Creative Commons

Le meilleur des deux mondes ?

Pierre-Yves Thoumsin

Mai 2008

Cette cration est mise disposition selon le Contrat Paternit-Pas d'Utilisation Commerciale-Pas de Modification 2.0 Belgique disponible en ligne http://creativecommons.org/licenses/by-ncnd/2.0/be ou par courrier postal Creative Commons, 171 Second Street, Suite 300, San Francisco, California 94105, USA.

 Yes there are two paths you can go by, but in the long run, There's still time to change the road you're on Led Zeppelin, Stairway to heaven

TABLE DES M ATIERES

Introduction _______________________________________________________________ 5 Chapitre 1 Les justifications de la proprit littraire ____________________________ 7 Section 1 La justification personnaliste _____________________________________ 7 Section 2 La justification utilitariste ________________________________________ 9 Section 3 La justification par les droits fondamentaux _______________________ 12 Section 4 La justification dans la publicit du discours _______________________ 13 1 - Les Lumires et la notion de sphre publique__________________________ 13 2 - Paradigme de la publicit du discours ________________________________ 14 3 - Pertinence actuelle de cette justification ______________________________ 14 Section 5 Articulation des diffrentes justifications __________________________ 16 Chapitre 2 Les critiques du modle actuel de proprit littraire_________________ 17 Section 1 Communs et anti-communs ____________________________________ 17 Section 2 Elments contribuant une situation danti-communs ______________ 18 1 - Une dure de protection trop longue _________________________________ 18 A. Etats-Unis _______________________________________________________ 19 1. Evolution de la dure ____________________________________________ 19 2. Confirmation par la Cour Suprme_________________________________ 19 B. Europe__________________________________________________________ 22 2 - Un spectre de protection plus large __________________________________ 23 3 - La rservation technique ___________________________________________ 24 A. Cadre lgal ______________________________________________________ 24 B. Problmes poss _________________________________________________ 25 4 - La concentration des droits_________________________________________ 26 Section 3 Conclusion intermdiaire _______________________________________ 27 Chapitre 3 La rponse propose par Creative Commons ______________________ 28 Section 1 A lorigine des Creative Commons_______________________________ 28 1 - Le copyleft _______________________________________________________ 28 2 - Creative Commons, pour aller de lavant aprs Eldred __________________ 28 Section 2 Prsentation des licences ______________________________________ 29 1 - Les quatre attributs gnriques _____________________________________ 29 A. Paternit ________________________________________________________ 29 B. Pas de Modification _______________________________________________ 30 C. Pas dUtilisation Commerciale ______________________________________ 30 D. Partage des Conditions Initiales lIdentique __________________________ 31 2 - Les six licences Creative Commons__________________________________ 31 3 - Les conditions de base ____________________________________________ 32 4 - Format des licences _______________________________________________ 32 5 - Droit applicable ___________________________________________________ 33 Chapitre 4 Creative Commons, objet juridique insolite _________________________ 34 Section 1 Quelle place pour lauteur? _____________________________________ 34 Section 2 Utilisations des licences Creative Commons ______________________ 35 1 - Un instrument de partage ________________________________________ 35 2 - Un instrument de contestation ____________________________________ 37 3 - reconnu en jurisprudence ________________________________________ 37 Section 3 Creative Commons, un cas de private ordering ____________________ 38 3

1 - Le private ordering, manifestation dun droit en rseau __________________ 38 2 - Critique du private ordering _________________________________________ 39 Section 4 Quel paradigme pour Creative Commons ? _______________________ 41 Section 5 Au-del des Creative Commons ________________________________ 42 Section 6 Creative Commons dans le contexte de la mondialisation ___________ 43 Conclusion_______________________________________________________________ 45 Bibliographie _____________________________________________________________ 48 Annexe 1 Licence Paternit 2.0, rsum explicatif ____________________________ 53 Annexe 2 Licence Paternit 2.0, code juridique_______________________________ 54

INTRODUCTION
Depuis une vingtaine dannes, le paysage de la proprit intellectuelle voit slever dans son ciel un objet trange appel copyleft . Construit comme un clin dil envers le copyright 1, ce terme vise traduire lantithse voulue par rapport au modle de droit dauteur que nous connaissons 2. A contre-courant du modle propritaire classique, les partisans du copyleft prnent le partage et considrent la cration comme passant par lchange, la libert de reproduction et dutilisation, voire dappropriation 3. Intimement li au dveloppement dInternet, le copyleft mrite dtre analys dans le cadre dune rflexion consacre aux rapports entre droit et mondialisation. La cration dun village mondial grce la toile compte en effet parmi les moteurs de la mondialisation. Lieu dchange dinformations potentiellement illimites, Internet ralise un saut qualitatif et quantitatif sans prcdent dans les modles de cration et de diffusion du contenu. Linteractivit propose par lunivers numrique transforme profondment le rle du lecteur qui devient acteur. En outre, le phnomne de mondialisation saccompagne de la cration dune conomie du savoir o la matrise du savoir et de linformation constitue lune des principales sources des gains actuels de productivit 4. Ds lors, le droit dauteur y est vu comme un outil juridique de protection dune production de biens culturels 5. Cette hgmonie dintrts financiers dpasse les artistes et risque dentraver leur libert de cration6. Tel est donc le grand paradoxe de lconomie des biens culturels lheure de la mondialisation : alors que les possibilits daccs linformation navaient jamais t aussi prometteuses, cette information na jamais t autant protge quaujourdhui. La controverse est vive quant lapplication des rgles de la proprit littraire et artistique au village plantaire que reprsente Internet 7. Cette surprotection se manifeste diffrents niveaux : par des lgislations extrmement protectrices, par limposition de verrous techniques sur le contenu numrique, ou encore de faon

Dans les pages qui vont suivre, nous emploierons indistinctement les termes copyright et droit dauteur afin de dsigner les systmes de proprit littraire et artistique. 2 S. DUSOLLIER, Open source and Copyleft : Authorship Reconsidered ? , Columbia Journal of Law & Arts, 2003, vol. 26, p.281. Ci-aprs S. DUSOLLIER, Open source and Copyleft . 33 Ibidem. Cette vision est partage par des artistes renomms. Le musicien Moby a ainsi cr le site www.mobygratis.com afin de permettre aux ralisateurs de films indpendants et aux tudiants dutiliser librement ses morceaux. Moby affirme avoir ouvert ce site pour rpondre aux plaintes de ses amis travaillant dans lindustrie du cinma et rencontrant beaucoup de difficults pour obtenir les droits sur la musique, prix raisonnable . Dautre part, le groupe Radiohead a choisi doffrir son dernier opus In Rainbows en tlchargement gratuit, laissant lacheteur le soin de fixer lui-mme le prix quil offre pour le tlchargement de lalbum (http://www.inrainbows.com). Paralllement, une version physique payante de lalbum est disponible chez les disquaires. 4 D. MERCURE, Une socit monde in D. MERCURE (dir.), Une socitmonde ? Les dynamiques sociales de la mondialisation, De Boeck Universit, 2001. 5 Ibidem. 6 S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des uvres dans lunivers numrique, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 281. Ci-aprs S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des uvres . 7 L. PFISTER, La proprit littraire est-elle une proprit ? Controverses sur la nature du droit dauteur au XIXme sicle , R.I.D.A., 2005, p. 117.

structurelle par la prise de contrle des tuyaux dinformation du monde [par] les grands groupes culturels et dinformation 8. Cest cette surprotection qui est critique par les tenants du copyleft. Les plus radicaux estiment, en paraphrasant Pierre-Joseph PROUDHON, que la proprit intellectuelle, cest le vol 9 et quelle devrait tre abolie ou trs troitement limite. Les contestations se sont galement concrtises de faon plus constructive sans doute dans diffrents modles de protection alternatifs. Cest lun deux, Creative Commons, que nous avons choisi danalyser afin dillustrer les enjeux du dbat. Considrant que la crativit se nourrit de lusage duvres prexistantes, mais que la loi a cr des barrires leur accs, gnrant des cots levs notamment pour les particuliers10, Creative Commons a mis au point une srie de licences gratuites permettant aux auteurs dautoriser largement la rutilisation de leurs uvres, le partage de celles-ci, ainsi que la cration duvres drives 11. Ces licences largement permissives sont inspires des licences de logiciels libres/open source 12. La dmarche est typique du copyleft, puisquil sagit d utiliser des droits privatifs afin de crer des biens publics 13. Creative Commons dcrit sa philosophie comme suit : we work to offer creators a best-of-both-worlds way to protect their works while encouraging certain uses of them to declare some rights reserved 14. Lobjet de ce travail sera danalyser si Creative Commons permet effectivement de tracer une route mdiane entre les deux mondes que seraient la surprotection par les droits intellectuels et son absence. Notre analyse impliquera tout dabord une rflexion sur les fondements du droit dauteur (Chapitre I). Il importe en effet de rappeler les objectifs qui prsident ltablissement dune protection des uvres de lesprit, et danalyser si les modes de protection proposs lheure actuelle y rpondent. Nous dvelopperons ensuite les critiques dont les rgimes de droit dauteur font aujourd'hui lobjet, travers le prisme de la thorie des anti-communs (Chapitre II). Nous aurons ainsi plant le dcor dans lequel se sont dveloppes les licences Creative Commons, dont nous analyserons le contenu concret (Chapitre III). Ces diffrents lments nous permettront enfin de nous pencher de faon critique sur cet objet juridique peu commun (Chapitre IV).

8 9

J. SMIERS, La proprit intellectuelle, cest le vol ! , Le Monde diplomatique, octobre 2001, p. 3. J. SMIERS, op.cit. 10 N. ELKIN-KOREN (N.), "What Contracts Can't Do: The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons", Fordham Law Review, Vol. 74, 2005. Disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=760906, p. 8. 11 S. DUSOLLIER, Open Source et Copyleft , p. 11. 12 Ph. LAURENT, Premires ractions des juges face aux licences Creative Commons , note sous Civ. Amsterdam (rf.), 9 mars 2006, R.D.T.I., 2006, p. 329. 13 http://wiki.creativecommons.org/History. 14 http://wiki.creativecommons.org/History.

C HAPITRE 1 L ES JUSTIFICAT IONS DE LA PROPRIETE

LITTERAIRE
Plusieurs motifs justifient linstauration dune proprit sur lintangible. On oppose classiquement les lgitimations lies la personnalit de lauteur (Section 1) aux lgitimations utilitaristes (Section 2), caractrisant respectivement le systme continental de droit dauteur et le copyright 15. Il serait cependant rducteur de coupler exclusivement un systme un type de justification, car ceux-ci ne se retrouvent jamais ltat pur, mais ils sont plutt dpendants, au lieu de sexclure ils coexistent et se compltent dans les diffrents systmes de proprit littraire 16. Par ailleurs, des analyses plus rcentes ont permis daffiner la rflexion en prsentant des axes de justification ancrs dans les droits fondamentaux (Section 3) et la publicit du discours (Section 4).

Section 1 La justification personnaliste

Un premier courant de justification trouve sa source chez John LOCKE dont les rflexions sur la proprit peuvent tre transposes au droit dauteur. Conformment cette vision, lattribution dun droit lauteur sur son uvre est la consquence naturelle et directe de lacte crateur, manation de la personnalit de lauteur 17. Dans son Second Trait sur le Gouvernement18, John LOCKE indique que cest le travail fourni par lauteur dun ouvrage qui justifie que ce dernier en ait la proprit. En effet, si aucun individu nest propritaire de biens matriels ltat de nature, chacun dispose en revanche dune proprit naturelle sur son corps19. En consquence, chaque individu dispose dun droit sur le travail de son corps20. Par extension, il jouit dun droit sur le fruit de son travail: la chose laquelle il incorpore son travail devient sa proprit21. Dans cette perspective, cest la valeur pour autrui de la chose produite qui fonde le titre de proprit , ce dernier apparaissant comme la juste rcompense dun effort, comme la contrepartie lactivit de transformation de la nature en des choses utiles pour les hommes 22. Par ailleurs, la philosophie lockenne de la proprit contient, en germe, lide selon laquelle lauteur doit avoir la matrise de son uvre car elle est le prolongement de sa personnalit23. Selon cette conception, luvre est lauteur 24 et personne ne peut
15

A. STROWEL, Droit dauteur et Copyright. Divergences et convergences. Etude de droit compar, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 220. Ci-aprs A. STROWEL, Droit dauteur et Copyright . 16 Ch. GEIGER, Droit dauteur et droit du public linformation. Approche de droit compar, Paris, Litec, 2004, p. 43. 17 Ch. GEIGER, op.cit., p. 26. 18 J. LOCKE, Two treatises of government ; ed. with an introduction and notes by Peter Laslett, Cambridge, Cambridge university press, 1988. 19 Every man has a property in his own person , J. LOCKE, op.cit., p. 288. 20 The Labour of his Body, and the Work of his Hands, we may say, are properly his , ibidem. 21 Whatsoever, then, he removes out of the State that Nature hath provided, and left it in, he hath mixed his Labour with, and joyned to it something that is his own, and thereby makes it his Property , ibidem. 22 A. STROWEL, op.cit., p. 185. 23 A. STROWEL, op.cit., p. 76. 24 Ch. GEIGER, op.cit., p. 25.

prononcer le discours [de lauteur] au public autrement quen son nom 25. Ce lien privilgi existant entre le crateur et son uvre se retrouve dans les droits moraux, incessibles, qui garantissent lintgrit de luvre 26. Cest cette conception qui habite les premires lgislations en droit dauteur du 18me sicle et qui devient le caractre distinctif de lauteur moderne 27. On retrouve ainsi une influence lockenne dans les rflexions ayant men ladoption du Statute of Anne de 1709. Ce texte confre, pour la premire fois, un titre originaire aux crivains, et non plus aux diteurs et invente le copyright 28. Lide de travail de lauteur est prsente dans un texte manant dun groupe de libraires et consigne dans le Journal of the House of Commons (26 fvrier 1706) : many learned Men have spent much Time, and been at great Charges, in Composin Books, who used to dispose of their Copies upon valuable Considerations, to be printed by the Purchasers [] but of late Years such Properties have been much invaded 29. Sur le continent, les travaux prparatoires des lgislations post-rvolutionnaires en France sinscrivent dans un contexte o la proprit, droit naturel, est considre comme une garantie de la libert 30. En effet, dune part, cest par lactivit libre du travail que lhomme sapproprie des biens matriels, de lautre, cest la proprit acquise qui garantit lindpendance du citoyen lgard de lautorit publique 31. Les rapports prcdant ladoption des dcrets rvolutionnaires sur la proprit littraire et artistique sont sans quivoque. Joseph LAKANAL insiste pour que l homme de gnie puisse revendiquer le tribut lgitime dun si noble travail 32, alors quIsaac LE CHAPELIER tablit un lien entre la plus sacre des proprits et celle de louvrage, fruit de la pense dun crivain33 . Louis DHERICOURT, pour sa part, estime qu un manuscrit [] est, dans la personne de lauteur, un bien qui lui est rellement propre, parce que cest le fruit du travail qui lui est personnel 34. On peut encore citer Denis DIDEROT qui, bien que dfenseur des privilges des libraires, utilise un mode de justification semblable dans sa Lettre sur le commerce des livres : quel est le bien qui puisse appartenir un homme, si un ouvrage d'esprit, le fruit unique de son ducation, de ses tudes, de ses veilles, de son temps, de ses recherches, de ses observations

25 26

Ch. GEIGER, op.cit., p. 26. A. STROWEL, op.cit., p. 665. Voy. en droit belge lart. 1, 2 de la loi du 30 juin 1994 relative au droit dauteur et aux droits voisins (M.B., 27 juillet 1995) : L'auteur d'une uvre littraire ou artistique jouit sur celle-ci d'un droit moral inalinable. La renonciation globale l'exercice futur de ce droit est nulle. [] Nonobstant toute renonciation, il conserve le droit de s'opposer toute dformation, mutilation ou autre modification de cette oeuvre ou toute autre atteinte la mme oeuvre, prjudiciables son honneur ou sa rputation . 27 M. ROSE, The Author as Proprietor : Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modern Authorship in B. SHERMAN et A. STROWEL (ed.), Of Authors and Origins. Essays on Copyright Law, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 27. 28 A. STROWEL, op.cit., p. 187. 29 Cit par A. STROWEL, op.cit., p. 187. 30 Ch. GEIGER, op.cit., p. 24. 31 Idem. 32 Rapport de Lakanal de 1793, cit par A. STROWEL, op.cit., p. 90. 33 LE CHAPELIER, Rapport lAssemble constituante du 13 janvier 1791, cit par A. STROWEL, op.cit., p. 90. 34 Cit par A. STROWEL, op.cit., p. 189.

[] ne lui appartient pas ? [] Qui est plus en droit que l'auteur de disposer de sa chose par don ou par vente ? 35. Aujourdhui encore, la justification personnaliste offre une explication concluante au principe selon lequel la proprit littraire protge la forme et non les ides. En effet, seule la forme peut tre privativement rserve au crateur parce quelle seule est susceptible de porter lempreinte de la personnalit du crateur 36. La justification personnaliste trouve galement un cho trs fort dans le droit moral inalinable reconnu lauteur. Si la vision europenne du droit dauteur adopte une vision romantique qui constitue le terreau du droit moral , ce dernier est thoriquement absent du copyright . Ceci donne donc penser que les justifications personnalistes trouveront un cho moins fort en copyright.

