Introduction au droit et aux institutions

Introduction

Qu'est ce que le droit ?

Il s'agit d'un ensemble de rgles ; cependant, ce terme est porteur dambivalences :

il s'agit aussi bien de : - l'ensemble de rgles qui rgissent le comportement des individus en socit
que de la connaissance que l'on peut avoir de ces rgles

Cela devient plus homogne si l'on s'attache la raison d'tre du droit : la vie sociale est un lieu de
convoitise, de concurrence, de tensions, autrement dit de rapport de forces. Le droit sert faire
disparatre ces conflits via des rgles de conduite de l'homme social .
C'est une machinerie technique dont le but est d'liminer les conflits afin de permettre une vie la
plus pacifique possible entre les individus : c'est une technique de pacification.

Cependant, l'tablissement de l'ordre social suppose une fonction normative, que l'on peut rsumer
par : tablir des rgles dans et pour les socits humaines, et en exiger l'application .

La production de rgles juridiques est un phnomne majeur de nos socits. Elle est lie aux
autres productions telles que celle de biens conomiques : l'laboration de normes de rgles
gnriques correspond une production d'instruments indispensables au fonctionnement et la
reproduction d'une socit.
En ce sens, les institutions juridiques ont pour objet de donner les moyens la socit de se
maintenir : elle couvre en effet l'ensemble des activits humaines. Le droit est une matire de
grande tendue, en dveloppement continu ; c'est pour cela qu'on le divise en secteurs d'activits
(droit commercial, social, du travail...)
Un chef d'entreprise agissant dans l'ignorance ou l'irrespect des rgles juridiques court le risque de
nullit d'un contrat pass ou prend le risque d'engager sa responsabilit civile ou pnale : la
connaissance globale du droit est indispensable.

On reconnat deux sens au terme droit :

Le droit objectif
Les droits subjectifs

Le droit objectif

Il s'agit de l'ensemble des rgles rgissant les relations des individus vivant en socit. C'est une
rgle de conduite, une norme correspondant une certaine structure sociale.
Il y a adquation du droit la structure sociale : c'est pour cela qu'il n'y a qu'un seul systme
juridique en vigueur en France.
Cependant, l'UE dite aussi des rgles de droit applicables toute l'UE, dans un but de rapprochement,
d'harmonisation des droits des tats de l'UE.
Ce qui caractrise ces rgles, c'est leur nature autoritaire : elles sont sanctionnes par une contrainte
manant de l'autorit publique en cas d'irrespect. Ce caractre obligatoire se traduit par
l'organisation sociale d'une sanction analyse comme un pouvoir de contrainte. L'application de
cette sanction suppose l'dification d'un systme spcifique : les tribunaux.
Le systme du droit objectif doit tre apprhend comme une rgle du jeu de la vie en socit : la
paix sociale sera atteinte si la rgle juridique est adapte la situation rgir et n'est pas
transgresse.
Le droit objectif et rgles de droit sont synonymes.
Les droits subjectifs

Le droit vise aussi les droits subjectifs : ce sont des prrogatives attribues une individu dans son
intrt propre, lui permettant de jouir d'une chose/valeur/d'exiger d'autrui une prestation. C'est
une facult prrogative individuelle reconnue et sanctionne par une contrainte manant de
l'autorit publique. Elle permet sont titulaire de faire, d'exiger, ou d'interdire de faire.
Parmi les rgles du Droit objectif, certaines ont pour objet de reconnatre des prrogatives aux
individus. Lorsqu'une rgle juridique confre un individu le pouvoir d'action l'encontre d'un
autre, on dit qu'elle lui reconnat un droit.
Comme il s'agit d'une situation individuelle, c'est un droit pris en son sens particularis, en un sens
qualifi de subjectif .
Les droits subjectifs dcoulent de l'application du Droit objectif : ils ne forment qu'un lment
de la technique juridique du Droit objectif.

Le Droit objectif n'a pas pour seul but de crer des droits subjectifs aux individus :
d'autres rgles sont dites pour imposer un comportement, des rgles de conduite, des devoirs,
pour des motifs d'intrt gnral. D'autres sont d'essence autoritaires et constituent la rgulation
politique de la fonction normative. Ces rgles aboutissent l'essence mme du droit, la socit
politique et ses traditions institutionnelles ; ltat.
Ltat est la puissance, la souverainet, la force, la personnification de la socit, reprsentant le
tout social pour une population donne sur un territoire dtermin.

Le droit est la gnralit et la globalit dans le contenu des rgles, la contrainte et la force
dans la sanction des rgles dites.
Le droit comme instrument privilgi dans la socit politique a pour objectif la dtermination de
rgles de comportement qui doivent tre respectes par l'ensemble des membres d'une socit : c'est
l'institution d'un ordre social gnral et global de cette socit. Il organise les rapports entre les
individus ou les groupes au sein de la socit politique.

1) Le Droit objectif Les rgles de droit

L'ensemble des rgles de droit forme le systme juridique franais. Les objets de ces rgles
sont diversifies et concernent toutes les activits humaines.

A) Prsentation gnrale des diffrents systmes juridiques

Le droit n'a pas de vocation universelle : chaque tat labore son propre droit et ses propres
institutions : c'est une vidence du droit constitutionnel qui dpend du rgime politique du pays.
Les institutions peuvent varier en fonction de la manire dont le pouvoir est reparti entre le chef
d'tat, le gouvernement, le parlement, et les pouvoirs locaux. Chaque tat a son Histoire, sa culture,
qui influencent son systme juridique.
Les critres sont nombreux : l'idologie, la religion, la technique juridique...
On compte 4 familles de droits occidentaux :

La famille romano-germanique

A partir d'un fond commun, les droits ont volu selon la coutume, la religion, la culture : En France, en
ralisant son unification juridique interne par l'laboration en 1804 du Code Civil, la France a entran
dans son sillage la Belgique, le Luxembourg, les Pays-Bas, l'Italie, l'Espagne, le Qubec, la Louisiane, le
Portugal.
L'Allemagne, en modifiant son droit civil en 1900, a inspir l'Autriche et la Suisse.

