RTD Civ.

RTD Civ. 2010 p.209

Le régime juridique des droits potestatifs en matière contractuelle, entre unité et diversité

Cathy Pomart-Nomdedeo, Maître de conférences à l'Université de la Réunion

L'essentiel

L'accueil plus que timide de la notion de droit potestatif par la doctrine civiliste française tient, semble-t-il, essentiellement à
l'absence de régime juridique unitaire de la notion en droit des contrats. Pour faciliter l'épanouissement des droits potestatifs en
matière contractuelle, une harmonisation du régime juridique jusqu'à présent éclaté de ces différents droits peut apparaître
comme une option séduisante. La recherche d'harmonisation rencontre toutefois un succès mitigé tant au stade de l'exercice de
ces droits qu'à celui de leur contrôle. La diversité des droits potestatifs constitue tour à tour la faiblesse et l'atout de ces droits.

Cette étude se situe au carrefour d'influences diamétralement opposées : il existe en effet un abîme entre
l'unilatéralisme qui est de l'essence du droit potestatif et qui imprègne l'exercice de ce droit ainsi que son contrôle et la
rencontre de volontés qui inspire la matière des contrats (1).

Pourtant, si le contrat était classiquement présenté comme un acte créateur d'obligations et/ou permettant le transfert
de droits réels, cette présentation apparaît aujourd'hui réductrice. En plus de son contenu obligationnel, le contrat
peut également être porteur de droits potestatifs (2) et renfermer une part d'unilatéralisme.

Le droit potestatif s'entend du pouvoir par lequel son titulaire - le potentior - peut influer sur les situations juridiques
préexistantes en les modifiant, les éteignant ou en en créant de nouvelles au moyen d'une activité unilatérale (3). Les
droits de réméré, les droits de préemption ou de retrait, les droits d'option, les facultés de dédit, les droits de révocation,
les droits de résiliation unilatérale ou encore les droits de rétractation donnent une idée de la vitalité de la potestativité
dans le droit contemporain des contrats (4).

Alors que le droit personnel confère à son créancier un droit contre une personne et que le droit réel octroie à son
titulaire un droit sur une chose, le droit potestatif accorde à celui qui en bénéficie un droit sur une situation juridique
(5). Les liens de droit nés du contrat présentent donc un caractère dual : en complément des rapports obligatoires,
on rencontre également des rapports de sujétion. La systématisation d'une réflexion sur les droits potestatifs en matière
contractuelle doit contribuer à mieux cerner la nature ambivalente du contrat en ce début de 21e siècle (6).

L'apparition de droits potestatifs en matière contractuelle révèle l'une des limites de la liberté contractuelle.
Longtemps, cette liberté est apparue comme le moyen de réaliser l'équilibre entre les intérêts particuliers. La pratique
a prouvé qu'il n'en allait pas nécessairement de la sorte. Les droits potestatifs conventionnels peuvent en effet
constituer une illustration remarquable de domination contractuelle. C'est d'ailleurs souvent en réaction à une
domination préexistante, pour rééquilibrer les relations contractuelles, que des droits potestatifs sont reconnus par le
législateur et le juge.
La potestativité permet par conséquent, en matière contractuelle, soit de traduire la supériorité d'un contractant (le
droit potestatif est alors fréquemment d'origine contractuelle), soit de contrecarrer cette suprématie (il est le plus
souvent d'origine légale ou judiciaire). Plus précisément, les droits potestatifs d'origine légale ont habituellement un
but de protection d'une catégorie d'individus (il peut s'agir de la protection du consommateur ou du preneur à bail) ou
d'utilité publique (tel est le cas de nombreux droits de préemption) (7). Les droits potestatifs d'origine
jurisprudentielle se voient assigner pour fin la poursuite d'un objectif impérieux ou d'un principe fondamental (la
prohibition des engagements perpétuels à travers le droit de résiliation unilatérale dans les contrats à durée
indéterminée en est une bonne illustration) (8). Restent enfin les droits potestatifs d'origine conventionnelle qui ont
pour mission de conférer ou d'asseoir la supériorité de l'un des contractants (c'est le cas par exemple du droit d'option
résultant d'une promesse unilatérale de contrat ou d'un pacte de préférence). Le droit potestatif fait ainsi figure de
technique juridique instrumentalisée.

L'utilisation fréquente des droits potestatifs en pratique contraste avec les rares réflexions portant sur la notion de droit
potestatif. Approchée il y a quarante ans par la doctrine française, il s'avère surprenant qu'elle n'ait pas eu le
retentissement qu'on pouvait lui prédire (9). L'épanouissement de la notion en droit des contrats français a sans
aucun doute été freiné par l'absence de régime juridique unitaire du droit potestatif.

Il peut sembler séduisant, dans ces conditions, d'entreprendre une harmonisation du régime juridique des droits
potestatifs qui se manifestent dans le contrat - régime embryonnaire et éclaté - jusqu'à l'élaboration d'un régime
unitaire (10). Or, si le renforcement de la cohérence du régime juridique de ces droits peut assurément contribuer à
une meilleure lisibilité du droit, l'uniformité et, dans une moindre mesure l'harmonisation, ne sont pas nécessairement
souhaitables ni même possibles. Une simple clarification des régimes juridiques peut se révéler préférable. En plus
d'une réflexion sur la possibilité d'une harmonisation, c'est sur l'opportunité d'une telle démarche qu'il faut s'interroger
(11).

Par ailleurs, si le pullulement des droits potestatifs en matière contractuelle apparaît de manière évidente, rares sont
ceux qui sont communs à tous les contrats. Il semble intéressant de se demander dans quelle mesure il est possible et
opportun de généraliser les droits potestatifs spéciaux à tous les contrats ou au plus grand nombre d'entre eux (12)
ou, au contraire, de préserver leur utilisation ponctuelle.

Le régime juridique des droits potestatifs est imprégné par la matière contractuelle et se distingue de ce que peut être
le régime juridique de ces droits en d'autres domaines (13). L'influence de la matière contractuelle sur ce régime est
inévitable, et réciproquement, la présence de droits potestatifs dans le contrat influe sur l'équilibre contractuel. La
relation droit potestatif/régime général des contrats doit être pensée en terme d'ensemencement plutôt qu'en terme
d'antagonisme.

L'avènement d'un régime unitaire des droits potestatifs en matière contractuelle ne semble pas d'actualité et, dans une
moindre mesure, l'harmonisation des régimes juridiques n'apparaît pas concevable ni même souhaitable sur tous les
points. Si des avancées en terme d'harmonisation peuvent être proposées, d'irréductibles îlots de disparité sont
prévisibles. La recherche d'harmonisation rencontrera assurément un succès variable selon le stade de réalisation du
droit potestatif. Elle sera menée non seulement au temps de l'exercice proprement dit des droits potestatifs, mais
également au temps du contrôle de ces droits.

Recherche d'harmonisation au stade de l'exercice du droit potestatif

Le droit potestatif s'analyse en « un pouvoir exercé sur une situation juridique » qui génère « un lien de sujétion »
(14). Au-delà de l'apparent hétéroclisme des droits potestatifs, la doctrine (15) a en effet systématisé des caractères
communs qui distinguent ces droits de libertés, facultés et pouvoirs qui n'en sont pas (16) et font la spécificité des
droits potestatifs. Ces caractéristiques permettent de préciser les conditions d'exercice de ces droits mais également de
comprendre leurs effets. Si des avancées peuvent être proposées en vue d'une relative harmonisation des conditions
d'exercice des droits potestatifs en matière contractuelle, une variété de leurs effets semble au contraire devoir être
préservée.

Une harmonisation possible des conditions d'exercice

Les conditions d'exercice du droit potestatif concernent toutes le titulaire de ce droit. En effet, l'unilatéralisme et
l'assujettissement essentiels au droit potestatif impliquent qu'aucune condition ne concerne l'assujetti. Toutefois,
l'assujetti - s'il est en sus contractant - peut avoir à satisfaire aux conditions exigées en vue de conclure tel ou tel
contrat.

Ces conditions d'exercice du droit potestatif sont rarement identiques. Elles varient souvent selon le droit concerné.
Une réflexion en terme d'harmonisation peut ainsi être engagée tant en ce qui concerne les conditions tenant à la
capacité, celles tenant à la manifestation de volonté du titulaire du droit - qu'elles portent sur le fond ou la forme de
cette manifestation de volonté -, que celles ayant trait à l'objet ainsi qu'à la cause du droit potestatif.

La capacité du titulaire du droit potestatif

Le pouvoir considérable dont dispose le titulaire de tout droit potestatif incite à mettre en avant le caractère personnel
de ces droits et à conclure à l'impossibilité pour les créanciers (17) ainsi que pour les héritiers (18) de les exercer
aux lieu et place de leur titulaire (19). Les droits potestatifs s'éteindraient donc avec la personne de leur titulaire.
Toutefois, l'intransmissibilité n'étant pas d'ordre public, la loi ou les parties peuvent prévoir la transmissibilité d'un tel
droit. Par ailleurs, ce caractère personnel qui peut avoir son importance dans une relation interpersonnelle entre
personnes physiques perd de son intensité dès lors que l'on envisage les contrats conclus entre personnes morales telles
que les sociétés. Le principe de la transmissibilité semble alors devoir s'imposer. Peu importe qu'au sein du groupe de
sociétés ce soit la société mère ou l'une de ses filiales qui exerce le droit potestatif.

Le titulaire du droit doit être en mesure de prendre des engagements juridiques ou, à tout le moins, il doit pouvoir être
assisté ou représenté pour en prendre. Réapparaît ici la dimension personnelle du droit. Si le titulaire du droit
potestatif devient incapable après que le droit a été conventionnellement accordé mais avant qu'il n'ait été exercé, les
choses se compliquent véritablement. Le contractant assujetti n'a peut-être pas intégré au nombre de ses paramètres,
lorsqu'il a consenti un tel droit, que ce ne serait in fine pas le bénéficiaire qui choisirait de l'exercer ou non. La question
de la représentation s'articule difficilement avec le caractère personnel du droit.

Du côté de l'assujetti, la dimension personnelle et l'existence ou non d'une représentation n'ont d'influence qu'au stade
de la constitution du droit, s'agissant d'un droit potestatif conventionnel (une promesse unilatérale de vente par
exemple). En effet, concernant les droits d'origine légale et jurisprudentielle (tels qu'un droit de rétractation ou de
résiliation unilatérale), l'existence ou la survenance d'une représentation n'ont aucun impact, l'assujetti étant en tout
état de cause contraint de subir l'existence et l'exercice du droit potestatif. En revanche, le caractère personnel est
important du point de vue du bénéficiaire - représenté dans notre hypothèse - au stade de l'exercice du droit, qu'il
s'agisse d'un droit d'origine légale, jurisprudentielle ou conventionnelle. On peut alors se demander dans quelle
mesure la représentation doit neutraliser la possibilité d'exercer le droit potestatif ou, à l'inverse, on peut considérer
que le représentant agit dans l'intérêt du représenté, la représentation étant indifférente en matière contractuelle.
Cette seconde analyse permettrait d'éviter que le contractant assujetti ne se prévale de l'incapacité de l'autre pour se
libérer des obligations découlant du droit potestatif. Il est également possible d'envisager un sort différencié pour les
divers droits potestatifs, ceux-ci n'étant pas marqués uniformément par cette dimension personnelle (20). Le droit
positif ne procure pas de réponse évidente à cette interrogation qui mériterait quelques éclaircissements,
éclaircissements qui pourraient prendre la forme d'une affirmation de principe de l'indifférence de l'existence d'une
représentation du titulaire du droit potestatif en matière contractuelle.

