Première Partie : Champ d'application d'entente et d'abus de

position dominante

L'article 81 déclare « sont incompatibles avec le marché commun et interdit » un-

certain nombre de pratiques d'entreprises dès lors qu'elles « sont susceptibles
d'affecter le commerce entre les-Etats membres et qu'elles ont pour objet ou
pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à
l'intérieur du marché commun ».
De ces deux conditions, la première concerne la compétence du droit
communautaire ; la seconde ne porte que sur la légalité de la restriction de
concurrence. Des lors que le commerce intracommunautaire est affecté par le
comportement des opérateurs économiques, la compétence du droit
communautaire est établie ; mais en l'exerçant, les autorités et les juridictions
chargées de son application devront vérifier que les pratiques en cause portent
effectivement atteinte à la concurrence sur le territoire de l'Union : bien que
relevant de l'ordre juridique communautaire, elles n'y seront déclarées illicites
qu'à cette condition1.
Fondée sur le principe de la concurrence non faussée, sans préjudice d'autres
exigences de l'Union, l'autorité des règles communautaires de concurrence
s'apprécie sur le plan matériel, géographique, spatial et temporel.
Chapitre1 : Le sujet d'entente et d'abus de position dominante
Section1 : Notion d'entreprise

En effet la notion d'entreprise permet de délimiter le champ d'application

personnel des règles communautaires de la concurrence, qu'il s'agisse d'entente,
de position dominante ou de concentration. Il convient donc de chercher une
définition de la notion d'entreprise (a), puis d'analyser ses critères (b) à travers les
indications fournies par la pratique décisionnelle et la jurisprudence
communautaire.

1
Traité de Droit Européen de la concurrence, Tome I, Richard BLASSELLE.
 Paragraphe 1 : Absence d'une définition juridique
Le traité de Rome ne définit pas la notion d’entreprise, mais il fait référence aux
entreprises dans divers contextes.
Selon une jurisprudence « la notion d'entreprise comprend toute entité
exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de
cette entité et de son mode de financement » 2, Une entité qui apparaît sur
le marché comme un opérateur indépendant. Peu importe qu'il s'agisse
d'une personne physique ou morale, d'une personne de droit public ou de
droit privé, d'une personne poursuivant ou non un but lucratif ou d'un
groupement ne disposant pas de la personnalité juridique. En fait, le critère
retenu de l'entreprise n'est pas organique mais matériel. Aucune forme
juridique n'exclut a priori la qualification d'entreprise l'essentiel étant le
caractère économique de l'activité concernée.
Paragraphe 2 : Critères de l'entreprise
Il n’existe pas de définition juridique unitaire ou générale de l’entreprise. De
nombreux textes utilisent le vocable d’entreprise sans en donner le sens.
C’est donc au juge qu’il revient de définir l’entreprise pour chaque règle
juridique mentionnant cette notion. Il en résulte des interprétations
différentes selon le texte en cause. L’étude du droit positif permet
cependant de dégager quelques critères permettant de mieux cerner la
notion d’entreprise.
A- L’absence de personnalité juridique
Traditionnellement, l’entreprise n’a pas accès à la vie juridique car elle n’a pas la
personnalité juridique. Elle n’est ni une personne physique, ni une personne
morale. Or, seules les personnes physiques ou morales sont reconnues comme des
personnes juridiques. L’entreprise n’est donc pas un sujet de droit, même si elle se
voit parfois reconnaître certains attributs de la personnalité juridique. À titre
d’exemple, une entreprise peut avoir un domicile (pour les sociétés, il s’agit du
siège social).
Faute de personnalité juridique, l’entreprise n’a pas de patrimoine propre et ne
peut donc être titulaire de droits réels, de créances ou de dettes. Le droit ne connaît
que son propriétaire, l’entrepreneur, qui peut être une personne physique ou une
personne morale. Par conséquent, chaque fois que la loi attribue des droits à
l’entreprise ou lui impose des obligations, ces droits et obligations ne
2
CJCE. 23 avr. 1991, Höfner et E
lser : Rec.CJCE 1991, I, p.1979
peuvent bénéficier ou être supportés que par l’entrepreneur qui, seul, est sujet de
droit.
L’entreprise, en revanche, peut être considérée comme un objet de droit, une
sorte de bien corporel que l’on peut acheter et vendre. Par exemple, l’article 831 du
Code civil relatif à l’attribution préférentielle de l’entreprise en cas de succession
dispose que celle-ci peut être considérée, au sein du patrimoine d’une personne,
comme un bien distinct auquel s’applique un régime spécifique.
B- Critères de l'entreprise :
Le deuxième critère pour une entreprise est l'exercice d'activités remplissant les
trois conditions suivantes :
 L’activité doit être exercée de façon autonome. L’activité doit être exercée
de façon autonome. Pour qu’une entreprise existe, Il faut que ses dirigeants
aient une autonomie décisionnelle pour agir dans l’intérêt général de
l’entreprise et pas seulement dans l’intérêt de ses membres. L’activité doit
être exercée pour le compte et pour le profit de cette même organisation.
Cela suppose notamment qu’aucune autre entreprise ne possède de
participation de plus de 25 % du capital ou des droits de vote de l’entreprise.
On notera que si l’entreprise fonctionne sous forme sociétaire, l’intérêt de
l’entreprise ne se confond pas avec l’intérêt des associés ou l’intérêt social.
 L’activité doit consister en une répétition d’actes déterminés correspondant à
un programme. Ce qui fait un acte isolé, même s’il s’agit d’un acte de
commerce (par exemple, l’achat d’un bien pour le revendre) ne crée pas
d’entreprise. Une entreprise suppose une répétition d’actes déterminés.
 L'activité doit avoir un caractère économique. L’entreprise est une entité
économique dont l'objet est de produire ou d'échanger des biens et/ou des
services sur le marché. L'entreprise (au sens juridique) n'est pas seulement
une activité commerciale et industrielle, mais aussi de l'artisanat, de
l'agriculture et même de l'activité libre. Peu importe aussi le statut juridique
sous lequel est exercée l’activité. La notion d’entreprise est plus large que la
notion de société. Elle englobe différents types de groupements dont le seul
point commun est qu’ils visent tous à se développer ou du moins à perdurer.
Section2 : Le comportement de l’entreprise et ses agents
commerciaux

Le comportement de l'entreprise et de ses agents commerciaux joue un

rôle crucial dans le domaine des affaires et du droit de la concurrence. Les
actions et les décisions prises par l'entreprise et ses agents peuvent avoir
des implications sur la concurrence sur le marché et doivent se conformer
aux réglementations en vigueur.

