Recours devant le Conseil constitutionnel :

Projet de loi dhabilitation prendre par ordonnances les mesures pour le

renforcement du dialogue social.

Monsieur le Prsident, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil

Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous dfrer, en application du second alina de
l'article 61 de la Constitution, l'ensemble du projet de loi dhabilitation prendre par
ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, dans sa version dfinitive
vote par le Snat le 2 aot 2017.

Si larticle 38 de la Constitution permet au Gouvernement de demander au

Parlement de prendre par ordonnance des mesures qui sont normalement du domaine de la loi,
une telle drogation la rpartition des comptences entre les pouvoirs publics nest admise
qu la condition de garantir que lautorit dlgante nabandonne pas purement et
simplement lautorit dlgataire les comptences qui sont les siennes.

Or, ni le texte mme de ce projet de loi dhabilitation, qui manque lexigence de

prcision, ni la procdure qui a conduit son adoption nont permis aux membres du
Parlement de cerner ltendue de la dlgation laquelle ils ont consenti. La marge
dapprciation exorbitante ainsi laisse au Gouvernement aboutit une imprvisibilit
dautant moins compatible avec votre jurisprudence quelle est susceptible de conduire des
atteintes des droits et liberts ayant valeur constitutionnelle.

Nous estimons que le projet de loi dfr contrevient plusieurs principes et

liberts constitutionnels, en particulier :

I) Sur la forme, la procdure dadoption de ce projet de loi a t marque par

des dlais et conditions matrielles ayant empch le Parlement dexercer son rle
constitutionnel, et mconnat notamment lexigence de clart et de sincrit du dbat
parlementaire.

II) Sur le fond, ce projet de loi mconnat lexigence de prcision des finalits
de lhabilitation qui dcoule de larticle 38 de la Constitution.

Nous demandons, par voie de consquence, titre principal, au Conseil

constitutionnel de dclarer inconstitutionnelle lintgralit du prsent projet de loi, et titre
subsidiaire, de dclarer inconstitutionnels ses articles et dispositions qui ont mconnu la
Constitution.

1
 MOTIFS

I) Sur la forme, la procdure dadoption de ce projet de loi a notamment mconnu le

rle constitutionnel du Parlement, ainsi que lexigence de clart et de sincrit des
dbats parlementaires.

Les conditions de discussion de ce projet de loi au sein des assembles ont

manifestement mconnu le principe de clart et de sincrit des dbats parlementaires (votre
dcision n2005-512 DC du 21 avril 2005).

Eu gard la procdure dans son ensemble, les dlais imposs par le

Gouvernement ajouts aux conditions matrielles du travail parlementaire dans le contexte de
linstallation de lAssemble nationale ont conduit ce que soit mconnu ce principe de clart
et de sincrit des dbats parlementaires qui protge la minorit contre les abus ventuels de
la majorit mais permet galement aux assembles de mettre en uvre des procdures
destines garantir le bon droulement de leur travail (Damien Chamussy, Nouveaux
Cahiers du Conseil constitutionnel, n38, Janvier 2013.).

En contraignant ladoption de ce projet de loi dans des dlais et des conditions

de travail matrielles particulirement restreints et dgrads, empchant le Parlement
dexercer pleinement son rle de lgislateur, la procdure dadoption de ce projet de
dhabilitation a notamment mconnu le principe constitutionnel de clart et de sincrit des
dbats parlementaires.

a) Article 38 de la Constitution : Le Gouvernement peut, pour l'excution de son

programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un
dlai limit, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont
prises en Conseil des ministres aprs avis du Conseil dtat. Elles entrent en vigueur ds leur
publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas dpos
devant le Parlement avant la date fixe par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent tre ratifies
que de manire expresse. A l'expiration du dlai mentionn au premier alina du prsent
article, les ordonnances ne peuvent plus tre modifies que par la loi dans les matires qui
sont du domaine lgislatif.

On notera titre prliminaire que si larticle 38 pose le principe que le

Gouvernement peut demander pour lexcution de son programme lautorisation de
prendre des ordonnances, ladoption du projet de loi date du mercredi 28 juin, la prise de
parole du prsident de la Rpublique devant le Congrs date du lundi 3 juillet et le discours
de politique gnrale prcisant le programme du Gouvernement a t approuv par
lAssemble nationale le 4 juillet par un vote de confiance ; soit postrieurement.

Ainsi, il apparat vident que quand bien mme ce thme et cette mthode avaient
t voqus lors et aprs la campagne prsidentielle, lAssemble na reu ce projet que le
lendemain, le 29 juin, et lavait mis en ligne, selon le site de lAssemble nationale,
14h40 ce jour-mme. Ainsi en mconnaissance de la premire phrase de larticle 38 de
la Constitution, le Gouvernement a saisi le Parlement avant mme la prsentation de son
programme devant celui-ci (3 jours plus tard).

2
 b) Les dlais dadoption ont t extrmement restreints. Le Conseil dtat na
eu que 6 jours ouvrs pour lexaminer. Il a t officiellement saisi le mardi 13 juin, la section
sociale du Conseil dtat la examin le mardi 20 juin, lAssemble gnrale du Conseil
dtat le jeudi 22 juin.