Section 2 La justification utilitariste

La deuxime grande catgorie de justification est de nature utilitariste. Dans cette optique, la proprit intellectuelle tire sa lgitimit non dun acte de cration dun auteur mais de son efficacit conomique 37. Ici, la proprit intellectuelle joue un rle dincitant la cration et constitue un outil de politique culturelle et conomique. Un contrat est pass entre lauteur et la socit, en fonction des bnfices que cette dernire entend en tirer 38. Les droits de proprit intellectuelle sont exclusifs, temporaires et cessibles. Lexclusivit et le caractre temporaire scellent un compromis entre incitation et usage, alors que la cessibilit renvoie au fait quen autorisant les changes et en rduisant les cots de transaction, le systme juridique facilite lexploitation des crations par ceux capables de les valoriser au mieux 39. Dans le cadre du dbat sur ltendue de la protection par le droit dauteur, seul le premier objectif nous intresse40. La protection apporte aux uvres de lesprit par les mcanismes de proprit intellectuelle rpond une ncessit conomique lie leur nature de bien public pur. Elles se caractrisent dune part par leur non-rivalit, au sens o leur consommation par un individu nempche en rien leur consommation par un autre (ex : lclairage public, un thorme mathmatique). En consquence, le cot marginal pour fournir le bien un individu supplmentaire est ngligeable ou nul : idalement, ces biens devraient tre tarifis prix nul. Cependant, sil en tait ainsi, le producteur ne saurait couvrir ses cots. Dautre part, la caractristique de non excluabilit signifie quaucun individu ne peut exclure un autre individu de la consommation. En consquence, des consommateurs peuvent avoir accs au bien sans en payer le cot de production
35

D. DIDEROT, Lettre historique et politique adresse un magistrat sur le commerce de la librairie, 1763, p. 32. Disponible sur http://classiques.uqac.ca/classiques/Diderot_denis/lettre_commerce_livre/lettre_com_livre.html. 36 L. PFISTER, op.cit., p. 161. 37 J. FARCHY, Lanalyse conomique des fondements du droit dauteur : une approche rductrice pourtant indispensable , P.I., octobre 2006, p. 388. 38 Ch. GEIGER, op.cit., p. 28. 39 F. BENHAMOU et J. FARCHY, Droit dauteur et copyright, Paris, La Dcouverte, 2007 (coll. Repres), p. 16. 40 Pour plus de dveloppements sur leffet des droits de proprit intellectuelle sur les transactions, voy. J. FARCHY, op.cit., p. 391 et A. STROWEL, op.cit., p. 200 .

(prsence de passagers clandestins ). Cette caractristique gnre une externalit positive pour la socit, alors que lauteur ne peut se faire payer le cot de sa cration. Compte tenu de ces caractristiques, si la production des biens publics est abandonne au march, le producteur priv sait quil ne pourra rentabiliser ses investissements et de ce fait des biens utiles la collectivit ne seront pas produits 41. Afin de remdier cette dfaillance du march, une solution pourrait tre de produire ces biens par lentremise de lautorit publique. Nanmoins, cette option nest pas adquate pour les uvres de lesprit dont une socit dmocratique exige que la cration soit dcentralise et libre du contrle tatique 42. La solution propose consiste transformer les uvres en biens publics partiellement excluables 43 grce au mcanisme des droits dauteur. Les problmes de non excluabilit et de non rivalit sont traits de faon squentielle. Tout dabord, lexclusivit accorde de iure lauteur lui permet de vendre le bien un cot suprieur au cot marginal et par consquent dy restreindre laccs. Ce faisant, il peut rentabiliser ses investissements dans des productions qui ncessitent des cots fixes importants, vitant que dautres agents conomiques qui nauraient pas support ces cots au dpart puissent se comporter en passagers clandestins 44. Mais cette exclusivit nest que temporaire45 : la protection steint afin de permettre la diffusion de la cration dans lensemble de la collectivit, sans rivalit. On voit donc que cette exclusivit temporaire ralise un arbitrage entre les objectifs contradictoires de cration dun environnement propice linnovation (objectif dincitation) et de diffusion de linnovation une fois celle-ci ralise (objectif dusage)46. En termes conomiques, on parle dun compromis entre efficacit dynamique et efficacit statique 47. Lobjectif dusage se retrouve dans l efficacit statique qui exige une allocation des ressources telle que le bien tre collectif soit maximis, ce qui implique une utilisation des ressources la plus large possible. Lobjectif dincitation la cration se traduit par lefficacit dynamique qui se rfre lamlioration et au renouvellement dans le temps des techniques de production des biens. Elle est le rsultat des investissements consacrs la R&D et aux activits de conception et de cration 48. Lquilibre de cette balance est trs important, car si une protection forte cre un environnement propice linnovation, une protection faible permet au contraire la diffusion des innovations soit aux consommateurs, soit dautres innovateurs ou
41 42

J. FARCHY, op.cit., p. 389. A. STROWEL, op.cit., p. 205. 43 P. BELLEFLAMME, Le piratage des biens dinformations , Regards conomiques, UCL IRES, dcembre 2003, p. 4, disponible sur http://www.uclouvain.be/regards-economiques . 44 J. FARCHY, op.cit., p. 389. 45 Lexclusivit assure par le droit dauteur qui consacre un monopole lgal ne signifie pas quil y a un monopole au sens conomique. Exclusivit et monopole (au sens conomique) ne sont pas synonymes (A. STROWEL, op.cit., p. 212). 46 J. TIROLE, Protection de la proprit intellectuelle : une introduction et quelques pistes de rflexion , Rapport du Conseil d'Analyse Economique, 2003, p. 11. Disponible sur http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000448/0000.pdf . 47 F. LEVEQUE et Y. MENIERE, Economie de la proprit intellectuelle, Paris, La Dcouverte (coll. Repres), 2003, p. 9. 48 Ibidem.

10

crateurs afin dencourager linnovation en aval 49. La critique formule par Creative Commons vise prcisment cette protection trop forte qui empche les crations drives, ainsi que nous le verrons ultrieurement. Lide dune exclusivit temporaire se retrouve dj dans le Statute of Anne qui se donnait pour titre: An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of printed Books in the Authors, or Purchasers, of such Copies, during the Times therein mentioned . Cette vision transparat dans la Constitution amricaine de 1787 dont larticle 1er, Section 8, Clause 8 base explicitement la logique des rgimes de copyright et de brevets sur des fondements utilitaristes 50 en prvoyant que le Congrs est autoris [] promouvoir le progrs de la science et des arts utiles en garantissant, pour un temps limit, aux auteurs et aux inventeurs, un droit exclusif sur leurs uvres crites et inventions respectives . Lors de nos dveloppements ultrieurs, nous constaterons cependant que lquilibre vis par cette disposition est aujourd'hui fortement remis en question51. Lapproche utilitariste est aujourdhui dominante et se retrouve dans lensemble des lgislations. Cest ainsi que lexpos des motifs de la Proposition de loi relative au droit dauteur, aux droits voisins et la copie duvres sonores et audiovisuelles52, qui dbouchera sur la loi relative au droit dauteur et aux droits voisins du 30 juin 1994 souligne que la direction privilgie de cette loi est de favoriser la cration des uvres de lesprit , en tenant compte des intrts des auteurs comme de ceux des utilisateurs . Bien que pertinente, lanalyse conomique doit tre considre avec lucidit et largument dincitation la cration nest pas tout puissant. Ainsi que le rappelle Christophe GEIGER, les auteurs nont pas attendu le droit dauteur pour crer 53. En effet, la cration peut tre sous-tendue par des objectifs autre que pcuniaires (engagement personnel, vocation, propagation des ides, dsir dtre reconnu ou clbre, ) appelant dautres formes de rmunration (salaires ou honoraires, engagement des postes prestigieux et rmunrateurs, octroi de bourses de recherches, attribution de prix, parrainage par des entreprises prives,) ou sappuyant simplement sur des contributions volontaires. En outre, il nest pas insens dinverser la conception que lon a du droit dauteur comme une rmunration a posteriori et de supporter lauteur pendant la priode de production, plutt que de faire miroiter lespoir de revenus fruits dune vente future et seulement potentielle 54. Cependant, si la fonction incitative du droit dauteur peut tre questionne vis--vis du crateur lui-mme, son efficacit semble acquise si lon considre son effet sur le cocontractant de lauteur, typiquement son diteur. Cet intermdiaire,[] qui entend
49 50

F. LEVEQUE et Y. MENIERE, op.cit., p. 9. L ZEMER, On the value of copyright theory , I.P.Q., 2006, No. 1, p. 57. 51 Voy. infra, Chapitre 2, Section 2, 1er. 52 Proposition de loi relative au droit dauteur, aux droits voisins et la copie prive duvres sonores et audiovisuelles, Doc. Parl., Sn , sess. Extr. 1991-1992, n145-1. 53 Ch. GEIGER, op.cit., p. 40. 54 A. STROWEL, op.cit., p. 220.

11

raliser un profit,[..] ne peut rester insensible la garantie de revenus quoffre le droit dauteur en rendant plus difficile laccs un march, parfois trs contestable, cest-dire trs ouvert la concurrence, comme le march de ldition de livres 55.

Section 3 La justification par les droits fondamentaux

Constatant un essouflement des justifications classiques et un dsquilibre au profit de la justification conomique 56, Christophe GEIGER a rcemment propos une justification de la proprit littraire ancre dans les droits fondamentaux, et singulirement dans le droit du public linformation. A cet effet, lanalyse de diffrentes dclarations des droits de lhomme rvle un lien trs troit entre lauteur et la socit , faisant du droit dauteur un droit social , en ce sens que son existence profite non seulement lauteur, mais galement la socit dans son ensemble57. Ainsi, larticle 27 de la Dclaration universelle des droits de lhomme58 de 1948 stipule que toute personne a le droit de prendre part librement la vie culturelle de la communaut, de jouir des arts et de participer au progrs scientifique et aux bienfaits qui en rsultent En contrepartie, chacun a droit la protection des intrts moraux et matriels dcoulant de toute production scientifique, littraire ou artistique dont il est l'auteur . En son article 15, le Pacte relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels59 de 1967 reconnat un droit de participer la vie culturelle , de bnficier du progrs scientifique et de ses applications ainsi que de bnficier de la protection des intrts moraux et matriels dcoulant de toute production scientifique, littraire ou artistique dont il est l'auteur . Larticle 10 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales60 dispose pour sa part que le droit la libert d'expression comprend la libert d'opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans qu'il puisse y avoir ingrence d'autorits publiques et sans considration de frontire . Ces diffrents textes permettent une mise en perspective du droit dauteur puisquy sont protgs de faon gale la libert dexpression, le droit la culture et le droit linformation61. Ces diffrents droits mis en balance, cest la dialectique entre les intrts de lauteur et ceux du public qui est mise en lumire : lauteur cre en vue de communiquer son uvre au public 62 et le public a besoin de lauteur qui enrichit son patrimoine culturel et contribue au progrs de la socit. Dans un discours prononc en 1878, Victor HUGO abondait en ce sens, invitant constater la proprit littraire, mais en mme temps fonder le domaine public . Il dveloppe une vision de luvre qui, comme pense, appartient au genre humain , dclarant que lintrt public est
55 56

A. STROWEL, op.cit., p. 222. Ch. GEIGER, op.cit., p. 43. 57 Ch. GEIGER, op.cit., p. 43. 58 http://www.un.org/french/aboutun/dudh.htm. 59 http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/a_cescr_fr.htm. 60 http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/005.htm. 61 Ch. GEIGER, op.cit., p. 51. 62 Ch. GEIGER, op.cit., p. 57.

12

notre proccupation unique 63. Dans le contexte des technologies digitales limportance du droit du public linformation doit tre raffirme. Daucuns estiment mme que le droit dauteur ne constituerait quune exception face celuici et quil devrait tre, si ce nest aboli, au moins troitement limit afin dassurer une circulation aussi libre et gratuite que possible des uvres intellectuelles 64. Le principe dun droit dauteur qui profite non seulement lauteur mais galement la socit dans son ensemble, nest pas sans rappeler la justification utilitariste de la proprit littraire. Nanmoins, ce sont des droits fondamentaux qui sont ici en jeu, et non plus des intrts purement conomiques. Cette analyse permettrait denrichir lanalyse conomique et dy ajouter un supplment dthique, invitant rflchir en termes de proportionnalit chaque fois que lutilisation du droit dauteur viendrait entrer en conflit avec un autre droit de lhomme 65.

Section 4 La justification dans la publicit du discours

Dans son ouvrage relatif la question des mesures techniques de protection66, Sverine DUSOLLIER a consacr dimportants dveloppements la publicit du discours comme justification de la proprit littraire.

1 - Les Lumires et la notion de sphre publique

Lorigine de cet argumentaire remonte aux philosophes des Lumires qui ont bien aperu le lien entre lapparition dune sphre publique, indispensable pour le dveloppement de lactivit critique, et la circulation de limprim 67. Cest ainsi quEmmanuel KANT associe usage public de la raison et production ou lecture de lcrit : chacun doit pouvoir disposer de la libert de formuler des remarques sur les vices inhrents linstitution actuelle, et de les formuler de faon publique, cest--dire par des crits 68. Lapparition dune sphre publique accompagne et prsuppose la transformation fondamentale de la production culturelle 69 et voit la cration dun march des biens culturels. En effet, lmergence de ce public croissant, autonome et critique et donc dun march incite instituer une protection des crateurs, tant pour la cration que pour la diffusion de leur uvre 70. La proprit littraire et artistique devient une institution cl permettant de protger lexercice de la parole et de
63

V. HUGO, Discours douverture du Congrs littraire international de 1878, disponible sur http://www.freescape.eu.org/biblio/article.php3?id_article=193. 64 L. PFISTER, op.cit., p. 118. 65 Ch. GEIGER, op.cit., p. 52. 66 S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des uvres, pp. 222 et s. 67 A. STROWEL, Libert, proprit, originalit: retour aux sources du droit d'auteur , in p. 145. B. LIBOIS et A. STROWEL (dir.), Profils de la cration, 1997, Bruxelles, Publications des FUSL, p. 144. Ci-aprs A. STROWEL, Libert, proprit, originalit . 68 E. KANT, Rponse la question : Quest-ce que les Lumires ?, in La philosophie de lhistoire, Paris, Denol-Gonthier, 1983, p. 46-5. 69 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 221. 70 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 222.

13

lcriture de lauteur qui livre ses crits au public qui peut alors en discuter et faire la critique 71.

2 - Paradigme de la publicit du discours

Dans une analyse en termes de publicit du discours, les uvres ne sont plus uniquement des biens dont le droit doit faciliter la cration et la circulation, mais sont galement des lments du discours dune socit et de la constitution dun espace public 72. Ds lors, au-del dune protection des crateurs, lenjeu du droit dauteur est d assurer la disponibilit et la circulation des uvres dans la sphre publique 73. Ce nouveau paradigme tempre labsolutisme du droit de proprit de lauteur dgag par la tradition lockenne en contribuant la construction dun espace public o se rencontrent lauteur, son oeuvre et le public 74. Cest dans cet espace public que la discursivit peut prendre place 75 et o se rencontrent de manire galitaire lauteur, luvre et le public. Les premires lgislations franaises en matire de droit dauteur remontent cette poque et sont imprgnes de lidologie de la sphre publique. Cest ainsi que Nicolas DE CONDORCET affirme que le bonheur des hommes dpend en partie de leurs lumires, et le progrs des lumires dpend en partie de la lgislation de limprimerie 76. Isaac LE CHAPELIER, aprs avoir qualifi dans une optique lockenne la proprit littraire de plus sacre et plus inattaquable prend en compte les intrts du public. Il souligne en effet que quand un auteur a livr son ouvrage au public, il semble que, ds ce moment, lcrivain ait associ le public la proprit, ou plutt la lui ait transmise toute entire 77. Ce faisant, le droit dauteur se dote dune finalit sociale, puisquil vise tant crer et conserver un espace public littraire dense et florissant en protgeant lauteur qu assurer la disponibilit de luvre dans la sphre publique 78.

3 - Pertinence actuelle de cette justification

Cet idal type de la sphre publique semble stioler dans la socit actuelle, suite ce que Jurgen HABERMAS dcrit comme la transition dune sphre publique librale qui trouve sa source dans les Lumires un public de masse domin et contrl par les mdias 79. Dans ce contexte, le public serait scind dune part en minorits de spcialistes dont lusage quils font de leur raison nest pas public, et dautre part en cette grande masse des consommateurs dune culture quils reoivent par lentremise
71 72

S. DUSOLLIER, op.cit., p. 223. S. DUSOLLIER, op.cit., p. 282. 73 J. FARCHY, op.cit., p. 389. 74 J. FARCHY, op.cit., p. 389. 75 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 225. 76 Cit par S. DUSOLLIER, op.cit., p. 224, note 37. 77 Cit par A. STROWEL, Libert, proprit, originalit, p. 149. 78 S. DUSOLLIER, op.cit., pp. 224-225. 79 Ibidem.

