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CHAPITRE 1 : AUX SOURCES DU DROIT

TABLE DES MATIÈRES

Introduction.........................................................................................................................................1
I. « Les naissances du droit », Jean Gaudemet......................................................................................2
A. Le droit mésopotamien.................................................................................................................................2
B. Le droit indien...............................................................................................................................................2

II. « Invention du droit en occident », Aldo Schiadone..........................................................................2

A. L’héritage grec : l’idéal de la loi.....................................................................................................................2
B. L’Héritage romain : la rencontre du ius et de la lex.......................................................................................3
1. Les origines de Rome...........................................................................................................................................................3
2. L’organisation archaïque de Rome......................................................................................................................................3
3. Du fas au Ius – de la procédure religieuse à la procédure civile.........................................................................................4

INTRODUCTION
« Ubi societas ibi jus » (pour chaque société il y a un droit), mais le Droit on ne le trouve pas partout.
Aristote : « l’Homme est un animal social », il est toujours en société.
Le Droit est une invention, une technique qui a pour rôle de réguler le comportement des individus.
 le seul : morale, religion, communauté sont parfois + efficaces.
Histoire = série d’accidents, d’évolution
Histoire du droit = évolue au fil des conflits comme toute chose dans l’histoire.
Pour qu’il y ait conflit, il faut qu’il y ait des acteurs, des protagonistes -> les sources du Droit :
- Législateur (créer & modifie le droit)
- Juge (interprète & applique le droit)
- Doctrine (débat & conseil à propos du droit)
RIPERT Georges : « forces créatrices du droit »
Acteurs du droit : juristes, autorité politique
 Max WEBER - le pouvoir a tendance à vouloir monopoliser la violence juridique
2 naissances du droit :
- Apparition du droit comme pratique
- Apparition du droit comme discours

I. « LES NAISSANCES DU DROIT », JEAN GAUDEMET

A. LE DROIT MÉSOPOTAMIEN
Mésopotamie = zone géographique. S’étend entre le Tigre et l’Euphrate, différentes tribus, peuples. ( Irak).

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1ères formes d’agricultures, gestion des stocks et des surplus  il faut les organiser
+ villes commencent à se former.
Apparition écriture cunéiforme.
Citée rivales : empires instables  AKKAD (2300 av. JC) : trace de textes baptisé « codes » par archéologues.
+ sous forme de cônes.
Ex : code d’Urukagina (-2350) / code d’Hammurabi (-1750).
Hammurabi : unifie cités Mésopotamiennes (capitale Babylone).
« Code » : Raconte conquêtes + reprend série d’énoncés / phrases qui présentent une hypothèse et ce qui en est déduit, = série
de sentence, de décision (mot syrien « dunum »)  cohérence thématique + se contredisent.
‘’Article’’ : « si un Homme a porté contre un autre une accusation de meurtre sans en fournir la preuve, l’accusateur sera mis
à mort ».
 Sûr que code réellement appliqué (contexte instable, peu de références à lui dans d’autres époques)
Du droit qui n’est pas réellement appliqué est-ce vrmt du droit ?
Dans cette civilisation, on trouve des contrats de vente, de prêt, de dépôt  Sert de preuve.
Ex : création seau qui sert à attester que le débiteur engage une part de sa prsn, son identité. Les partis du contrat sont
responsables devant les dieux.
 Instabilité / méfiance des populations de la Mésopotamie qui ont fait apparaître ce besoin de droit.

B. LE DROIT INDIEN
Droit védique, à partir de 1500 av JC = Le Veda est un ensemble de textes qui, selon la tradition, ont été révélés.
Certains traités  organisation sociale.
Le + connu : lois de Manou.
Ce qu’on peut traduire par droit est le Dharma = + ordre, ce qui est stable, ce qui tient les choses entre elles.
Est surtout une science, une spéculation sur comportements humain, dont l’enjeu est la survie du monde.
La religion / le mythe / les rituels, peuvent servir à faire l’ordre pdt un certain temps sans recourir à la contrainte.

II. « INVENTION DU DROIT EN OCCIDENT  », ALDO SCHIADONE

Grecques et Romains, 2 cités.
Qd problèmes : grecs utilisent politiques / romains utilisent Droit.

A. L’HÉRITAGE GREC : L’IDÉAL DE LA LOI

En Grèce antique = ensemble de cité, « polis » : Spartes / Athènes entre 9 et 10 av. notre ère.
Age d’or d’Athènes 6-5 av JC
Cités dominées par leur fondateurs, aristocratie foncière qui sont rejoint par main d’œuvre.
Sources de droit ancienne par grandes familles aristocratiques. Forme de droit dans cités = décrets qui émanent des dirigeants
Athènes fait des réformes démocratiques, plusieurs épisodes tyranniques. Au service des classes populaires.
Clisthène, fin du 6e siècle, forme démocratique impose nouvelle forme de législation. Désormais la loi prend la forme du
nomos = conception de la loi géométrique, cad que la loi est une sorte de partage, de découpage du pouvoir. Chacun est égal
devant cette loi = isonomie, chacun participe à la conception de la loi :
1/ égal face à la loi
2/ égal à la participation à la conception de la loi
3/ participation aux affaires publiques.
Athènes se dote au même moment d’institution démocratiques qui comporte comme institution centrale l’ecclésia =
l’assemblée du peuple.