Dailleurs, dans son avis n393357, lAssemble gnrale du Conseil dtat a tenu
marquer son tonnement quant lempressement gouvernemental, constatant que : le
projet de loi contient un trs grand nombre dhabilitations permettant au Gouvernement de
prendre des ordonnances sur des sujets dune porte et dune complexit ingales et a
attir lattention du Gouvernement sur les consquences dun tel choix, en termes de
hirarchie des priorits, de calendrier et de temps ncessaire la prparation de ces
diffrentes rformes (Considrant 4).

Le projet de loi a t adopt en Conseil des ministres le mercredi 28 juin et na pas

t diffus publiquement avant dtre transmis lAssemble nationale (seul le quotidien Le
Parisien en avait dvoil dbut juin un avant-projet distinct du projet de loi adopt le 28 juin
http://www.leparisien.fr/economie/reforme-du-travail-les-8-points-cles-du-plan-macron-05-
06-2017-7018110.php).

Le Parlement na t saisi que le jeudi 29 juin, date laquelle le dcret du

Prsident de la Rpublique convoquant le Congrs pour le 3 juillet suivant a t publi au
Journal officiel de la Rpublique franaise.

Or, la convocation du Congrs par le Prsident de la Rpublique pour le lundi

3 juillet ne laissait pour examiner et amender le projet de loi (lchance pour le dpt des
amendements tant fixe au 3 juillet 2017 17h), quune fin daprs midi le 29 juin, un
jour ouvr le vendredi 30 juin, ainsi quune matine le 3 juillet elle-mme consacre aux
dparts en cars pour Versailles -.
Si 233 amendements ont t dposs le 3 juillet avant 17h, en sance publique,
cest plus de 354 amendements qui ont t dposs (soit une augmentation de + 50% des
amendements). Ce nest donc pas labsence dintention des reprsentants du pouvoir
lgislatif damender ce texte qui a t lorigine du faible nombre damendements dposs
pour examen en Commission, mais labsence de temps accord aux parlementaires pour
leurs prparation et rdaction.

On notera que le texte a t adopt en Commission des affaires sociales de

lAssemble nationale au pas de course (avec audition le mardi 4 juillet 21 h de la ministre
du travail), son examen et son vote dfinitif ayant eu lieu le 5 juillet, avant que le texte ne soit
examin en sance publique le lundi 10 pour tre vot le jeudi 13 juillet.

On notera par ailleurs les propos pour le moins tonnants de la reprsentante du

Gouvernement, Mme Muriel Pnicaud, ministre du travail, lors de son audition le 4 juillet par
la Commission des affaires sociales : Jai conscience que, mme si le dlai rglementaire
de 72 heures ouvres pour le dpt des amendements a t respect, lexamen du texte a lieu
dans un temps court () .

En outre, si le projet de loi a t dpos le 17 juillet 2017 au Snat puis adopt le

27 juillet en premire lecture, ce texte a fait lobjet dun accord de la commission mixte
paritaire le 31 juillet, mis en ligne ce mme jour 19 heures (tel quindiqu sur le site internet

3
de lAssemble nationale1) pour tre examin et approuv le lendemain 1er aot 2017 par
lAssemble nationale lors de la sance publique ouverte 14h30.

Un tel projet de loi dhabilitation a donc t examin par lAssemble nationale

et adopt par elle en seulement 11 jours ouvrs entre le dpt du texte, son adoption en
premire lecture, et entre la runion de la commission mixte paritaire et ladoption du texte
approuv par cette mme CMP en sance publique, avec une clart et une sincrit des
dbats par ailleurs singulirement entraves.

c) Labsence de moyens matriels et humains pour les dputs. Des

tmoignages de dputs, et de trois Groupes parlementaires de lAssemble nationale (dont
un nombre substantiel vous sont produits en ANNEXE), indiquent de mme quentre le 19
juin, premier jour de laccueil au Palais Bourbon pour les 577 dputs, dont 217 primo-
dputs (soit 38% du total !), de nombreux dputs navaient pas encore accs la date du
29 juin et de la semaine qui a suivi, des moyens matriels (ordinateurs, bureaux) qui ne leur
taient pas encore affects, de mme quhumains (temps de recrutement des assistants
parlementaires), phnomne aussi observ pour les groupes parlementaires devant appuyer les
dputs dans ltude des textes et la proposition damendements et qui nont pu le faire eu
gard ces conditions.

Si chacun de ces lments ne serait a priori pas de nature justifier lui seul
une mconnaissance de la Constitution, cest leur cumul et leur conjonction qui
permettent de rvler que la procdure dadoption de ce texte lAssemble nationale a
manifestement mconnu le principe de valeur constitutionnelle de clart et de sincrit
du dbat parlementaire.

1
http://www.assemblee-nationale.fr/15/dossiers/habilitation_ordonnances_dialogue_social.asp

4
II) Sur le fond, lexigence constitutionnelle de clart prvue par larticle 38 a t
mconnue, notamment au regard de principes valeur constitutionnelle tels les droits et
liberts consacrs par le prambule de la Constitution de 1946.

