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Le nouvel ge de lerreur judiciaire

par Denis SALAS
| Ecole Nationale d'Administration | Revue franaise dadministration publique
2008/1 - n 125
ISSN 0152-7401 | ISBN 978-2-9094-6008-6 | pages 169 177

Pour citer cet article :

Salas D., Le nouvel ge de lerreur judiciaire, Revue franaise dadministration publique 2008/1, n 125, p. 169177.

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LE NOUVEL GE DE LERREUR JUDICIAIRE

Denis SALAS
Magistrat, secrtaire gnral de lAssociation franaise pour lhistoire de la justice,
directeur scientifique des Cahiers de la Justice

Rsum
Le terme derreur judiciaire ne peut plus se dfinir seulement comme la condamnation
errone dune personne innocente. Au del dune dfinition strictement procdurale et dune
simple erreur dapprciation, il concerne un processus dcisionnel dfaillant impliquant tout
un systme bureaucratique et de multiples responsabilits. Au centre dune mdiatisation qui
ne faiblit pas bien au contraire lerreur nest plus rechercher dans le procs mais dans
la pathologie dune organisation. Plutt que de sorienter vers une facile dnonciation du
juge, le remde serait chercher dans une analyse a posteriori des dysfonctionnements de la
machine judiciaire.

Abstract
The New Era of Judicial Error
The term judicial error can no longer only be defined
as the mistaken conviction of an innocent person. Beyond being a strictly procedural definition
and a simple error of appreciation, it entails a flawed decision-making process involving a
whole bureaucratic system and multiple responsibilities. At the centre of a media spotlight that
is not growing dimmerquite the contraryerrors should no longer be sought in specific
trials but rather in the way an organisation malfunctions. Rather than favouring the easy
accusation of judges, it would be best to seek a solution through retrospective analysis of the
judicial machines failings.

La machine judiciaire broie, lamine, dtruit sans quil y ait la moindre erreur
reprocher lun quelconque de ses servants. Tout a t normal. Tout sest pass rgulirement. Pas de faute. Pas de coupable 1
Erreur de fait qui, commise par une juridiction de jugement dans son apprciation
de la culpabilit dune personne poursuivie, peut, si elle a entran une condamnation
1. Aydalot (Maurice), Magistrat, Robert Laffont, 1976.

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dfinitive, tre rpare sous certaines conditions au moyen dun pourvoi en rvision 2.
Dans cette dfinition que le Vocabulaire juridique de Grard Cornu donne de lerreur
judiciaire on retrouve lide communment admise quil sagit de la condamnation dune
personne innocente la suite dune erreur de jugement. Mais une telle dfinition est-elle
encore adquate pour penser des affaires dOutreau, des disparues de lYonne ou encore
laffaire Bonnal qui ont pos des questions majeures notre justice ces dernires
annes 3 ? Ces affaires ne se rduisent gure des erreurs judiciaires au sens procdural
du terme. Toutes ont donn lieu de longues enqutes parlementaires ou administratives
qui ont dbouch sur la mise en cause disciplinaire de magistrats et des rformes lgislatives. Mais comment les nommer ? Certains rpugnent parler derreur (ny a-t-il pas
eu dans laffaire dOutreau rectification des premires dcisions en appel ? ). Dautres
voquent des affaires limage, hlas, de tant dautres quoique plus mdiatises. Faut-il
parler des fautes caractre disciplinaire, de fiascos judiciaires (terme utilis par
les mdias) ou de dysfonctionnements ce qui semble plus exact ? Les mots manquent
tant nous oscillons entre le dni de la faute et lvidence du scandale, tant tout cela parat
ordinaire pour les uns et exceptionnel pour les autres 4.
Le mot derreur judiciaire a une smantique qui chappe au vocabulaire juridique.
Nous ne savons gure cerner prcisment ce qui est un acte procdural, une tragdie
individuelle et une motion collective double dun scandale mdiatique non exempte de
manipulation. Il faudra faire un effort conceptuel pour repenser les mutations dune
notion paradoxale tant elle est la fois fuyante et fige par ses commentateurs ce qui
nous conduira rinterroger la responsabilit du juge sous un angle nouveau.

