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M.

Franoise Furkel

Le droit la connaissance de ses origines en Rpublique fdrale d'Allemagne


In: Revue internationale de droit compar. Vol. 49 N4, Octobre-dcembre 1997. pp. 931-959.

Citer ce document / Cite this document : Furkel Franoise. Le droit la connaissance de ses origines en Rpublique fdrale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 49 N4, Octobre-dcembre 1997. pp. 931-959. doi : 10.3406/ridc.1997.5522 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_4_5522

R.I.D.C. 4-1997

LE DROIT A LA CONNAISSANCE DE SES ORIGINES EN RPUBLIQUE FDRALE D'ALLEMAGNE *

Franoise FURKEL

Jamais comme aujourd'hui la difficile question de la connaissance de ses origines n'a t pose avec autant de force. Cette pense, le gnticien Jean-Franois Mattei l'exprimait de faon solennelle lors de la rforme rcente de l'adoption en droit franais i. Depuis l'avnement, au cours des dernires dcennies, des techniques de procration mdicalement assiste, de multiples questions ont agit les esprits tant des juristes que des psychologues et des mdecins. Certaines de ces questions allaient bientt se transformer, pour les intresss, en revendication d'un droit, tel le droit l'enfant notamment, et mme

* Principales abrviations allemandes : AG = Amtsgericht / Tribunal cantonal ; BGB = Brgerliches Gesetzbuch / Code civil ; BGB1. = Bundesgesetzblatt / Journal officiel fdral ; BGH = Bundesgerichtshof / Cour fdrale de justice ; BGHZ = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen / Bulletin des dcisions de la Cour fdrale de justice en matire civile ; BR-Drucks = Bundesrats-Drucksache (Doc. parlem. du Bundesrat) ; BTDrucks = Bundestags-Drucksache (Doc. parlem. du Bundestag) ; BVerfG = Bundesverfass ungsgericht/ Cour constitutionnelle fdrale ; BVerfGE = Entscheidungen des Bundesverf assungsgerichts / Dcisions de la Cour constitutionnelle fdrale ; BVerwG = Bundesverwalt ungsgerichtCour fdrale administrative ; DAVorm = Der Amtsvormund (priodique) ; / EheG = Ehegesetz / Loi sur le mariage du 20 fv. 1946 ; FamRZ = Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht (priodique) ; JA = Juristische Arbeitsbltter (priodique) ; JR = Juristische Rundschau (priodique) ; JZ = Juristen Zeitung (priodique) ; KG = Kammergericht / Tri bunal rgional suprieur de Berlin ; LG = Landgericht / Tribunal rgional ; NJW = Neue Juris tische Wochenschrift (priodique) ; OLG = Oberlandesgericht / Tribunal rgional suprieur ; PStG = Personenstandsgesetz / Loi sur l'tat civil; StAZ = Das Standesamt (priodique); ZPO = Zivilprozeordnung / Code de procdure civile. ** Charge de confrences au Centre juridique franco-allemand de l'Universit de la Sarre. 1 Journal Le Monde , 9 fv. 1995, p. 12.

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le droit de concevoir et de porter un enfant pour autrui 2. Quelque peu apaises l'heure actuelle par une prise de conscience plus aigu des droits de l'enfant , ces revendications font place d'autres. Si le droit la connaissance de ses origines n'est pas encore majoritairement rclam en France, du moins la question de son existence semble avoir pris le relais des grandes interrogations d'hier. A la veille des modifications apportes au droit de la famille par la loi du 8 janvier 1993 3, lorsqu'il fut question d'introduire l'accouchement sous X dans le Code civil, certains parlementaires s'interrogrent sur le droit pour l'enfant de connatre ses origines 4. Puis durant la prparation des lois de 1994 sur la biothique, nombreux furent ceux qui soulignrent les dangers du secret des origines impliqu par l'anonymat des donneurs 5. L'on sait enfin que lors de la saisine du Conseil constitutionnel, la violation du droit de l'enfant au libre panouissement de sa personnalit fut invoque, dans la mesure o les textes interdisaient aux enfants issus d'un tiers donneur de connatre l'identit de celui-ci 6. Malgr ces rflexions nouvelles qui parfois conduisent des prises de positions trs nettes de la part de ceux pour lesquels le temps des racines 7 est enfin venu, force est de reconnatre que les amliorations susceptibles d'tre apportes notre droit pour promouvoir l'accs aux origines se font attendre ! Non seulement le lgislateur du 8 janvier 1993 n'a pas supprim, comme d'aucuns l'espraient, le droit garanti la mre par le Code de la famille et de l'aide sociale d'accoucher anonymement, mais il l'a consacr dans le Code civil, faisant de la demande du secret une fin de non-recevoir l'action en recherche de maternit naturelle 8. Dans sa dcision du 27 juillet 1994, le Conseil constitutionnel a par ailleurs affirm la conformit la Constitution de l'ensemble des dispositions qui lui taient soumises, y compris de celles tenant en chec l'accs aux

2 Entre autres, V. J. L. BAUDOUIN et C. LABRUSSE-RIOU, Produire l'homme de quel droit ?, PUF, 1987, pp. 148 et s. ; D. DAVID, Aspects psychologiques , in L' ins mination artificielle humaine, un nouveau mode de filiation, Paris, ESF, 1984, pp. 101 et s. ; E. CADOU, La biologisation du droit de la filiation in Le droit saisi par la biologie, sous la dir. de C. LABRUSSE-RIOU, LGDJ, 1996, pp. 30 et s. 3 Loi n 93-22 du 8 janv. 1993 modifiant le Code civil relative l'tat civil, la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales {JO 9 janv. 1993, pp. 495 et s.). 4 V. notamment JO, Dbats Snat, 8 dc. 1992, p. 3736 ; V. aussi les rfrences indi ques par B. TRILLAT, L'accouchement anonyme : de l'opprobre la conscration , in Mlanges la mmoire de D. Huet-Weiller, LGDJ, Presses universitaires de Strasbourg, 1994, pp. 513 et s. 5 Notamment M. T. MEULDERS-KLEIN, Le droit de l'enfant face au droit l'enfant et les procrations mdicalement assistes , RTDciv. 1988, pp. 645 et s. ; G. DELAISI de PARSEVAL et P. VERDIER, Enfant de personne, d. Odile Jacob, 1994 ; J. TES TART / B. EDELMAN / M. A. HERMITTE, La procration et la loi , Le Monde, 25 mars 1992, p. 24. 6 V. JO 29 juill. 1994, p. 11031. 7 L'expression est de M. C. BONNET, Geste d'amour, l'accouchement sous X, d. 0. Jacob, 1990, p. 43. 8 Art. 341-1 nouveau C. civ.

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origines biologiques9. La loi du 5 juillet 1996 relative l'adoption10 a rejet, en outre, la proposition de cration d'une instance de mdiation pouvant ouvrir l'enfant l'accs son identit d'origine. Seuls, des rense ignements non identifiants sur ses parents pourront, dans des conditions bien prcises, lui tre communiqus. Enfin, en matire de procration mdicalement assiste, le lgislateur vient de claquer nergiquement la porte tout accs aux origines biologi ques. refus oppos l'enfant issu d'une procration artificielle htroloLe gue de connatre l'identit de ses parents gntiques est absolu ; le principe de l'anonymat des donneurs, protg dans le pass par des dispositions trs svres prises par les C.E.C.O.S. (Centres d'tudes et de conservation du sperme humain), s'est vu consacr sans aucune ambigut par les lois du 29 juillet 1994 n. Aux termes de l'article L. 665-14, alina 1 du Code de la Sant publique (CSP), le donneur de gamtes ne peut connatre l'identit du receveur ni le receveur celle du donneur. Quant l'embryon, le couple qui accueille celui-ci et le couple qui y renonce ne peuvent connatre leurs identits respectives (art. L. 152-5, al. 3 CSP). Le seul temprament au principe d'anonymat concerne les mdecins du donneur et du receveur qui, en cas de ncessit thrapeutique, ont la possibilit d'accder aux informations permettant l'identification de ceux-ci (art. 168, al. 2 C. civ.). Pour ce qui est de l'embryon, seules des informations mdicales non identifiantes relatives au couple donneur sont susceptibles d'tre communiques au mdecin (art. 152-5, al. 4 CSP). De plus, en cas de procration mdicalement assiste avec donneur, aucun lien de filiation ne peut tre tabli entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procration (art. 311-19, al. 1 C. civ.). Cette disposition mrite d'tre particulirement souligne. Logique dans un droit qui ne garantit pas l'anonymat des dons, comment la justifier ici alors que l'impossibilit d'tablir tout lien de filiation semble tre la consquence logique du principe d'anonymat ? L'existence de cette rgle traduit sans doute le dsir absolu du lgislateur de mettre obstacle la constatation de la filiation biologique. Il arrive, en effet, qu'au mpris de la loi la receveuse soit insmine dans un cabinet priv et connaisse l'identit du donneur. Mme dans cette hypothse, l'impossibilit de faire constater la filiation biologique demeure. C'est donc une double interdiction qui frappe actuellement en France l'enfant issu d'une procration mdicalement assiste htrologue : celle d'accder la connaissance de ses origines, et celle d'tablir dans les rares hypothses o l'anonymat n'aurait pas t respect sa filiation vritable. Ainsi de manire gnrale, notre lgislateur maintient curieusement, plus fermement aujourd'hui qu'hier, le secret des origines malgr une aspiration

9 JO 29 juill. 1994, p. 11024. 10 Loi n 96-604 du 5 juill. 1996 relative l'adoption, JO 6 juill. 1996, p. 10208. 11 Lois n 94-653, 29 juill. 1994, relative au corps humain et n 94-654, 29 juill. 1994, relative au don et l'utilisation des lments et produits du corps humain, l'assistance mdicale, la procration et au diagnostic prnatal, JO 30 juill. 1994, pp. 11056 et s.

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grandissante dans notre pays la connaissance de l'identit des parents par le sang 12. A ct des lois biothiques de 1994, le droit conventionnel a jou un rle non ngligeable dans l'analyse amorce en France de l'ensem bleproblmes engendrs par le secret. Rappelons la Convention inter des nationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989, ratifie par la France le 2 juillet 1990, qui confre l'enfant dans son article 7, alina 1er dans la mesure du possible le droit de connatre ses parents et d'tre lev par eux . Rappelons aussi l'article 8 de la Convention europenne des droits de l'homme, ratifie par la France en 1974, qui prvoit le droit de toute personne au respect de sa vie prive et familiale. Or, dans l'arrt Gaskin c/R. Uni du 7 juillet 1989 13, la Cour a suivi l'avis de la Commission qui affirme que le respect de la vie prive impose de permettre chacun d'tablir les dtails de son identit d'tre humain et qu'en principe interdire l'accs de telles informations sans justification prcise constitue une violation de l'article 8 de la Convention 14. Mais si la question d'un droit la connaissance de ses origines est dans l'air , c'est galement en raison des lgislations trangres qui, de plus en plus nombreuses en Europe, confrent l'enfant le droit de connatre l'identit de ses gniteurs. Citons entre autres la loi sudoise du 20 dcembre 1984 15 et la loi autrichienne du 4 juin 1992 16. Les prises de position suisses, plus rcem ment, vont dans le mme sens. Tandis qu'auparavant l'anonymat du don neur de sperme tait un principe essentiel en matire de procration mdica lement assiste, un amendement la Constitution fdrale garantit depuis 1992 l'accs la personne aux donnes relatives son ascendance 17. Toutefois ce sont sans doute les positions allemandes qui, en matire de droit la connaissance de ses origines, mritent la plus grande attention. S'il n'y a toujours pas en Rpublique fdrale d'Allemagne de loi qui garantisse le droit pour l'enfant de connatre l'identit de ses parents gntiques, il existe toute une tradition jurisprudentielle en ce sens, une

12 V. F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Secret des origines : la crispation du droit , in Actualits sociales hebdomadaires, n 1975, mai 1996, p. 19. Mme DEKEUWER-DEFOSSEZ souligne que c'est depuis 1966, au moment o la loi relative l'adoption fait du jugement d'adoption un vrai faux acte de naissance, que se profile un secret des origines de plus en plus pais. 13 Srie A, vol. 160. 14 Pour plus de prcisions sur l'arrt Gaskin, V. M. F. NICOLAS-MAGUIN, L'enfant et les sortilges : rflexions propos du sort que rservent les lois sur la biothique au droit de connatre ses origines , D. 1995, 75 et s. 15 Loi n 1140 du 20 dc. 1984 sur l'insmination artificielle, entre en application le 1er mars 1985 ; V. la traduction allemande in E. BERNAT, Lebensbeginn durch Menschenhand, Probleme knstlicher Befruchtungstechnologien aus medizinischer, ethischer und juristischer Sicht, Graz, Ed. Leykam, 1985, pp. 249 et s. ; pour plus de dtails, V. infra, p. 951. 16 Loi sur la mdecine procrative, 20, al. 2, Bundesgesetzblatt fr die Republik sterreich, 4 juin 1992. 17 O. GUILLOD, Chronique de droit suisse aot 1991 dcembre 1992 , RTDciv. 1993, pp.661 et s. ; Le projet de loi fdrale sur la procration mdicalement assiste (LPMA) de 1996 prcise, dans ses articles 24 et s., les modalits de transmission des donnes et de l'information de l'enfant.