Par une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel assure un contrle

exigeant des projets de lois dhabilitation adopts dans le cadre de larticle 38 de la
Constitution. Vous considrez ainsi que cet article doit tre entendu comme faisant obligation
au Gouvernement d'indiquer avec prcision au Parlement la finalit des mesures qu'il se
propose de prendre par voie d'ordonnances et leur domaine d'intervention (n 76-72 DC du 12
janvier 1977, Rec. p. 31, cons. 3 ; n 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, Rec. p. 61, cons. 13 ;
n 86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986, Rec. p. 78, cons. 18 et 27).

Si le Gouvernement n'est pas tenu de faire connatre la teneur des ordonnances

qu'il prendra (votre dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999, Rec. p. 136, cons. 12), il
importe que les habilitations soient rdiges en des termes qui garantissent au dlgant la
capacit de cerner ltendue de la dlgation laquelle il consent.

De surcroit, votre vigilance saccroit dautant que lhabilitation est susceptible de

porter atteinte un principe constitutionnel (Conseil constitutionnel, 26 janvier 2017,
n 2016-745 DC, cons 13 : En habilitant le Gouvernement remplacer les rgimes
dclaratifs par un rgime d'autorisation d'ouverture d'un tablissement priv d'enseignement
scolaire, le lgislateur a prcisment dfini le domaine d'intervention des mesures qu'il
autorise le Gouvernement prendre par ordonnance. En revanche, eu gard l'atteinte
susceptible d'tre porte la libert de l'enseignement par la mise en place d'un rgime
d'autorisation administrative, en confiant au Gouvernement, sans autre indication, le soin de
prciser les motifs pour lesquels les autorits comptentes peuvent refuser d'autoriser
l'ouverture de tels tablissements, le lgislateur a insuffisamment prcis les finalits des
mesures susceptibles d'tre prises par voie d'ordonnance. ).
Dans ce cas spcifique, vous avez donc affirm la ncessit, en cas datteinte
susceptible dtre porte un droit ou une libert fondamentale, au projet de loi dhabilitation
dapporter toutes les prcisions supplmentaires ncessaires.

Or, il apparat que les termes des habilitations consenties manquent de clart et de
prcision tant au regard de leur finalit qu celui de leur domaine dintervention. Cette
absence de prcision est dautant plus manifeste aux articles 1, 2, 3, 5 et 6 du projet de loi
dhabilitation quelle est susceptible de conduire la mise en cause de droits ayant valeur
constitutionnelle tels que le principe de sparation des pouvoirs, dgalit devant la loi, ainsi
que, tout particulirement les droits garantis par les alinas 5, 6, 8 et 11, du Prambule de la
Constitution de 1946, savoir le droit au travail, le droit laction syndicale et le droit la
sant, en vertu desquels chacun a le devoir de travailler et doccuper un emploi , tout
homme peut dfendre ses droits et ses intrts par l'action syndicale et adhrer au syndicat de
son choix , tout travailleur participe, par l'intermdiaire de ses dlgus, la dtermination
collective des conditions de travail ainsi qu' la gestion des entreprises. , et [la Nation]
garantit tous () la protection de la sant () .

Lensemble de ces critiques quant labsence de prcision du projet de loi

dhabilitation a t assum ds le dpart par le Gouvernement, reprsent par Mme Muriel
Penicaud, ministre du travail, lors de son audition et sa prsentation du projet de loi en
Commission des affaires sociales le mardi 4 juillet 2017 21 heures : La mthode choisie
consiste mler, le plus possible, dmocratie sociale et dmocratie politique. Nous sommes

5
engags dans une concertation intense avec les huit organisations reprsentatives des
syndicats et des employeurs. Elle a commenc le 9 juin, et 48 runions bilatrales se tiendront
jusquau 21 juillet. Au terme de ces discussions avec eux et avec vous, le Gouvernement
rdigera les projets dordonnances la fin du mois daot ; elles seront, comme elles doivent
ltre, soumises aux six organisations consultatives avant dtre publies dici la fin du mois
de septembre. Je vois pour avantage ce que la consultation ne soit pas termine que les
partenaires sociaux, le Gouvernement et votre commission rflchissant de concert, le
mandat contenu dans la loi dhabilitation sera prcis de semaine en semaine jusqu la
publication des ordonnances. [sic]

Aveu encore plus marquant quil a t prononc en Commission des affaires

sociales par la ministre Pnicaud le 4 juillet mais tonnamment non retranscrit sur le
compte rendu de lAssemble nationale : Une loi dhabilitation a ceci de particulier que
nous dfinissons un champ sur lequel vous (les dputs) mandatez le gouvernement pour
procder par ordonnances. En clair, on peut ne pas faire une ordonnance sur un lment qui
aura t vot dans la loi dhabilitation () Si jose dire, excusez-moi la trivialit du propos,
cest un menu, cela ne veut pas dire quon va commander tous les plats. (Propos visibles
sur la vido affrente 1h352).