Les droits de ces deux pays se caractrisent par une conception identique du droit qui provient de la
loi et prsente un caractre gnral ; ce n'est pas une directive prcise : c'est une rgle gnrale qui
laisse au juge un pouvoir d'interprtation et d'apprciation pour l'appliquer aux affaires qui lui sont
soumises.
La jurisprudence et la doctrine sont un rle important d'interprtation et de complment de la rgle.

Le Common-law

Ce systme n en Angleterre se retrouve dans tous les pays anglophones. Il se diffrencie du systme
prcdent en ce que le droit y est d'origine jurisprudentiel : historiquement, le droit anglais n'a jamais
reu le droit romain, il n'a donc jamais raisonn sur la base d'un droit crit compos de rgles
gnrales appliquer. La source principale de ce droit ne rside pas dans la loi mais dans les
dcisions de tribunaux rendues au cas par cas. Le mode d'un juriste anglais est diffrent de celui
d'un juriste franais : au lieu de chercher dans la loi une rgle applicable son cas, il recherchera des
prcdents jurisprudentiels afin de justifier le fait que le juge retienne une dcision identique ou
diffrente de celle du prcdent. Le juriste franais dduit la solution par l'application d'une rgle de
droit contenue dans la loi telle qu'interprte par le juge, alors que l'anglais procde de manire
inductive en cherchant la solution la plus raisonnable au regard des prcdents.
Le droit de Common-law connat aujourd'hui des lois sous forme de rglementation dtaille pour
ouvrir les hypothses prsentes.

Les droits socialistes

Ils taient en vigueur dans les pays de l'Est (URSS) inspirs de l'idologie marxiste. Caractrise par la
socialisation de tous les moyens de production, la proprit des biens appartenant l'tat ou au
parti, l'exception des biens d'usage et de consommation personnelle.
Ils sont en complte opposition avec les droits des autres pays occidentaux o la rgle est la libert de
l'appropriation prive du bien.
Cette conception a disparu avec la fin du communisme et de l'idologie marxiste et l'explosion du
bloc sovitique.
Les droits des pays d'Europe de l'est ont volu vers le romano-germanique, avec l'institution du droit
de proprit prive, ainsi que du principe de libert de commerce, de l'industrie et de
l'agriculture.
Cette volution rend ces pays trs rceptifs l'adoption de rgles de droits civils similaires ceux
d'Europe de l'ouest.

Les droits religieux

Ils trouvent leur source dans la religion. Par exemple, Isral applique la Torah aux mariages et aux
divorces ; le droit musulman qui l'applique dans les tats islamiques o une partie du droit positif est
constitu de la Charia : le droit est indissociable de la religion.
Ds la fin de 19me sicle, ces tats ont envisag l'instauration d'un tat structur par la religion :
l'islam doit investir l'tat pour instaurer une socit islamique ; ainsi, la Charia, l'ensemble des
rgles de droit dfendu par les thologiens, est la source du projet politique de l'tat islamique, qui a
prdomin tout le long du 20me sicle.
Elle est devenue politico-religieuse et change de nature dans le sens ou l'islam politique simmisce
dans toute l'organisation de la vie civique et sociale, d'o l'intgration de la religion l'tat.
Ce modle de confusion de la politique et de la religion est le fruit de l'Histoire.
En fait, la politique a utilis l'islam pour lgitimer son pouvoir : le droit musulman est appliqu
dans tous les domaines de la vie prive et sociale.
L'tat-nation est une notion trangre aux tats islamiques. Dans ce que l'occident entend par
nation , les musulmans y voient la Umma, qui dsigne la communaut des croyants, l'ensemble
des individus soumis la volont de Dieu : nation et religion sont confondus.
L'islam est alors une religion ET une revendication d'appartenance sociale. C'est un projet social,
religieux, et politique.

Cependant, les tats islamiques ne sont pas uniformes : il y a des politiques :

d'islam radical (Iran)
d'islam traditionnel (monarchies du Golfe)
de modernisation de droit et des structures tatiques (Turquie)

Les rgimes les plus extrmes se retrouvent chez les fondamentalistes qui rfutent tout ce qui n'est
pas li au Coran ou aux textes traditionnels. Ils continuent maintenir la triple superposition
religion/politique/socit.
Les fondements de l'islam authentique suivent un certain rigorisme religieux.

Un autre courant, plus moderne, s'loignant de l'interprtation littrale du Coran, se cre : la

polygamie est interdite en Turquie. Ce courant est cependant limit : le gouvernement essaie d'viter
d'affronter le dbat d'une interprtation moins littrale du droit musulman.
La notion de constitution ne leur est pas naturelle : les individus sont soumis la loi de Dieu. La
sphre prive tant lie la sphre publique, le guide politique n'est pas spar du guide
religieux.

Chaque constitution d'inspiration occidentale est base sur la loi islamique . L'accent est mis sur le
bien-tre de la Umma. La rfrence l'Islam comme religion d'tat, la loi musulmane comme
rfrence, contraint ces tats respecter le modle constitutionnel islamique.
Ces thocraties ne ressemblent pas au modle occidental de la dmocratie : les excutifs sont
trs puissants, dots d'attributions propres l'gard des autres pouvoirs afin d'assurer la
prominence du chef d'tat : cela se caractrise par l'absence de contre-poids institutionnel.
Tout le systme repose sur la concentration du pouvoir entre les mains du chef d'tat.
La rpartition entre les 3 pouvoirs est purement formelle et tmoigne d'une conception absolutiste du
chef de l'tat sur l'ensemble des institutions.

B) Les fondements du droit

La justice

Au nombre des rgles de droit, certaines sont trangres la notion de justice (ex : rgles techniques
tendant l'organisation de la vie en socit : code de la route, ). La justice ne peut tre considre
que lorsque la rgle du droit tend prvenir ou rgler les conflits entre les individus. Les rgles
de droit concernes par la justice arbitrent des rgles entre individus en prsence. Comment une rgle
de droit est-elle conforme la justice ?

Qu'est ce que la justice ?

Ren Capitant propose 2 dfinitions :
 Ce qui est positivement juste, ce quoi chacun peut lgitimement prtendre ; elle
consiste rendre chacun, et demander justice signifie rclamer son d, son
bien .
Ce qui est idalement juste, conforme aux exigences de l'quit, de la raison, la
justice est un sentiments, une vertu, un idal, un bienfait, une valeur.
Le droit peut tre positivement juste, mais pas toujours idalement juste.