UNE DFINITION DEVENUE INADQUATE

Comment est-on parvenu cette dfinition selon laquelle lerreur judiciaire est une
condamnation pnale prononce tord ? Quelle est la gnalogie de ce qui semble une
vidence ? La transformation sociologique a prcd la cristallisation juridique. Il faut
introduire lopinion publique comme un puissant acteur dans la construction de ce
phnomne. Le couple form par le scandale et laffaire est trs ancien 5. Un scandale
traduit la raction de la socit une menace qui atteint son processus vital. Lattitude
de ltat major dans laffaire Dreyfus, par exemple, vient de la volont de protger tout
prix de la calomnie larme franaise cette arche sainte de la nation . Il tait inconcevable de reconnatre une faute qui porte atteinte une image sacre. Seul un bouc
missaire dsign pouvait la prserver dune souillure inacceptable.

2. Cornu (Grard), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Quadrige, 2003, p. 357.
3. Rappelons que dans laffaire dOutreau treize personnes dtenues pour des faits de pdophilie, pour
certaines pendant plus de deux ans, furent acquittes par deux cours dassises en 2004 et 2005. Voir Garapon
(Antoine) et Salas (Denis), Les nouvelles sorcires de Salem. Leons dOutreau, Seuil, 2006. Dans laffaire des
disparues de lYonne, les magistrats ont t mis en cause en 2001 pour ngligences graves la suite de la disparition de plusieurs jeunes filles handicapes mentales dont lauteur, mile Louis, a t arrt et jug plus de vingt
ans aprs les faits. Ajoutons laffaire Bonnal o un braqueur rcidiviste fut accus davoir assassin six personnes
dont deux policiers alors quil tait mis en libert sous contrle judiciaire (il sera acquitt de ces faits ensuite) ;
les juges ayant pris cette dcision furent dsigns comme les auteurs dune dramatique erreur dapprciation
selon les mots du Premier ministre, Lionel Jospin (propos du 24 octobre 2000).
4. Cet article fait suite un sminaire sur La prvention des erreurs judiciaires dont les actes sont publis
dans la revue Les Cahiers de la justice, ENM-Dalloz, n3, 2008.
5. On a propos la distinction entre le scandale (dnonciation violente et unilatrale) et laffaire (mobilisation qui parvient remettre en cause la dnonciation initiale). Voir Boltanski (Luc), Claverie (Elisabeth) et al.,
Affaires, scandales et grandes causes, Stock, 2007.

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Aujourdhui encore quil sagisse de victimes de leur devoir (policiers tus par le
multircidiviste Jean-Claude Bonnal), denfants abuss par des pdophiles (affaire
dOutreau) ou de jeunes handicapes issues de milieux dfavoriss (les disparues de
lYonne ), la scne anthropologique est la mme. Tout se passe comme sil fallait
prserver le corps social dune contagion en dsignant lauteur du mal. Mais si le coupable
dsign dans la prcipitation savre innocent par la suite, tout bascule. Ce qui tait
scandale devient une affaire. Les rles alors sinversent : de pourfendeuse du crime, la
justice devient accuse et les juges eux-mmes sont exposs la vindicte publique. Le
thme de lerreur judiciaire apparat ce stade. Ce retournement contre une dcision
arbitraire implique une forte mobilisation dans lespace public qui seule permet de
retourner une accusation en une cause. Cela suppose que soit cre un lieu de jugement
alternatif qui fasse retentir cette indignation. La lutte de Voltaire contre le Parlement de
Toulouse pour faire innocenter Calas en est la figure inaugurale 6.
Le mot mme derreur judiciaire simposera dans la mouvance de laffaite Dreyfus
au moment o la loi Constant de 1897 autorise la prsence de lavocat dans le bureau du
juge dinstruction. Sont publis des ouvrages comme celui de Bernard Lazare Laffaire
Dreyfus une erreur judiciaire, mais aussi dautres moins connus comme celui de Lailler et
Vonoven Les erreurs judiciaires et leurs causes (1897) 7. Cest ce moment-l que, dans
notre imaginaire politique, prend forme la dnonciation de lerreur judiciaire par la presse
et les intellectuels. Les deux mots intellectuel et erreur judiciaire sont tous deux
contemporains dun contexte politique prcis et dune culture intellectuelle propre notre
pays.
Cest par le biais de la rparation ou plutt de la rvision que la notion entre
dans notre droit : dj la campagne de presse en faveur de Lesurques (un innocent
condamn mort dans laffaire du Courrier de Lyon en 1793) avait abouti en 1867 une
loi sur la rvision post mortem des condamnations. Dans le contexte de laffaire Dreyfus
(mais aussi des affaires Vaux et Borras), la loi du 8 juin 1895 introduit la notion de fait
nouveau de nature tablir linnocence du condamn (article 622 du code de procdure
pnale) jusqu la rforme de 1989 qui largit louverture au doute sur la culpabilit du
condamn la suite de la campagne de presse lance par laffaire Seznec.
Issue de cet hritage, la dfinition du Vocabulaire juridique est oriente par la finalit
de rparation dune erreur dans le champ pnal. Des auteurs comme Ren Floriot ou
Jacques Vergs la reprennent leur compte 8. Au fond, elle exprime la raction indigne
de la socit face au scandale de linnocent accus, jet en prison, parfois tortur et
condamn mort. Historiquement, le refus de la torture, lessor des droits de la dfense
puis labolition de la peine de mort, en France du moins, lui doivent beaucoup. Il fallait
crier, alerter lopinion, dans la ligne du mot dordre de Voltaire dans la campagne pour
Jean Calas : Criez et quon crie ! . Les rformes lgislatives les plus rcentes se situent
plutt dans une intention rparatrice. Elles ajoutent une garantie procdurale supplmentaire au dessus de lappel (la rvision) et aussi, en guise de rparation, une indemnisation pour faute de la justice et pour dtention provisoire injustifie. Autant de rgles
nouvelles qui tirent les consquences dune situation irrversible et visent conforter une
institution imparfaite, en assumer la faillibilit.