Toute modification d'une situation juridique ne constitue pas nécessairement un acte de disposition. L'énoncé de
règles générales de capacité semble délicat en matière de droit potestatif, il convient cependant de clarifier, pour
chaque droit, le type d'actes qu'il implique et donc la capacité requise. Sans prétendre à l'exhaustivité, quelques
illustrations permettront de poser les bases de la clarification attendue. Lorsque le prêteur à usage décide de mettre en
oeuvre le droit de résiliation unilatérale qui lui appartient dans l'hypothèse d'un contrat de prêt ne comprenant aucun
terme pour récupérer l'usage de son bien, l'exercice de ce droit constitue un acte d'administration. A l'inverse,
l'exercice d'un droit de préemption concourt à la modification du patrimoine du titulaire du droit et peut s'analyser en
un acte de disposition.

Outre les conditions tenant à la capacité du titulaire du droit potestatif, il est des conditions relatives à la manifestation
de volonté du titulaire d'un tel droit.

La manifestation de volonté du titulaire du droit potestatif

Le droit potestatif est tantôt créé par le législateur, tantôt mis au jour par le juge, tantôt enfin consenti par les
intéressés. Le consentement du titulaire du droit, de même que celui de l'assujetti, n'est requis que dans cette dernière
hypothèse (21).

C'est ici cependant l'exercice du droit et non sa création qui retient l'attention. La manifestation unilatérale de volonté
intervient au stade de la mise en oeuvre du droit, et à ce stade, la volonté du titulaire est seule efficiente. Le droit
potestatif s'exerce par un acte unilatéral de volonté.

Quel que soit le droit potestatif considéré, le moment de l'exercice de ce droit est déterminant. Aucune rétractation du
consentement exprimé n'est possible : ni de la part de celui qui est soumis au droit potestatif (et pour cause, il n'a pas à
consentir) ; ni de celui qui est titulaire de ce droit (22).

Le mécanisme de la promesse unilatérale de vente permet d'illustrer cette question. La vente se forme au moment de
la levée d'option qui s'analyse en la manifestation de volonté du titulaire du droit (23). En théorie, à compter de cet
instant, le promettant ne peut plus rétracter son offre (il est définitivement assujetti) (24), le bénéficiaire quant à lui
ne peut plus renoncer à l'achat. Toutefois, de manière surprenante, la Cour de cassation a permis au promettant de
revenir sur son consentement en considérant que la levée d'option par le bénéficiaire postérieurement à la rétractation
du promettant excluait toute rencontre des volontés (25). Une telle position ne semble pas compatible avec la nature
potestative du droit (26). Le promettant devrait en toute logique subir la décision du bénéficiaire. De même, la
sanction attribuée en cas de rétractation du promettant ne devrait pas consister en l'octroi de dommages et intérêts en
réparation du préjudice causé mais en une exécution forcée du contrat (27). Cette solution jurisprudentielle crée un
nouveau droit potestatif au bénéfice du promettant - le droit de rétractation de la promesse au stade précontractuel -
qui malmène le droit potestatif originel découlant de la promesse unilatérale. Cette solution aurait pu évoluer si la
Cour de cassation s'était décidée à généraliser la position qu'elle a retenue à propos du pacte de préférence à
l'ensemble des avant-contrats (28) mais elle n'y est visiblement pas prête (29).

Un délai est parfois imposé au titulaire du droit potestatif en vue de son exercice (30). La terminologie en la matière
apparaît hétéroclite : les textes évoquent les droits ou facultés de dédit, rétractation, repentir, renonciation,
dénonciation (31). Une harmonisation de ces mécanismes semble souhaitable.

L'absence de cohérence des dispositions en matière de crédit mobilier et immobilier apparaît par exemple de manière
flagrante. Deux formes de droits potestatifs légaux coexistent : tantôt le législateur impose au consommateur un délai
de réflexion ; tantôt il consacre un droit de rétractation (32). La manifestation de volonté a pour effet de permettre
ou au contraire d'empêcher la conclusion du contrat (33). Pour les techniques de consentement différé (34), le
droit potestatif à effet constitutif paralyse puis conditionne la formation du contrat. Il serait intéressant de prévoir pour
ces délais de réflexion une durée unique sauf à justifier l'impériosité d'une telle diversité (35). Pour les techniques de
consentement précaire (36), le droit potestatif produit un effet extinctif. La dénonciation du contrat entraîne
l'anéantissement d'un lien contractuel (37). Là encore, une harmonisation des délais de rétractation serait
souhaitable (38). Quand bien même on déciderait de conserver ces deux techniques, l'idéal serait de choisir entre
elles en conscience et d'éviter, autant que faire se peut, la diversité à l'intérieur de chacune d'elles (39).

Le droit potestatif s'exerce au moyen d'un acte juridique unilatéral (40). La manifestation de volonté du potentior
devrait se voir appliquer le régime de l'acte unilatéral (41). L'exercice du droit obéirait ainsi au principe du
consensualisme. Certes, la plupart du temps, aucune forme n'est exigée, mais une extériorisation de la volonté et une
notification à l'assujetti apparaissent dans les faits indispensables (42). Une solennité est parfois imposée par la loi en
vue de protéger l'assujetti ou les tiers qui ont à souffrir de la modification de la situation (le renvoi du coupon de
rétractation en droit de la consommation, l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception). Cette solution
doit être encouragée. L'efficacité du droit potestatif devrait être subordonnée à l'accomplissement d'une publicité.

Au plan des modalités de la manifestation de volonté, des avancées significatives peuvent être envisagées. Qu'en est-il
de l'objet et de la cause du droit potestatif ?

L'objet et la cause du droit potestatif

La question de la détermination de l'objet du droit potestatif revêt une importance considérable car la licéité de cet
objet doit être contrôlée. Si l'objet d'un droit s'entend de « ce sur quoi porte le droit » (43), diverses analyses
doctrinales sont cependant avancées à propos de l'objet des droits potestatifs. La première affirme que l'objet du droit
potestatif est la situation juridique qui va être modifiée (44). La deuxième considère que l'objet de ce droit consiste
en la liberté du potentior (45). En réaction à ces prises de position a vu le jour un courant dit nihiliste selon lequel
les droits potestatifs sont des droits dénués d'objet (46).

De façon pragmatique, l'objet de la manifestation unilatérale de volonté présidant au déclenchement du droit

potestatif apparaît indissociable de ses effets (47). C'est donc dans les effets qu'il produit qu'il faudrait apprécier la
validité de l'objet du droit potestatif. Plus encore, même si le droit n'est pas exercé et ne produit pas d'effets, son objet
subsiste et sa licéité doit pouvoir être appréciée. Le droit potestatif préexiste à la modification de la situation juridique.
Il est fréquemment octroyé par la loi ou la convention avant même que la situation juridique qui en est l'objet ne se
constitue. Il faut, dans ces conditions, faire appel aux notions de « droit éventuel » (48) et de « situation juridique
future » pour que la définition de l'objet demeure viable (49). L'objet du droit potestatif s'entend alors de l'effet que
peut produire la manifestation unilatérale de volonté, si le droit est exercé (50).

L'objet d'un droit potestatif peut ainsi être unitairement défini en référence à l'effet éventuel de ce droit, toutefois,
cette définition unitaire n'est qu'une façade : la recherche d'une définition plus précise conduit à une diversité
irréductible compte tenu de la variété des effets pouvant être produits par ces droits.

Si l'identification de l'objet des droits potestatifs a été source de controverses qui apparaissent aujourd'hui tranchées, la
question de la cause de ces droits est davantage sujette à discussion.

Le droit potestatif s'analysant en une manifestation unilatérale de volonté conjuguée à un lien de sujétion, la notion
même de « cause de la sujétion » peut surprendre. Pourtant, la potestativité semble d'autant plus facilement admise
dans un contrat qu'elle a une cause : elle peut tantôt compenser un déséquilibre de fait existant entre les parties au
contrat - c'est généralement le cas des droits potestatifs légaux - ; tantôt elle est elle-même compensée par une
contrepartie prévue au contrat ou prononcée par le juge - c'est le cas des droits potestatifs conventionnels ou
jurisprudentiels.

Les droits potestatifs sont de plus en plus fréquemment assortis d'une contrepartie (51) au point qu'il apparaît
tentant d'évoquer la bilatéralisation de ces droits. Cette contrepartie n'influe cependant pas sur la nature du droit. Le
lien de sujétion est simplement accompagné d'obligations. Le droit potestatif s'inscrit dans une structure complexe
sans pour autant que sa nature ne soit affectée (52).

Il n'apparaît a priori pas nécessaire que le droit potestatif soit causé pour être admis en matière contractuelle. En effet,
un droit potestatif peut être reconnu à un contractant qui n'est pas en position de faiblesse, droit qui par ailleurs n'est
compensé par aucune contrepartie. C'est le cas en matière de fixation unilatérale du prix dans les contrats
d'application d'un contrat-cadre ou encore en ce qui concerne le dédit gratuit. Pourtant, même dans ces hypothèses, le
droit potestatif doit demeurer un acte causé. En effet, un droit potestatif dépourvu de cause serait discrétionnaire et
engendrerait une censure jurisprudentielle. La cause - motif déterminant qui conduit à concéder ou à reconnaître le
droit - n'est toutefois pas nécessairement une contrepartie pécuniaire mais peut tenir aux circonstances ou s'expliquer
par la poursuite d'un intérêt autre que financier (53).

Lorsque le droit potestatif est d'origine légale ou jurisprudentielle, ce droit est causé et la licéité de cette cause ne fait
aucun doute. En revanche, la cause du droit potestatif d'origine conventionnelle exige un contrôle. Ce dernier est
opéré par le biais du contrôle de la cause du contrat, le droit potestatif étant partie intégrante dudit contrat. C'est alors
la théorie générale des obligations qui s'applique.

Des avancées en terme d'harmonisation sont donc envisageables au niveau des conditions de mise en oeuvre des droits
potestatifs. Ces avancées, qui peuvent apparaître marginales, garantiraient une meilleure lisibilité des droits potestatifs
mais ne doivent pas s'opérer au détriment de l'efficacité de ces droits. Cette même précaution invite à encourager la
préservation d'une diversité au stade des effets des droits potestatifs.

Une diversité à préserver au stade des effets

Les effets de la mise en oeuvre du droit potestatif en matière contractuelle doivent être abordés à deux niveaux. Si
l'effet direct - immédiat - d'un droit potestatif consiste en la modification d'une situation juridique, son effet indirect -
médiat - réside dans l'instauration d'une nouvelle situation contractuelle.

L'effet direct - La modification d'une situation juridique

Cet effet direct vaut pour tous les droits potestatifs, quelle que soit la branche du droit dans laquelle ils interviennent.
De ce point de vue, la matière contractuelle n'offre pas de spécificité. La modification de la situation juridique
apparaît comme l'effet automatique de tout droit potestatif. Elle participe de la définition même de ces droits. Cet effet
direct du droit potestatif est définitif. L'exercice du droit est en effet irrévocable et entraîne l'épuisement dudit droit.

Le terme « modification » doit être entendu dans une acception large - il englobe non seulement les modifications
stricto sensu mais également les créations ou extinctions de situations juridiques. Les études consacrées aux droits
potestatifs ont coutume d'établir une typologie de ces droits selon leurs effets. Effectivement, si certains droits
potestatifs produisent un simple effet modificatif, d'autres vont jusqu'à offrir un effet créateur ou extinctif (54). Il ne
saurait être question d'harmoniser les effets des droits potestatifs. Cette diversité en fait la richesse.