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Sophistes techniques qu’ils utilisent pour critiquer la démocratie, c’est de faire appel à autorité plus consistante = phusis droit
naturel (loi du plus fort) / loi des hommes (loi positive)
Platon : la démocratie n’a rien de bon et il faut que la législation suive un vrai idéal. On le qualifie souvent comme le penseur
du philosophe roi, celui qui domine la société + projet de citoyen philosophe -> éducation des citoyens
Aristote : critique la démocratie et le nomos et considère que le véritable droit naturel réside dans les choses particulières.
-> a la fois les cités athénienne et la philosophie participe à la participation du domaine du mythe. La démocratie fonde la loi
sur l’égalité des citoyens et les philosophes fondent la loi sur le logos, la logique.

B. L’HÉRITAGE ROMAIN : LA RENCONTRE DU IUS ET DE LA LEX

Le droit se constitue à Rome comme une discipline à part entière.
Rome a écrit sa propre histoire.

1. LES ORIGINES DE ROME

1.1 LES ORIGINES LÉGENDAIRES DE ROME

Histoire de Romulus et Remus enseignements :
- Origine grecque de la ville, manière d’assumer continuité d’athénée à Rome
- Origine divine de la cité : Venus & Mars, la guerre et l’amour
- Parcours réalisé par Romulus et Remus -> État animal puis État pastoral (recueilli par berger) puis niveau de la citée
Séparation initiale entre le militaire qui est au dehors, il n’a pas sa place dans la cité, et le civil.

1.2 LES ORIGINES HISTORIQUES DE ROME

Origines incertaines, vers -10e.

2. L’ORGANISATION ARCHAÏQUE DE ROME

Cette royauté commence à chuter. Elle aurait été
Provoquée par les méfaits du dernier roi.
S’estompe de manière brutale et bascule vers m’instauration d’une rep qui ressemble bcp au régime des cités grecs -> le pvr de
faire la loi dépend de l’instauration des consuls = pvr exécutif.
 Élus, issus de l’élite de la société romaine (patriciens) = magistrature
Aujourd’hui employé pour désigner les juges. C’est une notion qui historiquement sert à designer de manière générale les
fonctions publiques.

3. DU FAS AU IUS – DE LA PROCÉDURE RELIGIEUSE À LA PROCÉDURE CIVILE

République romaine connais une période incertaine à sa création.
Pb : supériorité des patriciens sur les plébéiens
1) la loi est fabriquée entre les consuls et le Sénat 1.
2) Pouvoir qu’exercent les pontifes2 -> 1er ordre juridictionnel
3) procédure est extrêmement formaliste (paroles précises à répéter, gestes à reproduire) & secrète.
Ius : partie durant la procédure qui définit un usage à suivre conformément aux rites, en matière de serment qui
permet d’authentifier la parole donnée (= partie la plus précise de la science des pontifes)
Les poncifs produisent ce qu’on appelle les responsa = Comment dois-je me conduire face au juge ?

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Assemblée composée exclusivement de patriciens
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Les prêtres
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Cette pratique des responsa est essentiellement sollicitée par les praticiens qui peuvent se payer ce service ont donc un
avantage fort.
Les plébéiens se révoltent : -462, représentant de la plèbes (tribun) demande réforme urgente du droit
-451 : la plèbe se met en mvt (« se retire sur l’aventin ») et nomme 10 magistrats (représentants extra ordinaires) = decemvirs :
remplacent consuls pour une durée limitée et envoient ambassade en Grèce pour s’inspirer de leurs meilleures lois
De ce mvt / révolte de la plèbe apparait 1 texte : la Loi des 12 tables.
Ces lois sont exposées sur la place commune qu’in appelle le forum. Mais surtout ces lois sont rendues publiques (par
opposition à un droit secret qui existait jusqu’alors)
Quel est son contenu ?
= reflet du conflit entre plébéien et patriciens. 2 types de mesures :
 Règles de fond : interdisent certaines actions de la vie quotidienne
Ex : interdiction du mariage entre plé et pat, limiter le nombre de joueur de flûtes aux enterrements, etc.
 Règles de procédure : « actions de la loi ». 5 manières d’agir en justice, prévoient des formalités et ont comme but de
simplifier et faciliter l’ouverture des procès.
Viennent soumettre la justice à la loi.
Ce n’est pas l’appréciation du juge qui dicte le droit. Désormais, s’il y a une marge d’appréciation, ce sera toujours
dans le cadre de la loi. + nouveaux interprètes de la loi : les juristes.
 Constitution au sens actuel, n’ont pas chercher à réorganiser les pvr. Portent essentiellement sur le droit privé.
Droit Quiritaire = droit dont dispose les citoyens en vertu de la loi.
Désormais la loi (lex) devient la source de ce qu’on va appeler le Droit & en mm temps le ius (manière de faire) deviens une
forme de contre-pouvoir.
Droit = outil de pvr et qc qu’on peut retourner contre le pvr, est fixé.

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