Voici quelques aspects importants du comportement de l'entreprise et de

ses agents commerciaux :

1. Respect des lois antitrust ou de la concurrence : Les entreprises et

leurs agents doivent se conformer aux lois antitrust ou de la
concurrence applicables. Cela signifie qu'ils doivent éviter les
pratiques anticoncurrentielles, telles que les ententes illicites, l'abus
de position dominante ou le comportement prédateur. Ils doivent
également respecter les réglementations relatives aux fusions et aux
concentrations économiques.
2. Concurrence loyale : Les agents commerciaux doivent se livrer à une
concurrence loyale sur le marché. Cela implique d'éviter les pratiques
déloyales, telles que la diffusion d'informations fausses ou
trompeuses, la dénigrement des concurrents, le détournement de
clientèle ou le non-respect des engagements contractuels.
3. Éthique des affaires : Les entreprises et leurs agents commerciaux
doivent se conformer à des normes éthiques élevées. Cela comprend
l'honnêteté, l'intégrité, la transparence et le respect des droits des
consommateurs, des concurrents et des autres parties prenantes.
4. Respect des obligations contractuelles : Les agents commerciaux
doivent respecter les obligations contractuelles qu'ils ont conclues
avec d'autres entreprises, fournisseurs ou clients. Cela inclut le respect
des conditions de vente, des délais de livraison, des engagements de
confidentialité, etc.
5. Communication commerciale : L'entreprise et ses agents doivent faire
preuve de diligence dans leurs activités de communication
commerciale, notamment en évitant les pratiques trompeuses, les
publicités mensongères ou les fausses déclarations sur les produits ou
services offerts.
En respectant ces principes, l'entreprise et ses agents commerciaux
contribuent à un environnement commercial sain, favorisent la concurrence
équitable et préservent la confiance des consommateurs et des autres
acteurs du marché. Les réglementations en matière de concurrence peuvent
varier selon les pays, il est donc essentiel que les entreprises et leurs agents
se familiarisent avec les lois spécifiques applicables dans leur juridiction et
consultent des conseillers juridiques si nécessaire pour s'assurer de leur
conformité.

L'article 393 du Code de commerce donne la définition suivante du contrat

d'agence : " Le contrat d'agence commerciale est un mandat par lequel une
personne, sans être liée par un contrat de travail, s'engage à négocier ou à
conclure d'une façon habituelle, des achats, des ventes ou, d'une manière
générale, toutes autres opérations commerciales au nom et pour le compte d'un
commerçant, d'un producteur ou d'un autre agent commercial, lequel s'engage,
de son côté, à la rémunérer ".
Les contrats d'agence commerciale peuvent être à durée déterminée ou
indéterminée. Les contrats d'agence commerciale et tous leurs avenants doivent
être écrits.
Un agent commercial est généralement défini comme un intermédiaire
commercial. Il est particulièrement engagé dans des activités d'exploration pour
conclure des contrats d'affaires.
En droit de la concurrence, les agents commerciaux jouent un rôle important en
tant qu'intermédiaires entre les entreprises et les clients. Leur activité consiste à
promouvoir, vendre et distribuer les produits ou services d'une entreprise à des
clients potentiels. Cependant, les agents commerciaux doivent respecter les
règles de la concurrence afin de ne pas enfreindre les lois antitrust et de se livrer
à des comportements anticoncurrentiels.
Voici quelques éléments importants concernant les agents commerciaux en droit
de la concurrence :
Indépendance : Les agents commerciaux sont généralement considérés comme
des travailleurs indépendants plutôt que comme des employés des entreprises
qu'ils représentent. Cela signifie qu'ils ont leur propre entreprise ou structure
juridique distincte.
Concurrence déloyale : Les agents commerciaux doivent respecter les règles de la
concurrence loyale et ne doivent pas se livrer à des pratiques déloyales
susceptibles de fausser le jeu concurrentiel. Il s'agit notamment d'éviter les
accords illégaux, les abus de position dominante ou les pratiques visant à limiter
la concurrence.
Territorialité : Les agents commerciaux peuvent être désignés pour représenter
une entreprise dans une zone géographique spécifique.
Information confidentielle : Les agents commerciaux peuvent avoir accès à des
informations confidentielles et stratégiques sur l'entreprise qu'ils représentent.
Chapitre2 : La difficulté d'élaborer une définition d'entente et d'abus de
domination
La difficulté d'élaborer une définition précise d'entente et d'abus de
domination réside dans la complexité des concepts et des contextes dans
lesquels ils sont utilisés. Ces termes sont souvent utilisés dans le domaine
du droit de la concurrence et visent à identifier et à sanctionner les
comportements anticoncurrentiels des entreprises.

Une entente fait référence à un accord ou une pratique concertée entre

plusieurs entreprises qui vise à restreindre la concurrence. Cela peut inclure
des accords verbaux ou écrits, des arrangements informels ou des pratiques
coordonnées entre les entreprises. Les ententes peuvent prendre
différentes formes, telles que la fixation des prix, le partage de marchés,
l'échange d'informations sensibles, la manipulation des appels d'offres, etc.
La difficulté réside dans la nécessité de démontrer qu'il y a eu une intention
concertée entre les entreprises pour restreindre la concurrence, ce qui peut
parfois être complexe à prouver.

L'abus de domination, quant à lui, fait référence à une situation où une

entreprise dominante sur un marché utilise son pouvoir pour restreindre la
concurrence de manière abusive. Cela peut se traduire par des pratiques
telles que des prix prédateurs, des refus de vente sélectifs, des entraves à
l'accès des concurrents aux infrastructures essentielles, des subventions
croisées, etc. La difficulté réside ici dans la définition de ce qui constitue un
abus et dans l'évaluation du pouvoir de marché d'une entreprise. Les
critères pour déterminer l'abus de domination peuvent varier selon les pays
et les juridictions, ce qui rend difficile l'établissement d'une définition
universelle.

De plus, les marchés évoluent rapidement et de nouvelles pratiques

anticoncurrentielles émergent régulièrement, ce qui rend encore plus
difficile l'élaboration de définitions précises. Les autorités de la concurrence
et les législateurs doivent constamment s'adapter et interpréter les lois
pour faire face à ces nouveaux défis.