En effet, eu gard l'atteinte susceptible d'tre porte ces droits, en confiant au

Gouvernement, dans des formulations imprcises ci-dessous analyses, le lgislateur a
insuffisamment prcis les finalits des mesures susceptibles d'tre prises par voie
d'ordonnance.

Exemples manifestes de mconnaissance de lexigence constitutionnelle de

clart prvue par larticle 38 de la Constitution :

1) Article 1 1 c) : Dans les conditions prvues larticle 38 de la Constitution,

dans un dlai de six mois compter de la promulgation de la prsente loi, le Gouvernement
est autoris prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin : ()
1 De reconnatre et dattribuer une place centrale la ngociation collective, notamment la
ngociation dentreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux employeurs et aux
salaris mentionns larticle L. 2211-1 du code du travail, relatives aux relations
individuelles et collectives de travail, lemploi et la formation professionnelle, en :
c) Harmonisant et simplifiant les conditions de recours et le contenu des accords
mentionns aux articles L. 1222-8, L. 2242-19, L. 2254-2, L. 3121-43 et L. 5125-1 du code
du travail et le rgime juridique de la rupture du contrat de travail en cas de refus par le
salari des modifications de son contrat rsultant dun accord collectif, en prvoyant
notamment que le licenciement du salari repose sur un motif spcifique auquel ne
sappliquent pas les dispositions de la section 4 du chapitre III du titre III du livre II de la
premire partie du mme code, ainsi que les droits la formation renforcs dont il
bnficie ()

En confiant par ces dispositions au Gouvernement, le soin d'harmoniser et de

simplifier le recours et le contenu des accords d'entreprises et de dfinir un motif spcifique
de licenciement des salaris en cas de refus de leur part des modifications de leurs contrats,
sans que soient prcises les garanties de nature prserver les principes constitutionnels

2
http://videos.assemblee-nationale.fr/video.4739917_595be34aa0469.commission-des-affaires-sociales--projet-
de-loi-d-habilitation--mme-muriel-penicaud-ministre-du-t-4-juillet-2017

6
d'galit devant la loi et de droit l'emploi, le lgislateur n'a pas exerc les comptences qu'il
tient de la Constitution.

En effet d'une part, les mesures potentiellement issues des accords vises cet
alina sont en elles-mmes varies et contradictoires, rendant de ce fait imprvisible toute
entreprise d'harmonisation et de simplification. De fait, les articles susmentionns L. 1222-8,
L. 2242-19, L. 2254-2, L. 3121-43 et L. 5125-1 du code du travail renvoient chacun des
accords dentreprise de natures et objets substantiellement distincts, savoir :
- accords de rduction du temps de travail (article L. 1222-8 du code du travail)
avec un rgime sui generis de rupture du contrat en cas de refus par le salari de la
modification de son contrat de travail ; le licenciement du salari dans ce cas ne repose pas sur
un motif conomique (sans constituer un licenciement pour motif personnel, il est soumis aux
dispositions qui encadrent ce type de licenciement dans le code du travail) ;
- accords damnagement du temps de travail sur une priode suprieure la
semaine ou lanne dans la limite de trois ans - (article L. 3121-43 du code du travail)
dans la limite de trois ans ; la mise en place dun tel amnagement du temps de travail par
voie daccord ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salaris temps
complet (autrement dit, le salari ne peut refuser les modifications rsultant de lapplication
de cet accord) ;
- accords de mobilit interne gographique ou professionnelle des salaris (article
L. 2242-19 du code du travail) ; en cas de refus par le salari de lapplication de laccord
collectif son contrat de travail, son licenciement repose sur un motif conomique et
sanalyse comme un licenciement individuel pour motif conomique, tout en ouvrant droit
aux mesures daccompagnement et de reclassement que doit par ailleurs prvoir laccord ;
- accords de maintien de lemploi (article L. 5125-2 du code du travail) qui sont
des accords temporaires, dont la dure maximale est fixe cinq ans ; le refus du salari de se
voir appliquer les stipulations dun tel accord se traduit par un licenciement qui sanalyse
comme un licenciement pour motif conomique et est prononc selon les modalits dun
licenciement individuel pour motif conomique ; alors que la loi prvoyait initialement que ce
licenciement ouvrait droit aux mesures daccompagnement que devait prvoir laccord, la loi
du 6 aot 2015 a substitu ces dispositions le principe selon lequel le licenciement est rput
reposer sur une cause relle et srieuse, que lemployeur nest pas tenu aux obligations
dadaptation et de reclassement prvues dans le cadre dun licenciement conomique, et que
le salari bnficie alors, soit dun cong de reclassement, soit dun contrat de scurisation
professionnelle ;
- accords en faveur de la prservation et du dveloppement de lemploi (article L.
2254-2 du code du travail), qui sont des accords temporaires dont la dure maximale est fixe
cinq ans ; en cas de refus par le salari de se voir appliquer les stipulations de laccord, son
licenciement repose sur un motif spcifique qui constitue une cause relle et srieuse ; il
est soumis aux rgles applicables en matire de licenciement conomique sagissant de
lentretien pralable et de la notification du licenciement, ainsi quaux rgles de droit commun
applicables en matire de pravis et dindemnit de licenciement ; il est galement prcis que
la lettre de licenciement comporte lnonce du motif spcifique sur lequel repose le
licenciement.