Qu'est ce qu'une rgle idalement juste ?

Aristote distingue la justice commutative et la justice distributive. La justice commutative se situe

dans les rapports d'individu individu, vise rtablir l'quilibre rompu par l'action ou l'inaction de
l'un des partis. Il s'agit de recevoir une contrepartie de la prestation ou la chose fournie : chacun
son d.

La justice distributive tend oprer entre les individus les meilleures rpartitions des richesses et
des charges de l'tat selon le type de socit considr : dans le systme libral, chacun selon son
travail, son mrite ; dans un systme socital, chacun selon ses besoins.

Le droit symbolis par la balance est un quilibre entre diffrents intrts en prsence : cet
quilibre est gomtrie variable, et en mouvement perptuel, en fonction de la socit, de
l'poque considre.
Il parat vain pour un juriste de fonder son adquation sur le droit et la justice.

L'quit

Le droit est dict par le lgislateur, la justice est rendue par le juge. La question de l'quit ne se
pose pas au lgislateur, mais au juge.

La rgle de droit est rigide : son application stricte peut paratre injuste ou inquitable. Le juge
peut il tenir compte de l'quit pour temprer l'application stricte des lois ?

L'article 12 du nouveau Code Civil stipule : Le juge tranche le litige conformment aux rgles de
droit qui lui sont applicables : le juge statue en droit.
Cependant, les gouvernements de l'ancien rgime se reconnaissaient le droit de statuer en quit.
Il y a cependant un risque d'arbitraire laisser le juge libre de s'affranchir de la rgle. La rsolution
dpend alors plus de la sensibilit du juge que du droit : cela procure un risque d'inscurit, en cela
que les individus ne peuvent pas prvoir les consquences de leurs manquements.
La prvisibilit de la rgle de droit est un lment essentiel de la scurit juridique.
Pour agir, chacun doit savoir quelle rgle s'applique son acte et quelles consquences aura sa non-
application.
Mais toutes les rgles de droit ne sont pas rigides : certaines laissent au juge une marge
d'apprciation (ex : matire pnale). Jusque rcemment, il y avait un minimum et un maximum pour la
peine pnale. Il n'existe aujourd'hui plus qu'un maximum : le juge est libre de prononcer un peine en
fonction de l'individu et des circonstances du cas, donc, en quit.
Elle est pas non plus ignore en droit civil : l'article 1132 du code civil stipule : Les conventions
obligent ce qui y est exprim, mais aussi toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent
l'obligation d'aprs sa nature.
L'quit expose un risque d'arbitraire et d'inscurit : l'apprciation de l'quit correspond au
juge saisi ; si l'apprciation de l'quit varie, la rsolution d'un litige devient imprvisible : la
prvisibilit est indispensable pour le sentiment de scurit, pour la paix publique.
Le juge n'applique jamais une peine sans considrer les lments de fait : il dispose d'un pouvoi
souverain d'apprciation des faits.
 La morale

En quoi la rgle de droit se rapproche t-elle de la morale, que ce soit la conscience individuelle ou
collective d'un groupe ?
De nombreux principes moraux influent le droit : par exemple, le principe de la bonne foi, de la
conformit aux bonnes murs requises en matire de convention.
La morale est plus exigeante que le droit : elle peut prner la charit.
Le droit en offre une illustration en acceptant le principe d'obligation naturelle , c'est dire morale.
Il arrive que la loi rejoigne la morale quand elle instaure une protection particulire ce qu'elle
considre tre en situation fragile.

C) lments caractristiques de la rgle de droit

Elle organise et rglemente la vie en socit : elle apparat comme une rgle de conduite
humaine qui permet, ou ordonne, ou interdit l'individu plac dans une situation particulire de se
comporter de telle ou telle faon.
Elle peut se caractriser par sa forme : la majorit apparat sous la forme de lois, de dcrets, ou
d'arrts le plus souvent codifis : il y a donc un critre formel.
Mais ce critre est insuffisant pour caractriser la rgle de droit : il ne met pas en vidence les critres
tenant au fond qui permet de distinguer les rgles de droit de toutes les autres de conduite
sociale.
La rgle de droit prsente un caractre obligatoire, gnral, abstrait, et coercitif.

Le caractre obligatoire, gnral, abstrait

Le caractre obligatoire est le propre de toute rgle de droit. Cela apparat vident quand une rgle
interdit un comportement, dfinit et rprime les infractions pnales : cela s'applique tout citoyen.
Selon l'article 1134 du Code Civil : les conventions doivent tre excutes de bonne foi ; c'est un
ordre donn tout citoyen.
Lorsque la rgle de droit permet de se comporter ainsi, le caractre obligatoire est moins clair :
Article 544 du Code Civil : la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de la manire la
plus absolue tant que l'usage n'est pas prohib par les lois ou rglementations. Il s'agit de la libert
pour autrui de respecter le droit la proprit de quelqu'un.

La rgle de droit est aussi gnrale. Elle est par nature impersonnelle : il s'applique un nombre
dtermin d'individus qui se trouvent dans la situation vise par la rgle. Elle ne vise pas tant les
personnes que la situation juridique dans laquelle ces individus se trouvent : peu importe du
nombre d'individus viss, tant que la rgle est conue de manire gnrale.
Ce caractre gnral en fait se distinguer des mesures individuelles, qui visent un ou plusieurs
individus dnomms. Ne sont pas des rgles de droit des choses telles les mesures individuelles, idem
pour les mesures de grce ou d'amnistie.

Le caractre abstrait vise une situation gnrale, pas particulire des individus. C'est distinguer des
dcisions de justice : elles ne sont pas des rgles de droit mais des mesures individuelles : le
pouvoir judiciaire met fin un litige entre diffrents partis dnomms : elle fait application d'une rgle
de droit une situation particulire, et n'a de force juridique que sur les partis au procs.
Tout jugement est le contraire d'une rgle de droit, de part son ct particulier et concret : il ne
sert que pour le procs dans lequel il a t rendu.
Le juge n'a pas le droit d'dicter quelque rgle de droit que ce soit.