En résumé, la difficulté d'élaborer une définition d'entente et d'abus de

domination réside dans la complexité des concepts, des contextes et des
évolutions du marché. Les autorités de la concurrence travaillent
constamment à améliorer et à affiner ces définitions pour lutter
efficacement contre les comportements anticoncurrentiels.
Regenerate response
Section1 : Définition de l'entente anticoncurrentielle
L'entente anticoncurrentielle, également connue sous le nom de collusion
ou de cartel, est une pratique illégale dans laquelle des entreprises ou des
acteurs économiques se mettent d'accord pour limiter la concurrence sur
un marché donné. Cette pratique vise à restreindre la concurrence, à fixer
les prix, à répartir les marchés ou les clients entre les participants, ou à
coordonner d'autres aspects de leur comportement économique de
manière anticoncurrentielle.

L'objectif principal d'une entente anticoncurrentielle est d'éliminer ou de

réduire la concurrence sur le marché, ce qui permet aux entreprises
impliquées de maintenir des prix élevés ou de partager les bénéfices de
manière injuste. Cela peut entraîner une diminution de la qualité des
produits ou services, des choix limités pour les consommateurs et une
entrave à l'innovation.
Les ententes anticoncurrentielles peuvent prendre différentes formes, telles
que des accords de fixation des prix, des partages de marchés, des accords
de limitation de la production, des ententes de division des clients ou des
territoires, des accords de boycott, etc.

Dans la plupart des pays, les ententes anticoncurrentielles sont considérées

comme des pratiques illégales et sont strictement réglementées par les lois
de la concurrence. Les autorités de la concurrence sont responsables de la
détection, de l'enquête et de la répression de ces comportements
anticoncurrentiels. Les entreprises reconnues coupables d'une entente
anticoncurrentielle peuvent faire l'objet de sanctions financières
importantes, de poursuites judiciaires et de dommages-intérêts envers les
parties lésées.

Au Maroc, une entente anticoncurrentielle fait référence à un accord ou à

une pratique coordonnée entre des entreprises concurrentes qui vise à
restreindre la concurrence sur le marché. Ces ententes sont considérées
comme anticoncurrentielles et sont interdites par la loi marocaine sur la
liberté des prix et de la concurrence (loi 104-12).

Une entente anticoncurrentielle peut prendre différentes formes, telles

que :

1-Fixation des prix : les entreprises concurrentes peuvent convenir de fixer

les prix de leurs produits ou services de manière coordonnée, ce qui limite
la concurrence en empêchant les prix de fluctuer librement en fonction de
l'offre et de la demande.

2-Répartition du marché : les entreprises peuvent répartir les marchés

géographiques, les segments de clientèle ou de produits pour éviter une
concurrence directe entre eux. Par exemple, ils peuvent décider de ne pas
faire concurrence dans certaines régions ou de se concentrer sur des
produits spécifiques.
3-Coordonner les stratégies commerciales : les entreprises peuvent
convenir de stratégies commerciales communes, telles que limiter la
production, dépenser moins en promotions ou en publicité, ou adopter des
politiques de tarification similaires.

Ces accords anticoncurrentiels sont conçus pour éliminer ou réduire la

concurrence, ce qui peut entraîner des prix plus élevés pour les
consommateurs, un choix limité, une innovation réduite et une efficacité
économique réduite.

Il convient de noter que la loi marocaine sur la concurrence interdit

explicitement les accords anticoncurrentiels et que les entreprises
impliquées dans de tels comportements peuvent être passibles de
sanctions sévères, y compris des amendes substantielles. L'Autorité de la
concurrence du Maroc est chargée de détecter et de poursuivre les accords
anticoncurrentiels et de prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin
et maintenir des règles du jeu équitables.

Section2 : La notion de position dominante

La notion de position dominante fait référence à une situation où une
entreprise ou un groupe d'entreprises dispose d'un pouvoir économique
significatif sur un marché donné. Une position dominante peut conférer à
l'entreprise une capacité substantielle à agir de manière indépendante vis-
à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs.

Voici quelques éléments clés liés à la notion de position dominante :

1. Part de marché : La part de marché d'une entreprise est un facteur

important dans l'évaluation de sa position dominante. Elle représente
la part des ventes totales ou de la production d'une entreprise par
rapport à l'ensemble du marché pertinent. Une part de marché élevée
peut indiquer une position dominante, bien que cela puisse varier en
fonction du secteur économique et des conditions spécifiques du
marché.
 2. Pouvoir de marché : La position dominante est associée à un pouvoir
de marché accru. Cela signifie que l'entreprise dominante a la
capacité de fixer des prix plus élevés, de limiter la production, de
restreindre l'accès au marché ou d'exercer une influence significative
sur les conditions de concurrence.
3. Barrières à l'entrée : Les barrières à l'entrée sont des obstacles qui
empêchent ou limitent l'entrée de nouveaux concurrents sur un
marché donné. Une position dominante peut être renforcée si
l'entreprise en place bénéficie de barrières élevées, telles que des
coûts d'entrée élevés, des réglementations restrictives, des droits de
propriété intellectuelle solides ou un accès privilégié à des ressources
essentielles.
4. Abus de position dominante : L'abus de position dominante se
produit lorsque l'entreprise dominante exploite sa position privilégiée
sur le marché pour évincer ou nuire à ses concurrents, entraver la
concurrence ou porter atteinte aux intérêts des consommateurs. Cela
peut inclure des pratiques telles que des prix prédateurs, le refus de
vendre à certains clients ou de fournir des services essentiels à des
concurrents, des pratiques discriminatoires, des exclusivités ou des
entraves à l'innovation.

Les lois de la concurrence visent à prévenir et à sanctionner les abus de

position dominante pour maintenir un environnement concurrentiel
équitable. Les autorités de la concurrence peuvent enquêter sur les cas
présumés de position dominante et prendre des mesures correctives, telles
que l'imposition de sanctions financières, l'obligation de modifier les
pratiques commerciales ou la supervision continue de l'entreprise
concernée.

La notion de position dominante est un concept important dans le domaine

de l'économie et du droit de la concurrence. Elle se réfère à la situation
d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises qui détient une part
importante du marché et qui bénéficie d'un pouvoir de marché significatif,
ce qui lui permet d'influencer les conditions de concurrence et d'entraver
l'entrée d'autres acteurs sur le marché.