6. Claverie (E.), Procs, affaires, cause. Voltaire et lindignation critique , Politix, n 26, 1994.
7. Voir Chauvaud (Frdric), Un sujet de deuil au XIXe sicle. La fabrique des erreurs judiciaires in
Garnot (B.), Lerreur judiciaire de Jeanne dArc Roland Agret, Imago, 2004, p. 154.
8. Floriot (Ren), Les erreurs judiciaires, Flammarion, 1968 et Verges (Jacques), Les erreurs judicaires, PUF,
coll. Que sais-je ?, 2002.

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Reste que la notion classique derreur judiciaire atteint ses limites. Dabord parce
quelle confond la faute et laccident, le volontaire et linvolontaire : laffaire Dreyfus, par
exemple, relve de la faute du faux bordereau imput Dreyfus alors que laffaire
Lesurques est une erreur de fait lie un tmoignage erron. Voil pourquoi Jean-Denis
Bredin a distingu lerreur judiciaire (accident tragique) du crime judiciaire (la faute
dlibre). Au del de lanomalie procdurale, nous nous interrogeons dsormais sur le
fonctionnement de la machine qui a permis de tels dgts. Cest ainsi quon a pu analyser
une dcision sur la responsabilit du service public de la justice, en loccurrence un juge
aux affaires familiales, la lumire de lanalyse systmique 9.
Ensuite, le champ smantique de la dfinition classique, cltur par la procdure, est
trop troit. Quand lerreur clate dans lespace public, une socit toute entire sidentifie aux innocents injustement frapps. Elle interroge les ressorts moraux de toute une
collectivit. Elle conteste, dborde, pulvrise le cadre procdural. Cest la capacit dire
le juste qui est mise en question au profit de linnocent ou de la victime. Le scandale dune
justice impuissante devient dmesur aujourdhui o les victimes et leur porte parole
sautorisent intervenir dans lespace public.
Ajoutons que lidologie combattue jadis par les avocats de linnocence a disparu.
Par exemple, quand Sartre et Foucault semparent dans les annes 1970 de laffaire de
Bruay-en-Artois (o un notaire fut accus du viol dune fille douvrier), cest pour dnoncer
une justice de classe10. Mais les mmes faits aujourdhui donneraient lieu une toute autre
interprtation. Quand on regarde le traitement des affaires de murs, nous y voyons la
victime, son traumatisme et, travers elle, toutes les victimes et tous les traumatismes. Le
sens de la dnonciation sest dplace : de nos jours, la jeune fille de Bruay ne serait plus
un martyr de la classe ouvrire mais une victime dun abus sexuel. Le notaire serait
incrimin non comme un symbole de la bourgeoisie mais comme un prdateur pdophile.
Une ligne de rupture se dessine. De Zola Sartre jusqu Pierre Vidal Naquet, la
dnonciation de cette complicit de la justice avec le crime est la mme. La matrice scandaleuse de lerreur est l. Le rle de lintellectuel est de dmasquer ses turpitudes accomplies sous le masque de la lgalit. Cette posture est longtemps reste immuable. Par
exemple, quand Vidal Naquet, issu dune famille dreyfusarde comme il aimait le dire,
publie en 1958 Laffaire Audin (une dnonciation de la torture et des carences de la justice
pendant la guerre dAlgrie), il place au dos de son livre une citation de Jaurs extraite
des Preuves, un monument de la littrature dreyfusarde). Dreyfus sappelle aujourdhui
Audin, Alleg, Djamila Bouhired ! sexclame-il. Mais en 1983, quand il sengage aux cts
du comit de soutien de Luc Tangorre un tudiant condamn quinze ans de rclusion
criminelle pour viols dans les quartiers Sud de Marseille il doit reconnatre quil sest
tromp. Tangorre, cette figure emblmatique de linnocent condamn par des juges sans
cur, avait en effet rcidiv aprs sa grce. Le tmoignage de la victime (en loccurrence,
deux victimes de viol) avait eu raison du mythe dreyfusard 11.

