Cours Année Derniere

Droit des contrats 1 sur 108
Cours du jeudi 16 septembre
Introduction :
Le droit des obligations occupe une place de choix dans l’enseignement de droit privé
de licence car le droit des obligations constitue une discipline fondamentale et aussi
parce que le droit des obligations innerve tout le droit privé. Sa connaissance est
requise pour comprendre d’autres matières du droit privé. Le droit des obligations est
un droit majeur mais c’est aussi un droit en mouvement, au cœur d’importantes
réformes. Plusieurs réformes se sont succédées ces dernières années et pourraient voir
le jour dans le futur.
Quelles sont-elles ?
• 1ère réforme : Le droit de la prescription.
➔ Loi du 17 Juin 2008.
• 2ème réforme : Le droit d’ordonnance (2016)
Loi n°2018-287 du 20 Avril 2018.
Le droit de la responsabilité civile devrait faire l’objet d’une prochaine réforme. En
effet, deux projets de réforme ont déjà été présentés par la chancellerie en Mars
2016 & Avril 2017. Depuis, une proposition de loi de réforme de la responsabilité
civile a été déposée par les sénateurs le 29 Juillet 2020.
Section 1 : Prolégomène sur les obligations`
Obligation : D’un point de vue juridique, l’obligation est un lien de droit entre deux
ou plusieurs personnes en vertu duquel le créancier peut demander au débiteur une
prestation ou une abstention.
Du point de vue du créancier, l’obligation constitue une créance et donc un élément
de l’actif de son patrimoine.
Du point de vue du débiteur, l’obligation constitue une tête et donc un élément du
passif de son patrimoine. Si le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier peut
le contraindre à une action en justice.
I. Les caractères des obligations
Les obligations présentent plusieurs caractères. En effet, il s’agit d’un lien personnel,
contraignant et de nature patrimonial.
A. Un lien personnel
Dire que l’obligation est un lien personnel entre deux ou plusieurs personnes recourt
deux choses :
• L’obligation est un droit personnel et non réel.
Droit réel : s’exerce sur une chose et non sur une personne.
Exemple : Le droit de propriété.
Droit personnel : s’exerce sur une personne et non sur une chose. Ainsi, le créancier
d’une somme d’argent exerce son droit de créance directement sur son débiteur en lui
demandant de s’exécuter.
• Dire que l’obligation est un lien personnel, cela signifie que l’obligation est un droit
individuel qui n’engage que le débiteur et non le groupe auquel il appartient (sa
famille, sa société).
Exemple : La dette d’une personne physique n’engage que cette personne physique et
non sa famille.
De même, la tête d’une société déterminée n’engage pas par principe d’autres
sociétés du même groupe. Cela ne signifie pas pour autant que l’obligation
n’engage ou ne profite qu’à une seule personne. L’obligation peut être plural en
vertu d’un contrat ou de la loi.
Exemple : C’est le contrat de prêt.
B. Un lien contraignant
L’obligation civile ou juridique est contraignante. Elle s’oppose à l’obligation

naturelle qui ne l’est pas. L’obligation naturelle peut avoir des conséquences
juridiques.
1. L’obligation civile contraignante
L’obligation est obligatoire. Donc, le créancier peut saisir le juge pour qu’il
sanctionne l’inexécution de l’obligation. Les méthodes de contraintes du débiteur ont
connu une évolution considérable au cours de l’histoire.
Dans les droits primitifs, la contrainte était exercée sur la personne même du débiteur.
► La loi des 12 tables : Le débiteur défaillant est insolvable et était réduit en
esclave au profit de son créancier. Mais, il était attaché par une corde ou une
chaîne d’un poids minimum de 15 livres.
À défaut d’arrangement amiable avec le créancier, le débiteur défaillant était
présenté à trois marchés d’esclaves consécutifs pour obtenir le remboursent de la
dette. Mais s’il n’était toujours pas vendu, il était vendu au-delà du Tibre ou
condamné à la peine capitale.
➔ Loi du 22 Juillet 1867 : En France, le débiteur d’une dette privée d’origine civile
ou commerciale pouvait être emprisonné en cas de défaillance. C’est ce qu’on appelle
la contrainte par corps.
Aujourd’hui, seul subsiste à l’Article 749 du Code procédure pénale la contrainte
judiciaire en cas d’inexécution volontaire d’une condamnation à une peine d’amende
prononcée en matière criminelle ou correctionnelle.
Désormais, pour les dettes civiles et commerciales, la contrainte ne s’exerce plus que
sur le patrimoine du débiteur. Mais les moyens d’exécutions forcées sont divers et
variés. Par exemple, le créancier peut procéder à une saisie.
Cette grande diversité de moyens d’action est liée au fait que l’obligation donne
naissance à un droit personnel et qu’en conséquence, le créancier dispose d’un droit
de gage général sur le patrimoine de son débiteur.
○ Article 2284 du Code Civil
« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur
tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »
Le créancier peut aussi chercher à garantir sa créance par une sûreté. Il sera alors un
créancier privilégié par rapport aux autres créanciers. Le créancier peut se faire
consentir une hypothèque sur un immeuble de son débiteur. Mais aussi un
cautionnement ; c’est-à-dire un tiers va s’engager auprès du débiteur.
2. L’obligation naturelle non-contraignante
D’un point de vue juridique, les obligations naturelles sont des obligations non-
contraignantes. Elles ne sont pas assorties d’une sanction juridique.
a. Les conceptions de l’obligation naturelle
Le Code civil ne définit pas l’obligation naturelle. Il est donc revenu à la doctrine et à
la jurisprudence d’identifier les contours de l’obligation naturelle ; c’est-à-dire
dans quel cas on peut admettre l’existence de l‘obligation naturelle.
• 1ère analyse : Aubry et Rau.

Pour ces auteurs, l’obligation naturelle est une obligation civile imparfaite ou avortée
qui a perdu son caractère obligatoire en raison d’une disposition législative ou
d’un vice lors de sa formation ou d’un événement postérieur.
Dépourvu de son caractère obligatoire, l’obligation imparfait ne peut exister qu’en
tant qu’obligation naturelle.
Exemple : Obligation civile prescrite.
Elle n’est plus obligatoire en raison de la prescription mais l’obligation naturelle
subsiste.
Exemple :
○ Article 1955 du Code Civil
« La loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pur le paiement d’un
pari. »
Autrement dit, sauf dans les cas prévus dans l’Article 1966, les dettes de jeu impayées
ne peuvent faire l’objet d’une action en paiement en justice.
La dette de jeu n’est pas une obligation civile mais seulement naturelle.
• 2ème analyse : Ripert.
Pour lui, l’obligation naturelle correspond à un devoir moral monté à la vie juridique.
En ce sens, lorsqu’une personne s’engage volontairement à exécuter un devoir
moral, celui-ci monte à la vie juridique.
Le devoir moral est perçu par le droit comme une obligation naturelle et
immédiatement transformé en une obligation civile.
Dès lors, l’obligation naturelle répond à un devoir moral à un devoir de conscience.
Exemple : Il n’existe pas ‘obligation alimentaire entre frère / sœur.
En revanche, s’il n’y a pas une obligation alimentaire, il y a quand même un devoir
moral. Dès lors que la sœur s’engage à verser une aide à son frère, son
engagement retranscrit ‘l’obligation naturelle et devient une obligation civile.
Cette conception est plus large mais aussi plus incertaine car la morale varie en
fonction des époques. Cette seconde analyse a été retenue par le législateur dans
l’ordonnance de 2016.
○ Article 1100, alinéa 2 du Code Civil

« Les obligations peuvent naître e l’exécution volontaire de la promesse
d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. »
Ce nouvel article rattache l’obligation naturelle à un devoir de conscience, moral en
somme.
b. Le régime juridique
Le Coe Civil comporte des règles spécifiques aux obligations naturelles.
2 règles apparaissent dans le Code :
• 1ère règle : L’obligation naturelle ne peut pas faire l’objet une exécution forcée mais
si le débiteur s’engage à l’exécuter, elle se transforme en obligation juridique et
peut faire l’objet d’une exécution forcée.
○ Article 1100, alinéa 2
Il précise que les obligations civiles peuvent être de la promesse d’exécution, d’un
devoir de conscience envers autrui.
• 2ème règle : L’obligation naturelle ne peut faire l’objet d’une restitution en cas
d’exécution volontaire.
○ Article 1302, alinéa 2 du Code civil
« La restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été
volontairement acquittées ».
Le débiteur d’une obligation naturelle qui exécute volontaire cette obligation
naturelle ne peut pas par la suite en demander le remboursement.
C. Un lien patrimonial
L’obligation civile est en principe évaluable en argent et elle constitue un élément de

l’actif ou du passif du patrimoine du créancier ou du débiteur. Parce que l’obligation
a un caractère patrimonial, l’obligation peut être transmise entre vif ou à cause de
mort ; c’est-à-dire par décès.
II. La classification des obligations
Les obligations juridiques peuvent faire l‘objet de plusieurs classifications.
A. Les classifications fondées sur le contenu des obligations
1. Les obligations de faire, de ne pas faire et de donner
Cette distinction était retenue par les anciens articles 1101 et 1126 du Code Civil.
L’ancien Article 1126 disposait que « Tout contrat a pour objet une chose qu’une
partie s’oblige à donner ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire. »
Cet article n’a pas été repris par l’ordonnance de 2016 mais la distinction entre ces
trois obligations demeure pertinente.
Obligation de faire : Obligation positive d’accomplir une prestation.
Exemple : L’obligation du salarié de travailler pour son employeur.
Obligation de ne pas faire : Obligation négative de s’abstenir.
Il s’agit de l’obligation de non-concurrence qui peut exister entre deux professionnels

ou l’obligation de non-construction.
Obligation de donner : Obligation de transférer la propriété d’une chose, lors de la
vente d’une chose.
L’intérêt de la distinction entre ces obligations résidait dans les modes de sanction de
l’inexécution qui différait selon le type d’obligation. En effet, l’ancien Article 1142
du Code civil disposait que « Toutes obligations de faire ou ne pas faire se résout en
dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »
Cet article semblait donc indiquer que les obligations de faire ou de ne pas faire ne
pouvait pas faire l’objet d’une exécution forcée. Seul l’obligation de donner pouvait
donner lieu a une exécution forcée. Cela a fait l’objet de critiques de la part de la
doctrine. En effet certains auteurs ont fait remarquer que l’obligation de donner ne
serait qu’un mythe et compliquerait inutilement la distinction entre les obligations.
En droit français, le transfert de propriété, en cas de vente s’effectue par le seul
échange des consentements. Ce n’est pas la conséquence d’une obligation donnée.
L’ordonnance de 2016 a pris en considération ces critiques. En effet, l’obligation de
donner a disparu du Code civil. Et le transfert de la propriété est engagé aux articles
1196 et suivant du Code civil, au titre de l’effet translatif du contrat.
La disparation de l’obligation de donner a entraîné par la même occasion les
obligations de faire et ne pas faire du Code civil mais sa disparition est plus
regrettable car cette distinction de faire / ne pas faire présente un meilleur intérêt.
2. Les obligations monétaires et en nature
Obligation monétaire : obligation de transférer une certaine quantité de monnaie au

profit du créancier.
Cette obligation peut toujours faire l’objet d’une exécution forcée. Par ailleurs, elle
est soumise à la dépréciation monétaire, lié à l’inflation. L’obligation monétaire perd
de sa valeur avec le temps en présence d’une inflation.
Obligation nature : Obligation d’accomplir une prestation.
Contrairement aux obligations monétaires, elles ne peuvent pas toujours faire l’objet
d’une exécution forcée. En effet, l’exécution forcée d’une obligation en nature peut
parfois se heurter à la protection des libertés du débiteur. Il est impossible de
contraindre une personne à exécuter une obligation de nature.
En cas d’inexécution, l’obligation en nature se transforme en obligation monétaire.
Le débiteur sera tenu de verser une somme d’argent en compensation.
3. Les obligations de moyen et de résultat
Cela a été dégagé par la jurisprudence et la doctrine comme Demogue (20ème). Cette
distinction n’a pas été reprise, consacrée par l’ordonnance de 2016 dans la mesure où
cette distinction relevait davantage d’une réforme du droit de la responsabilité civile.
Les deux projets de la chancellerie et la proposition de Loi (2020) ne consacrent pas
non plus cette distinction.
Obligation de moyen : se caractérise par le fait que le débiteur s’engage à mettre tous
les moyens en œuvre pour parvenir à un résultat prévu par le contrat.
Exemple : Le médecin est débiteur d’une obligation de moyens à l’égard de son
patient. Il doit tout mettre en œuvre pour parvenir à la guérison de son patient.
La responsabilité du débiteur d’une obligation de moyens ne peut être engagée qu’en
démontrant une faute de celui-ci. Et la charge de la preuve pèse ici, sur le créancier.
Obligation de résultat : se caractérise par le fait que le débiteur s’engage à un résultat
précis.
Exemple : Un transporteur s’engage à livrer une chose à son destinataire et cette
obligation est une obligation de résultat.
Le débiteur d’une obligation de résultat est responsable de plein droit sans que la
preuve d’une faute ne soit nécessaire. Donc si le résultat n’est pas obtenu, sa
responsabilité est engagée. Parfois, la jurisprudence hésite. De plus, elle a compliqué
les choses en créant des obligations de moyens renforcés et de moyens allégés.
B. Les classifications fondées sur les sources des obligations
○ Article 1100 du Code civil, 4 sources d’obligations :
➢ L’acte juridique
➢ La loi
➢ Le prêt juridique
➢ L’exécution volontaire ou la promesse d’exécution d’une obligation naturelle
1. L’acte juridique
○ Article 1100-1 du Code Civil

« Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinés à produire des
effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. Ils obéissent en tant
que de raisons pour leur validité et leurs effets aux règles qui gouvernent les
contrats. »
L’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral. Ces deux catégories se
distinguent par leurs conditions d’existence.
Acte conventionnel : produit par un accord de volonté en vue de produire des effets
de droit. Il en est ainsi du contrat.
Acte unilatéral : produit par la manifestation d’une seule volonté en vue de produire
des effets de droit.
Exemple : Le testament.
Le régime de l’acte unilatéral et de l’acte conventionnel sont identiques puisqu’ils
sont soumis aux règles qui régissent les contrats.
2. Le fait juridique
○ 1100-2 du Code civil

Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auquel la loi attache des
effets de droit. De plus, ils conduisent à une création d’une obligation régit soit
par les règles de la responsabilité civile ou des règles du quasi-contrat.
Le fait juridique qui est la source d’une responsabilité extracontractuelle est un fait
illicite qui a causé un dommage à autrui. Tel est le cas du comportement fautif qui a
causé un dommage à autrui. Il appartient à l’auteur de ce dommage de réparer les
conséquences de celui-ci.
Le fait juridique qui est la source d’un quasi-contrat est un fait licite (= légal) qui a
entrainé un transfert non légitime entre deux personnes et qu’il serait injuste de ne
pas corriger.
Exemple : La gestion d’affaire. Celui qui gère volontairement et utilement les affaires
d’autrui à l’insu de ce dernier peut demander sur le fondement de la gestion
d’affaire, le remboursement des frais qu’il a exposé.
Section 2 : La notion de contrat
I. La définition du contrat
Dans le Code civil de 1804, l’Article 1101 disposait que « Le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou
plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »
➔ 1804, le Contrat est perçu comme une convention.
En ce sens, il était l’espèce appartenant à un genre qui constituait par la convention.
Autrement dit, le contrat était une catégorie spécifique d’une convention
ayant pour seul effet de créer des obligations.
Les accords destinaient à transmettre ou à éteindre des obligations n’étaient pas
qualifiés de contrat. Il s’agissait de Convention.
La réforme de 2016 est intervenue et depuis celle-ci, l’article 1101 du Code civil
dispose que « le Contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes
destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »
La définition du contrat retenue par l’ordonnance de 2016 est plus large. Désormais,
le contrat a un domaine plus élargit.
Contrat : pour effet de créer des obligations mais peut aussi avoir pour effet la
transmission d’obligation, l’extinction d’obligation ou encore la modification
d’obligation.
La remise de dette ou la cession de créance sont aujourd’hui des contrats.
Cette nouvelle définition suscite des interrogations car le nouvel article ne se réfère
plus à la notion de Convention.
• 1ère analyse : Ce silence signifie que la notion de contrat a absorbé celle de
convention.
○ Article 1103 du Code civil (ancien article 1134)
« Les contrats légalement formés tiennent lieu que de loi de celles qui les ont faits. »
○ Ancien Article 1134 du Code civil disposait que :
« Les conventions légalement formées tiennent lieu que de loi de celles qui les ont
faits. »
• 2ème analyse : La distinction entre contrat et convention demeure. En ce sens, la

notion de contrat aurait évolué. Le contrat serait désormais l’accord de volonté
destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre les obligations. Et la
convention désignerait les autres accords de volonté destiné à produire des
effets de droit. La catégorie de contrat s’est enrichie mais celle des conventions
n’est pas totalement inexistante.
○ Article 1100-1 du Code civil
Définit les actes juridiques. Les actes juridiques sont définis comme des accords de
volonté destinés à produire des effets de droit. Cet article précise que les actes
juridiques peuvent être conventionnels ou unilatéraux.
Exemple : L’accord de volonté ayant pour objet la création d’une personne morale,
d’une association ou l’accord de volonté destiné à la Constitution d’un droit réel
serait des conventions mais non des contrats.
Cette distinction entre convention et contrat ne présente pas un réel effet pratique car
l’article 1100-1, alinéa 2 dispose que « Les actes juridiques conventionnels obéissent
en tant que de raison aux règles qui gouvernent les contrats. »
En droit, on continue à distinguer les contrats et les conventions mais les conventions
sont soumises aux régimes du contrat.
II. La conception française du contrat
Le Code civil de 1804 ne comportait aucun article énonçant des principes directeurs
du droit des contrats permettant de mettre en avant la conception française du contrat.
Mais, il y a eu un dégagement des principes à partir des textes et de l’évolution de la
jurisprudence.
Cela dit, au moment de la réforme de 2016, l’opportunité d’insérer des principes
directeurs dans le Code civil. Mais finalement, l’ordonnance de 2016 s’est contentée
de mettre en avant dans un chapitre « Disposition liminaire », les règles de la liberté
contractuelle de la force obligatoire du contrat, de la bonne fois contractuelle et de
l’articulation des droits communs et des droits spéciaux. Mais, l’ordonnance n’a pas
érigé ces règles en principes directeurs.
L’ordonnance de 2016 apparait comme une étape importante dans l’évolution du droit
des contrats.
A. La conception avant l’ordonnance
1. La conception du contrat en 1804
Pour identifier la conception du contrat en 1804, il fau envisager le rôle qu’à pu jouer
le principe bien connu de l’autonomie de la volonté dans l’esprit des rédacteurs du
Code civil.
Le principe de l’autonomie de la volonté est fortement lié aux philosophies
individualistes du 18ème. Ce principe est dû à Emmanuel Kant.
Dans son ouvrage, la métaphysique des mœurs, plus précisément dans sa partie
consacrée à la doctrine du droit, Kant affirme que :
« La volonté individuelle est la seule source de toute obligation juridique et de toute

justice. En effet, quand quelqu’un décide quelque chose à l’égard d’un autre, qu’il est
toujours possible qu’il lui fasse quelque injustice. Mais, toute injustice est impossible
dans ce qu’il décide pour lui-même. »
Ainsi, lorsque l’on contracte, on ne peut pas se porter justice. On ne peut pas être
victime.
Ce principe de l’autonomie de la volonté peut apparaitre comme le fondement de la
conception du contrat, en 1804. Le contrat est obligatoire parce que les parties l’ont
décidé. Cela dit, une difficulté apparait. En effet, ce principe n’a pas été expressément
utilisé par les rédacteurs du Code civil. En réalité, la théorie a été utilisée par la
doctrine civiliste, au début du 20ème, pour expliquer la conception du contrat en 1804.
Emmanuel Gounot, qui dans sa thèse en 1912, « Sur le principe de l’autonomie de la
volonté », a montré pour la première fois que ce principe pouvait être le fondement
juridique du contrat. Mais, cette mise en avant du principe de l’autonomie de la
volonté est justifiée par la volonté de la critiquer.
Cette théorie permet d’expliquer de nombreuses règles traditionnelles du contrat dans
le Code civil de 1804.
Exemple :
➢ Dans la phase de la formation du contrat, l’autonomie de la volonté justifie le
principe de la liberté contractuelle qui laisse à chacun, la possibilité de contacté ou
non et de choisir le contenu du contrat.
➢ La théorie parait justifier le principe du consensualisme en vertu duquel, le contrat
est échangé par le seul échange et consentement.
➢Ce principe de l’autonomie de la volonté justifie la forte protection du
consentement dans la conclusion du contrat.
➢ Dans la phase d’exécution du contrat, l’autonomie de la volonté justifie le principe
de la force obligatoire du contrat. Parce que le contrat a été voulu par les parties,
il s’impose à elles.
2. L’évolution de la conception du contrat au 20ème
Le 20ème a été marqué par une forte évolution du droit des contrats et donc la
conception du contrat sous 3 facteurs :
a. Le déclin de l’autonomie de la volonté
Le principe de l’autonomie de la volonté a fait de vives critiques doctrinales car ce

principe est apparu comme étroitement lié à une vision libérale de la société en vertu
de laquelle l’intérêt de chacun est au mieux préservé et défendu par le libre jeu des
initiatives individuelles.
Le contrat ne peut qu’être juste dès lors qu’il résulte de la rencontre de volonté
individuelle autonome et libre. Mais, cette affirmation est vraie si les parties sont
égales, s’il n’y a pas une partie forte et une autre faible. Lorsqu’il y a une inégalité
entre les parties, le libre jeu des volontés individuelles peut être source d’injustice. La
partie faible n’est plus apte à défendre ses intérêts. La partie forte impose sa vision du
contrat.
Or, depuis le 20ème, de nombreuses hypothèses dans lesquelles les contractants se
retrouvent dans une situation d’inégalité se sont développées.
Exemple : Les relations de travail, employé / salarié.
Dans un tel contexte, l’autonomie de la volonté est apparue comme un leurre, une
théorie insuffisante pour expliquer el contrat. Dans ces hypothèses, la volonté n’est
autonome qu’en apparence.
D’une part, le législateur est de plus en plus intervenu pour protéger certaines
catégories de contractants en rupture avec la conception classique du contrat reposant
sur l’autonomie de la volonté.
Exemple : Avant la grande loi du 13 Juillet 1930, aucune disposition spéciale ne

réglementait la prescription dans les assurances terrestres. La prescription
trentenaire était applicable. Mais, il était déjà possible de réduire par contrat la
durée de la prescription.
Alors, les assureurs ont utilisé cette possibilité. En effet, ils ont pris l’habitude
d’insérer dans les contrats d’assurance des closes réduisant très fortement la
prescription pour les actions en règlement des sinistres (contre eux).
Par conséquent, de nombreux assurés n’ont pu obtenir la répartition de leurs
dommages par leur assureur aux motifs que leur action était tardive, prescrite.
La loi du 13 juillet de 1930 a imposé une prescription de 2 ans pour toutes les actions
relatives aux contrats d’assurance. Par ailleurs, ce délai est d’ordre public.
D’autre part, d’un point de vue théorique, le déclin de l’autonomie de la volonté se

manifeste par une remise en cause de ce principe comme source et mesure des
obligations contractuelles.
On a vu apparaitre 2 courants positivistes.
• 1er : conception positiviste pure (Georges Rouhette, 1965, contribution à l’étude
critique de la notion de contrat).
L’auteur rejette l’idée selon laquelle les Hommes s’obligeraient par le seul effet de
leur volonté. Pour lui, la force obligatoire du contrat résulte de la loi. Le contrat
est obligatoire parce que la loi en dispose ainsi.
○ Article 1103 du Code civil
« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi par ceux qui les ont faites. »
Positiviste : La loi dit donc c’est comme ça.
• 2ème : conception positiviste finalisée (Jacques Ghestin,1982, l’utile et le juste).
Pour lui, le contrat est obligatoire parce que la loi le prévoit mais la loi le prévoit
parce que le contrat est utile et juste.
• 3 : principe du solidarisme contractuel (René Demogue).
ème
Pour lui :
« Les contractants forment une sorte de microcosme. C’est une petite société où
chacun doit travailler dans un but commun qui est la seule des buts individuels
poursuivit par chacun. »
Ils voient donc les contractants comme des frères qui doivent s’entraider dans un but
commun. Pour ces auteurs, le contrat doit répondre aux exigences d’équité, de
loyauté, de bonne-fois et d’entraide entre les contractants.
b. Le développement du droit de la consommation
L’un des phénomènes majeurs a été le développement d’un mouvement de protection

des consommateurs. Il a conduit à la création d’un code à la consommation par une
loi du 26 Juillet 1993. Ce code a été recodifié par une ordonnance du 14 Mars 2016.
Le développement de ce droit à la consommation est né d’un constat ; celui de
l’impuissance du droit civil a assuré, à lui seul, une protection efficace du
consommateur.
Avant la réforme de 2016, le Code civil prévoyait une protection individuelle et
curative du contractant consommateur. Alors que le développement des contrats de
masse de la consommation appelait une protection collective et préventive.
Le Code civil était impuissant en 2016 pour protéger suffisamment le consommateur.
Alors, 2 nouvelles règles ont été élaborées au sein d’un droit spécial, le droit de la
consommation.
Le droit de la consommation impose une large information du consommateur et une
protection renforcée par la technique des mentions obligatoires du contrat. Il impose
également une protection par l’octroi de délai de réflexion ou de rétractation au
consommateur. Tout ça, c’est la philosophie du droit de la consommation.
Le droit de la consommation est susceptible de concurrencer le droit civil des
contrats, voir même de le marginaliser. Ce risque d’éclatement du droit des contrats
est d’autant plus possible que l’article R-632-1 du Code de la consommation
reconnait au juge, la possibilité de soulever d’office les dispositions du Code de la
consommation.
2 observations :
➢ Le droit de la consommation ne s’applique qu’au consommateur et au non-
professionnel. Le code de la consommation définit, dans un article liminaire, le
consommateur comme toute personne physique qui agit à des fins qui n’entre pas
dans le cade de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.
Et il définit le non-professionnel comme toute personne morale qui n’agit pas à des
fins professionnelles.
Donc, il en résulte qu’est exclu du champ du droit de la consommation, le
professionnel contractant dans le cadre de son activité, quelque soit ses
compétences au regard de la convention envisagée.
Exemple : Le contrat conclut par un avocat avec une société d’exploitation de
photocopieur.
Le domaine du droit de la consommation se retrouve réduit.
➢ Le droit de la consommation est un droit parcellaire. Autrement dit, c’est un droit
qui résume des problèmes particuliers.
Le droit de la consommation n’édicte pas un régime général des contrats de
consommation. Il en résulte que le droit de la consommation laisse une place
importe au droit civil des contrats.
Exemple : En ce qui concerne les vices du consentement.

Par ailleurs, il y a des enrichissements réciproques. En effet, le droit de la
consommation a une influence sur la réforme de 2016. Certains mécanismes du
droit de la consommation ont été réceptionnés par le Code civil, en 2016.
Exemple : Du délai de réflexion ou de rétractation de l’article 1122 du Code civil.
Il s’agit de la sanction des closes créant un déséquilibre significatif prévu par
l’article 1171 du Code civil.
c. L’influence du droit européen
Un mouvement est apparu depuis plusieurs années en faveur de la création d’un droit
européen des contrats. Ce mouvement s’explique par l’avènement du marché unique
européen. Ce marché a suscité l’idée d’une nécessaire unification du droit des
contrats au niveau européen.
Les moyens pour parvenir à ce résultat ont évolué.
➢ Il y avait la proposition d’un véritable code européen des contrats. D’ailleurs,
certains projets ont vu le jour à la suite de travaux doctrinaux.
Exemple : Les travaux de la commission Lando, composé d’universitaires, qui a
élaboré des principes du droit européen des contrats.
Mais aussi l’Académie des privatistes européens a publié en 2001, un Code européen
des contrats (= Code Gandolfi).
Par la suite, un groupe d’études sur le Code civil européen s’est réunit sous la
direction du professeur Von Bar, ce groupe a présenté un projet de 4 communs
de référence, en 2008.
Il y a eu des démarches au niveau européen de la part de la doctrine pur proposer à
l’UE, un code européen des contrats.
Ces projets n’ont pas été perçus par certains pays comme la France. En effet, certains
pays ont redouté l’avènement d’un modèle contractuel unique, imposé par certains
Etats. Ces considérations ont été entendues.
Aujourd’hui, l’UE a abandonnée, l’idée d’une unification totale du droit des contrats.
L’UE envisage une harmonisation des droits européens pour certains contrats mais
elle pourrait être optionnelle. Autrement dit, l’UE n’imposerait pas un modèle. Il
serait seulement supplémentaire.
➔ Années 80 – 2000, il y a un mouvement de réflexions pour élaborer de nouvelles
règles, en réponse à une demande du monde professionnel.
Ces projets européens ont alors eu des conséquences au niveau interne. En effet, il est
apparu que le droit commun des contrats français étaient vieillissants et qu’il avait
besoin d’être réformé pour répondre, dans une certaine mesure, a des demandes du
monde économique. Mais aussi pour constituer un modèle cohérant, susceptible par
la suite d’être présenté aux autres états membres dans l’UE.
B. La conception du contrat depuis l’ordonnance de 2016
Avant l’adoption de l’ordonnance, plusieurs avant projets avaient vu le jour. En effet,

il y a eu 3 projets.
• 1er projet : Avant-projet Catala, 2005.

C’est l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription.
• 2ème projet : Le projet Terré, 2009.
• 3ème projet : La chancellerie a rendu publique un avant-projet en 2008.
Puis, en 2013 qui annonçait la réforme de 2016.
1. Les orientations générales de la réforme
Les orientations générales de la réforme ont été mises en avant par le rapport au
Président de la République présentant l’ordonnance de 2016. Il ressort que la réforme
a poursuivi 2 objectifs :
➢ Assurer la sécurité juridique afin de rendre le droit des contrats plus lisible et
accessible.
Le plan du Code civil a été revu plus pédagogique et les acquis jurisprudentiels ont
été consacrés par le législateur.
➢ « De renforcer l’attractivité du droit français sur le plan politique, culturel et
économique. »
Cette volonté se traduit par la consécration dans le Code de mécanisme développée
par la pratique ou la création de certaines règles.
Exemple : L’introduction d’une possibilité de révision du contrat en cas
d’improvisation.
L’attractivité économique du droit doit aussi être concilier avec l’impératif de
protection des parties et cette idée s’est traduite par l’extension de la protection
contre les closes abusives.
2. Les principes fondamentaux
L’ordonnance de 2016 a mis en avant, dans un chapitre nommé « Disposition

liminaire », 3 principes fondamentaux du droit français des contrats.
- 1er principe : Liberté contractuelle.

« Chacun est libre de contracter, de ne pas contracter, de choisir son co-contractant et
de déterminer le contenu et la forme dans les limites fixées par la loi. »
« La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre
public. »
Le principe de la liberté contractuelle était déjà admis. Mais, il ne figurait pas dans le
Code civil. Le Conseil Constitutionnel a reconnu par une décision du 13 Juin
2013, valeur constitutionnelle à la liberté contractuelle. Il se fonde sur l’Article
4 de la DDHC.
- 2ème principe : Force obligatoire principe.

« Les contrats légalement formés tiennent de loi qu’à ceux qui les ont faites. »
Ce principe se trouve en tête des dispositions relatives au contrat, ce qui n’était pas le
cas avant.
- 3ème principe : La bonne foi.

« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette
disposition est d’ordre public. »
Article 1134, alinéa 3 ne visait que la bonne foi n’imposait que l’exécution du
contrat. Depuis, l’Article 1134 a étendu le domaine de la bonne foi. Elle
s’impose lors de la négociation contractuelle lors de la formation du contrat et
de son exécution.
Certains projets de réforme avaient envisagé la reconnaissance dans le Code civil de
« principes directeurs ». L’ordonnance n’a pas reconnu cette qualification.
Ces principes fondamentaux ne devraient pas avoir une valeur supérieure et donc ne
pas pouvoir être utiliser par les juges pour en déduire une solution particulière. Ces
principes ne sont que des lignes directrices pour les juges.
« Ces règles générales ne constituent pas des règles de niveaux supérieurs à celles qui
suivent et sur lesquelles, les juges pourraient se fonder pour justifier un
interventionnisme accru. »
Selon le rapport, il s’agit « de principes destinés à faciliter l’interprétation de
l’ensemble des règles applicables au contrat et ont besoin à en combler les lacunes. »
Section 3 : La classification des contrats
Le Code civil de 1804 distinguait plusieurs types de contrats et l’ordonnance de 2016

a repris cette idée mais a identifié de nouvelles catégories de contrat.
I. Les distinctions reprises du Code civil de 1804

A. Contrat synallagmatique
Synallagmatique : Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent

réciproquement les uns envers les autres.
Exemple : Contrat de vente.
Le contrat est unilatéral quand une ou plusieurs personnes obligent envers une ou
plusieurs autres, sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celle-ci.
Exemple : Contrat de donation qui ne fait naître qu’une obligation de donner à la
charge du donateur.
Il y a un double intérêt de cette distinction :
➢ 1ère : Les obligations réciproques nées d’un contrat synallagmatique se servent
mutuellement de garantir l’exécution.
Si une partie n’exécute pas son obligation, l’autre partie peut s’abstenir d’exécuter les
siennes. Cette idée ne se retrouve pas dans un contrat unilatéral.
➢ 2ème : Le terrain de la preuve.
La preuve n’est pas la même.