Il est tout d'abord des droits potestatifs à effet constitutif, autrement dit des droits créateurs. Ces droits peuvent être
légaux, judiciaires ou conventionnels. Le droit de préemption en est un bon exemple. Si ce droit est exercé, une
nouvelle situation juridique se constitue. Dans la matière contractuelle, l'exercice du droit potestatif « scelle » donc la
relation contractuelle entre le titulaire du droit potestatif et l'assujetti.

Il existe également des droits potestatifs à effet extinctif qui s'analysent en des rétractations. La faculté de rétractation
peut être d'origine légale et, dans ce cas, elle porte atteinte à la force obligatoire du contrat sauf à considérer qu'un
accord implicite est intervenu entre les contractants qui connaissaient les dispositions légales applicables à leur
situation (55). Elle peut également être d'origine conventionnelle (elle se dénomme alors clause de dédit ou de
résiliation). Dans cette hypothèse, la rétractation ne réalise pas d'atteinte à la force obligatoire des contrats puisqu'elle
résulte d'une prévision du contrat lui-même. Ces droits mettent un terme à la relation contractuelle.

Restent enfin les droits potestatifs à effet modificatif. L'exercice de ces droits ne va ni éteindre, ni créer ab initio une
relation contractuelle mais modifier celle qui existait. La question de l'analyse des clauses de hardship en terme de
droits potestatifs à effet modificatif s'est posée. Si ces clauses de sauvegarde font l'obligation aux parties de renégocier
le contrat lorsqu'un changement de circonstances modifie profondément l'équilibre initial des obligations des parties,
les contractants ne sont pas tenus de parvenir à s'entendre. En cas d'échec des négociations non imputable à l'un des
contractants, le contrat se poursuit aux conditions initiales. Il est difficile de considérer que de ces clauses émane un
droit potestatif puisqu'il n'existe pas d'assujettissement, mais cette analyse pourrait prochainement évoluer (56).

Les droits de la personne assujettie sont inexistants. En effet, le droit s'exerce sur une situation juridique. Le sujet
passif n'est dès lors pas en mesure de s'opposer à l'efficacité de la volonté du sujet actif, que ce soit juridiquement ou
matériellement. La matière contractuelle interfère cependant. Si l'assujetti n'a classiquement qu'à subir l'exercice du
droit, il doit, dans notre cas de figure, prendre acte des répercussions de l'exercice du droit sur la relation contractuelle.

Eventuellement, il se peut que l'exercice d'un droit potestatif ouvre un droit à la personne assujettie. Si une
contrepartie est prévue pour compenser le droit potestatif, l'assujetti peut réclamer ladite contrepartie mais, dans cette
hypothèse, ce n'est pas véritablement un droit découlant du droit potestatif mais plutôt un droit induit, la mise en
application d'une stipulation contractuelle. L'étude de l'effet direct de l'exercice du droit potestatif cède la place à celle
des effets indirects.
Les effets indirects - La nouvelle situation contractuelle

Ces effets indirects ne s'épanouissent qu'en matière contractuelle. De manière subséquente, l'exercice du droit
potestatif entraîne la création ou l'extinction de droits réels et/ou de créance. Le droit potestatif fait figure d'étape.
C'est un moyen d'instaurer un « équilibre » contractuel ou de remettre en question l'« équilibre » ou le « déséquilibre »
initial pour en atteindre un nouveau (57).

Le droit potestatif s'inscrit dans un mécanisme à trois temps. En amont se réalise un accord préalable entre
contractants quant à l'organisation de la relation contractuelle ; dans un deuxième temps intervient l'exercice d'un
droit potestatif qu'on peut qualifier d'élément perturbateur (il bouleverse la situation juridique préétablie ou
concrétise une situation envisagée) ; en aval, il convient ensuite d'organiser ou de réorganiser la relation contractuelle,
voire de tirer les conséquences de sa disparition.

Si, par principe, les effets indirects de l'exercice d'un droit potestatif intervenant en matière contractuelle sont toujours
de même nature en ce sens qu'il s'agit de la création ou de l'extinction de droits et d'obligations contractuels, le
particularisme de chaque droit potestatif apparaît au stade de la concrétisation. Il est naturellement impossible de
répertorier l'intégralité des effets indirects susceptibles de découler de l'exercice d'un droit potestatif. A titre
d'illustrations, on peut toutefois évoquer l'exercice d'un droit de rétractation qui éteint la relation contractuelle juste
nouée ou encore l'exercice de l'option dans l'hypothèse d'une promesse unilatérale de vente qui donne naissance à la
relation contractuelle.

Concernant les effets du droit potestatif en matière contractuelle, il apparaît donc non seulement impossible mais au
surplus inopportun de rechercher une uniformité ou une harmonisation qui serait source d'appauvrissement de la
technique juridique. La variété des régimes juridiques des droits potestatifs doit être préservée. On peut toutefois
systématiser ces effets autour d'une typologie qui distinguerait les droits constitutifs, extinctifs et modificatifs.

Le bilan des avancées possibles en terme d'harmonisation concernant l'exercice des droits potestatifs en matière
contractuelle se révèle des plus mitigés. Les avancées stigmatisées au stade des conditions d'exercice de ces droits n'en
demeurent pas moins importantes et doivent être réalisées. Par ailleurs, une clarification du régime juridique de ces
droits par le biais de la typologie proposée paraît opportune au stade de leurs effets. L'exercice des droits potestatifs
n'est cependant qu'une première étape qui doit être suivie du contrôle de ces droits.

Recherche d'harmonisation au stade du contrôle du droit potestatif

Avant d'envisager d'harmoniser le contrôle des droits potestatifs s'épanouissant en matière contractuelle, encore faut-il
s'accorder sur l'existence d'un tel contrôle.

Aborder ce contrôle conduit à approfondir la réflexion sur la nature juridique de ces droits. Différentes pistes de
qualification ont pu être explorées, pistes qui s'avèrent isolément insatisfaisantes mais peuvent être croisées (58). Il
semble que le droit potestatif emprunte aux notions de liberté, de faculté et de pouvoir. Le droit potestatif apparaît
comme un pouvoir (59) traduisant la liberté de son titulaire (60) qui réside dans la faculté de l'exercer ou non et
ainsi de contraindre l'assujetti (au cas d'espèce, le contractant) (61).

La nature potestative du droit semble déterminante dans le contrôle qui peut être opéré. L'idée du droit potestatif
inviolable est une idée répandue qui s'explique dans la mesure où la situation juridique nouvelle s'impose à la
personne assujettie ainsi qu'aux tiers. Le droit potestatif a fréquemment été considéré comme un droit discrétionnaire,
un droit absolu insusceptible d'abus (62). Aucune violation ne semble devoir être redoutée (63). Aucun contrôle
judiciaire n'apparaît donc a priori utile ni même possible.

Pourtant, il semble qu'un contrôle s'avère nécessaire. Les droits potestatifs ne sont pas tous pleinement
discrétionnaires. La théorie des droits discrétionnaires qui s'est épanouie un temps (64) est aujourd'hui en perte de
vitesse tant en jurisprudence (65) qu'en doctrine (66). Les droits potestatifs peuvent présenter un caractère
discrétionnaire plus ou moins marqué. Ainsi, la potestativité d'un droit est plus ou moins intense en fonction des
entraves éventuelles que rencontre le potentior lorsqu'il met en oeuvre sa prérogative. La potestativité présente
également un degré différent et bénéficie d'un accueil variable selon qu'elle peut affecter l'existence même du contrat
ou simplement les modalités de l'engagement (67).

Le caractère discrétionnaire d'un droit n'empêche donc pas le contrôle judiciaire de l'intention de nuire ou de l'abus de
droit (68). Ce contrôle est naturellement plus ou moins important selon le degré de discrétionnarité du droit
potestatif. Si le droit est pleinement discrétionnaire, son usage ne saurait être abusif (à tout le moins ses abus restent
hors d'atteinte du juge) (69). Le degré d'immixtion du juge dans l'exercice du droit potestatif et le caractère
discrétionnaire évoluent donc simultanément suivant des échelles diamétralement opposées.

Le principe du contrôle du droit potestatif est aujourd'hui majoritairement acquis. Il reste à préciser pour chacune des
étapes de la réalisation du droit potestatif l'objet et l'étendue de ce contrôle. Le contrôle exercé en amont, au stade de
la constitution du droit potestatif, est et doit demeurer différencié. Quant au contrôle portant sur l'exercice
proprement dit du droit ainsi que celui intervenant en aval, au stade des répercussions de l'exercice du droit sur la
relation contractuelle, ils doivent s'effectuer de manière uniforme.

Un contrôle différencié au stade de la constitution du droit

A ce stade, il convient de réserver un sort distinct aux droits potestatifs en fonction de leur origine. L'harmonisation
semble impossible.

En ce qui concerne tout d'abord les droits potestatifs d'origine légale (tels que le droit de rétractation, de repentir),
aucun contrôle judiciaire n'est concevable. Le législateur dispose de la maîtrise de la constitution de tels droits. Le juge
n'a naturellement pas à s'immiscer dans l'activité législative.

Pour les droits potestatifs d'origine judiciaire (tels que le droit de rupture unilatérale), là encore, aucun contrôle
judiciaire n'est opéré sur la constitution de ces droits qui par principe n'est pas abusive. On peut toutefois s'étonner
que les magistrats se reconnaissent parfois le droit de créer ex nihilo des droits potestatifs.

Restent enfin les droits potestatifs d'origine conventionnelle (tels que le droit d'option généré par une promesse
unilatérale de vente, le droit de priorité conféré par un pacte de préférence) pour lesquels un contrôle peut s'avérer
nécessaire même s'il demeure l'exception. A priori, la liberté contractuelle incite à rejeter l'idée d'un contrôle judiciaire
(sauf peut-être à invoquer une erreur déterminante sur la portée d'un droit potestatif). Un tel contrôle de l'insertion de
droits potestatifs dans un contrat est possible mais uniquement si le droit retenu contredit l'ordre public (de direction
et/ou de protection) et les bonnes moeurs. C'est également au stade de la constitution d'un droit potestatif
conventionnel que le juge exerce un droit de regard sur les éventuelles conditions assortissant les conventions de
manière à vérifier qu'aucune d'entre elles n'est purement potestative (70).
Le contrôle judiciaire est donc non seulement limité en son contenu mais également en son domaine : il ne peut
s'exercer que par rapport à la constitution des droits potestatifs d'origine conventionnelle.

La sanction retenue en cas d'irrégularité dans la constitution d'un droit potestatif conventionnel est la nullité. Cette
nullité peut être totale ou partielle. Le critère de distinction en la matière est la divisibilité ou l'indivisibilité (71).
L'utilité de cette distinction ne fait pas de doute et incite à la préserver. En application de ce critère, l'annulation porte
sur le contrat dans son ensemble en cas d'indivisibilité ; elle ne concerne que la stipulation litigieuse prévoyant le droit
potestatif, réputée non écrite en cas de divisibilité. Il s'agit dans les deux cas d'une nullité absolue (72). Certains font
également parfois référence à la notion de « cause impulsive et déterminante de la volonté du contractant » (73) pour
déterminer dans quelle mesure l'ensemble du contrat doit être annulé ou dans quelle mesure seule la clause litigieuse
peut être réputée non écrite. Reste que conformément à l'adage Pas de nullité sans texte, il faut trouver un fondement
aux nullités prononcées. Les magistrats ont choisi de recourir à l'article 1174 du code civil - dont ils font une
application large puisque cette disposition ne vise textuellement que les conditions potestatives - pour sanctionner les
clauses prévoyant illégalement des droits potestatifs dans des contrats.