Le caractre coercitif
L'existence d'une sanction ne peut tre considre comme un lment caractristique de la
rgle de droit : d'autres rgles sont galement sanctionnes, comme les rgles de morale, les principes
de savoir vivre ou de biensance.
Le droit ayant des fondements moraux et religieux, cela transparat dans certaines rgles de droit :
exemple : ne pas voler.
La rgle de droit se reconnat sa sanction : si elle se rfre la notion de bonnes murs, ce sera
en fonction des murs minimales exiges par la morale : le droit est en-de de la religion.
L'autorit qui l'impose et la sanction permettent de reconnatre une rgle de droit : sa violation
peut entraner des poursuites administratives ou judiciaires entranes par le procureur, des particuliers...
Nul ne peut se faire justice lui mme : l'action en justice est le mode normal pour faire constater et
sanctionner la violation de ses droits. Une fois les droits consacrs par la justice, l'individu peut en
exiger lexcution force.
Toutes les rgles ne s'imposent pas avec la mme vigueur : si toutes les situations sont rglables,
elle peuvent l'tre de manire imprative par la loi, ou de manire suppltive, qui laisse au
citoyen la possibilit de faire appel.

La loi imprative : le citoyen ne peut y chapper par une convention contraire (ex : rgle
pnale, rgles civiles, droit du travail, )
La loi suppltive : elle peut tre carte par une convention, une volont contraire.

Ainsi, le degr de coercitif est variable ; on peut se soustraire la rgle en ne se situant pas
dans son domaine d'application, et carter les rgles suppltives.

Afin que la sanction d'une rgle de droit soi applique, il faut le rclamer en justice. La nature de la
sanction est variable, selon la matire civile (rparer le prjudice du fait du comportement d'un
individu) ou pnale (peine inflige celui dont le comportement est incrimin).
La sanction tatique joue principalement un rle dissuasif. La grande majorit des individus
respectent les rgles.

D) La technique juridique

L'application du droit consiste en une rflexion partir des faits, des circonstances, pour remonter la
rgle de droit qui leur est applicable. L'application du droit est donc une technique spcifique de
raisonnement logique.
Le raisonnement juridique peut poursuivre deux finalits :
Pour rgler une situation conflictuelle, dans le cadre contentieux d'un litige ou d'un procs,
qui va tre arbitr par le juge.
Le raisonnement juridique peut aussi avoir lieu en amont : avant le litige, en dehors de toute
intention. Ex : juriste d'entreprise a qui la direction demande de concevoir un rseau de
distribution (d'une nouvelle gamme de produits par ex.) ; c'esrt pour viter tout litige que ce
juriste recherchera les rgles applicables pour dterminer les meilleures options sur les plans
commerciaux, fiscaux.....
Le mode de raisonnement juridique est appel le syllogisme : il repose sur la confrontation
de deux propositions que l'on appelle la majeure et la mineur, d'o l'on tire une conclusion.
La majeure, c'est la rgle de droit. La mineure, c'est les circonstances de faits. La conclusion
est la solution retenue par le tribunal ou le juriste.

Ex : article 1382 CV : Tout fait quelconque de l'homme qui cause autrui un dommage oblige
celui par qui la faute est arrive le rparer. C'est la majeure.
Si on cause un accident de la route c'est la mineure
On doit rparer le prjudice matriel voire corporel caus au conducteur de l'autre voiture
 c'est la conclusion.
Ainsi, le raisonnement juridique, imparable dans cet exemple, car la rgle de droit est clair ;
les faites dommageables ne sont pas contestables. Mais ce n'est pas toujours le cas. Le
raisonnement juridique doit alors s'exercer sur la rgle de droit elle mme, puis sur les faits,
qui doivent tre prouvs, et enfin sur la qualification de la situation l'gard du droit.
En pratique, le syllogisme n'est pas toujours facile poser. En ce sens, une victime qui
raisonne uniquement en faits va exposer au juge un certain nombre de faits parmi lesquels le
juge devra retenir les faits les plus pertinents pour rsoudre l'affaire.
De leur ct, les avocats de la partie adverse vont prsenter l'affaire sous un angle diffrent :
le juge devra partir de faits pertinents, les qualifier pour dterminer dans quelle catgorie
juridique on se situe, et enfin rechercher la rgle de droit applicable cette catgorie.
En pratique, le syllogisme n'est pas aussi dogmatique qu'il n'y parat : il prend en compte des
lments qui tiennent la justice ou l'quit, ce qui permet au juge de prendre quelques
latitudes avec la rigueur du raisonnement juridique.
Ce raisonnement juridique porte la fois sur la rgle de droit, sur les faits, et sur la
qualification.

1) Le raisonnement sur la rgle de droit

Une fois la rgle de droit applicable au litige identifie, encore faut il que cette rgle rponde
parfaitement la situation de fait que le juge doit trancher. En effet, il peut tre confront un souci
d'interprtation de la rgle de droit pour dterminer si et comment elle peut s'appliquer l'affaire en
cours. En dehors de l'hypothse de l'obscurit de la loi, plusieurs rgles permettent de dterminer le
raisonnement juridique.
En effet, certaines rgles de droit sont exposes de manire gnrale, comme exposant un principe ;
elles ont vocation s'appliquer toutes les situations, sauf celles qui sont expressment exclues.
D'autres rgles sont dites spciales dans le sens o elles ne visent qu'une situation particulire : il
peut s'agir d'une exception une rgle gnrale, dont on dit alors qu'elle est d'interprtation stricte.
Ainsi, la rgle spciale ne peut pas tre tendue une situation autre que celle spcifiquement vise.
D'autres rgles spciales ne sont que l'application d'une rgle gnrale une situation particulire auquel
cas il n'y a pas lieu d'en faire une application stricte.
En principe, cette distinction revient opposer le principe et l'exception qui y droge, en ce sens que le
principe a vocation s'appliquer de manire gnrale, alors que le champ d'application de l'exception est
strictement limit ce qui est dite.
En outre, la loi donne frquemment des dfinitions, ce qui prsente l'avantage de prciser la rgle, et
d'viter les ventuelles drives d'une interprtation par le juge. Les dfinitions sont trs nombreuses en
matire pnale,e t toutes les incrimination pnales sont prcisment dfinies par la loi ; le principe tant
l'interprtation stricte.
Dans d'autres matires, il arrive que la rgle de droit dfinisse sont domaine par une numration et non
pas par une dfinition. Il existe deux sortes d'numrations : - La premire est nonciative lorsqu'elle est
prcde d'un noma ce qui laisse entendre que la liste donne n'est pas exhaustive.
- La seconde est limitative au cas nonc.