14

de media publics , le public devenant consommateur davantage que participant une discussion80. Sverine DUSOLLIER estime nanmoins que le public peut encore tre impliqu dans un processus critique de communication publique ainsi quen tmoigne la prgnance de la pratique de rappropriation de textes, dimages et de signes [] essentielle la culture populaire et artistique contemporaine et la pratique politique de certains groupes sociaux porteurs de sens 81. Elle estime que lespace public littraire sest tendu puisquil inclut dsormais un plus large public ou, plus prcisment, une multiplicit de publics. [] lvolution de la socit de linformation tmoigne pour certains dune renaissance de lespace public ouvert la discursivit par rapport aux mdias de masse 82. En consquence, lidal du droit dauteur, garant de la prservation dun espace public de discussion et dchange culturel, garde toute sa pertinence bien quil se rapproche davantage aujourdhui dun droit conomique. Le droit dauteur demeure en effet linstrument juridique de rglementation des changes culturels et discursifs, et ce dautant plus dans la socit de communication et dinformation actuelle 83. La protection de lauteur ne peut natre exclusivement du march, pas plus que la dtermination des conditions de la protection , de son tendue et de ses limites. Le lgislateur a un rle important jouer pour prserver la circulation des uvres de la sphre publique 84. Cette proccupation est bien prsente en droit positif, comme en tmoigne le dispositif dun arrt de la Cour constitutionnelle allemande de 2000. Dans une espce o un dramaturge avait repris des passages de luvre de Bertold BRECHT sans satisfaire aux conditions de lexception de citation, la Cour avait estim quune fois publie, luvre entre dans la sphre sociale selon les conditions du droit dauteur et devient un lment de dfinition du climat intellectuel et culturel de lpoque. Elle chappe alors dans une certaine mesure au contrle exclusif de son auteur . Sur cette base, la Cour avait admis lutilisation de ces extraits afin de caractriser et de critiquer les ides politiques de lpoque dcrite 85. Cet exemple illustre bien comment le paradigme de la publicit du discours, permet de temprer labsolutisme de la proprit en contribuant la constitution dun espace public o se rencontrent lauteur, son uvre et le public.

80 81

S. DUSOLLIER, op.cit., p. 227. S. DUSOLLIER, op.cit., pp. 228-229. 82 S. DUSOLLIER, op.cit., pp. 228-229. 83 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 231. 84 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 236. 85 Bundesverfassungsgericht, 29 juin 2000 (BvR 825/98), http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20000629_1bvr082598.html. Voy. galement S. DUSOLLIER, op.cit., p. 234.

15

Section 5 Articulation des diffrentes justifications

La combinaison de ces diffrentes justifications permet de comprendre les fondements dun systme de proprit littraire, mais galement les limites quil est ncessaire dy placer. Aucune de ces thories nemporte le monopole de la validit et, avec Lio ZEMER, on peut estimer qu une thorie acceptable devrait avoir des fondations pluralistes , car il nexiste pas de justification unitaire pour la proprit intellectuelle 86. A notre sens, la justification conomique semble tre la plus percutante, car elle permet de montrer les effets ambigus du copyright ou du droit dauteur sur le bien-tre social . Lanalyse conomique du droit permet de clarifier les conflits de valeur et de pointer la voie pour atteindre un objectif social dtermin de la faon la plus efficiente 87. Elle met en lumire les objectifs pragmatiques qui sous-tendent linstitution juridique dans le contexte dun march des biens culturels et est capable den pointer les excs 88. Parce qu une loi nest ni une fin en soi, ni grave dans le marbre, quelle a des objectifs qui doivent tre rgulirement explicits [] et que les moyens que lon se donne doivent tre adapts aux objectifs atteindre 89, dautres considrations doivent se greffer sur le cadre gnral dgag par lanalyse conomique afin de lui procurer un supplment dthique. Ainsi, la ncessit de rtribuer lauteur se retrouve dans la justification personnaliste, alors que lide de bnfice social est centrale dans les justifications par les droits fondamentaux et la publicit du discours. De cette manire, les diffrentes justifications devraient coexister afin de tendre vers un systme qui soit rellement au service de la maximisation du bien-tre social 90.

86 87

L. ZEMER, op.cit., p. 70. R. POSNER, Economic Analysis of Law, 5th ed., Chicago Aspen Law & Business, 1998, p. 29. 88 F. LEVEQUE et Y. MENIERE, op.cit., p. 113. 89 J. FARCHY, op.cit., p. 395. 90 J. FARCHY, op.cit., p. 393.

16

CHAPITRE 2 LES CRITIQUES DU MODELE ACTUEL DE

PROPRIETE LITTERAIRE
Lquilibre vers lequel devrait tendre un bon systme de proprit littraire est aujourdhui menac. La balance semble en effet pencher davantage en faveur des producteurs de contenu, au dtriment des intrts du public. Cette monte en puissance des logiques propritaires peut sanalyser comme une tragdie des anticommuns . Aprs avoir prsent le concept (Section 1), nous analyserons diffrents lments qui contribuent cette situation (Section 2).

Section 1 Communs et anti-communs

Dans un article publi en 196891, Garret HARDIN dveloppe la mtaphore de la tragdie des communs . Elle lui permet de dcrire les effets ngatifs lis la surexploitation des ressources communes lorsque de nombreux propritaires peuvent chacun exploiter une ressource, sans possibilit dexclure les autres propritaires de cet usage. Il sappuie sur lexemple dune pture dont la proprit est partage : chacun aura tendance exploiter le terrain de faon goste afin den retirer le plus grand bnfice le plus rapidement possible, menant lpuisement rapide de la ressource. La solution rside dans la division du terrain en parcelles prives, car chacun des propritaires en prendra alors soin personnellement. La mtaphore utilise par Hardin illustre les dangers dune privatisation insuffisante dune ressource commune et prouve la ncessit den rglementer lusage 92. A linverse, une privatisation trop importante gnre une sous-utilisation des ressources. Il sagit dune tragdie des anti-communs , dans laquelle de nombreux propritaires disposent du droit dexclure les autres de laccs leur bien, un point tel que personne nen a plus de privilge dusage effectif 93. Cette thorie a t dveloppe par Rebecca EISENBERG et Michael HELLER dans un article concernant la problmatique de linflation de brevets dtenus par des acteurs multiples dans le domaine biomdical. Les auteurs tablissent que ce morcellement de la proprit intellectuelle dissuadera la cration en raison des obstacles qui surviennent lorsquun utilisateur a besoin daccder de nombreux inputs brevets afin de crer un seul produit 94. La tragdie des communs montre donc comment une multiplication des droits dexclusion aboutit une utilisation et des bnfices de la ressource commune trop faibles pour la collectivit 95. Cette analyse peut galement sappliquer au droit dauteur 96, lvolution de la dure et du spectre de la protection constituant des obstacles un accs efficace aux uvres. Chaque couche de protection, constitue une nouvelle barrire la cration, augmentant les cots et ralentissant le rythme de la cration 97. Linformation
91 92

G. HARDIN, The Tragedy of the Commons , Science, 1968, n 162, pp. 1243 et s. J. FARCHY, op.cit., p. 392. 93 R. EISENBERG et M. HELLER, Can Patents Deter Innovation. The Anticommons in Biomedical Research , Science, 1er mai 1998, p. 698. 94 R. EISENBERG et M. HELLER, op.cit., p. 698. 95 J. FARCHY, op.cit., p. 392. 96 J. FARCHY, op.cit., p. 392. 97 R. EISENBERG et M. HELLER, op.cit., p. 698.

17

constitue en effet la fois la matire premire et le rsultat dune activit intellectuelle florissante. Une protection et un contrle trop forts se rvlent contre-productifs : sans accs linformation (l input ), cest le dveloppement (l output ) qui en ptira 98. La tragdie des anti-communs a une porte normative trs importante, car elle invite les lgislateurs dfinir les droits de proprit avec prcaution, en gardant lesprit les cots de transaction aprs lattribution des droits 99. Telle est galement la proccupation qui anime le projet Creative Commons qui souhaite favoriser laccs aux ressources communes via un largissement du domaine public.

Section 2 Elments contribuant une situation danticommuns

Avant de dtailler la solution propose par Creative Commons, il importe de prsenter les facteurs les plus importants qui contribuent actuellement un renforcement des droits de proprit littraire au dtriment de la diffusion des uvres et engendrent une situation danti-communs. Ces diffrents obstacles freinent considrablement laccs linformation et imposent un parcours du combattant constitu par la leve des diffrents interdits 100. Le contexte actuel peut tre dcrit par une mtaphore : alors qu lorigine, tous les droits de proprit intellectuelle taient normalement censs tre de petits les de proprit prive dans un grand ocan dutilisation libre, de libre diffusion et de libre change dinformation , ces lots se sont aujourdhui transforms en des paysages de proprit prive protgs de faon extensive et parfois ternelle 101. A ce titre, et sans prtendre lexhaustivit, on mentionnera la dure de protection (1), la porte de la protection lgale (2), les mesures techniques de protection (3) et la concentration des droits dans lindustrie culturelle (4).

1 - Une dure de protection trop longue

Laugmentation croissante de la dure du copyright est sans conteste le facteur principal de limitation de laccs aux uvres102. Cest, du reste, ce facteur qui a motiv le dveloppement de Creative Commons.

98

R. WAGNER, Information Wants to Be Free : Intellectual Property and the Mythologies of Control , Columbia Law Review, Vol. 103, no. 4, Mai 2003, p. 998. 99 R. MERGES, A New Dynamism in the Public Domain , Boalt Working Papers in Public Law. Paper 65, 1er mars 2004, http://repositories.cdlib.org/boaltwp/65. 100 Ch. GEIGER, op.cit., p. 276. 101 F. QUESTIER et W. SCHREURS, Open Courseware and Open Scientific Publications , in J. CORNELIS et M. WYNANTS, How Open is the Future ?, Bruxelles, VUB Brussels University Press, 2005, p. 114. 102 Nous nous limitons ici prsenter les dures de protection lgale, sans entrer dans les exceptions. Par ailleurs, il convient de constater des cas o la dure de protection sopre de faon plus feutre. Ainsi, bien quen principe la loi prvoit une protection plus courte pour les bases de donnes dune dure de 15 annes, ce dlai est relanc par tout nouvel investissement substantiel dans la base. Les bases de donnes ayant la plupart du temps un caractre volutif, ncessitant souvent une actualisation frquente, la protection pourrait alors devenir perptuelle ! , Ch. GEIGER, op.cit., p. 295.

18

A.Etats-Unis

1.Evolution de la dure
Sous lempire de la premire version du Copyright Act de 1790, la dure du copyright amricain tait fixe 14 ans, renouvelable une fois si lauteur tait vivant lissue de ce premier terme. On avait donc un terme maximal de 28 ans. Au fil du temps, cette dure maximale a t tendue, passant 42 ans en 1831 et 56 en 1909. A partir de 1962, le Congrs amricain sengage dans une course constante aux extensions progressives 103, tendant le terme neuf reprises dans les 12 annes qui suivirent. Il en rsulta une extension de la dure maximale de 56 70 ans. Le Copyright Act connut ensuite une rvision substantielle en 1976, par laquelle le Congrs tendit la dure maximale de protection pour les uvres existantes 75 ans. Par ailleurs, le Congrs saligna, pour les uvres futures, sur la Convention de Berne104 : celles-ci bnficieraient dune protection gale la dure de vie de lauteur augmente de 50 ans. La dernire rvision fut luvre du Sonny Bono Copyright Term Extension Act de 1998 (ci-aprs CTEA) 105. Il tendit la dure de protection 70 ans aprs la mort de lauteur, avec pour consquence que dans les vingt annes venir aprs le Sonny Bono Act, alors quun million de brevets tomberont dans le domaine public, aucune uvre protge par copyright ny accdera en vertu de lexpiration de sa dure de protection 106. Par ailleurs, le systme initialement prvu en 1790 prvoyait une demande de renouvellement expresse du terme initial, assurant que le terme maximum du copyright soit uniquement accord aux uvres pour lesquelles il tait voulu 107. Ce systme fut abandonn lors de la rvision de 1976, rendant impossible le passage automatique dans le domaine public des uvres qui ntaient plus exploites. Ds lors, la dure moyenne du copyright est porte sa dure maximale, alors quauparavant plus de 85% des titulaires de copyright ne renouvelaient pas celui-ci , limitant la dure moyenne de protection 32.2 ans108.

2.Confirmation par la Cour Suprme

Les extensions successives de la dure de protection ont t vivement critiques. Les conomistes saccordent dire quil est absurde dutiliser largument des incitations pour justifier une extension de la dure portant sur des uvres dj existantes. Une telle augmentation rtrospective noffre pas dincitant supplmentaire lactivit
103

J. LIU, Copyright and Time : A Proposal , Michigan Law Review, Vol. 101, No. 2. (Nov., 2002), p. 417. 104 Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques du 9 septembre 1886, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/fr/ip/berne/pdf/trtdocs_wo001.pdf . 105 Pub. L. 105-198, 27 octobre 1998. 106 L. LESSIG, Free Culture. How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, The Penguin Press, New-York, 2004, p. 35. (ci-aprs L. LESSIG, Free Culture ). 107 L. LESSIG, op. cit., p. 133. 108 L. LESSIG, op. cit., p. 135. Voy. galement W. LANDES et R. POSNER, Indefinitely renewable Copyright , The University of Chicago Law Review, vol. 70, No. 2. (Spring, 2003), pp. 471-518 : moins de 11 pourcent des copyrights enregistrs entre 1883 et 1964 furent renouvels la fin de leur terme de 28 ans, quand bien mme les cots de renouvellement taient faibles .

19

crative mais constitue simplement un revenu supplmentaire pour le titulaire des droits109. En outre, le rallongement du terme fait peser des cots substantiels sur le public , priv pour une priode supplmentaire, de laccs aux uvres. Pendant cette priode de protection, le public continuera de payer un prix plus lev pour ces uvres 110. Enfin, les auteurs dsirant les utiliser comme base de nouvelles uvres devront fournir des efforts et lever des fonds supplmentaires afin de trouver les titulaires de droits et de les rmunrer. On voit ici comment lallongement de la dure de protection produit une situation danticommuns, o les lments de base de la cration sont protgs et obligent les nouveaux crateurs ngocier dventuelles redevances et surtout payer les frais quentrane la recherche des ayants droit 111. Ce constat est flagrant pour les uvres anciennes qui ne rapportent plus rien aujourd'hui aux auteurs ou leurs ayants droit mais dont lusage requiert toujours une autorisation. Ainsi, si un disque-jockey veut exhumer un vieil air de jazz pour le transformer en musique dansante, il doit retrouver les arrires petits-enfants de lauteur et obtenir leur accord 112. En clair, pour ses opposants, lextension de la dure de protection ne reprsente rien dautre quun transfert de richesse du public vers les titulaires de droits existants 113. Face ces arguments, comment comprendre le nouvel allongement impos par le CTEA, si ce nest comme le rsultat des efforts de lobbying de lindustrie du copyright (par exemple, le cinma, la musique, les diteurs, les logiciels) qui avait beaucoup gagner dune extension rtroactive 114 ? A fortiori, dans un contexte o les droits sont dtenus par quelques socits, le droit dauteur protge moins le travail de lauteur quil ne rassure les investisseurs115. Les critiques lencontre du CTEA se sont cristallises dans laffaire Eldred qui porta la contestation jusque devant la Cour Suprme. Eric ELDRED dsirait constituer une bibliothque duvres issues du domaine public en les rendant accessibles gratuitement sur Internet. Bien vite, il ralisa quen raison de lextension de la dure prvue par le Congrs, il lui serait impossible dajouter des uvres plus rcentes que

109

Nombreuses sont les tudes qui abondent en ce sens. On peut ainsi citer lavis autoris de W. LANDES et R. POSNER (op.cit., p. 4766) : retroactive extensions of copyright should not be granted, because such extensions do not affect the incentive to create works already in existence, but the possibility of such extensions invites rent-seeking . Voy. galement Centre for Intellectual Property and Information Law, University of Cambridge, Review of the Economic Evidence Relating to an Extension of the Term of Copyright in Sound Recordings, http://www.hmtreasury.gov.uk/media/B/4/gowers_cipilreport.pdf ; J. LIU, op.cit., p. 418 ; F. BENHAMOU et J. FARCHY, op.cit., p. 102 et P . SCHWARTZ et W. TREANOR, Eldred and Lochner : Copyrigh Term Extension and Intellectual Property as Constitutional Property , The Yale Law Journal, Vol. 112, no. 8, Juin 2003, p. 2347. 110 J. LIU, op.cit., p. 418. 111 F. LEVEQUE Un droit dauteur trop long op.cit. Levque (F.), Un droit dauteur trop long. Mickey a sauv sa tte, mais pas la logique conomique , fvrier 2003, http://www.freescape.eu.org/biblio/article.php3?id_article=124. 112 Ibidem. 113 J. LIU, op.cit., p. 418. 114 J. LIU, op.cit., p. 421. 115 F. QUESTIER et W. SCHREURS, Open Courseware and Open Scientific Publications , in J. CORNELIS et M. WYNANTS, How Open is the Future ?, p. 119 : Clearly, it is the sweat of the brow of the investor, rather than the work of the author, that is increasingly protected by intellectual property rights .