9. Il sagit dune srie de dfaillances de linstitution judiciaire qui avait confi un enfant la garde dune
mre prsentant un trouble psychique grave ; ce qui entrana sa mort. Tout dabord, il y a une erreur humaine
dapprciation ; cela sajoute une dfaillance technique avre du greffe et une dfaillance organisationnelle
du parquet ne permettant pas la rcupration par la technique procdurale des erreurs humaines : Lienhard
(Claude), Note sur la responsabilit de la puissance publique. Dfaillance de la justice familiale et responsabilit de ltat pour faute , Dalloz, 2001, p. 580 et ss. Voir aussi le texte de ce mme auteur dans le numro
prcit sur la prvention des erreurs judiciaires des Cahiers de la justice.
10. Voir Lindenberg (Daniel), Lerreur judiciaire et lantijuridisme des intellectuels , in Garapon (A.),
Les juges un pouvoir irresponsable ?, 2002, p. 39.
11. Voir Vidal-Naquet (Pierre), Laffaire Audin, Minuit, 1958 ; Tichan (Gisle), Coupable tout prix.
Laffaire Luc Tangorre, La dcouverte, 1984.

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TROIS CHANGEMENTS MAJEURS

Que sest-il pass ? Comment expliquer ce basculement qui ouvre ce quon propose
appeler un nouvel ge des affaires judiciaires ? On peut faire lhypothse que trois changements se sont produits.
En premier lieu, la place de la justice dans lappareil dtat nest plus la mme.
Lactivit judiciaire est passe au centre de la vie dmocratique alors que jadis elle ny
tait que marginalement relie. Darme pnale, au service du pouvoir politique, elle se
nourrit dsormais de questions issues de la socit civile. travers les controverses qui
lui sont adresses, elle contribue la transformation prudente de la socit, la rendre
plus intelligible pour elle-mme. Lerreur de nagure, surtout quand existait la peine
de mort, exprimait le scandale dune justice subvertie par des choix politiques et partisans.
Lerreur actuelle jaillit dune pression motionnelle, foisonnante, saturante sur une justice
ouverte sur la socit, ballotte entre la passion pour linnocent dtenu et la peur dun
prdateur en libert.
Cette inflexion majeure redessine le style des affaires. Le combat contre lerreur
judiciaire est n en des temps o le pouvoir politique sappuyait sur larme et les juges
pour imposer sa vrit. Voltaire contre le Parlement de Toulouse, Hugo contre les
juges botts du Second Empire, Zola contre le conseil de guerre de Rennes, Sartre
contre limpunit de larme franaise en furent les porte parole. Mais, depuis lors, les
idologies qui soutenaient ce pouvoir se sont effondres. Les cadres de rfrence de la
protestation nexistent plus. La dmocratie sest impose et, avec elle, une justice fonde
sur les droits. Les juridictions dexception et la peine de mort ont disparu. Le droit a
acquis une autonomie par rapport au politique. Le procs quitable tempre les dfauts
du systme inquisitoire. La justice dfend par elle-mme les valeurs du droit suprieures
la loi.
Sans doute se trompe-t-elle encore, mais ni pour les mmes motifs, ni dans le mme
contexte, mme si la raison dtat na pas disparu. Voil pourquoi on comprend mal que
lessai de Jacques Vergs, par exemple, mlange sous le mme mot des affaires du
XVIIIe et du XXe sicle. Une telle lecture privilgie la posture dnonciatrice de lavocat
dfenseur dune cause bafoue par un systme judiciaire immuablement arbitraire.
Bref, de Voltaire Vergs, de Calas Omar Haddad, rien naurait chang dans ce thtre
des passions dmocratiques o lavocat vertueux combat les juges, ces serviteurs dociles
des pouvoirs en place.
Or, la magistrature est devenue un acteur collectif part entire. Les juges font
entendre leur propre voix, ce qui implique quils soient plus exposs une critique permanente, une responsabilit accrue. Plus indpendants, ils doivent en assumer les consquences. Aucune instruction ngative, celle de ne pas poursuivre, nest donne aujourdhui
aux parquets. Il ne serait venu lide de personne dincriminer le gouvernement dans
laffaire des disparues de lYonne o le parquet dAuxerre fut accus dinertie face aux
disparitions. La responsabilit oprationnelle de linstitution est entire mme si elle
demeure, par ailleurs, hirarchise.
En second lieu, le scandale de limpunit passe aujourdhui au premier plan. La
