LES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT ET LA HIRARCHIE DES NORMES Pierre Brunet Professeur lUniversit de Paris X-Nanterre Centre de Thorie

ie et Analyse des Normes UMR CNRS 7074 Paru dans Larchitecture du droit. Mlanges en lhonneur de Michel Troper, tudes coord. Par D. de Bchillon, Pierre Brunet, V. Champeil-Desplats et E. Millard, Paris, Economica, 2006, p. 207-221. La tranquillit de lme a deux ennemis : linaptitude rien changer et linaptitude rien supporter Snque (trad. Paul Veyne) quoi peut bien servir la thorie du droit ? Quel juriste se piquant de thorie ne sest jamais vu poser une telle question comme si elle appelait une rponse argumente susceptible douvrir une discussion entre deux universitaires ravis de perdre un peu de temps. Mais trs vite, linterrog se rend compte que la question faussement ingnue masque en ralit le dbut dun rquisitoire : on lui demande de prouver que la thorie du droit sert quelque chose avec la forte prsomption quelle ne sert rien. Et pourtant ! Combien de questions pourraient non pas tre rsolues mais tout simplement dissoutes si lon prenait quelque peu en considration certains enseignements que procure la thorie du droit. On voudrait ici tenter, modestement, de dplacer un peu la perspective sur laquelle spuisent les juristes ds lors quil est question des principes gnraux du droit. Que le lecteur toutefois se rassure : on ne lennuiera pas avec une dmonstration acadmique sur le pouvoir normatif des juges et ce, parce quen ralit ce pouvoir est, un degr ou un autre, implicitement sinon explicitement admis par tous ceux qui ont traiter des principes gnraux du droit. Mais une autre question suscite bien des dsaccords : comment situer les principes dans la hirarchie des normes ? La question a-t-elle seulement un sens ? On pourrait de prime abord en douter tant elle est rarement pose en thorie du droit. Paradoxalement, elle revient rgulirement dans la doctrine laquelle a produit plusieurs thories sur la question. Bizarrement enfin, cette question ne se pose dans le systme juridique franais que pour les principes dit gnraux mais non 1 pour les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique . On dispose ici dune explication trs pratique : ces derniers sont, dans lordre juridique franais, ncessairement situs au rang constitutionnel parce que la catgorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique est elle-mme une cration de la Constitution de 1958 via le Prambule de 1946. Fort bien. Mais il demeure que si ces principes sont reconnus par des lois, on pourrait leur attribuer une valeur lgislative. On saperoit ainsi quil ny a l rien dvident et on mesure combien lexplication rapporte et largement partage traduit un ensemble de prsupposs quil convient dexpliciter. Parmi eux, il en est un qui pse plus lourd que dautres : le droit ne saurait tre rduit un ensemble de normes arbitraires que les
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Sur ce point, il faut videmment mentionner louvrage de Vronique Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Economica-PUAM, 2001.