20

1923 avant 2019 116, alors qu linverse, durant cette priode, plus dun million de brevets tomberaient dans le domaine public117. Il dcida de contester la constitutionnalit de cette extension, au motif que le Congrs avait excd les pouvoirs dinstaurer des droits dauteurs pour une dure limite 118 que lui attribuait la Constitution. Cest Lawrence LESSIG qui reprsenta Eric ELDRED dans cette affaire. Son argumentation sarticula dune part autour de lobjectif de promotion du progrs de la science et des arts utiles fix par la constitution, et dautre part autour de la notion de dure limite . Dune part, Lawrence LESSIG se rallia aux arguments des conomistes, estimant quune extension de la dure de protection ex post nincite pas la cration duvres nouvelles et ne promeut en rien le progrs de la science : des extensions rtroactives ne peuvent pas promouvoir le pass 119. Dautre part, lexigence dune dure limite signifie que la dure doit tre fixe et avoir un terme dtermin : elle ne peut pas tre sujette des ouvertures et fermetures sans fin 120, telles que pratiques par le Congrs depuis des annes. La demande fut rejete par la Cour Suprme, 7 juges contre 2. Dans son opinion majoritaire, la Cour estima que lexpression dure limite signifiait simplement confin dans certaines limites et quen consquence une priode de temps convenablement limite applique des copyrights futurs ne cesse pas automatiquement dtre limite lorsquelle sapplique des copyrights existants 121. Par ailleurs, la Cour souligna la ncessit conomique daligner la dure avec celle prvue en Europe , refusant ainsi dintervenir dans la politique mene par les EtatsUnis en la matire, rappelant de ce fait que le droit dauteur est un outil de politique conomique de premire importance 122. Au contraire de lopinion majoritaire peu convaincante, les deux opinions dissidentes exprimrent des positions trs tranches. Cest ainsi que le juge John STEVENS estime que le but primordial du prescrit constitutionnel est laccs du public au contenu . Ds lors, les extensions ex post facto des copyrights existants, sans aucun fondement bas sur lintrt public, sont contraires au but central de la clause [relative au copyright] . Selon lui, le CTEA ne produit rien dautre qu un transfert de richesses gratuit vers les auteurs, les diteurs, et leurs successeurs 123. Le juge Stephen BREYER, pour sa part, rappelle que la clause assure loctroi initial dun monopole, essentiellement destin encourager la cration, suivi de la fin de ce monopole pour promouvoir la dissmination des uvres dj cres 124. Il en conclut quil nexiste aucune justification srieuse et lgitime en rapport avec le droit dauteur pour cette loi , tout au plus bnficie-t-elle aux intrts financiers des socits ou des
116 117

L. LESSIG, op.cit., p. 214. Ibidem. 118 Article I, Section 8, la Constitution amricaine: The Congress shall have Power () to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries . 119 Eldred v. Ashcroft (Brief for petitioners), 2002 WL 1041928. 120 P. SCHWARTZ et W. TREANOR, op.cit., p. 2347. 121 Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003). Egalement disponible sur http://www.thinkinglinks.info/converted_legal_docs/eldred/supremecourtrulings/syllabus.html. 122 Ch. GEIGER, op.cit., p. 337. 123 Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 790. 124 Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 801.

21

hritiers possdant des droits existants . Ce faisant, il prend en compte la justification utilitariste du copyright mais reste conscient du ncessaire quilibre entre les intrts des auteurs et du public quelle implique. Si besoin tait, il rajoute qu lgard des uvres dj existantes , le bnfice pour le public est inexistant . Il est regrettable que la Cour ne se soit pas rallie aux arguments des juges BREYER et STEVENS, conformes aux analyses des professionnels de lconomie, car ctait une occasion daffirmer que la surprotection de la proprit intellectuelle peut tre aussi dommageable du point de vue de lintrt gnral quune protection suffisante 125. En consquence, dans les 16 prochaines annes, pas une uvre publie aux Etats-Unis ne passera dans le domaine public 126. Il a t vivement reproch la Cour Supme davoir fait une lgislation sur mesure pour lindustrie du divertissement 127 en cdant au lobby de Walt Disney dont les personnages phares menaaient de tomber dans le domaine public (Mickey en 2003, Pluto en 2005 ou encore Dingo en 2007)128 daucuns parlrent dailleurs dun Mickey Mouse Protection Act

B.Europe Bien quelle nait jamais suscit de dbats aussi houleux quaux Etats-Unis, force est de constater que la lgislation europenne en matire de droit dauteur sest aligne sur la lgislation des pays les plus protecteurs 129. Trs tt dj, la protection fut porte 50 ans post mortem auctoris dans les pays ayant souscrit la Convention de Berne130. Ce terme subsistera jusquen 1993 o le lgislateur europen harmonisera la dure du droit dauteur dans lUnion europenne, la fixant 70 ans post mortem auctoris131. La lecture des considrants de la directive du 29 octobre 1993 rvle une volont trs nette dallonger le bnfice des rentes pour les ayants droit. Le considrant 5 pointe ainsi le fait que la dure minimale de protection prvue par la convention de Berne [] tait destine protger lauteur et les deux premires gnrations de ces descendants , mais que lallongement des dures de vie moyennes [] est tel que ladite dure nest plus suffisante pour couvrir deux gnrations . Les justifications ont galement une consonnance toute europenne puisque le Conseil pointe lintrt de prolonger la dure afin de compenser les effets des guerres mondiales sur l'exploitation des uvres (considrant 6).

125 126

F. LEVEQUE, op.cit. J. LIU, op.cit., p. 413. 127 Ch. GEIGER, op.cit, p. 336. 128 F. LEVEQUE, op.cit. 129 F. BENHAMOU et J. FARCHY, op.cit., p. 101. 130 Article 7 de la Convention de Berne. Voy. en droit belge larticle 1 de la loi sur le droit dauteur du 22 mars 1886 (M.B., 26 mars 1886). 131 Directive 93/98/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative l'harmonisation de la dure de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins, J.O.C.E. L 290 du 24 novembre 1993, pp. 913. Amende par la Directive 2001/29/CE du Conseil du 22 mai 2001, J.O.C.E. L 167 du 22 juin 2001, pp. 10-19. Voy. galement en droit belge larticle 2 de la loi 30 juin 1994 relative au droit dauteur et aux droits voisins (M.B., 27 juillet 1995).

22

Sinscrivant dans le cadre dune analyse utilitariste du droit dauteur, le Conseil indique dans le considrant 10 que lharmonisation [] doit s'effectuer sur la base d'un niveau de protection lev, tant donn que ces droits sont indispensables la cration intellectuelle, et [] que leur protection permet d'assurer le maintien et le dveloppement de la crativit dans l'intrt des auteurs, des industries culturelles, des consommateurs et de la collectivit tout entire . Comme indiqu plus haut, il existe cependant des doutes srieux quant limpact dune protection aussi tendue sur la crativit et, a fortiori, sur ses avantages pour les consommateurs et la collectivit tout entire Si une contestation de la dure de protection nest pas envisageable au niveau europen sur base dune disposition expresse, comme ce fut le cas dans laffaire Eldred v. Ashcroft, il nen demeure pas moins que le lgislateur ne peut ignorer sous peine dinconstitutionnalit des droits fondamentaux tels que la libert dexpression et le droit du public linformation 132. Partant, on peut penser avec Christophe GEIGER quil serait impossible dintroduire en Europe une protection perptuelle et que lanalyse du droit dauteur sous langle des droits fondamentaux pourrait servir de modle un rquilibrage gnral en la matire 133.

2 - Un spectre de protection plus large

Outre laugmentation de la dure de protection, la loi a galement tendu le spectre de la protection. Le champ du droit dauteur stend au point de voir se dvelopper un rel droit sur linformation, et non plus simplement sur son expression ou sa mise en forme. Cette monopolisation de linformation peut soprer de faon directe, comme cest le cas avec le droit sui generis du producteur de bases de donnes134. En crant un droit sur les bases de donnes non originales, on cre un droit sur linformation contenue dans celles-ci qui pourrait srieusement nuire au contenu du domaine public135. Elle sopre galement indirectement, par la multiplication des droits de proprit intellectuelle sur un mme objet. Ainsi, les droits voisins qui augmentent le nombre dautorisations solliciter pour accder une uvre, avec des consquences nfastes sur la libre information, mais peut galement se rvler un frein la libre cration 136.

132 133

Ch. GEIGER, op.cit., p. 338. Ch. GEIGER, op.cit., p. 338. 134 Directive 96/9/CE du Parlement europen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de donnes, J.O.C.E., n L 077 du 27 mars 1996 ; Loi du 31 aot 1998 transposant en droit belge la directive europenne du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de donnes, M.B., 14 novembre 1998. 135 M. BUYDENS, S. DUSOLLIER et Y. POULLET, Copyright and access to information in the digital environment , Unesco Copyright Bulletin, 2000, no. 4, p. 4. Disponible sur http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001238/123894eo.pdf . 136 Ch. GEIGER, op.cit., p. 276.

23

3 - La rservation technique
A.Cadre lgal Dans le contexte de la diffusion de contenu sur Internet, le droit dauteur ne suffit plus protger le contenu digital, et les titulaires de droits ont recours la technique afin de prserver leur exclusivit : the answer to the machine is in the machine 137 Aux mcanismes classiques de proprit intellectuelle sont venus sadjoindre deux nouvelles couches de protection : les mesures techniques de protection (MTP) et les dispositions lgales qui interdisent le contournement de ces dernires. Ainsi, la technique protge le droit dauteur et, dans un retour de balancier, le droit dauteur finit par protger cette technique 138. Au sein des MTP, des systmes plus complexes et plus invasifs appels Digital Rights Management Systems (DRM) 139 visent transmettre les uvres dans un format scuris, en autoriser certaines utilisations, contrler ces autorisations et, dans une grande majorit des cas, percevoir les rmunrations affrentes ces utilisations et les rpartir auprs des titulaires de droits 140. En droit europen, la Directive du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation (directive DADVSI)141 donne une reconnaissance lgale toute technologie, dispositif, ou composant qui dans le cadre normal de son fonctionnement est destin empcher ou limiter en ce qui concerne les uvres ou prestations, les actes non autoriss par les titulaires de droits dauteur ou de droits voisins (art. 79 bis 1er al. 4 LDA, reprenant les termes de la directive). Exposes aux pirates qui souhaitent y circonvenir, par lucre ou par dfi, les MTP ont galement reu une protection lgale contre leur contournement. Transposant la directive DADVSI, lart. 79 bis 1er al. 1 LDA, rige en infraction pnale les actes de contournement et lexploitation dobjets ou la prestation de services dans le but de contourner les MTP. Aux Etats-Unis, le Digital Millenium Copyright Act de 1998142 prvoit des dispositions similaires.

137

C. CLARK, "The answer to the machine is in the machine", in P.B. HUGENHOLTZ (dir.), The future of copyright in a digital environment: proceedings of the Royal Academy Colloquium organized by the Royal Netherlands Academy of Sciences (KNAW) and the Institute for Information Law Amsterdam, 6-7 July 1995, La Haye, Kluwer Law International, 1996, pp.139-146. 138 S. DUSOLLIER, op.cit., n45. 139 Pour un expos technique complet, voy. Ph. CHANTEPIE, Mesures techniques de protection des uvres et DRMS Un tat des lieux Janvier 2003, Rapport du Ministre de la Culture, Rapport n 2003-03, pp. 48 et s., disponible sur http://www.culture.gouv.fr/culture/cspla/Mptdrms.pdf. 140 S. DUSOLLIER, op.cit., n 28. 141 Directive 2001/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation, J.O.C.E., n L 167 du 22 juin 2001, p.10. (directive DADVSI). 142 Pub. L. 105-304, 28 octobre 1998. Voy. particulirement la section 103 : Copyright Protection Systems and Copyright Management Information .

24

B.Problmes poss Les verrous techniques, et singulirement les DRM, participent la surprotection des uvres menant une situation danti-communs. Tout dabord, cest la garantie du bnfice des exceptions au droit dauteur qui est questionne, particulirement lexception de copie prive. Un contrle absolu des ayants droit sur les utilisations couvertes par les exceptions risque de susciter une sous-utilisation de ces ressources (recherche, critique, ducation, interoprabilit des logiciels, etc) dommageable pour la socit143. Cest pour cette raison que la directive DADVSI enjoint les lgislateurs nationaux prendre les dispositions ncessaires pour que les utilisateurs puissent bnficier desdites exceptions ou limitations dans la mesure ncessaire pour en bnficier lorsque le bnficiaire a un accs licite luvre protge ou lobjet protg en question (art. 6 4 al. 1 de la directive). Cependant, leffectivit de ces dispositions demeure hypothtique en raison dune implmentation peu claire144 Une deuxime source de proccupation concerne la porte des MTP. Si certaines mesures se limitent mettre en uvre techniquement des droits reconnus lauteur par la loi, de plus en plus doutils techniques permettent, au-del du droit dauteur, de bloquer ou de conditionner laccs luvre 145. En somme, la valeur ne reposerait dsormais plus sur la proprit matrielle des choses, mais sur la capacit dy accder 146. Luvre est transforme en un produit comprenant dj ses conditions dutilisation , ce qui contribue la marchandisation grandissante dont souffre le droit dauteur et qui nourrit justement les critiques dans lesquelles Creative Commons puise son origine 147. En faisant pntrer le contrle de laccs dans la bergerie du droit dauteur 148, on donne lauteur la mainmise sur lusage de son uvre, au dtriment dintrts fondamentaux du public mis en avant dans les justifications de la proprit littraire par la publicit du discours et les droits fondamentaux. Placer le contrle du droit dauteur entre les seules mains des auteurs ne ferait que dsquilibrer et dconsidrer davantage la proprit littraire et artistique 149. Outre les questions dutilisation des uvres qui nous occupent ici, mentionnons pour mmoire que les DRM posent galement problme sur le plan du respect de la vie prive150 et de linteroprabilit151.

143 144

S. DUSOLLIER, op. cit., n 361. Cest ainsi que le lgislateur belge prcise que les MTP ne peuvent pas porter atteinte l exploitation normale de luvre (art. 79 bis de la loi relative au droit dauteur et aux droits voisins), sans pour autant dfinir ce que couvre la notion. Pour un examen de ces difficults, voy. F. BRISON et B. MICHAUX, La nouvelle loi du 21 mai 2005 adapte le droit dauteur au numrique , A&M, 2005/3, pp. 223 et s. et S. DUSOLLIER, op.cit. 145 S. DUSOLLIER, Incidences et ralits d'un droit de contrler l'accs aux uvres en droit europen in CRID, Le droit d'auteur : un contrle de l'accs aux oeuvres ? - Copyright : a right to control access to works ?, Cahiers du CRID, n 18, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 40. 146 Ph. RIVIERE, Logiciels libres : et pourtant ils tournent , Le Monde Diplomatique, octobre 2005, p. 81. 147 S. DUSOLLIER, Open Source et Copyleft , p. 16. 148 S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des uvres, p. 52. 149 Ibidem. 150 Certains DRM sophistiqus permettent dobserver les usages des utilisateurs et de rcolter des donnes dune valeur marchande non ngligeable. Pour plus de dveloppements, voy. N. HELBERGER, Digital Rights Management from a Consumers Perspective , IRIS plus Legal observations of the

25

Des MTP trop intrusives sont prjudiciables lenvironnement culturel. En effet, travers cette nouvelle couche de protection se profile le danger de la mise en place dun droit sans limite 152, car la protection technique est aveugle et ne pourra pas discerner si les usages de luvre sont lgitimes ou non. Lon court donc le risque que les titulaires de droits aillent unilatralement lencontre des liberts reconnues par la loi : pourquoi tiendraient-ils compte du cadre lgal si, par la technologie, ils peuvent imposer leurs propres rgles 153? Il est donc du devoir du lgislateur dquilibrer la balance154 afin de maintenir des incitants suffisants la cration et la rutilisation des uvres. Dans le contexte de lois rgulant le discours qui incluent, videmment, le droit dauteur ce devoir est dautant plus grand 155.