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tradition taye par des raisonnements psychologiques mais galement juridiques fonds en grande partie sur la Loi fondamentale. L'un des mrites essentiels de la jurisprudence comme de la doctrine allemandes en l'occurrence est incontestablement d'avoir su traduire l'ide que le droit la connaissance de ses origines dpassait largement le domaine des procrations mdicalement assistes. Trop souvent, en effet, ce droit n'a t voqu que lors des discussions sur l'anonymat ou le non-anonymat des donneurs de gamtes. L'anonymat signifie l'impossibilit pour l'enfant d'avoir accs l'identit de ses gniteurs ; le non-anonymat implique au contraire la possibilit d'accder ces informations. S'il ne fait aucun doute que le dbat sur l'existence d'un droit la connaissance de ses origines a t raviv par la multiplication des oprations de procration mdicalement assiste, rduire celui-ci la question de l'anonymat des donneurs de gamtes est largement insuffisant. Les procrations naturell es fournissent, elles aussi, matire rflexion... Que l'on songe simple mentdans notre pays aux discussions d'hier relatives la vrit qu'il convenait ou non de rvler l'enfant adopt plnirement... Que l'on songe aussi, plus rcemment, aux diffrends provoqus par la reconnais sance vritable droit au secret, ncessaire la conscration dans le d'un Code civil de l'accouchement sousX. En matire de procration naturelle qu'il s'agisse d'accouchement de la mre, d'adoption, de filiation naturelle ou de filiation lgitime, l'Allemagne prend position sur le droit pour l'enfant de connatre ses origines. Dans certaines hypothses, l'enfant a toujours eu accs l'identit de ses gniteurs. Dans d'autres, une volution jurispradentielle pleine d'intrt s'amorce. En matire de procration artificielle bien que la loi du 13 dcembre 1990 sur la protection de l'embryon 18 ne se soit prononce ni pour l'anonymat des dons ni pour l'identification du donneur, le droit pour l'enfant d'accder l'identit de ses parents gntiques parat tre, de plus en plus, la solution retenue. Cette solution, toutefois, qui ne s'accompagne d'aucune disposition concernant la filiation de l'enfant issu d'une procra tion mdicalement assiste avec donneur, engendrera des effets surpre nants, trs controverss au sein des juristes allemands. I. DROIT A LA CONNAISSANCE DE SES ORIGINES ET PROCRATIONS NATURELLES Le droit allemand de la famille a toujours accord aux liens du sang un rle prdominant 19. C'est au nom de l'importance de ces liens notamment que, sauf trs rares exceptions 20, l'enfant naturel a une filiation 18 Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz), BGB1. 1990, I, 2746. V. la traduction franaise dans la revue thique, La vie en question, n 1, Paris, 1991, pp. 101 et s. 19 V. R. FRANK, La signification diffrente attache la filiation par le sang en droit allemand et franais de la famille , cette Revue, 1993, pp. 635 et s. 20 II en est ainsi notamment de l'enfant trouv (V. infra p. 936).

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maternelle juridiquement tablie et que, depuis la loi du 19 aot 1969 sur la condition juridique de l'enfant illgitime 21, la recherche de la paternit naturelle est largement ouverte. Si le droit connatre son origine gntique n'apparat comme un droit constitutionnellement protg que depuis un arrt de la Cour constitutionnelle fdrale du 31 janvier 1989 22, le rejet du secret, Outre-Rhin, est traditionnel. A. Le rejet traditionnel du secret A la diffrence du droit franais, le droit allemand a toujours proscrit le secret de la naissance, refusant en consquence la mre la possibilit d'accoucher sous X. L'ide suivant laquelle la filiation naturelle ne doit pas tre impose la mre mais au contraire accepte par celle-ci est trangre la tradition allemande qui considre l'accouchement anonyme comme une perversion du droit. Mme avant la conscration jurisprudentielle d'un droit l'accs aux origines, c'est au nom du dsir de chacun de connatre l'identit de sa gnitrice que la possibilit d'accoucher anony mement a toujours t exclue. Fidle la maxime traditionnelle Mater semper certa est 23, le systme juridique allemand considre que l'inscrip tion nom de la mre dans le registre d'tat civil suffit prouver la du maternit naturelle. Aucune reconnaissance de l'enfant, aucune formalit tendant la constatation de cette maternit n'est exige 24. Seule, la situa tion de l'enfant trouv ncessitera une action judiciaire en constatation d'un rapport parent-enfant (Klage auf Feststellung des Bestehens eines Eltern Kindes Verhltnisses), action commune aux maternits lgit imes et naturelles ( 640 ZPO). Certes, l'indication du nom de la mre dans l'acte de naissance, qui tablit la filiation maternelle, ne signifie pas l'impossibilit pour celle-ci, si elle n'entend pas assumer l'enfant, de le remettre aux services sociaux. Mais le refus de mettre en place un quel conque secret de la maternit et la volont traditionnelle de rattacher l'enfant ds sa naissance sa mre charnelle ont toujours traduit le souci du droit allemand de permettre chacun de connatre sa filiation gntique. Ce souci se retrouve dans l'organisation de l'tablissement de la paternit naturelle. Si la reconnaissance du pre en droit allemand, depuis la loi du 19 aot 1969 25, ressemble bien des gards celle que nous connaissons, l'action en recherche de paternit est plus largement ouverte que la ntre... mme depuis l'intervention de notre lgislateur de 1993 26. 21 Nichtehelichengesetz, BGB1. 1969, I, 1243 ; sur cette loi, V. en langue franaise M. PDAMON, La loi allemande du 19 aot 1969 sur la condition juridique de l'enfant illgitime : modle pour une rforme du droit franais ? , D. 1970, chron. pp. 153 et s. 22 BVerfG, 31janv. 1989, BVerfGE 79, 256. 23 Compte tenu de l'application traditionnelle de cette maxime, on notera l'absence, dans le BGB, de toute rgle relative l'tablissement de la maternit naturelle. 24 La seule exception ce principe est celle o la mre possde la nationalit d'un pays dont le droit prvoit la reconnaissance de maternit naturelle. 25 Prc. 26 Loi n 93-22 du 8 janv. 1993 relative l'tat civil, la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires matrimoniales, prc.

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Tourne vers la recherche prioritaire de la vrit, l'action prvoit une prsomption de paternit pesant sur l'homme ayant eu des relations intimes avec la mre l'poque de la conception (1600 o BGB) ; une telle prsompt ion, rfragable , apparaissait ds 1969 comme le plus sr garant du rattachement de l'enfant son pre biologique 28. Le fait que l'action en recherche de paternit soit imprescriptible souligne davantage encore s'il en tait besoin le dsir du lgislateur de faire toute la lumire, mme tardivement, sur l'origine gntique de l'enfant. On rappellera enfin la faveur avec laquelle les magistrats allemands ont considr, depuis qu'elles existent, les techniques scientifiques d'inves tigation en matire de filiation 29. A une poque o les seuls procds utiliss en France taient les examens portant sur les groupes sanguins, l'expertise hrdo-biologique, analyse compare des caractres hrditair es, ordonne en Allemagne dans 95 % des procs en recherche de tait paternit 30 parmi d'autres mthodes totalement ignores de bien des pays europens. Nul doute que jusqu' la dcouverte de la technique des empreintes gntiques adopte enfin sans rticence par nos juges, les experts allemands soient parvenus, infiniment plus souvent que leurs coll gues franais, la dcouverte de la vrit biologique ! La possibilit, par ailleurs, de contraindre les intresss aux expertises diverses est trs symptomatique encore de l'aversion que tmoigne, l'gard du secret, le droit allemand en matire de filiation. Nul n'ignore qu'en France, lorsqu'une expertise quelconque tendant exclure ou dter miner la paternit est ordonne par le juge et que l'une des personnes sur laquelle doit tre effectu le prlvement se refuse le subir, la contrainte par la force, tout comme le fait d'ordonner l'examen sous astreinte est impossible 31. Suivant l'article 11, alina 1, du Nouveau Code de procdure civile, le juge pourra seulement, en cas de refus de l'une des parties, en tirer les consquences qu'il juge utiles. Il en va bien diffremment en droit allemand o triomphe le principe fort original du Duldungspflicht , l'obligation pour les parties et les tiers de se prter tous examens susceptibles de conduire la dcouverte de la vrit

27 La prsomption ne joue pas, en effet, si l'homme l'encontre duquel elle s'exerce tablit l'impossibilit manifeste d'tre le pre et ce, par tous les moyens utiliss pour contester la paternit lgitime ( 1591, al. 1 BGB). Elle ne joue pas non plus lorsqu'aprs apprciation de toutes les circonstances, des doutes srieux subsistent sur la paternit ( 1600 o, al. 2 BGB). 28 Mme avant la loi du 19 aot 1969 sur la condition juridique de l'enfant illgitime (prc), une prsomption de paternit existait l'encontre de tout homme ayant cohabit avec la mre pendant la priode lgale de conception. L'action en recherche de paternit, cependant, alors purement pcuniaire, n'engendrait aucun effet d'tat. Sur cette action avant et aprs 1969, V. F. FURKEL, La recherche de paternit naturelle en droit allemand et franais, cette Revue, 1975, pp. 321 et s. 29 Entre autres, en langue franaise, G. HOLLEAUX, De la filiation en droit allemand, suisse et franais, Paris, Cujas, 1966, pp. 179 et s. 30 Sur ces techniques anciennes d'investigation, H. RITTER, Der Stand der humangen etischen Paternittsbegutachtung , FamRZ 1973, 121 et s. ; W. ZIMMERMANN, Posi tiver Vaterschaftshinweis durch biostatische Methoden , NJW 1973, 546 et s. 31 Paris, 24nov. 1981, D. 1982, 355.