Une position dominante peut se manifester de différentes manières. Elle

peut résulter d'une entreprise qui possède une part de marché très élevée,
de l'existence de barrières à l'entrée qui rendent difficile pour d'autres
concurrents d'entrer sur le marché, de l'accès exclusif à des ressources
essentielles, ou encore de pratiques anticoncurrentielles visant à éliminer
ou à affaiblir les concurrents.

Les autorités de la concurrence, telles que les autorités de régulation ou les

organismes de supervision, surveillent les positions dominantes et les abus
de position dominante. Les entreprises en position dominante sont
soumises à des règles spécifiques pour éviter les pratiques
anticoncurrentielles, telles que l'abus de position dominante pour éliminer
ou restreindre la concurrence.

Il est important de noter que toutes les positions dominantes ne sont pas
illégales en soi. Certaines entreprises peuvent acquérir une position
dominante grâce à leur efficacité, à leur innovation ou à d'autres facteurs
légitimes. Cependant, l'abus de position dominante est généralement
considéré comme contraire aux lois de la concurrence et peut faire l'objet
de sanctions et de mesures correctives de la part des autorités
compétentes.

En résumé, la position dominante se réfère à une situation où une

entreprise ou un groupe d'entreprises détient un pouvoir de marché
significatif et peut influencer les conditions de concurrence de manière
anticoncurrentielle. La réglementation de la position dominante vise à
promouvoir la concurrence équitable et à prévenir les abus de pouvoir sur
les marchés.
Deuxième Partie : Les frontières entre l'entente et l'abus de position
dominante par rapport à leurs effets anticoncurrentiels

Les frontières entre l'entente et l'abus de position dominante en ce qui

concerne leurs effets anticoncurrentiels sont définies par les lois antitrust et
la jurisprudence dans chaque pays ou région. Ces concepts sont
généralement utilisés pour réglementer les pratiques commerciales
anticoncurrentielles qui peuvent nuire à la concurrence sur le marché.

L'entente fait référence à un accord entre deux ou plusieurs entreprises qui

restreint la concurrence. Cela peut prendre la forme d'une entente écrite ou
orale, et peut inclure des accords de fixation des prix, des quotas de
production, des accords de partage de marché, etc. L'objectif principal
d'une entente est de limiter la concurrence et d'augmenter les profits des
entreprises impliquées.

L'abus de position dominante, quant à lui, se réfère à l'exploitation abusive

par une entreprise d'une position de force sur le marché. Une entreprise est
considérée comme ayant une position dominante lorsqu'elle a le pouvoir
de fixer les prix, de contrôler la production ou de restreindre l'accès au
marché de manière significative. L'abus de position dominante peut
prendre différentes formes, telles que des prix excessifs, le refus de vendre
à des concurrents, des pratiques discriminatoires, etc.

La distinction entre l'entente et l'abus de position dominante peut parfois

être subtile, car certaines pratiques peuvent présenter des éléments des
deux. Par exemple, une entente entre des entreprises concurrentes pour
fixer les prix peut également constituer un abus de position dominante si
l'une des entreprises a une position de force sur le marché.

En général, les autorités de la concurrence et les tribunaux analysent les

effets des pratiques sur la concurrence pour déterminer si elles constituent
une entente illégale ou un abus de position dominante. Ils évaluent des
facteurs tels que l'impact sur les prix, l'innovation, l'accès au marché, la
possibilité d'entrée pour de nouveaux concurrents, etc. Les législations
antitrust et la jurisprudence spécifiques à chaque pays ou région établissent
les critères et les seuils utilisés pour déterminer si une pratique est
anticoncurrentielle.

Il convient de noter que les règles et réglementations antitrust varient d'un

pays à l'autre. Les exemples et les critères spécifiques que j'ai donnés ici
sont généraux et peuvent différer dans certaines juridictions. Il est
important de se référer aux lois antitrust et à la jurisprudence spécifiques à
votre pays ou région pour une compréhension précise des frontières entre
l'entente et l'abus de position dominante.

Chapitre1 : Le principe relatif d'interdiction des ententes : Entraves

concertées à la concurrence

Le principe relatif d'interdiction des ententes fait référence à la règle de base

de la législation en matière de concurrence selon laquelle les ententes entre
entreprises qui restreignent la concurrence sont interdites. Ce principe vise à
promouvoir la concurrence sur le marché en décourageant les pratiques
anticoncurrentielles, telles que les cartels, les accords de fixation des prix ou
de répartition des marchés.

Les ententes, ou accords, peuvent prendre différentes formes, allant des

accords écrits formels aux ententes tacites ou informelles. Elles peuvent être
conclues entre des concurrents directs ou indirects et peuvent porter sur
divers aspects de la concurrence, tels que les prix, la production, la répartition
des clients ou des territoires, ou encore la coordination des stratégies
commerciales.

L'objectif de l'interdiction des ententes est de préserver la concurrence en

garantissant que les entreprises opèrent sur un pied d'égalité et ne se livrent
pas à des pratiques qui faussent le jeu concurrentiel. Lorsqu'une entente est
considérée comme anticoncurrentielle, elle peut faire l'objet de sanctions,
telles que des amendes, des injonctions ou des poursuites pénales, selon les
lois et réglementations en vigueur dans chaque juridiction.
Il convient de noter que certaines ententes peuvent être exemptées ou
bénéficier d'une dérogation si elles contribuent à améliorer la production ou la
distribution des biens ou services, ou si elles permettent des avantages
économiques légitimes qui l'emportent sur les effets négatifs sur la
concurrence. Ces exemptions sont souvent soumises à des conditions strictes
et doivent être évaluées au cas par cas.