4 - La concentration des droits

Un dernier lment susceptible de contribuer une situation danti-communs est de nature structurelle. La concentration croissante des droits dauteur entre les mains de seulement quelques acteurs puissants du march et lhgmonie de lindustrie du contenu sur le contrle et lutilisation des uvres nest pas sans impact. Elle voit la logique de march simmiscer au-del de la seule sphre des changes marchands et inflchir les reprsentations et les pratiques propres des activits sociales dont la finalit premire nest nullement conomique 156. Ce sont les intrts des exploitants qui priment, sous couvert dune stratgie de dfense des prtendus intrts des auteurs et des prtendus intrts du public157. Paralllement lintrusion du march, cest galement une juridisation de tout ce qui entoure la cration que lon assiste, les socits qui achtent lensemble des droits les protgeant par des rgles extrmement dtailles 158. Dans ce contexte, la dfense des droits et lobtention des utilisations est coteuse et requiert lintervention de juristes spcialiss, tel point que le processus de cration revient un processus de paiement davocats 159. Or laccs des spcialistes constitue un privilge, et donc un

European Audiovisual Observatory, aot 2005, disponible sur http://www.obs.coe.int/oea_publ/iris/iris_plus/iplus8_2005.pdf . 151 Un DRM est souvent coupl exclusivement avec un type de logiciel de lecture, voire un type de matriel dfini. A terme, la prsence dun standard propritaire dominant pourrait forcer les fournisseurs de services tiers dadhrer la technologie propritaire, rduisant le choix des consommateurs, et freiner le dveloppement dautres technologies. Sur cette question et les autres problmes poss par les DRM, voy. N. HELBERGER et al, DRM and Consumer Acceptability : A Multi-Disciplinary Discussion of Consumers Concerns and Expectations, State-of-the-Art Report, INDICARE, dcembre 2004, disponible sur http://www.indicare.org/soareport.pdf . 152 Ch. GEIGER, op.cit., p. 300. 153 Ch. GEIGER, Copyright and Free Access to Information : For a Fair Balance of Interests in a Globalised World , E.I.P.R., 2006, p. 369. 154 Voy. X., A fine balance. How much copyright protection does the Internet need ? , The Economist, 23 janvier 2003. 155 L. LESSIG, Free culture, p. 128. 156 J.-L. GENARD, Les drglements du droit. Entre attentes sociales et impuissance morale, Castells, Labor, coll. Quartier libre, Bruxelles, 2000, p. 27. 157 C. GEIGER, op.cit., p. 68. 158 J. SMIERS, op.cit. 159 L. LESSIG, op.cit., p. 107.

26

obstacle la cration. Comme le signale Lawrence LESSIG : How much creativity is never made just because the costs of clearing the rights are so high ? 160 Lintroduction de mcanismes de march dans la production de contenu implique que les dcisions-cl concernant les questions de savoir quel contenu avoir et quand et o le distribuer sont prises dans le but de maximiser le profit 161. Or, comme le pointe Niva ELKIN-KOREN : the market, as a decision-making process, is likely to produce different content than grassroots creation generated by individual creators, which are motivated by a wide range of idiosyncratic motivations and are voluntarily engaging in communicative actions, self-expression and social protest 162. La logique de march impose aux titulaires de droits de slectionner le contenu qui sera diffus laune de critres purement conomiques et non culturels. Ce faisant, ils contribuent la diminution de linformation aisment disponible pour les crations futures.

Section 3 Conclusion intermdiaire

La combinaison de ces diffrents lments est proche de transformer le droit dauteur en un rgime de contrle absolu de laccs aux uvres et de leur jouissance 163, un point tel que le droit dauteur est devenu pour daucuns la rgulation de la culture la plus significative que notre socit libre ait connue 164. La critique doit tre bien comprise : ce nest pas le droit dauteur en tant que tel qui doit tre mis sur la selette, mais bien son tendue grandissante, menant la construction dune culture de la permission plutt que dune culture libre , qui entrave linnovation 165. Dans un contexte technologique o les mdias passent du paradigme de lecture seule (read-only)166au paradigme de lecture et criture o lutilisateur occupe une place grandissante, cette menace sur laccessibilit des uvres invite rvaluer les systmes de proprit littraire. Telle est la tche que se sont assigns les initiateurs du projet Creative Commons dont nous allons maintenant examiner le contenu.

160 161

L. LESSIG, Free culture, p. 104. N. ELKIN-KOREN (N.), "What Contracts Can't Do: The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons", Fordham Law Review, Vol. 74, 2005. Disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=760906, p. 18. 162 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 18. 163 DUSOLLIER, Open Source et Copyleft , p. 11. 164 L. LESSIG, op. cit., p. 170. 165 L. LESSIG, op. cit., p. 192. 166 L. LESSIG, op. cit., p. 37.

27

C H A P I T R E 3 L A R E P O N S E P R O P O S E E PA R C R E AT I V E COMMONS
Section 1 A lorigine des Creative Commons
1 - Le copyleft
Les Creative Commons sinscrivent dans la mouvance trs large du copyleft. La premire manifestation de ce mouvement eut lieu dans le domaine des programmes informatiques, o le mouvement open source revendique un accs libre au code source des logiciels, dans une optique de cration collective et distributive 167. Ds les annes 1980, diffrentes organisations ont fait de la diffusion libre des codes-source des logiciels leur cheval de bataille168. Richard STALLMAN, figure de proue de ce mouvement estime que les programmeurs ont le devoir dencourager les autres partager, distribuer, tudier et amliorer les logiciels que nous crivons ; autrement dit, dcrire des logiciels libres 169. La rhtorique utilise montre trs clairement la place importante occupe par le public dans la cration, aussi bien en tant quutilisateur revendiquant un accs ais un bien informationnel quen tant quacteur dun processus de cration collective. Ce qui regroupe le copyleft dans le champ informatique et dans le champ artistique, cest une proposition de partage mutuel des connaissances et des inventions informatiques, en tant que proprit collective de lhumanit170171. Au centre du discours du copyleft se trouve la notion de libert (free culture, free software). Les propos de Stallman sur ce point sont bien connus : il parle de free as in free speech, not as in free beer . La proccupation centrale du copyleft est le libre accs : il sagit dutiliser, de modifier et de redistribuer des copies modifies librement, sans devoir sengager dans une course aux autorisations insense.

2 - Creative Commons, pour aller de lavant aprs Eldred

Le projet Creative Commons est n dans le sillage de laffaire Eldred et de la contestation du CTEA. Eric ELDRED enthousiaste mais peu optimiste quant aux rsultats , souhaitait pouvoir traduire avec Lawrence LESSIG lnergie qui se construisait autour de laffaire en quelque chose de positif 172. Les initiateurs du projet
167 168

Ibidem. Les plus connues dentre elles sont lOpen Source Initiative (OSI, http://www.opensource.org) et la Free Software Foundation (http://www.gnu.org). La licence dveloppe par cette dernire, la GNU General Public License (licence GPL) est la licence open source la plus rpandue. Pour davantage de dveloppements sur lOpen Source et son histoire, voy. S. DUSOLLIER, Opensource et copyleft , ainsi que M. WYNANTS et J. CORNELIS, Prface de How Open is the Future et A. MEIJBOOM et al., Dossier Open Source , Computerrecht, 2004/5, pp. 215 et s. 169 R. STALLMAN, Why Software Should Be Free, http://www.gnu.org/philosophy/shouldbefree.html. 170 R. STALLMAN, Le copyleft et son contexte , actes du colloque Copyright/Copywrong , Nantes, fvrier 2000, d. MeMo, 2003. 171 S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des uvres, p. 286. 172 L. LESSIG, CC in Review: Lawrence LESSIG on Supporting the Commons , 6 octobre 2005, http://creativecommons.org/weblog/entry/5661.

28

estiment en effet que le fait que tant duvres demeurent pendant si longtemps hors du domaine public, constitue un obstacle au dveloppement duvres nouvelles, si lon considre que les uvres nouvelles se btissent sur base des uvres existantes 173. Creative Commons sinscrit dans une thique du partage, de cration par sdimentation et de libert de jouissance des uvres, transformes en biens communs , se fixant comme objectif de stimuler la collaboration entre les crateurs afin quun large rpertoire de contenus culturels soit dsormais accessible tous, notamment aux futurs crateurs 174. Pour contrer les effets pervers dune protection trop stricte du contenu cratif, Creative Commons propose un nouveau modle de dissmination des uvres emprunt au monde du logiciel libre, qui favorise le libre accs et la libre utilisation des uvres, afin de transformer de nombreuses crations en commons ou biens communs, cest--dire en ressources librement accessibles tous 175. Le modle de licence mis au point par Creative Commons navigue contrecourant des modles en vigueur dans les lgislations actuelles, bass sur linterdiction de la plupart des utilisations de luvre : on passe de la logique de tous droits rservs celle de certains droits rservs . Les licences sinscrivent en marge des lgislations sur le droit dauteur et permettent lauteur de partager son uvre selon des modalits qui ne figurent pas dans la lgislation. Laccent est mis sur la reproduction et la communication de luvre, tout en permettant lauteur de se rserver certains droits. Tel est le sens du propos de Lawrence LESSIG que nous avions mise en exergue. : we work to offer creators a best-of-both-worlds way to protect their works while encouraging certain uses of them to declare some rights reserved 176.

Section 2 Prsentation des licences

1 - Les quatre attributs gnriques
Lutilisateur se voit offrir la possibilit darticuler un attribut obligatoire et trois attributs facultatifs afin de crer la licence qui correspond le mieux ses besoins177.

A.Paternit Facultative lorigine, cette condition a rapidement t rendue obligatoire, dans la mesure o 98 % des utilisateurs optaient pour celle-ci178. Elle impose de citer le nom de lauteur original de la manire indique par lauteur de luvre ou le titulaire de droits
173 174

N.A.W. HENDRIKS, Creative Commons in Nederland : Flexibel auteursrecht , AMI, p. 2. S. DUSOLLIER, Open Source et Copyleft , p. 13. 175 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 10. 176 http://creativecommons.org/lear/aboutus. 177 La prsentation qui suit se rfre aux versions 2.0 des licences Creative Commons, telles quelles sont actuellement en vigueur en Belgique. http://creativecommons.org/worldwide/be. Les licences ont t lances en Belgique le 10 dcembre 2004, voy. F. YOUNG, Un conte de Nol (cratif, commun, transmissible, gratuit, sign, modifiable, SACD*Scam, 2004, disponible sur http://www.themastering.com/sacdscam/FR/pdf/084_creative_commons.pdf. 178 L. LESSIG, CC in Review: Lawrence LESSIG on Supporting the Commons , http://creativecommons.org/weblog/entry/5661.

29

qui confrent lutilisation. Les termes de la licence prcisent que cette mention ne peut se faire dune manire qui suggrerait que lauteur ou le titulaire de droits soutiennent ou approuvent lutilisation faite de luvre. B.Pas de Modification Cet attribut empche la cration duvres drives, soit la modification, ladaptation ou la transformation de luvre originale. C.Pas dUtilisation Commerciale En imposant cette condition, lauteur interdit dutiliser la cration des fins commerciales. Sans plus de prcisions, cette notion demeure particulirement floue. Les cas problmatiques sont typiquement la tlvision de service public qui diffuse des messages commerciaux ainsi que la mise disposition duvres sur un site web accessible gratuitement mais affichant des messages publicitaires179. En droit europen, il semblerait que ces deux cas puissent tre considrs comme des activits non-commerciales si on leur applique la dfinition propose par la directive DADVSI. En son considrant 42, dans le cadre de la dfinition des exceptions aux droits dauteur pour les utilisations des fins ducatives et de recherche non commerciale, elle indique que la nature non commerciale de lactivit en question doit tre dtermine par cette activit en tant que telle. La structure organisationnelle et les moyens de financement de ltablissement concern ne sont pas des lments dterminants cet gard . La mme directive indique dans son premier considrant que sont commerciaux les actes perptrs en vue dobtenir un avantage conomique direct ou indirect, ce qui exclut normalement les actes qui sont perptrs par des consommateurs finaux agissant de bonne foi . Les dfinitions proposes par la directive semblent indiquer que la diffusion dune uvre sur une chane publique sera toujours (ou devrait toujours tre) effectue avant tout afin de remplir sa mission culturelle de service public, et non par esprit de lucre ou pour obtenir des avantages commerciaux directs ou indirects 180. Le cas des sites web affichant des publicits est plus complexe et il importe danalyser les motifs qui auront pouss le responsable du site web y publier luvre , en tenant compte de la nature du site, de son contenu ordinaire et de son responsable, de mme que les circonstances entourant la diffusion de luvre 181. Il est clair que si Creative Commons veut un jour prtendre au statut de projet international o le contenu serait licenci sous des termes identiques dans toutes les juridictions, une dfinition commune des termes centraux de la licence devra tre trouve182. La clart et la scurit juridique sont essentielles, tant pour lauteur original que pour lauteur duvres drives ou collectives.
179 180

N.A.W. HENDRIKS, op.cit., p. 4. Ph. LAURENT, op.cit., p. 334. 181 Ph. LAURENT, op.cit., p. 334. 182 M. PAWLO, What is the meaning of non-commercial ? in D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY (d.), iCommons at the Digital Age, Paris, Romillat, 2004, p. 80. Disponible sur http://fr.creativecommons.org/iCommons_book.htm .

30

D.Partage des Conditions Initiales lIdentique Si la cration est modifie, transforme ou adapte, la cration qui en rsulte ne peut tre distribue que sous un contrat identique au contrat rgissant la cration initiale. Il sagit de leffet viral de la licence183. Cet effet viral nest pas sans poser question sur le plan du consentement. Ce type de disposition a en effet pour rsultat de lier tout qui accde au produit ou entre en sa possession , provoquant une contractualisation automatique chaque utilisation 184. La question qui se pose ici est celle du consentement effectif ou inform de lutilisateur. Si les cours et tribunaux reconnaissent la validit dun tel mode de conclusion du contrat [], la propagation de licences contenant des dispositions drogatoires la loi et dans certains cas excessives nen sera que facilite, alimentant encore les critiques faites ce propos 185. Par ailleurs, les implications pratiques de cet effet viral sur la cration en aval ne sont pas ngligeables. Il apparat que la licence la plus populaire est la licence Paternit Pas dutilisation commerciale Partage des conditions initiales lidentique 186. Or il sagit dune des licences les plus restrictives. Cet engouement pour la licence la plus restrictive risque de faire tourner le systme en vase clos. Par ailleurs, il semblerait quune partie substantielle et peut tre croissante des donneurs de licences optent pour des licences pas de modification 187. Enfin, des tudes ont dmontr que la prolifration des licences Creative Commons gnre des problmes dincompabitilit entre licences, contrairement ce que souhaitaient apparemment les crateurs des uvres originales 188.

2 - Les six licences Creative Commons

De la combinaison des attributs gnriques naissent six licences189 qui peuvent tre classes comme suit, de la moins restrictive la plus restrictive : Paternit Paternit Partage des Conditions Initiales lIdentique Paternit Pas dUtilisation Commerciale Paternit Pas de modification Paternit Pas dUtilisation Commerciale Partage des Conditions Initiales lIdentique Paternit Pas dUtilisation Commerciale Pas de Modification

183

Leffet viral caractrise galement les licences Open Source, telle la licence GPL, par exemple. Voy. S. DUSOLLIER, Open Source et copyleft , p. 2. 184 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 15. 185 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 16. 186 N. ELKIN-KOREN, p. 38. 187 Z. KATZ, op.cit., p. 411. 188 Z. KATZ, op.cit., p. 393. Lauteur le dmontre notamment, calculs lappui, propos des licences Partage des Conditions Initiales lIdentique . 189 http://creativecommons.org/international/be .

31

3 - Les conditions de base

Outre les attributs compils par lutilisateur, les licences sont rgies par des conditions gnrales obligatoires. Cest ainsi que la licence est perptuelle et irrvocable. La licence est dite perptuelle , en ce sens quelle vaut pour toute la dure de protection de luvre par un droit dauteur, des droits voisins ou un droit sui generis sur les bases de donnes . On voit donc bien que les licences Creative Commons ne font que se greffer dans le cadre lgal en vigueur. Par ailleurs, les licences sont irrvocables : si lauteur applique ultrieurement un rgime contractuel diffrent son uvre, la licence Creative Commons en cours ne prendra pas fin et ses bnficiaires pourront toujours reproduire luvre et la diffuser au public. Il est cependant clair que pour de telles uvres diffuses commercialement a posteriori, la circulation de luvre sous une licence Creative Commons diminue certainement son intrt commercial 190. Sil est vrai que lauteur peut dcider de ne plus diffuser son uvre sous la licence et sortir de ce systme, il ne pourra empcher quiconque ayant obtenu le droit dutiliser luvre en vertu de la licence de la reproduire et de la distribuer. Lauteur ne pourra pas davantage retirer de la circulation les copies libres de son uvre si ces dernires ont t ralises conformment ce quautorisait la licence 191.

4 - Format des licences

Les licences sont prsentes sous trois formats diffrents192. Cest sous un Rsum Explicatif (Commons Deeds ou Human-Readable License) quapparatra de prime abord la licence. Il reprend une partie des droits et obligations octroys par la licence et offre un aperu rapide de ses attributs grce aux icnes suivantes : Paternit Pas de Modification Pas dUtilisation Commerciale Partage des Conditions Initiales lIdentique Lentiret des stipulations relatives lutilisation de luvre est reprise dans le Code juridique (Legal Code) qui constitue la licence en tant que telle.

190 191

S. DUSOLLIER, op.cit., p. 14. Ibidem. 192 A titre dexemple, on trouvera en annexe le rsum explicatif et le code juridique de la licence belge Paternit 2.0 .