« Pour les contrats synallagmatiques, sous signature privée, la formalité d’un double
original. »
Autrement dit, pour que l’exemplaire écrit soit reçu comme preuve écrite, il faut qu’il
y ait eu autant d’originaux que de parties. Sauf, si les parties ont convenu de
remettre un exemplaire unique à un tiers de confiance chargé de le conserver.
Par opposition, le contrat unilatéral peut être rédiger en un seul exemplaire.
B. La distinction entre les contrats à titre onéreux et à titre gratuits

« Le contrat a tire onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage
en contrepartie de celui qu’elle procure. »
Exemple : Contrat de vente dans lequel chacune des parties exécute une prestation
moyennant une contrepartie.
À l’inverse, le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à l’autre un
avantage sans attendre, ni recevoir de contrepartie.
Exemple : La donation.
L’intérêt de la qualification réside dans l’origine distincte.
Le contrat à titre gratuit est sujet à plus de causes d’annulation afin de protéger le
débiteur qui s’engage sans contrepartie.
C. Les distinctions des contrats commutatifs et aléatoires

Il s’agit d’une subdivision des contrats à titre onéreux.
Contrat commutatif : Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties
s’engagent à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de
celui qu’elle reçoit.
Le contrat est commutatif lorsque les prestations des parties sont connues lors de la
conclusion et lorsqu’elles sont regardées par les parties comme équivalentes.
Le contrat aléatoire : Par opposition, le contrat est aléatoire lorsque les parties
acceptent de faire dépendre les effets du contrat quant aux avantages et aux pertes qui
en résulteront, d’un événement incertain.
Autrement dit, le contrat est aléatoire quand la prestation de l’une des parties dépend
dans son existence ou dans son étendue de la survenance d’un événement futur ou
incertain.
Les parties ont une chance de perte ou de gain, selon que l’évènement se réalise ou
pas.
Exemple : Contrat d’assurance.
Dans le contrat d’assurance, l’obligation de garantie d’assureur dépend de la
survenance du sinistre garanti.
L’intérêt de la distinction réside dans l’existence de règle propre au contrat. Lorsque

le contrat est aléatoire, il est impossible de savoir s’il sera finalement déséquilibré ou
équilibré.
Par conséquent, tous les mécanismes du Code civil qui permettent de remettre en
cause des contrats déséquilibrés sont écartés pour les contrats aléatoires.
II. Les distinctions créées par l’ordonnance de 2016

A. Les contrats consensuels, solennels et réels
1109 du Code civil et selon cet article le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par
le seul échange des consentement quelque en soit le mode d’expression. Le contrat
consensuel n’est soumis à aucune forme, il est parfait des l’échange des
consentements.
Selon ce même article, le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée a
une forme déterminée par la loi. Le contrat est solennel lorsque sa validité est
subordonné à la rédaction d’un écrit.
Exemple : contrat de mariage, qui doit être rédigé par écrit ou encore d’un contrat de
donation.
Si la forme prévu par la loi n’est pas respecté, le contrat n’est pas valablement conclu
et sa nullité pourra être prononcé. Nullité qui sanctionne un vice de formation de
contrat.
Toujours selon cet article, le contrat est réel quand sa formation est subordonné à la
remise d’une chose . Si la remise de la chose n’est pas réalisé, le contrat n’existe pas.
Exemple : certains contrat de prêt et de contrat de dépôt
B. La distinction des contrats de gré à gré et d’adhésion
Cette distinction a été mise en évidence au début du XXème siècle par un auteur qui
est Raymond Saleilles. Les contrats de gré à gré sont des contrats négociés par toutes
les partis, en revanche les contrats d’adhésions sont des contrats non négociés dont
les closes sont rédigés par une seule partie, l’autre partie ne pouvant que les rejeter ou
les accepter en bloque.
Exemple : Contrats d’abonnement téléphonique, aux contrats de fournisseur d’accès
à internet, aux contrats de voyage
Avec les contrats d’adhésion, nous sommes en présence de contrats de masse qui sont
identiques et qui s‘adressent à un nombre important de personnes.
Les rédacteurs du Code civil n’avaient pas envisagés ce mouvement de
contractualisation de masse, cette hypothèse des contrats d’adhésion. Ils sont restés
aux contrats de gré à gré ou chacun négocie son contrat. Par cet aspect, le Code civil
à laissé la place au droit de la consommation qui à réglementé les contrats d’adhésion
mais la réforme du Code civil en droit des contrats a prit en considération l’existence
des contrats d’adhésion et aujourd’hui l’article 1110 du Code civil distingue
expressément ces deux types de contrats.
Les contrats de gré a gré sont définis comme ceux dont les stipulations sont
négociables entre les partis.
En revanche, la notion de contrat d’adhésion a suscité des difficultés.
L’ordonnance de 2016 avait définis les contrats d’adhésion à l’article 1110 d’une
manière difficile à saisir. L’article disait que le contrat d’adhésion est « celui dont les
conditions générales sous-traites à la négociation sont déterminés à l’avance par l’une
des partie ». Cette définition est imprécise, on s’est demandé quelles étaient les
conditions générales visées par cet article. Dans quel cas on pouvait considéré
qu’elles étaient sous-traites à la négociation.
Cette définition de l’article 1110 a été corrigé par la loi de ratification de
l’ordonnance du 20 avril 2018. Dorénavant pour les contrats entrés en vigueur à
compté du 1er octobre 2018, on retient la définition suivante « le contrat d’adhésion
est celui qui comporte un ensemble de closes non négociables déterminés à l’avance
par l’une des parties . ». Dorénavant peuvent être qualifiés de contrat d’adhésion les
contrats de masses comme les contrats d’assurances ou les contrats de crédit. La
définition du contrat d’adhésion a évolué entre 2016 et 2018.
2 situations :
- Les contrats conclus entre le 1 octobre 2016 et le 30 septembre 2018 doivent être
qualifiés en application du texte issue de l’ordonnance.
- Les contrats concluent depuis le 1er octobre 2018 sont soumis aux nouvelles
dispositions.
La qualification du contrat d’adhésion emporte l’application de règles spécifiques.

Exemple : la règle de l’article 1171 du Code civil protégeant les partis contre les
closes créant un déséquilibre significatif ne s’applique qu’aux contrats d’adhésion
(emprunt du droit de la consommation). Il en est de même pour l’article 1190 sur
l’interprétation ne s’applique qu’aux contrats d’adhésion.
C. La distinction des contrats-cadres et des contrats d’application
L’article 1111 définit ces deux contrats. Le contrat cadre est l’accord par lequel les
partis conviennent des caractéristiques générales de leur relations contractuelles
futurs. Des contrats d’application en précisent les modalités d’exécutions.
Le contrat cadre est donc un accord destiné à fixer par avance des relations
contractuelles a venir.
Exemple : contrat d’exécution, contrat de distribution selective, contrat de franchise,

contrat de concession
Ces contrats de distribution vont donner lieu par la suite à des contrats d’application.
Exemple : contrat d’approvisionnement
L’article 1164 du code civil prévoit de règle spécifique pour les contrats cadres. Il
prévoit une dérogation à l’exigence de détermination de l’objet de l’obligation. Il
n’est pas nécéssaire que le contrat cadre fixe par avance le prix des contrats
d’application.
D. La distinction des contrats exécution successive et à exécution instantané
Cette distinction est fondé sur les effets du contrats. Elle est posée à l’article 1111-1
du Code civil. Le contrat exécutif instantané est celui dont les obligations peuvent
s’exécuter en un prestation unique.
Exemple : contrat de vente ou contrat de donation qui s’exécute en une prestation

unique instantanément
Le contrat exécution successive est celui dont les obligations d‘au moins une partie
s’exécute en plusieurs prestations échelonnés dans le temps.
Exemple : contrat de travail, contrat de location
Le Code civil en présente pas expressément les enjeux de la qualification mais ils
existent. Le contrats exécution successive à une dimension temporelle, il peut être a
duré déterminée ou indéterminée. Hors le droit français prohibe les engagement
perpétuels. En conséquence les contrats a dure indéterminées sont toujours librement
résiliable. De même les contrats exécution successive, parce qu’ils s’étalent dans le
temps sont sensible au évènements imprévus, aux changement de circonstances. Il est
fréquent qu’il comporte des closes spécifiques.
Exemple : close de révisions de prix
PARTIE 1 : la formation du contrat
1er titre : L’existence du contrat
Le droit français des contrats repose sur le principe du consensualisme, de

l’attachement à ce principe il en résulte que le seul échange des consentements est par
principe requis. Il faut donc envisage comment s’effectue cette rencontre des volonté.
Dans cette optique nous allons envisagé successivement le schéma classique de la
rencontre des volontés et les aménagements au schéma classique.
Chapitre 1 : le schéma classique de la rencontre des volontés
Selon l’article 1113 du Code civil, le contrat est formé par la rencontre d’une offre et
d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager.
LEs schéma classique repose donc sur la rencontre d’une offre et d’une acceptation.
I. L’offre
L’offre également appelé pollicitation peut dans une première approche se définir
comme une proposition de contracter qui comporte tous les éléments du contrat
projeté.
L’offre exprime le consentement de son auteur au contrat, il faut donc s’attarder sur
les caractères de l’offre, sur les formes et sur sa valeur juridique.
A. Caractères de l’offre
L’article 1114 du Code civil indique que « l’offre comprend les éléments essentiels du
contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, à
défaut il y a seulement invitation à entrer en négociation.»
Avant la réforme de 2016, la jurisprudence affirmait que l’offre devait être ferme et
précise (terme de la jurisprudence). Les termes de précision et de fermeté ne se
retrouve pas dans l’article 1114 mais cet article reprend ces notions en substance.
Au regard de cet article, l’offre doit être ferme et précise.
Si ces caractères ne sont pas présents, il y a seulement un invitation à entrer en
négociation.
1. La précision de l’offre
L’offre est destiné à donner naissance à un contrat sous la seule condition d’être
accepté, donc l’offre doit être suffisamment précise pour qu’une acceptation puisse
entrainer l’acceptation du contrat. Ainsi l’offre doit comporter au minimum les
éléments essentiels du contrat projeté, c’est ce qu’indique expressément l’article 1114
du Code civil.
Il reste a identifier les élément essentiels d’un contrat. Les éléments essentiels sont
les éléments du contrat en l’absence desquels il serait impossible de déterminer quel
sorte de contrat est envisagé. Ce sont les éléments structurellement nécessaire à
l’acte.
Contrat nommé // contrat innommé

Lorsque le contrat est nommé, cad lorsqu’il est règlementé par des dispositions
spéciales spécifiques, il faut se référer à cette réglementation spéciale pour
déterminer les éléments essentiels .
Exemple : pour le contrat de vente, l’article 1583 du Code civil indique que la chose
doit être déterminé et le prix fixé pour qu’il y ai vente, donc les éléments essentielles
projeté sont la chose et le prix. L’offre de la vente d’un produit est précisé si le
produit est identifie et le prix fixé.
Lorsque le contrat est innomé, cad non réglementé par des dispositions spéciales
spécifiques (sui generis), la determination des éléments essentiels est plus incertaine.
Dans ce cas, faute d’indications légales il appartient au juge de décider
rétrospectivement si la manifestation de la volonté comprenait bien tous les éléments
essentiels du contrat et pouvait donc être qualifié d’offre. Cela suppose qu’il y ai a
posteriori un litige sur la formation du contrat.
2. La fermeté de l’offre
L’offre est ferme si l’auteur de l’offre a l’intention d’être engagé par sa proposition et
donc d’être lié en cas d’acceptation.
Difficulté en cas d’offre avec réserve.

Que faut il entendre par réservé ?
La réserve est une limite apporté par l’auteur d’une proposition à sa volonté de
contracter. La réserve peut être express, elle est alors expressément formulé par
l’auteur. Il s’agit par exemple de la proposition avec mention « prix à débattre » ou
avec la mention « acceptation du dossier ». Mais la réserve peut être aussi tacite, elle
va alors résulté de circonstances extérieures.
Exemple : lorsque le contrat est intuitu personae ( prend en considération la qualité

du cocontractant), l’offrant se réserve implicitement la faculté de choisir son
cocontractant. Une offre de contrat travail est toujours formé sous la réserve
implicite de l’agrément du salarié par l’employeur.
Autre hypothèse de réserve tacite ou implicite, l’offre de marchandise sur catalogue
est toujours faite sous a réservé implicite de l’épuisement des stocks.
La réserve peut apparaitre comme une limite apporter par l’auteur d’une
proposition.
Quel est l’effet de la réserve ?

Faut il affirmer d’une façon général que la proposition de contracter avec réserve ne
constitue pas une offre au sens juridique du terme ?
Il faut distinguer 2 type d’offres avec réserve.
—> 1er situation : la réserve disqualifie l’offre si elle permet a celui qui la stipule de
choisir son cocontractant. On appelle ça une réserve subjective dans ce cas. Dans
cette hypothèse le proposant peut toujours refuser la conclusion du contrat.
Exemple : l’offre au public d’un contrat intuitu personae n’est pas une offre, un
agrément est nécessaire. Il ne s’agit que d’une simple invitation a rentrer en
négociation.
—> 2eme situation : la réserve ne disqualifie pas l’offre si elle ne permet pas de
choisir son cocontractant. La réserve est alors un réserve objective, elle peut être
controlé par un tiers et elle est opposable à tous.
Exemple : offre de vente de marchandise en quantité limité, offre objective.
B. Les formes de l’offre
L’offre peut être expresse ou tacite
En principe l’offre est expresse, l’offrant va extériorisé son offre par voie orale ou
écrin mais l’offre peut également être tacite, l’offre sera alors déduite d’un
comportement qui manifeste d’une intention de contracter.
Exemple : chauffeur du taxi qui se trouve à une station taxi
L’offre peut être adressé à une personne précise déterminé ou au public. Dans ce
dernier cas, il s’agit d’une véritable offre si l’identité de l’acceptant est indifférente.
Exemple : offre de vente de marchandise, l’identité de l’acquéreur importe peu des

lors qu’il paie. Offre de récompense
Le contrat est formé avec la première personne acceptante. En revanche lorsque le

contrat projeté est intuitu personae, l’offre public n’est qu’une simple invitation à
négocier réservant le choix de la personne acceptante.
C. La valeur juridique de l’offre
1. La rétractation de l’offre
Avant que l’acceptation n’est été donné l’offre peut elle être évoqué ou au contraire,
doit elle être maintenu ? L’offrant a t il l’obligation de maintenir son offre ? Et si oui
pendant combien de temps ?
Le principe de la liberté contractuelle qui postule que chacun est libre de contracter
ou non devrait aboutir à autoriser l’offrant a rétracter son offre des lors qu’elle n’a
pas fait l’objet d’un acceptation. Pour autant cette solution n’a as été retenu par la
jurisprudence et par les auteurs des rédacteurs de la reforme de 2016. La question de
la rétractation de l’offre est dorénavant régis 1115 et 1116 du Code civil.
Deux situation se dégage :
—> si l’offre n’est pas parvenu à son destinataire elle peut selon l’article 1115 être
librement rétracté. On en déduis que le domaine de la libre rétractation est assez
étroit. La rétractation n’est potentiellement libre que lorsque l’offre est faite à
distance. Ce n’est que lorsque l’offre peut mettre un certain temps pour parvenir à son
destinataire qu’elle peut être librement révocable. PAr ailleurs, le domaine de la libre
rétractation est autant plus étroit que l’article 1115 du code civil n’exige pas une
connaissance réel de l’offre par le destinataire. Cela signifie que la libre révocation
n’est plus possible des lors que l’offre est parvenu au destinataire. Il suffit que l’offre
soit parvenu au destinataire pour que la libre révocation soit plus possible. Il importe
peu que le destinataire en ai ou non prit connaissance. Le législateur n’exige pas une
connaissance réel. Dans le projet initial d’ordonnance de février 2015, l’article 1115
prévoyait que l’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenu à la
connaissance de son destinataire.
—> si l’offre est parvenu à son destinataire, il faut effectué une nouvelle
subdivisions. L’offre avec délai// offre sans délai.
Offre avec délai expresse : Si l’auteur de l’offre a stipule un délai il doit selon
l’article 1116 du Code civil maintenir son offre pendant le delai. Cette solution avait
deja été affirme par la cour de cassation avant la reforme de 2016 par arrêt de la 1 er
chambre civil du 7 mai 2008.
L’offre sans délai expresse : En dehors de tout délai express, l’offre doit tjrs selon
l’article 1116 être maintenue pendant un délai raisonnable. Un tel délai .est apprécié
librement par les juges en fonction de la nature du contrat projeté en fonction de son
contenu, en fonction des usages etc. Le juge décidera si l’offre a été maintenu
pendant un délai raisonnable ou non. Cette règle du maintien de l’offre pendant un
délai raisonnable, consacre une évolution jurisprudentiel un peu chaotique. En effet,
traditionnellement, on avait tendance à affirmé que l’offre sans délai expresse était
librement révocable sauf lorsqu’elle était faite à une personne déterminé auquel cas
elle devait être maintenu pendant un délai raisonnable.
On faisait la distinction entre offre au public sans délai express qui était librement
révocable et l’offre à personne déterminé sans délai expresse qui devait être
maintenue dans un délai raisonnable.
Mais la jurisprudence avait connu des évolutions, car la 3eme chambre civile de la
cour de cassation avait affirmé dans un arrêt du 20 mai 2009 qu’un délai raisonnable
est nécessairement contenu dans toute offres non assorti d’un délai précis. Cette
solution de 2009 a finalement été reprise par l’ordonnance de 2016 à article 1116 du
Code civil.
Sanction d’une rétractation prématuré en violation de l’obligation de maintenir l’offre

pendant le délai fixé ou le délai raisonnable :
Deux solutions sont envisageables :
—> on peut penser que la révocation est privé des faits et quelle ne peut pas
empêcher l’acception d’entrainer la conclusion du contrat. Il y a donc conclusion
forcé du contrat à la demande de l’acceptant.
—-> on peut aussi penser que la révocation prématuré constitue une faute qui sera
réparé sur le fondement de la responsabilité extra contractuel puisque le contrat n’est
pas formé. Dans ce cas le juge ne peut accorder que des dommages et intérêts, il ne
peut pas constater la formation du contrat. Selon cette deuxième solution, la
rétractation est efficace dans la mesure ou le contrat ne sera pas conclu, seul des
dommages et intérêts sont attribués à l’acceptant.
Que choisir ? Par le passé, la doctrine et a jurisprudence ont été partagé.
Traditionnellement , la jurisprudence n’accordait que des d et i au destinataire de

l’offre déçu, mais un arrêt de la 3ème chambre civil du 7 mai 2008 a semé le trouble
a propos d’une offre avec délai expresse. Dans cette affaire, la Cour de cassation a
reproché à une Cour d’appel d’avoir retenu la validité de la rétractation au motif que
si une offre d’achat ou de vente peut en principe être rétracté tant qu’elle n’a pas été
accepté, il en es autrement au cas ou celui de qui elle émane s’est engagé à ne pas la
retirer avant une certaine époque. Les hauts magistrats ont alors censuré la décision
des juges de fond au visa de l’ancien article 1134 du Code civil relatif à la force
obligatoire du contrat. Certains auteurs ont cru pouvoir déduire de ce visa que la Cour
de cassation avait implicitement indiqué que le contrat était valablement formé par la
rencontre de l’offre et de l’acceptation malgré la rétractation fautive. Cet arrêt aurait
donc consacré l’inefficacité de la rétractation prématuré.
Il est revenu au législateur de trancher. Il a considéré que la rétractation prématurée a

toujours pour effet d’empêcher la conclusion du contrat. L’offrant fautif engage
simplement sa responsabilité extra contractuelle ( c’est ce qui ressort de ‘l'article
1116 al 2 et 3). La révocation fautive est efficace, elle empêche la rencontre de l’offre
et de l’acceptation. Le destinataire de l’offre peut simplement demander d et i mais
comme le précise l’article 1116 al 3, ces d et i ne peuvent pas compenser la perte des
avantages attendus du contrat.
Cette solution de 2016 présente l’avantage de la simplicité.
—> elle évite de recourir aux analyses doctrinales plus ou moins contestable tendant
à donner une force obligatoire supérieur à l’offre avec délai expresse faite à une
personne déterminée. En effet pour certains auteurs en particulier sur Jean-Luc
Aubert : l’offre avec délai expresse à une personne déterminée serait assimilable à un
acte juridique unilatéral irrévocable, on ne pourrait pas rétracter efficacement une
offre avec délai express. En revanche selon cet auteur, l’offre sans délai expresse et
l’offre au public avec ou sans délai expresse seraient révocables moyennement
éventuellement l’octroie de dommages et intérêts en cas de violation de l’obligation
de maintien pendant un délai raisonnable.
Cette distinction doctrinale est écarté par l’article 1116 du Code civil, car cet article
n’effectue aucune distinction ente les offres. La rétractation prématuré d’une offre
avec délai implicite ou express est efficace, le contrat ne sera pas conclu mais des d et
i sera a attribué.
—> la solution de 2016 rétablit une hiérarchie entre l’offre et la promesse unilatéral
de contracter. La rétractation fautive de l’offre ne donne lieu qu’a d et i, en revanche
la révocation d’une promesse unilatéral de contracter avant l’expiration du délai pour
lever l’option est totalement inefficace, elle n’empêche pas la conclusion du contrat.
2. Hypothèse de caducité de l’offre
Envisagé à l’article 1117 du Code civil. Selon cet article, l’offre perd toute valeur et
devient caduque dans trois hypothèses.
a. Les cas visés par l’article 1117 du Code civil
—> 1 er cas : la caducité peut résulté de l’écoulement du temps par expiration du

délai fixé par l’offrant ou d’un délai raisonnable. Donc, meme si une offre n’a pas été
expressément révoqué, elle disparaît des lors qu’elle est resté sans réponse a bout
d’un certain temps.
—> 2ème cas : levant des incertitude jurisprudentielle, l’article 1117 frappe l’offre de
caducité en cas de décès ou de déclaration d’incapacité de son auteur cad de l’offrant.
La réforme a fait oeuvre de simplifications. Auparavant, la jurisprudence avait dégagé
des solutions différentes a propos du décès de l’offrant selon que l’offre avait été faite
avec ou sans délai expresse. Si l’offre a été faite avec un délai expresse, l’offre
conserve sa validité et passe aux héritiers de l’offrant. L’offre est, suivant cette
analyse, soutenu par l’obligation de maintien pendant le délai expresse. C’est une
solution qui avait été affirmé par la 3eme chambre civil du 10 décembre 1997 et par
la 1 chambre civil du 24 juin 2014.
En revanche avant 2016 si l'offre a été faite sans délai expresse, le décès de l’offrant
emporte toujours la caducité de l’offre. C’est une solution qui ressort de la 3eme
chambre civil du 10 m&i 1989 et également de l’arrêt de la 1er chambre civill du 25
juin 2014.
Cette distinction élaboré par la jurisprudence a été écarté en 2016. L’article 1117
prive l’offre de tout effet en cas de décès ou incapacité de l’offrant.
—> 3ème cas : décès du destinataire de l’offre L’ordonnance de 2016 n’avait pas
expressément prévu le décès du destinataire de l’offre. Lors de l’examen du projet de
loi de ratification, cette question a fait l’objet de discussion. Le garde des sceaux a
fait valoir, que sur cette question, il faudrait distinguer selon que la personnalité du
destinataire de l’offre était déterminante ou non du consentement.
En ce sens, si l’offre a été faite intuitue personae, le décès du destinataire rendrait l’offre
caduque. En revanche, si l’offre n’a pas été faite intuitue personae, l’offre serait transmis
aux héritiers du destinataire.
Les sénateurs se sont opposés à cette distinction au motif qu’elle serait difficile à mettre en
œuvre, en pratique, et que le régime de l’offre en serait incertain. Finalement, les députés se
sont ralliés à l’avis des sénateurs et l’article 1117 du Code civil prévoit, depuis la loi de
ratification que « L’offre est caduque en cas de décès de son destinataire. »
Il faut constater que l’offrant pourrait parfaitement énoncer, dans son offre, qu’elle vaut
également en cas du décès du destinataire à l’égard de ses héritiers. Cette mention expresse
dans l’offre n’est pas interdite par la loi, elle s’analyserait comme une offre subsidiaire aux
héritiers.
Le législateur n’a pas assimilé l’incapacité du destinataire de l’offre à son décès alors qu’il
l’a fait pour l’offrant. Cette différence de traitement conduit à considérer que l’incapacité du
destinataire de l’offre n’entraine pas la caducité de l’offre. L’incapacité ne fera pas obstacle
à la conclusion du contrat dès lors que le nécessaire à été fait pour la représentation du
destinataire.
On peut s’interroger sur la pertinence de cette solution. En effet, l’incapacité du destinataire
de l’offre pourrait avoir une incidence pour l’offrant en cas d’offre intuitue personae.
Lorsque l’offrant a formé son offre au regard des qualités du destinataire, il serait normal
que son offre soit caduque si les qualités du destinataire ont été altéré par la cause de
l’incapacité.A supposer que l’offre demeure et qu’elle soit accepter, le contrat sera empêché
dans son exécution, et donc, on sera obligé de prononcer la résiliation du contrat.
b. Le cas non visé par l’article 1117 du Code civil : Le refus de l’offre.
Il y a un autre oubli de la part du législateur : Que décider en cas de refus de l’offre par son
destinataire ? Ce refus entraine t - il automatiquement la caducité de l’offre (1e cas) ou la
laisse t – il survivre jusqu’à expiration du délai expresse ou du délai raisonnable (2e cas) ?
Dans le 1e cas, le destinataire de l’offre ne peut pas se raviser pour finalement accepter
l’offre. Dans le 2nd cas, le destinataire aurait un véritable droit de repentir, il pourrait revenir
sur son refus et accepter l’offre dès lors qu’il est toujours dans le délai.
Par le passé, la Cour de cassation a pu affirmer, dans un arrêt de la 1e chambre civile du 6
janvier 2011, que le refus de l’offre la rend caduque. L’impératif de sécurité juridique
devrait justifier la maintien de cette solution jurisprudentielle pour une raison économique
très simple : l’offrant doit pouvoir agir en fonction du refus du destinataire et le tenir pour
acquis.
Par ailleurs, cette solution jurisprudentielle devrait être nuancé. En effet, lorsque l’offre a été
faite au public et non à une personne déterminée, le risque de bloquer l’offrant n’existe pas
car une acceptation peut toujours venir d’un tiers après un 1e refus.
Il faudrait donc distinguer si l’offre est faite à une personne déterminée ou au public. Si elle
est faite à une personne déterminée, le refus devrait entrainer la caducité de l’offre. En
revanche, lorsqu’elle a été faite au public, un refus ne devrait pas entrainer la caducité de
l’offre.
II. L’acceptation
A. Les caractères de l’acceptation.
Définition de l’acceptation : Juridiquement l’acceptation est un acte unilatéral de volontés

émanant du destinataire de l’offre qui va permettre la rencontre des consentements et donc,
la formation du contrat.
Pour permettre cette rencontre, l’acceptation doit représenté certains caractères.
Traditionnellement, on dit que l’acceptation doit être pure et simple. L’article 1118 du Code
civil n’utilise pas ces termes.
Article 1118 du Code civil : L'acceptation est la manifestation de volonté de son auteur
d'être lié dans les termes de l’offre. Tant que l'acceptation n'est pas parvenue à l'offrant, elle
peut être librement rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l'offrant avant
l’acceptation. L'acceptation non conforme à l'offre est dépourvue d'effet, sauf à constituer
une offre nouvelle.
Cette règle aboutit à 2 situations :
- Le destinataire de l’offre donne une acceptation mais modifie un des éléments de l’offre :
Dans ce cas, il n’y a pas d’accord de volonté. Il y a éventuellement une nouvelle offre ou
une contre – proposition. C’est ce que prévoit l’alinéa 3 de l’article 1118 du Code civil.
Observations :
o La modification de l’offre emporte son refus : L’offre initiale est - elle pour autant
caduque ?
o L’acceptation modifiée peut constituer une nouvelle offre si elle est suffisamment ferme et
précise, sinon elle ne constituera qu’une invitation a entrer en pour – parler.
- Le destinataire de l’offre donne son accord sur certains éléments centraux du contrat mais
des modalités restent en négociation. La jurisprudence traditionnelle refuse de tenir cet
accord comme constitutif d’un contrat dès lors, du moins les modalités en discussion ne
porte pas sur des éléments purement accessoires.
Par exemple, il a été jugé que l’accord sur le prix d’une vente ne suffit pas pour admettre la
conclusion du contrat dès lors que les modalités de paiement restent discutés. De même, il a
été jugé que l’accord sur un bail est insuffisant dès lors que son point de départ est
incertain.
Dans ces 2 exemples, il existe les éléments nécessaires à la structure du contrat : il y a eu un

accord sur la chose et sur le prix, mais parce que des éléments complémentaires sont en
discussion, l’accord n’est que de principe : On parle d’accord de principe. L’accord de
principe ne constitue qu’une étape dans la négociation du contrat. Il marque le consentement
des parties sur certains points du contrat projeté. Ce n’est que lorsque que l’acceptation est
pure et simple qu’elle va entrainer la conclusion du contrat.
B. Les formes de l’acceptation
Le principe est que l’acceptation peut être expresse ou tacite.

L’acceptation expresse suppose que l’acceptant utilise un moyen de communication
expresse pour faire valoir son accord comme un écrit, une approbation orale voir même un
geste.
L’acceptation est tacite lorsque, par son comportement, le destinataire de l’offre indique son
intention de conclure le contrat. Le destinataire va commencer à exécuter le contrat.
Est-ce que le silence du destinataire peut emporter acceptation ? Peut – on admettre que le
silence du destinataire emporte acceptation de l’offre ? est ce son attitude entièrement
passive peut emporter acceptation de l’offre ?
Le principe est que le silence ne vaut pas acceptation. En effet, on ne saurez contraindre
une personne a répondre expressément pour refuser une offre. Si elle reste silencieuse, ce
refus ne vaut pas acceptation.
Concrètement, cela signifie que les procédés de vente par envoie forcé du bien à retourner
en cas de désaccord sont sans valeur juridique.
Cette règle a été retranscrit dans le Code civil et se retrouve à l’article 1120 de celui – ci.
Article 1120 du Code civil : Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte
autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances particulières.
Néanmoins, il prévoit 4 exceptions dans lesquelles le silence vaut acceptation :

- La loi : Elle peut prévoir que le silence du destinataire vaut acceptation. Par exemple,
l’article L. 112 – 2, alinéa 5 du Code des assurances prévoit que la proposition de
modification du contrat d’assurance formulé par l’assuré et réputé accepté si l’assureur
ne la refuse pas dans les 10 jours après qu’elle lui soit parvenue.
- Un usage : Il faut imaginer que les parties appartiennent à un milieu professionnel

spécifique dans lequel il est admis, par des usages commerciaux connus et pratiqué de
tous, que le silence peut être gardé comme une acceptation.
- Les relations d’affaires : Cette hypothèse renvoie à une habitude créée, non pas à
l’échelle de la profession mais à l’échelle des co – contractants ayant conclu des contrats
répétés dans le temps. En effet, il peut ressortir d’une relation d’affaire constante et
répétée que le silence vaut acceptation. Il faut procéder à une analyse in concreto des
relations d’affaires entre les parties.
- Les circonstances particulières : Cette hypothèse consacre une disposition

jurisprudentielle dégagée à partir d’un arrêt de la 1e chambre civile du 24 mai 2005. Dans
cet arrêt, la Cour de cassation a affirmé que le silence peut valoir acceptation « lorsque
les circonstances permettent de donner au silence la signification d’une acceptation ».
Cette solution a fait accroitre les exceptions au principe et cette solution a été
expressément reprise par l’ordonnance de 2016.
Cette formule est assez souple et peut correspondre à de nombreuses hypothèses et elle peut
englober les usages et les relations d’affaires. Par ailleurs, parmi les circonstances
particulières peut figurer la convention des parties comme par exemple, un contrat –
cadre régissant les commandes futures pourraient prévoir expressément que le silence du
destinataire vaut acceptation.
Elle peut aussi renvoyer à la jurisprudence qui dit que l’offre, dans l’intérêt exclusif du
destinataire, est exclusivement accepté par celui-ci même si il reste passif.
C. La portée de l’acceptation
1. L’étendu de l’acceptation
L’acceptation suppose une connaissance de l’offre : Une stipulation contractuelle n’est

obligatoire que si elle est acceptée en connaissance de cause par le destinataire de l’offre.
Cette règle n’est pas sans conséquence : Il en résulte que tous éléments oubliés ou présentés
de façon inintelligible ne peut être activé par l’acceptation.
L’ordonnance de 2016 a apporté des précisions en ce qui concerne les conditions générales à
l’article 1119 du Code civil. Cet article reprend les solutions qui ont été dégagé par la
jurisprudence.
Article 1119 du Code civil : Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à
l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a
acceptées.
En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des
parties, les clauses incompatibles sont sans effet.
En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les
secondes l'emportent sur les premières.
Il y a une difficulté : Quelles sont les conditions générales d’un contrat ? Le texte nous
donne aucune définition. Par ailleurs, on se souvient que la notion de condition générales
avait été utilisé par l’ordonnance de 2016 à l’article 1110 pour définir les contrats
d’adhésion.
Lors de la ratification de l’ordonnance, les parlementaires ont envisagé d’insérer une
définition des conditions générales dans le Code civil, mais finalement, les parlementaires
ont modifié la définition du contrat d’adhésion et écarté toutes définitions de conditions

générales.
Désormais, nous n’avons toujours pas de définition des conditions générales. Par ailleurs,
on peut tenter de donner une définition de celle donné par les parlementaires.
—> Les conditions générales sont, donc, un ensemble de stipulations non négociables,
déterminé à l’avance par l’une des parties et destiné à s’appliquer à une multitude de
personne ou de contrat.
Par ailleurs, l’article 1119 du Code civil règle les hypothèses de conflit entre les conditions
générales et les conditions particulières. Il y a 2 règles :
- En cas de discordance des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties,
les clauses incompatibles sont sans effet.
- En cas de discordance entre les conditions générales et les conditions particulières, les 2nd
l’emportent.
2. Les délais de réflexion et de rétractation
En 2016, le législateur a complété le régime de l’acceptation en envisageant dans l’article

1122 du Code civil, les délais de réflexion et de rétractation.
La portée de cet article est assez large puisqu’il envisage les délais de réflexion et de
rétraction énoncé par le législateur ou par le contrat.
a. Les délais de réflexion
Article 1122 du Code civil : La loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion, qui
est le délai avant l'expiration duquel le destinataire de l'offre ne peut manifester son
acceptation […]
L’existence d’un délai de réflexion impose au destinataire de l’offre d’attendre l’expiration
de ce délai pour formuler son acceptation. Au-delà, cet article renvoie au délai de réflexion
imposé par des textes spéciaux ou des lois spéciales comme par exemple, le délai de
réflexion de 10 jours pour les contrats de crédit immobiliers prévu par l’ article L. 313 – 3
du Code de la consommation.
Cet article 1122 envisage les délais de réflexion d’origine contractuel, c’est-à-dire un délai
de réflexion imposé au destinataire de l’offre par exemple, un contrat – cadre.
En principe, une telle hypothèse devrait être assez rare car il y a d’autre solution. En effet, si
l’offrant veut accorder un délai au destinataire de l’offre, il ne va pas lui imposer un délai de
réflexion contraignant, il va lui accorder un délai pour accepter l’offre.
b. Les délais de rétractation
Article 1122 du Code civil : […] un délai de rétractation, qui est le délai avant l'expiration
duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement.
Cet article explique le mécanisme du délai de rétractation qui permet de revenir sur
l’acceptation. En revanche, il ne prend pas parti sur la controverse relative à la nature du
délai de rétractation.
Le délai de rétractation peut être perçu de 2 façons :

- Un mécanisme autorisant l’anéantissement unilatéral d’un contrat déjà formé
- Un mécanisme retardant la formation du contrat à l’expiration du délai de rétraction
La réforme n’a pas pris position sur ce point, elle a simplement indiqué que le délai peut
être d’origine légale ou contractuelle.
En visant les dispositions légales, cet article renvoie aux dispositions du Code de la
consommation comme l’article L. 221 – 18 de ce même code. Il prévoit un délai de
rétraction de 14 jours pour les contrats de vente à distance.
Cet article renvoie également au délai de rétraction d’origine contractuelle. Il s’agit alors
d’une faculté de dédit octroyé par le contrat, moyennant l’abandon d’une somme. Il s’agit
de la pratique des arrhes visé à l’article 1590 du Code civil qui permet à l’acquéreur d’un
bien de renoncer à la vente en abandonnant les arrhes.
Chapitre 2 : Les aménagements au schéma classique
Nous allons envisager 2 aménagements :

- Les contrats entre absents : Les contrats à distance (I).
- Les contrats précédés de négociation (II).
I. Les contrats entre absents : Les contrats à distance
L’échange des consentements peut se faire en présence des parties, mais il arrive que la
rencontre des volontés s’effectue en l’absence des parties du fait de la distance qui les
sépare.
Dans ce cas, il est nécessaire de déterminer le moment et le lieu de rencontre de volonté et
donc de la formation du contrat.
A. Les règles du droit commun
Deux solutions sont concrètement envisageables. Elles se sont opposées en jurisprudence et

en doctrine pendant quelques années et l’ordonnance de 2016 a tranché.
1) La théorie de l’émission : Selon cette théorie, le contrat est conclu au moment où

l’acceptant s’est dessaisie de sa déclaration de volonté, c’est-à-dire au moment
où il expédie sa lettre d’acceptation. Pour qu’il y ait rencontre des volontés et
conclusion du contrat, il suffit que chacune des parties ai émis son consentement.
2) La théorie de la réception : Selon cette théorie, le contrat est formé au moment où

l’offrant a eu la possibilité de prendre connaissance de l’acceptation, c’est-à-dire au
moment où la lettre lui est parvenue.Pour qu’il y ait rencontre des volontés, il faut
que chacune des parties ait connaissance de l’accord de l’autre.
Quels sont les enjeux de ce débat ? Si l’on retient la 1e théorie, la rétractation de l’offre et de
l’acceptation est impossible dès l’émission de l’offre. En revanche, si on retient la 2e
théorie, la rétractation de l’offre, sauf obligation de maintien, et celle de l’acceptation est
possibles jusqu’à la réception de l’acceptation.
Quelle a été la réponse apportée à cette solution ? Le nouvel article 1121 du Code civil a
tranché en faveur de la théorie de la réception.
Article 1121 du Code civil : Le contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant. Il
est réputé l'être au lieu où l'acceptation est parvenue.
Il en résulte que la rétractation de l’acceptation est possible jusqu’à sa réception. D’ailleurs,
l’article 1118, alinéa 2 du Code civil dispose que « Tant que l’acceptation n’est pas parvenu
à l’offrant, elle peut être librement rétracté pourvu que la rétraction parviennent à l’offrant
avant l’acceptation ».
Avant l’ordonnance de 2016, la jurisprudence a, dans un 1e temps, pris position en faveur de

la théorie de l’émission dans un arrêt de la chambre commerciale du 7 janvier 1981. Il
ressort de cet arrêt que « faute de stipulations contraires, le contrat est destiné à devenir
parfait par l’émission de l’acceptation ».
D’autres arrêts postérieurs ont opté pour la théorie de la réception.