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hommes se donnent ; sils se les donnent, cest quelles correspondent quelque chose qui se trouve au-del de leur seule volont, ventuellement capricieuse quand bien mme elle serait gnrale, et dont la loi serait lexpression. Contrairement aux apparences, le formalisme nest donc pour rien dans cette explication : il est mis au service dun irrductible rationalisme fort rassurant, que lon peut comprendre sans approuver. Cest ce mme rationalisme qui explique les dilemmes que rencontre la doctrine lorsquelle sinterroge sur la place des principes gnraux du droit dans lordre juridique : si ces principes ont une valeur lgislative, cela signifie que le juge pourrait semparer du pouvoir lgislatif ; sils se situent au-dessus de la loi, cela signifie que le juge ordinaire pourrait contrler cette dernire ; et sils se situent sous la loi, comment expliquer quils puissent simposer lAdministration ou aux sujets de droit ? chaque fois, bien sr, surgit larrire-plan politique dune question en apparence toute juridique car sinterroger sur la place des principes gnraux dans lordre juridique revient sinterroger sur la place des juges en dmocratie. Or, comme on va le voir, aussi diverses soient-elles, les thses doctrinales relatives la place des principes gnraux cherchent toutes concilier le pouvoir crateur des juges avec le principe dmocratique selon lequel les juges ne font pas la loi. Afin de gagner en clart, on examinera les thses les unes aprs les autres avant de proposer une autre faon de poser le problme. 1. Les principes ont une valeur infra-lgislative et supra-dcrtale Cette thse fut dfendue avec brio par Ren Chapus et est aujourdhui trs largement rpandue. 1.1. Prsentation Selon cette thse, les principes nont dautre valeur que celle que le juge peut leur donner. Dire cela ne revient pas affirmer que le juge attribue lui-mme telle ou telle valeur un principe mais, au contraire, cela signifie que le juge ne peut pas donner aux principes une autre place que celle quil occupe lui-mme dans la hirarchie des organes : Le niveau auquel se situe la valeur juridique des principes gnraux du droit ne peut rsulter que du rang de leur source formelle. En droit franais, il est de principe que la valeur dune norme juridique est en relation avec le rang de lorgane qui ldicte (la hirarchie des normes 3 dorigine commune se dterminant daprs les formes et procdures ddiction) . Il reste donc dterminer quel rang le juge est situ dans la hirarchie des sources formelles du droit. Pour ce faire, il nest dautre mthode que de rechercher auxquelles des normes 4 soumises son jugement il est suprieur, et auxquelles de ces normes il est infrieur . Faut-il pour autant se situer sur les deux plans de lactivit du juge administratif, savoir, celui de linterprtation et celui de lapprciation de la validit des normes ? Non, rpond-on car dans le contentieux de linterprtation des actes le juge est de plain-pied avec toute norme quil interprte et cela parce que interprter cest, nous dit-on, rien dautre que dfinir et faire connatre ce quest le contenu dune norme dicte par une autre autorit .
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Dans deux articles qui comptent aujourdhui parmi les classiques du droit administratif : R. Chapus, De la soumission au droit des rglements autonomes , Dalloz, 1960, chr.119 ; et De la valeur juridique des principes gnraux du droit et des autres rgles jurisprudentielles , Dalloz, 1966, chr.99, dsormais repris dans Ladministration et son juge, PUF, 1999, p. 93 s. et p. 112 s. Les citations renvoient cette dition. V. aussi Droit administratif gnral, Paris, Montchrestien, t. 1, 11e d., n106. 3 R. Chapus, De la soumission au droit des rglements autonomes , cit., p. 105. 4 Ibid., p. 106 pour toutes les citations.

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Autrement dit, le juge explicite ce qua voulu lauteur de la norme et cest ce dernier qui 5 sexprime par la voix du juge . Linterprtation est donc une explicitation du sens objectif de la loi, de sorte que linterprtation se confond avec la norme interprte : elle reprsente le contenu mme de lacte en cause. De ce fait, elle simposera avec la valeur qui est celle de la norme laquelle elle sapplique et dont elle ne se dtache pas . Do une conclusion : il est impossible de dterminer le rang du juge si lon sen tient au niveau des normes quil peut interprter. Ce serait mme la rflexion inutile : ds linstant que lon a admis que linterprtation nest pas un acte de volont mais de connaissance, le produit de cet acte nest pas une norme imputable au juge mais lauteur de la norme-objet de linterprtation. En revanche, les choses changent du tout au tout quand on se place sur le plan de lapprciation de la validit des normes