Les conflits dintrts entre la SA et ses dirigeants et administrateurs Kaouthar Jouini Un conflit dintrts nat dune situation dans

s laquelle une personne employe par un organisme public ou priv possde, titre personnel, des intrts qui pourraient influer ou paratre influer sur la manire dont elle sacquitte de ses fonctions et des responsabilits qui lui ont t confies . Un conflit dintrt prsente trois caractristiques essentielles : 1une fonction dans le cadre de laquelle lindividu dispose dun pouvoir dcisionnel rel ou suppos ; 2 une contradiction entre les intrts que lui imposent sa fonction (lintrt social : concernant la dfinition se rfrer lexpos sur les conflits dintrts) et ses intrts privs ou autres (politique, familial, professionnel, financiers, honorifique ou virtuel) ; 3 un choix final entre les divers intrts en prsence. En pratique, les conflits dintrt entre la SA et ses dirigeants ou administrateurs peuvent prendre naissance dans deux hypothses principales : - Le cas de cumul de postes de dirigeant ou dadministrateur dans plusieurs socits. - Les conventions qui peuvent tre conclues entre la SA et ses dirigeants ou administrateurs. Pour combattre les conflits dintrts, il faut dabord empcher leur survenance. En effet, le meilleur moyen reste toujours la prvention avant denvisager la sanction. I- La prvention La meilleure mesure de prvention rside dans ldiction dinterdictions et dincompatibilits pour empcher quune personne ayant des intrts ou des fonctions dans une socit prenne par ailleurs des intrts ou des fonctions susceptibles dengendrer un conflit dintrts. Concernant les incompatibilits, notre lgislateur a pens principalement assurer lassainissement de la fonction dadministrateur en interdisant aux personnes condamnes des peines de prison ou dclares en faillite doccuper de telles fonctions, protger certaines personnes contre la rigueur des consquences attaches ces fonctions. Par ailleurs, dicter des interdictions absolues de cumul est une solution trop rigoureuse. Interdire la conclusion de conventions entre la socit et ses
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administrateurs ou dirigeants peut tre inopportun car de telles conventions peuvent tre parfois bnfiques pour la socit elle-mme. Notre lgislateur a adopt une solution plus souple en prvoyant un systme permettant dviter ou au moins de rduire la survenance de conflits. 1/ Conscient que la transparence dissipe le soupon , notre lgislateur a mis la charge des administrateurs et dirigeants lobligation de rvler les conflits dintrts potentiels. Cest ce que lon peut dduire travers plusieurs dispositions du CSC. -Lart 192 qui prvoit ladministrateur de la SA doit, dans un dlai dun mois compter de sa prise de fonction, aviser le reprsentant lgal de la socit de sa dsignation au poste de grant, administrateur, PDG, DG ou de membre de directoire ou de conseil de surveillance dune autre socit. Le reprsentant lgal de la socit doit en informer lAGO des actionnaires dans sa runion la plus proche. La socit peut demander la rparation du dommage quelle a subi en raison du cumul de fonctions. Son droit rparation se prescrit par trois ans compter de la prise des nouvelles fonctions . La mme disposition a t reprise par lart 241 concernant les membres du conseil de surveillance. -Lart 209 qui reprend la mme obligation concernant la PDG et lart 233 pour les membres du directoire. Une obligation de rvlation des conflits dintrt pse donc sur les dirigeants et administrateurs de la socit, obligation qui dcoule du devoir de loyaut envers la socit. Seulement, ce que lon remarque cest que le lgislateur na pas prvu de sanction lorsque lintress ne dclare pas la socit le conflit dintrt potentiel, il sest seulement intress au cas o le cumul de postes cause un prjudice la socit, prjudice dont on peut demander rparation. - Lart 200 du code reflte davantage lapproche de notre lgislateur puisque le 1er paragraphe intitul Evitement des conflits dintrts prvoit que : Les dirigeants de la SA doivent veiller viter tout conflit entre leurs intrts personnels et ceux de la socit et ce que les termes des oprations quils concluent avec la socit quils dirigent soient quitables. Ils doivent dclarer par crit tout intrt direct ou indirect quils ont dans les contrats et oprations conclues avec la socit ou demander de le mentionner dans les procs verbaux