Il s’agit d’un arrêt de la 3e chambre civile du 17 décembre 2014 et un arrêt de la 3e chambre
civile du 16 juin 2011.
Depuis, la Cour de cassation s’est encore prononcée sur cette question en 2019 et en 2021.
Or, la chambre sociale dans un arrêt du 9 janvier 2019 a pris position en faveur de la théorie
de l’émission.
En revanche, la 1e chambre civile dans un arrêt du 6 janvier 2021 a clairement pris position
en faveur de la théorie de la réception. Elle a anticipé la théorie de la réforme.
B. Les règles du droit spécial du commerce électronique
Le législateur s’est intéressé aux contrats conclus sous forme électronique par une loi du 21
juin 2004 connu sous l’abréviation LCEN, la confiance dans l’économie numérique,
complété par une ordonnance du 16 juin 2005.
Ces textes ont donné naissance aux articles 1369 – 1 et suivants du Code civil, et
l’ordonnance de 2016 a repris, sans faire de véritable modification, ces articles qui figurent
aux articles 1125 et suivants du Code civil.
Article 1125 du Code civil : La voie électronique peut être utilisée pour mettre à disposition
des stipulations contractuelles ou des informations sur des biens ou services.
Les contrats électroniques ne sont pas définis par ces textes, mais il semble possible de
déduire des textes que les contrats électroniques sont des contrats conclus pour l’exercice de
l’activité économique. Cela sous entend que ces contrats sont proposés par des
professionnels.
1. L’offre dans les contrats électroniques
L’article 1127 – 1 du Code civil fixe la forme de l’offre électronique :

Article 1127 – 1 du Code civil : Quiconque propose à titre professionnel, par voie
électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les
stipulations contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur
reproduction.
L'auteur d'une offre reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de
son fait.
L'offre énonce en outre :
1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
2° Les moyens techniques permettant au destinataire de l'offre, avant la conclusion du
contrat, d'identifier d'éventuelles erreurs commises dans la saisie des données et de les
corriger ;
3° Les langues proposées pour la conclusion du contrat au nombre desquelles doit figurer la
langue française ;
4° Le cas échéant, les modalités d'archivage du contrat par l'auteur de l'offre et les
conditions d'accès au contrat archivé ;
5° Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et
commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre.
Il en ressort tout une série de règles :

- Le professionnel doit mettre à disposition les conditions contractuelles applicables d’une
manière qu’ils permettent leur conservation et leur reproduction.
- Le législateur oblige à mentionner dans l’offre un certain nombre d’indication lié au
processus de formation du contrat électronique :
o Les étapes à suivre pour la conclusion du contrat.
o Les moyens techniques permettant au destinataire d’identifier d’éventuelles erreurs
commises dans la saisie des données et de les corriger avant la conclusion du contrat.
o L’offrant doit indiquer les langues proposées pour la conclusion du contrat au nombre des
quelles doit figurer la langue française.
o L’offrant doit indiquer, le cas échéant, les modalités d’archivage du contrat par l’auteur de
l’offre et les conditions d’accès au contrat archivé.
o L’offre doit indiquer les moyens de consulter par voie électronique les règles
professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend se soumettre.
Ces obligations ne s’appliquent pas lorsque le contrat est conclu, exclusivement, par
échange de contrat électronique et ces règles peuvent être écarté dans les conventions
conclues entre professionnels : Article 1127 – 3 du Code civil.
Article 1127 – 3 du Code civil : Il est fait exception aux obligations visées aux 1° à 5° de
l'article 1127-1 et aux deux premiers alinéas de l'article 1127-2 pour les contrats de
fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par échange
de courriers électroniques.
Il peut, en outre, être dérogé aux dispositions des 1° à 5° de l'article 1127-1 et de l'article
1127-2 dans les contrats conclus entre professionnels.
Cette liste est étonnante car elle ne vise pas la mention des caractéristiques du bien et du
service et surtout cet article ne prévoit pas de sanction particulière.
2. L’acceptation dans les contrats électroniques.
La règle de l’acceptation est envisagée à l’article 1127 – 2 du Code civil.

Article 1127-2 du Code civil : Le contrat n’est valablement conclu que si le destinataire de
l’offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger
d’éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation définitive
L'auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié, par voie électronique, de la
commande qui lui a été adressée.
La commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont
considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir
accès.
C’est la fameuse règle du « Double – clic » : Vérification et confirmation. Cette règle est
destinée à combattre un risque d’erreurs lié à la conclusion du contrat sous forme
électronique. Le destinataire de l’offre doit pouvoir corriger d’éventuelles erreurs de saisie.
Selon l’article 1127 – 2 du Code civil, c’est la confirmation de l’acceptation qui exprime
l’acceptation définitive et forme le contrat.
Une fois le contrat accepté, l’auteur de l’offre doit accusé de réception dans les plus brefs
délais par voie électronique.
II. Les pourparlers.

Il arrive que la conclusion du contrat soit précédée d’une périodes de négociation ou de
pourparler. Cette période peut donner lieu à de nombreux échanges qui vont être formalisés
ou non.
Nous allons distinguer :

- Les pourparlers non formalisés.
- Les pourparlers formalisés.
A. Les pour-parler non formalisés.
Pendant la période pré-contractuelle, le principe de la liberté contractuelle s’applique et par
conséquent, la liberté de ne pas contracter trouve à s’appliquer.
C’est pour cela que la question de la rupture des pour-parler n’avait pas été envisagé dans le
Code civil avant la réforme de 2016.
Ces solutions jurisprudentielles ont été reprises par les articles 1112 et suivants du Code
civil.
Quelles sont donc les règles applicables ? Aujourd’hui, prédomine toujours, le principe de la
liberté contractuelle (1). La question de la responsabilité encouru lors de la négociation (2)
se pose aussi.
1. Le principe de la liberté contractuelle.
L’article 1112 du Code civil dispose désormais de ce fait.

Article 1112 du Code civil : L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations
précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la
bonne foi.
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne
peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu,
ni la perte de chance d'obtenir ces avantages.
Par ailleurs, cette liberté qui prédomine n’est pas sans limite. En effet, il existe une
obligation pré – contractuelle d’informations (a), une obligation de confidentialité (b) et une
obligation de bonne foi (c).
a. L’obligation pré-contractuelle d’information.
L’article 1112 – 1 du Code civil impose une obligation pré-contractuelle d’information afin
de permettre l’expression d’un consentement éclairé par les parties.
Article 1112 – 1 du Code civil : Celle des parties qui connaît une information dont
l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que,
légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la

prestation. —> Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et
nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie
la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information

peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et
suivants.
Afin de répondre aux inquiétudes des professionnels, le législateur a encadré cette

obligation :
- L’obligation d’information ne porte que sur les informations dont l’importance est
déterminante pour le consentement de l’autre partie : L’article 1112 – 1, alinéa 3 du
Code civil précise que ces informations déterminantes sont des informations qui ont
un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
- L’obligation d’information ne pèse que sur le contractant qui connait une telle
information déterminante pour le consentement de l’autre. Le législateur a retenu une
approche subjective de cette obligation, et la rédaction de l’ordonnance de 2016
marque, sur ce point, une évolution par rapport à la rédaction du projet d’ordonnance
de février 2015. En effet, le projet d’ordonnance de février 2015 avait envisagé de
faire peser cette obligation d’information sur celui qui connait ou devrait connaitre
une information dont l’importance est déterminante pour l’autre. En 2015, on avait
une approche plutôt objective de cette obligation d’information. Aujourd’hui, il n’y a
pas d’obligation de se renseigner pour informer. L’approche de 2016 est plus réduite.
- L’obligation d’information pré-contractuelle ne s’impose qu’à l’égard d’une partie
qui ignorait légitiment l’information ou qui faisait confiance à son co – contractant.
Le législateur à écarté l’obligation d’information lorsque l’information est aisément
accessible, notamment parce qu’elle est connue de tous, donc accessible du public et
il n’en irait différemment que si un lien de confiance particulier existait entre les
parties et si ce lien peut justifier la transmissions d’informations. Par exemple, des
relations familiales ou des relations de société.
- L’article 1112 – 1, alinéa 2 du Code civil précise expressément que le devoir
d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Cette limite
traduit un impératif économique en vertu duquel il n’est pas interdit de faire de
bonnes affaires, donc de spéculer. L’évaluation des biens et des services est, par
principe, à la charge de chacune des parties. Concrètement, si un acheteur se rend
compte que le bien qui lui est proposé a une valeur 10X supérieur au prix annoncé,
l’acheteur n’est pas obligé de révéler la vraie valeur —> Arrêt Balbus.
b. L’obligation de confidentialité
Elle est envisagée à l’article 1112 – 2 du Code civil : Il règle la question de la confidentialité
des informations échangées au stade de la négociation.
Article 1112 – 2 du Code civil : Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une
information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité
dans les conditions du droit commun.
Avant la réforme de 2016, il n’y avait pas d’article précis dans le Code civil à cette
obligation. Dans le silence des textes, cette question était réglée par la pratique par des
clauses de confidentialité, des clauses de non-divulgations.
Aujourd’hui, la question est réglée par la loi :
- Quelles sont les personnes soumises à la confidentialité ? L’article 1112 – 2 du Code

civil ne vise pas une catégorie de personnes en particulier. Le texte évoque que
« celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle
obtenue à l’occasion des négociations. » cette formule inclut les parties au futur
contrat mais aussi l’ensemble des tiers impliqué dans la négociation.
- Quelles sont les informations confidentielles à ne pas divulguer ? Avant 2016, les
clauses de confidentialité permettaient d’identifier les informations confidentielles.
Depuis la réforme, l’article 1112 – 2 du Code civil ne permet pas à lui seul
d’identifier les informations confidentielles protégées. En effet, il indique
simplement que « ce sont des informations obtenues à l’occasion des négociations ».
Une alternative se présente :
o Soit il s’agit d’une information qualifiée comme telle par les parties.
o Soit il s’agit de toutes le informations échangées entre les parties dès lors
quelles ont un lien suffisamment étroit avec le contrat et les parties, peu
importe leur qualifications.
Il n’y a pas de réponse à cette question, c’est pour ça que pour les gros contrats, en
pratique, l’utilisation de clause de confidentialité est toujours utile.
- Quelle est la sanction du non – respect de cette obligation ? Selon le Code civil, celui
qui dénonce une information confidentielle engage sa responsabilité civile dans les
conditions du droit commun. Dans la mesure où il n’existe pas de clause de
confidentialité, la responsabilité est nature extra – contractuelle. En revanche, si il y a
une clause de confidentialité, la responsabilité sera de nature contractuelle.
c. L’exigence de bonne foi
L’article 1104 du Code civil prévoit le caractère de la bonne foi dans les contrats. L’article
1112 du Code civil reprend cette règle et indique expressément que les négociations doivent
impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. L’impératif de bonne foi s’impose
dans la période pré – contractuelle.
Cette impératif de bonne foi justifie la transmission des informations ainsi que la sanction
du partenaire qui poursuivrait des négociations tout en sachant déjà qu’il va rompre les
négociations.
2. La responsabilité encourue lors des négociations

L’article 1112, alinéa 2 du Code civil envisage la mise en œuvre de la responsabilité de celui
qui commet une faute dans les négociations.
a. La nature de la responsabilité
La question de la nature de la responsabilité n’a pas été développé, qu’il a sans doute été
évident, qu’en l’absence de contrat est de nature délictuelle.
b. Le fait générateur de responsabilité.

L’article 1112, alinéa 2 du Code civil n’apporte aucune indication sur les circonstances
permettant de caractériser une faute dans les négociations. 2 interprétations sont possibles :
- Une lecture combinée des 2 alinéas de l’article 1112 du Code civil. En ce sens, la
faute ne pourrait résulter que d’un manquement à la bonne foie, c’est-à-dire que la
liberté contractuelle écarterait toutes fautes sauf en cas de manquement à la bonne
foi. Cette interprétation manquerait une restriction du domaine de la responsabilité
civile lors des négociations par rapport aux solutions jurisprudentielles antérieures.
- Ne pas associer exclusivement la faute à la mauvaise foi : On reprend ici les solutions
dégagées par la jurisprudence antérieures. Les interprètes sont quasiment tous
d’accord sur cette analyse.
En effet, il ressort de la jurisprudence antérieure à l’ordonnance de 2016 qui si la rupture des
négociations ne constitue pas en elle-même une faute civile de nature à engager la
responsabilité de son auteur, les modalités de la rupture peuvent être consécutive d’une faute
civile délictuelle au sens de l’article 1382, devenu l’article 1240 du Code civil. Cette
solution apparait dans un arrêt de la chambre commerciale du 20 mars 1972.
Article 1240 du Code civil : Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
La faute réside dans les modalités dans la rupture. Une telle faute est caractérisée lorsque la
rupture est contraire à la bonne foi ou lorsqu’elle constitue une violation de la confiance
légitime d’autrui.
La jurisprudence a admis l‘existence d’une faute lorsque l’auteur de la rupture était animé
par l’intention de nuire à son partenaire, lorsqu’il avait agit avec mauvaise foi ou lorsqu’il
avait agit avec une légèreté blâmable au cours de la négociation. + La jurisprudence a aussi
retenu le caractère abusif de la rupture lorsque les pourparlers étaient suffisamment avancés
pour faire croire légitimement à une partie que l’autre avait l’intention de contracter.
Il faut préciser que, à l’inverse, la Cour de cassation a toujours estimé qu’il n’était pas
interdit de mener des négociations parallèles avec un autre partenaire. En effet, ce n’est pas
une faute en l’absence de contrat d’exclusivité de négociations.
Corrélativement, dans un arrêt de la chambre commerciale du 20 novembre 2003, la Cour
de cassation a affirmé que le simple fait de contracter, même en connaissance de cause, avec
une personne ayant engagé des pourparlers par ailleurs, ne constitue pas en lui-même une
faute de nature a engager la responsabilité de son auteur. Il en va différemment lorsque le
comportement du tiers est dicté par l’intention de nuire ou s’accompagne de manœuvres
frauduleuses.
c. Le préjudice réparable
Conformément à la règle de l’article 1240 du Code civil, la responsabilité d’une personne ne

peut être engagé que si elle a commis une faute à l’origine d’un préjudice. Il faut donc
établir une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux.
Il faut déterminer quelles sont les préjudices réparables. Certains n’ont jamais fait l’objet de
contestation ainsi il n’est pas douteux qu’une victime de rupture abusive peut obtenir la
réparation des frais exposés à l’occasion des négociations, notamment des frais personnels,
d’expertises ou de dépassement par exemple.
De même, une indemnisation peut être sollicitée pour obtenir la réparation du préjudice
moral éventuellement subi des faits des circonstances de la rupture.
Puisque ce préjudice est d’un montant peu élevé, il serait possible d’envisager des
dommages – intérêts d’un montant plus élevé en cas de rupture abusive des pourparlers si le
droit français admettait de réparer le préjudice subit du faite de l’absence de conclusion du
contrat.
En droit français, la conclusion forcée du contrat à la suite de la rupture abusive des
pourparlers n’a jamais été envisagé comme sanction. De manière indirecte, il serait possible
de réparer la privation des profits attendus du contrat projeté ou même, il serait possible de
réparer la perte de chance de réaliser ces profits.
Cette solution suppose d’établir un lien de causalité entre la perte du contrat projeté, donc
des profits escomptés, et la faute de l’auteur de la rupture.
Sur ce point, l’article 1112, alinéa 2 du Code civil indique que « En cas de faute commise
dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de
compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non – conclu, ni la perte de chance
d’obtenir ces avantages ».
Cette solution n’est que la reprise de la solution de l’arrêt de la chambre commerciale du 26
novembre 2003 : L’arrêt Manoukian.
Il ressort de cet article et de cet arrêt que la victime d’une rupture abusive des négociations
ne peut pas obtenir des dommages – intérêts correspondant au montant des profits
escomptés ou même au montant de la perte de chance d’obtenir de tels profits.
Pourquoi ? Parce que la cause de ces préjudices, c’est-à-dire la perte des profits ou la perte
de chance d’obtenir des profits, ne présentent pas de lien de causalité avec la faute de
l’auteur de la rupture. Ces préjudices trouvent leurs origines dans la rupture même des
pourparlers.
Les rédacteurs de 2016 ont repris cette solution jurisprudentielle.
En résumé, la faute commise dans la conduite ou la rupture des pourparlers ne permet pas la
réparation du préjudice résultant de l’absence de conclusion du contrat. Tout au plus, on
peut envisager de réparer le préjudice subi par la perte de chance de conclure un contrat
avec un tiers dans l’hypothèse où l’auteur de la rupture aurait prolongé inutilement des
négociations qu’il savait condamnées dans l’objectif d’imposer la conclusion d’un tel
contrat avec un tiers.
Cette solution a été admise par la Cour de cassation par un arrêt de la 3e chambre civile du
28 juin 2006.
B. Les pourparlers formalisés.
La contractualisation des pourparlers peut intervenir de 2 façons :
- Par la conclusion d’un contrat de négociation. Le contrat va fixer les règles de la
négociation contractuelle.
- La formalisation des pourparlers peut passer par la conclusion de contrat
préparatoires ou avant-contrat. Ce sont des accords partiels de volonté qui prépare la
conclusion du contrat recherché. On rencontre :
o Les promesses de contracté unilatérales (1) ou synallagmatiques (2).
o Les pactes de préférence (3).
o Les accords de principe. Il est une convention conclue pendant les

négociations qui fixe par écrit les éléments d’un accord partiel.
1. Les promesses unilatérales de contrat
Elle est définie à l’article 1124 du Code civil.

Article 1124 du Code civil : La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le
promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat
dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le
consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche

pas la formation du contrat promis. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale
avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul.
La promesse unilatérale de contrat est un véritable contrat. Il y a une réelle rencontre des
volontés entre le promettant, qui a donné son consentement à la future convention, et le
bénéficiaire, qui dispose d’un délai de réflexion pour examiner la proposition qui lui est
faite. A l’issu de ce délai de réflexion, il peut accepter la convention en levant l’option ou
refuser la convention en ne levant pas l’option.
C’est un contrat mais un contrat unilatérale parce que seul le promettant est tenu par une
obligation. Il doit maintenir sa proposition. En revanche, le bénéficiaire est totalement livre
au contrat définitif, c’est-à-dire qu’il n’a pas d’engagement.
Exemple : L’illustration la plus fréquente est la promesse unilatérale de vente : Une

personne s’engage immédiatement envers une autre à lui vendre un bien si cette dernière
décide de lever l’option dans le délai qui lui est accordé. Le promettant a déjà donné son
consentement à la vente.
a. Les conditions de validité.
Il y a des conditions de fonds et de formes :

Les conditions de fond :
Tous les éléments essentiels au contrat projeté doivent être présent dans la promesse puisque
le contrat est formé par la levée de l’option. Par exemple, une promesse unilatérale de vente
doit déterminer le prix et la chose de la vente. De même, la capacité du promettant est
exigée au moment de la conclusion de la promesse puisque c’est à ce moment là qu’il émet
son consentement au contrat projeté. En revanche, la capacité du bénéficiaire a conclure le
contrat définitif est apprécié au moment de la levée de l’option puisque c’est à ce moment
qu’il exprime son consentement au contrat projeté. Il en est de même pour l’appréciation de
l’existence et l’intégrité de son consentement.
Faut – il, dans la promesse, déterminer un délai pour la levée de l’option ? Est-ce une
condition de validité de la promesse ?
La réforme de 2016 n’a pas imposé la mention d’une durée pour la levée de l’option. Ainsi,
la stipulation d’un délai n’est pas nécessaire mais prudente.
En effet, en présence d’un délai, il est certain qu’une fois le délai écoulé, la promesse est
caduque. En revanche, en l’absence de délai pour lever l’option, les choses sont un peu plus
complexe. Il s’agit alors d’un contrat à durée indéterminée et 3 règles vont s’imposer
- Le promettant, après un délai raisonnable, peut mettre en demeure le bénéficiaire de
choisir dans un délai raisonnable. Il s’agit de l’application pure et simple de l’article
1211 du Code civil.
Article 1211 du Code civil : Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée,
chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis
contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable.
- Tant que le promettant n’a pas mis le bénéficiaire en demeure de se prononcer, celui-
ci dispose d’un délai d’option qui s’éteint par prescription au plus tard 5 ans après la
promesse. C’est une application de l’article 2224 du Code civil.
Article 2224 du Code civil : Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq
ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui
permettant de l'exercer.
- Les tribunaux peuvent déduire de circonstances particulières que le bénéficiaire a
renoncé à l’option. La renonciation a un droit ne se présume pas.
Les condition de formes :
La promesse unilatérale est soumis, par principe, au consensualisme mais il faut préciser
que pour lutter contre la fraude, l’article 1589 du Code civil impose l’enregistrement au
service des impôts dans un délai de 10 jours des promesses unilatérales de vente portant sur
un immeuble, un fond de commerce, un droit immobilier ou un droit au bail, lorsqu’elles ont
été réalisés par un acte sous sein privé.
Article 1589 du Code civil : La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement
réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.
Si cette promesse s'applique à des terrains déjà lotis ou à lotir, son acceptation et la
convention qui en résultera s'établiront par le paiement d'un acompte sur le prix, quel que
soit le nom donné à cet acompte, et par la prise de possession du terrain.
La date de la convention, même régularisée ultérieurement, sera celle du versement du

premier acompte.
b. Les effets de la promesse unilatérale de contracter

—> La situation du promettant
Le promettant a donné son consentement au contrat envisagé. Ceci dit, peut il rétracter son
engagement ? il faut distinguer 2 situations :
- La rétraction directe de la promesse (●)
- La rétraction indirecte de la promesse (●●)
● La rétraction directe de la promesse.
Le promettant indique au bénéficiaire qu’il n’entend plus être lié par le contrat avant que le
bénéficiaire ai levé l’option. Le promettant prive le bénéficiaire de la possibilité de lever
l’option malgré le contrat de promesse.
Que faire ? L’exécution forcée de la promesse est-elle possible ? La conclusion forcée du
contrat est-elle possible ?
Depuis la réforme de 2016, l’article 1124, alinéa 2 du Code civil dispose que « La
révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas
la formation du contrat promis. » La rétraction du promettant avant la levée de l’option est
inefficace. En effet, le bénéficiaire peut lever l’option de façon efficace derrière et obtenir la
conclusion du contrat.
Cette solution est logique à partir du moment où le promettant à donner son consentement.
Quelques observations :
- La rédaction de l’article 1124, alinéa 2 du Code civil : La rédaction est assez
maladroite. En effet, il faut se garder d’une interprétation a contrario maladroite de
cet article. Pourquoi ? Il vise la révocation de la promesse pendant le temps laisser au
bénéficiaire pour opter. A contrario, on pourrait être tenté d’en déduire que la
révocation est efficace lorsqu’elle se réalise, non pas pendant le délai pour lever
l’option, mais avant le délai pour lever l’option. Il y a un risque que certains avocats
jouent avec ce sens. Cependant, une telle solution serait très certainement contraire à
l’esprit du texte. En effet, l’esprit de ce texte est bien de permettre la conclusion du
contrat malgré la rétraction du promettant par rapport au consentement au contrat
définitif qu’il a donné.
Cette solution marque une nette différence avec celle retenue en cas d’une rétractation d’une
offre avec délai qui ne peut donner lieu qu’au versement de dommages et intérêts en
application de l’article 1116 du Code civil.
Article 1116 du Code civil : Elle ne peut être rétractée avant l'expiration du délai fixé par
son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable.
La rétractation de l'offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat.

Elle engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit
commun sans l'obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat.
- Cette solution se dégage de celle retenue jusqu’à présent par la jurisprudence. En

effet, par un arrêt de la 3e chambre civile du 15 décembre 1993 : L’arrêt Consorts
Cruz. Dans cet arrêt, la Cour de cassation, contrairement à l’avis de la doctrine, s’est
prononcée contre l’exécution forcée du contrat en cas de rétraction avant la levée de
l’option. Pour la Cour de cassation, la rétraction doit donner lieu qu’à des dommages
– intérêts. La Cour de cassation donne 2 arguments :
o L’obligation du promettant n’est qu’une obligation de faire : selon l’ancien
article 1142 du Code civil, l’obligation de faire ne peut donner lieu qu’à des
dommages – intérêts. Cette solution était fausse car elle reposait sur une
lecture erronée de l’article 1142 du Code civil.
o La levée de l’option postérieur à la rétraction empêche toutes rencontres des
volontés. Cette affirmation est également contestable car le consentement
donné par le promettant était un consentement définitif, il n’a pas de faculté de
repentir.
Par la suite, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence par un arrêt de la 3e
chambre civile du 11 mai 2011 et un arrêt de la 3e chambre civile du 6 décembre
2018 . Elle a apporté une nuance. Dorénavant, elle ne vise plus l’article 1142 du
Code civil mais les anciens articles 1101 et 1134 du Code civil. L’abandon de la
référence à l’article 1142 du Code civil semblait confirmer avec forme la
jurisprudence Consorts Cruz. Par un arrêt du 27 mars 2008, la Cour de cassation a
expliqué qu’il est possible de renforcer l’efficacité des promesses latérales en
incluant une clause d’exécution forcée dans la promesse. Cela veut dire que les
parties peuvent prévoir la promesse et que la rétractation avant la levée de

l’option n’empêche pas la conclusion du contrat forcée.
Pourquoi cette jurisprudence cette maintenue ? Certaines personnes de la doctrine ont
expliqué cette jurisprudence par la théorie « Efficient breach of contrat ». En ce sens, le plus
souvent un promettant se rétracte avant la levée de l’option parce qu’il reçu une meilleure
offre d’un tiers. Dès lors, si on suit cette théorie, le promettant doit pouvoir se libérer de la
promesse en versant des dommages – intérêts de la promesse. Le bénéficiaire de la
promesse reçoit des dommages – intérêts et pourra faire une action similaire.
Le législateur a brisé cette jurisprudence avec l’ordonnance de 2016. La solution de l’article

1124 s’applique au contrat conclu à compter du 1e octobre 2016. Quand est-il pour les
contrats antérieurs ?
On a une jurisprudence évolutive :
- La chambre sociale dans un arrêt du 21 septembre 2017 applique, par anticipation, la
solution de l’article 1124 du Code civil.
- La 3e chambre civile a résisté dans un arrêt du 6 décembre 2018 et confirme la
jurisprudence Consorts Cruz.
- La 3e chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 23 juin
2021 : Dans cet arrêt, la Cour de cassation applique la solution de l’article 1124 du
Code civil par anticipation.
Certains ont tenté de contester le nouvel article 1124 du Code civil en déposant une QPC en
invoquant sa contrariété à la liberté contractuelle et au droit de propriété. La 3e chambre
civile de la Cour de cassation a refusé la transmission de la question au Conseil
constitutionnel, c’est une décision du 17 octobre 2019 pour motif qu’elle ne présentait pas
de caractère sérieux.
● ● La rétraction indirecte de la promesse.
Une forme voisine de la rétractation repose sur la conclusion d’un contrat par le promettant
avec un tiers, ce contrat ayant le même objet que le contrat promis.
Exemple : le promettant a conclu une promesse unilatéral de vente avec qq, elle conclu avec
un tiers.
Se rajoute ici la question de savoir si le bénéficiaire de la promesse peut demander
l’annulation de la vente ou l’annulation du contrat consenti par le promettant au tier au
mépris de la promesse ?
Dorénavant l‘article 1124 al 3 du Code civil répond a cette question. Il affirme que le
contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connait l'existence
est nul. En clair, il suffit que le tiers ai connaissance de l’existence de la promesse pour que
le contrat soit annulé. L’article 1124 n’exige pas une collusion frauduleuse entre le tiers et le
promettant, cad ils ne sont pas nécessairement d’accord pour frauder, et il n’exige pas non
plus la connaissance par le tiers de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de la promesse.
Ceci dit, si a l’inverse le bénéficiaire n’arrive pas a démontrer que le tiers avait
connaissance de la promesse, la nullité du contrat ne pourra pas être obtenu. Dans ce cas, il
ne pourra obtenir que des d&i.
Que pourrait faire le promettant qui a trouvé une meilleur proposition ? En pratique, le
promettant pourrait être incité a ne pas révoquer expressément sa promesse, son engagement
mais au contraire à s’empresser de conclure le contrat avec le tiers qui lui fait une meilleur
proposition sans rien lui dire de l’existence de la promesse. Dans ce cas, il y aura eu
rétractation indirect de la promesse et le contrat avec le tiers ne sera pas remis en cause.
—> situation du bénéficiaire de la promesse
Question de l’indemnité d’immobilisation
Parfois le bénéficiaire de la promesse est tenu de verser au promettant un indemnité

d’immobilisation. Il s’agit d’une somme d’argent destiné a rémunérer le promettant pour le
service qu’il rend au bénéficiaire en s’engagent à immobiliser le bien objet de la promesse
pendant tout le délai d’option. L’indemnité d’immobilise est acquise en cas de non lève de
l’option, elle est perdu par le bénéficiaire.
La session de la promesse
Est ce que le bénéficiaire peut céder son droit d’option ? Il faut faire une distinction selon
ou non qu’il existe une clause dans la promesse.
En l’absence de clause dans la promesse, le bénéficiaire peut céder son droit d’option à un
tiers sauf volonté contraire du promettant, qui aurait interdit une telle session ou incessibilité
particulière de droit. Lorsque la cession est possible, le cessionnaire reçoit le droit d’option
et lorsqu’elle existe, l’obligation de paiement l’indemnité d’immobilisation. Cette cession
est une cession de créance soumise donc au formalisme spécifique de article 1690 du Code
civil. Lorsque le promesse porte sur un immeuble ou fond de commerce le cession doit être
enregistre au service des impôts dans les 10 jours par application de l’article 1589-2 du
Code civil.
S’il y a un clause. Les partis peuvent revoir dans la promesse unilatéral une clause conférant
au bénéficiaire une faculté de substitution. La Cour de cass a expliqué que cette clause ne
présentait pas les caractères d’une cession de créance donc cela signifie que comme la
clause de substitution ne relais pas une cession de créance, la substitution n’est pas soumise
au formalisme de article 1690 et la substitution n’est pas soumise à l’enregistrement de
l’article 1589-2.
2. Les promesses synallagmatiques de contracter
Dans les promesses synallagmatiques de contracter, tous les éléments essentiels de

contracter sont réunis. Autrement dit, tous les éléments essentiels étant reunis, le contrat est
donc formé.
Par exemple : pour la promesses synallagmatique de vente, il faut un accord sur la chose et
sur le prix. —> le contrat de vente est formé. Ainsi promesse synallagmatique de vente, vaut
vente.
Distinction entre les promesses unilatérales de contracter et les promesse synallagmatiques

de contracter.
Dans les promesses unilatéral de contracter, une seule des parties est engagée (promesse
unilatéral de vente : seul le vendeur est engagé) dans les promesses syntagmatique de
contracter les deux sont engagés.
—> Lorsqu’une indemnité d’immobilisation est mis à la charge du bénéficiaire d’une

promesse unilatéral. En effet, dans la mesure ou cette indemnité est perdue en l’absence de
levé de l’option, le bénéficiaire pourrait se trouver contraint par des considérations
économiques à lever l’option. Cette idée n’a pas échappe a la Cour de casse. En effet dans
un 1er temps, la Cour de cass a accepte de requalifier une promesse unilatéral de contracter
en promesse synallagmatique de contracter au motif que l’indemnité d’immobilisation était
telle qu’il fallait en réalité estimer que le bénéficiaire était des et déjà engagé. Arrêt de la
chambre commercial du 13 février 1978.
Cette requalifcation n’était pas sans conséquences pratiques, car la qualification de la
promesse synallagmatique permet d’échapper a la nullité fondé sur l’article 1589-2 du code
civil pour défaut d’enregistrement.
La qualification de promesse syntagmatique était donc objective, elle reposait sur
l’existence d’une obligation de contracter pour le bénéficiaire. Cette jurisprudence a duré
pendant plusieurs années. Mais la 1ère chambre civil (après avis de la 3eme chambre) a
opéré un revirement de jurisprudence la 1 décembre 2010. En effet, la Cour de cass affirme
qu’il faut pour qualifier le contrat se référer uniquement à la volonté exprimé par les parties.
On retient une analyse subjective ici pour qualifier le contrat. En ce sens, si les parties on
qualifie elle contrat de promesse unilatéral c’est une promesse unilatéral, peu importe du
montant de l’indemnité de l’immobilisation. En l’espèce, le montant de l’indemnité était de
96% du prix du bien. La position de Cour de cass est clairement affirmé en 2010, mais elle
demeure incertaine puisque dans un arrêt de la 3ème chambre civil du 26 septembre 2012,
non publié, la Cour de cassation semble être revenu à sa jurisprudence antérieur à 2010.
—> la réforme de 2016 n’a pas apporté de précisions en la matière