2) Le raisonnement sur les faits.

Le juge dispose d'un pouvoir d'apprciation sur les faits. Ces faits soumis au juge peuvent tre relatifs
un contrat, dont l'existence ou le contenu ou lexcution sont contests.
Les faits peuvent aussi tre relatifs une relation sans rapport avec un contrat : on dit que les juges du
fond disposent d'un pouvoir souverain d'apprciation en ce qui concerne les lments de faits : si le juge
commet une erreur d'apprciation de ces faits, il n'est pas possible de la critiquer devant la cour de
cassation (juridiction suprme de l'ordre judiciaire), car son rle est uniquement de contrler que les
juges du fond ont procd de manire exacte l'apprciation des rgles de droit. La cour de cassation
ne connat que des questions de droit, et non pas de faits.
Dans le cadre d'un litige soumis aux tribunaux, la grande question est celle de la preuve des faits : le juge
se demande qui doit prouver quoi : c'est la question de la charge de la preuve. Il se demande galement
par quel moyen la preuve peut-elle tre rapporte : c'est la question des modes de preuve.
Du point de vue du mchanisme du raisonnement juridique, la question la plus importante est celle de la
charge de la preuve : il incombe chacune des partis de faire la preuve des faits qu'elle invoque.
Mais on peut mettre en place ce qu'on appelle une prsomption : c'est la consquence que la loi ou le
juge tire d'un fait connu un fait inconnu. On est donc en prsence soit d'une prsomption lgale, ou
une prsomption de l'homme (aka du juge). De la constatation d'un fait connu, on dduit un fait inconnu.
Ex : un enfant vient de natre d'une femme mari fait connu
Alors, son pre sera forcment le mari de la mre fait inconnu
Il s'agit de la prsomption 312 CV : l'enfant conu dans le mariage pour pre le mari.
Pour autant, les prsomptions lgales n'ont pas toutes la mme force juridique. On distingue les
prsomptions simples et les prsomptions irrfragables.
Les prsomptions simples sont susceptibles de preuves contraires, ce qui aboutit un renversement de la
charge de la preuve. Ces prsomptions simples sont en droit trs nombreuses : prsomption de la
paternit du mari, de proprit qui bnficie au simple possesseur, c'est dire celui qui dtient la chose
en se comportant comme si il en tait le propritaire.

Le juge peut aussi utiliser un type de raisonnement par dduction : ex : des traces d'ADN laisses sur la
victime d'une agression ; le juge dduira la participation cette agression de tel ou tel individu qui
prsente ce mme ADN.
Ces prsomptions sont donc des prsomptions simples susceptibles aux preuves contraires. Ce sont
cependant de vritables preuves.

Les prsomptions irrfragables sont plus rares, et in-susceptibles de preuves contraires.

L'illustration la plus courante est la prsomption de vrit qui s'attache la chose juge : lorsqu'un litige
a t jug par une dcision qui n'est plus susceptible de droit de recours, la chose ainsi juge bnficie
d'une prsomption irrfragable de vrit.
Il s'en suit qu'un' prsomption irrfragable fait preuve. C'est un mode de preuve ; on est pourtant ici trs
proche de ce qu'on appelle la fiction juridique : c'est un artifice de la technique juridique, un mensonge
de la loi, qui consiste supposer un fait ou une situation diffrente de la ralit pour produire un effet de
droit. Autrement dit, cela vient tenir pour vrai ce qui ne l'est pas. La fiction en droit se justifie par le but
poursuivi qui est souhaitable pour des raisons de justice ou des raisons de paix sociale, ou pour le bon
fonctionnement de la rgle de droit.
Heureusement, seul le lgislateur peut tablir une fiction, car il est seul juge de l'opportunit de nier la
ralit par un artifice juridique.
La fiction est donc un mensonge de la loi, mais que tout le monde connat. Certaines fictions ne sont
pourtant pas inscrites par la loi, mais sont consacres par un principe gnral du droit. C'est le cas de la
fiction nul n'est cens ignorer la loi : c'est une fiction selon laquelle tous les citoyens sont rputs
connatre l'ensemble des rgles de droit, ce qui ne correspond pas la ralit.

3) Le raisonnement sur la qualification.

Lorsque la situation de fait est tablie, il faut la qualifier au regard du droit pour dterminer quelle est la
rgle de droit applicable. Aprs avoir dtermin l'effet de la cause, le juge va rechercher quelle
catgorie ces faits se rattachent, de manire dterminer la rgle de droit applicable cette cause.
Cette opration juridique est appele qualification .
En matire pnale, le juge d'instruction saisi pour une affaire va rechercher si les faits relvent de la
dfinition donne par le code pnal, par exemple de l'abus de confiance, de la corruption, toussa. Selon
la qualification retenue par le juge, telle ou telle peine sera retenue contre l'individu coupable.
La qualification peut donc se dfinir comme l'opration d'analyse juridique consistant prendre en
considration l'lment qu'il s'agit de qualifier et le faire entrer dans telle ou telle catgorie juridique
prexistante.
En effet , les rgles de droit se classent en catgories, sous catgories, institutions, concepts...
Le juriste doit donc analyser la situation pour catgoriser les faits, et en dduite le rgime juridique qui lui
est applicable.
En pratique, on place les droits et les rgles en grandes catgories, afin de mettre un peu d'ordre dans le
droit.
Ainsi il est est de la grande distinction faite entre le droit public et le droit priv.
Le droit priv rgit les rapports entre les personnes prives alors que le droit public s'applique aux
rapports dans lesquels interviennent les personnes publiques.
Par ailleurs, certains grands concepts ont une valeur universelle et se retrouvent dans toutes les branches
du droit. Ex : Le contrat : 1101 CV : Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres donner, faire, ou ne pas faire quelque chose.
D'autres concepts peuvent tre propres un systme juridique : ex : les srets : se sont des garanties
qui peuvent tre prises par un crancier pour assurer le paiement de sa crance.
Enfin, l'application de certaines rgles de droit reposent sur des notions assez floues mentionnes par la
loi mais sans autre prcision : leur contenu doit tre prcis par le juge au cas par cas, ce qui lui confre
un large pouvoir d'apprciation : ex : la notion de bonne fois ou celle de bonnes murs, sachant que le
juge peut se rfrer ces notions lorsqu'il procde la qualification des faits.