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du conseil dadministration . Mais l encore le lgislateur na pas prvu de sanction pour le dfaut de dclaration. La loi a galement mis en place des moyens de dtection des conflits dintrts parce que le fait de laisser la rvlation de ces conflits linitiative de lintress peut ne pas assurer un contrle efficace. Cette dtection est assure principalement travers llargissement du droit linformation dtenu par les diffrents organes sociaux et par les actionnaires ainsi qu travers les moyens dinvestigations dont ils disposent. 2/ Outre lobligation de rvlation, le lgislateur a galement instaur un systme de contrle et ce concernant les conventions conclues entre la socit et ses dirigeants et administrateurs. Ces conventions ont t divises par lart 200 en trois catgories : - Les conventions libres, sont celles qui sont conclues entre la st et ses dgaents ou adm dans le cadre de lactivit de la st ;sans aucun favoritisme ou avantage accord a lintrss.la libert ne sgnifi labsens de tout control :ces conventions doivent tre communiques par lintress - Les conventions interdites ; - Les conventions rglementes. * Les conventions libres : il sagit des oprations courantes conclues des conditions normales . En dautres termes, sont libres les conventions conclues entre la socit et ses dirigeants ou administrateurs qui entrent dans le cadre de lactivit de la socit et qui sont conclues sans aucun favoritisme ou avantage particuliers pour le dirigeant ou administrateur par rapport aux clients et fournisseurs de la socit (au niveau des prix, des modalits de paiement, des chances...). Selon lart 200 libert ne signifie pas absence de tout contrle. En effet, ces conventions doivent tre communiques par lintress au prsident du CA, au DG, ou ladministrateur dlgu. Une liste dtaille de ces conventions est communique aux membres du CA et au ou aux CAC. Ces oprations sont audites selon les normes dusage. * Les conventions interdites : il sagit des conventions o il y a un grand risque que lon fasse prvaloir son intrt personnel sur celui de la socit :linterdiction faite au dgaents ou admin ou leurs ascendants dscendants deffectuer des opration financire avec la st Selon le paragraphe III de lart 200, il est interdit aux dirigeants, aux administrateurs ainsi qu leurs conjoints, ascendants et descendants et toute personne interpose de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts avec la socit, de se faire consentir par elle une avance, un dcouvert
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en le lgislateur a galement compte courant ou autrement, ou den recevoir des subventions, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers, sous peine de nullit du contrat . Deux cas doivent tre exclus du domaine de cette interdiction : - Cette interdiction ne sapplique pas aux groupes de socit. Cette exclusion est en cohrence avec lart 474 du CSC qui prvoit que Nonobstant toute disposition contraire, il est permis deffectuer des oprations financires entre les socits du groupe ayant des liens directs ou indirects de capital, dont lune dispose dun pouvoir sur les autres d la dtention de plus de la moiti du capital social . - La deuxime exclusion concerne les oprations courantes conclues des conditions normales par les tablissements de crdit. * Les conventions rglementes : il sagit dune catgorie rsiduelle dans le sens o toute convention qui nest ni libre ni interdite serait une convention rglemente.Soumise a autorisation du conseil adm et approbation de lassembl gnral.(PROCEDURE DE CONTROL) On entend par convention rglemente, toute convention soumise autorisation du CA, audit du CAC et approbation de lAG. Sont soumises cette procdure de contrle, toute convention conclue directement -ou par personne interpose- ou indirectement entre la socit et lun de ses dirigeants ou administrateurs. Sont galement concernes les conventions conclues entre la socit et une autre socit lorsquun dirigeant ou un administrateur est associ tenu solidairement des dettes de cette socit ou en est un dirigeant ou un administrateur. La procdure de contrle prvue par la loi comporte plusieurs tapes : 1- Ladministrateur ou le dirigeant intress doit 23- informer le PDG ou le DG ou ladministrateur dlgu de lexistence de la convention soumise au contrle. 4- Le CA doit statuer sur la convention en question, il peut lapprouver ou la refuser. Lintress ne prend pas part au vote sur lautorisation sollicite. 5- La convention autorise est par la suite transmise au CAC afin quil tablisse un rapport spcial lattention de lAG. 6- LAG doit ensuite statuer sur ladite convention. Si lintress est galement actionnaire, il ne prend pas part au vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum ou de la majorit. En prsence dun conflit dintrt, et lorsquil savre que la socit va subir un prjudice suite un cumul de postes ou dans le cadre de conventions conclues au profit de ses administrateurs ou dirigeants, interviennent les sanctions mises en place par la loi.