En résumé, le principe relatif d'interdiction des ententes vise à décourager les

pratiques anticoncurrentielles en interdisant les accords qui restreignent la
concurrence. Cela favorise un environnement concurrentiel sain et équitable,
bénéfique tant pour les consommateurs que pour l'économie dans son
ensemble.
Section1 : Détermination de l'entrave

Lorsqu'on parle de détermination de l'entrave, cela peut faire référence à

différents domaines, mais généralement cela se rapporte à l'identification
ou à l'évaluation d'un obstacle, d'une difficulté ou d'une contrainte qui
limite la réalisation d'un objectif ou d'une action. Voici quelques exemples
courants où la détermination de l'entrave peut être pertinente :

1. Planification de projet : Lorsqu'on élabore un plan de projet, il est

essentiel d'identifier les différentes entraves potentielles qui
pourraient affecter la réalisation des tâches ou l'atteinte des objectifs
fixés. Cela peut inclure des contraintes de ressources, des délais
serrés, des compétences insuffisantes, etc.
2. Analyse des risques : Dans le domaine de la gestion des risques, il est
important de déterminer les entraves qui pourraient augmenter les
probabilités d'occurrence d'un événement indésirable ou en aggraver
les conséquences. Cela permet de mettre en place des mesures
d'atténuation appropriées.
3. Diagnostic médical : En médecine, déterminer les entraves est
essentiel pour identifier les causes sous-jacentes d'une maladie ou
d'un symptôme. Les médecins effectuent des examens approfondis et
des tests pour déterminer les facteurs qui entravent la santé d'un
 patient, ce qui les aide à établir un diagnostic précis et à planifier un
traitement adéquat.
4. Analyse de processus : Dans le cadre de l'amélioration des processus,
il est important d'identifier les entraves qui ralentissent ou entravent
l'efficacité opérationnelle. Cela peut inclure des goulots
d'étranglement, des procédures inefficaces, des erreurs fréquentes,
etc. Une fois les entraves identifiées, des mesures correctives peuvent
être prises pour les éliminer ou les atténuer.
5. Développement personnel : Lorsqu'on se fixe des objectifs
personnels, la détermination des entraves est essentielle pour
comprendre les obstacles internes ou externes qui pourraient nous
empêcher de les atteindre. Cela peut inclure des croyances limitantes,
des habitudes néfastes, des environnements peu favorables, etc. En
identifiant ces entraves, on peut travailler à les surmonter et à
progresser vers nos objectifs.

En résumé, la détermination de l'entrave consiste à identifier et évaluer les

obstacles ou les contraintes qui limitent la réalisation d'un objectif ou d'une
action, que ce soit dans un projet, un processus, un domaine médical ou le
développement personnel.

La concurrence, à laquelle se référent aussi bien l'article 3, point g, que

l'article 81 du Traité CE implique que toute entreprises détermine et exécute
sa propre stratégie de manière autonome. Il en résulte que toute concertation
entre entreprises risque d'apparaître comme une anomalie, alors même que
les concurrents ne peuvent jamais totalement s'ignorer. Ces exigences ont été
clairement formulées par la cour de justice par un motif qui dépasse les
limites de l'espèce, « S'il est loisible à tout producteur de modifier librement
ses prix et de le tenir compte à cet effet du comportement actuel ou prévisible
de ses concurrents, il est, en revanche, contraire aux règles de concurrence
du Traité qu'un producteur coopère avec ses concurrent,

1- Détermination de l'entrave :

Dans la mesure où les agissements anticoncurrentiels font encourir des

sanctions à leurs auteurs, ceux-ci ne cherchent pas délibérément à les mettre
en valeur. Aussi convient-il d'abord d'identifier les éventuelles restrictions
contractuelles de concurrence (a), puis de déterminer leur localisation
exacte (b).

a- Identification de l'entrave :

L'article 81, paragraphe1, du Traité vise uniquement les accords, décisions

d'association d'entreprises ou pratiques concertées qui « ont pour objet ou
pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence ». En vue
de unifier les interprétations dues à la diversité des versions linguistiques du
Traité, la cour de justice adopte une interprétation unique depuis son arrêt du
17 juillet 1997, Ferrière Nord (30). Cette condition, énoncée par l'article
précité, est de caractère alternatif. Il importe donc de considérer
successivement les notions d'objet puis d'effet restrictif (á), puis de présenter
les différents types d'entraves visées par ce texte (â).

á - objet et effet anticoncurrentiel :

L'objet d'un accord, au sens de l'article 81 du Traité, se détermine à partir des

termes adoptés par les cocontractants et leur éventuelle interprétation ainsi
que les conséquences vraisemblables de leur application. L'objet résulte
souvent de la combinaison de plusieurs clauses d'un même contrat.
Ainsi, « par sa nature même, une clause d'interdiction d'exportation constitue
une restriction de concurrence qu'elle soit adoptée à l'initiative du fournisseur
ou du client, l'objectif sur lequel sont tombés d'accord les contractants est
d'isoler une partie du marché »

Concernant la fixation directe des prix ou des condition de vente, il s'agit de

toutes les restrictions apportées à l'autonomie dont dispose l'entreprise pour
fixer elle-même ses prix et ses conditions de vente. Tel est le cas d'un
système de réunions périodiques et la collusion permanente des producteurs
qui tend à réguler les tonnages vendus et à faire monter les prix. S'agissant
de l'effet restrictif du comportement délictueux devra, cependant être évalué
lorsqu'il s'agira d'apprécier la gravité de l'infraction en vue de fixer
éventuellement le montant de la sanction encourue. En revanche, le fait que
la clause ou l'accord restrictif par son objet n'ait pas été appliqué, ou ne l'ait
pas été que partiellement, ne fait pas disparaître l'infraction de l'article 81
TCE, l'effet restrictif de concurrence d'une clause ou d'un accord se produit
dans un contexte économique et juridique donné. La restriction peut résulter
d'une simple clause ou de la conjonction de diverses clauses. L'échange des
informations entre entreprises sur un marché dont l'offre présent un caractère
atomisé ne constitue pas en principe une entrave interdite par l'article 81,
alors que la même pratique commise dans un marché oligopolistique est
vraisemblablement délictueuse.

â - Différents types d'ententes :

La distinction classique est établie entre les accords verticaux et les accords
horizontaux. Son utilité est certaine car leurs effets sont bien différents, si les
premiers sont souvent tenus pour plus dangereux que les seconds, tous sont
susceptible de tomber dans le champ d'application de l'article 81,
paragraphe1. De plus, les accords verticaux peuvent provoquer à la fois des
entraves verticales et des entraves horizontales. Tel est le cas du système de
distribution, établi par un producteur de balles de tennis qui instaure une
protection territoriale absolue

S'agissant les entraves internes et les entraves externes, la coopération

produit une entrave interne qui se manifeste par une réduction de la
compétition entre les ententes qui y participent, l'entente peut laisser subsister
une concurrence potentielle entre ses membres qui ne peut être impunément
restreinte.

b- Localisation de l'entrave :

Par une communication du 9 décembre 1997, la commission vient de

présenter la synthèse de la jurisprudence et la pratique administrative relative
à la définition du marché en cause

Il s'agit « d'identifier et de définir le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la

concurrence entre entreprises ».le marché de référence résulte d'une
segmentation de caractère économique, géographique et parfois juridique.