Au total, les fondements du droit et la technique juridique participent la spcificit du droit objectif.

2) Les sources du droit

Comment cre t-on du droit ?

Ses sources sont trs nombreuses : on y fait entrer tout ce qui mme indirectement peut entraner une
rgle de droit nouvelle, sur un sens nouveau une rgle prexistante.
Ex : les tribunaux sanctionnent non seulement les rgles crites, mais aussi certaines grandes rgles non
crits, issus de la tradition, des usages, ou de la coutume. Par consquent, le droit est plus large, plus
tendu que les seuls textes qui en sont les sources formelles mme si ces textes reprsentent la source
principale du droit.
Par ailleurs, chaque tat est souverain : les sources du droit sont avant tout nationales ; mais l'tat est
bien souvent membre d'organisations internationales comme l'ONU, et peut conclure des conventions et
des traits.
Ce phnomne d'internationalisation s'est beaucoup dvelopp depuis sicle et on assiste une
multiplication de conventions et de traits : ex : France membre de l'UE qui dicte des rglements et des
directives applicables tous les tats membres ; membre de la CEDH dont les dispositions sont
d'application directe en loi interne et s'impose aux lgislateurs comme aux juges franais.
Ainsi, cette question des sources du droit consiste tudier ces diffrents modes d'laboration technique
des rgles du droit.
Ces sources du droit sont les phnomnes et les ides auxquels le droit se rfre pour noncer ses
prescriptions ; elles dsignent l'ensemble des rgles juridiques applicables dans un tat un moment
dtermin.
Par source , on entend ce en quoi puise le systme juridique. Si on tient compte du contenu et de la
forme du droit, on doit considrer ses sources comme formant un ensemble cohrent ayant une logique
et formant un systme.
L'expression sources du droit peut donc tre apprhend comme un mode de production juridique.
Ainsi le droit obit dans sa production des rgles qui le formalisent ; c'est le systme des sources du
droit.
Ce systme met en jeu une connaissance globale de la socit, puisqu'il n'est pas une simple technique
d'diction des normes : il est, notamment par sa structure et son contenu, dpendant des autres modes
de production dans une socit donne. Il montre pourquoi dans tel type de socit, le droit prend la
forme et le contenu qu'on lui connat. Ainsi, le droit franais reflte les intrts de la bourgeoisie
capitaliste ; le droit est un droit lgifr, ce qui signifie que la loi est le mode de cration principal des
rgles de droit, la source du droit la plus fconde.
On distingue donc les sources formelles du droit, qui prennent la forme de textes : elles reprsente
l'essentiel de notre droit ; ce sont les sources proprement dites.
Les autres sources prennent des formes trs varies, telles que les principes gnraux du droit, la
coutume, la jurisprudence, la pratique et la doctrine.

A) Les sources formelles du droit

On entend par source formelle les textes classs selon un principe hirarchique ; la hirarchie des
normes.
Cette hirarchie textuelle aboutit des conditions d'application, leur interprtation, et leur application
dans le temps.

1) Le principe hirarchique des sources formelles du droit

Par teste , on entend toutes les rgles crites manant des autorits administratives et politiques,
nationales comme internationales.

On les classe en fonction de l'autorit qu'on leur attribue ; le systme franais appliquant un principe
fondamental, le principe hirarchique qui signifie qu'aucun texte ne peut aller l'encontre d'un autre texte
qui lui est suprieur.
Ainsi, dans un ordre dcroissant, ce principe hirarchique se prsente ainsi :

La Constitution
Les traits internationaux et lois communautaires
Les lois organiques
Les lois ordinaires qui manent du Parlement

Les dcrets autonomes du 1er ministre
Les dcisions du Prsident objet rglementaire
Les dcrets d'applications du PM
Les arrts interministriels et ministriels
Les arrtes prfectoraux
Les arrts municipaux

La mise en uvre du principe hirarchique, depuis la constitution, partage le pouvoir de faire la loi entre
le Parlement et le gouvernement selon le domaine qui leur est rattach.
Ainsi, sont de mme rang les lois ordinaires parlementaires et les dcrets autonomes pris par le pouvoir
excutifs : soucis de dlimitation.

Diffrents mcanismes de contrle ont t mis en place : contrle de constitutionnalit qui vrifie la
conformit des lois la Constitution (exerc par le conseil constitutionnel)
Contrles de conventionnalit pour vrifier la conformit des lois et autres textes infrieurs aux traits et
diverses conventions europennes.
Contrles de la lgalit des actes administratifs par rapport la loi, par le conseil d'tat.

A) Les sources nationales

La premire des sources est la Constitution. C'est un pacte crit qui fixe les rgles rgissant l'exercice du
pouvoir, l'organisation et le fonctionnement des institutions.
Celle de la 5me Rpublique se situe au sommet de la hirarchie des normes en raison de son objet qui
est l'organisation des pouvoir entre les diffrentes autorits de l'tat (Prsident, PM, assembles
parlementaires...). Elle reprsente le pacte social qui rgit les rapports des gouvernants et des gouverns.

Concernant son contenu, notre Constitution est constitue d'un prambule, de 89 articles rpartis en 16
titres.
On y trouve les rgles relative l'exercice de la souverainet au Prsident de la Rpublique, au
gouvernement, au parlement, aux rapports entre le gouvernement et le parlement, l'autorit judiciaire,
au conseil constitutionnel, aux traits et rapports internationaux, au comit conomiques et sociales, au
collectivits territoriales, au comit europen et UE.