Outre le contrôle de l'existence des droits potestatifs conventionnels peut se présenter la question du contrôle des
modalités assortissant l'exercice de ce droit et plus précisément de la contrepartie prévue. Le magistrat ne bénéficie pas
d'un pouvoir de réfaction du contrat sauf situation exceptionnelle (74), pas plus que d'un pouvoir modérateur. Le
contrat s'impose à lui en vertu de sa force obligatoire. Par ailleurs, la contrepartie stipulée ne saurait s'analyser en une
clause pénale (75). En effet, il n'y a pas inexécution d'une obligation mais, bien au contraire, exécution d'un droit
prévu au contrat (76). L'article 1152 du code civil permettant au juge de modérer ou d'augmenter le montant de la
peine ne peut trouver à s'appliquer. Le juge n'a pas à sanctionner l'éventuel caractère lésionnaire d'un contrat. La seule
possibilité d'intervention, face à une contrepartie qu'il estimerait insuffisante, serait d'estimer que son caractère
dérisoire prive le droit potestatif de sa cause.

Si le contrôle au stade de la constitution du droit potestatif demeure extrêmement réduit et variable selon l'origine du
droit potestatif considéré, il s'avère tout à la fois plus étendu et plus approfondi au stade de la mise en oeuvre de ce
droit.

Un contrôle uniforme au stade de l'exercice du droit

Alors qu'un droit réel est susceptible de violation et qu'un droit personnel peut rencontrer une inexécution, un droit
potestatif ne semble pouvoir souffrir ni violation, ni inexécution. La sujétion découlant du droit potestatif apparaît
plus efficace que le lien d'obligation (77). Il ne peut en être rendu compte à travers une approche obligationnelle
classique du contrat (78). L'assujetti doit se soumettre au droit qu'il subit. Aucun contrôle du droit potestatif n'est
donc utile de son côté sauf éventuellement en amont de la mise en oeuvre du droit pour faire cesser d'éventuels
obstacles que l'assujetti érigerait en vue d'empêcher la manifestation de volonté du titulaire du droit (79).

Pour certains auteurs, aucun contrôle ne doit être exercé, pas même du côté du titulaire du droit potestatif (80). Le
contrôle serait inutile - voire incompatible avec la pleine puissance du titulaire du droit potestatif -, l'empiètement
serait libre. Cette vision des choses semble dangereuse. En effet, un abus peut être commis par le titulaire du droit
dans l'exercice de son droit. Ce contrôle n'est pas exercé a priori mais a posteriori. Un tel contrôle est possible puisque
le droit potestatif est avant tout un droit subjectif. L'assujetti peut prétendre à une indemnisation pour exécution
fautive. Il engage la responsabilité de son contractant, délictuelle ou contractuelle selon le cas de figure : en amont du
contrat, la responsabilité sera assez naturellement délictuelle (exercice abusif du droit d'option en matière de promesse
unilatérale de vente) alors qu'elle sera contractuelle dès l'instant où le droit potestatif est exercé en cours de convention
(exercice abusif du droit de résiliation unilatérale dans les contrats à durée indéterminée) (81). La Haute Cour
considère que le contrôle de l'abus dans l'exercice d'un droit potestatif ne se justifie qu'à partir du moment où il y a
réellement droit potestatif autrement dit lorsqu'une partie subit une modification unilatérale de la situation (82).

Les critères de contrôle sont la bonne foi et l'abus de droit (83). La théorie de l'abus de droit tout d'abord permet de
limiter l'exercice des droits contractuels (84). La question consiste alors à s'accorder sur le ou les critère(s) de l'abus.
Diverses propositions doctrinales ont été formulées (85), propositions évoluant au fil des décisions de la Cour de
cassation (86). Si certains auteurs identifient le critère de l'abus de droit à celui de la faute génératrice de
responsabilité civile, d'autres proposent un critère psychologique - l'intention de nuire. Dans cette perspective, une
faute quelconque ne suffit plus à caractériser l'abus. Il y a abus de droit chaque fois que l'exercice d'un droit n'est guidé
que par une intention de nuire à autrui (87). Ce critère a connu les faveurs de la jurisprudence (88) avant de
décliner. Aujourd'hui, l'intention de nuire n'apparaît plus comme un critère suffisant (89). Un autre critère dit
finaliste a été proposé : toutes les prérogatives juridiques ayant une finalité sociale, l'acte abusif s'entend de l'acte
contraire au but de l'institution (90). La jurisprudence contemporaine mêle ces différents critères (91) qui restent
au coeur de controverses doctrinales, l'abus permettant de sanctionner la déloyauté dans la conclusion ou l'exécution
du contrat (92). Parfois, l'abus est même révélé par la simple incohérence du contractant (93). L'abus de droit est
une notion de fait relevant du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation contrôle la constatation de la
matérialité de cet abus. Ce contrôle de la décision des juges du fond peut apparaître formel mais il s'exerce de manière
relativement étroite. Les juges semblent cependant beaucoup plus réticents à appliquer la théorie de l'abus de droit
aux droits contractuels d'origine légale (94), ce qui se justifie difficilement.

Faut-il alors préférer l'engagement d'une responsabilité sur le fondement de l'article 1134 alinéa 3 du code civil -
autrement dit sur le fondement du devoir de bonne foi ? L'abus de droit contractuel est en étroite relation avec le
manquement au devoir de bonne foi. L'exercice abusif d'un droit contractuel peut toujours être qualifié d'exécution de
mauvaise foi du contrat même si la réciproque n'est pas vraie (95). Certains auteurs s'interrogent sur le fait de savoir
si l'article 1134 alinéa 3 ne fournit pas un fondement général au contrôle de l'abus de droit en matière contractuelle
(96). La définition de la bonne foi n'est cependant guère plus précise que celle de l'abus (97).

En outre, la Cour de cassation a posé une limite à cette exigence de bonne foi en affirmant que « l'obligation de bonne
foi suppose l'existence de liens contractuels » (98). Des hésitations sont possibles concernant la portée de cette
décision (99). Toutefois, si on lui accorde une portée large, cette solution nie toute influence de la bonne foi au stade
précontractuel. Or, classiquement, on admettait qu'au cours des pourparlers, la liberté devait dominer même si la
loyauté tempérait ce principe (100). Qu'en est-il, dans ces conditions, des droits potestatifs intervenant en amont du
contrat ? Seul un contrôle reposant sur l'abus de droit semble pouvoir leur être appliqué. Les critères de contrôle - abus
et bonne foi - se dissocient alors.

Par ailleurs, si on considère que les droits potestatifs sont rattachés à la norme contractuelle et non au contenu
obligationnel du contrat, faut-il alors considérer que tout abus relève de la responsabilité délictuelle ? La réserve de
l'abus qui sert à contrôler l'exercice des droits potestatifs engendrerait ainsi une sanction délictuelle (101).

Qu'on retienne l'un ou l'autre critère, en cas de non-respect des conditions d'exercice du droit potestatif, la sanction
prend la forme de dommages et intérêts (102). Il ne s'agit pas d'atteindre le droit potestatif dans son existence.
Contrôler l'abus ou la bonne foi, c'est exercer un contrôle de la cause de l'exercice du droit, non de la cause du droit.
Ces critères de contrôle - tout particulièrement le second - ont pour effet de faire des droits potestatifs des « droits
finalisés ». Le contrôle peut ainsi se justifier par la finalité du droit potestatif (ex. : délivrance d'un congé pour vendre,
pour habiter ou reconstruire). Si le titulaire du droit l'exerce hors de sa finalité, il est sans effet. Le « droit finalisé »
(103) va au-delà de la satisfaction de son seul titulaire, il intègre une « prise en compte minimale des intérêts de l'autre
contractant » (104). Diverses propositions doctrinales ont été formulées en vue de l'instauration d'une obligation de
motivation (et non de justification) dans l'hypothèse de l'exercice d'un pouvoir dans la relation contractuelle (105).
L'obligation de motivation constituerait un contrepoids à ce pouvoir unilatéral. La présence d'une telle motivation
permettrait de faciliter le contrôle de l'exercice des droits potestatifs. L'absence de motivation ou son caractère erroné
devrait empêcher la manifestation de volonté de produire des effets. Tel n'est pourtant pas le cas dans notre droit
positif (106).

Après le contrôle judiciaire susceptible d'être exercé au stade de l'exercice du droit potestatif, il convient d'aborder le
dernier temps du contrôle : celui qui intervient au stade des répercussions sur la relation contractuelle.

Un contrôle uniforme au stade des répercussions sur le contrat

Il s'agit in fine de tirer les conséquences de l'exercice du droit potestatif sur la relation contractuelle unissant le titulaire
du droit et l'assujetti. Il convient en effet d'assurer le respect des droits nouveaux c'est-à-dire de garantir les obligations
et droits réels découlant de la nouvelle situation juridique. Il se crée un nouvel équilibre contractuel ou, plus
radicalement, il arrive même que l'exercice d'un droit potestatif conduise à la disparition de la relation contractuelle.

A ce dernier stade, le manquement peut émaner du titulaire du droit potestatif. A titre d'illustration, évoquons
l'hypothèse d'un droit potestatif compensé par une contrepartie financière prévue au contrat : le titulaire du droit
potestatif doit s'exécuter et verser la contrepartie promise.

Le manquement peut également être imputable à l'assujetti. Prenons, l'exemple de l'exercice par le prêteur de son
droit de résiliation unilatérale dans le cadre d'un prêt à durée indéterminée, l'assujetti - emprunteur - doit opérer les
restitutions qui s'imposent. En cas de refus, ce manquement est sanctionné.

Quelle que soit l'origine du droit potestatif, les sanctions contractuelles classiques sont déclenchées pour les
manquements subséquents. Les droits potestatifs d'origine légale perdent leur nature légale lorsque la loi prescrit aux
personnes contractantes d'insérer dans leurs stipulations de tels droits (107). Le paiement forcé, l'exception
d'inexécution et l'engagement de la responsabilité contractuelle trouvent à s'appliquer. On perçoit alors tout l'intérêt
d'une articulation efficace de la théorie générale des obligations et du régime juridique des droits potestatifs. Les
mécanismes contractuels permettent d'assurer l'effectivité de ces droits potestatifs intervenant dans les contrats.

Dès lors que le principe du contrôle est admis, interviennent les questions ayant trait au moment ainsi qu'à l'étendue
de ce contrôle. Une autre typologie paraît alors devoir être retenue : des droits potestatifs d'origine légale, on distingue
les droits potestatifs d'origine judiciaire et d'origine conventionnelle.

A force de vouloir encadrer les droits potestatifs pour estomper leur caractère inquiétant, le législateur et les juges ont
donc développé un contrôle de l'exercice de ces droits. Le contrôle exercé sur les droits potestatifs, qui n'a cessé d'être
renforcé ces dernières années, présente des similitudes troublantes avec celui exercé sur les droits réels et les droits de
créance. A trop chercher à encadrer les droits potestatifs pour ne pas qu'ils effraient, ne perd-on pas la spécificité de
 ces droits ? N'assiste-t-on pas à la dilution d'une notion qui avait pourtant peiné à trouver son identité ? Les droits
potestatifs n'auraient-ils pas dû rester des droits discrétionnaires ? N'y a-t-il pas un non-sens à vouloir faire de ces droits
- qui impliquent une sujétion - des droits finalisés ?

L'heure de l'élaboration d'une théorie générale des droits potestatifs en matière contractuelle n'est assurément pas
venue (108) et ne viendra sans doute jamais. La simple harmonisation du régime juridique de ces droits ne semble
guère toujours possible ni même opportune, dans la mesure où elle serait source d'appauvrissement. Il importe de ne
pas pousser trop loin la quête d'harmonisation. L'intérêt des droits potestatifs - instrument de régulation du droit des
contrats - réside en leur adaptabilité à une situation précise que l'on souhaite maîtriser. La prévisibilité est souvent
l'ennemie de l'adaptabilité. A défaut de théorie générale, il paraît indispensable de clarifier le régime juridique des
droits potestatifs en matière contractuelle. Cette clarification pourrait passer par un croisement des typologies
précédemment identifiées : droits potestatifs constitutifs/extinctifs/modificatifs d'une part, pour ce qui est des effets
des droits potestatifs ; droits potestatifs légaux/jurisprudentiels/conventionnels d'autre part, pour ce qui est du
contrôle des droits potestatifs.