32

Enfin, le Code digital permet dapposer la licence luvre lorsquelle est communique en ligne 193. De cette faon, les uvres publies sous Creative Commons peuvent tre identifies par les moteurs de recherches194.

5 - Droit applicable
Dorigine amricaine, le projet Creative Commons a rapidement t adopt dans de nombreuses autres juridictions. Lobjectif est en effet duniformiser au maximum les licences au niveau mondial. A lheure actuelle195, les licences ont t implmentes dans 40 juridictions196 et sont actuellement en cours de dveloppement dans 11 autres197. Sous la supervision du projet Creative Commons qui garantit la compatibilit des textes nationaux entre eux et avec les licences gnriques originales , le processus dacclimatation 198 est luvre de juristes locaux (legal leads) 199. Ils adaptent les licences afin de les rendre compatibles au systme juridique en vigueur dans leur pays et les traduisent dans les langues locales. Aucun systme de sanction nouveau nest ncessaire : cest celui de chaque juridiction qui trouve sappliquer200. Lauteur dispose donc du choix du droit qui rgira sa licence.

193 194

DUSOLLIER, op.cit., p. 13. Pour rechercher du contenu Creative Commons, voy. http://search.creativecommons.org . 195 http://creativecommons.org/worldwide, dernire consultation au 20 avril 2008. 196 Afrique du Sud, Argentine, Australie, Autriche, Belgique, Brsil, Bulgarie, Canada, Chili, Chine, Colombie, Core du Sud, Croatie, Danemark, Espagne, Etats-Unis, Grce, Hongrie, Inde, Isral, Italie, Japon, Luxembourg, Macdoine, Malaysie, Malte, Mexique, Nouvelle-Zlande, Pays-Bas, Prou, Philippines, Pologne, Portugal, Porto Rico, Royaume-Uni Serbie, Slovnie, Sude, Suisse, et Taiwan. 197 Equateur, Hong-Kong, Irlande, Jordanie, Nigria, Norvge, Roumanie, Thalande et Ukraine. 198 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 13. 199 La version belge des licences Creative Commons a t rdige par les chercheurs du CRID (Centre de Recherche Informatique et Droit des Facults Universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur) pour la version francophone, et du CIR (Centrum voor Intellectuele Rechten de la KU Leuven) pour la version nerlandophone. 200 N.A.W. HENDRIKS, op.cit., p. 4.

33

C H A P I T R E 4 C R E AT I V E C O M M O N S , O B J E T J U R I D I Q U E
INSOLITE
Les licences Creative Commons constituent un objet peu commun voire un objet juridique non identifi 201 dans le paysage de la proprit intellectuelle, et elles interpellent pour au moins quatre raisons. Tout dabord, en rduisant le niveau de protection au profit dune large accessibilit de luvre au public, elles posent la question de la place rserve lauteur (Section 1). Ensuite, leur caractre atypique peut laisser perplexe quant leur impact pratique et appelle sinterroger sur leurs utilisations relles (Section 2). Par ailleurs, il sagit dun phnomne de rgulation prive ou private ordering (Section 3). Enfin, nous pourrons revenir la question des justifications du droit dauteur et montrer que les licences Creative Commons se situent au confluent de celles-ci (Section 4).

Section 1 Quelle place pour lauteur?

Lauteur demeure la pierre angulaire 202 du systme Creative Commons, car cest son droit exclusif de choisir librement un modle de copyleft qui fonde le systme : lattribution obligatoire en tmoigne. Ds lors, luvre, si ouverte soit-elle, ne lest que dans les limites de lespace dfini par lauteur 203. Cependant, il est vrai que la justification dune libre dissmination de la cration [est place] dans les attentes des utilisateurs, plutt que dans la volont des crateurs eux-mmes 204 : cest l que rside lambigut fondamentale de lidologie Creative Commons 205. En outre, lide dun libre don la socit peut aussi avoir comme rsultat de rendre plus invisible encore le travail de lartiste 206, alors quil est dj forc de se plier au dictat des diteurs. On assiste ainsi une toute nouvelle cartographie de la cration 207 o la place et les rapports de lauteur, de luvre et de lutilisateur sont reconfigurs. Sverine DUSOLLIER remarque que ce nouvel tat des lieux nest pas sans rapport avec les thses du structuralisme et de lesthtique littraire postmoderne dgages par des auteurs tels que Roland BARTHES et Michel FOUCAULT. Le parallle entre ces deux modles de dconstruction des notions duvre et dauteur est tel quon peut lgitimement se demander si le copyleft nest pas une meilleure traduction dun espace postmoderne de cration que le copyright 208. En 1968, Roland BARTHES annonait la mort de lauteur en dclarant que cest le langage qui parle, ce nest pas lauteur 209. Bien que Creative Commons et le copyleft ne sonnent pas le glas de la figure de lauteur, il demeure intressant doprer un
201 202

F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op.cit., p. 14. S. DUSOLLIER, op.cit., p. 14. 203 Ibidem. 204 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 18. 205 Ibidem. 206 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 19. 207 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 8. 208 Ibidem. Voy. galement A. STROWEL, Libert, galit, proprit , p. 160. 209 R. BARTHES, La mort de lauteur , Manteia, n5, 4me trimestre 1968, reproduit in uvres compltes, T. 2, Ed. du Seuil, 1994, p. 491.

34

parallle avec BARTHES. En effet, ce dernier considre le texte non comme une ligne de mots dgageant un sens unique, en quelque sorte thologique (qui serait le message de lAuteur-Dieu) mais davantage comme un espace dimensions multiples o se marient et se contestent des critures varies, dont aucune nest originelle 210. Roland BARTHES parle d hypertexte et d intertextualit , tmoignant ainsi de la nature volutive, modifiable et ouverte du texte et faisant la part belle au lecteur au sein du processus de production et de cration211. On retrouve ici lide, trs forte dans lidologie de la cration libre, que la cration ne survient jamais du vide, mais incorpore des expriences et influences pralables 212. Luvre est dj modifie et toujours ouverte de nouveaux actes dappropriation 213. Lawrence LESSIG parle dun processus de cration par rip, mix and burn 214. Ce mode de cration est frquemment utilis215, et daucuns estiment dailleurs quil sagit du seul mode de cration possible216. Les nouvelles technologies numriques et lapparition dInternet permettent la cration dune culture du couper-coller 217 et accentuent cette corrosion de la bipolarit auteur-utilisateur sur laquelle repose la structure du droit dauteur 218. Lauteur demeure partie au processus de cration, mais il nen a plus le monopole : il napparat plus que comme le signataire non ncessaire de lacte premier de langage , non sans rappeler la figure du fondateur de discursivit dont parle Foucault219. Pour ce dernier, lauteur produit, outre son uvre, la possibilit et la rgle de formation dautres textes 220. Dans ce contexte, luvre est un matriau appropriable par dautres dans un but dnonciation dun discours plus large 221.

Section 2 Utilisations des licences Creative Commons

1 - Un instrument de partage
Les licences Creative Commons sadressent au premier chef aux auteurs sinscrivant dans une logique de partage et daccs libre aux uvres. Il sagira dune part des artistes dbutants qui ne souhaitent pas tre pays pour ce quils crent mais sont plus intresss voir leurs uvres largement diffuses 222. Ils pourront utiliser les
210 211

R. BARTHES, op.cit., pp. 493-494. S. DUSOLLIER, op.cit., p. 9. 212 B. HARTMANN, Netlabels and the Adoption of Creative Commons Licensing in the Online Electronic Music Community in D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY (d.), iCommons at the Digital Age, p. 151. 213 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 10. 214 Que lon pourrait traduire par extraire, mlanger et fixer sur un support . 215 L. LESSIG donne comme exemple les dessins anims de Disney : In all of these cases, Disney (or Disney, Inc.) ripped creativity from the culture around him, mixed that creativity with his own extraordinary talent, and then burned that mix into the soul of his culture . 216 L. LESSIG, Free culture, p. 24. 217 L. LESSIG, op.cit., p. 105. 218 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 10. 219 M. FOUCAULT, Quest-ce quun auteur ? , Bulletin de la Socit franaise de philosophie, Juilletseptembre 1969, p. 73, reproduit in Dits et Ecrits, I, 1954-1968, Gallimard, 1994, p. 789-821. 220 Ibidem. 221 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 13. 222 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 14.

35

Creative Commons comme tremplin223. Dautre part, du contenu attractivit commerciale limite pourra tre facilement distribu grce lattribut Pas dUtilisation Commerciale 224. Les licences Creative Commons sont aussi particulirement appropries pour des crateurs qui ne sont gnralement pas rmunrs pour les contenus quils crent (ils sont gnralement rmunrs dune autre manire, par exemple en tant que salaris) et ont pour pratique usuelle de partager le contenu cr avec leurs pairs ou avec le public 225. On vise ici les auteurs scientifiques et les enseignants ainsi que les auteurs produisant du contenu pour des organisations sans but lucratif ou des organisations gouvernementales. Il est clair que, pour ces auteurs publiant leurs uvres sur Internet et dsireux de voir reconnatre leurs droits moraux sans entrer dans une logique commerciale, les licences Creative Commons offrent une solution aise garantissant une grande scurit juridique. A linverse, si le mobile premier du crateur est lespoir dune rmunration, Creative Commons nest pas un rgime avantageux. En toute hypothse, comme le rappelle Lawrence LESSIG, le caractre non commercial nempche en rien le crateur de retirer des profits de son uvre. Il signifie plutt quune autorisation de lauteur est requise pour faire un usage commercial de luvre, mais pas pour un usage non commercial226. Enfin, des modes dexpression spcifiques, tels que le sampling, technique consistant procder lencodage digital de musique ou de son et le rutiliser comme lment dune composition ou dun enregistrement 227, saccommode tout particulirement de la philosophie de Creative Commons. Dans un univers o les cots juridiques du sampling sont si levs ces licences permettent aux artistes de publier du contenu que dautres pourront utiliser afin de faire crotre leur forme de crativit 228. A cet effet, une licence particulire a t dveloppe pour le sampling229. Par ailleurs, les Creative Commons pourraient servir accrotre la valeur de contenu non-libre230. Lawrence LESSIG fournit ainsi les exemples dauteurs qui, paralllement, proposent leur ouvrage la vente et le diffusent librement sur Internet sous Creative Commons. Il envisage galement les Creative Commons comme seconde vie dun ouvrage. Il cite ainsi le cas dun auteur qui diffusa une version lectronique de son livre

223

B. HARTMANN, op.cit., p. 149. Voy. cependant infra les difficults que cela peut poser au regard du caractre irrvocable et perptuel de la licence Creative Commons. 224 B. HARTMANN, op.cit., p. 150. 225 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 14. 226 Ask if you want to make a commercial use. No need to ask if you want to make just a noncommercial use. L. LESSIG, CC in Review: Lawrence LESSIG on Supporting the Commons , 6 octobre 2005, http://creativecommons.org/weblog/entry/5661. 227 New Oxford American Dictionary, 2nd Edition. 228 L. LESSIG, Free culture, p. 285. 229 Voy. http://creativecommons.org/license/sampling. Voy. galement la licence CC Music Sharing permettant dautoriser le partage gratuit de musique des fins non commerciales (http://creativecommons.org/license/music). Pour un exemple concret de musique diffuse sous Creative Commons : http://www.magnatune.com. 230 L. LESSIG, op.cit., p. 284.

36

lorsque les stocks avaient t puiss et ntaient plus disponibles en librairie. Lauteur constata qu son retour dans les rayons, le prix de son livre avait augment231.

2 - Un instrument de contestation
La connotation idologique de Creative Commons est trs forte. Elles constituent un label nouveau permettant lauteur dexprimer qu il croit en quelque chose de diffrent que les extrmes du tout ou rien 232 et quil prfre lide de Certains droits rservs celle de Tous droits rservs 233. En utilisant les Creative Commons, lauteur exerce son droit de manire antinomique ce quil est devenu, du fait de lindustrie du contenu afin de dmontrer que la rhtorique du contrle et de la rmunration que nombreux aujourd'hui assimilent au droit intellectuel nest pas chose naturelle, mais est une construction 234. Creative Commons sinscrit dans le sillage de la contestation du CTEA et il est clair que lobjectif de long terme serait une refonte du droit en place. Cependant, Lawrence LESSIG envisage une redfinition des normes sociales pralablement toute action sur le plan juridique : Once the movement has its effects in the streets, it has some hope of having an effect in Washington 235. En ce sens, Creative Commons est une forme dactivisme politique 236. Creative Commons cherche faire du principe du libre accs aux uvres et de la norme de la libre culture, le mode politiquement correct dexercice du droit dauteur, tout le moins pour les artistes individuels 237.

3 - reconnu en jurisprudence
La question de la validit et de la bonne application des licences de type libre fait toujours lobjet de proccupations souvent exagres ou infondes 238. Peut-tre en raison de leur caractre alternatif , ces licences suscitent-elles le doute quant leur applicabilit relle. Si besoin tait, quelques dcisions ont cependant dj prouv que les licences Creative Commons ne sont pas une pure vue de lesprit. On peut ainsi citer le cas nerlandais Curry v. Weekend239 mettant en cause les photographies publies par lanimateur de tlvision Adam CURRY sur le site Flickr240, sous licence Paternit Pas dUtilisation Commerciale Partage des Conditions Initiales lIdentique. Le magazine Weekend en avait utilis certaines afin dillustrer un article sur lanimateur, au motif quelles taient accompagnes de la mention This
231 232

Il sagissait de Free for All, ouvrage de Peter Wayner sur le mouvement du logiciel libre. L. LESSIG, op.cit., p. 283. 233 L. LESSIG, op.cit., p. 285. 234 S.DUSOLLIER, op.cit., p. 18. 235 L. LESSIG, op.cit., p. 257. 236 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 20. 237 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 18. 238 Ph. LAURENT, op.cit., p. 331. 239 Voorzieningenrechter Arrondissementsrechtbank Amsterdam, 9 maart 2006 (Curry v. Weekend), AMI, 2006 3, pp. 87-93, note K.J. Koelman ; A&M, 2006/3, pp. 277-280, note Y. Van den Brande et J. Keustermans ; R.D.T.I., 2006, n 26, pp. 329-336, note Ph. LAURENT. 240 http://www.flickr.com.

37

photo is public . Les clichs ayant fait lobjet dune utilisation commerciale, la juridiction nerlandaise avait conclu au non-respect de la licence. Les juridictions espagnoles ont galement eu connatre dun cas impliquant du contenu licenci sous Creative Commons. La dcision Disco Bar Metropol241 du 17 fvrier 2006 concernait des uvres musicales publies sous licence Creative Commons et diffuses dans un bar. En lespce la socit espagnole de gestion collective SGAE (Sociedad General de Autores y Editores) reprochait au propritaire du bar davoir diffus sans son autorisation des uvres musicales dans son tablissement. Le tribunal de premire instance de Badajoz avait donn raison au propitaire, la nature libre des uvres diffuses tant avre. Dans cette espce, les licences Creative Commons ont permis de rappeler que les socits de gestion collective nont pas le monopole absolu de la gestion de la musique et quelles ne sont que les gestionnaires des uvres des seuls auteurs qui ont pris la dcision de leur confier cette tche 242. Creative Commons, en plaant les crateurs la base de llaboration de la licence, le conscientise quant ses droits et lui permet de choisir les termes et conditions auxquels ils dsirent soumettre lusage de leurs uvres, en ce compris loption de saffilier ou pas une socit de gestion collective 243. Tel est tout le paradoxe des Creative Commons : leur idologie vhicule bel et bien un message propritaire fort : les auteurs doivent tre libres de rgir leurs uvres 244.

Section 3 Creative Commons, un cas de private ordering

1 - Le private ordering, manifestation dun droit en rseau
Le nouveau paradigme du droit en rseau se caractrise notamment par les collaborations troites entre partenaires publics et privs, dans des logiques de gouvernance et de rgulation245 et trouve de nombreuses illustrations dans le secteur du droit des nouvelles technologies. Creative Commons, initiative caractristique de la socit civile des internautes 246, est une parfaite illustration de private ordering ou rgulation prive, car lutilisation de linformation est gouverne par des modes de rgulation dont ltendue et les limites sont dtermines par des acteurs privs et non plus par le lgislateur 247. Le systme de Creative Commons est bti sur les bases du fondement tatique mais se dploie en marge de celui-ci248. Le projet sinscrit en effet dans un modle de droit souple, flexible et ngoci, non pas en opposition mais en complment dun droit

241

Tribunal de premire instance de Badajos, 17 fvrier 2006, disponible sur http://www.derechointernet.org/node/363, cit par Ph. LAURENT, op.cit., p. 335. 242 Ph. LAURENT, op.cit., p. 336. 243 Ibidem. 244 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 23. 245 F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au rseau ? Pour une thorie dialectique du droit, Publications des Facults Universitaires Saint-Louis, 2002, p. 108. 246 D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, Introduction , in D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY (d.), iCommons at the Digital Age, p. 10. 247 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 15. 248 F. Ost et M. VAN DE KERCHOVE, op.cit., p. 119.