Le conseil constitutionnel contrle la constitutionnalit des lois. Son contrle t largi en

reconnaissant une valeur constitutionnel d'autres rgles, qu'on nomme aujourd'hui le bloc de
constitutionnalit.
Il comprend le prambule de la constitution de 58 qui renvoie la DDHC du 1989, et au prambule de la
constitution de 1946.
Il accorde une valeur constitutionnelle aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la
Rpublique, ce qui a considrablement tendu le domaine du contrle de constitutionnalit.
Ont t consacrs ce titre les principes du respect du droit la dfense, de la libert de
l'enseignement, de l'indpendance de la juridiction administrative.
Cette extension progressive du CC a suscit la critique de la par d'hommes politiques, du gouvernement
des juges : la ralit est toute autre : le contrle de la constitutionnalit les lois est doublement limit :
en premier lieu, la comptence du CC n'est pas gnrale : chappent son contrle les lois
referendaires, qui, n'manent pas du parlement, sont considres comme tant l'expression directe de la
souverainet nationale. Idem pour les lois portant sur la rvision de la Constitution rsultant soit d'un
referendum ou d'un vote du Congrs (runion de l'assemble nationale et du Snat)
En second lieu, le contrle n'est pas systmatique : il 'existe pas d'auto-saisie du CC ; il ne peut se saisir
lui-mme.

Art 62 alina 1 de la Constitution : Elle ne peut tre promulgue ni mise en application .

La constitutionnalit ne vise le plus souvent que quelques articles de la loi soumise l'examen du
conseil ; une fois retranche de la loi, elle peut tre promulgue.
En outre, le CC s'est reconnu le pouvoir d'admettre la conformit de la loi la Constitution sous rserve
de donner telle ou telle interprtation certaines de ces dispositions : c'est la rserve d'interprtation.
Ce n'est pas des arrts, mais des dcisions, et ces dcisions rendues par le CC ne sont susceptibles
d'aucun recours.
Art 62 alina2, elles s'imposent aux pouvoirs publics et toutes les machines administratives .
Art 53 de la constitution les traits et accord internationaux ne peuvent prendre effet qu'aprs avoir t
ratifis ou approuvs : loi de ratification ou d'approbation indispensable ; si le trait comporte des
dispositions contraires la constitution, il peut tre soumis au contrle du CC, dans les mme conditions
que la loi ordinaires.
Art 54 : l'autorisation de ratifier ou d'approuver un engagement international ne peut intervenir qu'aprs
rvision de la Constitution ; il a fallu modifier notre Constitution pour ratifier le traite de Maastricht.
Il montre la supriorit de la Constitution sur les accord internationaux.

Les lois.

Avant 58, la distinction entre la loi et le rglement tait claire : elle reposait sur le principe de la
sparation des pouvoirs lgislatifs et excutifs.
Seul le parlement pouvait lgifrer, et tous les textes taient les lois au sens strict du terme (actes
manant du pouvoir lgislatif).
De son ct, le gouvernement pouvait uniquement, dans le respect de la loi, dicter des dcrets ou des
arrts tendant l'application de la loi.
Une stricte hirarchie entre la loi et les rglements d'application prvalait, du moins en principe :
en pratique, cette hirarchie a t malmene par la mise en uvre des dcrets-lois sous les 3eme et
4eme rpubliques.
A cette poque, le parlement, incapable de raliser les rformes imposes au pays, se voyait octroyer le
droit de lgifrer par dcret. Ces dcrets-lois avaient force de lois.
Ces dcrets-lois devaient tre soumis la ratification du parlement dans un certain dlai.
La Constitution de 58 a partag le pouvoir de lgifrer entre le parlement et le gouvernement en
dterminant dans les articles 34 et suivants les domaines de la loi et les domaines du rglement.
La constitution de 58 permet au gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi par des
ordonnances qui ont elles-mme valeur de loi.

Les lois proprement dites

3 catgorises de loi qui diffrent par leur objet et leurs procdures :

-Les lois constitutionnelles : elles mettent en place ou modifient de la constitution : manent du

peuple consult par referendum, ou du Congrs. Elles ont valeur constitutionnelle : elles sont places au
sommet de la hirarchie des normes.
-Les lois organiques : dterminent les modalits d'organisation et de fonctionnement des
pouvoirs privs. Elles sont suprieures aux lois ordinaires qui doivent leur tre conformes.
-Les lois ordinaires : prises dans des domaines autres que ceux relevant des lois
constitutionnelles. Elles ont la mme valeur juridique mme si certaines sont des objets particuliers.

L'initiative des lois appartient au PM, donc au gouvernement, qui dpose un projet de loi, et du parlement,
qui dpose une proposition de loi.
Art 34 constitution : loi vote par le parlement.
Si il n'y a pas accord sur un texte identique aprs deux lectures par chaque assemble, ou sur le texte de
compromis rdig par une commission mixte, le gouvernement peut demander l'assemble de statuer
dfinitivement. La constitution donne l'assemble nationale le dernier mot, ce qui lui confre une
prminence indniable sur le Snat dans la procdure de vote de la loi ordinaire.

Concernant le domaine des lois ordinaires, sous les prcdentes rpubliques, le principe tait que le
parlement avait une pleine libert d'dicter des lois dans tous les domaines ; la loi avait une vocation
gnrale rglementer toute activit.
Aujourd'hui, sous la 5me rpublique, l'art 34 de la constitution nonce de manire limitative les matires
rserves la loi. Toutes les autres matires sont donc du domaine rglementaire (art 37 constitution).

Parmi les matires rserves la loi, l'art 34 de la constitution fait une distinction entre les matires
intgralement lgislatives, et les matires lgislatives pour les seuls principes fondamentaux :
-Les matires intgralement lgislatives : les rglements pris par le gouvernement doivent tre
subordonns la loi dont il ne font qu'assurer l'excution : les principes hirarchiques entre la loi et le
dcret joue plein-temps. Dans ce domaine rserv la loi figurent les droits civiques et les garanties
fondamentales accordes au citoyens pour l'exercice des liberts publiques, les nationalisations
d'entreprises, la dtermination des crimes et dlits et les peines qui leur sont applicables, la procdure
pnale, la nationalit, l'tat, et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, les successions et
les libralits. Ce sont des matires fondamentales : part importante du droit civile, et tout le droit pnal.