Mots clés :
CONTRAT ET OBLIGATIONS * Généralités * Droit potestatif * Régime juridique * Condition * Condition
potestative * Régime juridique

(1) Les manifestations d'unilatéralisme dans le contrat demeurent des exceptions. V. C. Jamin et D. Mazeaud (dir.),
L'unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, coll. Etudes juridiques n° 9, 1998, plus précisément H.
Lecuyer, La modification unilatérale du contrat, p. 47-59 ; Ph. Delebecque, L'anéantissement unilatéral du contrat, p.
61-69. L'illustration la plus marquante de cet unilatéralisme en droit des contrats est sans doute le contrat unilatéral.

(2) V. P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD. civ. 1999. 771 s. Pour appréhender la
potestativité, il semble nécessaire d'opérer une distinction entre la force obligatoire et les obligations nées du contrat.
C'est en effet la norme contractuelle qui prévoit non seulement la création d'une situation juridique (qui peut se
traduire par la naissance d'obligations) mais aussi la possibilité pour l'une des parties d'intervenir afin de modifier cette
situation ou le contenu obligationnel.

(3) V. I. Najjar, Le droit d'option. Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, LGDJ, 1967, p. 102.
V. également S. Prigent, Le dualisme dans l'obligation, RTD. civ. 2008. 401 s.

(4) Certains auteurs contestent cependant cette notion et sa « généralisation indue » : V. R. Libchaber, obs. sous Civ.
1re, 16 oct. 2001, Defrénois, 2002. 251 ; obs. sous Civ. 1re, 16 mai 2006, Defrénois, 2006. 1220.

(5) Cette distinction peut toutefois être relativisée. En effet, lorsque le droit potestatif est érigé en modalité de
l'obligation (V. infra nos développements sur la condition potestative), ne peut-on pas l'analyser comme faisant corps
avec un droit personnel ? De même, lorsque le droit potestatif autorise l'une des parties à modifier le contenu
obligationnel, ne peut-on considérer que le contractant agit sur une chose, en l'occurrence une obligation ? Cette
notion de « situation juridique » qui se trouve au coeur de la définition du droit potestatif peut également conduire à
s'interroger : quelle différence existe-t-il réellement avec les droits réels (droits ayant pour objet des choses) et les droits
de créance (droits ayant pour objet la personne du débiteur ou du moins l'activité de celui-ci) ? L'insuffisance de la
classification dite classique droit réel/droit personnel a conduit un auteur à proposer une nouvelle distinction entre les
droits à réalisation médiate et immédiate : V. F. Hage-Chahine, Essai d'une nouvelle classification des droits privés,
RTD. civ. 1982. 705 s. Selon l'auteur, un lien d'assujettissement patrimonial caractérise les droits de créance alors
qu'un lien de sujétion structure les droits potestatifs et que les droits injonctifs reposent sur un lien de charge. Les
droits potestatifs présentent donc une réelle spécificité.

(6) De nombreux auteurs ont ainsi stigmatisé la désuétude de la définition énoncée à l'article 1101 du code civil. On
lui préférera celle proposée par le Pr. Ghestin selon lequel le contrat doit être regardé comme « un accord de volontés,
qui sont exprimées en vue de produire des effets de droits et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets » (La
notion de contrat, D. 1990. Chron. 147 ). L'idée d'obligation n'apparaît plus, on lui substitue l'expression « effets de
droits », expression plus large qui vise tant les rapports obligatoires que ceux de sujétion.

(7) Si certains de ces droits se justifient par des considérations d'intérêt général (droit de préemption des communes,
des SAFER, des départements, etc.) ; d'autres cherchent à assurer la protection d'intérêts privés (droit de préemption
du preneur à bail fermier, du locataire, etc.).

(8) V. R. Encinas de Munagorri, L'acte unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ, coll. Bibl. dr. publ., t. 254,
1995, p. 102 s. L'auteur relève l'absence de principe général dans le code civil avant de faire état de la jurisprudence
qui a conféré à ce principe la vocation de régir l'ensemble des contrats successifs. En outre, le Conseil Constitutionnel
a attribué à cette faculté de résiliation unilatérale dans les contrats à durée indéterminée valeur constitutionnelle en
s'appuyant sur l'article 4 DDH (décis. n° 99-419 DC du 9 nov. 1999). V. également J. Azema, La durée des contrats
successifs, LGDJ, 1969, p. 145 s., § 182 s. ; I. Alonso, La rétractation et la révocation en droit privé, th. Bordeaux IV,
2001, § 286. Certains auteurs apparaissent plus réticents à admettre l'existence d'un tel principe général : V. J.
Ghestin, Existe-t-il en droit positif français un principe général de prohibition des contrats perpétuels ?, Mél. Tallon,
1999, p. 250 s. ; R. Libchaber, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, Rev. sociétés, 1995.
437 s. D'autres contestent le fondement classiquement avancé au soutien de ce droit (prohibition des engagements
perpétuels) pour lui préférer un autre fondement : l'intitus personae : M. Contamine-Raynaud, L'intitus personae dans
les contrats, th. Paris II, 1974, § 262 s.

(9) L'accueil de ce concept s'est effectué avec plus d'enthousiasme en Allemagne, en Italie ou en Suisse : V. I. Najjar,
th. préc. supra note 3 ; S. Mirabail, La rétractation en droit privé français, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 284, 1997, p. 178.
Les études doctrinales françaises consacrées à cette question demeurent rares : V. S. Valory, La potestativité dans les
relations contractuelles, PUAM, 1999, 598 p. ; J. Rochfeld, Les droits potestatifs accordés par le contrat, Etudes
Ghestin, LGDJ, 2001, p. 747 s.

(10) En droit allemand, les droits potestatifs - dénommés Gestaltungsrechte - obéissent à un régime commun :
l'exercice de ces droits est irrévocable et ne peut être soumis ni à une condition, ni à un terme. V. sur cette idée de
régime commun concernant les droits de rétractation : M. Pedamon, Le contrat en droit allemand, LGDJ, coll. Droit
des affaires, 2e éd., 2004, § 51 et 58-60.
(11) V. I. Najjar, Avant-propos th. S. Valory, op. cit. supra note 9, p. 10.

(12) Dans certains cas, une simple harmonisation des dénominations et des régimes juridiques réglera cette question,
les droits potestatifs existant dans divers contrats mais sous des formes quelque peu différentes. Cette généralisation
de droits potestatifs spéciaux s'opère parfois sous l'impulsion de la jurisprudence. Ainsi, le droit de rupture unilatérale
a d'abord été initié dans les contrats à durée indéterminée avant d'être généralisé à tous les contrats à exécution
successive (Civ. 1re, 13 oct. 1998, n° 96-21.485 , D. 1999. 197, note C. Jamin ; ibid. 115, obs. P. Delebecque ;
GAJC, 12e éd. 2008. 266 ; RDSS 2000. 378, obs. G. Mémeteau et M. Harichaux ; RTD civ. 1999. 394, obs. J.
Mestre ; ibid 1999. 506, obs. J. Raynard ; Defrénois, 1999. 374, obs. D. Mazeaud ; Civ. 1re, 20 févr. 2001, n° 99-
15.170 , D. 2001. 1568, note C. Jamin ; ibid. 3239, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2001. 363, obs. J. Mestre et B.
Fages ).

(13) Les droits potestatifs sont plus facilement admis en droit de la famille (reconnaissance d'enfant, renonciation
successorale, adoption, testament...). La potestativité doit composer avec les contraintes propres à chaque matière. En
droit des contrats, les manifestations d'unilatéralisme doivent s'accommoder des principes de la théorie des obligations
(principalement l'accord de volontés). En droit de la famille, la seule limite à la volonté unilatérale réside dans les
considérations d'ordre public.

(14) Peut-il y avoir sujétion s'il y a contrat ? Les parties ne consentent-elles pas au droit potestatif, implicitement mais
nécessairement, de même qu'elles adhèrent à la théorie générale des obligations ?

(15) V. I. Najjar, th. préc. supra note 3. V. également A. Ducrocq, Recherche sur la notion de droit potestatif, mémoire
Lille 2, 2000, C. Jamin (dir.), 61 p.

(16) V. J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l'enfant, le couple, Puf, Thémis Droit privé,
2004, p. 313. V. également S. Mirabail, th. préc. supra note 9.

(17) L'article 1166 du code civil exclut précisément la possibilité pour les créanciers d'exercer les droits et actions de
leur débiteur dès lors que ceux-ci sont « exclusivement attachés à sa personne ». Si certaines décisions ont pu pencher
en faveur d'une ouverture de l'action oblique aux créanciers du titulaire du droit (Civ. 26 avr. 1869, DP 1869. 1. 239),
d'autres plus récentes plaident en faveur du caractère personnel de l'option (Com. 18 mai 1976, Bull. IV, n° 168).
Certains arrêts ont refusé l'action oblique au motif que l'option faisait acquérir un droit nouveau (Com. 21 janv. 1974,
Gaz. Pal. 1975. 1. 21).

(18) Le raisonnement est le même s'agissant des héritiers. Si on considère que les droits potestatifs possèdent un
caractère personnel fort, ces droits s'éteignent avec leur titulaire. Si au contraire ils apparaissent avant tout comme des
droits patrimoniaux, ils peuvent se transmettre aux héritiers à la mort de leur titulaire. Les droits potestatifs s'inscrivant
dans un contrat, les héritiers et les légataires universels ou à titre universel succèdent aux droits et obligations issus
d'un contrat auquel leur auteur a été partie.

(19) V. pour une conclusion identique : S. Mirabail, th. préc. supra note 9, p. 210 s.

(20) Ainsi, par exemple, les droits d'option et de priorité nés de promesses unilatérales de vente ainsi que de pactes de
préférence présentent un caractère personnel moins marqué. Ils sont transmissibles entre vifs (cession ou substitution)
mais également à cause de mort sauf si les parties ont entendu leur conférer un caractère personnel (le principe et
l'exception apparaissent renversés). V. pour la promesse unilatérale : L. Boyer, Clause de substitution et promesse
unilatérale de vente, JCP 1987. I. 3310 ; P. Brun, Nature juridique de la clause de substitution dans le bénéfice d'une
promesse unilatérale de vente : une autonomie de circonstance, RTD. civ. 1996. 29 s. ; M. Behar-Touchais, Retour
sur la clause de substitution, Mél. L. Boyer, 1996, p. 85 s. V. pour le pacte de préférence : Civ. 1re, 24 févr. 1987,
RTD. civ. 1989. 739, obs. J. Mestre.

(21) Tout au plus, le mécanisme de la renonciation permet-il de prendre en considération la volonté du titulaire d'un
droit potestatif d'origine légale, à condition que le droit ne soit pas d'ordre public.

(22) Il faut cependant réserver l'éventualité d'un droit de rétractation assortissant le droit potestatif, autrement dit, un
droit potestatif jumelé à un droit potestatif.

(23) V. Civ. 2e, 21 déc. 1970, Bull. II, n° 353.

(24) V. Civ. 3e, 26 juin 1996, n° 94-16.326 , D. 1997. 169 ; ibid. 119, chron. I. Najjar, obs. D. Mazeaud ; RDI
1996. 589, obs. J.-C. Groslière et C. Saint-Alary-Houin .