juridiques car l des rapports de supriorit et dinfriorit se manifestent puisque le juge peut invalider certaines normes, lesquelles sont elles-mmes infrieures dautres dont le juge ne peut ou ne doit pas examiner la validit. Ds lors, on saperoit que, dans le cadre du contrle de la lgalit des actes administratifs, le juge nest plus un traducteur mais un serviteur des lois et un censeur des dcrets . Dans ces conditions, sa place se situe entre celle de lorgane lgislatif et celle de lautorit administrative . Les principes gnraux du droit du juge administratif sont donc dots dune valeur infra-lgislative et supra-dcrtale : Luvre du juge administratif, en tant quil sexprime lui-mme (et non comme interprte du droit crit), ne peut se situer quau niveau qui est le sien dans le domaine des sources formelles du droit. Pour le connatre, un constatation suffit : le juge administratif est soumis la loi dont il ne peut pas apprcier la validit ; il est au contraire en mesure dinvalider les actes des titulaires du pouvoir 6 rglementaire . 1.2. Examen critique Cette thse est justiciable dune premire objection : elle repose sur une ptition de principe selon laquelle le juge est soumis la loi. Or, encore faut-il sentendre sur ce que tre soumis la loi veut dire. Pour Ren Chapus, cela signifie que le juge ne dispose pas du pouvoir de la rendre invalide. Mais si lon demandait pourquoi, on se verrait rpondre que le juge ne dispose pas de ce pouvoir parce quil est un juge et quun juge est soumis la loi Cette thse se fonde donc sur la dfinition officielle de loffice du juge et reprend lantienne du positivisme le plus classique : le juge est toujours subordonn la loi soit parce que son action suit la loi, soit parce que la solution du litige se trouve dans la loi. Et comme pour le positivisme le plus classique, on observe une confusion entre les sources officielles et les sources relles . Mais si cette soumission tait ce point vidente, si les sources officielles taient ce point relles, pourquoi le juge devrait-il recourir des principes ? Or cest prcisment lorsque ces lois nexistent pas ou lorsque le juge veut y droger quil en vient utiliser des principes. Il nest alors plus subordonn la loi ni quelque norme que ce soit sinon celles quil invoque lui-mme. On mesure ainsi que le juge nest pas soumis la loi : il sy soumet volontairement. Ce qui revient dire quil peut aussi sen affranchir. Ainsi, faire dpendre la valeur dun principe gnral du droit de la place que le juge occupe dans la hirarchie des organes en ayant pralablement et implicitement admis que le juge ne peut remettre en cause la loi et donc quil ne saurait le faire, cest rsoudre la question avant de lavoir pose et affirmer ce que lon doit prouver car, en ralit, le problme nest pas de
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Ibid. Comme on laura compris, ici interprter cest connatre. R. Chapus, Droit administratif gnral, ibid.

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savoir si le juge aura le pouvoir de remettre en cause la loi laide dun principe quil aura cr mais sil la remet effectivement en cause laide du principe quil cre. De l une seconde objection qui tient une contradiction propre la thse examine. En effet, parce que Ren Chapus entend se fonder sur un critre organique et formel pour analyser la situation du juge au regard de la loi, il subordonne celui-ci au lgislateur lorsquil cherche dcrire la place quoccupe le juge dans la hirarchie des organes. Cest encore ce que traduit lide assez confuse au premier abord selon laquelle, lorsque le juge administratif utilise un principe gnral du droit, il sexprime lui-mme et non en tant quinterprte du droit crit. Il faut cependant lever une quivoque : ce faisant, Ren Chapus entend reprendre la distinction entre les deux types de contentieux, celui de linterprtation et celui de lannulation des actes administratifs et, comme on la compris, le juge sexprime lui-mme 7 seulement dans le second cas . Notons, pour ne plus y revenir, que la signification de lexpression sexprimer soi-mme est loin dtre claire lorsquelle est employe non pas propos dun tre rel, dune personne physique faite de chair et dos mais dun organe juridique dont la volont na que la consistance des actes quon lui impute. Par ailleurs, moins de voir dans le juge un Csar en puissance, la proposition selon laquelle le juge sexprime lui-mme parat maladroite car on voit mal en quoi pourrait consister le lien de subordination du juge la loi si lon reconnat, ce mme juge et dans le mme temps, la facult de sexprimer lui-mme : il serait donc lauteur de la norme et non plus l interprte de la loi ? Enfin, et surtout, en admettant que le juge nest plus un interprte du droit crit mais quil sexprime lui-mme lorsquil utilise un principe gnral, peut-on