Il est possible de concevoir des promesses synallagmatique de vente qui ne valaient pas
vente, en ce sens une promesse synallagmatique de contrat ne valait pas contrat. En effet, il
suffit pour cela que les parties aient décidé d’étendre la liste des éléments essentiels du
contrat en stipulant par exemple que la vente sera formé qu’après la signature d’un acte
authentique devant un notaire. Dans ce cas, la promesse de contrat ne vaut pas contrat, le
contrat sera formé lors de la réitération devant notaire.
3. Le pacte de préférence
3ème avant contrat qui est définit à article 1123 al 1 du Code civil. Cet article nous dis que
« Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer
prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de
contracter.»
Le pacte de préférence est le plus souvent utilisé en matière de vente. Le propriétaire d’un
bien promet au bénéficiaire du pacte de lui proposer en priorité l’acquisition du bien le jour
ou il se décidera a le vendre.
a. Conditions de validité
Le pacte de préférence n’entraine aucun engagement du promettant à la conclusion du

contrat. Donc il n’est pas nécessaire que les éléments essentiels du contrat soit déjà
déterminées. Ainsi, il n’est pas nécessaire de déterminé par avance le prix du contrat, c’est
une jurisprudence constante. De même, la stipulation d'un délai n’est pas une condition de
validité du pacte de préférence, le pacte de préférence n’est pas forcement limité dans le
temps.
Que se passe-t-il lorsque le pacte de préférence ne comporte aucune limitation temporelle ?
Dans cette hypothèse le contrat est a durée indéterminé —> en application de l’article 1121,
les partis disposent d’un droit de résiliation unilatéral
Le pacte sans délai est-il dans une telle hypothèse soumis à la prescription ? Dans un arrêt
du 22 décembre 1959, la 1ère chambre civil de la Cour de cass a admis qu’un pacte de
préférence pouvait être opposé à des vendeurs 37 ans après sa conclusion. On a pu justifier
cette solution, en justifiant que la prescription de 30 ans a ce moment la, ne pouvait courir à
l’encontre du bénéficiaire du pacte qui se trouvait nécessairement dans l’impossibilité d’agir
tant que le promettant ne lui avait pas proposé la conclusion du contrat. La prescription ne
commence à courir que lorsque le promettant fait connaitre au bénéficiaire sa décision de
conclure le contrat.
Le pacte de préférence sans limitation durée est valable et il n’est pas soumis à la
prescription. Il était peut être préférable de prévoir une clause de durée.
b. Les effets
Mise en oeuvre du pacte de préférence
Le pacte de préférence s’applique lorsque deux conditions sont réunis. 1) le contrat envisagé
par le promettant doit être de meme nature que le contrat projeté. Par exemple : un pacte de
préférence consenti pour une vente ne joue pas à l’égard d’une donation, le contrat
envisagé n’est pas de meme nature que le contrat projeté. 2) l’objet du contrat envisagé doit
être le même que celui du contrat projeté donc si l’objet du contrat envisagé ne correspond
que partiellement à celui du contrat projeté, la jurisprudence estime que le droit de
préférence ne s’applique pas. Par exemple : une personne a consenti a un droit de
préférence en cas de vente d’un champs détermine. Finalement, le propriétaire décide non
pas de vendre le champs déterminé mais tout le domaine agricole comprenant cette
parcelle, la Cour de cass estime que dans ce cas la le droit de préférence ne s’applique pas.
La clause ne s’applique sauf s’il y a une volonté frauduleuse de contourner les droits du
bénéficiaires.
Lorsque les deux conditions sont réunis, le promettants doit informer le bénéficiaire et lui
faire une offre. 2 issues possible, le bénéficiaire accepte l’offre, le contra est conclu, le
bénéficiaire décline l’offre et le promettant est libéré. Le promettant est libéré, il peut alors
contracter librement avec un tiers aux même conditions, en revanche il ne peut pas
contracter dans des conditions plus avantageuses avec un tiers sans reformulé une offre au
bénéficiaire.
La sanction du non respect du pacte de préférence
2 hypothèses de non respect du pacte de préférence peuvent se rencontrer.
1) Un contrat est conclu avec un tiers de même nature et portant sur le même objet que
celui proposé sans avoir respecté la préférence
2) Un contrat est conclu avec un tiers après renonciation du bénéficiaire a des condition
plus avantageuses
2 sanctions sont envisageables et envisagé par l’article 1123 al 2 du Code civil.
1 ) Cet article indique que le bénéficiaire peut obtenir des d&i sur le fondement de la
responsabilité civil. Ceci dit qui peut être condamné a verser des d&i ? Le promettant
puisqu’il a violé le pacte sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Le tiers peut
être condamné a verser des d&i sur le fondement de la responsabilité extra contractuelle.
Dans une telle hypothèse, pour engager la responsabilité du tiers. Il faut démontrer une faute
du tiers. Comment caractériser cette faute ? Est ce qu’il faut démontrer non seulement la
connaissance du pacte par le tiers mais aussi la connaissance par le tiers de l’intention du
bénéficiaire de s’en prévaloir ? L’article 1123 al 2 n’apporte pas de réponse à cette question.
Par le passé, avant la reforme de 2016, la Cour de cass avait estimé que la seule
connaissance du pacte par le tiers suffisait pour engager sa responsabilité délictuelle. Retenir
par l’arrêt de la 1ère chambre civil du 11 juillet 2006.
Cette solution a toutefois été abandonné par un arrêt de la 3eme chambre civile du 29 juin
2010. Dans cet arrêt la cour de cass exige la double preuve de la connaissance du pacte et de
la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir par le tiers.
Aujourd’hui ? Les auteurs sont partagés et on peut pensé que la solution de 2010 devrait être
abandonné mais il y a une incertitude car la solution de 2010 risque finalement, si elle est
maintenu, de retirer une bonne part de son intérêt à l’action interrogatoire prévue par
l’article 1123 al 3 et 4 du Code civil.
2) l’article 1123 al 2 dispose que lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et

l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou
demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclut.
Ces solutions de l’article 1123 reprennent celles qui avaient été admises par la Cour de cass
par un arrêt rendu en chambre mixte le 26 mai 2006.
L’annulation du contrat : le bénéficiaire peut demander l’annulation du contrat passé en
violation du pacte de préférence. Le contrat conclu avec le tiers en violation du pacte est à
priori valable parce que le droit de préférence n’a pas limité la capacité contractuelle du
promettant. Donc la mauvaise foi du tiers est requise pour obtenir la nullité du contrat
conclu en violation du pacte. Comment caractérise cette mauvais foi du tiers ? Il faut
apporter la double preuve comme le prévoit l’article 1123 al 2 et comme la affirmé par le
passe l’arrêt rendu en chambre mixte le 26 mai 2006. Ainsi le bénéficiaire peut obtenir la
nullité du contrat conclu avec le tiers.
Substitution au tiers contractant : Le bénéficiaire peut également obtenir sa substitution au
tiers contractant.L’article 1123 subordonne ces substitutions a la double preuve à la
connaissance du pacte par le tiers et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. La
encore il s’agit de la reprise de la solution de l’arrêt de chambre mixte du 26 mai 2006.
Première observation : avant la reforme de 2016, l’annulation du contrat avec le tiers était
présentée par la jurisprudence comme le préalable à la substitution hors cela semblait
difficile car on ne pouvait subsister une personne à une autre dans un contrat
rétroactivement annulé. La reforme de 2016 a tenu compte de cette observation, l’annulation
n’est plus un préalable à la substitution.
Deuxième observation : pour obtenir la substitution ou la nullité il faut apporter la double
preuve. Ceci dit, cette double preuve risque d’être difficile a établir ce qui risque de réduire
la portée de ses sanctions.La jurisprudence nous a montre dans quelques arrêts que cette
double preuve n’était pas impossible. Arrêt de la 3eme chambre civile du 14 fermier 2007 et
un arrêt de la même chambre du 9 avril 2014. Quoiqu’il en soit, il faut remarquer que cette
difficulté de preuve n’a pas été sans incidences sur la réflexion du législateur. En effet, le
projet d’ordonnance de février 2015 se contentait de la seule preuve de la connaissance du
pacte par le tiers. Finalement, ce n’est pas le choix qui a été retenu par l’ordonnance de
2016. Donc on réduit la possibilité d’obtenir la nullité ou la substitution.
L’action interrogatoire du tiers ayant connaissance du pacte
Pour éviter les incertitudes tenant à l’intention du bénéficiaire de se prévaloir ou non du
pacte. L’article 1123 al 3et 4 introduit dans le Code civil, une nouvelle action interrogatoire.
Cette nouvelle action interrogatoire est applicable depuis le 1er octobre 2016 y compris
pour les pactes conclus avant cette date.
Selon l’article 1123, le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un
délai qui le fixe et qui doit être raisonnable l’existence d’un pacte de préférence et s’il
entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’a défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire
du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclut avec le tiers ou la nullité
du contrat.
Le but de cet action interrogatoire est de permettre au tiers qui serait intéressé par le contrat
concerné par le pacte de préférence de forcer le bénéficiaire a exprimé ses intentions. Si le
bénéficiaire manifeste son intention de se prévaloir du pacte, le tiers devra renoncer au
contrat dans le cas contraire en l’absence de réponse dans le délai raisonnable le bénéficiaire
ne pourra plus obtenir la sanction du non respect du pacte.
Le texte ne règle pas en effet le sort d’une éventuelle clause de confidentialité qui serait
introduite dans le pacte de préférence? Hors en pratique une telle clause est fréquente dans
les pacte d’actionnaires. Dès lors, on peut penser que le bénéficiaire du pacte devrait être
tenue de révélé en application de l’action interrogatoire si ce n’est le contenu du pacte au
moins son existence et son intention de s’en prévaloir.
Titre 2 : la validité du contrat

Au titre de l‘article 1128 du code civil sont nécessaires à la validité du contrat : le
consentement des parties, leur capacité à contracter, et un contenu licite et certain. Si l’on
suit à la lettre cet article, il faut en déduire qu’il présente toutes les conditions de validité du
contrat. Mais cet article est imparfait et incomplet.
Imparfait car le consentement des parties n’est pas une condition de validité du contrat. Le
consentement est une condition de l’existence du contrat. En revanche, la question de
l’intégrité du consentement est bien une condition de validité du contrat. En ce sens, un
contrat est valable si les consentements sont intègres et s’ils ne sont pas viciés.
Incomplet car en effet, le Code civil exige non seulement que le contrat est un contenu licite
et certain mais aussi qu’il est un but conforme à l’ordre public, ce qui est exigé par l’article
1162 du Code civil.
Chapitre 1 : La protection de l’intégrité du consentement
Selon l’article 1130 du code civil, il existe 3 vices du consentement l‘erreur, le dol et la
violence. Selon cet article, les vices du consentement sont une cause de nullité relative du
contrat ce qui est conforme à la jurisprudence classique et à la théorie moderne des nullités.
Le choix expresse de la nullité par le législateur exclu tout autre sanction en cas du vice de
consentement ? L’interrogation n’est pas illégitime. En effet, le projet d’ordonnance de 2015
prévoyait une sanction spécifique à savoir l’adoption du contrat. L’article 1183 al 2 du projet
d’ordonnance disposait que le co-contractant de l’errans (celui qui s’est trompé) peut aussi
proposer à la victime de l’erreur d’opter pour l’exécution du contrat dans les termes qu’elle
avait compris lors de sa conclusion. A cote de la nullité était donc offerte une forme de
correction du contrat, ce qui était nouveau pour le rendre conforme aux attentes de la
victime de l’erreur. Cette possibilité de correction de contrat a finalement été écarté mais la
nullité n’est pas le seule sanction possible.
L’article 1178 al 4 du Code civil prévoit qu’indépendamment de l’annulation du contrat la
victime d’un vice du consentement peut demander réparation de son préjudice sur le
fondement de la responsabilité délictuelle. La victime d’un vice du consentement peut
obtenir la nullité du contrat et ou des d&i en démontrant la faute de l’autre partie.
I. L’erreur
L'erreur est une fausse appréciation de la réalité, un contractant tient pour vrai ce qui est
faux et pour faux ce que est vrai. Le croyance erronée du contractant est sanctionnée par la
nullité du contrat.
A. L’objet de l’erreur
Erreurs recevables et erreur indifférentes
1. Les erreurs recevables
On distingue deux types d’erreurs en droit des contrats, les plus graves détruisent le
consentement, elles empêchent la formation même du contrat. On parle souvent à leur
propos, d’erreurs obstacles. Les secondes d’un gravité moindre, ne font que vicier le
consentement et ce sont les seuls erreurs envisagées par le Code civil.
a. Erreur obstacle
Pas visée par le Code civil, il s’agit d’une création doctrinal et jurisprudentielle. Cette
formule est utilisée pour dessiner deux cas dans lesquels ou l’erreur est telle que la
formation même du contrat est inconcevable.
L’erreur obstacle peut correspondre à une erreur sur la nature du contrat.
Exemple : l’une des partie a cru recevoir une donation, l’autre à cru conclure une vente. Ou
l’un des partie à cru acheté une maison l’autre a cru la donner en location. Erreur sur la
nature du contrat. Erreur obstacle, il n’y a pas eu rencontre des consentements.
L’erreur obstacle peut correspondre sur l’objet du contrat.
Exemple : l’une des parties a voulu vendre un immeuble déterminé et l’autre a cru en
acheter un autre.
La jurisprudence antérieure a fournit quelques illustrations de cette théorie de l’erreur
obstacle. Arrêt de la 3eme chambre civile du 21 mai 2008 : dans cet arrêt la Cour de
cassation a admis un erreur obstacle sur l’objet du contrat en précisant que dans une telle
hypothèse il n’est pas nécéssaire de rechercher si l’erreur était inexcusable. Arrêt de la 3
eme chambre civile du 26 juin 2013 : admettant une erreur obstacle sur l’objet du contrat et
indiquant que la nullité est une nullité relative dès lors que « l’erreur invoquée ne portait pas
atteinte à l’intérêt général ». Cet arrêt de 2013 constitue un revirement de jurisprudence. En
effet auparavant la doctrine et la jurisprudence ne pouvait être sanctionné que par la nullité
absolu du contrat ou même par l’inexistence du contrat.
b. Erreur vice du consentement
L’article 1132 du Code civil prévoit que l’erreur est une cause de nullité de contrat
lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation ou sur celles du co-contractant.
Donc cet article divise l’erreur sur les qualités essentielles du co-cotractant et les erreurs sur
les qualités essentielles de la prestation.
L’erreur sur les qualités essentielles du co-contractant : l’article 1132 du Code civil laisse de
prime abord entendre que l’erreur sur les qualités essentielles du co-contractant peut
systématiquement entrainer la nullité du contrat. Mais l’article 1134 du Code civil, vient
tempérer cette affirmation, il limite le champs de cette nullité en précisant que l’erreur sur
les qualités essentielles du co-contractant n’est une cause de nullité quand dans les contrats
conclus en considération de la personne. Donc cette erreur ne peut être invoquée que dans
les contrats conclus intuiti personae. L’intuiti personae existe presque toujours dans les
contrats à titre gratuit car on ne rend pas service à n’importe qui à titre gratuit, on le fait en
considération de la personne. Mais l’intuiti personae existe parfois dans les contrats à titre
onéreux notamment dans les contrats qui comportent des prestations dont les qualités
personnelles du débiteur garantissent le bonne exécution
Les articles 1132 et 1134 n’ont fait que reprendre les solutions du droit antérieur. La
comparaison du nouvel article 1132 avec l’ancien 1110 révèle une surprise. L’ancien article
1110 mentionnait simplement l’erreur sur la personne et non celle sur les qualités
essentielles du co-contractant. Mais la doctrine et la jurisprudence avait étendu l’erreur sur
la personne à l’erreur sur les qualités essentielles de la personne.
—> Donc était sanctionné en application de cette analyse jurisprudentielle, deux catégories
d’erreurs : d’une part l’erreur sur la personne proprement dite regroupant l’erreur sur
l’identité civile donc le nom, l’âge, etc et sur l’identité physique de la personne. D’autre
part, était sanctionné l’erreur que les qualité essentielles de la personne ayant déterminé le
consentement de l’autre (les compétences, l’indépendance d’esprit, l’impartialité, la
solvabilité, etc). Classiquement était sanctionné deux erreurs.
Le nouvel article 1132 du Code civil ne vise que l’erreur sur les qualités essentielles du co-
contractant. Faut-il en déduire que l’erreur sur la personne proprement dite ne constitue plus
une vice du consentement, il s’agirait peut-être d’une erreur obstacle ? La question peut se
poser dans le silence du législateur mais l’ordonnance de 2016 n’a pas consacré la théorie
de l’erreur obstacle. En outre, la jurisprudence à tendance à associer la nullité relative à
l’erreur obstacle. Donc la doctrine s’accorde pour retenir que l’erreur sur la personne cad sur
l’identité civile et sur l’identité physique relève bien comme l’erreur sur les qualité
essentielles de la théorie des vices du consentement et sans doute de l’article 1132.
L’erreur sur la personne au sens large, n’est pas l’erreur la plus communément invoqué.
L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation sont plus souvent invoqué. ( aussi
article 1132 du code civil). Cet article ne peut pas être compris sans l’article 1133 qui vient
compléter cette règle en apportant de multiple précision.
Il ressort de cet article 1133 plusieurs règles :
- 1ère règle : L’erreur cause de nullité doit porter sur une qualité essentielles de la
prestation due. La réforme ici, n’a fait que consacré l’évolution jurisprudentielle
antérieur en modifiant la terminologie. L’ancien article 1110 limitait la prise en
compte de l’erreur à celle qui tombait sur la substance de la chose. Cette formule peu
explicite a donné lieu à un interprétation doctrinale et jurisprudentielle. La
jurisprudence a retenu que la notion de substance visée dans l’article 1110 pouvait
faire l’objet d’une interprétation objective ou subjective. Ces interprétations ne sont
pas remise en cause par le nouveau texte lorsqu’il vise la notion de qualité
essentielle. L’interprétation première, interprétation objective : la substance : la
qualité essentiel désigne la matière dont est fait la chose. Exemple : chandelier de
Pothier : l’acheteur croit acheter des chandeliers en argent alors qu’en réalité il
s’agit de chandelier en cuivre argenté. Ici erreur sur la substance cad sur la matière
dont est faite la chose. Seconde interprétation : l’interprétation subjective : la
substance, la qualité essentielle désigne alors la qualité qui a déterminé le
consentement de l’une des parties, elle n’aurait pas conclu le contrat si elle avait su
que cette qualité n’existait pas. La mission de la conception subjective de l’erreur a
soulevé une autre question : comment apprécier le caractère déterminant de la qualité
de l’objet ou de la prestation ? Deux possibilités : soit in abstracto, en fonction d’un
contractant abstrait, c‘est la qualité de la majorité considéraient comme essentielle.
La qualité peut aussi être déterminé in concreto, cad en fonction du contractant
demandeur à l’action en nullité. La jurisprudence s’est montré plutôt favorable a une
interprétation in concreto. En ce sens le demandeur à l’annulation du contrat doit
démontrer qu’il avait fait de la qualité en cause une qualité déterminante de son
consentement. Par exemple : l’authenticité d'un tableau qui était considéré comme
une qualité essentielle déterminante au consentement, la qualité constructible d'un
terrain.
- 2éme règle : L’erreur cause de nullité de contrat suppose que la qualité essentielle
soit une qualité convenue. L’adoption de la conception subjective de l’erreur sur les
qualités essentielles oblige le juge à scruter la volonté du cocontractant victime de
l’erreur pour déterminer si la qualité qui fait défaut était aux yeux de celui-ci
essentielle. Mais par cet aspect, la notion de qualité essentielle risque d’être source
d’instabilité pour le contrat et d’insécurité juridique pour le commerce. En effet, une
partie pourrait toujours affirmer pour échapper à une convention qui ne lui convient
plus qu’elle avait en vu une qualité particulière de la chose et que cette qualité
particulière fait défaut. Il y aurait un risque de remise en cause un peu trop facile du
contrat. Consciente de ce risque, la jurisprudence avait exigé que l’erreur cause de
nullité de contrat soit commune. Cette formulation était un peu maladroite. En effet,
elle ne signifiait pas que l’erreur avait du être commise par les deux parties. Elle
signifiait simplement que la nullité ne pouvait être prononcé que si l’autre partie
connaissait le caractère essentiel de la qualité absente, de la qualité défaillante.
Autrement dit, les deux parties devaient avoir considéré comme essentielle la qualité
défaillante. On dit encore que la qualité essentielle devait être entré dans le champs
contractuelle ou convenue. L’ordonnance de 2016 a reprit cette règle
jurisprudentielle mais a imposer une nouvelle terminologie en exigent que l’erreur
porte sur une qualité convenue. Ceci dit l’article 1133 du Code civil précise
également que la qualité essentielle convenue peut être une qualité « expressément
ou tacitement convenue », donc en pratique 2 situations peuvent se rencontrer. Soit il
existe une mention spécifique dans le contrat soit il n’en existe aucune. 1) situation,
il existe une mention spécifique : hypothèse la plus simple, les partis peuvent
expressément intégrer dans le champs contractuel une qualité, dans ce cas l’autre
partie ne pourra pas ignorer le caractère déterminant de cette qualité. Il faut que le
clause soit suffisamment claire et précise pour éviter toutes interprétations. 2) il
n’existe pas de mention spécifique dans le contrat : dans ce cas un problème de
preuve peut se poser pour savoir si la qualité était essentielle ou pas. Dans ce cas, il
faut faire une subdivision : 1hypothèse, il s‘agit d’une qualité qui compte tenue des
circonstances serait tenue comme déterminante par toute personne classé dans la
même situation. On a ici une analyse inabstracto. Dans ce cas on déterminera que le
caractère déterminant de cette qualité a été connu de l’autre partie. Par exemple : un
antiquaire Parisien peut se douter que ces clients recherchent d’authentique meubles
anciens et non pas de copie. Caractère ancien du mobile est une qualité convenue
entre les parties. 2eme hypothèse : il s’agit d’une qualité qui au regard des
circonstances ne serait pas normalement tenue comme déterminante du
consentement par toutes personnes placées dans la même situation. Dans ce cas, on
présumera que le cocontractant a ignoré que dans l’espèce cette qualité était
essentielle et déterminante pour l’autre. Analyse inabstarco. Par exemple : un
particulier fait débarrasse son grenier par une entreprise de débarras. Le particulier
ne peut pas s’attendre à ce que le chiffonnier trouve des objets anciens de valeurs et
le chiffonnier aussi ne peut pas s’attendre à trouver des objets de valeurs.
- 3eme règle : elle se présente sous forme d’interrogation. L’erreur suppose que la
qualité essentielle soit une qualité en considération de laquelle les parties ont
contracté. Cette précision est apporté par l’article 1133 du Code civil. Que faut-il
comprendre ? Stricto sensu l’article 1133 parait imposer 2 conditions cumulatives :
1) la qualité essentielles doit être convenues, cad connue des deux partis + 2) les
deux partis ont du contracter en considération de cette qualité —> c’est parce qu’il y
avait cette qualité que les deux partis ont contracté. Cette lecture de l’article 1133 est
formellement correcte mais cette lecture réduit considérablement le champs de
l’erreur cause de nullité car si l’on suit cette lecture, il faut retenir que si une seule
partie a contracter en considération d’un qualité qu’elle estimait essentielle, la nullité
erreur ne peut pas être retenue. Cette solution parait très restrictive, il n’est pas
certain que cette lecture soit retenue par la jurisprudence, on peut déjà dire que la
doctrine s’accorde pour retenir que la connaissance d’une partie du caractère
essentielle d’une qualité devrait suffire, il ne serait pas nécéssaire que les deux
parties auraient contracté en considération.
- 4eme règle : l’erreur peut porter sur la prestation reçue ou sur la prestation fournie
c’est ce que prévoit l’article 1133 al 2. L’erreur peut provenir du destinataire de la
prestation ou de l’auteur de la prestation. Arrêt Poussin de la 1ère chambre civil du
22 février 1978, une personne avait vendu un tableau et le présentait comme étant de
l’école de Nicolas Poussin, ultérieurement le vendeur a découvert qu’il s’agissait
d’un authentique tableau de Poussin. Le vendeur ayant commis une erreur de sa
propre prestation sur une qualité essentiel : l’authenticité. Cette règle peut être
diversement appréciée, elle pourrait être perçue comme une obligation pour
l’acheteur de garantir le vendeur contre les qualités cachés de la chose même si
l’acheteur l’ignorait lui même. Mais seul une erreur excusable peut être cause de
nullité peut être cause de nullité du contrat. Si l’erreur est inexcusable —> pas de
nullité.
- 5ème règle : l’aléa chasse l’erreur sur les qualités essentielles. Cette règle est
mentionner à l’article 1133 al 3 du Code civil. Lorsque les parties étaient conscientes
d‘une incertitude qui planait sur l’un des qualités de la chose, l’une partie ne peut pas
par la suite invoquer une erreur une fois que l’incertitude est dissipée. Cette règle
n’est que la reprise d’une solution dégagé par la jurisprudence dans un arrêt
Fragonard de la 1ere chambre civile du 24 mars 1987. En l’espèce, une vente aux
enchères d’un tableau attribué à Fragonard intitulé le verrou avait eu lieu.
Ultérieurement, l’authenticité du tableau a été constaté, le vendeur a demande la
nullité du contrat de vente pour erreur. La Cour de cass a refusé la nullité de la vente
dans la mesure ou la mention attribué introduisait un doute, un aléa sur l’authenticité
de l’oeuvre. Les vendeurs avaient donc accepté la vente d’un tableau avec un aléa
sur l’attribution du tableau. —> l’aléa chasse l’erreur. Ceci dit, le domaine de l’aléa
peut être limité par les parties, c’est ce que révèle l’arrêt Sargent -Monet de la 1ere
chambre civil du 28 mars 2000. En l’espèce, un portrait de Claude Monnet réalisé
par Sargent avait été vendu. L’acquéreur a par la suite intenté une action en nullité
pour erreur car il avait un doute sur l’authenticité de l’oeuvre, l’action en nullité n‘a
pas été jusqu’au bout, car une transaction a été conclu entre le vendeur et l’acheteur
et la transaction a confirmé la vente du tableau mais le prix a été réduit de moitié et
la transaction indique que le tableau est attribué a Sargent. Ultérieurement le vendeur
se rend compte que le tableau attribué a Sargent a été présenté dans le catalogue des
oeuvres de Claude Monet lui même et le tableau est maintenant présenté comme un
auto portrait de Claude Monet. Le vendeur agit en nullité pour erreur de la vente et
de la transaction. La Cour d’appel refuse la nullité au motif qu’il y avait un doute sur
la paternité de l’oeuvre que l’aléa chassait l’erreur. La Cour de cass n’a toutefois pas
la même analyse. Elle censure la décision de la Cour d’appel et explique que la Cour
d‘appel aurait du rechercher si la réduction du prix n’était pas exclusive de
l’attribution possible du tableau à un peintre ayant une notoriété moins grande que
celle de Sargent. Deux possibilité pour la Cour de cass : 1) la réduction du prix

n’était pas exclusive, cad n’écartait pas l’attribution à un peintre plus coté. Dans ce
cas, l’aléa accepté par les parties est totale, il y avait un doute totale sur l’attribution
du tableau et sur son authenticité. La nullité pour erreur ne pouvait être prononcé. 2)
si la réduction du prix était exclusive de l’attribution à un peintre moins coté, l’aléa
accepté par les partis n’était que partiel et ne portait que sur l’attribution a Sargent ou
à un peintre moins coté, en revanche il était certain que dans l’esprit des parties le
tableau ne pouvait pas être attribué à un peintre plus coté comme Claude Monnet,
dans ce cas l’erreur pouvait être admise. Cela nous montre que les partis peuvent
limiter l’étendu de l’aléa.
2. Les erreurs indifférentes
Certaines erreurs ne permettent pas d’obtenir la nullité du contrats.

a. Les erreurs sur les motifs
Par principe, il ressort de l’article 1135 al 1 que l’erreur sur les motifs est indifférente même
si ces motifs ont été déterminantes des consentement et connus de l’autre partie, car une
telle erreur sur les motifs portent sur les raisons personnelles de contracter qui sont par
principes extérieurs au contrat.
Par exemple :il s’agit de la personne qui achète une maison dans une ville dans la croyance
d’une mutation proche dans cette ville.Finalement non, par principe elle peut pas demander
la nullité.
Cette solution est au service de la sécurité juridique.