(25) V. Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199 , D. 1994. 507, note F. Bénac-Schmidt ; ibid 1995. 87, obs. L. Aynès ;
ibid. 230, obs. O. Tournafond ; AJDI 1994. 351, étude M. Azencot ; ibid 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith
; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre ; JCP 1995. II. 22366, D. Mazeaud, confirmé : Civ. 3e, 26 juin 1996, préc.
supra note 24 - Civ. 1re, 28 oct. 2003, RDC 2004. 270, obs. D. Mazeaud - Civ. 3e, 25 mars 2009, RDC 2009. 1089,
note S. Pimont, Defrénois 2009. 1270, obs. R. Libchaber.

(26) L'avant-projet de réforme du droit des contrats s'est d'ailleurs positionné contre cette jurisprudence. L'article
1106 alinéa 2 opte pour l'impossibilité de rétracter une promesse effectuée alors même qu'aucune acceptation n'est
encore intervenue, a fortiori lorsque ladite acceptation s'est produite. V. B. Fages, Autour de l'objet et de la cause, in La
réforme du droit des contrats : projet et perspectives, RDC 2006. 37-44, p. 38. V. également D. Fenouillet, Regards
sur un projet en quête de nouveaux équilibres : présentation des dispositions du projet de réforme du droit des
contrats relatives à la formation et à la validité du contrat, RDC 2009. 279, n° 20 s.
(27) V. D. Mainguy, L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, RTD. civ. 2004. 1 s. ; D. Mazeaud,
Exécution des contrats préparatoires, in L'exécution forcée du contrat en nature ou par équivalent, RDC 2005. 61 s. ;
L. Grynbaum, Vers un droit de rétractation généralisé, RDC 2007. 527 s. V. également P. Ancel, article préc. supra
note 2, p. 785 s. Pour l'auteur, la promesse unilatérale est un contrat présentant une force obligatoire sans contenu
obligationnel. Le promettant ne peut donc pas se rétracter en vertu de la force obligatoire attachée au contrat de
promesse. V. enfin G. Pignarre, A la redécouverte de l'obligation de praestare. Pour une relecture de quelques articles
du code civil, RTD. civ. 2001. 41-76, p. 64 s. L'auteur analyse l'obligation du promettant comme une obligation de
praestare susceptible d'exécution forcée.

(28) V. D. Mainguy, La violation du pacte de préférence, Dr. et patr. janv. 2006. 72 s. ; C. Atias, La substitution
judiciaire du bénéficiaire d'un pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, D. 1998. Chron. 203 . V. enfin sur
la jurisprudence relative à l'exécution forcée du pacte (Cass., ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 (n° 240
F+B+R+I) ) : D. Mainguy, Annulation et substitution : les deux mamelles de la préférence ?, D. 2006. J. 1864 s. ;
P.-Y. Gautier, Exécution forcée du pacte de préférence : un peu victoire à la Pyrrhus, beaucoup probatio diabolica, D.
2006. J. 1861 s. ; GAJC, 12e éd. 2008. 653 ; Rev. sociétés 2006. 808, note J.-F. Barbièri ; RTD civ. 2006. 550,
obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC 2006. 1131-1135, note F. Collart-Dutilleul. La sanction de la violation du pacte
retenue par la Cour est l'annulation de la vente conclue au mépris du pacte et la substitution du bénéficiaire dans les
droits du tiers à condition que la collusion frauduleuse du promettant et du tiers soit démontrée (V. P. Gridel et Y.-M.
Laithier, Les sanctions civiles de l'inexécution imputable au débiteur : état des lieux, JCP G 2008. I. 143, n° 12 s. ; V.
également T. Piazzon, Retour sur la violation des pactes de préférence, RTD. civ. 2009. 433 s. ). Cette solution
constitue un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure qui prenait appui sur les articles 1142 et 1583 du
code civil pour rejeter les demandes d'exécution en nature (V. Com. 7 mars 1989, RTD. civ. 1990. 70-71, obs. J.
Mestre - Civ. 3e, 30 avr. 1997, n° 95-17.598 , RTD civ. 1997. 673, obs. P. Jourdain ; ibid 1997. 685, obs. P.-Y.
Gautier ; ibid 1998. 98, obs. J. Mestre ; D. 1997. 475, note D. Mazeaud ). La sanction retenue laisse songeur : si
la vente est annulée, comment le bénéficiaire peut-il être substitué dans les droits du tiers alors qu'ils n'existent plus ?
Pourtant ce revirement a fait l'objet de confirmations ultérieures : V. Civ. 3e, 31 janv. 2007 et Civ. 3e, 14 févr. 2007,
Defrénois, 2007. 1048, obs. R. Libchaber, RDC 2007. 701, obs. D. Mazeaud ; V. également Civ. 3e, 25 mars 2009,
n° 07-22.027 , RTD civ. 2009. 337, obs. P.-Y. Gautier ; ibid 2009. 524, obs. B. Fages ; D. 2010. 224, obs. S.
Amrani Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; Defrénois, 2009. 1276, obs. E. Savaux (étant précisé que la connaissance
du pacte de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir s'apprécie à la date de la promesse de
vente qui vaut vente... et non à la date de sa réitération par acte authentique).

(29) V. Civ. 3e, 27 mars 2008, n° 07-11.721 . La Cour de cassation affirme que si les intéressés veulent résoudre
l'inexécution d'une promesse de vente par un autre biais que l'article 1142 du code civil (renonciation à l'art. 1142) et
l'octroi de dommages et intérêts, elles doivent le stipuler (prévoir une exécution forcée). Certains auteurs
s'interrogeaient sur le fait de savoir s'il fallait voir dans cette décision une éventuelle 1re étape avant un revirement
plus radical (V. RTD. civ. 2008. 475 obs. B. Fages ) ce que la Cour de cassation a refusé d'admettre (V. Civ. 3e, 25
mars 2009, préc. supra note 25).

(30) Il est également possible de rencontrer des droits potestatifs non assortis d'un délai d'exercice précis. Ce peut-être
le cas d'un pacte de préférence sans délai stipulé. Ce pacte est valable, ce qui signifie qu'il est impossible d'invoquer un
droit de résiliation unilatérale pour faire obstacle au droit potestatif inhérent à ce type de contrat (autrement dit, à
l'acceptation). Dans cette illustration, il apparaît un conflit de droits potestatifs, conflit résolu au profit du droit né du
pacte de préférence. La solution retenue est différente en matière de promesse unilatérale : V. Civ. 3e, 25 mars 2009,
ibid.

(31) V. R. Encinas de Munagorri, th. préc. supra note 8 ; A. Outin-Adam, Essai d'une théorie des délais en droit privé :
contribution à l'étude de la mesure du temps par le droit, th. Paris II, 1986.

(32) Ainsi, l'article L. 311-16 du code de la consommation. relatif au crédit mobilier offre au consommateur une
faculté de rétractation dans un délai de 7 jours après son acceptation. Si la rétractation intervient, elle entraîne la
résolution du contrat. L'article L. 312-10 relatif au crédit immobilier prévoit quant à lui que l'acceptation de
l'emprunteur ne peut intervenir qu'après un délai de 10 jours.

(33) Ceci induit une différence considérable en cas de négligence ou d'impossibilité pour le bénéficiaire du droit
d'exprimer sa volonté.

(34) V. art. L. 312-10 c. consom., L. 444-8 c. éduc., L. 271-1, al. 1, CCH.

(35) V. art. L. 312-10 c. consom. : 10 jours ; L. 444-8 c. éduc. : 7 jours ; L. 271-1, al. 1, CCH : 7 jours.

(36) V. art. L. 342-18 c. mon. fin., L. 121-25 c. consom., L. 311-15 c. consom., L. 132-5-1 c. assur., L. 211-16 c. assur.,
L. 121-16 s. c. consom., art. 6 L. du 23 juin 1989, L. 271-1 CCH, L. 121-64 s c. consom. V. sur ce point J.-P. Pizzio,
Un apport législatif en matière de protection du consentement. La loi du 22 décembre 1972 et la protection du
consommateur sollicité à domicile, RTD. civ. 1976. 66 ; D. Ferrier, D. 1980. Chron. 183 ; B. Baillod, RTD. civ. 1984.
227.

(37) V. sur ce point : Civ. 3e, 13 févr. 2008, n° 06-20.334 , RTD civ. 2008. 293, obs. B. Fages ; D. 2008. 1224,
chron. A.-C. Monge et F. Nési ; ibid 2008. 1530, note Y. Dagorne-Labbe , RDC 2008, n° 2935, obs. C. Le Gallou
(V. les remarques du commentateur sur la question de la recherche d'une théorie générale du droit de rétractation).

(38) V. art. L. 132-5-1 c. assur. : 30 jours ; L. 211-16 c. assur. : 15 jours ; L. 121-20 : 7 jours.

(39) L'avant-projet de réforme du droit des obligations s'est saisi de cette question sans pour autant proposer un régime
d'ensemble. V. B. Fages, article préc. supra note 26, p. 38. V. également D. Fenouillet, Les effets du contrat entre les
parties : ni résolution, ni conservation, mais un « entre-deux » perfectible, in La réforme du droit des contrats : projet et
perspectives, p. 67-88, p. 69. L'article 1110-2 de l'avant-projet est consacré au délai de réflexion et à la faculté de
rétractation alors que l'article 1134-1 s'intéresse aux clauses de dédit qui font leur introduction formelle dans le code
civil. Les auteurs regrettent cet éclatement sans pour autant proposer d'avancée significative.

(40) V. M.-L. Izorche, L'avènement de l'engagement unilatéral en droit privé contemporain, PUAM, 1995 ; R.
Encinas de Munagorri, th. préc. supra note 8, p. 3-4. A la base de l'exercice d'un droit potestatif se trouverait une
manifestation unilatérale de volonté et pas forcément un acte unilatéral.

(41) V. S. Valory, th. préc. supra note 9, p. 31.

(42) V. R. Encinas de Munagorri, th. préc. supra note 8, p. 225 s. L'auteur, envisageant la question de la valeur de la
notification, évoque la notion d'acte réceptice. Lorsque l'acte est réceptice, la notification doit être considérée comme
une condition de formation juridique de l'acte. L'absence de notification - élément constitutif de l'acte - entraîne la
nullité de cet acte.

(43) V. J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 4e éd.,
1994, n° 221.

(44) V. S. Valory, th. préc. supra note 9, p. 41-43.

(45) V. J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, 313 p.

(46) V. G. Michaelides-Nouaros, L'évolution récente de la notion de droit subjectif, RTD. civ. 1966. 225.

(47) V. I. Najjar, th. préc. supra note 3, p. 250 s.

(48) V. R. Demogue, Des droits éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance, RTD. civ. 1905. 48 et De la
nature et des effets du droit éventuel, RTD. civ. 1906. 231. V. J.-M. Verdier, Les droits éventuels. Contribution à
l'étude de la formation successive des droits, Paris, 1953.

(49) V. en ce sens S. Valory, th. préc. supra note 9, p. 41-43.

(50) Le droit potestatif lui-même participe de la définition de l'objet du contrat dans le cadre duquel il intervient au
même titre que les obligations. Le contrat est en effet fréquemment conçu aujourd'hui comme le moyen de la
réalisation de son objet : V. A.-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d'objet du contrat, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 441,
2005, § 338, p. 183 s.
(51) Un parallèle avec le contrat administratif est effectué par l'auteur. Certaines prérogatives exorbitantes reconnues
à l'Administration s'analysent en des droits potestatifs. La potestativité apparaît, en droit public, comme un instrument
permettant d'assurer la primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers. Ces droits potestatifs admis au profit
de l'Administration sont cependant compensés et soumis à un contrôle juridictionnel. L'admission des droits
potestatifs en droit privé paraît facilitée par l'octroi d'une contrepartie et l'acceptation d'un contrôle du juge. V. encore
pour une interrogation sur le caractère exorbitant du droit commun du pouvoir de décision unilatérale de
l'administration comparé aux facultés existant en droit privé : X. Dupré de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale.
Etude de droit comparé interne, LGDJ, coll. Bibl. dr. publ., t. 248, 2006.

