Etude du l’ouvrage d’Helene Piquet 

: La Chine au carrefour des traditions juridiques.

Le droit chinois suscite un intérêt certain en Occident depuis le début des reformes
entreprises en 1978 par Deng Xiaoping. La reforme du droit a été amorcée très tô t, en
réponse aux nécessités de l’ouverture aux investissements étrangers, et aussi au vide
laisse par les diverses campagnes politiques de l’ère maoïste. Les reformes juridiques en
cours, a l’initiative du législateur chinois, reposent très largement sur le recours aux
transferts de droit. Ces développement ne passent pas inaperçus en Occident, compte
tenu de l’importance de la Chine comme destination des investissements étrangers. «  a
Survey reveals China now surpased the U.S as the world’s favorite investissement
destination » - dit Thomas Holland dans Far eastern Economic Review. [Phénomène
ancien dans l’histoire du droit, les transferts de droit revêtent une ampleur nouvelle
depuis la chute du Mur de Berlin, en particulier dans les pays d’Europe centrale et
orientale, puis en Chine. Les positions des juristes occidentaux sur les transferts de droit
oscillent entre leur invalidation totale et une acceptation sereine. En tous les cas, ils ne
laissent personne indifférents.

Pour certains, le transfert de droit en Chine traduiraient une approche tout a fait
instrumentalisée des modeles juridiques étrangers de la part du législateur et des
juristes chinois. En outre cette approche n’aurait pas change depuis les transferts de
droit inities sous la dynastie Qing. Les modeles juridiques étrangers seraient importes
en Chine sans plus de réflexion, hors contexte, en tentant d’y puiser uniquement des
éléments techniques et de rejeter leurs fondements occidentaux. Dans cette perspective,
le droit chinois issu des transferts constituerait en une combinaison, perçue comme
problématique, de divers modeles juridiques au sein d’une meme loi. Le passage suivant
illustre parfaitement cette tendance a résumer les transferts de droit en Chine a une
démarche purement instrumentaliste :

«  législation in China in général is not based upon one cohérent systematic model, but
occurs rather on an ad hoc basis, absorbing éléments from all relevant systems and
expériences, irrespective of whether they are chinese, or non chinese, sino marxist or
western capitalist, and civil law or common law, or even islamic or trandutional in
origin, any pièce that can be useful will be used

Cette description des diverses sources d’inspiration du droit chinois des reformes est
exacte. Toute fois une question centrale se pose. La thèse de l’instrumentalisation est
pure et simple des droits étrangers correspond-elle vraiment aux réalités chinoises des
transferts de droit au cours depuis 1978 ? L’hypothèse suggérée veut que cette ne soit
que très partiellement exacte. Elle prêche par une certaine simplification de la réalité car
il existe une riche doctrine chinoise sur les transferts de droit, ou sont exprimées des
positions témoignant réflexion sérieuse sur le sujet en général et sur des cas précis
d’emprunt d’institutions étrangères en droit chinois. Or cette doctrine est peu prise en
compte dans les travaux sur les transferts de droit en chine. Non qu’elle ne soit jamais
citée, mais presque jamais évoquée. Comment en effet, les juristes chinois abordent-ils
les transferts de droit ? Peut-on dégager une position unanime de leur part, ou au
contraire, y-a-t-il diversité d’opinion ?
Ultimement, quels enseignements pouvons nous tirer de la doctrine chinoise pour le
regard a porté sur la tradition juridique chinoise ?

La réponse à ces questions appelle une étude du processus des transferts de droit en
Chine. Ces derniers forment le cadre théorique de notre étude, qui repose également sur
une approche contextuelle. Les positions des juristes chinois sur le sujet, peu connues en
Occident, constituent la source privilégiée pour notre démarche. Ces positions doivent
être distinguées de celles, officielles, du législateur et des dirigeants chinois.

L’étude des transferts de droit constitue aujourd’hui un vaste courant du droit compare.
Esin Orucu recense ainsi les principales approches des comparatistes relativement aux
transferts de droit. Une première approche combine histoire du droit et le droit
compare. Le second fait appel au droit compare et a la théorie du droit. La troisième
approche appelée droit et culture. Elle englobe d’autres courants comme droit et société.
L’objet d’étude de cette approche réside dans le choc des cultures résultant des
transferts de droit, avec une insistance particulière sur les faiblesses et échecs du
recours a ceux-ci comme méthode de reforme et de modernisation du droit. Orucu
souligne que les recherches conduites sous l’égide de ce courant ne sont pas neutres, et
elle suggère d’orienter les efforts vers l’identification d’exemples de succès de transferts
de droit. Selon orucu, les transferts de droit constituent le meilleur moyen de reformer
le droit. Le quatrième approche incarnée par les travaux du professeur Ugo Mattei,
réunît le droit compare et l’analyse économique du droit.