Section2 : Evaluation de l'entrave

L'évaluation de l'entrave peut faire référence à l'analyse ou à l'évaluation

d'un obstacle ou d'une barrière qui empêche ou limite la réalisation d'un
objectif ou d'une action. Cela peut s'appliquer à différents contextes, tels
que l'évaluation des obstacles dans un projet, une organisation ou une
situation spécifique.

Pour effectuer une évaluation de l'entrave, voici quelques étapes générales

que vous pouvez suivre :
 1. Identifier l'objectif ou l'action souhaitée : Déterminez clairement ce
que vous souhaitez accomplir et les obstacles potentiels qui peuvent
entraver votre progression.
2. Analyser les obstacles : Identifiez les facteurs spécifiques qui
constituent des entraves à la réalisation de votre objectif. Il peut s'agir
de contraintes financières, de ressources limitées, de problèmes
techniques, de conflits internes, de réglementations, etc.
3. Évaluer l'impact des obstacles : Déterminez l'importance et l'impact
de chaque obstacle identifié sur la réalisation de votre objectif.
Classez-les en fonction de leur gravité et de leur potentiel de
perturbation.
4. Proposer des solutions : Développez des solutions ou des stratégies
pour surmonter chaque obstacle. Identifiez les actions spécifiques à
entreprendre pour minimiser ou éliminer les entraves.
5. Évaluer la faisabilité des solutions : Évaluez la viabilité et la
réalisabilité des solutions proposées en tenant compte des ressources
disponibles, des contraintes de temps, des compétences nécessaires,
etc.
6. Mettre en œuvre les solutions : Mettez en place un plan d'action pour
mettre en œuvre les solutions identifiées. Assignez des
responsabilités, établissez des échéanciers et assurez-vous d'un suivi
régulier.
7. Évaluer les résultats : Surveillez les progrès réalisés dans la résolution
des obstacles. Évaluez l'efficacité des solutions mises en place et
apportez des ajustements si nécessaire.

N'oubliez pas que l'évaluation de l'entrave est un processus itératif. Il peut

être nécessaire d'ajuster vos stratégies en fonction des résultats obtenus et
des nouveaux obstacles émergents.

L'évaluation de l'entrave apportée à la concurrence par la coopération

litigieuse s'effectue en fonction de certain nombre de critères (a), qui doivent
être examinés par référence au marché en cause (b).

a- Critères d'évaluation de l'entrave à la concurrence :

La cour de justice a ainsi présenté les critères à partir desquels s'apprécie la
nocivité d'une coopération entre ententes « Pour apprécier (...) si un accord
doit être considéré comme interdit en raison des altération du jeu de la
concurrence qui en sont l'objet ou l'effet, il y a lieu d'examiner le jeu de la
concurrence dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l'accord litigieux.
A cet effet, il y a lieu de prendre en considération notamment la nature et la
quantité limitée ou non de produits faisant l'objet de l'accord, la position et
l'importance des parties sur le marché des produits concernés, la caractère
isolé de l'accord litigieux ou, au contraire, la place de celui-ci dans un
ensemble d'accord » (47).

L'évaluation de la coopération s'effectue donc par référence au marché en

cause, dont les caractéristiques serviront de critères objectifs d'appréciation.

(46)-CJCE, 29 Oct. 1980, Fedetab, JOCE, n° L209/78

(47)- CJCE, 11 Déc. 1981, L'Oréal, Rec. CJCE, n° 19

b- Caractéristiques essentielles sur marché de référence :

La forme du marché constitue le premier élément auquel se réfère la

commission. Il n'est pas inutile, en effet, de déterminer si le marché se
présente sous la forme d'un oligopole plus ou moins étroit (48), l'importance
des investissements, le degré de l'intégration verticale, la diversification des
implantations géographiques constituent d'autres indices.

Les parts du marché détenues par les membres de l'entente et par leurs
concurrents sur le marché de référence seront également pris en
considération. En revanche, le stade de l'évolution du marché constitue une
autre caractéristique essentielle. Il est en effet important de déterminer s'il
s'agit d'un marché nouveau dont l'entrée exige des investissements
importants qui peuvent se justifier par des perspectives substantielles de
développement ou sur un marché déjà constitué en cours d'expansion

Chapitre2 : L'exception au principe d'interdiction de l'entente

L'exception au principe d'interdiction de l'entente se réfère généralement à

des situations où une entente entre des parties est autorisée malgré le
principe général d'interdiction des ententes anticoncurrentielles. Cette
exception peut être prévue par la législation nationale ou régionale en
matière de concurrence.
Il existe plusieurs motifs pour lesquels une entente peut être autorisée en
vertu de cette exception. Voici quelques exemples courants :

1. L'efficacité économique : Une entente peut être autorisée si elle

conduit à une amélioration de l'efficacité économique, par exemple
en permettant des économies d'échelle, une meilleure allocation des
ressources ou une innovation accrue.
2. Les accords verticaux : Les ententes entre des entreprises opérant à
des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution,
telles que les accords entre fabricants et distributeurs, peuvent être
autorisées si elles ne restreignent pas indûment la concurrence.
3. Les exemptions sectorielles : Certains secteurs peuvent bénéficier
d'exemptions spécifiques en vertu des règles de concurrence. Par
exemple, dans certaines industries, des ententes peuvent être
autorisées pour des raisons de sécurité ou de politique publique.
4. Les ententes bénéficiant d'une exemption individuelle : Dans certains
cas, les entreprises peuvent obtenir une exemption individuelle pour
une entente spécifique en démontrant qu'elle ne nuit pas à la
concurrence de manière significative et qu'elle apporte des avantages
aux consommateurs.

Ces exemples sont généraux et les critères précis d'autorisation peuvent

varier selon les juridictions et les lois nationales ou régionales de
concurrence. Il est important de consulter la législation en vigueur dans
votre pays ou votre région pour obtenir des informations spécifiques sur les
exceptions au principe d'interdiction de l'entente.

Après avoir déclaré nulle de plein droit, par le paragraphe2, la concertation

entre ententes visées par le paragraphe1, l'article 81 ajoute dans son
paragraphe 3 que :

Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées

inapplicables:

- à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises,

- à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises,
 et
- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées

Qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à

promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux
utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans:

(48)-Comm. 18 Mai 1994, Exon c/ Shell : JOCE, n°51

(49)-Comm. 13 juill.1994, Carton : JOCE, n°31

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour
atteindre ces objectifs;
b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause,
d'éliminer la concurrence.