2 exceptions :
1) Erreur sur les motifs peut être admise si les parties se sont mises d’accords pour faire
entrer ces motifs dans le champs contractuel. Dans cette hypothèse il faut que les motifs
ai fait l’objet d’une stipulation expresse dans le contrat, ils sont devenus une condition
du contrat. Ils ne suffit pas qu’ils étaient simplement connus de l’autre partie.
2) Prévu par l’article 1135 al 2, elle concerne les libéralités, cad les donations et
testaments. L’article prévoit en effet que l’erreur sur le motif d’une libéralité en
l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé est une cause de nullité. Dans le
domaine des donations et testaments, une erreur sur un motif déterminant suffit pour
obtenir la nullité de la libéralité alors même que ce motif n’a pas été intégré dans la
libéralité. Il y a plus de souplesse car l’impératif de sécurité juridique est moins présent.
La libéralité est un acte a titre gratuit, il n’y a pas de contrepartie pour le bénéficiaire.
Par exemple : le testament instituant une personne, peut être annulé si l’auteur du
testament croyait à tord que le légataire était son fils naturel jamais reconnu ou croyait
à tort qu’il n’avait pas d’héritier par ailleurs, peu importe que les motifs apparaissent
ou non dans le testament. Cet article reprend une ancienne fonction qui était attribuée à
la notion de « cause » avant le réforme de 2016, la jurisprudence annulait sur
fondement de l’absence de cause de tel libéralité en cas d’erreur sur les motifs.
b. Les erreurs sur la valeur

1136 du Code civil consacre une solution retenue par la jurisprudence antérieure.
Par principe, l’erreur sur la valeur de la chose de la prestation est indifférente dès lors que la
victime dument informé des qualités et défauts de la chose de la prestation a mal estimé son
prix. Celui qui paye trop cher ou celui qui se fait payé trop peu ne peut obtenir la nullité sur
erreur sur la valeur qu’il a découvert par la suite. Donc l’erreur sur la valeur indifférente est
une appréciation économique erronée effectué à partir de donnés exactes. Autrement dit, il y
a une erreur sur le prix mais pas une erreur sur les caractéristiques de la chose. Le
fondement de cette règle se trouvent dans l’indifférence de la lésion en droit. Par principe,
la lésion ne permet pas de remettre en cause le contrat. Dans une économie de marché il est
nécéssaire de laisser la possibilité de faire de bonnes affaires, ce qui implique
nécessairement que l’autre fasse de mauvaises affaires.
Exception : l’erreur sur la valeur est recevable lorsqu’elle est la conséquence de l’erreur sur
les qualité essentielles de la chose. Une erreur sur l’authenticité d’un tableau va avoir pour
conséquence une erreur sur la valeur du tableau. Affaire Poussin. L’erreur sur la valeur n’est
pas ici en elle même sanctionné, c’est bien l’erreur sur une qualité essentielle qui est à
l’origine de la nullité.
Une jurisprudence bien particulière s’est développé a propos des contrats de franchise. Le
contrat de franchise est le contrat par lequel une entreprise, le franchiseur accorde a une
autre le franchisé le droit d’exploiter son enseigne et son savoir faire dans le but de
commercialiser des produits ou des services déterminés. Par exemple : une enseigne de
coiffure. Certains franchisés ont regretté leur engagement compte tenu de l’écart entre le CA
espéré et le CA réalisé. Ces franchisés déçus ont sollicité la nullité du contrat pour erreur sur
la rentabilité économique et la Cour de cass a accédé à leur demande dans plusieurs arrêts
notamment dans un arrêt de la 3ème Chambre 4 octobre 2001, 11 octobre 2012. La Cour de
cass a accepté la nullité du contrat pour erreur sur la rentabilité économique dès lors qu’il ne
s’agissait pas d’une simple erreur sur la valeur mais d’une erreur sur la substance du contrat
de franchise pour lequel l’espérance de bien est déterminante.
B. Les caractères de l’erreur
Classiquement on affirme que l’erreur doit être déterminante du consentement, excusable et
qu’elle peut être de fait ou de droit. En réalité le caractère déterminant se confronte en
pratique avec le caractère essentiel de la qualité de la prestation ou du cocontractant.
1. Un erreur excusable
a. Le principe
Par principe, la nullité du contrat ne peut être obtenu que si l’erreur est excusable. Cette
règle aujourd’hui est posé à l’article 1132 du Code civil. A l’inverse la nullité pour erreur ne
peut être prononcé lorsque l’erreur procède d’une négligence ou d’une légèreté excessive l’a
rendant inexcusable. Autrement dit, l’erreur inexcusable écarte la nullité. Dans ce cas c'est
une erreur fautive, une erreur qui est la conséquence d’une faute de celui qui c‘est trompé
Comment s’apprécie le caractère inexcusable de l’erreur ? On retrouve le débat du caractère
inconcreto et inabstracto.
inconcreto : cad en fonction des capacités surtout professionnelles de l’intéressé. Par
exemple : il s’agira de l’erreur sur la situation juridique d’une immeuble commise par un
professionnel de l’immobilier —> erreur inexcusable.
Le principe d’une erreur inexcusable repose sur l’existence d’une obligation de se
renseigner qui pèse avec une intensité variable sur les contractants.
Si la qualité de professionnel doit être prise en compte, elle ne rend pas nécessairement
l’erreur inexcusable. Ce n’est pas parce qu’on est professionnel que l’erreur est inexcusable.
Ce constat ressort d’un arrêt de la 1 er chambre civil du 8 décembre 2009 : en l’espèce, un
antiquaire avait acheté aux enchères une coupe en cristal monté sur un socle en bronze. Par
la suite, l’antiquaire a refusé de payer le prix en raison du mauvais état de la coupe et
l’antiquaire invoque la nullité du contrat pour erreur. Les juges du fond ont écarté la nullité
au motif qu’en qualité de professionnel l’acquéreur connaissait parfaitement les précautions
a prendre avant d‘acheter un objet aux enchères. La Cour de cass censure la décision de la
cour d’appel au motif que la cour d‘appel aurait du rechercher nonobstant la qualité de
professionnel de l’acquéreur si celui-ci se fondant sur les indications du catalogues, la
photographie de l’objet et les réponses données par le commissaire priseur aux questions
posées avant la vente sur l’état de l’objet, si celui ci ne s’était pas porté acquéreur dans la
croyance erronée que l’objet était en bonne état.
Dans le même esprit, la Cour de cass a pu affirmer que le qualité d’amateur d’art était
insuffisante pour caractérisé une erreur inexcusable.
b. Les exceptions
L’erreur inexcusable n’interdit pas le prononcé de la nullité dans 2 cas :
1) Quand l’erreur en cause est une erreur obstacle. Arrêt de la 3eme chambre civil du 21
mai 2008.
2) L’erreur excusable peut justifier le prononcer de la nullité si il y a un dol. La nullité peut
être prononcé même en cas d’erreur inexcusable. Le dole rend toujours l’erreur
excusable. Nullité prononcé sur le fondement du dol.
2. Une erreur de fait ou une erreur de droit
L’article 1132, il n’y a pas a distinguer entre l’erreur de fait et l’erreur de droit. Cela signifie
que l’erreur cause de nullité de contrat, l’erreur peut prendre sa source dans une mauvaise
appréciation de la réalité : erreur de fait. Mais l’erreur peut aussi trouver sa source dans une
méconnaissance d’une règle de droit. C’est une erreur de droit. On remarque ici que l’adage
« nul n’est sensé ignorer la loi » ne fait pas obstacle à la prise une considération de l’erreur
de droit. Ceci dit, pour que la nullité soit dans ce cas prononcé, il faut que l’erreur de droit
donne naissance à une erreur sur les qualités essentiels de la prestation ou du cocontractant.
Concrètement cela suppose généralement une des parties s’est méprise sur l’existence, la
nature, ou l’étendu des droits qui ont fait l’objet du contrat. Par exemple, c’est l’hériter qui
cède des droits successifs en se croyant « nu » propriétaire (fraction de la propriété) alors
qu’en fait il était plein propriétaire. On peut aussi imaginer une erreur sur le statut juridique
d’une personne. Par exemple, les tribunaux ont pu annuler la vente consentie à une
personne par le vendeur en croyant à tort que la loi accordait à cette personne un droit de
préemption, cad un droit de priorité. En pratique, l’erreur de droit n’est pas très souvent
invoquée, il s’agit plus souvent de l’erreur de fait.
II. Le dol
Le dol désigne un comportement destiné à induire une personne en erreur pour la décider à
conclure le contrat. Le dol va supposer des manœuvres pour pousser l’autre à contracter. Il
est aujourd’hui envisagé à l’article 1137 du Code civil. L’erreur implique une étude de la
psychologie de la victime de l’erreur, le dol en revanche implique essentiellement une
appréciation du comportement du contractant de la victime.
Plusieurs conditions sont requises pour retenir la nullité pour dol. À travers ces conditions,
on va observer que si le Code civil fait du dol un vice du consentement, il n’écarte pas pour
autant l’idée romaine du dol correspondant à un délit. Le dol a une double nature : délit civil
et un vice du consentement. Donc nous allons envisagé les conditions tenant à l’hauteur du
dol puis les conditions tenant à la victime du dol et quelques mots sur les sanctions du dol.
A. Les conditions tenant à l’auteur du dol

On retrouve ici l’origine romain du dol équivalent au délit. Le dol en effet suppose de la part
de son auteur un acte de déloyauté dans la conclusion du contrat, il faut donc pour
caractériser le dol un élément matériel et un élément intentionnel.
1. L’élément matériel
Il est envisagé à l’article 1137 du Code civil qui a consacré l’analyse jurisprudentiel du dol.
Cet article implique des manœuvres, des mensonges ou la dissimulation d’une information
de la part du cocontractant.
a. Les manoeuvres, mensonges et réticences
—> Manoeuvre et mensonge

Le dol peut être constitué de manoeuvre et de mensonges.
Les manoeuvres, se sont des actes positifs de tromperie, des artifices, des mises en scène,
destiné à tromper l’autre partie.
Les mensonges peuvent à eux seuls constituer un dol. Traditionnellement, on enseignait
néanmoins que tout mensonge n’est pas constitutif d’un dol. En ce sens on expliquait que le
mensonge ne pouvait constituer un dol que si il présentait une certaine gravité. En suivant
cette observation, on distinguait le dolus bonus correspondant au petit mensonge qui était
admis et le dolus malus correspondant à des mensonges plus graves qui pouvaient justifier
la nullité du contrat. Exemple : le dolus bonus, c’est le marchant qui vend un peu trop sa
marchandise.
Ceci dit, ce tempérament traditionnel semble être en recul. En effet, le droit contemporain
met l’accent sur la protection du consommateur ainsi concrètement la publicité mensongère,
longtemps considéré comme une dolus bonus est aujourd’hui réprimée, sous couvert de la
lutte contre les pratiques commerciales trompeuses. Aujourd’hui on a tendance à admettre
plus facilement qu’un mensonge peut fonder une action en nullité pour dol.
—> Les débats se sont focalisés sur la réticences dolosive
Le fait de ne rien dire, de ne pas renseigner son cocontractant peut-il constituer un dol ? Pas
dans une hypothèse de manœuvres, de mensonge —> il y a une silence.
Pendant longtemps les juges ont hésité et il n’existait alors que des obligations légales
d’informations et les juges ont estimé que en dehors des hypothèses d’obligations légales
d’informations, le silence était autorisé. Si la loi nous impose pas de parlé, on peut rester
silencieux.
La Cour a progressivement admis que le dol peut être constitué par le silence d’une partie
dissimulant à son cocontractant un fait qui s’il avait été connu de lui l’aurait empêché de
contracter. —> 3eme chambre civil du 15 janvier 1971. La Cour de cass admet dans cet
arrêt la nullité du contrat pour réticence dolosive. Cette solution se retrouve aujourd’hui
consacré à l’article 1137 al 2 du code civil. Cet article constitue également un dol, la
dissimulation intentionnel par l’un des contractants d’une information dont il sait le
caractère déterminant pour l’autre partie.
Cette évolution jurisprudentielle et législative modifie la conception classique du dol. En
effet, dans la conception classique du dol, le dol provoque une erreur, les manoeuvres et les
mensonges provoquent l’erreur. Ici la réticence dolosive ne provoque pas une erreur, elle
exploite une erreur de l’autre partie en ne l’éclairant pas.
Article 1137 al 2, il apparait que la réticence dolosive suppose la dissimulation d’une
information déterminante pour l’autre partie.Cette phrase parait simple mais c’est la le coeur
de problème. Cette formulation est importante. En effet, nous l’avons vu l’ordonnance de
2016 a consacré à article 1112-1 une obligation pré-contractuelle d’information. Or,
initialement le projet d’ordonnance de 2015 avait lié l’obligation pré contractuelle d’infos
de article 1112-1 et la réticence dolosive article 1137. La réticence dans le projet initiale
n’était constituée que par la dissimulation intentionnelle d’une information qu’un

contractant devait fournir à l’autre conformément à la loi. Donc la réticence dolosive était
nécessairement rattaché à l’obligation légale d’information mais l’ordonnance de 2016 tel
qu’elle a été adopté a déconnecté les deux articles. Les deux textes obéissent donc à des
conditions différentes, des conditions propres.
On peut en conséquence résumer les choses autour de 2 idées.
1) le manquement à l’obligation pré contractuelle d’information de l’article 1112-1 peut
conduire mais pas systématiquement à une réticence dolosive. Ceci ressort
expressément de l’article 1112-1 al 6. Cet article dispose en effet qu’outre le
responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut
entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévus 1130 et suivant. Donc si
l’absence d’information a eu un caractère déterminant sur la conclusion du contrat, et si
la preuve de l’élément intentionnel du dol est rapporté, la nullité pour dol pourra être
obtenu.
2) La réticence dolosive de l’article 1137 est possible même en l’absence de manquement
au devoir légal d’information de l’article 1112-1. En effet, faute de renvoi dans l’article
1137 a une obligation légale d’information, il faut retenir que la non délivrance de toute
information quelle soit ou non imposé par la loi peut conduire à une réticence dolosive.
Il faut simplement savoir si l’information dissimulée était déterminante pour l’autre
partie. En somme la sanction de la réticence dolosive découle d’un devoir général de
loyauté. Donc la seule chose qui compte et qui déclenche la qualification de réticence
dolosive, c’est la preuve de l’intention de profiter de l’ignorance dans laquelle se
trouvait l’autre partie. Conformément à l’article 112-1, l’obligation légale d’information
ne s’impose qu’à l’égard d’un contractant qui légitimant ignorait l’information ou faisait
confiance à son cocontractant en raison de lien particulier. Si nous ne somme pas dans
une relation confiance, aucun manquement à l’obligation d’information ne peut être
reproché à l’autre partie sur le fondement de l’article 1112-1 si l’information était
aisément accessible. En revanche, dans la mesure ou l’erreur provoquée par le dol est
toujours excusable on peut admettre une réticence dolosive portant sur l’information
aisément accessible dès lors qu’elle a été intentionnellement dissimulé par une des
parties et qu’elle était déterminante du consentement de l’autre. Donc la réticence
dolosive peut être retenue dans des hypothèses ou il n’y a pas de manquement
d’information de l’article 1112-1.
La réticence dolosive peut résulter d'un manquement à l’information légale comme d’un
autre manquement.
Que faut il déduire de cette dualité sur le terrain de la charge de la preuve. Conformément à
l’article 1353 du Code civil, il appartient à la victime de la réticence dolosive d’apporter la
preuve de l’élément matériel et donc de la réticence dolosive. Comme il s‘agit d’apporter la
preuve d’un fait juridique, la preuve se fait par tout moyen. Mais cette règle doit se
combiner avec celle relative au devoir légal d’information de l’article 1112-1 al 4.
Cet article prévoit une règle classique, il dispose « qu’il incombe à celui qui prétend qu'une
information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre
partie de prouver qu'elle l'a fournie. ». Lorsque la réticence dolosive correspond à un
manquement à ‘l’obligation légal d’information, il appartiendra au débiteur de l’information
d’apporter la preuve, de la communication de cette information. Il y a alors un renversement
de la charge de la preuve. En revanche, si la réticence dolosive ne correspond pas a un
manquement à l’obligation légale d’information, la règle de l’article 1112-1 al 4 ne trouve
pas a s’appliquer, donc a priori sauf jurisprudence contraire, il appartiendra a la victime de
l’erreur dans ce cas particulier de démontrer que l’autre parti ne lui a pas communiqué
l’information. C’est l’analyse qui ressort des textes, peut être que la jurisprudence verra les
chose différemment.
Le législateur a donc adopté une vision assez large de la réticence dolosive. Champs
d’application assez large. On peut dans cette logique d’extension se demander si cette
obligations de loyauté qui justifie un champs d’application large, va jusqu’à imposer une
information sur la valeur de la prestation ou de la chose reçu de l’autre partie. C’est la
question de l’information sur la valeur de la chose sur laquelle il faut s’arrêter.
Avant l’ordonnance de 2016, la jurisprudence avait dégagé deux règles sur cette question.
1) Par principe, l’acquéreur d’un bien même professionnel n’est pas tenu à l’égard de son
vendeur d’une obligation d’information sur la valeur du bien acquis. Cette solution a été
affirmé par plusieurs arrêts, et pour la premier fois dans un arrêt Baldus du 2 mai 2000
de la 1re chambre civile. La Cour de cassa a affirmé que l’acheteur n’est pas tenu
d’informer un vendeur du fait que le prix demandé est trop faible par rapport à la valeur
réelle de la chose. En l’espèce une personne avait vendu 150 photos de Baldus au prix
de 100 francs chacune. Ultérieurement, cette même personne en a vendu 35 autres au
même prix au même acquéreur. Sauf que ultérieurement, la vendeuse apprend que
Baldus a une très grande notoriété et qu’en réalité les photos de Baldus valaient bien
plus que 100 franc, elle a agit en nullité pour dol en invoquant une réticence dolosive de
l’acquéreur. Devant la Cour d’appel, elle a obtenu gain de cause. La Cour de cass a
censuré cette décision en disant qu’il existait aucune obligation d’information à la
charge de l’acheteur. Ultérieurement, cette solution a été confirmé par un arrêt de la
3ème chambre civil du 17 janvier 2017. Cette arrêt complète la solution de l’arrêt
Baldus car il affirme que l’acquéreur « même professionnel n’est pas tenu d’une
obligation d‘information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquit ». Cette
jurisprudence Baldus montre bien qu’on ne peut pas dire que les comportements a
l’origine du dol sont équivalents. En effet, un travestissement frauduleux de la valeur
d’un bien ou un mensonge sur la valeur d’un bien reste une cause de nullité en revanche
un simple silence sur la valeur d’un bien ne constitue pas un dol susceptible d‘entrainer
la nullité du contrat. En matière de valeur de la chose, il faudrait bien distingué, si l’on
suit cette jurisprudence, les manoeuvres et les mensonges qui peuvent justifier la
nullités et de autre cote le silence qui ne peut pas entrainer la nullité.
2) L’acquéreur peut exceptionnellement être tenus la valeur du bien reçu à l’égard de son
vendeur lorsqu’il existait des liens particuliers entre les co-contractants de nature à
imposer un devoir de loyauté. Cette solution a été affirmée par l’arrêt Vilgrain rendu par
la chambre commercial de la Cour de cass le 27 février 1996. La solution a été
confirmé par des arrêtés, comme celui du 25 mars 2010 de la 1ere chambre civil de la
Cour de cass. Cette jurisprudence a été rendu avant l’arrêt Baldus et confirmé après
l’arrêt Baldus. Les faits de ces deux arrêts étaient tres porche. En l’espèce, le dirigeant
d’une société avait proposé à l’un des associés de lui racheter ses parts sociales. La Cour
de cass a affirmé que le dirigeant de société est tenu d’un devoir de loyauté vis à vis de
ses associés et qu’en conséquence il doit informer ses associés s’il a des raisons de
penser que les parts sociales valent davantage que le prix proposé, car le dirigeant de la
société est le plus a même de connaitre la situation réelle de la société. Autrement dit, le
dirigent doit informer l’associé si le prix proposé par la société est inférieur aux critères.
Cette jurisprudence impose une obligation d’info à l’égard de l’acquéreur sur la valeur
du bien lorsqu’il existe des liens particuliers entre le vendeurs et l’acquéreur.
A partir de 2016 : l’ordonnance n’a pas repris la solution de l’arrêt Baldus. Bien au
contraire, le rapprochement des articles 1137 et 1139 du Code civil conduisait à la
conclusion suivante : la réticence dolosive est une cause de nullité en présence d’un erreur
portant sur la valeur. Il en résultait que la jurisprudence Baldus avait été emporté par la
réforme de 2016. —> Incohérence dans le droit de l’ordonnance de 2016 car comme nous
l’avons déjà vu l’article 1112-1 al 2 du Code civil a expressément exclu du champs de
l’obligation pré-contractuelle d’information la valeur sur la prestation. Analyse libéral qui
n’interdit pas de faire de bonnes affaires.
En revanche sur le terrain de la réticence dolosive, l’ordonnance de 2016 retenait que la
réticence dolosive sur la valeur est une cause de nullité. Le législateur avait ici tenu une
vision solidarisée du contrat en vertu de laquelle doit existé une certaine collaboration entre
les contractants. Il y avait une incohérence entre les deux textes. Il fallait corriger cette
incohérence.
La correction est intervenue avec la loi de ratification du 20 avril 2018. En 2018, le

législateur a décidé d’exclure toute réticence dolosive sur la valeur. Ainsi, un nouvel alinéa a
été rajouté à l’article 1137 du code civil, alinéa 3 qui dispose « néanmoins ne constitue pas
un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la
valeur de la prestation ». Donc la jurisprudence Baldus a été réintroduite en 2018.
2 questions apparaissent :
- Quand est il de la jurisprudence Vilgrain ? A-t-elle été reprise ? On ne sait pas car il est
certain que l’article 1137 a repris la jurisprudence Baldus mais aucune réserve, exception
n’apparait dans cet article. On peut penser que la jurisprudence Vilgrain qui était un
tempérament à la jurisprudence Baldus a été emporté par la réforme. Ceci dit, d’un autre
coté on peut aussi affirmer que l’article 1137 al 3 énonce une règle générale pouvant être
écarté lorsqu’il existe une obligation de loyauté forte. Autrement dit, l’interprétation
jurisprudentielle pourrait corriger la rigueur de l’article 1137 alinéa 3 . Pour l’instant pas
de réponse à cette première question.
- Que décider pour les contras conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018 ?
Avant 2016, jurisprudence Baldus et Vilgrain, depuis 2018, équivalent de la jurisprudence
Baldus mais entre les 2, rien. Il est certain que la modification effectuée par la loi de
ratification de 2018 est substantielle, elle n’a donc pas été déclaré interprétative par les
parlementaires. Donc la modification législative ne s’applique qu’au contrat conclu après
le 1octobre 2018, pas d’effet rétroactif. Donc aussi criant que ca puisse paraitre, il est
possible de reprocher aux partis ayant conclus un contrat entre le 1er octobre 2016 et la
30 septembre 2018, d‘avoir dissimulé une information relative à la valeur. Trou entre la
jurisprudence Baldus et la loi de 2018. Les juges pourraient toutefois interpréter l’article
1137 dans sa rédaction issu de l’ordonnance de 2016 à la lumière de la modification
intervenue en 2018 afin d’éviter une incohérence pendant cette période de 2 ans. Certains
auteurs invitent à une telle interprétation, mais ce serait une interprétation un peu
audacieuse.
b. L’origine du dol
Selon l’article 1137 du code civil, le dol est une cause de nullité s’il émane du co-
contractant. La nullité pour dol est en effet, non seulement un vice du consentement mais
aussi la sanction d’un comportement répréhensible donc le co-contractant ne peut se voir
imposer la nullité qui si lui même commet les faits reprochés. Corrélativement, par principe
le dol du tiers ne peut entrainer la nullité du contrat, il peut tout au plus donné lieu au
versement de dommages et intérêts, le tiers peut engager sa responsabilité délictuelle à
l’égard de la victime du dol. Ce principe connait un tempérament et deux exceptions.
Le tempérament résulte de l’application des règles de l’erreur. En effet, si l’erreur

provoquée par le dol d’un tiers est une erreur sur une qualité essentielle de la prestation ou
du co-contractant, la victime pourra demander la nullité sur le fondement de l’erreur
spontanée., c’est a dire sur le fondement des règles de l’erreur.
Les exceptions. Par exception, l’article 1138 prévoit que le dol d’un tiers peut justifier la
nullité du contrat si celui-ci est le représentant, le gérant d’affaire, le préposé ou le porte-fort
du contractant. Plus largement, si il s‘agit d’un tiers de connivence (cad un complice) du
cocontractant. Par exemple : il s’agit des mensonges d’un agent immobilier qui a déterminé
une personne a acheté une maison. La vente peut être annulé pour dol dans la mesure ou le
professionnel représentait le vendeur.
2. L’élément intentionnel du dol
Le dol est une tromperie, un élément intentionnel est donc nécéssaire pour le caractériser.
En ce sens, il faut établir l’intention frauduleuse, c’est à dire l’intention de tromper de
l’auteur du dol. L’auteur du dol devait avoir conscience que les manoeuvres allaient inciter
l’autre à s’engager. La preuve de l’élément intentionnel est plus ou moins exigeante. En
effet, il faut distinguer les manoeuvres et les mensonges d’un coté et les réticences.
Les manoeuvres et les mensonges : la preuve de l’élément intentionnel est facile. En effet,
s’il est nécéssaire d’apporter la preuve de l’intention frauduleuse le juge pourra
éventuellement présumer cette intention a partir de l’illicéité du moyen et du résultat dès
lors qu’il existera entre eux, un lien de causalité suffisant.
Les réticences dolosives : il en va autrement. En effet, l’élément intentionnel ne devrait pas
pouvoir être déduit de l’existence d’un simple silence. On ne peut pas déduire d’une silence
l’intention de tromper. C’était la position classique de la jurisprudence. Le silence ne vient
pas résumer l’intention de tromper. Par le passé certaines solutions ont semé le doute
laissant entendre que l’intention dolosive pouvait être résumé a partir de la seul
inobservation d’une obligation d’information. Arrêt de la 1ère chambre civile du 13 mai
2003. La Cour de cassation a estimé que le silence gardé par la banque sur la situation
irrémédiablement compromise du débiteur était constitutif d’une réticence dolosive sans
qu’il soit nécéssaire d’établir le caractère intentionnel. Dans cet arrêt, l’élément intentionnel
semble avoir disparu ou tout du moins être présumé du seul fait du manquement à
l’obligation d’information. Quand est-il aujourd’hui ? Jurisprudence abandonnée ou
réprise ?
L’article 1137 alinéa 2 met l’accent sur la dissimulation intentionnel de l’information donc
on peut penser que la preuve de l’élément intentionnel est bien requise/exigée. Il
appartiendrai en tout état au cause/ en toute hypothèse à la victime d’apporter la preuve de
l’élément intentionnel.
B. Les conditions tenant à la victime du dol
On retrouve ici la qualité de vice du consentement du dol. En ce sens, la tromperie doit

avoir provoqué une erreur déterminante du consentement de l’autre partie.
1. L’erreur provoquée
La tromperie doit avoir provoqué une erreur. L’erreur est entendu beaucoup largement que
dans le cadre de l‘article 1132, en effet, comme le reprise l’article 1139, l’erreur provoquée
n’est pas nécessairement une erreur sur les qualité essentielles de la prestation ou sur celle
du cocontractant. Toute les erreurs sont admises, donc l’erreur sur la valeur ou l’erreur sur
les mobiles. En outre, l’erreur provoqué par le dol sera toujours excusable et cette solution
est justifié par la volonté de sanctionner l’auteur du dol.
2. Le caractère déterminant du dol

Il ressort de l’article 1130 du Cde civil que les vices du consentement doivent avoir un
caractère déterminant donc le dol ne peut entrainer la nullité du contrat que s’il a déterminé
le consentement du cocontractant. Le demandeur en nullité doit prouver que s’il n’avait pas
été trompé il n’aurait pas contracté ou il aurait contracté a des conditions différentes.
Par le passé la doctrine avait eu tendance à distinguer le dol principal et le dol incident.
Le dol principal est définit comme celui sans lequel la victime n’aurait pas contracté, donc
c’est un dol déterminant.
Le dol incident en revanche est celui sans lequel la victime aurait tout de même contracté
mais a des conditions simplement/légèrement différentes. Ce serait donc une tromperie de
moindre envergure qui aurait simplement conduit la victime à contracter dans des conditions
moins avantageuse que celle qu’elle aurait pu obtenir si elle avait sur la vérité.
Selon la doctrine, la victime du dol incident pouvait obtenir des dommages et intérêts oui
lire éducation du prix, mais elle ne pouvait pas obtenir la nullité du contrat. A l’époque la
jurisprudence a sembler retenir cette distinction puis elle semble l’avoir abandonné par une
arrêt de la 3 eme chambre civil du 22 juin 2005. Le dol est toujours source de nullité du
contrat.
Quelle est la position de la réforme ? L’ordonnance de 2016 consacre ou écarte cette
distinction ?
La question est débattue mais en réalité on peut penser que cette distinction entre le dol
principale et dol incident n’a pas été totalement abandonné car l’article 1130 du Code civil
envisage la nullité du contrat dans l’hypothèse ou la victime n’aurait pas contracté si elle
avait su la vérité ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Cette
hypothèse correspondrait au dol principale cause de nullité du contrat. Mais en visant les
conditions substantiellement différentes, le texte ne concerne pas l’hypothèse dans laquelle
la victime aurait contracter à des conditions légèrement différentes.Dans ce cas, si elle avait
contracté a des conditions légèrement différentes, la victime ne peut pas obtenir la nullité du
contrat sur un fondement d’une vice du consentement, elle pourrait obtenir des dommages et
intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun. Il suffit dans ce
cas de ne démontrer que la faute du cocontractant a causé un préjudice qu’il faut préparer
par les dommages et intérêts. Par exemple : un particulier achète une maison au bord d’un
lac avec un ponton privatif. Mais ultérieurement après la vente il découvre que le ponton est
inutilisable car il a été construit en violation des règles d’urbanisme et le vendeur avait
dissimulé cette information. Sauf si le ponton a été déterminant du consentement
l’acquéreur aurait malgré tout acheter le bien en l’absence d’un ponton. Dans ce cas on
pourrait être en présence d’un dol incident pouvant être réparé par la responsabilité
délictuelle et non pas l’annulation du contrat.
C. La sanction du dol
Le choix de la sanction du dol appartient à la victime. La victime peut demander la nullité

relative du contrat sur le fondement de l’article 1131 mais la victime peut aussi demander
uniquement des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 mais aussi les
deux : la nullité et des dommages et intérêts. Quel est le préjudice repérable en cas d’action
en responsabilité ? Il faut appliquer le principe de la réparation intégrale du préjudice. En
application de ce principe les dommages et intérêts réparent tout le préjudice mais rien que
le préjudice. Mais comme a pu le repriser la Cour de cass dans des arrêts antérieurs à la
reforme e 2016 mais qui devraient se maintenir, la victime ne peut obtenir réparation que de
la seule perte de chance de contracter dans de meilleurs conditions ou de ne pas contracter.
III. La violence
La violence est envisagé aux articles 1140 a 1143 du Code civil.
La violence est une pression exercée sur le contractant pour le contraindre à donner son
consentement au contrat. La violence vicie le consentement par la contrainte, le
consentement est dépourvu de liberté.
La violence peut prendre deux formes : la violence classique, la premier forme de violence
qui a été reçu, qui correspond à la contrainte physique et morale et la deuxième forme, la
violence nouvelle qui correspond à l’abus d’un état de dépendance.
A. La violence classique, la contrainte physique ou morale

La violence dans sa forme classique est envisage aux articles 1140 à 1142 du Code civil. Il
ressort de l’article 1140 que la violence est définie comme une contrainte ayant inspirée
chez la victime la crainte d’un mal considérable. La violence a été redéfinit par
l’ordonnance de 2016. Contrainte à l’origine d’une crainte.
1. Une contrainte
3 points a envisagé, la forme, l’auteur et l’illégitimité de la contrainte
a. La forme de la contrainte
L’article 1140 définit le violence comme une contrainte. En réalité la contrainte peut prendre
la forme d’une violence physique, assez rare et elle relève en outre de la sanction pénale.
Exemple : peut se rencontrer dans les conflits sociaux. La contrainte peut aussi prendre la
forme d’une violence morale. Il s’agit de menace, de chantage, de pression psychologique
visant à forcer quelqu’un à contracter ( peut aussi relever de la sanction pénale)
b. l’auteur de la contrainte
Envisagé a l’article 1142, selon cet article la violence peut être exercée par une partie ou par
un tiers. Cette solution marque une différence avec le dol qui n’est par principe une cause de
nullité que s’il émane de l’autre partie.Cette différence entre le dol et la violence est elle
logique ? Si on se place du coté de la victime, il n’y a aucune raison d’effectuer une
distinction entre le dol et la violence car le consentement de la victime est vicié que le dol
ou la violence émane de l’autre partie ou d’un tiers. Pas de raison de faire de distinction. Il
faut chercher la justification ailleurs : si on se place du coté de la société, de l’ordre
juridique. L’idée est que pour préserver la sécurité juridique et la sécurité des transactions,
l’ordre juridique admet le maintient d’un contrat conclu à la suite de la fourberie d’un tiers.
En revanche dès lors que la fourberie laisse la place à la violence il en va différemment. La
justice contractuelle impose de sanctionner de tels comportements, la nullité l’emporte sur
la sécurité juridique. Certaines graduation, la violence c’est plus grave. La violence du tiers
plus grave que le dol du tiers.
c. l’illégitimité de la contrainte
Ce caractère de la violence a été mis une évidence par la jurisprudence. Et donc il laisse la
place à la violence légitime. Ceci dit, en 2016, le législateur a choisit de ne pas ériger
l’illégitimité de la contrainte/de la menace en élément constitutif de la violence, il a préféré
consacré son application principale en matière d’exercice de voie de droit. C’est ce que
prévoit l’article 1141 du Code civil. Il dispose que la menace d’une voie de droit en
constitue pas une violence. Mais il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de
son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement
excessif. Il ne faut pas qu’il y ai eu d’abus de la menace d’exercice d’une voie de droit. On
peut menacer d’une voie de droit mais on ne peut pas abuser.
2. La crainte
Il faut envisagé l’objet de la crainte et d’autre part mesurer l’intensité de la crainte.
a. L’objet de la crainte
La violence qu’elle soit physique ou morale peut porter aussi bien sur la personne que sur
les biens du cocontractant. Mais la victime de la violence peut également être un proche ou
les biens d’un proche, c’est ce que prévoit l’article 1140 du Code civil. Cet article vise les
poches, c’est le mot qu’il emploie. Par cet aspect, cet article est plus large que l’ancien
article 1113 qui ne visait que les violences à l’égard du conjoint, des descendants et des
ascendants. La doctrine avant 2016 avait étendu le périmètre de l’objet de la crainte a tous
les proches du cocontractant donc concubins, partenaires, amis. L’article 1140 consacre
cette interprétation. L’idée est que la menace peut inciter une personne a contracter alors
même qu’elle ne le concerne pas mais qu’elle atteint des personnes avec lesquelles elle
entretient des liens particuliers.
Sens et porté de cet article ? Au fond on peut penser que cette règle est curieuse car en
pratique on peut parfaitement envisager qu’une personne contracte parce que l’autre partie
menace une personne avec laquelle la victime n’a aucun lien. Par exemple : un personne
contracte car l’autre partie menace de tuer le premier venu. Dans ce cas le premier venu,
n’est pas un proche de la victime. Donc s’il on suit a la lettre l’article 1140, il faut admettre
que dans ce cas la nullité du contrat ne peut pas être prononcé.
Peut être faut il penser que l’article 1140 se contente de présumer que la crainte pour un
proche impressionne autant que la crainte pour sa propre personne. Cet article n’interdirait
pas a la victime de la violence de prouver que la crainte pour un autre tiers qu’un proche qui
l’a déterminé a contracter. Au fond le législateur aurait pu se contenter pour admettre le vice
de violence de la crainte d’un mal considérable, cad d’une crainte ayant déterminée le
consentement peu importe que cette crainte est portée sur sa personne, sur ses biens, ou
ceux d’autrui.
La victime n’est pas nécessairement une personne physique elle peut être une personne
morale.
b. L’intensité de la crainte
Au terme de l’article 1140, il faut que la violence est inspirée la crainte d’exposer sa
personne sa fortune ou celle de ses proches a un mal considérable. Le terme considérable
insiste sur la gravité de la violence. La victime n’avait pas d’autre choix. La violence doit
avoir été déterminante de son consentement. Le caractère considérable de la crainte peut
être diversement apprécié et courbement a article 1130 d code civil, l’appréciation se fera in
concreto.
B. La violence nouvelle, l’abus d’un état de dépendance
Nous avons assistés avant la reforme a une extension du domaine de la violence. Celle ci
maintenant saisit des situations d’abus d’un état de dépendance. Pour présenter cette règle,
nous avons rapidement examiner le droit antérieure à 2016 pour envisager la reforme de
2016.
1. Le droit intérieur
En effet, on s’est toujours demandé si la violence pouvait également résulter de
circonstance, c’est a dire d’évènements extérieurs. Par le passé la Cour de cass a pu affirmer
que la violence pouvait résulter de circonstances. Par exemple : un bateau est sur le point
de couler. Le capitaine d’un autre navire propose de l’aide moyennement la totalité de la
cargaison. Il n’y a a pas nécessairement un chantage mais une pression résultant des
circonstances. La Cour de cass a admit dans de tel circonstance la nullité de la convention
d’assistance, il s’agit en somme de la prise en compte de la nécessité en matière civile.
Au delà, la jurisprudence a également admis que la contrainte économique pouvait être
sanctionné par le biais de la violence. C’est ce que la Cour de cassation a retenu dans un
arrêt de la 1ere chambre civil du 30 mai 2000 à propos de la transaction conclue par un
assuré avec son assureur à la suite de l’incendie d’une immeuble. Elle affirme que la
contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion. Mais il restait à définir les
conditions de la violence économique, ces conditions ont été reprisé par un arrêt de la 1ere
chambre civil du 3 avril 2002. Il ressort de cet arrêt que le critère de la violence économique
se trouve dans exploitation abusive d’une situation de dépendance économique faite pour
tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitime de la personne.
Cette définition de la violence économique a influencé la reforme de 2016 qui l’a consacré.
2. La réforme de 2016
Consacrant cette évolution jurisprudentielle, l’article 1143 dispose qu’il y a également
violence lorsque les parties abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve se
contractant a son égard obtient de lui, un engagement qui n’aurait pas souscrit en l’absence
d’une tel contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.
Cet article permet de dégager 3 conditions à la violence économique. Il faut un état de
dépendance + une contrainte déterminante + un avantage manifestement excessif.
a. Un état de dépendance
Dans sa rédaction initiale de 2016, l’article sanctionnait simplement la violence résultant de
l’abus de l’état de dépendance dans lequel se trouvait l’autre partie. Cette formulation était
susceptible de deux 2 interprétations. Sens strict : l’état de dépendance visait la situation
d‘une personne qui a perdu son autonomie par rapport à une autre, donc la dépendance
pouvait être économique, technologique, financière voir affective. A chaque fois il y avait
une dépendance d’une personne par rapport à une autre. Au sens large : l’état de dépendance
visait la vulnérabilité intrinsèque d’une personne, en ce sens, les personnes
psychologiquement fragiles, malades ou âgées aurait pu bénéficier de la protection de
l’article 1143 même si elle n’était pas sou la dépendance d’autrui, de l’autre partie. Risque
d’étendre le domaine de l’article 1143. Pour éviter une trop grande extension, la loi de 2018
a complété ce texte, a indiquer que l’état de dépendance devait être apprécié a l’égard du
cocontractant, auteur de l’abus. Autrement dit, la loi de ratification a consacré une
interprétation étroite de la notion de dépendance. Cette dépendance peut être économique,
financière, technologique ou affective.
b. Une contrainte déterminante
L’article 1143 conditionne l’admission de la violence au fait que sens la contrainte résultant
de cet état de dépendance, celui qui a été soumis n’aurait pas contracté. On retrouve la règle
générale comme pour tous les autres vice du consentement.
c. Un avantage manifestement excessif
La situation de dépendance n’est pas suffisante pour caractériser la violence. Il est
nécéssaire que l’autre partie est abusée de cette situation. Cette condition est évidente, tout
les personnes qui contractent avec des personnes fragiles ne sont pas malhonnêtes donc la
violence n’est constitué que si le cocontractant a profité de la contrainte qui pose sur l’autre
partie pour obtenir un avantage manifestement excessif. Manifestement : avec cette
précision le législateur laisse la possibilité d’abusé de la dépendance d’autrui pour en tirer
profit des lors qu’il n’est pas manifestement excessif. S’il est manifestement excessif —>
sanctionné par la nullité du contrat. Celui qui n’est pas manifestement excessif n’est pas
sanctionné par la nullité du contrat.
Chapitre 2 : le contenu du contrat