tragdie de linnocent condamn tord ne masque plus lautre scandale rvl par les
victimes : celui du coupable en libert. Il ne sagit plus ou plus seulement de faire
triompher la cause dun innocent mais darrter un criminel qui se drobe. Cette protestation est au cur des indignations dune socit compassionnelle. Quon songe laffaire
des disparues de lYonne ou laffaire Dutroux en Belgique, deux affaires les plus emblmatiques de ces dernires annes, qui sont des erreurs dimpunit portes par

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lactivisme de la socit civile 12. Il faut rappeler laction dcisive des comits blancs
en Belgique dans lclosion dune exigence de vrit au nom des familles en deuil et,
quoique plus modestement, le rle de lassociation de dfense des handicaps de lYonne
dans la rouverture dune information qui a permis darrter lauteur. Si le scandale est
ici le mal fait aux enfants, laffaire met en cause linertie, voire lindiffrence morale de
la justice ou mme sa complicit avec le crime.
Cette nouvelle scne apparat plus nettement quand on regarde la criminalit de
masse impliquant les gouvernants dtats criminels tels que lhistoire ancienne ou rcente
lillustre. Laffaire Pinochet a mis en synergie les associations de dports chiliens en
Espagne, les juges de laudiencia national et ceux de la chambre des Lords en Angleterre
pour tenter de mettre en chec limmunit de Augusto Pinochet. La justice chilienne est
dborde, au-del de ses frontires, par une communaut de jugement lchelle internationale qui lui donne des armes nouvelles dans sa lutte contre limpunit 13.
En troisime et dernier lieu, cest moins la faute volontaire qui domine nos interrogations sur les erreurs judiciaires que la faute involontaire, celle qui nest imputable
personne mais laquelle tous participent. Celle-ci ne rsulte plus de la dcision dun juge
abus mais senracine dans un processus dcisionnel dfaillant. Nous ne sommes plus dans
lerreur de jugement mais dans lerreur systmique. Le mot affaire ne dsigne plus
seulement une condamnation injuste. Cest toute une organisation qui est remise en cause
tant lopacit des processus de dcision est grande dans les appareils bureaucratiques.
Cest le troisime changement majeur : lerreur nest plus rechercher dans le procs
mais dans la pathologie dun systme. Dans laffaire des disparues de lYonne, toute lorganisation du parquet dAuxerre a t passe au crible. Comment comprendre autrement
le classement de faits pourtant signals pendant plus de vingt ans ?
Ces affaires , loin dtre exceptionnelles, rsultent du fonctionnement ordinaire
dune institution aux carences rendues visibles par les mdias. On ny trouve plus le
jugement erron, fruit dune erreur somme toute exceptionnelle. Au contraire, il sagit
dune myriade de dcisions qui vont de la poursuite (classement sans suite) et de
linstruction (garde vue, mise en examen, dtention provisoire) et jalonnent lintervention de lappareil pnal, bref la production de lerreur dans une organisation complexe.
Cest le systme en son entier qui est interrog, en quelque sorte jug son tour dans
une boucle rcursive. Tout se passe comme si tous les lments du systme taient
impliqus dans un entrelacs dont la dcision finale nest que le fruit.
En devenant des dysfonctionnements , les erreurs judiciaires actuelles sont bien
plus redoutables car elles affectent directement linstitution judiciaire. Tant quelles taient
subverties par des stratgies extrieures, les juges pouvaient sen distinguer le moment
venu. Cest la Cour de cassation qui a fait triompher in fine la thse de linnocence de
Dreyfus contre le Conseil de guerre de Rennes par larrt de rhabilitation de 1906. Les
dysfonctionnements actuels rpts et imperturbablement mdiatiss minent infiniment
plus la crdibilit de linstitution car elle est frappe dans son mtier. On dcouvre que
les enquteurs se trompent lourdement mais de bonne foi ce qui dsarme leurs adversaires et nous impose den comprendre la causalit. Ce type derreur rclame moins des
dnonciateurs que des spcialistes du debriefing.
Lerreur judiciaire a bel et bien chang dpoque. Les porte parole de linnocent
bafou nont plus le monopole de la dnonciation. Dans une concurrence ouverte pour