Au vu de ces diffrences de nature et dobjet, les seules finalits

d harmonisation et simplification ne sont pas suffisantes pour cerner le champ des
comptences ainsi dlgues par le Parlement au Gouvernement.

7
 D'autre part, s'agissant du nouveau motif de licenciement, aucune garantie n'est
fixe qui soit de nature garantir que ce dispositif ne conduise pas des ingalits devant la
loi entre les salaris placs dans une situation comparable. Eu gard l'atteinte potentielle aux
droits et principes de valeur constitutionnelle sus mentionns, une telle imprvisibilit
apparat manifestement contraire aux exigences issues de votre jurisprudence.

Enfin, la motivation du licenciement constitue une garantie du droit l'emploi

consacr par lalina 5 du prambule de la Constitution de 1946. En ltat de la rdaction du
texte, le Gouvernement pourrait ainsi tre habilit crer une modalit de licenciement
automatique , sans prendre en compte la situation personnelle des salaris, et sans
obligation de motivation relle. Limprcision de la rdaction de cet article est susceptible de
conduire une mconnaissance de ces dispositions constitutionnelles.

2) Article 1 2 b) : () 2 De favoriser les conditions de mise en uvre de la

ngociation collective en : (...) b) Facilitant le recours la consultation des salaris pour
valider un accord, linitiative dun syndicat reprsentatif dans lentreprise, de lemployeur
ou sur leur proposition conjointe ()

Cette rdaction imprcise offre au Gouvernement le pouvoir de prvoir que

lemployeur seul (avec lutilisation du ou ) pourrait dcider de recourir la consultation
des salaris pour valider un accord de ngociation collective. Cette possibilit induite par cette
formulation pourrait donc exclure les syndicats du processus de ngociation collective, et
mconnatrait donc la place prdominante quils doivent occuper dans la ngociation
collective (96-383 DC, le Conseil constitutionnel voquant notamment que les alinas 6 et 8
sus-cits confraient aux organisations syndicales vocation naturelle assurer, notamment
par la voie de la ngociation collective, la dfense des droits et intrts des travailleurs ).
=> Ces imprcisions sont dautant plus problmatiques quelles sont renforces par
la formulation quivoque de larticle 2 de ce mme projet de loi. Cette formulation est aussi
susceptible de conduire la remise en cause de la place et du rle prdominants des syndicats
dans la ngociation collective (voir dveloppements ci-dessous).

3) Article 2 : () 1 Fusionnant en une seule instance les dlgus du

personnel, le comit dentreprise et le comit dhygine, de scurit et des conditions de
travail et en dfinissant les conditions de mise en place, les seuils deffectifs prendre en
compte, la composition, les attributions et le fonctionnement de cette instance, y compris les
dlais dinformation-consultation, la formation de ses membres, ses moyens et les modalits
de contrle de ses comptes et de choix de ses prestataires et fournisseurs, et en fixant trois,
sauf exceptions, le nombre maximal de mandats lectifs successifs des membres de
linstance ainsi que les conditions et modalits de recours aux expertises () 2 Dterminant
les conditions dans lesquelles linstance mentionne au 1 exerce, si une convention ou un
accord le prvoit, les comptences en matire de ngociation des conventions et accords de
groupe, dentreprise ou dtablissement, en disposant des moyens ncessaires lexercice
de ces prrogatives ()

Ces dispositions, dans leur rdaction ne rpondant pas lexigence de clart, sont
susceptibles de conduire une mconnaissance des alinas 6 et 8 du prambule de la
Constitution de 1946, le lgislateur devant en effet exercer un contrle spcifique au regard de
ces dispositions dans le domaine en cause.

8
 => Dans sa dcision 2013-333, le Conseil constitutionnel avait prcis quil
incombe au lgislateur de dterminer, dans le respect de ce principe [alina 8] et de la
libert syndicale, garantie par le sixime alina, les conditions de garantie de sa mise en
uvre et, en particulier, les modalits selon lesquelles la reprsentation des travailleurs est
assure dans lentreprise. .

Plus prcisment, dans les dispositions en cause, des atteintes aux alinas prcits
du prambule de la Constitution de 1946 sont constitues en ce que par exemple :
- ce projet de loi ne dfinit pas suffisamment les conditions dans lesquelles
le Gouvernement pourra dcider de la restriction de mandats pour les dlgus
syndicaux ici cre, en particulier la restriction dans le temps peu claire mentionnant
un principe de trois mandats sauf exceptions - et ce sans plus de prcision ce
qui confre au Gouvernement la facult de dcider de manire discrtionnaire et
solitaire de lventualit, de la nature, du champ et de la porte de ces
exceptions , - ;
- la fusion des instances de reprsentation (CE et CHSCT) et de
ngociation (dlgus syndicaux, mais aussi dlgus du personnel), porterait atteinte
la place prdominante des syndicats dans la ngociation collective (96-383 DC, le
Conseil constitutionnel voquant notamment que les alinas 6 et 8 sus-cits
confraient aux organisations syndicales vocation naturelle assurer, notamment
par la voie de la ngociation collective, la dfense des droits et intrts des
travailleurs ) ; ce dautant plus que le 2 de cet article 2 prvoit sans plus de
prcision la possibilit de comptences spcifiques de ngociation pour linstance
unique qui seraient rgies par des conventions ou accords de de groupe, dentreprise,
ou dtablissement