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biologique 32 ( 372 a, al. 1 ZPO). En cas de refus, en dehors des peines d'amende et d'emprisonnement prvues ( 390 ZPO), la contrainte par la force peut tre utilise, celui qui s'oppose l'examen ordonn par le juge pouvant tre men de force devant l'expert ( 372 a, al. 2 ZPO). Il est tonnant qu'un tel systme 33, hrit de l'poque du national- socialisme et exceptionnel en Europe, n'ait jamais t remis en cause dans la Rpublique fdrale d'Allemagne. L'effacement en l'occurrence du principe de l'invio labilit du corps humain ne s'explique que par la priorit confre par le droit allemand la recherche de la vrit biologique 34. C'est l'importance exceptionnelle attache cette recherche qui, au demeurant, provoque l'heure actuelle une inflation parfois juge dange reuse de l'utilisation des expertises diverses en matire de filiation. Tandis qu'en droit franais la libert pour le juge d'ordonner les examens suscepti bles conduire l'tablissement de la filiation naturelle est restreinte de par l'exigence de prsomptions ou indices graves , toutes les techniques d'investigation sont utilises en Allemagne en l'absence souvent du moin dre indice d'une paternit ou d'une non-paternit 35. L'ide plus ou moins confuse nagure d'un droit pour chacun la connaissance de son origine gntique a toujours anim, n'en point douter, cette recherche cote que cote de la vritable filiation. Mme s'il n'est clairement exprim que depuis peu, ce droit qui implique une vritable chasse au secret en matire d'origine justifie galement les rgles traditionnelles concernant l'adoption. Dans le cadre des procrations naturelles, l'adoption plnire pose en effet de manire trs aigu, l'image de la procration artificielle avec donneur, la question du secret. La loi du 2 juillet 1976 rformant le droit allemand de l'adoption36 tablit, ct de l'adoption des majeurs, sorte d'adoption simple, une adoption des mineurs trs proche de l'adoption plnire que nous connais sons. L'adoption des majeurs n'appelle ici aucune remarque ; le majeur demeurant li sa famille par le sang ( 1770, al. 2 BGB), la question du secret ne se pose pas. Cette question, en revanche, concerne l'adoption

32 Susceptibles d'claircir les faits, les examens projets ne doivent pas prsenter de risques pour la sant de celui qui doit les subir. 33 Pour une analyse approfondie de ce systme, V. R. FRANK, L'examen biologique sous contrainte dans le cadre de l'tablissement de la filiation en droit allemand , cette Revue, 1995, pp. 905 et s. 34 Sur cette priorit, V. l'arrt de la Cour constitutionnelle fdrale du 25 mai 1956, cit par R. FRANK ( L'examen biologique sous contrainte dans le cadre de l'tablissement de la filiation en droit allemand , prc, p. 912), aux termes duquel le prlvement d'une petite quantit de sang ne viole nullement le droit fondamental l'intgrit corporelle {FamRZ 1956, 215). 35 V. notamment KG, 3 mai 1974, FamRZ 1974, 467 ; KG, 23 dc. 1986, FamRZ 1987, 294. 36 Gesetz ber die Annahme als Kind , 2 juill. 1976 (BGB1. I, 1749). Sur cette loi, V. en langue franaise M. FLORSCH, cette Revue, 1985, pp. 525 et s. ; H. ENGLER, Le droit d'adoption , in Mariage et famille en question L'volution contemporaine du droit allemand, sous la direction de H. A. SCHWARZ-LIEBERMANN von WAHLENDORF, Institut de droit compar de l'Universit Jean-Moulin, C.N.R.S., Lyon 1980, pp. 203 et s.

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des mineurs qui, l'instar de notre adoption plnire, assimile l'enfant adopt un enfant lgitime l'gard de l'adoptant et de sa famille ( 1754 BGB), et entrane une rupture totale avec les parents par le sang ( 1755 BGB) 37. Le concept de secret qui ft l'objet dans l'adoption de tant de discussions recouvre ici, rappelons-le, plusieurs hypothses distinctes : le secret du fait mme de l'adoption, celui de l'identit des parents d'origine et, pour ces derniers, celui de l'identit des parents adoptifs. Dans la plupart des adoptions de mineurs, les parents d'origine ne connaissent pas l'adoptant. On signalera d'emble dans ce cas de figure l'impossibilit de principe pour la famille d'origine d'identifier la famille adoptive. Seul, le consentement des parents adoptifs, cumul avec celui de l'enfant, per mettra cette identification, dont la justification est trangre toute ide de secret des origines ( 1758 BGB). Du ct du mineur adopt, il en va diffremment. A partir du moment o le consentement l'adoption de l'enfant a t donn par les parents d'origine 38, lorsque la filiation est tablie, ceux-ci perdent l'autorit parent ale tout droit de visite ( 1751 BGB). Ds cet instant, le risque du et secret des origines pse sur l'adopt et ce, d'autant plus que parmi les 9 000 adoptions plnires recenses en moyenne chaque anne en Allemag ne, plupart concernent des enfants en bas ge . L'exprience, dans la toutes les socits, ayant montr qu'il tait pratiquement impossible que l'enfant adopt ignore ternellement sa situation, l'adoption lui est trs couramment rvle. Ds lors que l'enfant est au courant de son adoption, la question corollaire est de savoir si des informations permettant l'identifi cation ses parents par le sang doivent lui tre communiques. Les de textes allemands sont trs clairs sur ce point : partir de l'ge de 16 ans, l'adopt est autoris consulter les registres de l'tat civil qui le renseigne ront filiation gntique, si tant est bien sr que le dossier contienne sur sa les lments d'identification ncessaires (61, al. 2 PStG) 40. La fixation 16 ans de l'ge partir duquel le mineur se voit reconnatre le droit d'accs son pass a fait l'objet de vives critiques 41. Si ce choix n'est pas arbitraire mais reprend la condition d'ge minimum exige en matire de mariage ( 1, al. 2 EheG) 42, nombreux sont ceux qui, compte tenu

37 Ce principe subit toutefois un certain nombre d'exceptions (V. 1755, al. 2 et 1756, al. 2 BGB). 38 Pour plus de prcisions selon que l'enfant est lgitime ou naturel, V. 1747 BGB. 39 Statistisches Jahrbuch fr die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart, Ed. Metzler Poeschel, 1995, p. 479. 40 Le registre de l'tat civil auquel l'adopt a accs doit contenir les noms et adresses de ses parents par le sang. Il est des hypothses cependant dans lesquelles ces indications font dfaut ; c'est le cas notamment pour l'enfant trouv ou spar de ses parents en temps de guerre. 41 D. GIESEN, Genetische Abstammung und Recht , JZ 1989, 368 ; H. Deichfu, Recht des Kindes auf Kenntnis seiner blutsmigen (genetischen) Abstammung ? , NJW 1988, 115. 42 ... et par consquent l'ge partir duquel l'enfant peut devoir prsenter son certificat de filiation qui lui rvlera sa filiation d'origine (V. infra, p. 958).

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des problmes psychologiques souvent prcoces des intresss, auraient souhait un seuil plus bas 43. Corollaire encore de ce droit pour le mineur de prendre connaissance de sa filiation d'origine, une autre question trs discute par des juristes d'horizons divers u mrite encore d'tre voque. La procdure d'adoption termine, l'enfant plnirement adopt a-t-il un droit de rechercher judicia irement son pre biologique et de faire constater la paternit de celui-ci ? A la diffrence du droit franais et de bien d'autres droits trangers 45, la lgislation allemande n'est gure prcise sur ce point. Aussi certains ont soutenu la possibilit pour l'enfant une fois adopt plnirement d'in tenter une action en recherche de paternit rencontre du gniteur. Les justifications l'ventualit d'une action de ce type sont multiples. D'une part un intrt d'ordre pcuniaire de l'enfant est avanc 46 : en cas de rvocation de l'adoption plnire en effet, les liens de l'adopt avec sa famille adoptive disparaissent alors que renaissent, sauf en ce qui concerne l'autorit parentale, ses liens avec ses parents par le sang ( 1764, al. 3 BGB) 47. Mais un intrt moral est galement voqu : celui pour l'enfant de savoir d'o il vient ... Un seul arrt publi, il est vrai, affirme l'existence d'une telle action48, mais les discussions que cette jurispru dence provoques sont rvlatrices d'une volont gnralise en Allema a gne confrer un droit de savoir l'enfant, mme lorsque celui-ci a de acquis une parent nouvelle. Si le droit allemand a traditionnellement pris en compte l'aspiration la connaissance de l'origine familiale dans de nombreux domaines, il en est d'autres nanmoins o le secret persistait. Ces derniers bastions du secret, branls par une jurisprudence novatrice, sont en passe de disparatre. B. Les volutions rcentes C'est d'abord en matire de filiation naturelle que la jurisprudence, rgulirement appele se prononcer sur le droit de l'enfant la connais sance l'identit de son gniteur, a amorc un revirement. La question de 43 Notamment W. KLEINERE, Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Thse, Gttingen, 1976, p. 263. 44 Entre autres, R. FRANK, Recht auf Kenntnis der genetischen Abstammung , FamRZ 1988, 117. 45 Rappelons qu'en France, l'adoption plnire et mme le placement qui la prpare font obstacle toute dclaration de filiation et toute reconnaissance (art. 352 C. civ.). V. aussi, pour l'Italie, l'article 253 du Code civil italien. 46 Mnchener Kommentar Lderitz, 3e d., 1992, 1755, n 16 ; GERNHUBER / COESTER-WALTJEN, Lehrbuch des Familienrechts, 4e d., Munich, 1994, p. 1130. 47 De mme les empchements mariage pour cause de parent et d'alliance entre adopt et parents par le sang sont maintenus malgr l'adoption ( 4, al. 1, phrase 2EheG). 48 OLG Celle, 8 juill. 1980, DAVorm 1980, 940. Il s'agissait essentiellement dans cette dcision, certes, d'une demande de versement de pension fixe en lre instance pour la priode antrieure l'adoption. Le jugement avait t attaqu par le prtendu pre naturel, qui niait sa paternit et se fondait sur le dfaut d'intrt de l'enfant une fois adopt. Celui-ci avait t autoris poursuivre la procdure, les juges d'appel prenant bien soin de souligner en outre que la recherche de paternit naturelle aurait t recevable, aprs adoption, mme en l'absence de toute revendication matrielle.

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pose aux magistrats tait la suivante : la mre d'un enfant naturel peutelle tre contrainte de rvler celui-ci le nom de son pre ? Depuis l'entre en vigueur en 1900 du BGB, la rponse tait ngative 49. Pour justifier le refus d'imposer la mre naturelle l'obligation de communiquer l'enfant le nom de son gniteur, la jurisprudence se fondait sur le droit l'intimit de la femme, dduit de l'article 2, alina 1, de la Loi fondament ale, termes duquel chacun a droit au libre dveloppement de sa aux personnalit 50. Elle soulignait en outre qu'en certaines hypothses il tait prfrable de taire le nom du pre, l'enfant ayant pu tre conu la suite d'un viol ou d'un inceste. Elle faisait valoir enfin les dangers d'une rvlation qui risquait de mettre en pril le couple du gniteur, si ce dernier tait mari lors de la conception de l'enfant 51. L'intrt lgitime de chacun connatre ses origines devait cder devant ces multiples raisons. En 1987, un jugement du Tribunal cantonal de Passau 52, confirm par le tribunal rgional 53, allait remettre en cause cette jurisprudence constante. Il s'agissait en l'espce d'une jeune fille qui demandait aux juges de condamner sa mre naturelle lui divulguer l'identit de son pre, information que celle-ci dtenait mais lui refusait. Aprs avoir constat le silence de la loi en la matire, les magistrats ont fait droit la requte de la jeune fille, au motif que son dsir de dcouvrir son origine gntique devait l'emporter ici sur le droit l'intimit de la mre. Saisie de l'affaire, aprs avoir mis en parallle les intrts divers des parties, la Cour constitu tionnelle fdrale donne elle aussi priorit ceux de la jeune fille, consa crant l'existence pour l'enfant naturel d'un droit connatre l'identit de son pre gntique 54. Pour justifier sa dcision, la Cour s'est fonde sur le droit gnral de la personnalit (allgemeines Persnlichkeitsrecht) consacr par la Cour fdrale de justice en 1954 55, rappelons-le, partir de deux droits fondamentaux, le droit la dignit de l'homme et celui au libre panouissement de sa personnalit. Les magistrats ont dnonc en effet l'existence de risques consquents l'ignorance de l'identit du pre, qui menaceraient le dveloppement de toute personnalit. Mais ils se sont galement fonds sur l'article 6, alina 5, de la Loi fondamentale selon lequel la loi doit assurer aux enfants naturels les mmes conditions qu'aux enfants lgitimes en ce qui concerne leur dveloppement physique et moral et leur situation sociale . Or, c'est seulement lorsqu'il connat son pre que l'enfant naturel, l'image de l'enfant lgitime, peut s'affirmer

49 Entre autres, OLG Celle, 29 oct. 1968, FamRZ 1969, 40 ; pour une revue complte de cette jurisprudence, W. KLEINERE, op. cit., pp. 147 et s. ; V. aussi S. SIMITIS, Personen-und personenstandsrechtliche Grundfragen des neuen Nichtehelichenrechts , StAZ 1970, 255 et s. 50 Notamment BVerwG, 3 sept. 1970, FamRZ 1971, 163 ; BGH, 11 nov. 1981, FamRZ 1982,51 159. Cologne, 30 oct. 1962, FamRZ 1963, 55. LG 54 AG Passau, 26 1954, BGHZNJW 334.1987, 1309. 55 BGH, 53 BVerfG, mai15 juill. 1987, FamRZ 52 LG 25 18janv. 1988, FamRZ 1988, 144. nov. 1987, 13, 1989, 147.