Pour que l'exemption individuelle d'une entente puisse être prononcée par la
commission, deux conditions relatives à son efficacité doivent être réunies. La
commission rappelle, en effet, qu'on ne saurait « parler d'une contribution au
progrès économique au sens de l'article 81, paragraphe3, du Traité que dans
le cas où exceptionnellement, la concurrence ne permet pas d'aboutir au
résultat économique le plus favorable » (50), la coopération entre ententes
doit produire un avantage suffisant section 1, qui sera équitablement
réparti section2.

Section1 - Avantage suffisant :

L'entente ne peut être exemptée au titre de l'article81, paragraphe3, du Traité

que si elle présente une utilité nette. Les inconvénients qu'elle provoque
inévitablement doivent, au moins, être compensés par les avantages qu'elle
doit procurer. Tant qu'un écart positif entre les inconvénients provoquer par
l'entente et son éventuelle utilité économique n'a pas été établie, l'examen
des autres conditions énoncées par l'article 81, paragraphe3, demeure inutile.
Il convient donc d'établir, d'abord, que l'amélioration apportée par les
membres de l'entente est inaccessible par le jeu de la concurrence tel qu'il se
manifeste sur le marché de référence. L'entente examinée doit être
susceptible de réaliser un tel avantage (1), et de compenser les inconvénients
qu'elle produit (2)

1- Avantages accessibles par l'entente :

En vertu de l'article 81, paragraphe3, pour que l'entente soit exemptée, elle
doit permettre d'obtenir des avantages substantiels qui contribuent à un
meilleur fonctionnement du marché (a), ou à l'assainissement de celui-ci (b).

(50)-Comm. 15 Déc. 1975, Bayer c/ Gist-Brocades: JOCE, n° L 30/13

a- Meilleur fonctionnement du marché :

L'article 81, paragraphe3, exige de façon explicite que la coopération entre

ententes contribue à l'amélioration de la production ou de la distribution des
produits, à la promotion du progrès technique ou économique. Des effets,
bénéfiques doivent être obtenus, qu'il s'agisse de produits ou de services.

S'agissant le marché des produits, l'entente peut d'abord aboutir à une

amélioration de la production par différents moyens, tels qu'une localisation
plus opportune de l'outil de production (51), ou une meilleur utilisation des
capacités de production (52), ou un accroissement de la productivité par un
allongement des séries (53).

Sur le marché des services, la coopération entre ententes peut également

permettre d'accéder à des avantages non négligeables. Le meilleur
fonctionnement du marché imputable à une entente est lié aux
caractéristiques propres de celui-ci. Dans le service régulier des transports
maritimes, le prix risque d'être une donnée particulièrement volatile. En
conséquence, l'entente peut, sous certaines conditions, apporter une stabilité
économique justifiée, si la stabilité des prix permet l'organisation de
services « réguliers, fiables, suffisants t efficaces » (54). Tel n'est pas le cas
lorsque la stabilité des prix constitue en réalité une simple garantie protégeant
tous les membres de l'entente, y compris les moins efficaces, l'accord peut
également porter sur le gel des capacités excédentaires. Encore convient-il
que cette entrave soit indispensable pour améliorer la qualité des services
offerts aux changeurs et que la rationalisation recherchée conduise à une
diminution globale des coûts.

b- Assainissement du marché :
La coopération entre ententes peut également être utilisée en vue de
l'assainissement d'un marché en favorisant les restructurations et les
diminutions de capacité.

(51)-Comm. 23 Mars 1990, Mooshead Whiterbread: JOCE, n° L376/1

(52)-Comm. 12 Févr. 1984, Carlsberg: JOCE, n°L207/26

(53)-Comm. 5 Déc. 1983, Vw-Man: JOCE, n° L376/11

(54)-Comm. 19 Oct. 1994, TAA: JOCE, n°L376/2

Selon la commission, « Dans une économie de marché, il revient en premier

lieu aux entreprises d'apprécier individuellement à quel moment leurs
surcapacités deviennent économiquement insupportables et de prendre les
mesures nécessaires à leur réduction. Cependant à l'intérieur d'un secteur
déterminé en situation de crise, les circonstances économiques ne
garantissent pas nécessairement la réduction des capacités excédentaires les
moins rentables ».

2- Avantages imputés à l'entente :

L'utilité effective de chaque entente doit être fondée sur des données
prouvées (a), dont la portée exacte est évaluée par la commission (b).

a- Preuve de l'avantage imputé à l'entente :

Il incombe aux parties à l'ententes de prouver l'existence d'avantages

substantiels qui sont « directement et strictement imputables à l'entente ». Les
avantages invoqués par les coalisés pour justifier l'entente sont
nécessairement contrebalancés par des inconvénients qui ont été déjà
examinés au titre de l'article 81, paragraphe1, du Traité CE. La preuve de
ceux-ci est à la charge de la commission. Ainsi dans la décision Van den
Bergh, la commission a admis que « s'il est incontestable que la méthode de
distribution actuellement utilisée par HB peut lui offrir certains avantages en
termes d'efficacité, à elle ainsi qu'à ses détaillants, il faut souligner que les
accords d'exclusivité portent aussi atteinte à l'efficience des autres
fournisseurs de glace... », la commission, quant à elle, n'est pas tenue de
proposer

D'autres solutions ou d'indiquer ce qu'elle considérerait comme susceptible de

justifier l'octroi d'une exemption.
b- Evaluation de l'avantage imputé à l'entente :

La commission exerce son pouvoir d'appréciation sous le contrôle du tribunal

de première instance et de la cour de justice. Selon une jurisprudence
constante de la cour, l'octroi ou le refus d'une exemption individuelle au titre
de l'article 81, paragraphe3, « comporte nécessairement des appréciations
complexes en matière économique qui incombent, à titre exclusif, à la
commission. Il s'agit, dans chaque espèce, de vérifier si les inconvénients
produits par l'entente sont contrebalancés par les avantages qui lui sont
imputables. L'ampleur de ces derniers sera d'autant plus considérable qu'ils
contribueront à réaliser les objectifs déterminés par la commission, parmi
lesquels figure la mise en oeuvre de la politique de concurrence. Ainsi, à
propos d'une entente dans le secteur bancaire, la commission a admis que
« la coopération répondra (...) à l'objectif de la commission de faire en sorte
que les services offerts par le systèmes de paiement transfrontaliers soient
améliorés ».