encore affirmer quil est subordonn la loi et, mieux encore, peut-on le faire en prtendant se fonder sur un critre organique et formel ? La rponse ne peut qutre ngative. En effet, si une analyse organique et formelle permet peut-tre de concevoir le juge comme subordonn au lgislateur tant que le juge fait usage de la loi et fonde sur elle sa dcision, elle atteint ses limites lorsquil sagit de rendre compte de cette situation spcifique dans laquelle la dcision du juge nest prcisment plus fonde sur une loi mais sur un principe. On pourrait chercher expliquer que, si le juge nest certes pas un interprte des dispositions matrielles de loi, cest encore en vertu de la loi quil dispose du pouvoir de crer des principes gnraux du droit ou, autre variante, que la loi lhabilitant exercer un contrle de la lgalit des actes lui confrerait galement le pouvoir de crer les normes au regard desquelles la lgalit de ces actes sera contrle. Une telle solution devrait pourtant tre carte car, en ralit, lhabilitation est dpourvue de la moindre sanction. Dans ces conditions, on doit reconnatre que le juge est souverain en vertu de la loi comme lest le peuple en vertu de la Constitution : lorgane qui a le pouvoir lgal de tout faire dispose dun pouvoir suprieur celui de tous les autres organes. Afin dviter une telle conclusion, on pourrait vouloir dcrire les principes comme des ralits objectives. Mais ce serait tomber de Charybde en Scylla : si les principes existaient rellement, la question de leur place ne saurait tre rsolue laide du critre tir de leur source formelle . Il semble en dfinitive que cette thse confonde deux formes de soumission du juge la loi : une soumission juridique et une soumission politique voire idologique. Juridiquement, le juge est certes soumis la loi en tant quelle lui attribue une comptence dapplication (dont il faut aussitt dire que, parce quelle reste formelle, il en est le matre). De l, on peut tre tent de considrer que le juge est tenu de toujours respecter la lettre de la loi ou du moins son esprit et poser quil y est donc toujours soumis. Mais une telle dduction relve de la morale et non du droit objectif : en posant quil est toujours soumis la loi, on ne dcrit pas un fait,
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Autrement dit, la thorie de linterprtation mobilise rendrait compte du contentieux de linterprtation, non de lannulation.

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on prescrit un comportement dtermin voire une certaine manire de rendre compte de son action. 2. Les principes ont une valeur lgislative Cette thse a t dfendue selon deux points de vue assez diffrents. On distinguera donc, pour les besoins de lexpos deux variantes : lune prtendument positiviste et lautre prtendument raliste. 2.1. Variante prtendument positiviste 2.1.1. Expos Selon une autre thse, elle aussi largement rpandue, les principes gnraux du droit ne sont pas autre chose quune synthse constructive accomplie par le juge partir des donnes 8 juridiques que lui fournit un milieu donn . Ainsi, la valeur des principes gnraux du droit dpend de la place laquelle se situent les donnes juridiques dont le juge opre la synthse. Une longue citation permet de comprendre comment sarticule cette thse tout entire fonde sur lide que lactivit cratrice du juge reste dfinitivement subordonne au droit : ce serait une erreur de voir dans la cration du droit par le juge administratif une opration purement arbitraire. Le juge dcouvre le droit plus quil ne linvente. Dautre part, il ne sagit pas davantage pour lui de mettre en formules un droit naturel ternel ou en tout cas prexistant. Le juge administratif, dans cette uvre de dcouverte ou de construction du droit, a deux guides : tout dabord, en certains cas, le juge administratif a un guide dans le fait que, si le lgislateur na pas expressment tranch la question mme soumise au juge, il a, de faon concordante, donn une solution dans des cas plus ou moins analogues. Ainsi, en remontant au principe dont les textes spciaux sont des applications, le juge dcouvre une rgle gnrale susceptible de sappliquer un ensemble de situations non prvues par les textes, mais que lon peut rsoudre en sinspirant de ceux-ci. Les principes gnraux du droit, au sens de cette expression dans la jurisprudence du Conseil dtat, sont une mise en uvre de cette mthode dinterprtation constructive. Il peut se faire que la question pose ne reoive aucune solution sre par cette premire voie () en ce cas le juge administratif se fait vraiment lgislateur. Mais il ne traduit pas dans sa jurisprudence un tat dme subjectif : il sinspire des ncessits propres lAdministration, du respect des droits des 9 citoyens, de ltat des croyances juridiques du moment, etc. . Puis, cette doctrine distingue trois grandes catgories de principes : au niveau le plus bas se trouvent les principes qui ont une valeur suppltive et qui sappliquent dfaut de texte contraire ; au niveau intermdiaire se trouvent les principes qui ont une valeur lgislative : ils simposent lAdministration ; ce sont des lois gnrales que la loi crite applique mais le lgislateur peut valablement y droger ; enfin, au niveau suprieur se trouvent les principes valeur constitutionnelle : ils simposent au lgislateur et peuvent tre modifis par le seul constituant. Ainsi, cette thse prtend-elle se fonder sur la ncessaire unit de lordre