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mais aussi agir juridiquement et tablir un lien de filiation engendrant des effets de droit. Si cet arrt est essentiel au plan des principes, il est permis de s'interroger sur ses effets au plan pratique, les magistrats ayant curieuse ment pass sous silence les difficults susceptibles d'apparatre en cas de refus de la mre d'obtemprer leur dcision et de communiquer l'enfant le nom de son gniteur. Le tribunal rgional 56 ayant simplement rappel que le devoir d'information incombant la mre tait susceptible d'excut ion force, c'est donc l'astreinte, ou la prison57, qui devrait contraindre celle-ci rvler son secret, une solution peu raliste et peu satisfaisante maints gards 58. Malgr les critiques apportes par certains cette nouvelle jurisprudence 59, critiques fondes non pas sur la priorit donne au droit de l'enfant connatre l'identit de son pre mais uniquement sur l'inadaptation ici des sanctions classiques, cette dcision a probablement prcipit l'arrt de 1989 rendu par la Cour constitutionnelle fdrale en matire, cette fois, de filiation lgitime 60. Dans cet arrt trs solennel, un pas de plus est franchi puisque les juges constitutionnels posent clairement et fermement le principe selon lequel tout individu se voit confrer, au nom du droit gnral au respect de la personnalit, le droit de connatre ses origines, c'est--dire sa filiation biologique. C'est donc un droit nouveau qui se voit consacr le 31 janvier 1989, un droit constitutionnellement protg en vertu duquel certains paragraphes du BGB sont dclars inconstitutionnels. L'affaire soumise la Haute juridiction concernait une jeune fille qui, sa majorit, entendait contester la paternit du mari de sa mre pour pouvoir rechercher son vritable gniteur. Or, d'aprs le droit allemand, aux termes du 1596 BGB, l'enfant ne peut contester sa filiation lgitime que dans certaines hypothses bien prcises, notamment en l'absence de communaut conju galeentre la mre et le pre apparent ou lorsque certaines tares affectent celui-ci 61. En l'espce, aucune condition n'tait remplie ; la jeune fille

57 Au Passau, du droit franais o, 56 LG contraire26 nov. 1987, prc. depuis une loi du 22 juill. 1867, la contrainte par corps s'est vue supprime en matire civile et commerciale, le droit allemand prvoit des peines d'emprisonnement rencontre du dbiteur d'une obligation de faire lorsque l'acte en question n'est pas excutable par un tiers ( 888 ZPO). 58 On observera notamment la possibilit pour la mre, fermement dcide taire son secret, de nier toute connaissance du nom du gniteur de son enfant, en raison de nombreuses aventures qu'elle affirmerait avoir eues lors de la priode lgale de conception. 59 Entre autres, N. HILGER, obs. sous AG Passau, 15 juill. 1987, FamRZ 1988, 765. V. aussi sur cette question W. KLEINEKE, op. cit., pp. 191 et s. ; GERNHUBER / COESTERWALTJEN, op. cit., p. 928. 60 BVerfG, 31 janv. 1989, prc. 61 Plus prcisment, aux termes du 1596 BGB, l'enfant ne peut contester sa filiation lgitime que dans cinq cas limitativement numrs : 1) lorsque le mari est dcd sans avoir perdu son droit de dsavouer l'enfant ; 2) lorsque le mariage de la mre a t dissous par divorce ou annulation ou lorsque les poux vivent spars depuis plus de trois ans et qu'on ne saurait s'attendre ce qu'ils reprennent la vie conjugale ; 3) lorsque la mre a pous le vritable pre de l'enfant ; 4) lorsque l'action en contestation est justifie moralement par la vie dshonorante ou amorale du mari ou par une faute grave commise par celui-ci envers l'enfant ;

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aurait d tre dboute, mais le contrle de la Cour constitutionnelle fdrale fut dclench par un juge cantonal 62, soutenant l'inconstitutionnalit des textes ( 1593 et 1598 en liaison avec 1596, al. 1 BGB) faisant obstacle la contestation de paternit et par l mme la recherche judiciaire de la filiation vritable. La Cour constitutionnelle se rangea l'argumentation du juge cantonal, prcisant les contours du droit la connaissance de ses origines qu'elle proclame. Loin d'impliquer unique ment possibilit de dcouvrir son patrimoine hrditaire, ce droit, visant la assurer la protection de la personne humaine, confre chacun le droit de connatre l'identit de son gniteur. Mais ce droit signifie, semble-til, plus encore. S'il doit permettre tout individu d'obtenir les informations existantes 63 lui permettant d'tablir son origine biologique, il lui garantit galement la possibilit de faire proclamer juridiquement cette origine par l'tablissement d'un lien de filiation. Les magistrats sont assurment conscients du fait que les textes interdisant l'enfant en certaines hypoths es de contester sa filiation lgitime ne suppriment pas ncessairement la connaissance que celui-ci peut avoir de sa filiation vritable. Mais l'interdiction de pouvoir tablir cette filiation peut influer le cours du dveloppement de la personnalit de l'intress. La Cour prcise, il est vrai, que le droit connatre et faire proclamer sa filiation vritable n'est pas absolu ; la rgle pose l'article 6, alina 1, de la Loi fondamentale aux termes duquel le mariage et la famille sont placs sous la protection particulire de l'tat doit, elle aussi, tre respecte. C'est, une fois encore, au nom du fameux principe de proportionn alit (Verhltnismigkeit) que les rgles constitutionnelles pouvant appar atre contraires doivent tre concilies 64. En l'occurrence, le lgislateur n'a pas respect ce principe en limitant excessivement l'action en contesta tion paternit de l'enfant majeur 65 et, partant, son droit tablir sa de filiation gntique alors que dans bien des hypothses cette action ne troublerait ni le mariage de la mre ni la paix de la famille 66. Aprs avoir jug inconstitutionnels ces textes trop limitatifs, la Cour constitutionnelle fdrale intime au lgislateur d'intervenir pour concilier le droit ^ la connaissance de ses origines et la protection particulire due par l'tat au mariage et la famille. 5) lorsque l'action en contestation est justifie en raison d'une grave maladie hrditaire du mari. 62 AG Hambourg, 3 mars 1987, DAVorm 1987, 545. 63 La Cour prend soin de prciser, notons-le, qu'il s'agit des informations existantes. Il n'est donc pas question, comme cela a t dit parfois, de contraindre les autorits administratives garantir l'enfant dans tous les cas l'accs ses origines, mais seulement de lui communiquer les informations dtenues, susceptibles de le renseigner sur sa filiation vritable. 64 Sur ce principe, M. FROMONT, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale concernant les droits fondamentaux , RDpubl. 1988, p. 1269 ; galement du mme auteur, Rpublique fdrale d'Allemagne La jurisprudence constitutionnelle en 1988 et 1989 , RDpubl. 1992, p. 1048. 65 Sur les dlais applicables cette action, V. infra, p. 944. 66 II en serait ainsi, entre autres, selon les juges constitutionnels, si ds avant sa majorit l'enfant entretenait d'troits contacts avec son vritable pre ou s'il avait t toujours lev par des parents nourriciers et non par sa mre et le mari de celle-ci.

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Plus rcemment, dans des circonstances de fait diffrentes, la Cour constitutionnelle fdrale vient nouveau de rappeler, sans ambigut aucune, l'existence du droit nouvellement reconnu 67. Il s'agissait, dans les deux affaires portes devant la Cour, de majeurs dont l'action en contestation de la paternit du mari de leur mre avait t repousse au motif que le dlai prvu pour cette contestation tait prescrit. Pour trois des cas limitativement numrs ( 1596 BGB) 68 dans lesquels une telle contestation est recevable, la loi prvoit en effet une prescription assez brve : l'action doit tre intente dans un dlai de deux ans partir du moment o l'enfant a pris connaissance des faits permettant de prsumer le caractre illgitime de sa filiation 69. Si son reprsentant lgal n'a pas agi dans ce dlai, l'enfant peut contester sa lgitimit dans les deux ans suivant sa majorit ( 1598 in fine BGB). Bien que les demandeurs aient fait valoir que c'tait seulement ultrieurement qu'ils avaient appris que le mari de leur mre n'tait pas leur pre biologique, ils avaient t dbouts en premire et deuxime instance. Dans sa dcision du 26 avril 1994 70, la Cour constitutionnelle fdrale juge que le droit gnral au respect de la personnalit, qui implique le droit la connaissance de ses origines, est viol par le dlai impos l'enfant majeur pour exercer l'action en contestation de paternit, dlai dont la forclusion met obstacle la recherche judiciaire de la filiation vritable. Selon les juges constitu tionnels, si le dlai prvu pour l'action en contestation de paternit tend servir le principe de scurit juridique (Rechtssicherheit) en vitant que se perptue l'inscurit de l'tat, la possibilit pour l'enfant d'exercer une action ouverte plus longtemps lui confre un droit connatre et faire tablir sa filiation biologique. Or, en l'espce, l'intrt attach la scurit juridique ne justifie pas la limitation de ce droit. Le 1598 in fine BGB, qui prvoit le dlai litigieux, est donc dclar inconstitutionnel et le lgisla teur voit pri d'intervenir avant la fin de la lgislature ouverte se l'automne 1994. Ainsi qu'elle avait procd dans sa dcision du 31 janvier 1989 71, la Cour constitutionnelle fdrale laisse toute libert au lgislateur pour garantir l'intress le droit la connaissance de ses origines. Plusieurs solutions sont envisageables. La plus simple serait sans doute d'largir les dlais de prescription de l'action en contestation de paternit de manire permettre l'enfant d'agir pendant un certain temps aprs qu'il ait

68 BVerfG, 26 avril 1994, BVerfGE 90, 263. c'est--dire lorsque le mari est dcd 67 II en est ainsi pour les trois premiers cas, sans avoir perdu son droit de dsavouer l'enfant ; lorsque le mariage de la mre a t dissous ou annul ou encore si les poux ont vcu spars depuis plus de 3 ans ; lorsque la mre a pous le pre vritable. Dans les deux derniers cas prvus au 1596 BGB, le droit de contestation de l'enfant n'est enferm dans aucun dlai. 69 Tant que l'enfant est mineur, l'action est exerce par son reprsentant lgal, gnrale ment mre ( 1597 BGB). sa 70 Prc. 71 Prc.

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appris son illgitimit de fait. Mais une autre possibilit, voque galement plusieurs reprises par les Hauts magistrats 72, consisterait en la cration d'une action nouvelle. Au lieu d'largir les dlais de prescription ou d'tendre les hypothses dans lesquels l'enfant serait admis contester sa filiation, le lgislateur pourrait en effet, tout en maintenant les textes existants, instituer une action autonome en tablissement de la filiation (isolierte Abstammungsfeststellungsklage) ; n'engendrant aucun change ment statut de l'intress, celle-ci permettrait simplement au demandeur de de faire apparatre sa filiation vritable. Tandis qu'une partie importante de la doctrine se montre favorable la mise en uvre de cette action 73, certains auteurs lui sont hostiles 74. Le Pr Frank, notamment, rappelle qu' l'poque du national-socialisme le Reichtsgericht connaissait dj une action de ce type qui permettait alors d'tablir l'appartenance lie au sang, la race et au clan 75. Or on vite gnralement, en Allemagne, de telles rminiscences... Certains doutes peuvent tre mis, par ailleurs, sur l'opportunit d'une action qui contraindrait, entre autres, le conjoint de la mre continuer entretenir l'enfant que chacun saurait, officiell ement, n'tre pas le sien. L'existence d'une dualit d'actions engendrerait, sur le plan juridique, bien des interrogations 76. Contrairement aux prvi sions, le projet de loi portant rforme de la filiation 77 n'a pas retenu la cration de cette action en tablissement de la filiation, optant pour l'largissement des conditions de l'action d'tat 78.