L’approche critique du droit compare, dernier courant identifie par Orucu, se situe a
l’oppose du droit compare conventionnel. L’approche critique s’intéresse a la mobilité
transfrontalières des idées et des institutions, de meme que de l’influence réciproque
entre traditions juridiques. Cette approche porte une attention particulière aux
problèmes vécus par les exportateurs et institutions juridiques, mais aussi a ceux vécus
par les pays importateurs. L’approche qui sous entend la présente étude des transferts
de droit compare combine deux des approches précitées, soit celle dite droit et culture,
et l’approche critique du droit compare. Plusieurs théories ont été avancées au fil du
temps, par des spécialistes des transferts de droit en vue d’expliquer les raisons fondant
le choix d’un modele juridique par le pays récepteur. Une étude du cas chinois permettra
de confronter certaines d’entre elles, tout en situant certain enjeux pour les juristes
occidentaux. Les juristes chinois emprunte-ils des règles et institutions issues des
modeles juridiques étrangers en raison du prestige associe a celle-ci ? Adhèrent-ils a la
théorie voulant que la réussite d’un transfert de droit repose sur la compatibilité du
droit transfère avec son contexte de réception ? Quels facteurs guident leur choix vers
les modeles juridiques étrangers ?

La réception des règles et institutions empruntées demeurent étroitement tributaire

d’élément du contexte de la tradition juridique du pays récepteur. Il est donc fait place à
une étude des éléments du contexte du droit chinois, indispensable pour comprendre la
réception faite à chaque modele juridique étranger. Ces éléments d’ordre contextuel
déterminent en effet les enjeux et les limites des transferts de droit en Chine. Ils sont
aussi nécessaires à la compréhension meme du droit chinois. Or des observateurs du
droit chinois notent que la ressemblance apparente des concepts juridiques en droit
chinois avec ceux issus des traditions juridiques occidentales est souvent une leurre,
sinon un piège. Pierre Issaly et Qi Xuefeng expriment cette idée en des termes qui
trouvent toute leur pertinence pour la présente étude. En parlant du juriste occidental
confronte au droit chinois, il affirme :

« Celui ci, s’il veut correctement comprendre de l’intérieur le nouveau droit chinois, doit
en fait envisager sinon abandon du moins l’adaptation très poussée des conceptions qui
lui paraissent les plus familières et le plus élémentaires. Les notions de sources de droit,
de hiérarchie des normes juridiques, de séparations des pouvoirs, de souveraineté
parlementaire, de juridiction, doivent être substantiellement modifiées, quand elles ne
se révèlent pas complètement inapplicables. Cette mise en garde, valable a propos du
droit chinois dans son ensemble doit être énoncée avec une particulière insistance dans
le cas du droit légiféré de république populaire de Chine. En effet, de prime d’abord, la
législation chinoise contemporaine se présente comme un phénomène trompeusement
familier aux yeux du juriste occidental »

L’heure est donc a la vigilance lorsqu’une situation tisse la toile de fond a partir de
laquelle s’effectuent les développements de la seconde partie. Elle consiste en un va-et-
vient entre le passe fondateur et le présent. Aussi, dans cette perspective, le titre
premier de la première partie est-il consacre aux fondements du droit chinois ainsi qu’a
leurs prolongement dans la chine depuis l’ère impériale, a savoir, une oscillation entre la
conception confucéenne, fonde sur le li, et la conception légiste fondée sur le fa. Le
confucianisme valorise une justice casuistique, dont l’application est fonction du statut
respectif des parties et des relations qui les unissent alors que le régime met l’accent sur
une justice impersonnel

Le chapitre premier situe tout d’abord les diverses sources auxquelles puise le droit
chinois, a savoir les éléments de l’ordre aristocratique, le confucianisme et le légisme. En
meme temps, certains traits durable de la pensée chinoise y sont soulignes, tels
l’ouverture au changement et une aisance avec les contraires et les contradictions. Puis,
sont évoquées les conceptions de la justices dans la chine d’aujourd’hui en relation avec 
l’étendu de l’influence de certains éléments issus du confucianisme et du légisme. En
effet, le PCC n’a pas réussi a effacer le confucianisme ni les conceptions de la justice qui
s’y rattachent. Cependant, la société chinois connaît diverse mutations qui contribuent a
pousser certains pans de sa population vers une justice fondée sur la règle de droit
générale d’application impersonnelle. Qu'est ce qui rend compte de ce développement ?
Mais il y a plus qu’un simple prolongement du débat entre le li et le fa, car en réalité,
malgré le discours du PCC axe sur une théorie moniste des sources du droit, la question
du pluralisme se pose. Ce pluralisme est à la fois normatif, en raison de la multiplicité
des référents impliques dans le règlement d’un différend, et judiciaire, dans la mesure
ou les tribunaux étatiques ne constituent pas le seul lieu de règlement des différends en
Chine.