G. Vedel, Cours de droit administratif, Paris, 1951-1952, p. 167. Cette conception a t dveloppe par la suite dans le manuel de droit administratif du Doyen Vedel repris par le Professeur Delvolv, Droit administratif gnral, t. 1, Paris, PUF, coll. Thmis, 12e d., 1992, p. 473 et s. V. aussi, B. Jeanneau, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris, LGDJ, 1954, p. 240 s. qui parle dun pouvoir quasilgislatif du juge. 9 Droit administratif gnral, t. 1, op. cit., p. 488.

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juridique national qui serait une donne majeure du droit positif franais en ce quelle 10 traduirait lunit de ltat . Dans ces conditions, la place des principes dans la hirarchie des normes ou des sources simpose au juge qui ne dispose daucune libert en la matire. Une telle conception revient prsenter la hirarchie des sources comme un ensemble formel rvlant des valeurs substantielles : les principes seraient cette substance ncessaire que rvlent certains textes 11 formels contingents . 2.1.2. Examen critique Cette variante appelle toutefois deux observations critiques. Dune part, cette thse emploie lexpression principes gnraux du droit en deux sens diffrents : tantt pour dsigner la catgorie de principes que seul le juge administratif utilise, tantt pour dsigner les principes quutilisent tous les juges y compris le juge administratif. En jouant de la sorte sur lambigut de lexpression, elle prsuppose la ncessaire unit de lordre juridique mais ne la dmontre pas et le problme reste entier ou, si lon prfre, la 12 question rsolue avant davoir t pose . Dautre part, elle se fonde sur un prsuppos thique cognitiviste dont on prend la mesure ds lors quon sinterroge sur les critres permettant didentifier la valeur de ces principes. Comme on laura remarqu, ces principes gnraux couvrent toute lchelle des sources du droit, de la Constitution au rglement en passant par la loi ou les conventions internationales. Cette concidence ne rsulte pas dune ventuelle correspondance entre la hirarchie des normes et celle des organes. Elle procde, l encore, de cette croyance en une rationalit du droit o ce dernier est conu comme un ensemble de normes fondes sur des valeurs objectives que lon peut connatre et transcrire, en droit positif, par le biais des principes. Au fond, les principes simposent aux juges parce quils ne sont que la formalisation de valeurs extrieures eux. Dans ces conditions, et contrairement aux apparences ou aux croyances de ceux qui la dfendent, cette thse nest pas positiviste car le prsuppos qui la fonde conduit considrer que le droit ne se rduit pas au produit de lactivit volontaire des hommes, mais quil consiste en un ensemble de normes qui existeraient par elles-mmes indpendamment de la volont humaine. En dautres termes, les principes crs par les juges traduiraient la rationalit profonde de lensemble des normes que le lgislateur est parvenu exprimer. Cest encore parce quils sont conformes cette rationalit que les principes ne sauraient tre considrs comme une pure cration des juges : ils rpondent des valeurs que lon conoit comme objectives et donc extrieures ceux qui les noncent lesquels, en dernire analyse, se conforment ce que le droit exige deux. Les principes rvleraient les valeurs auxquelles le droit positif doit correspondre et quil doit exprimer parce que, loin de ntre quun ensemble de prescriptions, il est un ensemble de valeurs que la socit se donne elle-mme. Or, le prsuppos initial qui veut que lon puisse connatre des valeurs se heurte une objection
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Ibid., p. 482. V. B. Genevois, v Principes gnraux du droit , Encyclopdie Dalloz ; J.-M. Maillot, La thorie administrativiste des principes gnraux du droit. Continuit et modernit, Paris, Dalloz, p. 77 : lorsquun principe gnral puise sa source dans linterprtation dun texte, sa valeur juridique est similaire celle du texte interprt et p. 85 s. 12 Sur cette question, v. J. Meunier, Les principes non crits dans la jurisprudence constitutionnelle et administrative. lments de cartographie , in Mlanges Raymond Goy, Du droit interne au droit international, Presses Universitaires de Rouen, 1998, p. 119 s.

