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COMMERCIALES
Les conditions de constitution des sociétés commerciales sont de deux ordres : il y’a des
conditions de fond (Paragraphe 1) d’une part et des conditions de forme (Paragraphe 2) d’autre
part.
- les apports,
- le partage des bénéfices et la participation aux pertes,
- l’affectio societatis.
La combinaison des articles 4 et 37 AUSCG met en évidence l’idée selon laquelle,
les associés doivent obligatoirement faire des apports. En effet, il existe trois types d’apports : en
nature, en numéraire et en industrie.
Les deux premiers types d’apports sont des apports capitalisés c’est-à-dire ceux qui entrent
dans la composition du capital social.
Les apports en nature sont les apports de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou
incorporel autre que du numéraire c’est-à-dire en espèces monétaires. Donner juste la définition
des différents apports.
Il existe deux modalités de l’apport en nature : l’apport en pleine propriété et l’apport en
jouissance. Ils sont prévus aux articles 46 et 47 AUSCG.
Il y a apport en pleine propriété, lorsque l’associé transfère la propriété de son bien à la
société et le perd définitivement le bien au profit de celle-ci. Il ne pourra le récupérer en cas de
dissolution de la société. L’apport en pleine propriété s’apparente avec la vente certes, mais à la
différence de celle-ci l’associé ne reçoit aucun prix en contrepartie, mais des droits sociaux.
Le législateur OHADA a prévu les modalités de réalisation des apports en nature. Ainsi, aux termes
de l’article 45 AUSCGIE, les apports en nature sont réalisés par les transferts des droits réels ou
personnels correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société
des biens sur lesquels portent ces droits. En outre, il est précisé que les apports en nature sont
libérés intégralement lors de la constitution de la société. On dit qu’une société est constituée
lorsque ses statuts ont été signés par les associés. Si un bien ou un droit soumis à publicité est
apporté, il peut être publié avant que la société ne soit immatriculée au RCCM.
Lorsqu’un fonds de commerce est apporté en pleine propriété, il doit y avoir une publicité comme
c’est le cas pour la vente sous peine d’inopposabilité aux tiers.
L’apport en jouissance renvoie à l’hypothèse où l’apporteur ne confère qu’un simple droit
de créance, un peu comme celui d’un preneur à bail. Donc l’apporteur en garde la pleine propriété
et en cas de dissolution le bien peut être récupéré. Toutefois, si l’apport en jouissance porte sur
des choses de genre ou sur des biens appelés à être renouvelés pendant la durée de la société,
celle-ci devient propriétaire des biens, à charge pour elle d’en rendre une pareille quantité, qualité
et valeur à l’apporteur. Dans ce cas précis, l’apporteur est garant envers la société comme un
vendeur envers l’acheteur.
Les apports en nature posent le problème de leur évaluation. Il appartient aux associés de
les évaluer et de faire figurer cette évaluation dans les statuts. Si dans les SA les apports en nature
doivent obligatoirement faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, tel n’est pas
le cas dans les SARL où l’évaluation ne devient obligation que lorsque la valeur de chaque apport
ou de l’ensemble des apports en nature est supérieure à 5.000.000. En effet, il peut y avoir
surévaluation des parts ou actions, c’est-à-dire lorsque l’apporteur reçoit plus d’actions ou de parts
que ce à quoi il devrait avoir droit ou sous-évaluation. Le législateur OHADA a prévu l’évaluation
des apports en nature dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée. Ainsi
les articles 312 et 400 disposent respectivement que : « cette évaluation est faite par un
commissaire aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’avantage considéré, ou que la
valeur de l’ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieure à cinq millions
(5000.000) de francs CFA » et que : « les apports en nature et / ou les avantages particuliers
doivent être évalués par un commissaire aux apports ».
Les commissaires aux apports sont choisis parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité par
les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente, à la demande des
fondateurs de la société ou de l’un d’entre eux.