Il est noter que les explications de la reprsentante du Gouvernement,

Mme Muriel Pnicaud, ministre du travail sur cette disposition taient particulirement
floues : Rappelons que les concertations sont en cours sur larticle 2. Celui-ci
comporte diverses dispositions, qui ne seront sans doute pas toutes conserves dans
les ordonnances. Elles serviront ou non, selon le rsultat des ngociations. Mais il
importe de les inscrire dans le projet de loi dhabilitation, notamment pour rsoudre
certaines questions qui se posent dans les petites entreprises. (Commission des
affaires sociales, Mercredi 5 juillet 2017, Sance de 21 heures 30).

4) Article 3 1 b) : Dans les conditions prvues l'article 38 de la Constitution,

dans un dlai de six mois compter de la promulgation de la prsente loi, le Gouvernement
est autoris prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin : []
b) Modifiant les dispositions relatives la rparation financire des irrgularits de
licenciement, dune part, en fixant un rfrentiel obligatoire tabli notamment en fonction de
lanciennet, pour les dommages et intrts allous par le juge en cas de licenciement sans
cause relle et srieuse, lexclusion des licenciements entachs par une faute de
lemployeur dune exceptionnelle gravit, notamment par des actes de harclement ou de
discrimination et, dautre part, en supprimant en consquence, le cas chant, les dispositions
relatives au rfrentiel indicatif mentionn larticle L. 1235-1 du code du travail et en
modifiant les planchers et les plafonds des dommages et intrts fixs par le mme code pour
sanctionner les autres irrgularits lies la rupture du contrat de travail ()

Par leur imprcision, ces dispositions prsentent un risque majeur de

mconnaissance du :

9
 - a) principe de sparation des pouvoirs ;
- b) principe dgalit devant la loi.

a) Sur la sparation des pouvoirs. Ce principe fondamental reconnu par les lois
de la Rpublique (86-224 DC du 23 janvier 1987) rsulte de larticle 16 de la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen : Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas
assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution. Le principe de
sparation des pouvoirs est la condition premire du fonctionnement dmocratique des
institutions.

Cette disposition conteste autorise le gouvernement instaurer un plafonnement

obligatoire des rparations rsultant dun licenciement sans cause relle et srieuse, privant
ainsi potentiellement le juge du pouvoir dapprciation quant au prjudice effectivement subi
par les salaris illgalement licencis.

Or, ni le Gouvernement, ni le lgislateur ne peuvent empiter sur les fonctions

juridictionnelles, notamment en leur adressant des injonctions ou censurer leurs dcisions
(83-119 DC), ni se substituer aux juridictions dans le rglement des litiges relevant de leurs
comptences (87-228 DC, 96-375 DC). Ainsi, la privation du pouvoir dapprciation du
juge sur la ralit du prjudice et son ampleur qui relve par dfinition de son pouvoir
souverain tel que formul, mconnatrait le principe constitutionnel de sparation des
pouvoirs.

b) Sur le principe dgalit. Il rsulte de l'article 6 de la Dclaration de 1789 que

la loi doit tre la mme pour tous, soit qu'elle protge, soit qu'elle punisse .

Il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que le principe d'galit ne

s'oppose ni ce que lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes, ni ce qu'il
droge l'galit pour des raisons d'intrt gnral, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la
diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'tablit
(79-107 DC du 15 juillet 1979, 2016-736 DC du 4 aot 2016).

La formulation imprcise de larticle 3 b du projet de loi dhabilitation induirait

une mconnaissance du principe dgalit en ce que lhabilitation permettrait dinstaurer une
diffrence de traitement entre les salaris selon quil sagirait de leur accorder des indemnits
dans le cadre dun licenciement ou quils auraient t victimes dautres fautes civiles.

Par ailleurs, il ressort de lexpos des motifs du projet de loi dhabilitation que
cette disposition vise redonner confiance aux employeurs et aux investisseurs. Or, ce motif
ne constitue pas un motif dintrt gnral justifiant une atteinte au principe dgalit.

En effet le plafonnement obligatoire des rparations financires qui peuvent tre

alloues aux salaris dans le cadre dun licenciement sans cause relle et srieuse droge au
principe de rparation intgrale du prjudice subi qui rsulte de larticle 1240 du code civil,
principe qui, lui, est dintrt gnral au regard de lobjectif dgalit et de protection quil
poursuit. On ne peut nier que le droit du travail sest historiquement mancip du droit
commun en raison du dsquilibre structurel entre les parties qui caractrise la relation
salariale. A linverse de ce mouvement historique qui a forg la logique juridique du droit du
travail, la disposition conteste revient instaurer un rgime dindemnisation dfavorable aux
salaris, pourtant dj par nature partie faible au contrat.