12. Jemprunte la notion derreur dimpunit (error of impunity) Forst (Brian), Errors of Justice,
Cambridge University Press, 2004.
13. Voir sur ce point le tmoignage du juge Guzman dans Les Cahiers de la Justice, n 2, printemps 2007.

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la conqute de lopinion publique, le cri de linjustice lanc par les victimes sait se faire
entendre. Lerreur sest dplace vers les carences de la justice et sest amplifie la
mesure du rle des mdias dans nos dmocraties dopinion sans pour autant perdre son
origine dreyfusarde comme en tmoigne la rsonance de laffaire dOutreau. Loin dtre
ponctuelle, elle exemplifie le fonctionnement dune justice ordinaire.
Mais la frontire est fragile entre la faute et lerreur. Le risque de voir la violence
de lopinion se retourner contre ses auteurs est sous jacent. Na-t-on pas cherch tout
prix la faute du juge Burgaud au cours des auditions de la commission denqute charge
pourtant de pointer les seuls dysfonctionnements ? Au cours du procs de Marc Dutroux,
nombre de parties civiles nont-elles pas accus le juge dinstruction dcarter la thse du
rseau pdophile et donc de protger des notables ? Tout se passe comme si les juges,
quils se trompent par excs ou par insuffisances, sont dune certaine manire auteurs du
mal commis. Un tribunal de lopinion, perptuellement tent par le populisme, est plac
comme un miroir face lactivit judiciaire.
Le paradoxe est quau moment o la justice est de plus en plus lie du droit, au
moment o elle sautonomise, elle doit subir la loi de lopinion. Alors que dans notre
systme inquisitoire, lordre de la parole tend prendre le dessus sur lcrit, voil quelle
doit affronter ce juge infiniment plus puissant car elle reprsente directement la
socit 14. Lopinion sautorise de ses indignations et de sa colre pour fustiger les
dfaillances institutionnelles. Rien ne trouve grce ses yeux, son regard inquisiteur.
Du coup, cest toute linstitution judiciaire qui est confronte ses propres manques.
Comment trouver les ressources pour rpondre ces interpellations ? Et quels remaniements doit-on travailler ?

UNE NOUVELLE APPROCHE DE LA RESPONSABILIT

DU JUGE
ces questions, les rponses lgislatives nauront quun impact limit. Il faut
regarder du ct des conditions pratiques de la lgitimit pour entrevoir des solutions.
Le dfi pour des magistrats dsorients est de retrouver par eux-mmes la confiance
perdue avec le public15. Tant que le juge avait une place garantie par son appartenance
une hirarchie, en quelque sorte prdtermine par le systme de la carrire, une telle
question ne se posait pas. La confiance avait une seule source. Elle venait den haut, du
ministre de la justice qui dirigeait les carrires et distribuait les dcorations. Elle tait
contenue dans la loyaut politique lgard du pouvoir de nomination. Enferme dans
un systme clos et officiants dun droit pur, les juges pouvaient nourrir une certaine
condescendance lgard de la socit. Mais ds lors que le systme de la carrire npuise
plus leur identit professionnelle, que celle-ci se dfinit dans la relation avec le public, les
justiciables ou ses partenaires, la confiance devient un travail. Elle nest nullement acquise,
bien au contraire. Elle doit prendre appui sur une dfiance quil faut rendre constructive
si lon veut questionner utilement le systme. partir de cette nouvelle configuration, on
peut imaginer deux scnarios.