Le chapitre deuxième présente les reformes juridiques en cours et certains des

problèmes qui minent le système judiciaire chinois. En premier lieu, les limites de la
réhabilitation du droit effectuée par le PCC sont posées. En effet, si l’on ne peut douter
de la volonté des dirigeants chinois au sortir de la période maoïste, de sortir du
gouvernement par l’homme pour instaurer un gouvernement par la loi, il n’en reste pas
moins que le PCC ne tolere rien qui puisse porter ombrage a son influence. Aussi, le droit
légiféré en Chine occupe t-il une place secondaire par rapport a la politique du parti.
Toute reforme du droit est difficile et la reforme chinoise ne fait pas exception. La
situation, eu égard aux sources du droit en Chine, est marquée par une contradiction
croissante entre un discours faisant du droit étatique la seule source du droit et une
tendance, dans la pratique a accorder de plus en plus de poids a la jurisprudence. Une
présentation du système judiciaire chinois suit. Ce dernier est afflige de divers maux,
largement a la fragilité de la fonction judiciaire en Chine et a l’absence d’un véritable
pouvoir judiciaire

Le titre deuxième de la première partie a pour objet les transferts de droit en chinois. Le
chapitre premier est consacre au contexte des premiers transferts du droit en Chine. La
dynastie des Qing, se sachant menacée, adopte quelques reformes a la fin du 19e siècle et
au début du siècle suivant. Dans le domaine juridique, il s’agit d’un emprunt partiel du
modele Romano-germanique, initie par le grand juriste Shen Jiaben , puis poursuivi par
le régime républicain de jian Jieshi

Une attention particulière est accordée aux transferts inities par Shen Jiaben, grand
lettre des Qing en raison du caractère parfois visionnaire de sa réflexion sur le processus
dans le contexte chinois. Elle permet de mieux situer la doctrine juridique chinoise sur le
sujet. Les transferts de la période maoïste sont omis de ce chapitre pour ère présentes
dans la seconde partie en raison de la discussion relative au futur Code civil chinois. Le
chapitre premier se clô t sur une présentation des reformes juridiques républicaines, car
malgré leur courte vie, elles revêtent un intérêt comparatif en égard a l’attitude des
dirigeants d’alors face aux transferts de droit.

Le chapitre deuxième est axe sur la réflexion des juristes chinois relative aux transferts
de droit depuis le début des reformes en cours. Avant d’aborder leurs théories, il a été
juge utile d’effectuer un court rappel des enjeux des transferts de droit tels que
présentes dans la doctrine juridique occidentale. Les transferts de droit constituent un
phénomène ancien, qui reprend de la vigueur depuis, notamment la chute du mur de
Berlin. Ils alimentent dans la doctrine occidentale, de solide controverses qui n’ont pas
encore trouver issue. Outre la question de leur faisabilité, qui divisait déjà Watson et
Kahn-Freund, les transferts de droit interpellent voire bousculent les juristes sont
plusieurs chefs. Constituent-ils une nouvelle forme de colonialisme juridique de la part
de l’Occident ? Quels effets ont-ils sur les populations affectées par les transferts du
droit ? Comment caractériser les droits nationaux issus des transferts de droit ? Ces
questions, avec d’autres traduisent des préoccupations en partie reprises par les juristes
chinois. Ceux-ci, depuis la politique de reforme et d’ouverture lancée en 1978,
s’intéressent activement aux transferts de droit. Certains y sont farouchement opposes,
d’autres, au contraire, les perçoivent comme le salut de la tradition juridique chinoise.
Les débats doctrinaux chinois sur le sujet demeurent méconnus en Occident, la plupart
des ouvrages portant sur le droit chinois traitant surtout des transferts de droit dans
une perspective applique. La connaissance des positions doctrinales chinoises sur le
sujet met en lumière de vives sensibilités de la Chine dans son rapport avec l’occident.