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 Dans ces conditions, cette formulation imprcise de larticle 3 b) qui habilite le
gouvernement inverser cette logique structurante du droit des contrats en gnral et du droit
du travail en particulier habituellement conforme lintrt de la Justice, doit tre censure.

Ceci est dautant plus pertinent que le Conseil constitutionnel a constamment

rappel dans sa jurisprudence son attachement au principe de rparation intgrale du
prjudice issu du code civil, savoir que nul n'ayant le droit de nuire autrui, en principe
tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arriv, le rparer (dcision n82-144 DC du 22 octobre 1982).

5) Article 3 2 a) : Dans les conditions prvues larticle 38 de la Constitution,

dans un dlai de six mois compter de la promulgation de la prsente loi, le Gouvernement
est autoris prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin : ()
2 De modifier les dispositions relatives au licenciement pour motif conomique en : a)
Dfinissant la rgle selon laquelle la cause conomique dun licenciement, dans une
entreprise appartenant un groupe, est apprcie au niveau des entreprises appartenant au
mme groupe, situes sur le territoire national et relevant du mme secteur dactivit, ainsi
que les ventuels amnagements cette rgle ()

En habilitant le Gouvernement modifier les dispositions relatives au

licenciement pour motif conomique , en lui laissant le soin de dfinir la rgle selon laquelle
la cause conomique ne doit plus tre apprcie qu'au niveau des entreprises appartenant au
mme groupe, situes sur le territoire national et relevant du mme secteur d'activit, tout lui
laissant le loisir d'imaginer les ventuels amnagements cette rgle , le lgislateur a
manifestement mconnu sa comptence.

D'une part, la dfinition d'une telle rgle est susceptible de porter une grave
atteinte au droit l'emploi en ce qu'elle est susceptible davoir un effet incitatif pour la
dlocalisation demplois hors de France par des entreprises prives au regard du
primtre dapprciation des difficults conomiques qui serait retenu -. Ainsi, telles que
formules, ces dispositions vont l'encontre d'un objectif d'intrt gnral de
dveloppement de l'emploi sur le territoire national, qui pourrait tre reconnu par votre
juridiction comme un objectif de valeur constitutionnelle au demeurant, l'objectif
constitutionnel de lutte contre l'vasion fiscale que vous avez consacr (votre dcision n
2010-70 QPC du 26 novembre 2010) relve dune logique comparable -.
En effet, faute de prcision quant aux garanties essentielles respecter par le
Gouvernement, la dfinition d'une telle rgle pourrait conduire faciliter abusivement les
licenciements pour motif conomique et ainsi produire les effets exactement contraires ceux
que le lgislateur entend rechercher.

D'autre part, en prvoyant que le Gouvernement pourra dterminer librement les

ventuels amnagements cette rgle sans prciser la nature et l'ampleur de ces derniers,
cette disposition rend manifestement possibles des atteintes au principe valeur
constitutionnelle d'galit devant la loi.

6) Article 3 2 e ) : () e) Adaptant les modalits de licenciements collectifs

la taille de lentreprise et au nombre de ces licenciements ()

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 Par sa rdaction, cette disposition pourrait induire un risque de mconnaissance du
principe valeur constitutionnelle dgalit devant la loi.
En effet, deux salaris se trouvant dans une situation identique mais dans des
entreprises dont la taille ou avec un nombre de licenciements collectifs diffrents
connatraient ainsi une diffrence de traitement, en ce que les rgles de droit commun
sappliqueraient lun et dautres rgles non encore dictes et prvues par cet article
sappliqueraient lautre.
Mais aussi, cette diffrence de traitement napparat aucunement, en ltat de la
rdaction imprcise du texte, justifie par un motif dintrt gnral particulier (car ce ou ces
motifs ne sont pas du tout prciss dans cet alina du projet de loi).

7) Article 5 : Dans les conditions prvues larticle 38 de la Constitution, dans

un dlai de six mois compter de la promulgation de la prsente loi, le Gouvernement est
autoris prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi pour :1
Modifier, des fins de simplification, de scurisation juridique et de prvention, les rgles de
prise en compte de la pnibilit au travail, en adaptant les facteurs de risques professionnels
mentionns larticle L. 4161-1 du code du travail, les obligations de dclaration de ceux-ci,
les conditions dapprciation de lexposition certains de ces facteurs, les modes de
prvention, les modalits de reconnaissance et de compensation de la pnibilit ainsi que les
modalits de financement des dispositifs correspondants ()

En prvoyant que le Gouvernement pourra prendre toute mesure pour modifier

les rgles de prises en compte de la pnibilit au travail, en adaptant les facteurs de risques
professionnels, les obligations de dclaration de ceux-ci, les conditions d'apprciation de
l'exposition certains de ces facteurs, les modes de prvention, les modalits de
reconnaissance et de compensation de la pnibilit ainsi que les modalits de financement des
dispositifs correspondant, le 1 de l'article 5 est manifestement entach d'incomptence
ngative.