72 V. BVerfG, D. COESTER-WALTJEN, 1994, prc. Fortpflanzung und Zivilrecht , 73 Notamment 31janv. 1989 et 26 avril Knstliche FamRZ 1992, 373 ; BEITZKE-LDERITZ, Familienrecht, 26e d., Munich, 1992, 234 ; on notera par ailleurs que le Congrs des juristes allemands qui s'est tenu Hanovre en 1992 a vot majoritairement pour la cration d'une telle action (Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages, Beck' sehe Verlag, Munich, 1992 ; v. galement U. DIEDERICHSEN, Referat zum 59. Deutschen Juristentag, t. Il, M 89 et 90 ; G. ZENZ, t. Il, M 29) ; V. aussi, sur les propositions du Congrs des juristes allemands de 1992, FamRZ 1992, 1275 sous B IV I. 74 V. entre autres S. SMID, Recht auf Kenntnis der eigenen blutsmigen Abstam mung , JR 1990, 221 et s. ; R. FRANK, Gedanken zu einer isolierten Abstammungsfestel? lungsklage , Mlanges pour P. Arens, Munich, 1993, pp. 65 et s. ; E. KOCH, Der Anspruch der Deszendenten auf Klrung der genetischen Abstammung ein Paradigmawechsel im Abstammungsrecht , FamRZ 1990, 569 et s. 75 R. FRANK, Gedanken zu einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage , op. cit., pp. 76 et s. Une telle action devrait-elle tre toujours admise, ou recevable uniquement en cas d'impossibilit de l'action d'tat ? Sur les problmes inhrents la dualit d'actions, V. en langue franaise R. FRANK, L'examen biologique sous contrainte dans le cadre de l'tablissement de la filiation en droit allemand , prc, p. 919 ; d'autres auteurs soulignent galement que l'introduction d'une action autonome conduirait confrer l'enfant deux pres reconnus par le droit ! (D. GIESEN, Genetische Abstammung und Recht, prc, p. 375). 77 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformsesetz), 22 mars 1996, BR-Drucks 180/96. 8 D'aprs le 1600 b, al. 1 et 3 du projet de loi (prc, p. 16), l'enfant peut, sa majorit, sans conditions particulires de fond, contester sa filiation paternelle si son reprsentant ne l'a pas fait durant sa minorit. Dans cette hypothse, le dlai de deux ans dans lequel est enferme l'action ne commence courir qu' partir du moment o l'enfant a eu connaissance des faits lui permettant de mettre en doute sa filiation paternelle.

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Quoiqu'il en soit, le droit la connaissance de ses origines a dsormais valeur constitutionnelle. Mais, notons-le, la dcision du 31 janvier 1989 par laquelle la Cour constitutionnelle fdrale introduit solennellement ce droit dans le systme juridique allemand ne vise pas directement la situation de l'enfant conu par procration artificielle avec donneur. Son impact sur cette situation, nanmoins, allait s'avrer essentiel. IL DROIT A LA CONNAISSANCE DE SES ORIGINES ET PROCRATIONS ARTIFICIELLES Avant d'envisager la transparence, en matire de procration artifi cielle avec donneur, vers laquelle s'oriente dlibrment aujourd'hui le droit allemand, sans doute quelques prcisions sur l'expression tradition nelle donneur s'imposent-elles. Jusqu' la fin des annes 70, ce de terme visait exclusivement le tiers donneur de sperme qui, par la technique de l'insmination artificielle, allait permettre une femme dont le mari ou le concubin tait strile, de concevoir un enfant. Depuis l'application clinique l'homme de la fcondation in vitro , trois autres types de donneurs sont apparus : la donneuse d' ovocyte qui permet une femme de porter un enfant qu'elle n'est pas mdicalement apte concevoir ; les donneurs d'embryons, bien que l'expression don d'embryon soit proscrite dans notre loi 79 ; enfin la mre de substitution ou, plus communm ent,mre porteuse qui porte et met au monde un enfant qu'elle la remet un autre couple 80. Dans ces quatre cas de figure 81 dans lesquels les questions de l'anony mat donneur et du droit la connaissance de ses origines peuvent se du poser, un certain nombre de facteurs spcifiques sont susceptibles, nan moins, d'imposer des solutions diverses. On sait en effet, en Allemagne comme dans tous les pays o se pratiquent les procrations mdicalement assistes, que les donneuses d'ovocytes sont essentiellement des donneuses relationnelles 82 ; il s'agira par exemple de la sur ou de l'amie trs proche qui acceptera de subir une intervention pour donner un ovocyte la receveuse. Dans une telle hypothse, la question relative une ventuelle identification du donneur de gamtes appellera sans doute une rponse 79 On rappellera en effet que le don d'embryon est baptis accueil par les articles L. 152-4 et L. 152-5 CSP. 80 Dans cette hypothse, la fcondation in vitro n'est pas indispensable. La mre porteuse, susceptible de porter un embryon conu avec les gamtes du couple demandeur, peut aussi tre insmine artificiellement avec le sperme du conjoint de la femme strile. 81 Sur les diverses techniques de procration mdicalement assiste, V. entre autres J.L. BAUDOUIN et C. LABRUSSE-RIOU, op. cit., pp. 24 et s. ; Les procrations artificielles, rapport au Premier ministre, La Documentation franaise, Paris, 1986, pp. 77 et s.; R. ANDORNO, La distinction juridique entre les personnes et les choses l'preuve des procrations artificielles, LGDJ, 1996, pp. 227 et s. 82 Un sondage indit effectu dans l'ancienne Allemagne de l'Ouest rvle que 90 % des femmes qui accepteraient d'tre mre porteuse ne le feraient qu'au bnfice d'un proche ; les chiffres sont peu prs identiques en France (IPSOS-Femme pratique, juin 1985, Femme pratique, septembre 1985).

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diffrente de celle qui sera apporte en matire d'insmination artificielle o le procrateur est presque toujours inconnu de la receveuse. De mme le don d'embryon, s'il est fait au bnfice d'un proche, ou la maternit de substitution ncessitent assurment une rflexion spcifique. Le pro blme est donc extrmement dlicat ; mme lorsqu'un parallle peut tre tabli, comme en matire de don de sperme et de don d'ovocyte, des solutions diffrentes concernant l'anonymat du donneur ou sa possible identification pourront tre, suivant les cas, prconises 83. La loi sur la protection de l'embryon du 13 dcembre 1990 84, l'un des trs rares textes de biothique existant actuellement en Allemagne et rglementant de faon indirecte les procrations mdicalement assistes, interdit le don d'ovocyte de mme que le don d'embryon et la maternit de substitution 85. L'insmination artificielle et la fcondation in vitro en revanche, techniques sur lesquelles la loi de 1990 garde le silence, sont considres comme licites, qu'elles soient homologues ou htrologues. Seules en consquence les situations spcifiques du donneur dans ces deux modes de procration et de l'enfant ainsi engendr retiendront ici notre attention. Des controverses souvent vives ont oppos juristes et parlementaires allemands propos du bien-fond de l'identification de ce donneur, identi fication qui ouvrirait alors l'enfant le droit l'accs aux origines. Mais la reconnaissance d'un tel droit, dans une lgislation allemande sur la filiation qui ne tient aucun compte des procrations mdicalement assistes, est susceptible d'entraner des effets juridiques auxquels jurisprudence et doctrine ne peuvent rester indiffrents. A. L'identification possible du donneur Depuis l'apparition de l'I.A.D. (insmination artificielle avec don neur), la question du choix entre anonymat et non-anonymat du donneur a fait l'objet en Allemagne d'une rflexion approfondie. L'insmination artificielle htrologue est assez rpandue dans les cliniques et les cabinets de gyncologie 86. Or aucune loi ne rgle sa mise en uvre. On s'accorde 83 On observera au passage notamment que l'anonymat de la donneuse ou de la mre porteuse, du fait de l'hospitalisation de celle-ci, est en pratique beaucoup plus difficile assurer que l'anonymat du donneur dont le sperme est actuellement, en Allemagne, le plus souvent congel. 84 Embryonenschutzgesetz, 13 dc. 1990, prc. 85 Aux termes du paragraphe premier, al. 1 de cette loi (Embryonenschutzgesetz), est puni d'une peine privative de libert ou d'une peine d'amende celui qui entreprend la fcondation artificielle d'un ovule dans un autre but que de dclencher la grossesse de la femme dont provient cet ovule ; V. aussi les alinas 2 et 7 de ce mme paragraphe. 86 Sur l'tat actuel de l'insmination artificielle htrologue en Rpublique fdrale d'Allemagne, V. notamment Ch. HOFFMANN-RIEM, Fragmentierte Elternschaft : tectnologischer Fortschritt und familiale Verarbeitung , in K. LSCHER, F. SCHULTHEIS et M. WEHRSPAUN, Familiale Lebensformen und Familienpolitik im bergang zur Postmod erne, t. 1, Constance, Universittsverlag, 1987, pp. 6 et s. ; D. GIESEN, Probleme knstlicher Befruchtungsmethoden beim Menschen , JZ 1985, 653 ; A. LAUFS, Die knstliche Befruchtung beim Menschen Zulssigkeit und zivilrechtliche Folgen , JZ 1986, 772 ; V. aussi, en langue franaise, traduit de l'allemand, E. BERNAT, La procration assiste et la recherche sur l'embryon in vitro. Quelques remarques sur l'tat de la discussion en Autriche et en Allemagne , in Procration artificielle o en sont l'thique et le

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simplement sur l'obligation pour le gyncologue de vrifier que le donneur n'est pas affect de certaines maladies et sur le fait que le sperme utilis doit tre congel. En l'absence d'institution comparable aux C.E.C.O.S., alors qu'une possible identification du donneur par l'enfant n'tait envisa ge dans aucune directive, les gyncologues allemands ont eu recours pendant de nombreuses annes des tudiants en mdecine qui pour quelques centaines de DM vendaient leur semence 87... lorsqu'ils taient assurs du respect de leur anonymat. Ainsi dans la pratique l'anonymat du donneur tait-il assez souvent respect 88. Or cette rgle plus ou moins empiriquement suivie est aujourd'hui trs largement controverse Outre Rhin, au moment mme o elle se voit prconise par une commission de mdecins 89, probablement inquiets par la rarfaction du nombre des donneurs. Depuis que l'I.A.D. existe, les arguments les plus frquemment employs en Allemagne pour combattre l'anonymat du donneur, d'un tout autre type que ceux plutt psychologiques et thiques utiliss en France, sont essentiellement d'ordre constitutionnel. C'est, une fois encore, au nom de la Loi fondamentale que le respect de l'anonymat du donneur est condamn. Pour les opposants ce principe 90, la dignit de l'tre humain, prvue l'article 1, alina 1, de la Loi fondamentale, met obstacle l'anonymat. L'obstacle est double puisque c'est la fois la dignit de l'enfant et celle du donneur qui risquent d'tre violes. Par l'anonymat du donneur ou la technique du mlange de sperme, trs violemment condamne 91, on retire en effet l'enfant, de manire dlibre, la possibil it connatre ses origines. On le prive ainsi d'un savoir qui, en grande de partie, diffrencie la personne de l'animal, et l'on porte atteinte sa spcificit humaine. La dignit du donneur exige, par ailleurs, que celuici ne soit pas trait comme un instrument, un simple fournisseur de matire

droit ? une contribution multidisciplinaire et internationale, sous la dir. de Ch. BYK, Paris, Masson, 1989, pp. 146 et s. 87 Aujourd'hui, notons-le, la gratuit du don se voit prconise par l'ensemble des mdecins (V. notamment les Recommandations rcentes d'un groupe de travail sur l'insminat ion artificielle htrologue Empfehlungen zur Durchfhrung der heterogenen Inseminat ion , Kassel, 27 avril 1996). 88 A. LAUFS, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin , Sitzungsbericht der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, rapport n 2, Carl Winter Universittsverlag, 1987, pp. 21 et s. ; V. aussi le rapport de Mme COESTER- WALTJEN, in Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, Munich, Beck' sehe Verlag, 1986, 1. 1, B 68 et s., B 125. 90 Parmi les trs zur Durchfhrung der heterogen Ch. STARCK, Die 89 Empfehlungen nombreux crits de ceux-ci, V. Insemination , prc. knstliche Befruchtung beim Menschen Zulssigkeit und zivilrechtliche Folgen , in Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, op. cit., A 23 et s., A 55 ; A. LAUFS, Die knstliche Befruchtung beim Menschen - Zulssigkeit und zivilrechtliche Folgen, prc, pp.769 et s. ; DRIG, in MAUNZ-DRIG, Grundgesetzkommentar, Munich, 1996, art. I, note 39 ; D. GIESEN, Heterologe Insemination ein neues legislatorisches Problem ? , FamRZ 1981, 416 ; V. aussi le rapport Benda, rapport du groupe de travail constitu par le ministre fdral de la Recherche et de la Technologie et le Ministre fdral de la Justice, 1985, Fcondation in vitro. Analyse du gnome et thrapie gnique, La Documentation franaise, 1987, 2.2.1.1.2. 91 D. GIESEN, in Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, op. cit., t. II, K 78 ; W. KLEINERE, Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, op. cit., p. 12.