Il faut dire cependant que pour remédier au problème de la surévaluation, le législateur a prévu la
libération entière des apports en nature lors de la constitution de la société (Article 45), leur
évaluation par les associés sous le contrôle d’un commissaire aux apports et enfin leur évaluation
dans les statuts. Au-delà des apports en nature comme apport capitalisé, il y’a les apports en
numéraire.
Les apports en numéraire sont ceux qui consistent à mettre une somme d’argent à la
disposition de la société. Ils posent deux problèmes : la souscription et la libération.
La souscription est la promesse faite par l’associé de réaliser un apport en numéraire.
Quant à la libération, elle consiste en l’exécution de cette promesse et au versement de la
somme due dans les caisses sociales.
L’article 41 AUSCG et GIE dispose que sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les
apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. Cette
disposition doit être complétée par l’article 313 AUSCGIE qui prévoit le dépôt des fonds par le
fondateur dans un compte en banque ouvert au nom de la société en formation ou à l’étude d’un
notaire et l’article 389 qui dispose que les actions représentant des apports en numéraire sont
libérées, lors de la souscription du capital, d’un quart au moins de leur valeur nominale.
En tout état de cause, si les sommes restant dues à la société ne sont pas versées dans
les délais prévus, elles portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement
devait être effectué, sans préjudice de dommages et intérêts, s’il y a lieu.
L’apport non capitalisé c’est l’apport en industrie. Il n’apparait qu’une seule fois dans l’Acte
Uniforme c’est-à-dire à l’article 40 AUSCG. Son régime juridique n’est pas fixé par le législateur
OHADA. Mais seule la main d’œuvre est considérée comme un apport en industrie. Autrement dit,
l’apporteur en industrie doit être un travailleur ; pas comme les autres. Mais en cas de partage,
l’apporteur en industrie doit avoir en droit Sénégalais, une part égale à celle de l’apporteur en
numéraire dont l’apport est le plus modique.
Après l’étude des différents types d’apports, celle de leur régime juridique mérite examen.
Le régime juridique recouvre les obligations des apporteurs et celles de la société. Aux
termes de l’article 37 AUSCG : « chaque associé doit faire un apport à la société. Chaque associé
est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature ».
En dehors de ces règles générales, il y a des règles particulières à chaque type d’apporteurs. Nous
allons voir d’abord les obligations de celui qui fait de l’apport en nature, de l’apporteur en numéraire
ensuite et enfin de l’apporteur en industrie.
Selon qu’il s’agisse des apports en pleine propriété et en jouissance, les obligations de l’apporteur
en nature varient. Ainsi, dans le premier cas, l’apporteur est garant envers la société comme un
vendeur envers son acheteur. Dans le second cas, il faut faire une distinction entre les choses
fongibles ou de genre c’est-à-dire interchangeables et les corps certains. S’il s’agit de choses
fongibles, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l’acheteur. S’il s’agit
d’un corps certain, l’apporteur est tenu envers la société comme un bailleur envers son locataire.
Il doit garantir à la société une jouissance paisible.
L’apporteur en numéraire est tenu de verser à la date indiquée les sommes promises sinon en cas
de retard, les sommes qui restent dues portent intérêt de plein droit aux taux légal, ceci, sans
préjudice d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts à la société.
Quant à l’apporteur en industrie, même si le législateur OHADA n’a rien prévu, il faut dire que ce
dernier doit respecter ses engagements.
La contrepartie des apports faits par les associés c’est le bénéfice des titres sociaux comme
le précise l’article 51 AUSCG. Pour les sociétés anonymes, on parle d’actions et pour les autres
sociétés, de parts sociales. Le législateur OHADA a prévu la transmission des titres sociaux. Dans
les sociétés dans lesquelles les associés sont indéfiniment et solidairement responsables (S.N.C
et S.C.S), la cession ne se fait qu’à l’unanimité des associés (Article 274 et 296). Dans les S.A.R.L
et les S.A., la cession est libre même si des limites sont constatées (majorité des associés non
cédants représentant les trois quarts des parts sociales- article 319 AUSCG, agrément-article 321
AUSCG et 765 AUSCG).