Le consentement des partie ne suffit pas pour que le contrat soit valable. Le droit des
contrats subordonne également à la validité du contrat, l’existence d’un contenu certain et
licite. Avant 2016, le contenu du contrat était appréhendé à l’aide de deux notions : celle
d’objet et de cause. L’ancien article 1108 du code civil subordonnait en effet la validité du
contrat à l’existence d’un objet certain et d’une cause licite.
Quelques mots sur ces notions « d’objet et de cause » qui n’apparaissent plus littéralement
dans les textes.
Objet : la terminologie du Code civil avant la reforme était en ce qui concerne l’objet
imprécise. En effet, le Code renvoyant tantôt à l’objet du contrat, tantôt à l’objet de
l’obligation. En réalité, l’objet désignait toujours la même réalité, c’est à dire la prestation
qu’un contractant s’engage à fournir à l’autre. La notion d’objet n’a pas été abandonné par
l’ordonnance de 2016 puisque l’article 1163 du Code civil parle toujours d’objet de
l’obligation en le rattachant à la notion de prestation. Donc l’objet ou la prestation peut être
définit comme ce a quoi est tenu le débiteur. C’est la réponse à la question, qu’est ce qui est
du ?
Exemple : Dans le contrat de vente, la prestation du vendeur est la livraison de la chose. La
prestation de l’acheteur est le paiement du prix.
Cause : dans une première approche peut être définit comme la raison de l’engagement. Elle
répond à la question, pourquoi est-il du quelque chose ? Elle permettait de la sorte de
remettre en cause un contrat synallagmatique dépourvu de contre partie ou un contrat
poursuivant un but contraire à la morale ou illicite. Ceci dit la notion de cause a été objet de
vives controverses, car elle paraissait parfois obscur et car cette notion est méconnu des
droits étrangers. Aussi l’ordonnance de 2016 a abandonné la cause. Ceci dit, cette notion de
cause subsiste sous d’autres appellations. Ainsi, l’article 1162 du Code civil exige un but
conforme à l’ordre public. La notion de cause se retrouve dans la notion de but.
I. Le contenu certain
Le contrat doit respecter différentes conditions visant à assurer la protection de l’intérêt

individuel de chaque contractant. Cette idée se traduit par deux series de règles.
—> 1ère série de règles concernent la prestation contractuelle en elle même. C’est à dire
indépendamment de sa contre partie. Elle doit être déterminée ou déterminable.
—> 2ème série de règles veillent au respect de l’équilibre contractuel, il doit y avoir un
équilibre contractuel aussi bien pour les prestations principales que pour les stipulations
accessoires du contrat.
A. La prestation contractuelle
Au terme de l’article 1163, l’obligation a pour objet une prestation présente ou futur et la
prestation doit être possible et déterminée ou déterminable.
1. Une prestation présente au futur

L’article 1163 prévoit que l’obligation a pour objet un prestation présente au futur. La
prestation présente est une prestation existante au jour de la formation du contrat. Il s’agit
par exemple de la chose objet du contrat de vente. La prestation futur est une prestation qui
n’existera que au jour/au stade de l’exécution du contrat. Il s’agit par exemple de la vente
d’immeuble à construire ou de la vente d’une récolte encore en culture. Ce caractère future
de la prestation n’est pas sans danger puisque le créancier a plus de difficulté pour mesurer
la réalité et la porté de l’engagement pris à son profit. Cela dit, l’inexécution de la prestation
future donnera lieu à une sanction spécifique en fonction de la cause de l’inexécution. La
sanction pourra être la caducité du contrat, la responsabilité extra-contractuelle ou
l’application de la théorie des risques.
Les parties peuvent également conclure un contrat aléatoire. Dans une telle hypothèse les
parties ont accepté un aléa quant à l’existence future de la chose. Aucune sanction n’est
alors envisageable. Exemple : l’achat du coup de filet du pêcheur implique un risque
accepté par les parties. Le pêcheur peut fort bien ne rien ramener.
2. Une prestation possible
Article 1163 indique que la prestation peut être possible. En effet, cette exigence en réalité
tend à se confondre avec exigence d’une prestation présente ou futur. En effet, la réalité
même de la prestation suppose qu’elle soit possible. Classiquement on distinguait
l’impossibilité absolu et relative.
Impossibilité absolu est l’impossibilité à laquelle se heurte n’importe quel débiteur. Elle fait
obstacle à la validité du contrat. Contrat est alors nécessairement nul si impossibilité absolu.
Impossibilité relative ne vise qu’un seul débiteur qui ne peut pas exécuter le prestation et ne
fait pas obstacle de ce fait à la validité du contrat. Le débiteur est personnellement incapable
de fournir la prestation, sa responsabilité contractuelle est en cause.
3. Une prestation déterminée ou déterminable

L’article 1163 précise que la prestation doit être déterminée ou déterminable. Cette exigence
n’est pas nouvelle puisqu’elle figurait avant à article 1129 du code civil. Cet article disposait
« il faut que l'obligation ai pour objet une chose au moins déterminé quant à son espèce ». Il
faut ici distinguer les obligations monétaires et les non monétaires.
a. Les prestations non monétaires

—> Les règles
1ère règle :
La prestation non monétaire doit être déterminée. Cette condition est évidente, le débiteur
doit savoir à quoi il s’engage et le créancier doit savoir ce qui peut exiger du débiteur.
Exigence d’une prestation déterminée est logique. Ceci dit, la condition de la determination
de la prestation connait un important assouplissement. En effet, une strict determination
immédiate de la prestation n’est pas nécéssaire. La prestation peut être simplement
déterminable. En ce sens la determination de la prestation peut être reporté a plus tard sans
que la validité du contrat soit remise en cause. Donc la prestation peut être simplement
déterminable, on remet a plus tard mais le contrat est pas remis en cause.
Article 1163 al 3 précise les hypothèses dans lesquelles la prestation ne peut être que
déterminable lors de la conclusion du contrat. « Il faut que la prestation puisse être déduite
du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties sans qu’un
nouvel accord des parts soient nécessaires ». En clair, il ressort que la prestation est
déterminable si le contrat précise les modalités de la prestation à accomplir. Par exemple : le
contrat prévoit la vente de la totalité des biens entreposé dans un garde meuble. Le contrat
est valable même si les biens ne sont pas spécifiquement identifiés. Les biens sont
déterminables mais pas déterminés. De plus, la prestation est déterminable si des usages ou
des relations antérieures des parties permettent de compléter le contrat. L’article 1163
précise que la prestation non monétaire doit être déterminée ou déterminable.
Autre règle :
L’article 1166 du Code civil introduit une nouvelle règle concernant la qualité de la
prestation. Lorsque la qualité de la prestation n’est ni déterminé ni déterminable en vertu du
contrat. Dans cette hypothèse avant la reforme, l'ancien article invitait dans le silence du
contrat à fournir un prestation de qualité moyenne. Depuis la réforme, l’article 1166 prévoit
que le débiteur doit offrir une prestation conforme aux attentes légitimes des parties en
considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie. Aujourd’hui le
critère retenue pour déterminer la qualité de la prestation mélange des aspects objectifs
(nature du contrat, usages, prix) et des aspects subjectifs (les attentes légitimes des parties).
Risque d’y avoir un souci dans la mise en oeuvre pratique de cette règle, il faut attendre les
réponses jurisprudentielle.
—> l’application des règles
Il faut faire des distinctions :
- La prestation ne porte pas sur un bien matériel. Il faut dire dans ce cas pour que le
prestation soit déterminée ou déterminable, quel service, quelle prestation ou quelle
abstention est attendue. Avant la réforme la jurisprudence a estimé que l’engagement de
faire un geste en faveur du débiteur était nul pour indétermination de l’objet. Arrêt de la
chambre commercial du 28 février 1983.
- La prestation porte sur un bien matériel. Nouvelle subdivision. La prestation porte sur un
corps certain, cad une chose désignée individuellement. Par exemple un immeuble
déterminé, une oeuvre d’art déterminée. Dans ce cas, la détermination de la prestation ne
suscite pas par principe de difficulté. La prestation porte sur une chose de genre, sur une
chose fongible. Dans ce cas la prestation est déterminée si la chose est déterminée dans
son espèce, dans sa quantité et dans sa qualité. Ceci dit, la quantité peut être seulement
déterminable par référence à la volonté des parties ou par référence aux usages comme le
prévoit l’article 1163 alinéa 3. La qualité quant a elle peut être définit par rapport aux
attentes légitimes des parties.
b. Les prestation monétaires
Dans la mesure ou l’article 1163 indique que la prestation doit être déterminée ou
déterminable, il faut en déduire que le prix doit être par principe déterminé ou déterminable.
Ceci dit, cette règle connait des tempérament pour deux catégories de contrat, pour les
contrats cadres (article 1164) et pour les contrats de prestations de services (article 1165).
- Contrats cadres, article 1164 : cet article consacre en réalité une importante évolution
jurisprudentielle sur laquelle il faut revenir rapidement avant de présenter le texte issu de
l’ordonnance. Avant l’ordonnance, pendant longtemps il était acquit que l’exigence de
determination du prix s’imposait pour tous les contrats. Mais cette solution est apparu
comme inadapté pour certains contrats particuliers. Il s’agissait en particulier des
contrats de fourniture et des contrats de franchise. En schématisant, ces contrats se
caractérisent par la conclusion d‘un contrat cadre qui organise les relations à venir des
parties et prévoie la fourniture périodique de produit ou de distributeur sans que le prix
soit déjà fixé. En pratique ces contrats cadres sont suivis d’actes d’exécutions
correspondant à la livraison et à la facturation des produits destinés a être distribué. La
question de la validité du contrat cadre s’est posée dans la mesure ou le prix est
indéterminé dans le contrat cadre. A partir des années 70, les tribunaux ont pris
conscience que de telles relations contractuelles pouvaient donner lieu à des abus dans la
fixation du prix au détriment des commerçants placés dans une situation d’infériorité.
Donc les tribunaux ont commencé a annuler systématiquement les contrats cadres pour
indétermination du prix. Ils se fondaient sur l’ancien article 1129 du code civil. Cette
jurisprudence (jp des contrats d’approvisionnement des compagnie pétrolières des
pompistes de Marque) a été fortement critiqué parce que la totalité des contrats de
distributions se sont retrouvés à la merci d’une action en nullité. En outre, il est apparu
que cette jurisprudence avait un effet pervers car la nullité, le plus souvent, n’était pas
invoque au stade de l’exécution du contrat mais souvent invoqué après l’extinction du
contrat pour remettre en cause des clauses de non concurrence sans rapport avec la
question du prix du contrat. Finalement, cette jurisprudence a été abandonnée à la suite
de 4 arrêts du 1er décembre 1995 rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation.
Dans ces 4 arrêts, la Cour de cass affirme que l’article 1129 n’est pas applicable au prix.
En conséquence la clause faisant référence au tarif du fournisseur au jour de la
commande n’affecte pas la validité du contrat. La Cour précise simplement que l’abus
dans la fixation du prix peut donner lieu à une indemnisation ou résiliation du contrat. La
jurisprudence de 1995 opère un glissement du contrôle. Avant ce contrôle s’effectuait lors
de la conclusion du contrat. La jurisprudence l’a déplacé au stade de l’exécution du
contrat et le contrôle passe par la théorie de l’abus de droit. La porté de ce revirement a
suscité quelques interrogations. 2 précisions ont été porté. 1) le Cour de cass a eu
l’occasion d’indiquer par un arrêt de la 1CC du 12 mai 2004 que l’article 1129 du code
civil n’est pas applicable à la determination du prix en toute matière. En l’espèce, étant en
cause une clause prévoyant le paiement d’un indemnité financière de remboursement
anticipé fixée unilatéralement par une banque dans un contrat de prêt. La Cour de
cassation a validé cette clause, le contrat de prêt était valable, la clause était valable, le
prix/montant pouvait être déterminé unilatéralement par la banque sous contrôle de
l’abus. 2) la jurisprudence de 1995 était toutefois écartée dans l’hypothèse ou une
disposition légale particulière imposait la détermination initiale du prix. Etait en
particulièrement visé, le contrat de vente puisque l’article 1591 du code civil prévoit que
le prix doit être dans le contrat de vente déterminé ou déterminable.
Qu’en est-il depuis 2016 ? Le nouvel article 1164 prévoit que les parties peuvent dans les
contrats cadres convenir que le prix de la prestation sera fixé unilatéralement par l’une des
parties sous réserve du contrôle judiciaire de l’abus qui sera sanctionné par des dommages
et intérêts et ou la résolution du contrat. Il faut expliquer et décortiquer cette nouvelle règle
en examinant son domaine, son contenu et la sanction.
* Le domaine de la règle : le législateur a limité le domaine de la règle au contrat cadre. Le

projet d’ordonnance de février 2015 prévoyait d’étendre cette règle au contrat a exécution
successive. Cette extension a finalement été écarté. Cela signifie que que dans des contrats
a exécution successive le prix doit être déterminé ou déterminable sauf s’ils peuvent être
qualifié de contrat de prestation de service. La pratique contractuelle pourrait inciter les

contrats cadre au détriment des contrats exécution successive.
* Le contenu de la règle : article 1164 se contente d’admettre la validité de la clause par

laquelle les parties aux contrat cadre prévoit que le prix sera fixé unilatéralement par l’un
d’entre elles. En revanche, à la différence de ce qui est prévu pour les contrats de
prestation de service, le créancier dans le contrat cadre ne peut pas déterminer
unilatéralement le prix en l’absence d’accord initial en ce sens entre les parties. Il faut une
clause dans le contrat. Autrement dit, si le contrat cadre ne prévoit rien, le contrat devra
être considéré comme nul au regard des articles 1163 et 1164. S’il n’y a pas de clause le
contrat risque dette considéré comme nul. Il y a peut être une solution autorisant sans
clause. On a vu que l’article 1163 prévoit qu’une prestation est déterminable lorsqu’elle
peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures. En
effet, dans les contrat de distributions la clause prix catalogue ou prix fournisseur peut
apparaitre comme clause usuelle et donc par application de l'article 1163 sous entendu
dans ces contrats.
* La sanction : le nouvel article 1164 prévoit que le pouvoir de fixation unilatéral du prix
est soumis au devoir de loyauté. On retrouve l’abus. L’abus dans la fixation du prix est
sanctionné. Article 1164 impose au maitre du prix de justifier son montant en cas de
contestation. Comment comprendre cette règle ? Cela signifie que le maitre du prix doit
démontrer que le montant du prix n’étais pas abusif. Cette obligation de motivation est
donc la contrepartie de la fixation unilatéral du prix. En pratique cette obligation va
grandement faciliter la charge de la preuve de l’abus qui par principe pose toujours sur
le débiteur. Certains auteurs se demande toutefois si cette obligation ne revient pas a
admettre en pratique une présomption d’abus. De plus l’article 1164, prévoit que l’abus
est sanctionné par l’attribution des dommages et intérêts. La législateur n’a donc pas
retenu la révision judiciaire du prix qui avait été initialement envisagé dans le projet
d’ordonnance de 2015. Il a simplement prévu l’attribution de dommage et intérêts en cas
de fixation abusive du prix or ce n’est pas la même chose. Les dommages et intérêts
vont réparer un préjudice. Indemniser le préjudice ce n’est pas modifier le prix.
Exemple: un contrat cadre est conclu pour la fourniture de produits manufacturés. En
exécution de ce contrat une société achète des biens dont le prix est fixé a 200€ par le
fournisseur pour les revendre à 220€. Dans ce cas bénéficie de 20€ réalisé par la
société. Le fournisseurs fait passer le prix de 200€ à 400€ —> fixation unilatéral
abusive. La société qui achète des biens est contrainte de réduire sa marge bénéficiaire.
Elle achète à 400€ et vend à 401€. Disons qu’il y a eu fixation abusive du prix, si on
retient la révision judiciaire, le juge va ramener le prix de 400€ a 200€ // vs si on
résonne en terme d’indemnisation, quel est le préjudice subit par la société ? Préjudice
est la perte de marge bénéficiaire —> préjudice est de 19€ donc elle recevra des
dommages et intérêts de 19€. Le juge a retenu la solution des dommages et intérêts.
L’article 1164 prévoit que l’abus peut le cas échéant être sanctionné par le juge par la
résolution du contrat. Il faudra donc que les conditions de la résolution judiciaire soit
respecté. Donc il faudra que la fixation abusive soit considérée comme une inexécution
suffisamment grave.
Contrat de prestation de services : article 1165 permet dans les contrats de prestations de
services une fixation unilatérale du prix par le créancier et uniquement par le créancier.
* Le contenu de la règle : à la différence des contrats cadres, dans les contrats de prestations
de services il n’est pas nécessaire que la fixation unilatéral soit prévu par une clause du
contrat. Par ailleurs il ressort de cette règle que le prix n’est pas une condition de validité
des contrats de prestation de service. C’est la reprise d’une solution jurisprudentielle bien
établie. La nouvelle règle se démarque un peu de celle retenue par le droit antérieur. En
effet, avant l’ordonnance de 2016, en l’absence de determination conventionnel du prix il
appartenait au juge de déterminer le prix du contrat. Le juge pouvait fixer unilatéralement
le prix du contrat. Désormais le juge ne peut pas fixer le prix du contrat sauf si une clause
lui autorise, seul le prestataire de service peut fixer le prix.
* Le domaine de la règle : article 1165 s’applique aux contrats de prestations de services. Or

le code civil ne définit pas cette catégorie de contrat, de prime abord sont visés les
contrats d’entreprise qui constituent la catégorie la plus importante des contrats de
prestations de service. Que faut il retenir pour les contrats qui comportent à la fois un
transfert de propriété et une prestation de services proprement dit ? Faut-il en l’absence de
définition les qualifier de contrat de prestation ? Exemple : imaginons un contrat de vente
avec entretien du matériel acheté : contrat de vente, mixte ou de prestations de services ?
En pratique il faudra faire un découpage du contrat. Le prix du matériel devrait être fixé
dans le contrat de vente et le prix de l’entretien du matériel pourra être fixé
unilatéralement par le créancier. Il faut observer que dans le droit européen de la
consommation, la notion de prestation est entendu de façon très large, c’est un catégorie
résiduel dans lequel rentre notamment le contrat de bail ou de mandat. —> incertitude sur
le domaine de la règle dans la mesure ou la notion de contrat de prestation de service n’a
pas été précisé par le législateur
* La sanction : article 1165 revoit 2 sanctions en cas d’abus de la fixation. 1 SANCTION :

Elle peut être sanctionnée par des dommages et intérêts. Le législateur a, à nouveau, pas
donné au juge le pouvoir de réviser le prix et cette solution est particulièrement
intéressante car elle s‘oppose à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation qui
avait reconnu au juge la possibilité de réviser le montant des honoraires excessifs fixés
unilatéralement par le créancier. Depuis cette solution semble bien avoir été écarté par
l’article 1165. Ceci dit cette solution fait l’objet de discussion en doctrine. 2 arguments
son avancés pour discuter : 1) cette solution qui écarte la révision judiciaire ne serait pas
conforme à l’intention du législateur puisque le rapport au président de la république
présente l’article 1165 comme la consécration de la jurisprudence antérieure. 2) la Cour de
cass par le passé a toujours justifier ce pouvoir de révision du prix par le juge par la
difficulté de déterminer à l’avance l’étendu et la qualité de la prestation de service et donc
la justesse de son prix. Ce constat semble toujours vérifiable c’est pour cela qu’on peine à
croire que le pouvoir de révision du juge a été supprime. On verra ce que la jurisprudence
décide. 2 SANCTION : la résolution du contrat. Dans la version initial de article 1165, la
résolution du contrat ne pouvait pas être demander au juge. Cette exclusion de la
résolution judiciaire pouvait se comprendre pour les contrats à exécution instantanée. En
revanche, cette solution ne pouvait pas se comprendre pour les contrats à exécution
successive. Donc la loi de ratification de l’ordonnance du 20 avril 2018 a prévu que la
résolution du contrat pouvait également être demandé au juge.
B. L’équilibre contractuel
Aucun texte du code civil n’impose un équilibre économique dans le contrat car le contrat
est la chose des parties. Ce principe connait des exceptions sanctionnant soit les
déséquilibres contractuels les plus graves soit le défaut de contrepartie.
1. La sanction du déséquilibre contractuelle
Le Code civil n’impose pas un parfait équilibre entre les prestations mais le code civil
sanctionne les conventions trop gravement déséquilibré au détriment d’une des parties. 2
mécanismes correcteurs sont prévus dans le code civil : la lésion et la lutte contre les clauses
abusives.
a. La lésion
La lésion peut être perçu comme un préjudice très particulier né du déséquilibre des
prestations. Un vendeur est lésé s’il vend un bien trop bon marché. De même à l’inverse un
acheteur est lésé s’il paie trop cher. Dans quel cas la lésion peut être un cause de nullité du
contrat ? L’article 1168 apporte une réponse à cette question, il dispose que dans les contrats
synallagmatiques le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du
contrat à moins que la loi en dispose autrement. La lésion est admise que par exception.
Parmi les exceptions figurants dans le Code civil : L’article 889 du Code civil qui
sanctionne la lésion dans les contrats de partage. L’article 889 sanctionne la lésion de plus
de 1/4 au détriment d’un copartageant. L’article 1674 du Code civil relatif au contrat de
vente d’immeuble sanctionne la lésion de plus des 7/12 subit par le vendeur. L’article 1149
prévoit que les actes durant accomplie par un mineur peut être annulé par simple lésion. De
même la fonction de la lésion varie selon les cas. Pour les contrats de vente d’immeuble,
l’article 1674, la rescision pour lésion peut être demandé. La rescision est une forme de
nullité avec des conditions strictes. Il faut que la nullité soit demande dans un délai de 2ans.
Pour le partage l’article 889 sanctionne la lésion par une action en complément de prime.
Pour les mineurs, la lésion est sanctionnée par la nullité et pour les majeurs protégés la
lésion est sanctionnée par la rescision ou la réduction par excès.
b. Clauses abusives
Traditionnellement l’équilibre du contrat était envisagé de façon globale et non au regard
des clauses contractuelles, mais à partir des années 1970 il est apparu qu’une inégalité, un
déséquilibre pouvait résulter de l’existence de clauses reconnaissant des prérogatives
excessives à l’une des partie au détriment de l’autre. Le droit de la consommation s’est alors
developper pour lutter contres ces clauses abusives dans les contrats de consommation
conclue entre professionnels et consommateurs. Ces dispositions figure maintenant dans le
Code de la consommation. Ultérieurement, le législateur a inséré en 2008 des règles
spécifique dans le code de commerce pour lutter contre les clauses abusives dans les
rapports entre partenaires commerciaux. Ces règles figurent dans le code de commerce.
Enfin, l’ordonnance de 2016 a généralisé la lutte contre les clauses abusives à tous les
contrats d’adhésion en instaurant des dispositions spécifiques dans le code civil.
1. Le droit de la consommation
Le mécanisme de lutte contre les clauses abusives est prévu aux articles L212-1 et L212-2
du Code de la consommation. Il ressort de cet article que la clause abusive est celle qui
compte tenu dans un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel ou un
consommateur, a pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou du
consommateurs un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des partis au
contrat. La clause abusive est réputée non écrite. Quelles sont les conditions d’applications
de l'article L212-1 du Code de la consommation ?
Conditions relatives aux personnes et conditions relatives au clauses.
Conditions relatives aux personnes : le contrat de consommation a du être conclu entre un

professionnel d’un coté et un non professionnel ou consommateur de l’autre. Que faut-il
entendre par professionnel, non professionnel et consommateur ? Aujourd’hui les choses
sont simplifiées, le code de la consommation contient un article liminaire. Le professionnel
est définit comme toute personne physique ou morale publique ou privée qui agit à des fins
entrants dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou
agricole.
Le consommateur est définit comme toute personne physique qui agit à des fins qui
n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, libérale ou agricole. Le
non professionnel est défini comme toute personne morale qui n’agit pas à des fins
professionnelles . Les définitions de consommateur et non professionnel sont strictes. En ce
sens, ces définitions excluent du champs de la protection, tout professionnel contractant
dans le cadre de son activité quel que soit ses compétences au regard de la convention
envisagée.
Conditions relative à la clause litigieuse : La clause litigieuse doit avoir pour objet ou pour
effet de créer au détriment du consommateur ou du non professionnel un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Donc la clause se caractérise
par un critère purement objectif par le déséquilibre qu’elle provoque au sein de la

convention. Ceci dit, le Code de la consommation donne plusieurs orientations.
1) le caractère abusif s’apprécie en se référant à toutes les circonstances qui entourent la
conclusion du contrat et aux autres clauses du contrat.
2) le contrôle ne peut porter ni sur la définition de l’objet principal, ni sur l’adéquation du
prix au bien vendu ou au service offert sauf si la clause n’est pas rédigée de façon claire et
compréhensible.
3) le Code de la consommation identifie par avance certaines clauses comme étant abusives.
Ces clauses « grises » et des clauses « noirs » ont été identifié par décret en Conseil d’état.
Les clauses grises sont cités à l’article R 212-2 du Code de la consommation. Clauses grises
sont des clauses simplement présumées abusives. Le professionnel devrait rapporter la
preuve de leur caractère non abusif. (renversement de la charge de la preuve). Les clauses
noirs sont envisagé à l’article 212-1 du Code de la consommation. Ces clauses sont
irrefragablement présumées abusives.
Quels sont les pouvoirs du juge en matière de clauses abusives ?
L’identification de clauses abusives par décret en Conseil d’état n’interdit pas au juge
d’identifier une clause abusive.Ceci est d’autant plus vrai que l’article R 632-1 reconnait au
juge le pouvoir de relever d’office toutes les dispositions du Code de la consommation dans
le litige née de son application. Cet article précise que le juge écarte d’office après avoir
recueilli les observations des parties l’application d’une clause dont le caractère abusif
ressort des éléments du débat.
Il ne s’agit pas d’une faculté mais d’une obligation pour le juge. Le juge doit relever office
les clauses qui apparaissent comme abusives.
b. Le droit de la concurrence
Le droit de la consommation ne joue pas dans les rapport entre professionnels. Donc le
législateur a prévoit des dispositions spécifiques pour les contrats prévus entre
professionnels. C’est la loi LME du 4 aout 2008 quia. Introduit dans le Code de commerce
un article L 442-6, I 2° sanctionnant le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un
partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droit et
obligation des parties.
Donc cet article étend la lutte contre les clauses abusives aux relations entre partenaires
commerciaux. Depuis cet article a été réécrit par ordonnance d 26 avril 2019 et la règle se
retrouve à l’article L 442-1 du Code de commerce. Cet article dispose « qu’engage la
responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait par toute personne
exerçant des activités de productions, de distributions ou de services de soumettre ou de
tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans
les droits et obligations des parties. » L’application de ce texte est en plein essor, son étude
relève du droit de la concurrence et ce texte peut même concerner l’adéquation du prix à la

contrepartie, ce que ne revoit pas le droit de la consommation. De plus, cet article ne prévoit
qu’une seule sanction, l’engagement de la responsabilité civil de l’auteur de l’abus, donc la
clause resterait valable. Ceci dit, cette disposition n’interdirait pas à la victime de demander
la nullité de la clause ou même du contrat sur le fondement de l’article 6 du Code civil ou de
l’article 1162 du Code civil au motif de sa contrariété à l’ordre public concurrentiel.
c. Le droit civil
L’ordonnance de 2016 a introduit dans le Code civil un contrôle des clauses abusives créant
un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des partis, proches de celui des
clauses abusives du droit de la consommation.
Ces dispositions sont prévu à l’article 1171 du Code civil.
Conditions d’applications de l’article 1171 :
- Quant aux personnes concernées : cet article ne limite pas la protection contre les clauses
abusives à une catégorie spécifique de contractant. L’article 1171 se contente de viser un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. La formulation est
générale, elle permet d’étendre la protection contre les clauses abusives au contrat
conclut entre 2 professionnels ou entre 2 consommateurs. Et elle peut aussi s’appliquer
entre pros et non pros.
- Quant aux contrats concernés : l’article 1171 limite la protection aux contrats
d’adhésions, (définit à l’article 1110 al 2). Cette limitation n’existait pas dans le projet
d’ordonnance de 2015 qui étendait la protection à tous les contrats. Cette solution était
critiquée et paraissait porter atteinte au contrat, on a fait valoir que la protection ne
devrait s’appliquer qu’aux clauses qui n’ont pas été librement négocié. C’est pour cela
que l’ordonnance de 2016 est revenu sur la solution initiale et a limité la protection aux
seuls contrats d’adhésion.
- Quant aux clauses concernées : l’ordonnance de 2016 a prévu qu’est abusive la clause
qui créé un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Le critère
de l’abus est le même que celui de l’article L 212-1 du Code de la consommation. Par
ailleurs, le texte précise que l’appréciation du déséquilibre significatif ne peut pas
porter sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation du prix à la prestation. Ceci
dit, la loi de ratification de 2018 a imposé un critère supplémentaire. Elle a limité la
protection de l’article 1171 aux seules clauses non négociables déterminées à l’avance
par l’une des parties. Cet ajout est justifié par la modification par la loi de 2018 de la
définition du contrat d’adhésion. Cet ajout peut rendre plus difficile la sanction des
clauses abusives. En clair le demandeur doit démontrer que la clause ne pouvait pas
faire l’objet d’une négociation.
2. La sanction du défaut de contrepartie
Le droit civil n’a jamais imposé une règle d’équivalence des prestations. Mais le droit civil
souhaite sanctionner l’absence de contrepartie de l’engament souscrit. Cette préoccupation
est constante mais les mécanismes ont changé. Avant l’ordonnance de 2016, le droit civil
s’est fondée sur la notion de cause. Depuis 2016, il se fonde sur deux autres mécanismes qui
reprennent les fonctions traditionnelles de la cause. Ces deux mécanisme sont envisagés aux
articles 1169 et 1170.
a. La sanction de la contrepartie illusoire ou dérisoire
Article 1169 prévoit qu’un contrat à titre onéreux est nul lorsque au moment de sa
formation, la contrepartie convenue à profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.
Illusoire : la contrepartie qui n’est ni réel ni sérieuse.Rare en pratique, en dehors peut être
des contrats portant sur des prestations immatériels, par exemple : un contrat de
présentation clientèle, s’il n’y a pas de clientèle.
Dérisoire : la contrepartie particulièrement faible, quasi inexistante. La vente à prix
symbolique, à 1 € symbolique n’est pas nécessairement dépourvu de contrepartie. Par
exemple : dans le cas d’une cession d’entreprise une difficulté, pour un prix symbolique, la
contrepartie réelle ne réside pas dans le prix symbolique mais dans les charges imposées à
l’acheteur, il va reprendre les têtes et reprendre l’entreprise en difficulté.
b. La sanction de la clause contredisant la portée de l’obligation essentielle
L’article 1170 dispose que toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentiel du
contrat est réputé non écrite. Cet article consacre en réalité la solution précédemment retenu
par la Cour de cassation sur le fondement de la cause dans l’arrêt Chronopost de chambre
commercial du 22 octobre 1996. Cet article permet de lutter contre les clauses qui portent
atteintes à l’obligation essentielle du contrat. En effet, l’application de cette règle impose de
caractériser l’obligation essentielle. Comment caractériser les obligations essentielles du
contrat ?
1ère étape : L’obligation essentielles, est l’obligation sans laquelle le contrat ne présenterait
plus aucun intérêt pour les partis. Elle constitue le noyau dur du contrat et permet la
réalisation de l’opération économique voulu par les parties. Par exemple, dans l’affaire
Chronopost, l’obligation essentielle de la société chrono post était l’obligation de livrer le
colis dans un délai déterminé. La société ne s’était pas uniquement a livrer le colis, elle
s’était engagée a le livrer dans un délai déterminé.
2ème étape : il faut déterminer en quoi la clause litigieuse prive l’obligation essentielle de
sa substance. Il faut apprécier la porté réelle de la clause. Cette solution reprend celle
clairement formulé par l’arrêt Forressia 2 de la chambre commercial du 29 juin 2010. En ce
sens, il ne suffit pas que la clause litigieuse porte sur l’obligation essentielle, elle doit vider
l’obligation essentielle de sa substance. Il faut bien mesurer l’effet de clause sur l’obligation
essentielle. Tel était le cas dans l’affaire chronospost, en l’espèce la société chronopost avait
introduit dans son contrat une clause limitative de responsabilité portant sur l’obligation
essentielle.En effet, cette clause limitait la responsabilité de la société chronopost au
versement d’une indemnité de retard correspondant au prix du transport payé par le client.
3eme et dernier étape : la clause litigieuse est réputée non écrite, elle va donc être supprimé
du contrat. La suppression de la clause permet de redonner au contrat son utilité attendu.
II. Le contenu licite