(52) V. en ce sens I. Najjar, th. préc. supra note 3, p. 251 s.

(53) V. D. Bonnet, Cause et condition dans les actes juridiques, LGDJ, Bibl. dr. privé. t. 449, 2005, p. 535-538.
L'auteur considère que si la cause est nécessaire, elle ne doit pas obligatoirement être de nature économique ni
matérielle. Quand le droit potestatif est consenti à titre gratuit, il s'analyse soit en une libéralité (la cause du droit
potestatif réside dans l'un des mobiles dissimulés par l'intention libérale), soit en un acte aléatoire spéculatif (ex. du
droit d'option - la cause réside alors dans la chance courue de perdre la valeur du droit d'option conféré pour la chance
que l'acte soit finalement conclu).

(54) V. typologie de M. Messina reprise par M. I. Najjar, th. préc. supra note 3, p. 119 s. dont on peut regretter qu'elle
contienne un pléonasme eu égard à la définition du droit potestatif.

(55) Il est possible d'adopter une analyse différente et de considérer que le droit potestatif est l'expression de la force
obligatoire du contrat. Si le contrat est éteint, c'est tout simplement parce que - ainsi que le prévoyait la norme
contractuelle - l'une des parties a exercé son droit, quand bien même c'est la loi qui impose aux parties contractantes de
stipuler dans leur contrat un délai de rétractation ou de repentir.

(56) Contrairement à l'état de notre droit positif en matière d'imprévision, l'avant-projet Catala pour la réforme du
droit des obligations innove. L'article 1135-3 précise que, « Leur échec [celui des négociations], exempt de mauvaise
foi, ouvrirait à chaque partie la faculté de résilier le contrat sans frais ni dommage ».

(57) L'équilibre contractuel ne doit pas être compris comme impliquant une nécessaire équivalence des prestations
réciproques. Il s'agit de l'état autour duquel les parties se sont organisées.

(58) V. J. Carbonnier, op. cit. supra note 16, p. 313 s., spéc. p. 325.

(59) De nombreuses définitions du terme « pouvoir » ont été avancées en doctrine. Toutefois, si certaines d'entre elles
s'avèrent proches de celle du droit potestatif (V. P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit
privé des rapports contractuels, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 408, 2004), d'autres au contraire s'en éloignent (V. E.
Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Economica, coll. Droit civil, 1985 : selon M. Gaillard, « le pouvoir permet à son
titulaire de modifier l'ordonnancement juridique, d'empiéter sur la sphère juridique d'autrui » mais pour l'auteur le
pouvoir est exercé dans l'intérêt des tiers et non dans celui d'un potentior). Il n'existe assurément pas d'incompatibilité
entre ces qualificatifs mais ils ne sont pas équivalents non plus. Les droits potestatifs s'analysent en des droits
subjectifs qui impliquent certes un pouvoir, mais ce dernier est précisé dans sa finalité : il doit être exercé sur une
situation juridique qu'il transforme et dans l'intérêt du potentior.

(60) La qualification de « liberté » considérée isolément semble devoir être rejetée. En effet, la liberté, « faute d'un
objet assez précis, n'est qu'une virtualité de droit, une possibilité de se comporter selon sa propre et autonome volonté,
possibilité d'ailleurs garantie par le droit objectif ». Tel n'est pas le cas du droit potestatif dont l'objet est déterminé.

(61) L'analyse en terme de « faculté » ne paraît guère, au premier abord, plus pertinente. La faculté s'entend de la «
possibilité de choisir entre faire et ne pas faire ». Le qualificatif de « faculté », retenu seul, ne met pas suffisamment en
relief le caractère contraignant du droit potestatif pour l'assujetti.

(62) V. B. Jaluzot, La bonne foi dans les contrats. Etude comparative de droit français, allemand et japonais, Dalloz,
Nouvelle bibliothèque des thèses, 2001, p. 409, § 1428.

(63) V. I. Najjar, th. préc. supra note 3, p. 103.

(64) V. les études sur la notion de droits discrétionnaires : A. Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés,
RTD. civ. 1944. 1-19. ; D. Roets, Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition, D. 1997.
Chron. 92 s. ; L. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l'abus des droits, 2e éd., 1939.

(65) V. l'évolution progressive de la jurisprudence : Civ. 2e, 4 janv. 1968, RTD. civ. 1972. 398, obs. G. Durry - Civ.
3e, 11 mai 1976, Defrénois, 1977. 456, n° 37 ; D. 1978. J. 269, note J.-J. Taisne puis Civ. 1re, 2 mai 1984, Bull. civ. I,
n° 143 (l'affirmation de forme générale). V. également l'exemple significatif du droit de résiliation du contrat à durée
indéterminée (V. B. Jaluzot, th. préc. supra note 62, p. 350 s., § 1238). En effet, la Cour de cassation a longtemps rejeté
tout contrôle des raisons motivant la rupture avant d'admettre que le droit de résiliation puisse être susceptible d'abus
engageant la responsabilité de son auteur (Civ. 1re, 7 oct. 1965, Bull. civ. I, n° 520 ; Com., 31 mai 1994, n° 90-13.717
, RTD civ. 1995. 105, obs. J. Mestre ).

(66) V. B. Jaluzot, th. préc. supra note 62, p. 409-410 ; R. Encinas de Munagorri, th. préc. supra note 8, p. 384 s. ; P.
Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat. Essai d'une théorie, LGDJ, 2000.
(67) V. Com., 7 déc. 2004, n° 03-12.032 , RTD civ. 2005. 782, obs. J. Mestre et B. Fages ; D. 2005. 2392, note P.
Delebecque ; RTD com. 2005. 188, obs. P. Delebecque et Civ. 1re, 16 mai 2006, n° 02-17.762 , RTD civ.
2006. 556, obs. J. Mestre et B. Fages ; Defrénois, 2006. 1220, obs. R. Libchaber. Dans ces deux espèces, la Haute
Cour écarte l'objection de potestativité en retenant la qualification d'obligation alternative. V. également L. Aynès et
P. Stoffel-Munck, Les obligations alternatives face aux griefs de potestativité et d'abus de droit d'option, sous Civ. 1re,
16 mai 2006 et 7 févr. 2006, Dr. et patr. 1er oct. 2006. 92-93.

(68) V. sur la question du contrôle de l'intention de nuire dans les clauses discrétionnaires par le juge : Civ. 1re, 3 avr.
2001, n° 99-18.442 , RTD civ. 2001. 584, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDSS 2001. 783, obs. G. Mémeteau et M.
Harichaux ; ibid 2002. 268, obs. G. Mémeteau ; D. 2001. 3240, obs. D. Mazeaud ; ibid 2001. 3087, obs. J.
Penneau ; Defrénois, 2001. 1048, obs. E. Savaux.

(69) V. Civ. 3e, 11 mai 1976, préc. supra note 65.

(70) En matière de condition potestative, le pouvoir conféré à l'une des parties est érigé en modalité de l'obligation (V.
S. Valory, th. préc. supra note 9, p. 24). Cette condition s'inscrit naturellement dans l'optique contractuelle et apparaît
comme une manifestation de la volonté des parties même si elle est le plus souvent imposée par la partie en position de
supériorité, d'où le rejet de principe de ces conditions (art. 944 et 1170-1174 c. civ.). V. J. Ghestin, Indétermination du
prix de vente et condition potestative, D. 1973. Chron. 293 ; G. Goubeaux, JCP 1974. II. 17786 ; J. Mestre, RTD.
civ. 1984. 713 ; A. Bories, Condition, terme et potestativité. A propos d'une promesse unilatérale d'achat (note ss Civ.
1re, 13 juill. 2004), D. 2005. J. 1009-1012 ; M.-A. Rakotovahiny, La condition potestative dans l'indétermination
du prix de vente, LPA 3 déc. 2007 ; P.-A. Bon, La condition portant sur l'exécution d'une obligation, LPA 26 juin
2007. V. également D. Bonnet, th. préc. supra note 53, p. 501 s., § 989. L'auteur considère que la condition potestative
est une fausse notion et qu'il ne s'agit pas d'une véritable condition (§ 31-32). V. à ce propos J.-J. Taisne, La notion de
condition dans les actes juridiques : contribution à l'étude de l'obligation conditionnelle, th. Lille 2, 1977. Il convient
en tout état de cause de distinguer une vente assortie d'une condition purement potestative d'un pacte de préférence
(Civ. 3e, 1er févr. 1984, Bull. civ. III, n° 26 - Civ. 3e, 15 janv. 2003, Bull. civ. III, n° 9 : le pacte de préférence donne
naissance à une obligation pure et simple de préférer). V. enfin les études récentes : B. Dondero, De la condition
potestative licite, RTD. civ. 2007. 677-700 et W. Dross, L'introuvable nullité des conditions potestatives, RTD.
civ. 2007. 701-721 . Les dernières décisions en la matière rappellent l'obligation de s'assurer de l'éventuelle
caractère purement potestatif d'une clause (V. Com. 19 janv. 2010, n° 08-19.376 ) mais font une application souple
de la jurisprudence sur l'indétermination du prix en matière de cession de créances, en entendant restrictivement la
notion de condition purement potestative (V. Com. 7 avr. 2009, RTD. civ. 2009. 321, obs. B. Fages , RDC 2009. 4,
G. Pillet : prix déterminé en partie au jour de la cession, l'autre partie dépendant de recouvrement à venir des
créances).

(71) V. sur l'idée de dépendance unilatérale (théorie de l'accessoire) ou au contraire réciproque (interdépendance
impliquant l'idée d'indivisibilité) : Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, LGDJ, 1969, n° 310 ; M.
Moury, De l'indivisibilité entre les obligations et entre les contrats, RTD. civ. 1994. 255 s. ; C. Pelletier, La caducité
des actes juridiques en droit privé, L'Harmattan, 2004, 582 p., § 92 s. V. également pour une approche plus nuancée :
J.-B. Seube, L'indivisibilité et les actes juridiques, Litec, coll. Bibliothèque droit de l'entreprise, 1999, 516 p., § 210 s.
(72) V. Soc. 9 juill. 1996, Bull. civ. V, n° 269. V. J.-J. Taisne, th. préc. supra note 70, n° 126.

(73) V. B. Teyssié, Réflexions sur les conséquences de la nullité de la clause d'un contrat, D. 1976. Chron. 281, n° 5.

(74) V. sur cette idée de réfaction des contrats défectueux : C. Albiges, Le développement discret de la réfaction du
contrat, Mél. M. Cabrillac, Litec, 1999, p. 3 ; F. Chabas, RTD. civ. 1983. 746 ; J. Mestre, RTD. civ. 1988. 535.

(75) V. Civ. 1re, 10 oct. 1995, JCP 1996. II. 22580, note G. Paisant pour une définition de la clause pénale : « clause
par laquelle les contractants déterminent eux-mêmes forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu
l'inexécution d'une obligation contractée ».

(76) V. la distinction clause pénale/clause prévoyant un droit potestatif : Civ. 3e, 9 janv. 1991, D. 1991. J. 481, note
G. Paisant ; Civ. 3e, 5 déc. 1984, JCP 1986. II. 20555, note G. Paisant. Précisons cependant que si l'indemnité
d'immobilisation stipulée, par exemple, dans une promesse unilatérale n'est pas a priori une clause pénale, le juge ne
s'en tient pas à la dénomination retenue par les parties au contrat : V. Civ. 3e, 24 sept. 2008, n° 07-13.989 (n° 892
FS-P+B), D. 2008. 2497, obs. G. Forest ; RTD civ. 2008. 675, obs. B. Fages .