14. Voir le dossier intitul Parole(s) : laffaire dOutreau coordonn par Besnier (Christiane), Droit et
cultures, n 55-2008/1.
15. Voir par exemple le reportage de lhebdomadaire Marianne intitul La grande dprime des magistrats (3 juillet 2006) qui souligne que les robes noires et les robes rouges ont le blues tant le fiasco dOutreau
les a assomm comme en tmoignent les photos de magistrats en position dfensive, au regard apeur, flanqu
de leur avocat.

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Un premier scnario privilgie la sanction des mauvais juges au moyen dune dontologie orientation disciplinaire. Il vise rpondre la lancinante critique de limpunit
des juges et de leur irresponsabilit 16. Ce discours tient le langage exclusif de la sanction :
code disciplinaire, dveloppement des contrles internes et externes, sanction des magistrats en cas de violation des droits de la dfense 17. Cette philosophie est partage par
le Conseil suprieur de la magistrature pour qui la dontologie doit servir un objectif
disciplinaire et, en creux, noncer des valeurs de la profession. Toute autre conception
thique , si elle lui parat sduisante, nest pas conforme la conception franaise qui
a toujours associ dontologie et sanction.
Pourtant, une autre approche, plus prventive, peut tre oppose. Elle substitue la
sanction du mauvais juge, la prvention de la mauvaise dcision. la dontologie qui
sanctionne les carts de conduite (le mal faire ), elle privilgie lthique qui est anime
par le souci du bien faire . La dontologie ne se borne plus incriminer un comportement dans une polarit faute-sanction mais cherche en amliorer le processus de
dcision. Elle pourrait jouer un rle rgulateur analogue celui quil joue dans certains
pays de common law comme le Canada. Elle incarnerait non un contrle disciplinaire
mais une dontologie positive porte par une profession consciente de son rle et des
consquences de son action. En sorte qu une responsabilit disciplinaire, on ajouterait
une instance thique destine aider les praticiens et un systme de rponses aux plaintes
des justiciables.
Mais le poids des appareils dans la gense des fautes involontaires doit nous orienter
vers une responsabilit professionnelle plus large. une thique applicable une magistrature jugeante doit sajouter une responsabilit des hirarchies administrantes .
Ladquation de lorganisation judiciaire aux besoins de la socit implique quelle rende
compte de lensemble de son activit, ce quon appelle aussi laccountability. Cela suppose
dtre lcoute du citoyen plaideur : sondages dopinion, consultations des barreaux et
des usagers, traitement des rclamations des justiciables vont dans ce sens. Quon songe,
dans laffaire dOutreau, aux dures de la dtention provisoire, aux carences de laide
juridictionnelle, aux dlivrances tardives de copies de dossier aux avocats, laffectation
de juges inexpriments des postes exposs ? Il faut attendre un peu pour voir si les
rformes apportes par la loi du 5 mars 2007 (collgialit, ples dinstruction) vont
amliorer rellement cette situation au del des promesses initiales.
Les reprsentations et les attitudes sont impliques dans cette mutation. Une amlioration de la qualit de la justice impose lactivit judiciaire dtre attentive ses rsultats,
son effectivit, son impact sur le justiciable, bref dtre consquente avec elle mme.
Ce qui est une rvolution pour une profession habitue se mouvoir dans le monde
thr du droit et qui se trouve juge non sur les motifs de ses dcisions mais sur leurs
rsultats. Cest ce prix que la dcision ne sera pas perue comme un risque par la socit
et les justiciables. L plus quailleurs les limites du vieux modle lgicentrique se font
sentir. Dans ce modle, la dcision est rfre aux motifs juridiques valus en interne