Repartir à l’article 1162 du Code civil, qui dispose que le contrat ne peut déroger à l’ordre
public, ni par ses stipulations, ni par son but que ce dernier est été connu ou non de toute les
parties. L’exigence de licéité du contenu s’implique non seulement aux stipulations
contractuelles mais aussi au but du contrat.
A. La licéité des stipulations contractuelles
En affirmant que les stipulations contractuelle ne peuvent déroger à l’ordre public, l’article
1162 a reprit une ancienne fonction dévolue à l’objet du contrat. L’ancien article 1128
disposait qu’il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent être l’objet d’une
convention. Certaines choses sont indisponibles, ne peuvent pas faire l’objet d’une
convention en raison de considération d’ordre public. La matière, la question de la licéité
des stipulations contractuelles est longtemps resté paisible car on s’accordai facilement sur
les choses qui échappait au commerce. Par exemple : échappe au commerce les choses
contrefaites, les remèdes secrets, les substances vénéneuses, les animaux atteints de
maladies contagieusues, le corps humain en général. Aujourd’hui on assiste à un certain
refoulement de la catégorie des choses qui sont hors commerce afin d’affranchir la science
et le marché d’entrave que cette règle apporte. La validité de la cession d’une clientèle
commercial n’a jamais soulevé de difficulté. En effet, la clientèle commerciale constitue un
élément essentiel du fond de commerce, elle est donc céder avec le fond de commerce. Pas
de difficulté en ce qui concerne la cession de clientèle commerciale. En revanche la cession
des clientèle civiles, clientèle de médecins, d’architectes, avocats etc, a soulevé des
interrogations. Pendant longtemps, partant du constat que la clientèle civile dépend
essentiellement du lien de confiance personnel qui unit le professionnel à son client, la
jurisprudence a refusé la cession des clientèles civiles. La jurisprudence avait néanmoins
atténué cette solution, en admettant la validité de l’engagement présenter le successeur à la
clientèle. Il était ainsi possible de monnayer un droit de présentation de la clientèle mais on
ne céder pas la clientèle. Cette solution a été abandonné par un revirement de jurisprudence
de la 1 chambre civile du 7 novembre 2000. Dans cet arrêt la Cour de cassation a admit la
validité de cession de clientèle à la condition que soit sauvegardé la liberté de choix du
client. Donc le critère de validité des cessions de clientèle civile est le principe du libre
choix du praticiens par le client. Si le libre choix est respecté, la cession est valable.
Dans quel cas cette liberté de choix est-elle sauvegarder ? Cette réponse relève de
l’appréciation souveraine des juges du fonds. Arrêt de la 1er chambre civil du 30 juin 2004,
cession de la clientèle d’un médecin mais pathologie des malades requérait des soins
réguliers de dialyses avec appareillage. Les juges ont estimé qu’il y avait ici un obstacle à la
liberté de choix du médecin traitant pour les patients. Rien n’avait été arrangé pour
préserver cette liberté de choix.—> la nullité de cessions de clientèle a des lors été retenu.
B. La licéité du but contractuel

En affirmant que le but contractuel ne peut déroger à l’ordre public l’article, 1162 a reprit
une ancienne fonction dévolue à la cause. En effet, l’ancien article 1131 précisait que la
cause devait être licite et selon l’ancien article 1133, la cause était illicite lorsqu’elle était
prohibée par la loi, contraire aux bonnes moeurs ou à l’ordre public.
Le nouvel article 1162, la référence aux bonnes moeurs a été abandonné, seule la référence à
l’ordre public est conservée. Néanmoins, on ne saurait oublier que l’article 6 du Code civil
dispose toujours qu’on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui
intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs (les bonnes moeurs sont préservées).
Selon l’article 1162, le but contractuel ne peut déroger à l’ordre public. Le but du contrat
correspond ici au mobile déterminant ayant conduit à la conclusion du contrat. Il peut y
avoir plusieurs mobiles déterminants pour chacune des parties au contrat. Mais il suffit que
l’un de ces mobiles soit illicite pour que le contrat soit annulé. L’ilicéité dépendant de
l’ordre public peut varier en fonction des époques. Ainsi l’assemblé plénière de la Cour de
cass a admis par un arrêt du 24 octobre 2004 la validité des libéralités entre concubins
adultères.
Par ailleurs, l’article 1162 indique qu’il importe peu que le mobile illicite ait été connu par
toutes les parties. Cette solution est conforme à l’évolution jurisprudentielle. En effet,
jusqu’en 1998, la jurisprudence estimait que le contrat ne pouvait être annulé que si le
mobile illicite avait été connu des deux parties. Cette jurisprudence s’expliquait par le fait
qu’on voulait pas sanctionné une partie innocente, qui ignorait les mobiles illicites
poursuivit par l’autre. Cette solution a été critiqué parce qu’on faisait valoir que des lors
l’une des parties poursuit un but illicite, l’ordre sociales atteint, donc on doit sanctionner
cette atteinte.
Cour de cass en 1998 a supprimé cette condition de la connaissance de l’illicite du mobile
par l’autre partie. Cette solution a été reprise par la réforme de 2016 à l’article 1162.
Chapitre 3 : Sanctions des conditions de formation du contrat
La nullité du contrat est la sanction traditionnelle du non-respect des conditions de formation, la

nullité emporte anéantissement rétroactif du contrat, par cet aspect elle se distingue de 3 notions
voisines :
• De la résolution du contrat : détruit rétroactivement le contrat, pas en raison d’un vice de

formation mais en raison d’un évènement postérieure à la formation dy contrat
• L’inopposabilité : sanctionne le non-respect d’une condition permettant au contrat de

produire ces effets à l’égard des tiers, dans ce cas, le contrat n’a d’effet qu’entre les parties
(ex : vente d’un immeuble qui n’a pas fait l’objet d’une publicité foncière)
• La caducité : concerne un contrat valablement formé, elle ne constitue pas véritablement

une sanction, elle constate l’inefficacité du contrat en raison de la perte d’un élément
essentiel à sa validité (ex : décès d’une des parties dans les contrats intuitu personae), elle
n’a pas d’effet rétroactif, elle le prive d’effet pour l’avenir
Selon l’article 1178, la nullité est judiciaire = se prononce par le juge, mais ce même article
admet que par exception, la nullité peut-être consensuelle et résulter d’un ac
I. La classification des nullités
Jusqu’à l’ordonnance, la distinction entre nullité relative et absolue n’était pas expréssement
reconnue par le CC, plusieurs analyses pour déterminer le critère qui permettrait cette distinction.
L’ordonnance a pris position en faveur de la théorie moderne des nullités à l’article 1179 du CC, de
ce fait cet article marque un abandon de la théorie classique.
A. Abandon de la théorie classique des nullités
Fondé sur la gravité du vice affectant le contrat et sur l’état du contrat en raison de ce vice.
Selon cette théorie, la nullité absolue était possible lorsque l’une des conditions d’existence du
contrat faisait défaut, lorsqu’une des conditions sans laquelle on ne conçoit pas le contrat, le contrat
était comme mort-né. —> Encourue en cas d’absence du consentement, d’illicéité de l’objet ou de
la cause.
En revanche, la nullité relative était encourue lorsque le contrat était seulement malade ou informe,
donc guérissable. La condition qui faisait défaut, n’empêchait pas la formation du contrat mais la
condition avait été édicté pour protéger certaines personnes.
Cette conception a fait l’objet de critique car dure à manier.
B. La consécration de la théorie moderne des nullités
Apparu à partir de la thèse de René Japiot de 1909 consacré aux nullités, il explique que la nullité
ne doit pas être vu par rapport à l’état du contrat (malade, mort-né) mais comme un droit de
critiquer l’acte vicié. La nullité absolue selon cette conception est encourue lorsque la règle
méconnue pour objet un ordre public de direction et protège l’intérêt général. La nullité relative est
encourue lorsque la règle transgresser a pour objet un ordre public de protection et protège un
intérêt particulier = repris à l’article 1179 du CC
Sont des cas de nullité relative, celle fondé sur un vice du consentement, sur une incapacité
d’exercice, sur une absence de contrepartie ou sur une assainité d’esprit...
Sont des cas de nullité absolue les nullités fondées sur une illicéité du contenue, sur une absence
totale de consentement (théorie erreur obstacle), sur l’inobservation des règles de forme d’un
contrat solennel
II. Le régime des nullités
En ce qui concerne les nullités relatives, selon l’article 1181 du CC, la nullité relative ne peut être
demandé que par la partie que la loi entend protégée. La nullité relative peut-être demandé par le
contractant que la nullité protège mais aussi par ces ayant causes à titre universels (=héritier), aussi
par ses ayant-cause à titre particulier (ex : acheteur et l’ayant cause de son vendeur, qui tient ses
droits = reçoit les actions de son vendeur), ou encore par ses créanciers par l’intermédiaire de
l’action oblique de l’article 1341-1 du CC qui permet au créancier d’un débiteur défaillant d’exercer
ses droits à sa place.
En ce qui concerne la nullité absolue, selon l’article 1180 Al. 1er, peut être demandé par toute
personne intéressée ainsi que par le Ministère public. Par l’une ou l’autre des parties, par leurs ayant
causes à titre particulier ou universel, par le ministère public, ou même par des tiers au contrat dès
lors qu’il justifie d’un intérêt pour agir.
A. L’extinction du droit d’invoquer la nullité
Peut s’éteindre par confirmation ou par prescription.
1. Extinction par confirmation
Acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. La confirmation ne peut
intervenir que pour les cas de nullité relative, on ne confirme pas une nullité absolue,
traditionnellement la JP supposait la connaissance du vice et l’intention de le réparer et elle
indiquait que la confirmation devait être exempt de vice.
On retrouve cette idée à l’article 1182 du Code Civil qui prévoit que la confirmation ne peut avoir
lieu qu’après la conclusion du contrat, elle peut être express, donc résultant d’un acte de
renonciation qui mentionne l’objet de l’obligation et le vice qui affecte le contrat, ou tascite, c’est-
à-dire déduite de l’exécution volontaire de l’acte en connaissance de cause = Article 1182 Al.3. Cet
article a apporté une innovation, il précise qu’en cas de violence, la confirmation ne peut intervenir
qu’après la cessation de la violence.
Effets de la confirmation : emporte validation rétroactive du contrat, p le vice est réputé n’avoir
jamais existé. Concernant le caractère de validation rétroactive, on ne l’a retrouve pas dans l’article
1182, cela s’explique car en réalité le contrat confirmé est toujours objectivement défectueux. Les
effets de la confirmation L'article 1181 alinéa 3 précise si l’action en nullité relative a plusieurs
titulaires, la renonciation de l'un n'empêche pas les autres d'agir. Donc si la règle méconnue avait
vocation a protéger plusieurs contractants, il faut que toute ces personnes confirment la nullité, le
contrat pour que la nullité relative soit rééllement couverte. Mais si l’une d’entre elle ne confirme
pas, la nullité ne sera pas couverte.
L’article 1182 Al. 4 réserve le droit des tiers notamment des ayant cause particulier qui ont acquit
des droit par la conclusion d’un contrat, la confirmation leurs sera inopposable si ils sont de bonne
foi (ex : si un mineur vends un immeuble.
2. Question de la prescription
a) La nullité invoquée par voie d’action
Définition : Personne qui prends l’initiative d’intenter un procès pour faire renoncer la nullité d’un
contrat. L’action est alors enfermée dans un délai de prescription.
L’action repose sur une nullité relative, dans ce cas le délai de prescription est de 5 ans en vertu de
l’article 2224 du Code civil, par exception certaines actions sont soumise à un délai particulier (ex :
l’action en récision d’une vente d’un immeuble pour lésion est de 2 ans = Article 1676 du CC).
Par principe, conformément à l’article 2224 du CC, le point de départ du délai de prescription est le
jour de la connaissance de la cause de la nullité, elle court à compter du jour ou le titulaire aurait du
connaître la cause de la nullité. L’article 1144 du CC prévoit un point de départ spécifique pour
l’action en nullité pour vice du consentement, il s’agit alors du jour ou le vice a prit fin.
En cas d’erreur ou de dol du jour ou l’erreur ou le dol a été découvert et en cas de violence il s’agit
du jour ou elle a cessé.
Le fondement est l'article 2224 du Code civil. Le point de départ du délai de prescription est selon
l'article 2224 le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait du connaitre la cause de la nullité.
Quel que soit le fondement de la nullité, l'article 2232 du Code civil prévoit que le report du point
de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai
de prescription extinctive au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit c'est-à-dire
du contrat.
b) La nullité invoquée par voie d’exception
La nullité du contrat peut aussi être demandé par voie d'exception comme moyen de défense
opposée au demandeur qui agit en exécution forcée du contrat. Dans ce cas de figure,
l'exception de nullité est perpétuelle. Cette solution a été dégagée par la KP et se retrouve à l'article
1185 du CC. Elle est écartée lorsque la nullité a commencé à être exécuté donc l’exception se
prescrit dans les mêmes conditions que l’action en nullité.
c) L’action interrogatoire
La nullité peut être invoquée durant une durée longue, cette situation peut être source d’insécurité
juridique, c’est pour cela que l’ordonnance de 2016 a créé une action interrogatoire Article 1183 du
CC, elle est d’application immédiate.
Concrètement, une partie va demander par écrit a celui qui peut se prévaloir de la nullité du contrat
soit, de confirmer le contrat soit, d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion.
L’article 1183 précise que l’écrit doit préciser ces conditions.
Le titulaire du contrat de l’action en nullité dispose de plusieurs options : soit il agit dans un délai
de 6 mois, soit il est inactif et le contrat sera réputé confirmée, tout ceci subordonnée que l’action en
nullité est cessée comme disposé à l’article 1183.
III. Etendu de la nullité
La nullité emporte disparition rétroactive du contrat dans son intégralité mais il peut arriver qu’une
seule cluse du contrat soit nulle, dans une telle hypothèse, on regarde si la clause du contrat sera
réputée non écrite, en dehors de ces hypothèses l’article 1184 du Code civil prévoit que lorsque la
cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout
entier que si ces clauses ont constituées un élément déterminant de l’engagement des parties ou de
l’une d’elles.
A. Les restitutions
Nullité des restitutions qui peuvent impacter les parties voire les tiers, jusqu’à l’ordonnance de 2016
le CC ne contenait pas de règle générale relative aux restitutions, elle a alors adopté des solutions,
un ensemble de règle figurant aux articles 1352 et suivant du CC. Ces règles sont applicables
quelques soit la cause des restitutions (nullité, résolution ou autres...).
Il faut retenir que dans les rapports entre parties, la nullité impose de refaire le contrat à l’envers,
chaque contractant va restituer ce qu’il a reçu et dorénavant depuis l’ordonnance de 2016 la
restitution inclue la valeur de la jouissance que la chose a procurée (ex : le contrat de vente portait
sur une maison, l’acheteur a pu jouir de la maison, il doit verser une indemnité pour la jouissance
que ça a procurée = le fait qu’il en ait profité).
Avant 2016, la JP estimait que le contractant qui avait participé à un contrat illicite pouvait toujours
agir en nullité mais il ne pouvait pas obtenir de restitution et ce en application de « NEMO
AUDITUR » = nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude/ faute ;
Dans les rapports avec les tiers, la rétroactivité de la nullité va avoir des effets à leurs égards qui ont
pu traiter avec les parties (ex : acte translatif de propriété dont la nullité emporte anéantissement des
droits conférés par l’acquéreur du bien à un tiers).
La nullité affectant le contrat de vente initial, tous les droits consentis conférés par le contractant au
tiers tombent. Si le contrat conclu avec le tiers porte sur un meuble, le tiers pourra se prévaloir de
l’article 2276 du CC en vertu duquel la possession vaut titre.
De même en cas de vente portant sur un immeuble, le tiers acquéreur pourrait se prévaloir des
règles de la prescription acquisitive de l’article 2272 du CC = prévoit que la possession prolongée
de l’immeuble emporte sa propriété.
PARTIE 2 : L’exécution du contrat
Cette question invite à envisager la force obligatoire du contrat et les sanctions de l’inexécution du
contrat.
Chapitre 1 : La force obligatoire du contrat
Le contrat fait naître des obligations et est doté de la force obligatoire.
I. La notion de force obligatoire
Le principe de la force obligatoire du contrat est énoncé à l’article 1103 du CC qui figure dans les
dispositions liminaires. Selon l’article 1103 alinéa 1er « les contrats légalement formés tiennent de
loi à ceux qui les ont faites ».
Ce principe signifie deux choses :

- le débiteur est tenu d’exécuter ses obligations et qu’il y sera éventuellement contraint par la
force publique.
- Les obligations devant être exécutés sont en principe toutes celles et uniquement celles
voulues par les parties.
A. La vigueur de la force obligatoire du contrat à l’égard des parties
Le principe impose de respecter les prévisions précontractuelles mais ce principe n’est pas le seul :
les parties doivent également exécuter le contrat de bonne foi, les parties ne peuvent ps révoquer
unilatéralement le contrat.
1. Force obligatoire et exécution de bonne foi
a) Le développement de la bonne foi dans l’exécution du contrat
Initialement, l’ancienne article 1134 alinéa 3 disposait que les conventions devaient être exécutés de
bonne foi. Cet article avait pour seul objectif de rappeler que les contrats doivent toujours
s’appliquer de bonne foi et avait pour objectif d’écarter l’ancienne distinction du droit romain qui
opposait les conditions de droit stricte dont le contenu était déterminé par le sens littéral des termes
employés et les contrats de bonne foi pour lesquelles l’interprétation était plus souple. Pour les
rédacteurs du CC l’article 1134 alinéa 3, le seul but était d’écarter le droit romain, ils avaient pour
idée que l’exécution devait se réaliser de bonne foi.
L’article 1134 alinéa 3 est perçue pour une règle de droit substantielle imposant pour les parties ….
Les contractants doivent observer un comportement loyal, honnête et dépourvu de malice.
Aujourd’hui cette règle de l’article 1134 se retrouve à l’article 1104 qui fait partie des dispositions
liminaires. Cette article dispose d’une façon générale que les contrats doivent être formés, négocier
et exécuter de bonne foi, cette règle est d’ordre public.
Cela étant, quelle forme revêt cette obligation d’exécuter de bonne foi ?
Il convient de se référer à la jurisprudence passée qui demeure dans l’actualité. La jurisprudence a

finalement développé l’exécution de bonne foi au travers différents devoirs. La jurisprudence a
orienté la bonne foi dans deux directions :
- Devoir de loyauté et de cohérence
Ce devoir impose aux contractants de ne pas nuire à l’autre, de ne pas adopter un comportement
rendant plus difficile l’exécution du contrat par l’autre partie.
Le devoir de cohérence repose quant à lui sur un principe d’interdiction de se contredire au
détriment d’autrui et ce principe de cohérence à reçu quelques illustrations en jurisprudence.
Arrêt 1ère chambre civil, 16 février 1999 : dans cet arrêt une personne avait consenti une vente en
viager à sa nièce d’un immeuble. Cet vente avait été consentie moyennant une rente annuelle de 24
000F pendant 35 ans. Cette vente contenait une clause résolutoire prévoyant que la vente était
résolue de plein droit après un commandement payé rester sans effets.
Or, Pendants 12 ans, la vendeuse s’est abstenue de réclamer le payement de la rente annuelle et
aucun versement n’a été effectué par l’acquéreur. La tante est décédée et la fille de la tante a alors
invoqué la clause résolutoire en faisant valoir que le contrat n’avait pas été exécuté. La Cour
d’appel a admis le jeux de la clause résolutoire et donc la résolution du contrat. La Cour de
cassation a cassé et annule, l’attitude passive du créancier pendants 12 ans excluait la bonne foi.
La Cour de cassation laisse entendre que dans la mesure ou le créancier avait toléré pendant 12 ans
l’inexécution de l’obligation du débiteur il ne pouvait pas au bout de 12 ans se prévaloir de ces
inexécutions sans manquer à la bonne foi contractuelle et à la cohérence.
La bonne foi pourrait paralyser la clause résolutoire.
- Devoir de collaboration et de coopération
Ce devoir impose aux parties de coopérer pour assurer la meilleure efficacité à la relation
contractuelle aux bénéfices des deux parties. Le créancier doit faciliter l’exécution des obligations
par le débiteur en lui apportant toute la collaboration nécessaire. Par exemple arrêt 1ère chambre
civile 23 janvier 1996, la bonne foi interdit à un contractant de tirer profit de l’erreur commise par
son co-contractant qui a ommis de lui facturer des prestations essentielles du contrat.
On le comprend, le développement de la bonne foi en matière contractuelle est le bienvenue, il

répond aux intérêts des contractants qui ont tout intérêt à contracter dans un climat de confiance. Le
développement de la bonne foi répond aux attentes des co-contractants mais aussi de la société.
Cela étant, il existe des limites au développement de la bonne foi
b) Les limites du développement de la bonne foi pendant l’exécution du contrat.
La principale limite a été apporté par un arrêt Société des Maréchaux 10 juillet 2007 – en l’espèce,
les accessionnaires d’une société qui exploitaient une discothèque avaient cédé leurs parts sociales
au président du conseil d’administration de la société.
Dans la convention de cession il était indiqué qu’un complément prix serait dû ; si certaines
conditions se réaliseraient mais surtout il est stipulé que les cédants garantiraient le missionnaire
contre toutes augmentations du passifs résultant d’éléments à caractère fiscale dont le fait
générateur serait antérieur à la cession.
Cet arrêt sert à ce que l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle soit sanctionner en revanche
la bonne foi n’autorise pas le juge à porter atteinte à la substance des droits et obligations
légalement convenues.
La CC dit que, certes le juge doit contrôler l’exécution loyale mais le juge ne peut pas s’immiscer
dans le contrat.
Il n’a pas à remettre en cause le contrat mais simplement le comportement des parties.
Le juge ne peut jamais changer les modalités du contrat en contrôlant la bonne foi. Le juge
intervient pour contrôler le comportement de la partie qui s’exécute et non pas la rédaction ou la
validité de la clause qui est stipulé dans le contrat.
2. Les révocations autorisés par la loi
a) La révocation unilatérale
Par principe une partie ne peut pas se libérer unilatéralement du lien contractuelle. Ce principe
connait deux exceptions : l’autorisation de la loi / l’autorisation des parties
—> L’autorisation de la loi
CDI –
Certains textes prévoient expressément que les parties disposent d’une faculté de résiliation
unilatéral – c’est le cas de l’article 1780 du CC relatif au contrat d’entreprise. Traditionnellement on
affirmait que ces exemples constituaient des illustrations d’une règle générale non écrite en vertu de
laquelle les CDI implique le pouvoir de se dégager unilatéralement du contrat. Et, cette règle se
justifie par le principe de la prohibition des engagements perpétuels contraire à la liberté
individuelle.
A l’occasion de l’examen de la loi sur le Pacs, le conseil constitutionnel a valu une valeurs
constitutionnelle par la décision du 9 novembre 1999 – depuis, l’ordonnance de 2016 a posé le
principe de la prohibition des engagements perpétuels à l’article 1210 et l’article 1211 précise que
lorsque le contrat est un CDI, chaque parties peut y mettre fin, sous réserve de respecter le délai de
préavis contractuellement prévue ou à défaut un délai raisonnable.
Cet article ne prévoit pas la sanction du non-respect du délai de préavis. A priori, l’auteur d’une
rupture brutale engage sa responsabilité. Quelle sera la nature de cette responsabilité ? Elle devrait
être de nature contractuelle en cas de non-respect du préavis contractuelle et de nature délictuelle en
cas de non-respect du préavis légale d’un délai raisonnable.
La sanction pourrait passer par l’allocation de dommages et intérêts mais pourrait-on envisager une
réparation en nature en réputant non avenue la rupture effectué en violation du délai de préavis.
Par le passé la JP a déjà admis le maintien d’une relation contractuelle en cas de non-respect du
délai de préavis. Le nouvel article 1211 n’exclut pas cette sanction.
Peut-on admettre une sanction en cas de rupture du CDI alors que le délai de préavis à été respecté ?
L’article 1211 n’apporte aucune réponses : deux interprétations.
- La responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagé qu’en cas de non-respect du

délai de préavis et uniquement dans ce cas-là.
- La responsabilité de l’auteur de la rupture peut être engagé en cas de rupture abusive même
si le délai de préavis a été respecté.
La jurisprudence a retenu la deuxième interprétation. elle a du sanctionner la rupture abusive d’un

CDI alors que le délai de préavis a été respecté. La JP a retenu une interprétation souple de l’abus
en estimant que la preuve de l’intention de nuire n’était pas requise. L’abus peut-être un simple
comportement contraire à la bonne foi. Ces solutions jurisprudentielles devraient se maintenir.
CDD-
La faculté de résiliation unilatérale est exceptionnelle. Elle est initialement prévue pour les contrats
qui reposent sur une confiance personnelle entre les parties. C’est le cas notamment pour les
contrats de dépôts (article 1944) les contrats de mandats (article 2003).
En effet, dans les CDD l’atteinte à la force obligatoire du contrat est beaucoup plus forte lorsque
l’on admet une résiliation unilatérale. Elle est n’est pas justifiée par la prohibition des engagements
pérpétuels.
C’est pour cela qu’il n’y a pas d’interprétations large des textes. En ce sens, il ne suffit pas que les
contrats soit intuitu personae pour qu’on admette une faculté de résiliation unilatéral.
—> L’autorisation du contrat
Le contrat peut conférer soit à l’une des parties soit aux deux la faculté de se délier.
Il faut faire une distinction –:
- Contrat exécution instantané : la rétractation généralement dénommé dédit intervient avant

l’exécution du contrat et elle est fréquemment subordonné au payement d’une indemnité par
celui qui en use. C’est la clause dédit (qui peut être gratuit aussi)
- Contrat à exécution successive : les parties peuvent stipuler une clause de résiliation qui
permettra à l’une ou l’autre des parties de mettre fin au contrat de manière unilatérale et
discrétionnaire.
B. La vigueur de la force obligatoire du contrat à l’égard du juge
Dans quelles mesures la force obligatoire du contrat s’impose-t-elle au juge ?
1. L’interprétation du contrat
Il existe deux types d’interprétations – explicatives/créatrices
a) Interprétation explicatives
Déterminer le sens et les obligations qu’il a fait naître, si les parties sont en désaccord sur un point,
il appartient au juge d’interpréter le contrat.
L’article 1188 du Code civil dispose que le contrat s’interprète d’après la commune intention des
parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.
Autrement dit – peu importe ce qui est écrit le juge doit rechercher ce qui était voulue. Le juge est
ici le serviteur de la volonté des parties mais en matière contractuelle, le juge ne dispose pas des
mêmes moyens que dans le domaine législatif : pas de travaux préparatoires : pas toujours
l’exposition des motifs. C’est pour cela que le législateur a pris soin d’orienter le pouvoir
d’interprétation du juge en édictant des directives d’interprétations.
Envisageons ces directives.

L’article 1188 prévoit que lorsque la commune intention des parties ne peut pas être décelé le
contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placé dans la même
situation. Le juge doit recourir à une méthode objective d’interprétation lorsque la volonté des
parties ne peut pas être identifié. Il doit recourir aux standards de l’individu raisonnable.
Les articles 1189 à 1191 du Code civil énoncent des directives d’interprétations dont certaines
relèvent du bon sens.
Quelles sont-elles ?
Nous avons deux types de directives d’interprétations :
1) Certaines directives favorisent l’utilisé de l’opération contractuelle, ainsi l’article 1189 prévoit
que toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres en donnant à
chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier.
Ce qui est valable pour les clauses et également valable pour les contrats qui participent à une
même opération économique
L’article 1191 prévoit que lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un
sens l’emporte sur l’autre qui ne lui en fait produire aucun.
2) D’autres directives favorisent l’un des contractants – c’est le cas de l’article de la règle 1190
contrat gré à gré / adhésion.
En ce qui concerne les contrats de gré à gré, il est prévu que s’interprète - contre le créancier et en
faveur du débiteur. La qualité du débiteur importe peu.
En ce qui concerne les contrats d’adhésion, l’article 1190 du code civil prévoit en revanche qu’en
cas de doute ceci s’interprète contre celui qui l’a proposé. Dans cet hypothèse on privilégie la partie
en infériorité. Cet solution reprend celle qui est retenue par le Code de la consommation à l’article
L-211-1(qui elle est d’ordre public).
Il convient de rappeler afin de finir sur ces règles d’interprétations qu’elles ne peuvent être utilisés
qu’en présence de clauses ambigües. L’article 1192 rappelle qu’on ne peut interpréter les clauses
claires et précises sous peine de dénaturation. Cet article consacre le contrôle de dénaturation des
contrats claires et précis de la Cour de cassation qui contrôle la dénaturation des contrats.
b) Interprétations créatrices
Par principe, les obligations contractuelles sont insérées par les parties dans le contrat, mais,
procédant à une interprétation créatrice, les juges n’ont pas hésité sur le fondement de l’ancien
article 1135 du Code civil a rajouter des obligations aux contrats procédant ainsi pour reprendre la
formule de Louis Josran « un forçage du contenu contractuelle ». L’ancien article disposait que les
conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les suites que
l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature.
Cette règle se retrouve aujourd’hui à l’article 1194 du Code civil qui dispose que les contrats
obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent
l'équité, l'usage ou la loi.
Le juge peut se référer à l’équité ou aux usages pour compléter les contrats pour introduire de
nouvelles obligations dans les contrats alors même qu’elles n’ont pas été voulues dans les parties.
Les deux exemples les plus manifestes sont les obligations de sécurité et d’information.
L’obligation de sécurité : découverte pour la première fois par le juge dans le contrat de transport –
arrêt 1ère chambre civil 21 novembre 1911 – la Cour de cassation a admis l’existence d’une
obligation de sécurité dans tous les contrats de transport même si ces derniers ne contenaient pas
expressément une telle obligation- ce sont des obligations greffés aux contrats.
Par la suite, cette obligation de sécurité d’origine jurisprudentielle a été appliquée à de nombreux
contrats, les juges ont ainsi découvert une obligation de sécurité pour les exploitants de remonte-
pentes, pour les organisateurs de compétitions sportives, pour les hôteliers, pour les restaurateurs
etc..
Dans le même ordre d’idée, les juges à partir de l’article 1135 ont greffé des obligations
d’informations, de conseils ou de mises en gardes à certains contrats et en particulier dans un
contrat conclu entre professionnel/consommateur.
Par exemple la jurisprudence a imposé une obligation d’information aux avocats, aux notaires, aux
agences de voyages, aux médecins etc…
Ces obligations reposent sur l’article 1135 devenue 1194 – forçage de contrat.
2. La révision du contrat
a) La révision judiciaire du contrat pour imprévision
Lorsque l’exécution du contrat s’échelonne dans le temps, il est fort possible que la transformation
du contexte économique, politique, financier, social aboutisse à une rupture de l’équilibre initial du
contrat.
Est-ce que le contractant désavantager peut dans ce cas demander et obtenir la révision judiciaire du
contrat pour obtenir l’équilibre ?
L’ordonnance de 2016 constitue un point de rupture
o Avant 2016, le refus de la révision judiciaire pour imprévision
Cette solution résultait de l’arrêt Canal de Craponne de la chambre civil du 6 mars 1876.
En l’espèce, il s’agissait d’un contrat conclu au XVIème siècle : ce contrat avait pour objet la
fourniture d’eaux destinés à l’alimentation de canaux d’irrigations moyennant le payement d’une
redevance de 3 sols par carterates.
Le problème c’est que l’exploitant qui recevait la redevance a fait valoir au XIX siècle que la
redevance était insuffisante et ne lui permettait pas d’entretenir le canal en raison des circonstances
économiques et politiques.
La cour d’appel a fait droit à cette révision du contrat, et à élève la redevance. La Cour de cassation
a censuré cette décision en affirmant que la règle de l’article 1134 (force obligatoire du contrat qui
est visé) est général et absolue, il n’appartient pas aux tribunaux de prendre en considération le
temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses
nouvelles à celle qui ont été librement acceptés par celles des parties.
Solution de craponne qui refuse la révision judiciaire pour imprévision. Cette solution s’oppose à
celle retenue par le Conseil d’état dans une décision du 30 mars 1916 Gaz de Bordeaux. Dans cet
affaire, le Conseil d’état a admis la révision du contrat par le juge.
Par la suite la Cour de cassation a apporter des tempéraments pour assouplir cette solution
Chambre commerciale 3 novembre 1992 – arrêt Huard.