(77) V. I. Najjar, th. préc. supra note 3, p. 103.

(78) V. sur ce point P. Ancel, article préc. supra note 2.

(79) V. Cass., ch. mixte, 26 mai 2006, préc. supra note 28.

(80) V. G. Grammatikas, Théorie générale de la renonciation en droit privé, LGDJ, 1971, n° 99 ; F. Hage-Chahine,
article préc. supra note 5, p. 705 s.

(81) La loi elle-même envisage une rupture d'un contrat à durée indéterminée de mauvaise foi : art. 1873-3 al. 2 c. civ.
relatif à la convention portant sur l'exercice des droits indivis en l'absence d'usufruitier.

(82) V. Civ. 1re, 30 juin 2004, Bull. civ. I, n° 190 ; RDC 2005. 275 s., note P. Stoffel-Munck ; CCC 2004. comm. 151,
p. 17 obs. L. Leveneur. Dans cet arrêt, la Cour de cassation est interrogée sur un comportement éventuellement abusif
d'une banque dans l'exercice de son droit de révision unilatérale du prix. La Haute Cour relève que la cliente, avertie
en temps utiles, était libre de consulter la concurrence et de résilier ses contrats. Elle n'a donc pas été contrainte. Il ne
saurait par conséquent y avoir abus dans l'exercice d'un droit potestatif.

(83) Une autre piste de contrôle de l'exercice des droits potestatifs pourrait être trouvée dans le principe général en
vertu duquel Nul ne saurait faire un usage excessif de ses droits (V. D. Bakouche, L'excès en droit civil, LGDJ, Bibl.
dr. privé, t. 432, 2005, 452 p.). Il semble quelque peu prématuré d'envisager un recours général à ce critère en matière
de contrôle de l'exercice des droits potestatifs. De même, on pourrait également songer à invoquer le principe
d'équilibre contractuel minimum encore dénommé principe de proportionnalité pour servir de fondement au contrôle
des droits potestatifs (V. L. Fin-Langer, L'équilibre contractuel, th. Orléans, 2002 ; S. Le Gac-Pech, La
proportionnalité en droit privé des contrats, LGDJ, t. 335, 2000).

(84) V. B. Jaluzot, th. préc. supra note 62, § 1408 s. (instrument de justice contractuelle).

(85) V. C. Jamin, Typologie des théories juridiques de l'abus, Rev. conc. consom. 1996, n° 92.

(86) V. B. Jaluzot, th. préc. supra note 62, § 1240 s.

(87) V. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., LGDJ, 1949, n° 101. V. en ce sens Civ. 3 août
1915, DP 1917. 1. 79, aff. Clément-Bayard.

(88) V. Civ. 3e, 22 févr. 1968, D. 1968. J. 607, note Ph. Malaurie ; RTD. civ. 1972. 397, obs. G. Durry - Civ. 3e, 11
mai 1976, préc. supra note 65.

(89) V. Com., 3 juin 1997, n° 95-12.402 , D. 1998. 113, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1997. 935, obs. J. Mestre
; RTD com. 1998. 405, obs. B. Bouloc , JCP 1997. I. 4056, n° 8 s., obs. C. Jamin. La Cour affirme que « l'abus dans
la résiliation d'une convention ne résulte pas exclusivement de la volonté de nuire de celui qui résilie ».

(90) V. L. Josserand, op. cit. supra note 64.

(91) V. Civ. 1re, 20 janv. 1964, JCP G 1965. II. 14035, note B. Oppetit.

(92) V. L. Grynbaum, De l'unilatéralisme tempéré par l'intervention du juge dans l'exécution, RDC 2007. 976-979 ;
Aubert de Vincelles, Pour une généralisation, encadrée, de l'abus dans la fixation du prix, D. 2006. Chron. 2629 s. ;
G. Lardeux, Plaidoyer pour un droit contractuel efficace, D. 2006. Chron. 1406 s. V. également D. Mazeaud, Le
nouvel ordre contractuel, RDC 2003. 295 s., spéc. p. 297 et 310 s. (sur les nouveaux devoirs contractuels de
modération, de loyauté, de cohérence et même de coopération).
(93) V. Com., 15 janv. 2002, n° 99-21.172 (n° 95 F-D), D. 2002. 1974, note P. Stoffel-Munck ; ibid. 2841, obs.
D. Mazeaud ; RTD civ. 2002. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP G 2002. II. 10157, note C. Jamin. Dans cette
espèce, la Cour retient la responsabilité contractuelle du concédant qui abusait de son pouvoir de fixer
unilatéralement les conditions de vente que devaient appliquer ses cessionnaires. En invoquant une conjoncture
économique difficile, le concédant a imposé des sacrifices tels aux membres du réseau que certains ont dû mettre fin à
leur activité, alors que dans le même temps il distribuait des dividendes à ses actionnaires. Cette incohérence dans le
comportement du concédant révèle sa faute et engage sa responsabilité. Cette décision est symptomatique de
l'épanouissement du principe de cohérence contractuelle qui facilite la caractérisation de l'abus. V. également Civ. 3e,
28 janv. 2009 et Civ. 3e, 25 mars 2009, RTD. civ. 2009. 317, B. Fages (pour un rappel par la Cour de cassation de
son attachement à l'obligation de cohérence en droit des contrats et de la limite de cette obligation résidant dans
l'exploitation des options offertes par la loi). V. D. Houtcieff, Le principe de cohérence en matière contractuelle,
PUAM, 2001 ; B. Fages, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, n° 592 s. ; P. Stoffel-Munck, th. préc. supra
note 66. V. également concernant la théorie du solidarisme contractuel : C. Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme
contractuel, Etudes Ghestin préc. supra note 9, p. 441 s.

(94) V. B. Jaluzot, th. préc. supra note 62, p. 411 et 421 s., § 1435 et 1469 s.

(95) V. J. Ghestin, sous Cass., ass. plén., 1er déc. 1995, JCP 1996. II. 22656, n° 42. V. aussi C. Jamin, JCP 1996. I.
3959, n° 5.

(96) V. l'analyse effectuée par R. Encinas de Munagorri sous Civ. 1re, 5 févr. 1985, Bull. civ. I n° 54 (th. préc. supra
note 8, p. 429-430).

(97) V. P. Le Tourneau, v° Bonne foi, Rép. civ. Dalloz, 1995, n° 5. V. également P. Jourdain, La bonne foi dans la
formation du contrat - Rapport français, in La bonne foi, Travaux Association Capitant, Litec, 1992, p. 121 s.

(98) V. Civ. 3e, 14 sept. 2005, D. Mazeaud, La bonne foi : en arrière toute ?, D. 2006. J. 761 s. ; RTD. civ. 2005.
776, obs. J. Mestre et B. Fages ; Dr. et patr. janv. 2006. 87, obs. L. Aynès ; JCP 2005. II. 10173 ; RDC 2006. 314-
319, note Y.-M. Laithier, La défaillance de la condition d'une promesse de vente sous condition suspensive conduit à
la disparition du lien contractuel.

(99) Cette prise de position est critiquable et critiquée. En effet, certains auteurs comme MM. Stoffel-Munck, Ancel
ou Jacques préfèrent voir dans la bonne foi une norme de comportement, un devoir général s'imposant à tout un
chacun indépendamment de la naissance du rapport contractuel.

(100) V. D. Mazeaud, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, Etudes Ghestin, préc. supra note 9, p.
637 s. V. également J. Mestre, La période précontractuelle et la formation du contrat, in Le contrat, question
d'actualité, LPA 5 mai 2000. Cette solution jurisprudentielle apparaît d'autant plus surprenante qu'elle s'inscrit en
contradiction avec les propositions de l'avant-projet de réforme du droit des obligations (art. 1104).

(101) V. P. Stoffel-Munck, th. préc. supra note 66.

(102) La Cour de cassation vient récemment d'affirmer, par deux arrêts remarquables (Com. 10 juill. 2007, RDC
2007. 1107, obs. L. Aynès précisé par Civ. 3e, 9 déc. 2009, RDC 2010. 561, obs. Y.-M. Laithier et D. Mazeaud), que
si le juge peut sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle (comme l'exercice d'un droit potestatif), la
mauvaise foi d'un contractant ne lui permet pas de modifier le contrat (en portant « atteinte à la substance même des
droits et obligations légalement convenues par les parties » ou en s'affranchissant des dispositions impératives du statut
des baux ruraux, en l'espèce). La sanction encourue par le contractant de mauvaise foi doit donc être la « neutralisation
» de l'acte déloyal et une condamnation à des dommages et intérêts (sans réfaction ni annulation du contrat). La
distinction entre « prérogative contractuelle » et « substance même des droits et obligations » séduisante au plan
théorique peut se révéler délicate dans son application. Ajoutons que la réparation porte sur « l'intérêt négatif
uniquement » : V. B. Fages obs. sous Civ. 3e, 28 juin 2006, RTD. civ. 2006. 754 et sous Civ. 3e, 7 janv. 2009,
RTD. civ. 2009. 113 (contrôle de l'abus dans la rupture des pourparlers : indemnisation limitée, excluant le
bénéfice qui aurait pu résulter de la conclusion du contrat).

(103) V. sur cette idée de « droit finalisé » : M. Fabre-Magnan, L'obligation de motivation en droit des contrats, Etudes
Ghestin, préc. supra note 9, p. 306 s., spéc. p. 324.

(104) V. J. Rochfeld, article préc. supra note 9, p. 768.

(105) V. Obligation de motivation et droit des contrats, RDC 2004. 555-588 plus précisément : Th. Revet,
L'obligation de motiver une décision de justice unilatérale, instrument de vérification de la prise en compte de l'intérêt
de l'autre partie, p. 579 s. ; M. Fabre-Magnan, Pour la reconnaissance d'une obligation de motiver la rupture des
contrats de dépendance économique, p. 573 s. ; L. Aynès, Motivation et justification, p. 555 s. V. également D.
Mazeaud, note sous Civ. 3e, 20 oct. 2004, RDC 2005. 264.

(106) V. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billau, Les effets du contrat, LGDJ, coll. Traité de droit civil, 2001, § 275. Les
auteurs s'interrogent : « Le souci de faire en sorte que le concédant ne commette pas d'abus peut-il aller jusqu'à exiger
de lui qu'il motive sa décision de résilier unilatéralement le contrat ? ». Si cette proposition va à l'encontre de la
jurisprudence traditionnelle, certains arrêts semblent s'orienter en ce sens en accordant au juge le droit d'exercer un
contrôle sur l'opportunité de la rupture. La règle demeure néanmoins l'absence d'obligation de motivation : V. Civ. 1re,
3 avr. 2001, RTD. civ. 2001. 584, obs. J. Mestre et B. Fages - Civ. 1re, 30 juin 2004, préc. supra note 82 - Civ. 1re,
21 févr. 2006, RDC 2006. 704, obs. D. Mazeaud - Civ. 1re, 30 oct. 2008, JCP G 2009. II. 10052, obs. F. Chabas.

(107) A titre de comparaison, les obligations imposées au vendeur par la loi ne sont pas considérées comme des
 obligations légales mais comme des obligations découlant du contrat.

(108) Sur cette notion : V. E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 264,
1997, 382 p. ; J. Waline, La théorie générale du contrat en droit civil et en droit administratif, Etudes Ghestin, préc.
supra note 9, p. 964. V. S. Pimont, Peut-on réduire le droit en théories générales ? Exemples en droit du contrat, RTD.
civ. 2009. 417 s.

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