38

tatique parfois trop contraignant 249. De droit ngoci et non impos, il en est galement question dans le processus de dveloppement des licences, puisque les utilisateur sont invits commenter et influencer lvolution des licences par lintermdiaire doutils Internet participatifs250. Les licences Creative Commons reprsentent un processus complet de gouvernance lectronique 251 qui dveloppe la vision dun accs au droit pour tous 252. Le systme se veut littralement user friendly : les diffrentes licences prt-porter 253 permettent aux auteurs de choisir facilement et rapidement entre plusieurs options, en allgeant le formalisme inhrent aux autorisations en droit dauteur 254. La simplicit dutilisation est renforce par le rsum explicatif compos de symboles clairs qui contribuent la lisibilit de la licence. Simplifier le droit sans le dnaturer peut inciter un comportement correct juridiquement ou mme simplement le faciliter 255. Cette simplicit dutilisation est prne par le slogan no friction, no legal doubt, no middleman . En rduisant les cots doctroi des licences et en impliquant directement lauteur dans le choix de la licence approprie, Creative Commons veut le dgager de linfluence dintermdiaires et lui permettre de sapproprier le devenir de son uvre [], lautogestion prolongeant le lien personnel direct existant entre lauteur et son uvre, reconnu par le droit dauteur continental 256. En proposant un modle simple, Creative Commons vise donner lauteur les outils pour exercer ses droits de manire indpendante257. En ce sens, Creative Commons sadresse aux crateurs eux-mmes et vise leur donner la possibilit de distribuer leurs uvres aux conditions quils souhaitent 258. A terme, si la voix de Creative Commons se fait entendre, on pourrait assister une redistribution du pouvoir de cration 259.

2 - Critique du private ordering

Les tudes consacres aux licences Creative Commons sinterrogent sur lutilisation de loutil contractuel. Une premire srie darguments consiste dnoncer un retour du refoul. La rfrence aux droits de proprit et au contrat est juge paradoxale dans le cadre dun projet qui entend pourtant dnoncer la propension de certains contrats de licence interdire certains usages de luvre, dnier le bnfice de certaines exceptions ou en rgler
249

D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, La cration comme bien commun universel. Rflexions sur un modle mergent , in D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY (d.), iCommons at the Digital Age, p. 92. 250 http://wiki.creativecommons.org/Main_Page. 251 D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, op.cit., p. 91. 252 Ibidem. 253 Voy. sur http://creativecommons.org/license/?jurisdiction=be le formulaire simple permettant de gnrer la licence en quelques clics. 254 D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, op.cit., p. 91. 255 Ibidem. 256 Ibidem. 257 without requiring a lawyer to stand in the middle of the mix , L. LESSIG, Foreword in D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY (d.), iCommons at the Digital Age, p. 7. 258 N. ELKI-KOREN, op.cit., p. 57, voy. aussi le commentaire de la dcision Disco Bar Metropol. 259 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 18.

39

les conditions, limiter la revente ou la disposition de luvre ou protger des lments normalement non protgs par un droit exclusif 260. Lusage de loutil contractuel reviendrait renforcer la perception que les uvres informationnelles sont sujettes des droits exclusifs 261 en admettant que la licence est une stratgie lgitime en droit dauteur262 et que le partage est interdit dfaut dtre expressment autoris. Daucuns pinglent galement que, la possibilit pour lauteur de poser des conditions spcifiques lexploitation de son uvre revient en fait un mode individuel dadministration du droit qui prsente des similitudes avec les DRM 263, eux aussi initialement critiqus. La vision du droit dauteur comme le rsultat dune balance dintrts rend problmatique de confier une seule des parties concernes lauteur un vritable pouvoir normatif 264 lui permettant de parvenir un quilibre entre les intrts de toutes les parties 265. Cette critique, qui serait trs pertinente dans le cas des DRM, doit tre minimise en ce qui concerne les licences Creative Commons. En effet, si Creative Commons utilise le contrat de licence, il souhaite le dissocier de la notion de contrle de lutilisation des uvres qui y est gnralement associe. Le contrat de licence incarne ici cette volont de libert que lauteur souhaiterait accorder son public, lobjectif final de Creative Commons tant de stimuler la collaboration entre les crateurs afin quun large rpertoire de contenus culturels soit dsormais accessible tous, notamment aux futurs crateurs 266. Une autre critique mrite plus dattention et vise la possible confusion que peuvent engendrer ces contrats sui generis. L o une uvre estampille indique clairement quune licence est ncessaire, les uvres publies sous Creative Commons ne transmettent pas un message aussi clair. La grande varit de licences sur mesure risque de semer la confusion dans le chef des utilisateurs dsireux didentifier la licence correspondant leurs besoins et risquant de mal comprendre la porte prcise des droits et obligations attachs une uvre. A cet gard, il est utile de rappeler que lanalyse conomique du contrat comme modle permettant de corriger les dfaillances du march ne saurait tre couronne de succs que dans une situation o toutes les parties disposent dun pouvoir de ngociation gal. Tel ne sera pas le cas si la prise de connaissance du contenu des licences occasionne des cots de transactions pour certains utilisateurs. Ces incertitudes sont susceptibles daugmenter les cots de transaction et constituent un obstacle potentiellement substantiel une adoption plus rapide des licences Creative Commons 267. Cette critique fait sens et montre que certains aspects du projet ne sont pas encore mrs pour une diffusion auprs du grand public. En effet, si liconographie simple du rsum explicatif permet lutilistateur de cibler directement les usages quil peut faire dune uvre, sa comprhension ncessite un certain investissement de sa part. Pour cette raison, il

260 261

S. DUSOLLIER, op.cit., p. 15. N. ELKIN KOREN, op.cit., p. 21. 262 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 15. 263 N.A.W. HENDRIKS, op.cit., p. 3. 264 S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des oeuvres, p. 521. 265 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 520. 266 S. DUSOLLIER, Open Source et Copyleft , p. 13. 267 Z. KATZ, op.cit., p. 393. Voy. galement N. ELKIN-KOREN, op.cit., pp. 50-52.

40

semble que lusage des Creative Commons reste confin lheure actuelle la sphre des afficionados du libre. De mme, il semble correct de noter avec Niva ELKIN-KOREN que les dispositions lgales creront toujours un droit de proprit valable erga omnes, l o le contrat ne peut le garantir. En effet, si la loi demeure grave dans le roc, les termes de la licence sont susceptibles dtre dtachs du contenu au fil de ses prigrinations et les utilisateurs en aval pourraient ne plus tre lis par ceux-ci268. En toute hypothse, lautorglementation du droit dauteur mise en place par Creative Commons ne saurait remplacer totalement la lgislation, car si la pousuite de lefficacit conomique recommande sans doute de laisser le march ngocier librement les droits, cela suppose que la dtermination de ces droits et de leurs titulaires ait t auparavant effectue par la loi 269. Enfin, et surtout, la vision du droit dauteur comme le rsultat dune balance dintrts interdit de trancher en faveur dune privatisation du droit. Peut-on raisonnablement confier une partie concerne le soin de parvenir un quilibre entre les intrts de toutes les parties ? 270.

Section 4 Quel paradigme pour Creative Commons ?

Lexemple des Creative Commons, et plus largement du mouvement copyleft dmontre la possibilit dune cration hors de tout espoir de rmunration, dans une logique dissidente de partage et dans un modle conomique du don 271. Laccs la connaisance y est central, davantage que des droits de proprit forts. Le copyleft propose un modle de progrs, processus de diffusion et de collaboration incessant entre lauteur et le public dans lequel la circulation de linformation au sein du village global devient essentielle et laccs linformation prend toutes les apparences dun droit du public 272. On assiste donc un boug de la balance de la justification conomique, le ple diffusion de la connaissance prenant une importance prpondrante et se cristalisant dans un droit du public linformation. Par ailleurs, Creative Commons tient compte des intrts mis en avant par la justification en termes de publicit du discours. La vision de lauteur quittant lavant plan pour rejoindre une communaut crative base sur linteraction et la collaboration lillustre. Dans loptique de Creative Commons, la cration fait partie dun dialogue social, un discours public qui se trouve la base du langage de la culture que nous partageons 273. Creative Commons combat la matrise extensive de luvre qui se heurte au paradigme de la sphre publique. Ce dernier devrait dailleurs, selon Sverine DUSOLLIER, inspirer la rglementation de la proprit littraire et artistique 274.

268 269

R. P. MERGES, op.cit., p. 19. S. DUSOLLIER, MTP, p. 520. 270 S. DUSOLLIER, MTP, p. 520. 271 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 7. 272 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 8. 273 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 19. 274 S. DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des oeuvres, p. 523.

41

Enfin, Creative Commons sinscrit dans le sillage du paradigme des droits fondamentaux en proposant de rserver des droits de proprit littraire au nom du patrimoine commun et de laccs universel la connaissance et la culture 275. Creative Commons rejoint donc la vision que nous avions dveloppe dune justification conomique utile pour son objectif de compromis, mais ncessairement double par les objectifs suprieurs mis en lumire par la publicit du discours et les droits fondamentaux. Cependant, force est de constater que la rhtorique de Creative Commons met laccent sur le ple de laccs au public. Cette stratgie est lgitime, car Creative Commons cherche faire passer un message politique fort qui ncessite de forcer le trait sur ce point.

Section 5 Au-del des Creative Commons

Le message de Creative Commons ne doit pas tre compris comme une condamnation pure et simple du systme de proprit littraire, mais bien de la manire dont ces droits ont t exploits ces dernires annes par leurs titulaires 276. Il est fort peu probable que Lawrence LESSIG rejoigne les rangs de ceux qui affirment que la proprit littraire, cest le vol . La mthode de Creative Commons consiste davantage adopter une attitude constructive centre sur des pratiques sociales lies lexercice de droits reconnus : les droits de proprit 277. Pour Lawrence LESSIG, Creative Commons ne relve pas de largumentaire mais bien de laction : il constitue les premires tapes de la reconstruction du domaine public 278. Et il ne fait nul doute que la valeur symbolique croissante des Creative Commons sera susceptible dinduire, terme, une transformation des pratiques sociales. La stratgie subversive de Creative Commons consistant introduire de nouvelles faons dexercer le copyright pourrait saper la puissance de signification du copyright 279. Nanmoins, un changement de paradigme prend du temps : son assimilation requiert la reconstruction des thories prcdentes et la rvaluation des faits prcdents, un processus rvolutionnaire intrinsque qui est rarement luvre dun seul homme et ne se produit jamais du jour au lendemain 280. Une fois ce changement des mentalits opr, diffrents types de changements sur le plan lgislatif sont ncessaires281. Premirement, un retour aux formalits denregistrement du copyright est souhaitable pour chapper lattribution automatique de droits et afin que soit uniquement protg le contenu pour lequel
275 276

D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, op.cit., p. 93. N. ELKLIN-KOREN, op.cit., p. 66. 277 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 28. 278 L. LESSIG, Free Culture, p. 286. 279 N. ELKIN-KOREN, op.cit., p. 30. 280 T. KUHN, The Structure of Scientific Revolutions, University of Chicago Press, 1962, p. 7. 281 Des solutions intermdiaires avant un changement de lgislation sont envisageables. Cest ainsi que J. LIU (op.cit., p. 481) propose que les juges prennent en compte le temps coul depuis la cration de luvre lors de la dtermination des exceptions de fair use . Ceci leur permettrait d atteindre une balance fine entre les diffrentes justifications la base du droit dauteur, et plus gnralement celle qui reconnat limpact du temps sur ltendue de la protection . Notons cependant quune telle proposition nest praticable que dans un systme de Common law o le juge dispose dune large marge dapprciation pour la dtermination des cas de fair use.

42

lauteur souhaite une protection. Ces formalits concernent le marquage du contenu protg, lenregistrement des droits dauteur et le renouvellement de la demande de protection. Une fois le premier terme chu, le renouvellement du terme doit obligatoirement tre demand, dans le cadre dun formalisme spcifique. Ce retour au systme existant aux Etats-Unis avant 1976 aurait du sens selon Lawrence LESSIG, dans la mesure o la plupart des uvres cratives [ont] une vie commerciale relle duniquement quelques annes et la plupart des livres ne sont plus imprims aprs un an 282. Deuximement, la dure de protection doit tre revue. Dans The Future of Ideas, Lawrence LESSIG propose des priodes de 5 ans renouvelables jusqu un maximum de 75 ans283. Suite laffaire Eldred, dautres propositions ont t mises, The Economist proposant par exemple le retour au terme de 14 ans inscrit dans le Statute of Anne284. William LANDES et Richard POSNER proposent pour leur part de remplacer les dures de protection uniques trs longues par de courtes priodes renouvelables indfiniment, moyennant paiement285. En toute hypothse, la dtermination dun nouveau terme devra tre guide par les principes suivants286. Tout dabord, la dure doit tre courte et se limiter fournir lincitant ncessaire la cration, pas davantage, afin que luvre ne soit pas ligote par la loi alors quelle napporte plus aucun bnfice son auteur 287. Ensuite, une courte dure de protection limitera la ncessit dun systme dexceptions et clarifiera la dmarcation entre domaine public et contenu protg. Elle permet la dfinition dun espace sans juriste ( a lawyer-free zone ) o sont leves les ambiguits lies des notions telles que la copie prive (fair use) ou la distinction ide/expression288. Enfin, quelle que soit la dure de la protection, la leon la plus claire donne par lanalyse conomique est quune fois dtermine, cette dure ne doit pas tre rallonge 289. En dautres termes, il est vain de vouloir corriger une erreur du pass en augmentant la dure de protection, car cela ne permettra pas daugmenter le nombre dauteurs qui auraient t incits crer lpoque.

Section 6 Creative Commons dans le contexte de la mondialisation

Avant de conclure, il convient de pointer brivement les points dancrage de notre rflexion la thmatique droit et mondialisation . Creative Commons offre notre

282

L. LESSIG, Free culture, p. 134. Voy. galement infra les propositions de rformation du systme de copyright par L. LESSIG. 283 L. LESSIG, op.cit., p. 292. 284 The Economist, 30 juin 2005. 285 W. LANDES et R. POSNER, op.cit. 286 L. LESSIG, Free Culture, p. 292. Voy. galement R. TOWSE, The Economic Justification of Copyright Can it be maintained ? , IER, juin 2006, p. 124. Concernant les bases de donnes, voy. A. MAZUMDER, op.cit., p. 186. 287 L. LESSIG, op.cit., p. 292. 288 Ibidem. 289 L. LESSIG, op.cit., p. 293.

43

sens une illustration intressante des trois spcificits de lre de la mondialisation dgages par Philippe MOREAU DEFARGES290. Tout dabord, le projet Creative Commons sest dvelopp dans le creuset de rseaux de communication denses et rapides, avec comme point de mire la promotion des modes de cration offerts par Internet et les technologies numriques. Cest galement par leur biais que le projet sest dploy et a obtenu une reconnaissance lchelle mondiale. Par ailleurs, Creative Commons sest construit grce aux revendications des consommateurs des programmes des industries culturelles[] de moins en moins disposs ntre quun simple public 291. Sous cet angle, le projet peut tre vu comme luvre de la socit civile des internautes 292 daucuns parlent de nation numrique 293 et illustre bien une mondialisation marque par le dveloppement des opinions publiques 294. Cette monte en puissance des acteurs privs, en marge et parfois au-dessus des pouvoirs publics , est mettre en lien troit avec une globalisation des changes conomiques et culturels qui saccompagne de lapparition dacteurs transnationaux 295. Enfin, le combat men par Creative Commons constitue un excellent exemple d enjeu suscitant des mobilisations internationales 296. Ce projet 297 denvergure mondiale sinscrit dans un nouveau patriotisme plantaire et illustre bien comment sinstaure une nouvelle gouvernance sur Internet 298. Celle-ci vise suppler des droits tatiques trop restrictifs et parfois dsempars face un espace aussi fuyant, un objet juridique aussi mal identifi 299.

290 291

Ph. MOREAU DEFARGES, La mondialisation, Paris, PUF, 2005, p. 58. Ph . CHANTEPIE et A. LE DIBERDER, Rvolution numrique et industries culturelles, Paris, La Dcouverte, (coll. Repres), 2005, p. 109. 292 D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, Introduction , in D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY (d.), iCommons at the Digital Age, p. 10. 293 J. KATZ, Internet, la naissance dune nation numrique in Courrier international, 5 fvrier 1998. 294 Ph. MOREAU DEFARGES, op.cit., p. 58. 295 F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 108. 296 Ph. MOREAU DEFARGES, op.cit., p. 58. 297 D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, op.cit., p. 93. 298 Ibidem. 299 F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, p. 116.