Le lgislateur a en effet consenti une habilitation excessivement tendue dans la

mesure o les finalits de simplification , de scurisation juridique et de prvention
apparaissent singulirement floues alors que le droit la protection de la sant garanti par
l'alina 11 du Prambule de la Constitution de 1946 est susceptible d'tre mis en cause. Eu
gard aux risques d'atteinte ce droit constitutionnellement protg, le lgislateur aurait du
prciser et borner les finalits de l'habilitation, notamment en indiquant au Gouvernement
l'ensemble des garanties lgales que doivent respecter ses ordonnances.

Il est noter que les explications de la reprsentante du Gouvernement, Mme

Muriel Pnicaud, ministre du travail sur cette disposition taient particulirement floues. En
sance, la ministre avait annonc que les trois critres taient gels, puis quelques jours plus
tard en commission, elle a annonc que les critres seraient tous maintenus Les dix
facteurs sont conforts, simplement cest le mode de dclaration qui change, et du coup le
mode de traitement derrire . (Propos tenus oralement la Ministre lors de son audition en
commission des affaires sociales, lundi 31 juillet, 1h19 de la vido affrente3).
Preuve que lhabilitation peut aller dans plusieurs sens et nest ni suffisamment
prcise, ni suffisamment claire.

3
http://videos.assemblee-nationale.fr/video.4739917_595be34aa0469.commission-des-affaires-sociales--projet-
de-loi-d-habilitation--mme-muriel-penicaud-ministre-du-t-4-juillet-2017

12
 8) Article 6 : I. - Dans les conditions prvues l'article 38 de la Constitution,
dans un dlai de douze mois compter de la promulgation de la prsente loi, le
Gouvernement est autoris prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de
la loi afin d'harmoniser l'tat du droit, d'assurer la cohrence des textes, d'abroger les
dispositions devenues sans objet et de remdier aux ventuelles erreurs en :
1 Prvoyant les mesures de coordination et de mise en cohrence rsultant des
ordonnances prises sur le fondement de la prsente loi ;
2 Corrigeant des erreurs matrielles ou des incohrences contenues dans le code
du travail la suite des volutions lgislatives conscutives la loi n 2015-990 du 6 aot
2015 pour la croissance, l'activit et l'galit des chances conomiques, la loi n 2015-994
du 17 aot 2015 relative au dialogue social et l'emploi, la loi n 2016-1088
du 8 aot 2016 relative au travail, la modernisation du dialogue social et la scurisation
des parcours professionnels et la loi n 2017-86 du 27 janvier 2017 relative l'galit et
la citoyennet ;
3 Actualisant les rfrences au code du travail modifies la suite des volutions
lgislatives mentionnes au 2 du prsent I dans les codes, lois et ordonnances en vigueur.
()

Cet article consiste habiliter une ordonnance de coordination . Il vise donc

thoriquement assurer la cohrence rdactionnelle, soit purer les textes applicables de
dispositions sans objet, ainsi qu en garantir la cohrence matrielle, comme par exemple
dernirement larticle 225 de la loi n2016-41 de modernisation de notre systme de sant du
26 janvier 2016 lavait lui-mme prvu. Toutefois et la lumire de nombreux prcdents
parmi les ordonnances de coordination et notamment la loi prcite qui indique assurer la
cohrence des textes , article 124 de la loi n124 de la loi n2009-879 du 21 juillet 2009
HPST qui mentionne ladaptation droit constant , les dispositions de la loi soumise
votre contrle sont beaucoup plus floues, notamment en ce qui concerne les mesures de
coordination () rsultant des ordonnances prises sur [son] fondement .

Par ailleurs, contrairement aux autres articles du projet de loi dhabilitation,

celui-ci prvoit une dure dhabilitation de 12 mois, soit 6 mois de plus que le dlai prvu
aux autres articles. Cette diffrence de dure permet de mettre en doute le primtre rel et
lampleur des modifications auxquelles le Gouvernement souhaite procder.

Enfin, smantiquement, on remarquera lutilisation excessivement frquente de

ladverbe notamment ((1 et 1 c) de l'article 1, 3 et 8 de l'article 2, b) du 1 et 4 de
l'article 3, 2 de l'article 5), qui lude utilement de nombreux points devant tre prciss, les
listes suivant cet adverbe tant particulirement limites - alors quelles devraient tre
clairement dtailles pour convenir lexigence de prcision -.

En ltat, la rdaction de lhabilitation de ce projet de loi place ainsi le

Parlement dans limpossibilit de sassurer que les mesures prises dans le cadre cette
habilitation respecteraient les principes constitutionnels susceptibles dtre mconnus.

13
 CONCLUSIONS

En dfinitive, les dputs signataires demandent au Conseil constitutionnel

de se prononcer sur ces points et :

- A titre principal, de dclarer inconstitutionnel ce projet de loi habilitant le

Gouvernement prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue
social ;

- A titre subsidiaire, de dclarer inconstitutionnels les articles qui ont mconnu

spcifiquement les dispositions vises./.

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ANNEXE :

Pices jointes :

1) Attestations de dputs ()

2) Attestations de Groupes parlementaires

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