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premire, rduit un rle exclusivement biologique92. L'anonymat du donneur, principe inconstitutionnel parce que contraire la dignit de l'tre humain, violerait galement l'article 2, alina 1, de la Loi fondamentale aux termes duquel Chacun a droit au libre panouissement de sa personnal it droit connatre l'identit de son gniteur, parce qu'il aide . Le l'individu se dvelopper plus harmonieusement, doit tre considr comme un corollaire du droit de la personnalit 93. Une remarque, assurment, s'impose ici. Pour les rdacteurs de la Loi fondamentale de 1949, il s'agissait d'exorciser la priode du IIP Reich, et l'affirmation de la dignit humaine comme du droit au libre panouisse mentpersonnalit avait essentiellement pour but d'empcher le retour de la de toutes les formes d'arbitraire et d'inhumanit de l'poque. Aussi bien certains auteurs mettent-ils aujourd'hui en doute l'affirmation selon laquelle, tant dans le domaine des procrations naturelles qu'artificielles, le droit la connaissance de son origine gntique doit tre considr comme un principe constitutionnel dcoulant de l'affirmation de la dignit humaine94. Sans doute l'article 1, alina 1, qualifie-t-il d'intangible la dignit de l'homme, mais aucune prcision n'est apporte sur les lments de cette dignit, pas plus que sur ceux du droit au libre panouissement de la personnalit. Voil encore, n'en point douter, une illustration lumineuse de l'extrme subjectivit souvent dnonce de l'interprtation de la Loi fondamentale ! Il n'est pas sans intrt au demeurant d'observer que les quelques rares partisans de l'anonymat95 s'appuient, eux aussi, sur la Loi fondamentale. L'article 6, alina 1, qui place la famille sous la protection particulire de l'tat, ne devrait-il pas conduire faire primer celle-ci sur le droit pour l'enfant la rvlation de l'identit du donneur ? Par ailleurs, si le droit la connaissance de ses origines tait considr comme un principe constitutionnel, certaines rgles de droit priv ne devraient-elles pas tre dclares contraires la Constitution % ? Un exemp le parmi d'autres : le BGB admet la prsomption de paternit et la reconnaissance d'enfant naturel97 ; or, la ralit de la paternit du pre prsum, pas plus que celle de l'auteur de la reconnaissance, ne sont contrles. Dans ces hypothses, l'enfant ne se voit pas reconnatre de droit la connaissance de ses origines... et pourtant, nul n'a jamais song dclarer ces rgles inconstitutionnelles ! C'est incontestablement l'arrt rendu le 31 janvier 1989 98 par la Cour constitutionnelle fdrale en matire de droit la connaissance de ses

93 G. STARCK, Fortpflanzungsmedizin, 92 Ch.PTTNER, rapport prc, A 24 et s. Gentechnologie und Verfassung , JZ 1987, 532 ; Ch. STARCK, rapport prc, K 131 ; Rapport Benda, prc, 2.2.1.1.2. 94 G. PTTNER, Verfassungsrechtliche Probleme von Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie , JA 1987, 293 et s. ; W. TEUBNER, in Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, op. cit., t. II, 125 et s. 95 W. TEUBNER, op. cit., K 125 et s. ; Ch. BRODA, in Verhandlungen des 56. Deut schen Juristentages, op. cit., t. II, K 88 et s. 96 W. TEUBNER, op. cit., K 126. 97 W. TEUBNER, op. cit., loc cit. 98 BVerfG, 31 janv. 1989, prc

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origines dans la filiation lgitime qui semble devoir faire progresser la rflexion. A partir du moment o les juges constitutionnels proclament que le droit gnral de la personnalit implique le droit la connaissance de sa filiation gntique, toute rglementation qui prvoirait en matire de procration mdicalement assiste l'anonymat du donneur parat exclue ; une telle rglementation retirerait en effet l'enfant toute chance de prendre un jour connaissance de ses origines ". Nombreux sont les commentateurs qui considrent en outre que l'arrt du 31 janvier 1989 devrait conduire le lgislateur exclure expressment l'anonymat et tablir un systme susceptible de permettre l'enfant de prendre connais sance l'identit du donneur 10. Il est vrai qu'une doctrine minoritaire 101 de rejette cette interprtation, estimant que cet arrt est loin de constituer, comme on aurait pu l'esprer, la contribution capitale au problme de l'anonymat . C'est dessein, soulignent en effet certains auteurs, que les juges constitutionnels prcisent que les informations devant tre com muniques tout individu sur son origine sont les informations existantes. Or cette obligation n'quivaut nullement au devoir de l'administration de garantir l'enfant, de manire absolue, la connaissance de l'identit de son gniteur 102 ! A ct des arguments constitutionnels dont les juristes allemands usent et abusent sans doute pour tenter de rgler la question pose par le droit l'accs aux origines en matire de procration mdicalement assiste, on fait valoir galement des rgles empruntes au droit des contrats. Les promesses d'anonymat faites au donneur tant par le mdecin que par la mre sont sans effet, dit-on, car elles constituent, selon la thorie du droit allemand, un contrat au dtriment d'un tiers, ein Vertrag zu lasten Dritter , ce tiers tant l'enfant qui l'on vole le droit la connaissance de ses origines 103. On souligne enfin l'obligation actuelle des mdecins de rvler l'identit des donneurs ; c'est tort que les gyncologues se retranchent derrire le secret professionnel qui, en l'es pce, doit s'effacer derrire l'intrt primordial pour l'enfant de connatre son gniteur 104. Ainsi, il est manifeste aujourd'hui qu' l'exception de quelques rares auteurs dissidents 105, la doctrine s'accorde sur la ncessit d'interdire lgalement l'anonymat du donneur. Au demeurant, mme si la loi du 13 dcembre 1990 sur la protection de l'embryon 106 n'voque pas l'insmi99 D. GIESEN, Genetische Abstammung und Recht , prc, pp. 364 et s. ; D. COESTER-WALTJEN, Knstliche Fortpflanzung und Zivilrecht , prc, pp. 369 et s. 100 Notamment D. GIESEN, Genetische Abstammung und Recht , prc, p. 369 ; Ch. STARCK, obs. sous BVerfG, 31 janv. 1989, JZ 1989, 338 et s. 101 Entre autres, Ch. ENDERS, Das Recht auf Kenntnis der eignenen Abstammung , NJW 1989, 881 ets. 102 II est difficile de suivre cette interprtation. Il semble bien en effet que l'identit du donneur, connue au moins du mdecin ayant pratiqu l'insmination, soit toujours une information existante ! 103 A. LAUFS, Die knstliche Befruchtung beim Menschen Zulssigkeit und zivilrechtliche Folgen , prc, p. 772 ; D. COESTER-WALTJEN, Rapport prc, B 68. 104 D. COESTER-WALTJEN, rapport prc, B 60. 105 V. note 95. 106 Embryonenschutzgesetz, prc.

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nation artificielle et les problmes qui y sont attachs, les deux grands rapports publis en 1985 (Rapport Benda) 107 et en 1989 (Rapport final du groupe de travail commun de la Fdration et des Lnder sur la procration mdicalement assiste 108) se prononcent dj rsolument contre le principe de l'anonymat. Tandis que le rapport Benda se borne reprendre les arguments constitutionnels classiques 109, le rapport publi le 6 janvier 1989 formule des recommandations trs prcises110. Pour garantir l'enfant le droit la connaissance de ses origines, un dossier contenant l'identit du donneur et un certain nombre d'autres informations devrait tre constitu par le mdecin ayant pratiqu l'insmination artifi cielle. A l'image de ce qui se passe dans l'adoption m, l'enfant pourrait exiger communication de ces informations partir de l'ge de 16 ans, et plus tt lorsque sa sant est en jeu. C'est donc une solution trs voisine de la solution adopte en Sude vers laquelle semble devoir s'acheminer le droit allemand. La loi su doise u , rappelons-le, prvoit en effet depuis 1985 que l'identit du donneur doit tre mentionne sur des documents administratifs conservs au moins pendant 70 ans, que l'enfant peut consulter partir de l'ge de 18 ans 113. Si ce texte apparat bien des gards comme un modle aux juristes allemands, on note cependant avec quelque inquitude que la transparence ne cesse d'engendrer la diminution du nombre des don neurs 114. Trs attachs leur anonymat, les donneurs potentiels ne souhai tent effet qu'exceptionnellement avoir des contacts avec l'enfant et en refusent, quelle que soit leur situation de famille, tout tablissement d'un quelconque lien juridique avec lui 115. Le personnel des hpitaux publics se montre d'ailleurs toujours plus hsitant en Allemagne pratiquer l'ins mination artificielle, en raison des menaces accrues qui psent sur le donneur depuis la proclamation en 1989 du droit la connaissance de ses origines. Ces risques encourus par le donneur identifi et qui contraignent

112 Loi du Benda, 111 PStG 110 Prc, p.61, al. 109 Rapport2015.90). 6janv. l'insmination 108 Bundesanzeiger,1984 sur 1989, n4, a. artificielle, prc. On notera au passage que 107 Prc. (notedc. 2. prc, 2.2.1.1.2. des dispositions assez semblables aux dispositions sudoises sont adoptes en Autriche et en Suisse (V. J. VIDAL, Un droit la connaissance de ses origines ? , in Mlanges ddis Louis Boyer, Presses de l'Universit des sciences sociales de Toulouse, 1996, pp. 733 et s.). point, D. KREBS, Die knstliche art. 3 et 4. beim Menschen Zulssigk 114 Sur sur 113 Loi ce l'insmination artificielle, prc, Befruchtung eit zivilrechtliche Folgen , in Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, op. und cit., K 147. 115 Cette affirmation nous a t rapporte de multiples reprises par diffrents mdecins pratiquant les procrations mdicalement assistes. Les sondages effectus en France, rappel ons-le, font apparatre des aspirations identiques (V., entre autres, le sondage Sofres-Le Monde France-Inter, juin 1985, in Les procrations artificielles, Rapport au Premier ministre, prc. pp. 122 et s. ; notre connaissance, les quelques sondages d'opinion qui semblent avoir t effectus en Allemagne auprs des donneurs potentiels, sondages privs, demeurent confidentiels).

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indirectement de nombreuses femmes allemandes se faire insminer l'tranger 116, quels sont-ils prcisment ? B. Les consquences engendres pour le donneur par son identification Dans certains pays qui reconnaissent aux enfants conus par procrat ion mdicalement assiste le droit de connatre l'identit de leur gniteur, les effets susceptibles d'tre entrans par l'identification sont carts par la loi. Les risques juridiques pour le donneur sont alors inexistants. Le systme retenu en Sude est exemplaire cet gard. D'aprs le Code parental sudois 117, le mari ou le concubin de la femme insmine, lorsqu'il a consenti l'opration, doit tre considr comme le pre de l'enfant. Il n'en est autrement que si l'enfant, compte tenu des circonstances, a vraisemblablement t conu par un tiers, de manire naturelle. Sauf dans cette dernire hypothse, la contestation de paternit n'est pas recevable, et aucun lien de filiation ne peut tre tabli entre l'enfant et le donneur 118. C'est d'ailleurs en raison de cette interdiction de toute cration d'un lien juridique entre le donneur et l'enfant que la loi sudoise interdit l'insmination de la femme seule 119 ; au nom du droit de chacun avoir deux parents, on refuse de favoriser la conception d'un enfant condamn n'avoir jamais de filiation paternelle. L'Allemagne ne connat aucun texte de ce genre ; aucune disposition concernant la filiation d'un enfant conu par procration mdicalement assiste avec tiers donneur n'est prvue. On peut s'en tonner alors que de nouvelles rgles lgales en la matire ont t adoptes par certains pays europens qui consacrent pourtant le principe d'anonymat et dans lesquels la cration d'un lien juridique entre l'enfant et le donneur parat bien improbable 120 ! En Allemagne comme dans les lgislations ayant rgl spcifiquement la filiation issue de la procration mdicalement assiste, l'enfant conu par insmination artificielle ou fcondation in vitro avec donneur est 116 C'est ainsi, entre autres, que de nombreuses femmes dsireuses de bnficier d'une insmination artificielle sont rgulirement orientes de la clinique universitaire de Fribourgen-Brisgau vers celle de Strasbourg. 117 Code parental, art. 6. 118 Non seulement aucun lien de filiation ne peut tre tabli l'gard du donneur, mais aucune action en responsabilit contre celui-ci n'est recevable. V. E. BERNAT, Lebensbeginn durch Menschenhand, op. cit., p. 244. L'trange ressemblance entre ces solu tions et celles nouvellement adoptes par nos lois du 29 juill. 1994 surprend, alors que le choix entre anonymat et non-anonymat du donneur s'est fait de manire diamtralement oppos dans ces deux lgislations. La logique du systme apparat davantage en Sude o, en raison de son identification possible, le donneur est beaucoup plus menac qu'en France ! 119 Loi sur l'insmination artificielle, prc, art. 2. 120 V. notamment, pour la France, les articles 311-19 et 311-20 insrs dans le Code civil par la loi n 94-653 du 29 juill. 1994 ; pour la Grande-Bretagne, Human Fertilisation and Embryology Act, 1er nov. 1990, art. 27, al. 1 et 7, et art. 28, al. 6 ; sur ce dernier texte qui prvoit la communication l'enfant d'informations non identifiantes sur le donneur, J. FLAUSS-DIEM, Filiation et accs l'aide mdicale la procration : points de vue des droits franais et anglais , Les Petites Affiches, 16 oct. 1996, n 125, pp. 16 et s.