44

CONCLUSION
Lunivers numrique nous oppose un tat des lieux paradoxal : alors que les technologies digitales permettent le dploiement dun ventail de crativit extraordinaire 300, la protection des uvres na jamais t aussi intense quaujourdhui. Cette surprotection est essentiellement luvre de la loi couple des dispositifs techniques particulirement restrictifs. Face la surenchre protectrice, daucuns estiment que lon na pas vraiment besoin dun systme de proprit intellectuelle pour promouvoir la cration 301. Les tenants de cette vision ne voient dans la proprit intellectuelle, qu un moyen de contrle du bien commun intellectuel et cratif par un petit nombre dindustries 302. Notre rflexion a port sur la question de savoir dans quelle mesure Creative Commons parvient naviguer entre ces deux extrmes afin doffrir ses utilisateurs le meilleur des deux mondes . Rpondre cette question impliquait de dfinir un rgime de droit dauteur quitable. Pour ce faire, nous avons examin les diffrents courants de justification de la proprit littraire. Le courant personnaliste justifie ltablissement dun droit de proprit par le travail fourni par lauteur alors que le courant utilitariste y voit le rsultat dun compromis entre incitation la cration et diffusion de celle-ci. Nous avons galement examin deux analyses rcentes qui manifestent un regain dintrt pour les utilisateurs grce aux thmes des droits fondamentaux et de la publicit du discours, dans le contexte de linflation de la protection des uvres de lesprit303. Cet examen nous a permis de cerner les enjeux de la proprit littraire et nous avons estim que les diffrentes justifications devaient converger afin de saisir pleinement les intrts en jeu. La balance des intrts mise en lumire par lanalyse conomique semble aujourdhui dsquilibre au profit du ple auteurs-diteurs . Ds lors, les justifications par les droits fondamentaux et la publicit du discours sont particulirement utiles pour redfinir ce compromis social instable par nature 304. Creative Commons parvient mnager les intrts des auteurs et revaloriser ceux des utilisateurs en dveloppant une vision du droit dauteur se justifiant par laccomplissement dune fonction sociale, dans laquelle la diffusion de linformation et la libre expression ont une importance privilgie 305. Dune part, Creative Commons naspire nullement une abolition du droit dauteur : ce serait une erreur totale, dsastreuse pour les plus importantes entreprises cratives dans notre culture daujourd'hui 306. Il ne sagit pas de combattre le modle Tous

300 301

L. LESSIG, op.cit., p. 19. J. SMIERS, La proprit intellectuelle, cest le vol ! , Le Monde diplomatique, octobre 2001, p. xxx. Voy. contra A STROWEL et al., La proprit des auteurs : un droit pour des voleurs ? , Le Monde diplomatique, octobre 2002 (http://www.monde-ciplomatique.fr/2002/10/STROWEL. 302 Ibidem. 303 Les rflexions de Sverine DUSOLLIER sur la publicit du discours font partie de son tude sur les DRM. 304 F. BENHAMOU et J. FARCHY, op.cit., p. 110. 305 C. GEIGER, op.cit., p. 389. 306 L. LESSIG, op.cit., p. 169. Voy. galement Sverine DUSOLLIER, Droit dauteur et protection des uvres, p. 517 : la vieille dame quest la proprit littraire et artistique a encore de belles annes devant elle. Si elle a pu, pendant plus de deux sicles, rgenter la protection de la cration et maintenir des conditions acceptables dune vie culturelle et politique, ainsi que le rappelle Paul Goldstein

45

droits rservs , mais bien de le complter307. Il convient, du reste, de souligner que les uvres en copyleft ou en Creative Commons ne sont pas dans le domaine public 308. Dautre part, Creative Commons manifeste un regain dintrt pour les besoins des utilisateurs, et ce sous deux aspects. Premirement, Creative Commons offre aux puristes du libre un outil de diffusion des uvres dans un modle conomique de gratuit. Cependant, cette solution ne saurait remplacer totalement le droit dauteur, car elle enlve son vidente fonction incitative une grande partie de son fondement, en tous cas si on limite lincitation que fournit le droit intellectuel une incitation financire 309. Les licences Creative Commons ne se rvlent donc utiles que pour certaines utilisations bien cibles o la question de la rmunration et des incitants la cration est secondaire. Leffet dincitation du droit dauteur est indniable et son retrait serait prjudiciable la cration. Et, si lon considre que la destination naturelle de luvre est le domaine public , il faut bien considrer le droit dauteur comme un mal ncessaire et le monopole temporaire quil accorde comme une parenthse 310. Creative Commons saccompagne en outre dune vision de lege ferenda. En revendiquant un exercice des droits de proprit intellectuelle qui favoriserait le partage et la rutilisation des uvres et non un contrle absolu de laccs cellesci 311, Creative Commons vise rquilibrer la balance des intrts. Lobjectif est en effet de construire une couche de droit dauteur raisonnable, au-dessus des extrmes qui rgnent actuellement 312. Cette approche raisonne propose de rnover le systme propritaire en rinstaurant des priodes de protection courtes et renouvelables. Elle garantira une juste allocation des ressources, autorisant les auteurs qui souhaitent rellement protger leurs uvres le faire, et permettant aux uvres pour lesquelles les auteurs ne souhaitent pas renouveler la protection dalimenter plus rapidement dans le domaine public et de dcongestionner laccs linformation. Une limitation dans le temps de la dure de protection des uvres par des droits exclusifs contribuera laccessibilit des uvres exige par le paradigme de lespace public313. La logique de partage et daccs au contenu opre un glissement dun systme o les droits sont rservs au nom de la proprit des biens vers un systme o ils le sont au nom du patrimoine commun et de laccs universel la connaissance et la culture 314. Toutefois, Creative Commons demeure pragmatique et agit sans touffer la proprit ni le domaine public 315. Sans doute est-ce l que rside le meilleur des deux mondes.

( Copyright and Its Substitutes , Wis. L. Rev., 1997, p. 866), il ny a pas de raison quelle ne puisse plus le faire lavenir . 307 L. LESSIG, op.cit., p. 284. 308 S. DUSOLLIER, Open Source et Copyleft , p. 11. 309 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 14. 310 V.-L. BENABOU, Puiser la source du droit dauteur , RIDA, n192, p. 53. 311 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 13. 312 L. LESSIG, op.cit., p. 282. 313 S. DUSOLLIER, op.cit., p. 239. 314 D. BOURCIER et M. DULONG DE ROSNAY, op.cit., p. 93. 315 A. CHANDER et M. SUNDER, The Romance of the Public Domain , California Law Review, Vol. 92, no. 5. (Oct., 2004), p. 1362.

46

47

BIBLIOGRAPHIE
Lgislation
Belgique Loi du 31 aot 1998 transposant en droit belge la directive europenne du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de donnes, M.B., 14 novembre 1998. Loi du 30 juin 1994 relative au droit dauteur et aux droits voisins, M.B., 27 juillet 1995. Proposition de loi relative au droit dauteur, aux droits voisins et la copie prive duvres sonores et audiovisuelles, Doc. Parl., Sn , sess. Extr. 1991-1992, n145-1. Loi du 22 mars 1886 sur le droit dauteur, M.B., 26 mars 1886. Etats-Unis

Digital Millenium Copyright Act, Pub. L. 105-304, 28 octobre 1998.

Copyrights Term Extension and Music Licensing Exemption Act, Pub. L. 105-198,
27 octobre 1998. Constitution, U.S.C.A. Const. Art. I 8, cl. 8. Union europenne

Directive 2001/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation, J.O.C.E., n L 167 du 22 juin 2001, p.10. Directive 96/9/CE du Parlement europen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de donnes, J.O.C.E., n L 077 du 27 mars 1996. Directive 93/98/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative l'harmonisation de la dure de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins, J.O.C.E. L 290 du 24 novembre 1993, pp. 913. Amende par la Directive 2001/29/CE du Conseil du 22 mai 2001, J.O.C.E. L 167 du 22 juin 2001, pp. 10-19. Instruments internationaux

Pacte relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels du 16 dcembre 1966, http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/a_cescr_fr.htm. Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 5 novembre 1950, http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/005.htm.

48

Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948, http://www.un.org/french/aboutun/dudh.htm. Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques du 9 septembre 1886, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/fr/ip/berne/pdf/trtdocs_wo001.pdf.

Jurisprudence
Allemagne Bundesverfassungsgericht, 29 juin 2000 (BvR 825/98), http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20000629_1bvr082598.ht ml . Espagne

Tribunal de premire instance de Badajos, 17 fvrier 2006, http://www.derecho-internet.org/node/363. Etats-Unis

Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003). France

Cass. fr., 1re ch. Civ., 2 mai 2001, D., 2001, p. 1973. Pays-Bas

Voorzieningenrechter Arrondissementsrechtbank Amsterdam, 9 maart 2006 (Curry v. Weekend), AMI, 2006 3, pp. 87-93, note K.J. Koelman ; A&M, 2006/3, pp. 277-280, note Y. Van den Brande et J. Keustermans ; R.D.T.I., 2006, n 26, pp. 329-336, note Ph. LAURENT.

Doctrine
Monographies BENHAMOU (F.) ET FARCHY (J.), Droit dauteur et copyright, Paris, La Dcouverte, 2007 (coll. Repres), 123 pp. BOURCIER (D.) et DULONG DE ROSNAY (M.) (d.), iCommons at the Digital Age, Paris, Romillat, 2004, 176 pp. Tlchargeable sous licence Creative Commons ladresse http://fr.creativecommons.org/iCommons_book.htm . CHANTEPIE (Ph.) et LE DIBERDER (A.), Rvolution numrique et industries culturelles, Paris, La Dcouverte, 2005 (coll. Repres), 122 pp.

49

CORNELIS (J.) et WYNANTS (M.) (d.), How Open is the Future? Economic, Social & Cultural Scenarios inspired by Free and Open Source Software, Bruxelles, VUB Brussels University Press, 2005, 534 pp. DUSOLLIER (S.), Droit dauteur et protection des uvres dans lunivers numrique, Bruxelles, Larcier, 2005, 582 pp. GEIGER (Ch.), Droit dauteur et droit du public linformation. compar, Paris, Litec, 2004, 442 pp. Approche de droit

GENARD (J.-L.), Les drglements du droit. Entre attentes sociales et impuissance morale, Bruxelles, Castells, Labor, coll. Quartier libre, 2000, 100 pp. HUGENHOLTZ (P.B.) (dir.), The future of copyright in a digital environment: proceedings of the Royal Academy Colloquium organized by the Royal Netherlands Academy of Sciences (KNAW) and the Institute for Information Law Amsterdam, 6-7 July 1995, La Haye, Kluwer Law International, 1996. LESSIG (L.), The Future of Ideas. The Fate of the Commons in a Connected World, Vintage books, 2001, New York, 352 pp. LESSIG (L.), Free Culture. How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, The Penguin Press, New York, 2004, 345 pp. LEVEQUE (F.) et MENIERE (Y.), Economie de la proprit intellectuelle, Paris, La Dcouverte, 2003 (coll. Repres), 123 pp. LIBOIS (B.) et STROWEL (A.) (d.), Profils de la cration, Bruxelles, Publications des FUSL, 1997, 250 pp. LOCKE (J.), Two treatises of government ; ed. with an introduction and notes by Peter Laslett, Cambridge, Cambridge university press, 1988. MERCURE (D.), Une socit monde in MERCURE (D.) (dir.), Une socitmonde ? Les dynamiques sociales de la mondialisation, De Boeck Universit, 2001. MOREAU DEFARGES (Ph.), La mondialisation, Paris, PUF, 2005, 127 pp. POSNER (R.), Economic Analysis of Law, 5th ed., Chicago, Aspen Law & Business, 1998, 802 pp. SHERMAN (B.) et STROWEL (A.), Of Authors and Origins. Clarendon Press, Oxford, 1994, 270 pp. Essays on Copyright Law,

STROWEL (A.), Droit dauteur et Copyright. Divergences et convergences. Etude de droit compar, Bruxelles, Bruylant, 1993, 722 pp. Articles

BARTHES (R.), La mort de lauteur , Manteia, n5, 4me trimestre 1968, reproduit in uvres compltes, T. 2, Ed. du Seuil, 1994, p. 491. BELLEFLAMME (P.), Le piratage des biens dinformations , Regards conomiques, UCL IRES, dcembre 2003, p. 4, http://www.uclouvain.be/regards-economiques . BENABOU (V.-L.), Puiser la source du droit dauteur , RIDA, n192, p. 53.

50

BRISON (F.) et MICHAUX (B.), La nouvelle loi du 21 mai 2005 adapte le droit dauteur au numrique , A&M, 2005, pp. 223 et s. BUYDENS (M.), DUSOLLIER (S.) et POULLET (Y.), Copyright and access to information in the digital environment , Unesco Copyright Bulletin, 2000, no. 4, p. 4, http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001238/123894eo.pdf . CHANDER (A.) et SUNDER (M.), The Romance of the Public Domain , California Law Review, Vol. 92, no. 5. (Oct., 2004), pp. 1331-1373. DUSOLLIER (S.), Incidences et ralits d'un droit de contrler l'accs aux uvres en droit europen in CRID, Le droit d'auteur : un contrle de l'accs aux oeuvres ? - Copyright : a right to control access to works ?, Cahiers du CRID, n 18, Bruxelles, Bruylant, 2001. DUSOLLIER (S.), Open source and Copyleft : Authorship Reconsidered ? , Columbia Journal of Law & Arts, 2003, vol. 26, p.281-296. ELKIN-KOREN (N.), "What Contracts Can't Do: The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons", Fordham Law Review, Vol. 74, 2005. Disponible sur SSRN: http://ssrn.com/abstract=760906. FARCHY (J.), Lanalyse conomique des fondements du droit dauteur : une approche rductrice pourtant indispensable , P.I., octobre 2006, pp. 388-395. GEIGER (Chr.), Copyright and Free Access to Information : For a Fair Balance of Interests in a Globalised World , E.I.P.R., 2006, pp. 366-373. HENDRIKS (N.A.W.), Creative Commons in Nederland : Flexibel auteursrecht , AMI, pp. 1-7. KANT (E.), Rponse la question : Quest-ce que les Lumires ? , in La philosophie de lhistoire, Paris, Denol-Gonthier, 1983. KATZ (J.), Internet, la naissance dune nation numrique , Courrier international, 5 fvrier 1998. KOELMAN (K.J.), Terug naar de bron : open source en copyleft , AMI, octobre 2008, pp. 149-155. LANDES (W.) et POSNER (R.), Indefinitely renewable Copyright , The University of Chicago Law Review, vol. 70, No. 2. (Spring, 2003), pp. 471-518. LASTOWKA (F.), Free Acces and the Future of Copyright , Rutgers Computer & Technology Law Journal, 2001, pp. 293-331. LEVEQUE (F.), Un droit dauteur trop long. Mickey a sauv sa tte, mais pas la logique conomique , Biblio du Libre http://www.freescape.eu.org/biblio, 26 mars 2003. LIU (J.), Copyright and Time : A Proposal , Michigan Law Review, Vol. 101, No. 2. (Nov., 2002), pp. 409-481. MAZUMDER (A.), Information, Copyright and the Future , E.I.P.R., 2007, pp. 180-186. MERGES (R.), A New Dynamism in the Public Domain , Boalt Working Papers in Public Law. Paper 65, 1er mars 2004, http://repositories.cdlib.org/boaltwp/65.

51

PFISTER (L.), La proprit littraire est-elle une proprit ? Controverses sur la nature du droit dauteur au XIXme sicle , RIDA, juillet 2005, pp. 117-209. RIVIERE (Ph.), Logiciels libres : et pourtant, ils tournent , Le Monde diplomatique, octobre 2005, pp. 81-83. SCHWARTZ (P.) et TREANOR (W.), Eldred and Lochner : Copyrigh Term Extension and Intellectual Property as Constitutional Property , The Yale Law Journal, Vol. 112, no. 8, Juin 2003, pp. 2331-2414. SMIERS (J.), La proprit intellectuelle, cest le vol ! , Le Monde diplomatique, octobre 2001, http://www.monde-diplomatique.fr/2001/09/SMIERS/15604. STROWEL (A.) et al., La proprit des auteurs : un droit pour des voleurs ? , Le Monde diplomatique, octobre 2002, http://www.monde-diplomatique.fr/2002/10/STROWEL. TIROLE (J.), Protection de la proprit intellectuelle : une introduction et quelques pistes de rflexion , Conseil danalyse conomique, pp. 9-47. Disponible sur http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000448/0000.pdf . TOWSE (R.), The Economic Justification of Copyright Can it be maintained ? , I.E.R., juin 2006, pp. 121-124. R. WAGNER, Information Wants to Be Free : Intellectual Property and the Mythologies of Control , Columbia Law Review, Vol. 103, no. 4, Mai 2003, pp. 995-1034. X., A fine balance. How much copyright protection does the Internet need ? , The Economist, 23 janvier 2003. YOUNG (F.), Un conte de Nol (cratif, commun, transmissible, gratuit, sign, modifiable, SACD*Scam, 2004, http://www.themastering.com/sacdscam/FR/pdf/084_creative_commons.pdf . ZEMER (L.), On the value of copyright theory , I.P.Q., 2006, pp. 55-70.

52

ANNEXE

LICENCE

PAT ERNITE

2.0,

RESUME

E X P L I C AT I F

53

ANNEXE
JURIDIQUE

LICENCE

P AT E RNITE

2.0,

CODE

54

55

56

57

58

59