-Les matires lgislatives des principes fondamentaux : qu'est ce qu'un principe fondamental ?
Ce n'est pas une hirarchie entre la loi et le rglement, mais un partage des comptences entre le
parlement qui doit se limiter formuler dans la loi les principes fondamentaux, et le gouvernement qui
doit en prciser les modalits d'application par dcret.
Les matires relevant la foi de la loi et du dcret concernent essentiellement les domaines
conomiques et sociaux.
Si le parlement empite sur le domaine du rglement, l'art 41 de la constitution prvoit que le
gouvernement peut s'y opposer en invoquant ce qu'on appelle l'irrecevabilit.
Si l'irrecevabilit n'a pas t invoque, et si la loi est vote, la loi ne peut plus tre censure pour
inconstitutionnalit. Mais le gouvernement peut toujours modifier la dite loi par simple dcret.

Les ordonnances

La constitution de 58 prvoit un certain nombre d'hypothses dans lesquelles le gouvernement est

autoris rglementer des matires qui relvent normalement du domaine de la loi : ce sont les
ordonnances. Il s'agit d'une exception la comptence exclusive de la loi ; c'est mme une atteinte
port au domaine de la loi.
Plusieurs dispositions constitutionnelles donnent la possibilit de lgifrer par ordonnances dans
certaines circonstances dont la pratique prouvent qu'elles ne sont pas exceptionnelles.
C'est notamment le cas des ordonnances de l'art 387 de la constitution : il permet au gouvernement,
pour l'excution de son programme, de demander au gouvernement une dlgation de pouvoir pour un
temps limit en vertu de laquelle pourront tre prises par ordonnances des mesures qui sont de la
comptence de la loi.
Avant ratification par le parlement, ces ordonnances ont la qualit d'actes rglementaires et peuvent tre
attaques devant le conseil d'tat pour illgalit ou excs de pouvoir si par exemple elle dpasse les
limites de l'habilitation. Mais, une fois ratifies par le parlement ces ordonnances deviennent des lois.
Elles sont alors in-susceptibles d'tre attaques devant le conseil d'tat, qui n'a pas de comptences
l'gard des actes ayant valeur lgislative.
Il existe aussi es ordonnances de l'art 16 de la constitution : cela permet au Prsident d'dicter toute
mesure exige par les circonstances lorsque les institutions de la rpublique, l'intgrit du territoire de la
nation, ou lexcution de ses engagements internationaux sont menacs d'une manire grave et que le
fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu.
Ces circonstances sont exceptionnelles : cela ne s'est prsent qu'une fois, en mai 1961, dclenche par
le premier Prsident de la 5me, de Gaulle, l'occasion des vnements d'Algrie.
Ils sont susceptibles de recours pour excs de pouvoir devant le conseil d'tat si elles portent sur des
matires relevant du pouvoir rglementaire (art 37 constitution). A l'inverse, elles chappent ce
contrlent si elles interviennent dans le domaine lgislatif dfini par l'art 34 constitution.

Les rglements administratifs

Le pouvoir rglementaire appartient l'excutif (au Prsident et au PM). Il s'exerce sous la forme de
dcrets. Ils peuvent dicter des mesures individuelles (nomination a certaines fonctions) ou gnrales de
caractre rglementaire.
Avant la constitution de 58, le pouvoir rglementaire tait toujours subordonn la loi, dont il ne pouvait
qu'assurer l'application. Depuis, l'art 34 limite la comptence du lgislateur certaines matires, de sorte
que les autres matires relvent du pouvoir rglementaire, et font l'objet de rglements autonomes.
Lorsqu'il intervient dans les domaines rservs la loi, il ne s'agit que de rglements d'application.

-Les rglements autonomes

Toutes les matires non rserves la loi relvent du domaine rglementaire. Ainsi, lorsque le
gouvernement agit dans ces matires rglementaires o il a seul comptence, il n'est pas tenu de
respecter la loi ; en revanche, il doit respecter la constitution.
Il n'est plus question de hirarchie mais d'galit entre la loi et le dcret ; chacun ayant comptence
dans son propre domaine, d'o l'expression de rglement autonome qui tmoigne de l'indpendance du
dcret par rapport la loi.
Le rglement autonome, n'ayant pas respecter la loi, n'est pas soumis au contrle de la lgalit.
Ils sont cependant soumis la constitution, aux traits, et aux principes gnraux du droit.
Leur contrle est de la comptence du conseil d'tat en qualit d'acte administratif.

-Les rglements d'application

Il s'agit d'actes du pouvoir rglementaire tendant l'application d'une loi intervenant dans un des
domaines viss. La loi peut prvoir que des dcrets d'application doivent tre pris dans un certain dlai ;
mais le gouvernement peut, de sa propre initiative ; dicter des mesures d'application dans le cadre de la
mission d'excution de la loi. Ces rglements ne sont pas obligatoirement pris sous la forme de dcrets :
il peut d'agir d'arrts.
Puisqu'ils interviennent dans le domaine de la loi, les dcrets et arrts sont soumis la loi puisqu'ils en
assurent l'excution : ils ne peuvent donc pas aller son encontre : c'est le principe de la lgalit.
La primaut de la loi est assure par 2 contrles :
-Le recours pour accder au pouvoir : pour l'annulation d'un dcret ou d'un arrt.
En cas d'irrgularit, le recours conduit son annulation l'gard de tous, et pas uniquement du
demandeur. tant un acte rglementaire, le recours ne peut tre intent que devant une administration.
Le dlai est de deux mois compter de la publication de l'acte critiqu. Si ce dlai n'est pas respect,
l'acte ne peut plus tre annul, mais il peut tre cart par la voie de l'exception d'illgalit.
-Lexception d'illgalit tend carter l'application un particulier d'un acte illgal sur le
fondement du quel il est poursuivi. Il n'y a pas de dlai. L'action peut tre librement invoque au cours
d'un litige devant une juridiction administrative. Il elle est dlibre devant un machin judiciaire, il s'agit
d'une question prjudicielle : le juge doit surseoir a statuer jusqu' ce que la juridiction administrative ait
statu sur la lgalit de l'acte. Si tous les particuliers concerns invoquent l'exception d'irrgularit, cet
acte est paralys dans son application de sorte que le pouvoir excutif n'ait pas d'autre choix que de le
modifier.