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II- La sanction Le lgislateur a prvu deux sanctions en cas de conflit dintrt : une sanction qui concerne la personne implique dans le conflit et une sanction qui intresse plutt les conventions conclus entre la socit et ses dirigeants ou administrateurs. 1/ La sanction des conventions conclues entre la socit et ses dirigeants ou administrateurs : Trois hypothses doivent tre envisages : * Le cas dune convention interdite conclue en dpit de cette interdiction : lart 200 du CSC prvoit la nullit comme sanction. * Le lgislateur considre que lintervention du CA pour apprcier la convention et ventuellement lautoriser est une garantie suffisante. Cest pour cela que dans le cas o une convention rglemente est conclue sans autorisation du CA, lart 202 du code prvoit quune telle convention peut tre annule condition quelle entrane des consquences dommageables pour la socit. Fonder la nullit sur le caractre lsionnaire de la convention permet de rduire les cas de nullit et les limiter seulement aux cas o les prestations des deux parties ne sont pas quivalentes. Par ailleurs, il sagit dune nullit facultative. Il appartient au juge dapprcier limpact de la convention sur la socit ainsi que lopportunit de lannulation de la convention en question. La qualit pour agir en annulation appartient en principe au reprsentant lgal de la socit do le risque de bloquer laction si le reprsentant lgal se trouve tre la personne intresse par la convention en question ou bien solidaire avec la personne intresse. Il faut enfin remarquer quil sagit dune nullit rgularisable. En effet, lart 202 prvoit dans son alina 5 que la nullit peut tre couverte par un vote de lAG intervenant sur un rapport spcial des CAC exposant les circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. * Lorsquil sagit dune convention autorise par le CA mais dsapprouve par lAG, une telle convention produit tout de mme ses effets mais elle peut tre annule pour dol. Le lgislateur a galement prvu des sanctions lgard des personnes intresses. 2/ La sanction des personnes
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La responsabilit est prvue dans diffrentes hypothses : * La responsabilit de lintress peut tre engage dans le cas de convention conclue sans lautorisation pralable du CA (art 202). Le lgislateur na rien prcis concernant cette responsabilit qui serait a priori soumise au droit commun. * Lorsquil sagit dune convention autorise par le CA mais dsapprouve par lAG, la responsabilit est mise la charge de lintress et des administrateurs. Ces derniers peuvent chapper la responsabilit en tablissant la preuve quils navaient pas commis de faute. Cela est en cohrence avec ce qui est prvue lart 207. * En cas de cumul de postes, la loi prvoit que la socit peut demander la rparation du dommage quelle a subi en raison de ce cumul. Cest ce qui ressort des art 192, 209, 233 et 241 du CSC. Comme pour laction en nullit, il appartient au reprsentant lgal de la socit dagir en responsabilit. Le mme risque de blocage de laction existe galement ce niveau.