La seconde partie vise à situer la Chine en tant que lieu de rencontre de diverses
traditions juridiques. Elle est consacrée à des exemples choisis de transferts de droit en
cours en Chine avec une réflexion critique sur les enjeux de ceux-ci pour la sinologie
juridique occidentale et pour les juristes chinois.

Le titre premier est consacre a un développement important mais qui retient peu
l’attention en Occident, soit le renouveau du modele romano-germanique en droit
chinois. D’une part, on assiste a une appropriation en droit chinois de la division propre
à la tradition romano-germanique entre le droit prive et le droit public. Les juristes
chinois travaillent beaucoup a faire accepter cette division en droit chinois. Quelles sont
leurs motivations pour ce faire ? Que nous livrent-elles sur la façon dont les juristes
chinois abordent les emprunts aux modeles juridiques étrangers ? Quelles pistes ces
motivations ouvrent-elles pour les juristes occidentaux qui cherchent a comprendre les
choix des juristes chinois ?telles sont les questions traitées dans le chapitre premier.
Autres éléments digne de mention, auquel est consacre le chapitre deuxième un projet
de Code civil chinois a été déposé a l’assemblée populaire nationale le 24 décembre
2002. Quel sens assigner à cette institution emblématique les juristes chinois ? Ce
transfert présente-t-il quelques points communs avec les motivations habituellement
assignées aux transferts du Code civil ? Dans l’affirmative, quelles sont elle ? Si certaines
sont propres a la Chine, en quoi consistent-elles ?

Le titre deuxième est axe sur le syncrétisme, ou le vieux fond chinois, a ce sujet,
d’importantes différences ressortent dans l’appréciation du syncrétisme juridique
chinois. S’agit-il d’une tendance traduisant simplement une approche négligente face a
l’arrimage des divers modeles juridiques inspirant le droit chinois des reformes ? Si tel
n’est pas le cas, comment alors expliquer ce recours au syncrétisme ? Faut-il puiser dans
les théories sur le transferts de droit afin de le comprendre ? La tradition philosophique
chinoise nous est –elle de quelque secours dans cette quête d’explication ? Le chapitre
premier fournit une illustration de ce syncrétisme a travers une étude sélective de la loi
de république populaire de Chine sur les contrats de 1999. Dans cette dernière se
cô toient en effet tant des emprunt a la Common Law qu’au modele romano-germanique,
le tout sur le fond chinois. A ce titre, cette loi revêt un caractère, sinon exemplaire, du
moins très représentatif de l’évolution de la tradition juridique chinois issue des
reformes. Aussi nous est-il apparu pertinent d’ouvrir une fenêtre sur le droit positif
chinois, en portant une attention particulière a la réception des règles et institutions
transférées en droit chinois. A cette fin, notre choix s’est arrête pour le modele romano
germanique sur le principe de bonne foi qui lui serait propre. Le choix de l’étude du
« indirect agency », de Common Law ne repose pas sur son importance au sein de cette
tradition juridique mais plutô t sur l’intérêt qu’il revêt dans l’étude des transferts de
droit appliques dans le contexte de droit chinois. En effet, le transfert du « indirect
agency » en droit chinois a suscite des réactions qui sont emblématiques des difficultés
d’appréhender le droit chinois issu du processus. Quel degré de conformité, le cas
échéant conservent les règles et institutions transférées avec le modele juridique
« original » d’ou elle sont issues ? Si divergences il y a entre l’Original  et sa mutation en
droit chinois, quels enseignements peut on en tirer par rapport a l’institution elle –
meme et sa réception en droit chinois ?

Le chapitre deuxième traite des bases sur lesquelles pourrait se nouer un véritable
dialogue entre les juristes occidentaux et les juristes chinois. Tout d’abord, les positions
doctrinales chinoise eu égard modeles juridiques étrangers traduisent un intérêt réel
envers ceux-ci. Quelles représentations se font un intérêt réel envers ceux-ci. Quelles
représentations se font les juristes chinois de la Common Law et du modele romano-
germanique ? A la lumière des positions chinoises ainsi découvertes, en quoi les juristes
occidentaux doivent-ils, le cas échéant, revoir leur approche de la tradition juridique
chinoise ? Cependant, malgré cette ouverture chinoise, il subsiste des difficultés a
surmonter dans le développement de ce dialogue sino-occidental. Quelles en sont les
sources ? Peut-on tenter de les dépasser ? Enfin, comment le cas échéant, qualifier cette
tradition juridique chinoise aux sources multiple ?
Le souhait de l’auteure est de contribuer aux fondements d’un dialogue entre juristes
occidentaux et chinois.