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juridiquement l'enfant du mari de la mre 121. Mais, l'image de la rgle suivie en droit franais avant l'intervention du lgislateur de 1994, cet enfant peut tre dsavou par le mari qui doit simplement prouver l'imposs ibilit de sa paternit . Cette possibilit de dsaveu de la part d'un mari ayant consenti l'insmination est admise depuis un arrt de la Cour fdrale de justice de 1983 123. Trs vite, il est vrai, on a not une certaine rsistance des tribunaux infrieurs qui, parfois, ont refus d'adopt er telle solution, relevant dans cette action en dsaveu un abus de une droit et mme une violation des bonnes murs de la part du mari 124. La jurisprudence dominante persiste cependant admettre le dsaveu 125. Dans une dcision rcente 126, la Cour fdrale de justice l'a mme admis alors que le mari ayant autoris l'I.A.D. sur son pouse avait renonc expressment son droit de contester la filiation lgitime de l'enfant ainsi engendr. Certes, le droit subjectif peut prendre fin la suite d'une renonciation de son titulaire, mais seulement si la renonciation au droit vis est licite. Or tel n'est pas le cas des droits personnels de famille. Sans doute, relve la Cour, l'action en dsaveu peut-elle constituer un abus de droit en prsence de circonstances particulires (besondere Umstnde). Mais le cumul du consentement du mari l'insmination et de sa renonciation agir en dsaveu ne peuvent en aucun cas se voir assimils de telles circonstances, au demeurant non prcises par les magistrats. Ceux-ci voquent encore l'intrt de l'enfant qui, s'il est de vivre dans une famille intacte et harmonieuse, n'est gure servi par une paternit mensongre force. En outre, mme si intrt il y avait pour l'enfant conserver sa lgitimit, cet intrt serait le mme quel que soit le procd de procration. Aucune raison ne permet donc de droger, lorsque l'enfant est issu d'une insmination artificielle htrologue, la rgle suivant laquelle l'action en dsaveu ne peut faire l'objet de renonciation 127. Par ailleurs, aux termes du 1596 BGB, l'enfant peut galement contester la paternit du mari de sa mre. Rappelons qu'il le peut dans un certain nombre d'hypothses strictement dfinies par la loi 128, hypoths es les juges constitutionnels souhaitent voir rapidement largies afin que que soit garanti, toujours, l'accs aux origines 129.

121 L'enfant est lgitime lorsqu'il est n pendant le mariage des parents ou dans les 302 jours suivant la dissolution de celui-ci ( 1593 BGB). 122 1594, al. 1 et 1591, al. 1 BGB. 123 BGH, 7 avril 1983, NJW 1983, 2073, avec une note critique de D. COESTERWALTJEN, NJW 1983, 2059. 124 AG Dieburg, 4 nov. 1986, NJW 1987, 713 ; OLG Dsseldorf, 22 juill. 1987, FamRZ 1988,125762. Celle, 25 oct. 1991, NJW 1992, 1516 ; BGH, 3 mai 1995, NJW 1995, 2028 ; OLG BGH,12612Non seulement 1995, prc.peut renoncer valablement son droit d'agir en dsaveu, 127 BGH, 1995, FamRZ 1995, 1272. juill. 12 juill. le mari ne mais il lui est mme interdit de se priver d'une partie du dlai pendant lequel sa contestation de paternit est autorise. 128 1596 BGB (V. supra, note 61). 129 Supra, p. 943.

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En matire de procration mdicalement assiste avec tiers donneur au sein d'un couple de concubins, le problme se pose peu prs dans les mmes termes 13. Gnralement, aprs avoir consenti l'opration, le concubin strile entend assumer sa paternit et reconnat l'enfant. Mais il peut aussi s'abstenir ou, l'instar de l'homme mari, contester la reconnaissance mensongre effectue m. Une fois la paternit lgitime ou la reconnaissance conteste avec succs, rien ne s'oppose la constata tion paternit naturelle du donneur lorsque celui-ci n'est pas anonyme. de la Si la reconnaissance est concevable 132, c'est surtout l'action en recherche de paternit du 1600 o BGB que s'est intresse la doctrine allemande 133. A l'inverse de la ntre, l'action en dclaration de paternit du droit allemand a toujours ignor les cas de recevabilit, les fins de non-recevoir et les adminicules en tous genres 134. Le juge dispose d'une totale libert d'apprciation et peut, au vu des expertises diverses, dclarer la paternit du donneur. Cette paternit est alors tablie avec toutes les consquences qui en dcoulent, obligation d'entretien, vocation successorale ab intestat notamment. La possibilit prconise par certains de constater simplement entre le donneur et l'enfant un lien gntique dpourvu de consquences juridiques n'existe pas dans le droit actuel 135. Par ailleurs, le contrat par lequel la mre a parfois tent d'exonrer le donneur de toute obligation d'entretien envers l'enfant, au cas d'tablissement d'un lien de filiation, est considr comme caduc 136. Sur l'existence d'une telle obligation d'entretien susceptible de peser sur le donneur, une question trs controverse semble avoir trouv, depuis peu, une solution qui satisfait les revendications de la doctrine allemande. Tandis que dans sa dcision fameuse de 1983 la Cour fdrale de justice 137 gardait le silence sur une ventuelle crance alimentaire de l'enfant dsa-

130 L'insmination artificielle htrologue n'tant pas prvue dans les textes allemands, on s'interroge sur la ncessit ou non d'une preuve de vie commune et sur la dure de celle-ci. On notera en outre trs peu d'insminations artificielles de femmes seules, compte tenu du risque alors dcupl pour le donneur de voir sa paternit dclare ou de devoir, tout le moins, participer l'entretien de l'enfant (D. COESTER-WALTJEN, Rapport prc, B74). 131 V. 1600 h BGB ; le dlai de contestation est d'un an pour l'auteur de la reconnais sance. 132 Sur le fondement des 1600 a BGB et s. 133 Notamment D. COESTER-WALTJEN, Rapport prc, B 59 ; A. LAUFS, Die knstliche Befruchtung beim Menschen Zulssigkeit und zivilrechtliche Folgen prc, p. 776. Nous soulignerons qu'il est mme du devoir du tuteur, d'aprs le 1706, al.l BGB, de faire constater la filiation paternelle de l'enfant, et donc en l'espce la paternit du donneur. 134 Sur cette action, V. en langue franaise M. PDAMON, La loi allemande du 19 aot 1969 sur la condition juridique de l'enfant illgitime : Modle pour une rforme du droit franais ? , op. cit., pp. 153 et s. ; F. FURKEL, La recherche de paternit naturelle en droit allemand et franais , op. cit., pp. 321 et s. 135 V. supra, p. 945. 136 D. COESTER-WALTJEN, Rapport prc, B 60. 137 BGH, 7 avril 1983, prc.

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vou l'gard du mari, elle se prononce enfin, dans un arrt rcent 138, en faveur de l'existence d'une telle crance. Selon les Hauts magistrats, l'poux ayant consenti l'insmination artificielle de sa femme et n'ayant pas rvoqu ce consentement avant la ralisation du projet, est considr comme ayant contract vis--vis de l'enfant l'obligation de se comporter comme un pre 139. Pour la doctrine, une telle solution devrait tre tendue au concubin ayant autoris l'insmination htrologue de sa partenaire. Mme s'il n'a pas reconnu l'enfant ou a contest par la suite sa reconnais sance le concubin est, tout comme le mari de la mre, responsable de la conception de l'enfant et doit subvenir ses besoins. Voici une jurispru dence essentielle qui pourrait signifier enfin une exonration du don neur 140. Quoiqu'il en soit, except le maintien de l'obligation d'entretien du mari ou du concubin de la mre vis--vis de l'enfant rejet, les solutions retenues n'entranent pas l'adhsion de tous. Elles l'entranent d'autant moins depuis l'affirmation d'un droit pour l'enfant de connatre l'identit du donneur qui implique, plus imprativement que jamais, un amnagement du droit de la filiation aux fins de protger ce dernier. Le systme prconis par une doctrine presque unanime consiste aujourd'hui, l'image de celui adopt en Sude et en France, en l'exclusion de toute possibilit de rejet de l'enfant par le mari ou le concubin de la mre lorsque ceux-ci ont valablement consenti l'insmination artificielle 141. Le rapport final du groupe de travail sur la procration mdicalement assiste proposait, ds 1989, une modification du 1594 BGB en ce sens 143. Par ailleurs, les rdacteurs de ce rapport prconisent une solution originale applicable en cas de l'insmination artificielle de la femme seule. Dans cette hypot hse, la paternit naturelle du donneur, si elle tait judiciairement dclare, ne devrait emporter aucun effet juridique 144. Ce rapport, nombreux sont ceux qui le dplorent, n'a aucune porte juridique. Plus nombreux encore sont ceux qui regrettent, en matire de procration artificielle avec donneur,

138 BGH, 3 mai 1995, prc. ; on notera qu'une telle solution, jusqu' la mise en vigueur de nos lois du 29 juill. 1994, avait parfois t retenue par notre droit (V. notamment Cass. civ., 10 juill. 1990, D. 1991, 517). 139 Selon une autre dcision rendue le mme jour par la Cour fdrale de justice (BGH, 3 mai 1995, NJW 1995, 2031), l'obligation d'entretien du mari, qui demeure en cas de dsaveu, disparat lorsque la contestation de la filiation paternelle est exerce par l'enfant lui-mme. 140 Sur cette consquence ventuelle, V. entre autres D. COESTER-WALTJEN, Die Vaterschaft fr ein durch knstliche Insemination gezeugtes Kind , NJW 1983, 2060 ; D. COESTER-WALTJEN, Befruchtungs-und Gentechnologie bei Menschen rechtliche Probleme von morgen ? , FamRZ 1984, 234. 141 H. KOLLHOSSER, Rechtsprobleme bei medizinischen Zeugungshilfen , JA 1985, 555 ; E. BERNAT, La procration assiste et la recherche sur l'embryon in vitro. Quelques remarques sur l'tat de la discussion en Autriche et en Allemagne , op. cit., p. 166. 14 Prc. 143 Le 1594 BGB, qui rserve au mari de la mre la possibilit d'un dsaveu, serait alors complt par l'alina suivant : Le dsaveu est exclu lorsque l'enfant a t conu par une insmination artificielle htrologue laquelle le mari a consenti . 144 Additif propos au 1600 a BGB qui prcise les modes d'tablissement de la filiation hors mariage.