Section 2- Avantage réparti :

L'article 81, paragraphe1, précise que l'exemption individuelle ne peut être

accordée par la commission que si l'entente est effectivement utile, « tout en
réservant aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte ». La cour
de justice a immédiatement précisée, au sujet de l'efficacité de
l'entente, « que cette amélioration ne saurait être identifiée a tous les
avantages que les partenaires retirent de l'accord quant à leur activité de
production ou de distribution ».

Il importe, en effet, de ne pas confondre «le souci des intérêts spécifiques des
partenaires avec les améliorations objectives visées par le Traité ». La
commission a pour mission « d'apprécier aussi objectivement que possible le
projet qui lui est soumis, en faisant abstraction de toute appréciation de
l'opportunité de ce projet, par référence à d'autres choix techniques possibles
ou économiquement variables ».

Chapitre3 L'appréciation de situation de domination

L'appréciation de la situation de domination est un processus qui consiste à

évaluer la présence ou l'existence d'une relation de pouvoir asymétrique dans
un contexte donné. Cette situation de domination implique qu'un individu ou
un groupe exerce un pouvoir, une influence ou un contrôle sur un autre
individu ou groupe, de manière oppressive ou coercitive.
L'appréciation de la situation de domination peut se faire à différents niveaux,
que ce soit au niveau personnel, social, politique ou économique. Elle peut
impliquer des relations entre individus, des dynamiques de pouvoir entre les
sexes, les classes sociales, les groupes ethniques, les nations, etc.

Pour évaluer une situation de domination, il est nécessaire de prendre en

compte divers facteurs tels que la répartition du pouvoir, les relations de
dépendance, les privilèges, les inégalités et les discriminations existantes. Il est
important de considérer les aspects visibles et les aspects structurels ou
systémiques de la domination.

L'appréciation de la situation de domination peut être effectuée par des

chercheurs, des activistes, des travailleurs sociaux, des responsables politiques
et toute personne intéressée par les questions de justice sociale et d'égalité.
Cela peut conduire à des actions visant à remettre en question et à
transformer les relations de pouvoir inégalitaires afin de promouvoir la justice
et l'équité.

En revanche, et contrairement à l'article 81 CE, l'article 82CE ne prévoit

aucune exemption individuelle ou catégorielle. L'architecteur du texte est ici
plus simple. Il est vrai que la notion même d' « abus » est antinomique à toute
idée de contribution au progrès économique. Cela étant, le principe
d'appréciation in concreto, que l'on trouve ici aussi, permet de considérer
dans certains cas que ne sont pas abusifs des comportements qui
répondraient à certains objectifs légitimes, alors qu'ils le sauraient dans un
autre contexte (64). Il convient donc dans un premier temps de déterminer les
critères de la position dominante section 1, puis on procédera à une analyse
de marché de référence section 2.

(63)-Christian Gavalda, Gilbert Parleani, Droit des affaires de U.E, Litec,

p.317

(64)- Christian Gavalda, Gilbert Parleani, Droit des affaires de U.E, Litec,
p.318

Section 1- Critères de la position dominante :

L'indépendance de comportement, caractéristique fondamentale de la position

dominante ; procède d'une situation de force de l'entreprise, cette situation
dérivant elle-même de la conjonction ou de la réunion de différents facteurs
qui chacun pris isolément, ne sauraient pas nécessairement déterminants.
C'est de leur combinaison que l'on peut inférer la position dominante de
l'entreprise sur un certain marché. La position dominante suppose que
l'entreprise concernée se trouve dans une situation de puissance
économique, ce qui revient à dire qu'elle bénéficie d'un pouvoir de marché tel
qu'il lui permet de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur
le marché en cause et de rester indifférent aux réactions des autres agents
économiques.

En revanche, dans des situations dépourvues d'ambiguïté, la part de marché

détenu par l'entreprise peut constituer un facteur prépondérant, très souvent
retenu, seul, par les autorités de contrôle. Selon la cour de
justice, « l'existence de parts de marché d'une grande ampleur est hautement
significative » (aff. Hoffmann-La Roche préc.). Ainsi des parts très
importantes, aboutissant à une situation de monopole sur un marché,
constituent par elles-mêmes, en principe, la preuve de l'existence d'une
position dominante.

Les autorités communautaires se satisferont alors de cette seule constatation

pour conclure à l'existence d'une position dominante.

Section 2- Délimitation du marché de référence :

La notion de marché n'est pas différente selon qu'on applique l'article 81 ou

l'article 82 du TCE. La communication de la commission du 9 décembre 1997
sur la définition du marché e cause aux fins du droit communautaire de la
concurrence expose de manière « transparente » la méthode suivie par la
commission.

La délimitation du marché est bien entendu une question de fait. La charge de

la preuve de l'existence et des limites du marché incombe à la commission
lorsqu'elle effectue l'instruction d'un dossier.

Le critère principal est celui de la substituabilité de la demande. Il s'agit de

chercher s'il y a des solutions de rechange raisonnable et perceptible par les
utilisateurs, en général, une variation légère et durable des prix, afin de
rechercher l'éventuel glissement de la demande. La substituabilité n'est donc
pas la possibilité théorique pour les consommateurs ou utilisateurs finals de
choisir un autre produit qui assurerait en définitive leur satisfaction objective.
La substituabilité n'est pas non plus la possibilité non perçue de contourner
l'entreprise dominante, et son produit. La substituabilité doit s'apprécier
d'abord en considérant les caractéristiques objectives d'un produit ou d'un
service, et en considérant ensuite les « besoins constants » exprimés par les
utilisateurs : le produit, ou le service, peut-il se distinguer des autres et
permettre la satisfaction de ces besoins constants pour lesquels il serait
particulièrement apte, ou perçu comme tel ? Cela le rendrait alors peu
substituable aux autres, ou peu interchangeable, et il constituerait un marché.

La substituabilité de l'offre n'est retenue pour délimiter le marché pertinent

que dans la mesure où les offres concurrentes pourront satisfaire rapidement
la demande observée, ou les besoins constants des consommateurs ou des
utilisateurs. La substituabilité de l'offre suppose donc ici une situation de
concurrence suffisamment directe et effective entre les produits du dominant,
et ceux qui sont substituable. La substituabilité de l'offre demeure envisagée
par rapport au comportement prévisible de la clientèle considérée.