En l’espèce, une société pétrolière avait conclu en 1970 avec une personne physique un contrat de
distribution pour une durée de 15 ans. En 1983, les prix de ventes des produits pétroliers au détail
ont été libérés, le distributeur s’est alors plaint du fait que la compagnie pétrolière ne lui avait pas
donné les moyens de pratiquer des prix concurrentiels alors qu’elle s’était engagée
La Cour de cassation a appuyé la Cour d’appel d’avoir considéré qu’en cas de changements de
circonstances exposant à un distributeur un concurrencement forcé, le fournisseur était contraint par
l’exigence de bonne foi de négocier avec celui-ci un accord coopération commerciale afin de
s’aligner sur ses concurrents.
Cette solution de 1992 a été confirmé par un arrêt de 1998 Chevassus-Marche
Cette jurisprudence ne donne pas aux juges un pouvoir général de réviser le contrat en cas
d’imprévision.
Ces arrêts admettent que pour certains contrats dont l’exécution suppose une importante
coopération des parties, l’existence d’une obligation de renégocier la convention, lorsque celle-ci se
trouve gravement déséquilibré par des circonstances imprévues.
Le juge peut sanctionner ces manquements à une obligation de renégocier en se plaçant sur le
terrain de la liberté contractuelle. Le juge peut obtenir des dommages et intérêts en cas de
manquement à la renégociation.
Il y a eu un autre arrêt inédit – l’idée est que malgré quelques avancées jurisprudentielles, la Cour
de cassation était hostile à la révision du contrat pour imprévision. Cette position était vivement
discutée et peu réaliste à la réalité économique.
o L’ordonnance de 2016 a admis la révision judiciaire pour imprévision
Depuis l’ordonnance de 2016 le code Civil admet la révision du contrat pour imprévision à l’article
1195 du Code civil, cette révision est subordonnée à trois conditions.
1ère condition : il faut un changement de circonstance imprévisible lors de la conclusion du contrat.

Cette formulation est suffisamment large pour prendre en considération tous types d’évènements
d’ordre juridique (adoption d’une loi nouvelle), économique (mise en place douanière), financier
(krach boursier), environnemental (catastrophe écologique), sanitaire.
Faut-il que ce bouleversement ait été radicalement imprévisible ou seulement raisonnablement

imprévisible lors de la conclusion ?
La question se pose parce qu’il existe une parenté entre la théorie de la prévision et la théorie de la
force majeure qui nous verrons justifie l’inexécution d’une obligation or selon l’article 1218 du
Code civil constitue un évènement de force majeur un évènement qui ne pourrait être
raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat.
La rédaction plus stricte de l’article 1195 qui vise un changement de circonstance imprévisible sans
plus de précision pourrait laisser entendre qu’il faut que le bouleversement ait été radicalement
imprévisible. Si on retient cette analyse, le domaine de la révision pour imprévision serait fortement
réduit, il n’est pas certain que cette solution soit retenue par la Cour de cassation, cette dernière
pourrait en effet estimer que contenue de la proximité entre la théorie de l’imprévision et la théorie
de la force majeure il convient d’interpréter l’article 1195 au regard de l’article 1128 du code Civil
et donc la Cour pourrait exiger qu’un bouleversement de circonstances raisonnablement imprévue.
2ème condition : ce changement de circonstance ait pour effet de rendre l’exécution du contrat
excessivement onéreuse pour l’une des parties. Le texte ici est beaucoup plus précis. Le changement
de circonstances ne doit pas seulement rendre l’exécution plus difficile, plus onéreuse. il faut que ça
soit excessivement onéreuse.
Pour que la révision judiciaire soit possible il ne faut qu’aucune des parties n’ait accepté les risques
d’un changement de circonstances.
Les parties peuvent convenir d’écarter la révision du contrat pour imprévision. Ce n’est qu’en
l’absence d’une clause d’acceptation des risques pour imprévision que la révision de l’article 1195
est possible.
Lorsque ces différentes conditions sont réunies le principe de révision peut s’appliquer. Quelles sont
les caractéristiques de ces révisions ?
La victime de l’imprévision peut demander à son co-contractant de renégocier les conditions de

l’accord. Cette demande de renégociation n’emporte pas de suspension pendant la renégociation
afin d’éviter toutes manœuvres dilatoires.
Si les négociations aboutissent/ réussissent, le contrat se poursuivra selon les nouvelles modalités et
l’affaire s’arrête là.
En revanche dans le cas contraire on passe à la seconde étape :
Les négociations non pas abouties – il faut distinguer deux situations :
1) Les négociations n’ont pas abouties en raison du refus de l’autre partie de négocier ou d’un échec
des négociations. Dans ce cas, les parties peuvent convenir du principe et des modalités de
résolution du contrat mais les parties peuvent aussi se mettre d’accord de saisir le juge pour qu’il
adapte le contrat aux nouvelles circonstances.
2) Les négociations n’ont pas abouti parce qu’il n’y a pas eu d’accord dans un délai raisonnable,
dans ce cas l’une des parties peut après un délai raisonnable saisir le juge afin qu’il fixe les
conditions dans les modifications/ ou qu’il puisse y mettre fin.
Pouvoir du juge de mettre fin ou réviser le contrat à partir de la demande d’une seule des parties.
C’est le mécanisme prévue par la loi qui est complexe.
En pratique, il n’est pas certain que cette nouvelle disposition soit fréquemment mise en œuvre. Les
parties peuvent parfaitement intégrer dans le contrat une clause hardship.
En tout état de cause, cela permet au juge de porter atteinte à la force obligatoire du contrat et va
pouvoir modifier le contenu du contrat.
b) La révision judiciaire des clauses pénales
Qu’est ce qu’une clause pénale ? la jurisprudence a défini la clause pénale comme la clause par
laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu
l’inexécution de l’obligation contractée.
La clause pénale est en principe un forfait qui va être versé en cas d’inexécution du contrat, or le
forfait peut-être largement supérieur ou largement inférieur au préjudice réelle. Le montant du
forfait peut-être disproportionnée.
Face à de telle excès des clauses pénales, le législateur est intervenu en 1975 et a reconnu au juge
un pouvoir de révision à la hausse ou à la baisse des clauses pénales manifestement dérisoire ou
excessive. Dès lors que le juge constate que le caractère manifestement excessif ou dérisoire de la
clause, il peut en réviser le montant en corrigeant les excès dans un sens ou dans un autre. Cette
règle figure dorénavant dans l’article 1231-5 du code civil.
II. La portée de la force obligatoire du contrat
Aux termes de l’article 1199 le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties, les tiers ne peuvent
ni demander l’exécution du contrat ni se voire contraint de l’exécuter. C’est le principe de l’effet
relatif des contrats.
Cela étant le contrat n’est pas isolé des tiers, ce serait irréaliste, c’est pour cela que l’article 1200 du
Code civil, prévoit que les tiers doivent respecter la situation juridique crée par le contrat et ils
peuvent s’en prévaloir pour rapporter la preuve d’un fait, c’est ce que l’on appelle la règle de
l’opposabilité du contrat.
A. Le principe de l’effet relatif du contrat
Le principe de l’effet relatif signifie que le contrat ne saurait faire naître un droit au profit ou à
l’encontre d’un tiers. En somme, le principe de l’effet relatif vise la portée de l’effet obligatoire du
contrat. Seul les personnes qui ont conclu le contrat peuvent être obligées de l’exécuter ou peuvent
en réclamer l’exécution.
Exception : certains tiers peuvent invoquer le contrat ou le contester.
1. Les tiers bénéficiaires d’une stipulation pour autrui
L’effet relatif du contrat implique que l’on ne peut ni engager autrui ni même acquérir un droit pour
autrui sans que celui ni contester sa volonté en ce sens. C’est la règle de l’article 1203 du Code civil
qui dispose qu’on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même.
Certaines stipulations pour autrui sont admises par l’article 1205 du Code civil, la stipulation pour
autrui permet d’étendre le champ contractuel, permet d’étendre l’effet du contrat au bénéfice d’un
tiers. La stipulation pour autrui est une opération juridique en vertu de laquelle une personne qu’on
appelle le stipulant fait promettre à une deuxième personne le promettant d’exécuter l’obligation en
faveur d’une troisième personne : le tiers bénéficiaire.
Quelles sont les conditions de la stipulation pour autrui
1ère condition : clause express du contrat mais la JP a pu admettre des stipulations non écrites
tacites.
2ème condition : faite au profit d’un tiers, par principe elle ne peut pas faire naître une obligation,
elle ne peut faire naître qu’un droit de créance. Depuis, deux arrêts de la Cour de cassation 21
novembre 2018 – 8 décembre 1987 – la Cour de cassation admet que la stipulation pour autrui peut
s’accompagner de certaines charges accessoires pour le bénéficiaire mais ces obligations
accessoires ne peuvent l’engager qu’à partir du moment où il les a acceptés.
3ème condition : l’indication du tiers bénéficiaire n’est pas une condition de validité. La stipulation
peut-être faite au profit d’une personne déterminée ou déterminable.
Les effets de la stipulation pour autrui va avoir des conséquences entre ces 3 parties
Entre le stipulant et le promettant

● Ils sont liés par le contrat principal, les effets du contrat s'appliquent entre elles. Si l’une des parties
n’exécute pas son obligation ou l’exécute mal, l’autre peut le contraindre devant la justice. Le
stipulant peut contraindre le promettant a respecté son engagement à l’égard du bénéficiaire.
Entre le promettant et le tiers bénéficiaire

● Le tiers bénéficiaire est l'ayant cause du promettant: il acquiert son droit directement du promettant
sans qu’il soit passé par le patrimoine du stipulant. Le tiers n’est donc pas en concurrence avec les
créanciers du stipulant. Le tiers benef peut agir en exécution forcée en cas d’inexécution (ou en
responsabilité contractuelle).
Entre le stipulant et tiers bénéficiaire

● Le tiers peut toujours refuser le bénéfice fait à son profit. tant que le bénéficiaire n’a pas accepté la
stipulation, le stipulant peut la révoquer. Une fois que le bénéficiare a accepté, son acceptation est
rétroactive, et il est censé avoir toujours été bénéficiaire du droit stipulé à son encontre
2. Les tiers créanciers pouvant utiliser l’action paulienne ou l’action oblique
En dépit de la qualité du tiers au contrat, les créanciers peuvent s'immiscer dans la relation contractuelle soit
par relation paulienne ou oblique.
a) L’action oblique
L’article 1341-1 du Code Civil dit que l’action oblique est l'action exercée par les créanciers à l’encontre
d’un débiteur de son propre débiteur lorsque ce dernier néglige de le faire. En ce sens, l’action oblique
permet au créancier d’agir à la place de son débiteur négligent, mais aussi de renflouer le patrimoine de
ce dernier. Par exemple, un cocontractant est négligent et ne demande pas le paiement de sa créance. Le
créancier va exercer l’action oblique.
Lorsque le créancier l’exerce, il n’exerce pas une action qui lui est propre, il exerce l’action de son
débiteur à sa place. Il en résulte que si l'action prospère, le bénéfice de l'action réintègre le patrimoine du
débiteur négligent et ne profite pas directement au créancier.
b) L’action paulienne
Elle est envisagée à l'article 1341-2 du Code Civil.
Elle protège le créancier contre la fraude de son débiteur. Il est possible que le débiteur cherche à
soustraire aux poursuites de son créancier des biens et des valeurs compris en son actif soit en liquidant ses
biens afin de les rendre plus dissimulables, soit en les cédant à un tiers.
Lorsque les condition de l’action paulienne est établie, la victime de la fraude peut obtenir l’inopposabilité
de l’acte frauduleux à son égard. Donc le créancier peut faire comme si l'acte frauduleux n’a pas été signé.
3. Les contractant extrêmes dans les chaînes de contrats
Il s’agit ici d’envisager l’hypothèse des chaînes de contrat au sens large

On entend par groupe de contrats, des contrats qui sont liés entre eux soit parce qu’ils portent sur le même
objet, soit parce qu’il concours à un même but . Ex: construction d’une maison
La question qui se pose est la nature des liens des contrats extrêmes, sont ils les une par rapport aux autres
des tiers ou des parties.
L'enjeu de la question est important. La réponse dépend de la nature de l’action en responsabilité exercée
entre les contrats extrêmes.
Ex 1: le sous acquéreur prétend que le vendeur initial a livré un produit affecté d’un vice ou le maître de
l’ouvrage prétend que la presta du sous traitant est défectueuse.
Par principe, si les contractants extrêmes sont considérés comme des tiers entre eux, la responsabilité sera
donc délictuelle. En revanche, s’ils sont considérés comme des parties à un même contrat, la responsabilité
sera alors contractuelle, et la victime pourra se faire opposer une clause limitative de responsabilité.
L'ordonnance de 2016 n’a pas apporté de réponse à cette question, il faut donc se référer aux solutions de la
jurisprudence. Il faut donc déterminer le domaines des actions directes contractuelles, et pour cela on va
constater qu’après une période de flux il y aura une période de reflux
a) L’extension de l’action direct contractuelle; le flux
Il s’est effectué en 3 étapes:
Etape 1: les chaînes homogènes de contrat translatives de propriété

● La jurisprudence a reconnu que l’action en responsabilité du sous acquéreur à l’égard du vendeur
initial est de nature contractuelle. La 1ere chambre civile de la Cour de Cassation le 9 octobre 1979
dit que l’action directe est nécessairement contractuelle.
● L’action en garantie de l'assureur contre le vendeur initiale se transmet propter rem (avec propriété
de la chose)
Étape 2: les chaînes hétérogènes de contrat

● Ce sont les chaînes comportant un contrat translatif de propriété (contrat de vente) et un contrat
non translatif de propriété (contrat d’entreprise, prestation de service. Ex: Un entrepreneur vend des
briques à l'entrepreneur principal, qui le donne au maître de l'ouvrage
● La cour de Cassation dans un arrêt datant du 7 février 1986 affirme que l’action directe est de
manière contractuelle.
Étape 3: les chaînes homogènes de contrat non translatif de propriété.

● c'est l’hypothèse de la chaîne suivante: un sous traitant réalise un travail pour l’entrepreneur
principale, qui lui-même réalise un travail pour un maître de l’ouvrage. La cour de cassation, dans un
arrêt de la 1ere chambre civile du 8 mars 1988 dit que que l’action était de nature contractuelle, la
3e chambre civile s’opposait à la décision de la 1ere chambre.
b) Le reflux : la .. de l’action directe à certaines chaines de contrat
Il existait une divergence entre les chambres de la Cour de cassation pour la 3e hypothèse. Face à cette
opposition, l'assemblée plénière se devait de réagir. Elle le fait dans l’arrêt bess du 2 juillet 1991. Ici, la Cour
de Cassation affirme que les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties. Elle retient que l’affirmation
du maître de l'ouvrage contre le sous traitant, tiers au contrat de sous traitance, est nécessairement de nature
délictuelle.
Aujourd’hui il existe .. contractuelle que dans les premières hypothèse (Vente+Vente ou Vente+Entreprise, ou
Entreprise+Vente )
B) L’opposabilité du contrat
Le principe de l’effet relatif des contrats signifie que les tiers ne peuvent devenir ni créanciers ni débiteur
du contrat. Pour autant il ne faut pas déduire que le contrat n’a aucun effet à l’égard des tiers. Alors le
contrat crée une situation juridique dont les tiers ne peuvent méconnaitre l’existence. Le contrat est
opposable au tiers.
1. L’opposabilité du contrat au tiers par les parties
Si les tiers ne sont pas liés par le contrat, ils ne doivent pas pour autant entraver l’exécution du contrat. Le
contrat est opposable erga omnes, c’est à dire opposable à tous et doit être respecté par tous. L’article 1200
alinéa 1 du Code Civil dispose que “les tiers doivent respecter la situation juridique crée par le contrat”
En conséquence, le tiers qui aident en connaissance de cause le débiteur a ne pas payer ses factures, par
exemple, engage sa responsabilité, mais il faut prouver une faute, un préjudice et un lien de causalité entre
les deux.
Cette faute du tiers peut revêtir plusieurs aspects. Ce tiers peut violer une clause de non concurrence ou y
participer. Il peut encore résulter de la participation à la violation d’une règle de confidentialité.
L’arrêt de la première chambre civile arrêt people (un contrat entre un magazine et un auteur sur la
publication de son livre sur la princesse Diana). Ce contrat comportait une clause de confidentialité. Mais
peu de temps avant la diffusion en France, Voici publie un article contenant des informations directement
prises dans le livre. L’éditeur du livre a alors effectué une action en responsabilité contre le journal.
2. L’opposabilité du contrat au parties par les tiers
L’article 1200 alinéa 2 du Code Civil dispose que “les tiers peuvent se prévaloir du contrat notamment pour
apporter la preuve d’un fait”. Cet article consacre donc le principe de l’opposabilité du contrat par les
tiers. Ces derniers peuvent puiser des éléments d’infos dans le contrat.
Cet article ne donne pas une réponse précise sur la situation des tiers victime d’un dommage en raison de
l’inexécution d’un contrat. Par exemple, une personne se fait opérer par un médecin, une faute médicale est
commise, alors les proches vont être victime d’un préjudice.
La jurisprudence a été mouvante. Pendant longtemps, la Cour de Cassation a affirmé que le tiers au contrat
agissant sur le fondement de …. délictuelle ne pouvait se prévaloir d’un manquement contractuel sur qui ce
manquement constituait à son égard une faute délictuelle envisagée en elle-même en dehors de toute partie
délictuelle. En gros, le tiers victime devait apporter une faute détachable du contrat.
Ce principe a toutefois été remis en cause dans les années 90 par les chambres de la Cour de Cassation. Arrêt
de 1ere chambre civile du 13 février 2001, les tiers à un contrat est fondé à invoquer tout manquement du
débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage sans avoir à apporter d’autres
preuves.
Selon les chambres civiles, il convient d'assimiler faute contractuelle et faute délictuelle .On avait donc une
opposition dans le temps.
L’enjeu du choix entre l’une et l’autre des solutions était de taille. Il consiste à alourdir ou à alléger la charge
de la preuve pesant sur la victime.
● Premier cas, si on exclut cette assimilation, la victime doit prouver une faute détachable du contrat
ou une faute délictuelle
● Deuxième cas, si on admet l'assimilation ; la charge de la preuve est allégée pour la victime. La
faute réside de l… en cas d'obligation de résultat, la victime n’a pas de preuve à apporter.
Cette opposition entre les chambres a amené la chambre plénière à se prononcer dans arrêt Nir ho. Ici, la
Cour prend partie des chambres civiles, elle peut invoquer sur le financement …. un manquement contractuel
dès lors que ce manquement lui a causé un dommage
Certains arrêts de la cour de cassation ont pu s’opposer à l'assemblée plénière comme l’arrêt du 18 mai 2017
qui a repris la solution classique de la chambre commerciale.
Cette incertitude a fait que l’assemblée plénière s’est prononcée une nouvelle fois le 13 janvier 2020 dans
l'arrêt “sucrier de bois rouge”: elle justifie de ne pas entraver la …. des dommages subies par les tiers causé
par le manquement contractuel. La prochaine réforme de responsabilité civile envisage de revenir sur cette
solution en exigeant une faute détachable du contrat (délictuelle).
Chapitre 2: L’inexécution des contrats
Il ressort de l’article 1212 du Code Civil que le créancier d’une obligation d’exécuter dispose de 5 voies de
droit.
● L’exception d’inexécution
● La réduction du prix
● L’exécution forcée
● La résolution
● La responsabilité contractuelle.
Le jeu de ces sanctions peut être paralysé ou aménagé par un cas de force majeur conformément à l’article
1218 du Code Civil, il définit la force majeur et ses effets.
Selon cet article, constitue un événement de force majeure l'événement qui ne pouvait être raisonnablement
prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées.
Ces évènements empêchent l’exécution du contrat.
On retrouve ici deux caractère de la force majeure: l'événement devait être imprévisible, et irrésistible au
moment de l’exécution du contrat
Les effets de la force majeure: empêche formation contrat (Article 1218 du Cciv)
● empêchement temporaire: l’exécution est suspendue sauf si le retard qui en résulte justifie la
résolution du contrat .
● empêchement définitif: contrat résolu définitivement et les parties sont libérés de leurs obligations
dans les conditions de l’article 1351 et suivants du Cciv
I. L’exception d’inexécution
L’article 1219 du Cciv consacre en droit français l’exception d'inexécution. Mais l'article 1220 innove en
permettant au créancier de mettre en œuvre cette sanction de manière anticipée.
Ceci dit, quelque soit la forme, cette exception d’inexécution est une sanction frustre qui permet à un
cocontractant de refuser d’exécuter son obligation si le cocontractant n'exécute pas la sienne ou risque
de ne pas exécuter la sienne, il s’agit d’une sorte d’une justice privée
A. Les conditions de l’exception d’inexécution
Il faut distinguer les conditions pour inexécution avérés, des conditions pour inexécution par échéance
1. Pour inexécution avéré
Plusieurs conditions sont requises.
Avant la réforme, elle ne pouvait être évoquée par le créancier que lorsque le débiteur n'exécute pas une
obligation présentant un lien d’interdépendance avec celle du créancier. Il fallait donc un lien
d’interdépendance entre les obligations d’un contrat synallagmatique. C’est pour cela que la cour de
Cassation a pu estimer dans un arrêt de la 3e chambre civile du 2 décembre 2014 qu’un locataire ne pouvait
pas refuser de payer son loyer en cas de manquement du bailleur à son obligation d’entretien. En effet, le
loyer est en lien d’interdépendance avec la jouissance paisible du local dû par le bailleur mais pas avec son
obligation d’entretien courant.
Ce critère de l’interdépendance ne se retrouve pas expressément dans l’art 1219 du Cciv, mais il sera
maintenu par la jurisprudence.
La deuxième condition est que l’inexécution doit être suffisamment grave. Cette condition impose une
proportionnalité entre l’importance du manquement du débiteur et l'ampleur de la riposte.
2. Les condition de l’exception pour risque d’inexécution à l’echéance (art 1220)
Avant 2016 le créancier ne pouvait refuser de créer son obligation que si…. . Donc une partie ne pouvait
refuser d’exécuter son obligation que si l’obligation de l’autre était déjà exigible. Dorénavant l’article 1220
permet au créancier de refuser d’exécuter son obligation alors que celle de son débiteur n’est pas encore
exigible.
Toutefois cette sanction préventive a deux conditions: il est manifeste que le débiteur ne pourra pas exécuter
son obligation à l'échéance. Le créancier va devoir démontrer que la situation financière de son débiteur est
compromise.
● L’inexécution est susceptible d’avoir des conséquences suffisamment graves pour le créancier.
l’article 1220 n’exige pas de démontrer que l’inexécution risque d’être suffisamment grave. Il exige
de démontrer que les conséquences de l’inexécution risquent d'être suffisamment graves.
● La suspension mise en œuvre par le créancier doit être notifiée dans les meilleurs délais.
B) Les effets
L’exception d’inexécution est temporaire, il va avoir des effets entre les parties et les tiers.
Entre les parties le contrat subsiste, simplement, l’exécution de l’obligation du créancier est suspendue.
donc une fois que le débiteur à exécuter son obligation, la suspension prend fin, l’exception d’inexécution
cesse.
Le problème est que si le débiteur ne s’exécute pas, il faudra envisager une autre sanction
A l'égard des tiers, elle est opposable aux tiers qui réclamerait l’exécution du contrat. Par exemple, elle peut
être opposée aux tiers qui exercent l’action oblique.
II. La réduction de prix
L’ordonnance de 2016 a introduit à l'article 1223 du Cciv une nouvelle sanction:la réduction du prix. Le texte
de cet article était en 2016 imprécis. il a été réécrit par la loi de ratification de 2018
La réduction du prix est subordonnée à trois conditions cumulatives

● le créancier doit avoir subi une exécution imparfaite de l’obligation
● le créancier doit accepter cette exécution imparfaite
● Le créancier doit mettre en demeure le créancier de s’exécuter intégralement.
Quand les 3 conditions sont réunies, le régime de la sanction varie selon que le créancier a payé ou non la
prestation partiellement réalisée.
● Si il a payé, le créancier peut demander au juge la réduction du prix. Attention, cette condition pour
les contrats conclus pour le 1er octobre 2018. Entre 2016 et 2018, il faut utiliser la version peu claire.
● Si il a pas encore payé: le créancier peut notifié après mise en demeure dans les meilleurs délais
au débiteur sa décision de réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation de la réduction
du prix devra être rédigée par écrit.
Quelle est la portée de cette acceptation par le débiteur? il y a 2 réponses envisageables

● Cette acceptation peut être une condition de la réduction du prix. Mais dans ce cas, l’article 1223
perd de son utilité puisque l’on revient à une banale modification du contrat.
● L’acceptation pourrait avoir seulement pour effet de priver le débiteur de toute possibilité de
contester. Dans ce cas l’acceptation ne serait pas une condition. Attention, cette solution ne vaut que
pour les contrats de 2018. Pour les contrats entre 2016 et 2018, le créancier doit simplement notifier
sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais.
III. L’exécution forcée
Lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier peut toujours demander une exécution forcée.
Elle est envisagée à l’article 1220 du cciv
Il distingue l’exécution forcée par le débiteur et par un tiers.Ces deux modalités d’exécution ont en commun
la mise en demeure
A) L’exécution forcée par le débiteur
Il ressort de cet article que l’exécution forcée ne peut pas être demandé dans certaines hypothèses
● elle est impossible en cas d’une violation de clause de non concurrence. Dès que l’obligation de
non concurrence est violée, l’exécution forcée n’aurait aucun sens.
● Si elle découle de l’écoulement du temps.
● Si elle lié au caractère personnelle très marquée de l'obligation. L’exécution forcée exigerait dans
ce cas une contrainte très forte sur la personne du débiteur contraire à la liberté contractuelle. Par
exemple, l’affaire du peintre whistler du 13 mars 1900: En l’espèce particulier a passé commande
portrait chez whistler, mais il ne l’a pas terminé. Alors seul des dommages et intérêts sont la seule
solution.
● Si elle est disproportionnée. ….. en excluant s’il existe une disproportion manifeste entre son coût
pour le debiteur et son intérêt pour le créancier. La loi de ratification a complété cette rédaction en
réservant cette disproportion aux débiteurs de bonne foi. Cette modification est interprétative, donc
elle a un effet rétroactif. Cette solution s’oppose à des décisions antérieures qui avaient fait prévaloir
la force obligatoire du contrat. Par exemple, 3e chambre civile du 11 mai 2005.
B) L’exécution forcée par un tiers
L’article 1222 du Cciv envisage l'exécution forcée par un tiers. Il prévoit qu’après mise en demeure, le
créancier peut aussi dans un délai et un coût raisonnable faire exécuter lui-même l’exécution ou sur
autorisation préalable du juge détruire ce qui a été fait en violation de celle ci. Il peut demander au
débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin et qu’il peut demander en justice que le
débiteur avance les sommes nécessaires à l’exécution de l’obligation.
Cet article reconnaît une faculté de remplacement au créancier. C'est-à- dire que le créancier peut se
substituer ou substituer un tiers dans l’exécution de l’obligation. Seule la destruction de ce qui a été fait en
violation du contrat requiert une intervention préalable du juge. Si le coût n’est pas raisonnable, le
créancier devra forcer l’exécution.
IV. La résolution du contrat
L’article 1224 du Cciv dit que le créancier de l’obligation d’exécuter peut choisir la voie de
l’anéantissement du contrat en demandant sa résolution.
Depuis la réforme de 2016, l’article 1229 du Cciv prévoit que “la résolution met fin au contrat”. Il en résulte
d'éventuelles restitutions entre les parties comme le prévoit cet article.
Si la résolution met fin au contrat, il en demeure pas moins que cet article prévoit que certaines clauses
contractuelles sont maintenues comme les clauses relatives au règlement des différends et des clauses
destinées à produire effet même en cas de résolution( confidentialité et non concurrence).
Par le passé, la Cour de Cassation a pu affirmer que les clauses limitatives de responsabilité subsisteraient (7
fév 2018).
La résolution du contrat peut prendre 3 formes

● résolution judiciaire du juge
● clause résolutoire
● résolution unilatérale
Clause résolutoire
Fréquemment les parties insèrent une clause résolutoire dans le contrat. Cette clause va emporter la
résolution du contrat. Elle est envisagée explicitement à l’article 1225. La clause doit “préciser les
engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat”. En clair, cela signifie que la clause ne
doit pas être générale. Elle doit identifier les hypothèses pour lesquelles la clause sera susceptible d’être
mise en œuvre.
Conformément à l'article 1225: ces clauses ne dispensent pas le débiteur de s’exécuter, mais les parties
peuvent exclure toute mise en demeure. Donc la résolution peut intervenir de plein droit sans mise en
demeure.
Lorsque la clause est bien rédigée, on doit constater la résolution. Il n’y a pas de délai de grâce.
La résolution unilatérale
Elle est envisagée à l’article 1226 du Cciv. Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par
voie de notification. Cette faculté est la consécration d’une évolution jurisprudentielle qui avait abouti à
l’arrêt Tocqueville de la première chambre civile du 13 octobre 1998. La gravité de l’inexécution peut
justifier qu'une partie y mette fin de manière unilatérale à ses risques et périls. Cette solution à donc été
reprise à l'article 1226.
Les conditions
● Il faut un manquement suffisamment grave (1224 cc). Il y a une évolution par rapport à la jur
tocqueville qui exigeait une raison extrêmement grave.
● Il faut une mise en demeure du débiteur de satisfaire à son obligation dans un délai raisonnable, et
qui expresse qu'à défaut le créancier peut résoudre le contrat.
● Une fois la mise en demeure, article 1226 alinéa 3 dispose que le créancier notifie la résolution de
son contrat et les raisons qui la motivent.
Le débiteur peut demander au juge de contrôler la régularité à postériori de cette résolution unilatérale. La
sanction d’une rupture illégitime serait des dommages et intérêts. Mais la chambre commerciale du 18
novembre 2008 a estimé que la résolution unilatérale pouvait être écartée.
La résolution judiciaire
Elle est envisagée à l’article 1227 et 1228 du Cciv.
Il convient de remarquer que par rapport à l'ancien article 1224, ce n’est pas réservé aux contrats
synallagmatiques mais aussi pour certains contrats.
Les conditions
● De fond: en cas d’inexécution suffisamment grave du contrat, il n’est pas nécessaire qu’elle soit
totale
● D’exercice: la résolution judiciaire est facultative pour le créancier, elle est facultative pour le juge.
En effet, l’article 1228 du Cciv dit que le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation. Il peut refuser
la résolution si l'inexécution n’est pas établie ou suffisamment grave. Il peut ordonner l’exécution du
contrat en donnant un délai de grâce . Il peut simplement condamner à des dommages et intérêts. Il
peut prononcer la résolution en y ajoutant des dommages et intérêts. il peut prononcer la résolution
pure et simple.

Cours Année Derniere

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Cours Année Derniere

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Droit des contrats 1 sur 108

Cours du jeudi 16 septembre

Section 1 : Prolégomène sur les obligations`

I. Les caractères des obligations

L’obligation civile ou juridique est contraignante. Elle s’oppose à l’obligation

• 1ère analyse : Aubry et Rau.

○ Article 1100, alinéa 2 du Code Civil

L’obligation civile est en principe évaluable en argent et elle constitue un élément de

II. La classification des obligations

Les obligations juridiques peuvent faire l‘objet de plusieurs classifications.

A. Les classifications fondées sur le contenu des obligations

1. Les obligations de faire, de ne pas faire et de donner

Il s’agit de l’obligation de non-concurrence qui peut exister entre deux professionnels

2. Les obligations monétaires et en nature

Obligation monétaire : obligation de transférer une certaine quantité de monnaie au

3. Les obligations de moyen et de résultat

B. Les classifications fondées sur les sources des obligations

○ Article 1100 du Code civil, 4 sources d’obligations :

○ Article 1100-1 du Code Civil

○ 1100-2 du Code civil

Section 2 : La notion de contrat

• 2ème analyse : La distinction entre contrat et convention demeure. En ce sens, la

II. La conception française du contrat

A. La conception avant l’ordonnance

1. La conception du contrat en 1804

« La volonté individuelle est la seule source de toute obligation juridique et de toute

2. L’évolution de la conception du contrat au 20ème

a. Le déclin de l’autonomie de la volonté

Le principe de l’autonomie de la volonté a fait de vives critiques doctrinales car ce

Exemple : Avant la grande loi du 13 Juillet 1930, aucune disposition spéciale ne

D’autre part, d’un point de vue théorique, le déclin de l’autonomie de la volonté se

b. Le développement du droit de la consommation

L’un des phénomènes majeurs a été le développement d’un mouvement de protection

Exemple : En ce qui concerne les vices du consentement.

c. L’influence du droit européen

B. La conception du contrat depuis l’ordonnance de 2016

Avant l’adoption de l’ordonnance, plusieurs avant projets avaient vu le jour. En effet,

• 1er projet : Avant-projet Catala, 2005.

1. Les orientations générales de la réforme

2. Les principes fondamentaux

L’ordonnance de 2016 a mis en avant, dans un chapitre nommé « Disposition

- 1er principe : Liberté contractuelle.

- 2ème principe : Force obligatoire principe.

- 3ème principe : La bonne foi.

Section 3 : La classification des contrats

Le Code civil de 1804 distinguait plusieurs types de contrats et l’ordonnance de 2016

I. Les distinctions reprises du Code civil de 1804

Synallagmatique : Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent

La preuve n’est pas la même.

B. La distinction entre les contrats à titre onéreux et à titre gratuits

○ Article 1107 du Code civil

C. Les distinctions des contrats commutatifs et aléatoires

○ Article 1108 du Code civil

L’intérêt de la distinction réside dans l’existence de règle propre au contrat. Lorsque

II. Les distinctions créées par l’ordonnance de 2016

B. La distinction des contrats de gré à gré et d’adhésion

La qualification du contrat d’adhésion emporte l’application de règles spécifiques.

C. La distinction des contrats-cadres et des contrats d’application

Exemple : contrat d’exécution, contrat de distribution selective, contrat de franchise,

D. La distinction des contrats exécution successive et à exécution instantané

Exemple : contrat de vente ou contrat de donation qui s’exécute en une prestation

PARTIE 1 : la formation du contrat

1er titre : L’existence du contrat