16. Il est vrai quil ny a depuis 1958 que 120 dcisions disciplinaires rendues mais on constate une acclration rcente : depuis 1999, le CSM (sige) a rendu 44 dcisions, soit 30 % du total depuis 1958. Voir Guy Canivet,
Audition du 11 avril 2006, Au nom du peuple franais. Rapport de la commission denqute parlementaire dans
laffaire dite dOutreau, Assemble nationale, n 3115, juin 2006.
17. Ce sont les propositions de la commission denqute parlementaire cre aprs laffaire dOutreau.
Malgr une enqute qui conclut un dysfonctionnement collectif, le garde des sceaux a poursuivi le juge Burgaud
en incriminant le crdit accord aux dclarations des enfants analyses sans garantie suffisante , le caractre
insuffisant des vrifications notamment quant lexistence dun rseau pdophile et, enfin, latteinte aux droits
de la dfense , Le Monde, 28 aot 2006. Au moment o jcris ces lignes linstruction du CSM est toujours en
cours.

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LE NOUVEL GE DE LERREUR JUDICIAIRE

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par les cours suprieures au regard de la lgalit. Dans un modle orient vers le public,
la construction de la confiance privilgie les moments dialogiques et des critres
dvaluation extrieurs 18.
Les juges seraient bien inspirs de chercher en eux-mmes la source de sa lgitimit.
Celle-ci ne vient pas de lorigine lective mais dun pacte de confiance lgard du public.
Elle sexprime dans une pratique professionnelle qui accepte de se rflchir dans le regard
dune opinion claire. Cest une relation au peuple, car la justice est dans la
dmocratie, qui est en train dmerger avec ses dangers mais aussi ses dfis. Nous allons
vers un approfondissement des rythmes de notre dmocratie : au peuple fondateur (du
pacte constituant), au peuple lecteur, sajouterait le peuple des citoyens plaideurs
exigeant une application juste mais aussi consquente du droit. Face ce nouveau pacte
de confiance, une thique de la responsabilit reste inventer.
Loin de nous raconter la dfaite de la justice, la lutte contre lerreur judiciaire dvoile
un tout autre rcit. Dans une priode o un pouvoir judiciaire plus autonome sexpose,
elle dit lexigence du pacte de confiance qui doit unir justice et dmocratie. Une faillibilit mieux matrise nempche pas bien au contraire ! que se noue un lien
constructif entre uvre de justice et exprience dmocratique. Entre les juges et la socit,
en effet, il ne peut pas tre question dune confiance issue de llection. Le pouvoir de
juger nest lgitime que sil accepte de se soumettre une preuve de justification et de
discussion surtout aprs ses checs.
Exiger de lui un surcrot de dlibration, cest une manire dexprimer lattente
dmocratique silencieuse dun autre arbitrage entre libert et scurit. Cest vouloir une
justice moins arme contre le mal et plus soucieuse de la personne.
Notre vieil tat pnal, plus policier que judiciaire dans sa construction, pourrait bien
se renouveler ou mme renatre dans la douleur de lerreur judiciaire. Ce qui supposerait
douvrir des lieux dcisionnels au regard du public, de soumettre le rythme du procs
pnal des dlais raisonnables et den contrler lapplication par des instances indpendantes. Il sagit non darmer ltat, il lest bien assez, mais doutiller la dmocratie face
des violences contagieuses qui sapent les fondements dune communaut politique. Nestce pas le sens de lappel des acquitts dOutreau au dbut des travaux de la commission
parlementaire, appel qui revendique, travers la publicit des dbats, un rel contrle
dmocratique : Nous les treize acquitts dOutreau, souhaitons ardemment que les
travaux de la commission denqute parlementaire soient ouverts au public et la presse
qui pourra informer le plus grand nombre de la teneur des auditions sur lesquelles se
fonderont les propositions des dputs Mesdames et messieurs les dputs ne vous
enfermez pas dans ce secret qui a fait tant de mal dans ce dossier : ouvrez au peuple
franais la porte de votre commission 19.

18. Voir la distinction entre le modle de dcision de type choix tranchant et le modle de type fair
effect process o les acteurs et les rcepteurs sont convaincus quune dcision est quitable : Callon (M.) et al.,
Agir dans un monde incertain, Seuil, 2001, p. 307.
19. Outreau : ouvrez la porte de votre commission ! Le Figaro, 26 dcembre 2005.

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