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le silence du projet de loi du 22 mars 1996 portant rforme de la filiation 145. Le droit la connaissance de ses origines, bientt pris en compte par le lgislateur dans les procrations naturelles, doit l'tre galement dans les procrations artificielles et l'on espre en Allemagne un texte futur qui, l'image de nos lois de 1994 ' , viserait l'ensemble des problmes inhrents la biothique, ajoutant au droit commun les rgles spcifiques ncessaires en matire de filiation. CONCLUSION Qu'il nous soit permis, pour conclure cette tude, de souligner quel ques points souvent laisss dans l'ombre lorsqu'est voqu le droit la connaissance de ses origines et d'ajouter, ce propos, une rflexion plus personnelle. Au moment o l'accs aux origines est rig en Allemagne en droit fondamental et fait l'objet dans de nombreux pays d'Europe de vifs dbats, sans doute convient-il de se garder, en ce qui concerne l'application de ce droit nouveau, d'assimilations excessives entre les divers types de filiations, selon qu'elles sont fondes sur un lien du sang ou sur la volont comme l'adoption plnire ou la filiation issue d'une procration mdicale ment assiste htrologue. Dans les procrations naturelles autres que l'adoption, le droit la connaissance de ses origines signifie essentiellement un droit pour l'enfant connatre sa mre et se faire communiquer par celle-ci l'identit de son gniteur. Au nom de la protection du mariage et de la famille, ce droit nanmoins pourra se voir supprimer. Au moment o ces lignes sont crites, une dcision en ce sens vient d'ailleurs d'tre rendue par la Cour constitutionnelle fdrale 147 qui tempre quelque peu l'affirmation de principe qu'elle avait elle-mme pose en 1988 suivant laquelle l'enfant naturel devait tre inform du nom de son vritable pre. Dans ce nouvel arrt, l'intrt de la mre son intimit est particulirement soulign ; cet intrt et celui, oppos, de l'enfant la divulgation du nom de son gniteur doivent tre, dans chaque cas d'espce, prcisment apprcis pour permettre au juge de trancher. En l'occurrence, le tribunal rgional n'aurait pas d donner priorit, comme il l'a fait, aux droits de la mre sur ceux de l'enfant 149. Les droits fondamentaux la protection de l'intimit, du mariage et de la famille, susceptibles dans les filiations lgitimes et naturelles de tenir en chec le droit de l'enfant la connaissance de ses origines, n'interviendront ni dans la filiation fonde sur l'adoption ni dans celle issue d'une procration artificielle htrologue. Dans ces deux sortes de

149 148 LG 147 BVerfG, 6 juill. 1994, prc. 146 Lois Mnster, 21 fv. NJW 1997, 1769. 145 Prc. du 29 mai 1997, 1990, FamRZ 1990, 1031. 18janv. 1988, prc.

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filiations construites 15 o le secret ne trouve plus de justification dans la ncessaire protection de la mre et de sa famille, le droit la connaissance de ses origines semble devoir tre d'application plus aise. Mais l encore, en ce qui concerne l'information de l'enfant sur sa vritable origine, les parallles tablis en Allemagne entre filiation adoptive et filiation issue d'une procration mdicalement assiste sont sans doute excessifs. C'est une transparence totale qui, dans ces deux filiations fondes sur la volont, est vise. Si la confusion, autrefois, a souvent t faite entre le secret qui entoure la procration artificielle ou l'adoption et celui qui entoure la personne du donneur ou du parent par le sang, le systme retenu aujourd'hui en Allemagne est parfaitement clair. Comme en matire d'adoption o l'adopt a la facult de prendre connaissance du dossier susceptible de le renseigner sur ses parents d'origine 15\ c'est l'accs l'identit mme du donneur qui est prconis dans la procration mdicale ment assiste 152, un donneur que l'on souhaite protger par un nouvel amnagement du droit de la filiation. On observera galement, dans l'une comme l'autre de ces deux filiations, le rejet de toute rgle qui imposerait d'office l'enfant la connaissance de ses racines biologiques. D'aprs les Recommandations du rapport de rfrence sur les procrations mdica lement assistes 153, l'identit du donneur ne doit pas figurer dans les registres de l'tat civil 154 ; une telle inscription condamnerait dans tous les cas l'enfant savoir. Or, il existe aussi un droit de ne pas savoir. Dans l'adoption, la rgle est identique ; l'image du droit franais, le droit allemand laisse aux parents adoptifs la libert de rvler l'enfant, au moment qu'ils jugent bon, son adoption. Aucun texte n'impose une quelconque administration la divulgation d'office, l'enfant devenu majeur, de sa situation. Dans les deux hypothses, il appartient donc aux parents juridiques de rvler ou non l'enfant, en fonction de ce qui leur parat tre son intrt, les circonstances de sa conception. Mais c'est au lgislateur de garantir cet enfant qui connat ces circonstances ou entre tient certains doutes, la rvlation de son origine gntique. Malgr l'identit des solutions retenues pour garantir aux enfants adopts comme ceux engendrs par tiers donneur l'accs leur origine, l'galit de fait de ces enfants face la vrit est-elle aussi certaine que l'application des mmes principes pourrait le laisser supposer ? Il est permis d'en douter. La ncessit imperative de rvler l'adoption l'enfant est, dans nos pays, traditionnellement admise. Trs gnralement, le fait mme de l'adoption n'est plus ni tenu secret ni dvoil mais vcu. On

150 L'expression est de M. VIDAL ( Un droit la connaissance de ses origines , in Mlanges ddis Louis Boyer, op. cit., p. 741). lii V. supra, p. 939. 152 V. supra, p. 951. 153 Rapport final du groupe de travail commun de la Fdration et des Lnder sur la procration mdicalement assiste, prc. 154 La commission pour la politique intrieure du parti socialiste allemand avait, en 1985, propos une telle solution ( Forschungsobjekt Mensch : Zwischen Hilfe und Manipulat ion Aktuelle Informationen der SPD, octobre 1985, p. 7). , in

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notera au demeurant l'impossibilit juridique en Allemagne de cacher durablement l'enfant le fait de son adoption. Si l'acte de naissance de l'enfant adopt indique seulement les adoptants comme parents ( 62 PStG), le certificat de filiation (Abstammungsurkunde) qui doit tre prsent notamment lors du mariage ( 51 PStG) contient l'indication de la vritable filiation de celui-ci. Aussi bien l'enfant adopt, toujours inform de son adoption, se voit-il confrer non seulement en thorie mais aussi en pratique le droit d'accs ses origines. Dans la procration artificielle htrologue en revanche, il en va autrement. Plus que l'adoption, le procd de fcondation qui a permis ici l'enfant de natre est difficile rvler. L'appel un donneur oblige taler la strilit du pre juridique ou l'existence chez celui-ci de tares gntiques, crant ainsi une ingalit entre les parents. En outre, l'enfant tant gntiquement celui de la mre est plus facile intgrer dans la famille et le secret plus tentant garder 155. Enfin, mme lorsque les parents sont fermement dtermins informer l'enfant de l'existence d'un tiers donneur, leur intention s'vanouit fr quemment en raison d'inhibitions psychologiques diverses qui apparaissent avec le temps 156. Ainsi, malgr toutes les rglementations propres garant ir droit d'accs aux origines, cette attitude ne va-t-elle pas en pratique un entretenir l'enfant dans l'illusion qu'il est un enfant comme les autres, avec les risques que les secrets et les non-dits peuvent comporter ? Une rflexion s'impose alors... Obsds par la vrit biologique, les juristes allemands auteurs et magistrats n'ont-ils pas transpos de manire trop radicale le droit la connaissance de ses origines de la procration naturelle la procration artificielle, des filiations fondes sur le sang aux filiations fondes sur la volont ? Qu'il soit souhaitable que l'enfant d'alcve puisse prendre connaissance du nom de son gniteur, sous rserve des garanties assures par la Loi fondamentale l'intimit et la protection de la famille, personne n'en disconviendra. Qu'il soit possible pour le mineur adopt de prendre connaissance de l'identit de ses parents gntiques est galement trs couramment admis. Cela signifiet-il la justification d'une rgle semblable pour l'enfant conu avec don neur ? Rien n'est moins sr. Si l'adoption comporte bien des ressemblances avec la procration artificielle htrologue, le raisonnement par analogie, en l'espce, n'est pas sans danger. Un argument frquemment avanc depuis le dbut des procrations mdicalement assistes par les pays soucieux de garantir une possible rvlation de l'identit du donneur consiste dire, en s 'appuyant sur de nombreuses enqutes, que les enfants adopts sont toute leur vie la recherche de leurs parents d'origine et ne se sentent apaiss qu'aprs les avoir retrouvs. Mais, comme certains

155 Sur toutes ces diffrences entre LAD et adoption, G. NICOLAU, L'influence des progrs de la gntique sur le droit de la filiation, Presses universitaires de Bordeaux, 1989, pp. 150 et s. 15 Ch. HOFFMANN-RLEM, op. cit., p. 20 ; pour la France, V. J. RUBELLLNDEVICHI, Rflexions sur l'apport des nouvelles normes relatives la procration artificielle humaine et l'utilisation des embryons in vitro aux relations entre l'thique, le droit et la science , in Procration artificielle o en sont l'thique et le droit ?, op. cit., p. 70.

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l'ont not 157, ce sont leurs parents, ce que n'ont jamais t les donneurs de sperme ! Au contraire de l'enfant engendr par une procration artificielle htrologue, l'enfant adopt a un pass la dcouverte duquel il doit pouvoir aller pour construire son identit. Il existe une histoire avant l'adoption et, entre l'enfant et la femme qui l'a port, cette fameuse relation fusionnelle qui demeure jamais 158. Ainsi, mme s'il s'agit dans les deux hypothses adoption et procration artificielle avec donneur de satisfaire un dsir d'enfant et si les rapports engendrs entre parents et enfants prsentent de vraies similitudes, le fait de reproduire purement et simplement en matire de procration mdicalement assiste les textes organisant dans l'adoption la connaissance de l'identit des parents par le sang est sans doute discutable. Enfin, force est d'observer que le droit la connaissance de ses origines confr l'enfant engendr par procration artificielle htrologue, s'il reste lettre morte pour celui envers lequel le secret n'a pas t divulgu, est susceptible en revanche d'effrayer les donneurs et de mettre en pril les procrations mdicalement assistes. Au moment o un nombre toujours plus grand de nos auteurs, dnonant violemment l'anonymat du donneur, souhaitent promouvoir en France le droit la connaissance de ses origi nes 159, il serait urgent de se pencher sur la justification de ce droit en matire de procration mdicalement assiste, en vitant l'amalgame trop souvent fait entre les divers types de filiations. La rticence croissante des Sudois envers leur loi sur l'insmination artificielle semblerait au demeurant conforter les craintes de ceux qui soulignent les dangers inh rents la garantie d'un droit la connaissance de ses origines dans les procrations artificielles. Ils sont en effet nombreux en Sude rfuter la transparence totale ralise en la matire depuis 1985. Mme si les intresss approuvent majoritairement le fait de rvler l'enfant les conditions de sa conception, ils refusent l'ide que celui-ci puisse apprendre l'identit du donneur. Aussi des filires parallles se sont-elles constitues, en Finlande notamment, pour permettre aux femmes de se faire insminer l'tranger et d'carter la loi sudoise 160. De nombreux facteurs de socit sont susceptibles, assurment, de modifier le comportement des parents, et le droit la connaissance de ses origines peut trouver une parfaite justification en matire de procration artificielle comme de procration naturelle dans les donnes psychologi ques du XXIe sicle. Mais il peut aussi, trs vite, en raison des impratifs diffrents qu'il lui faut concilier, engendrer des effets pervers inattendus. A moins d'tre futurologue, il est bien tmraire, aujourd'hui, de se prononcer sur l'avenir en Rpublique fdrale d'Allemagne de ce droit dsormais dot d'une valeur constitutionnelle. 157 Entre autres, J. RUBELLIN-DEVICHI, Rflexions sur l'apport des nouvelles nor mes relatives la procration artificielle humaine et l'utilisation des embryons in vitro aux relations entre l'thique, le droit et la science , in Procration artificielle o en sont l'thique et le droit ?, op. cit., p. 69. 158 C. NEIRINCK, L'accouchement sous X : le fait et le droit , JCP 1996, 3922. 159 V. supra, notes 5 et 7. 160 Cette information, rapporte ci et l dans les mdias et largement diffuse en Sude, n'a fait l'objet jusqu' ce jour d'aucune publication srieuse.