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sceptique bien connue : quand bien mme on admettrait que le droit vise raliser la justice, il y autant de conceptions de la justice quil y a de personnes pour en parler. 2.2. Variante prtendument raliste De son ct, Alain-Serge Mescheriakoff a fort habilement cherch montrer quil ny a pas de rapport hirarchique entre la loi et les principes mais une relation matrielle o la loi en tant quacte du Parlement est une loi spciale qui peut droger la loi gnrale que serait le 13 principe . 2.2.1. Expos Reprochant Ren Chapus de considrer les rapports quentretiennent les principes gnraux du droit avec les lois et avec les rglements comme de mme nature, ce que ne confirme pas le droit positif , il entreprend de dfinir la supriorit dune norme sur une autre partir de lanalyse de Kelsen et retient qu une norme est suprieure une autre si le fondement de validit de la seconde se trouve dans la premire . Il ajoute : en dautres termes, une norme est infrieure une autre si pour tre valide elle doit tre conforme aux dispositions de cette autre la concernant. Par suite, si une rgle de droit est pose en contradiction avec une norme juridique suprieure, elle doit tre annulable, soit empche dtre dfinitive. Le raisonnement juridictionnel donne une excellente illustration de cette relation de supriorit, lorsque le juge contrle la conformit dune rgle une autre ; la norme suprieure constitue alors la prmisse majeure du syllogisme. La supriorit dune norme sur une autre est donc garantie par lexistence dun contrle de la seconde par rapport 14 la premire . De l, il conclut que si les principes gnraux du droit sont suprieurs au rglement, ils ne peuvent tre considrs comme infrieurs la loi ni elle suprieure eux : la relation entre les principes gnraux du droit et la loi nest pas hirarchique parce que le Conseil dtat nutilise la notion de principes gnraux du droit qu dfaut de loi applicable en la matire et que si le rglement administratif contest na pas empit sur le 15 domaine lgislatif dfini par la Constitution. La jurisprudence le confirme . Ainsi, il ny aurait pas de relation hirarchique entre la loi et les principes gnraux du droit parce quil nexiste aucun conflit possible entre eux : ce sont des sources de droit complmentaires lune de lautre. Dans ces conditions, il ne fait aucun doute que les principes consacrs par le juge administratif ont une valeur lgislative. Pour autant, ces principes 16 juridiques ne simposent pas au lgislateur car la loi crite peut y droger : les principes sont des lois gnrales, le lgislateur peut y droger par une loi spciale.

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A. -S. Mescheriakoff, La notion de principes gnraux du droit dans la jurisprudence rcente , AJDA 1976, p. 596 s. not. p. 606 s. 14 Ibid, p. 605. 15 Ibid., p. 606. Il ajoute : ainsi, pour le Conseil dtat, lexistence dune loi applicable exclut celle des principes gnraux du droit. Ceux-ci supplent labsence de celle-l. On ne peut que constater que du point de vue fonctionnel les deux catgories de normes jouent le mme rle . Je souligne. 16 Ainsi, par ex. J. -D. Combrexelle, concl. sur CE, Ass., 3 dcembre 1999, Caisse de crdit mutuel de BainTresbuf, RFDA 2000, p. 582 : La rgle propose (selon laquelle le rapporteur qui, pour le compte dune autorit administrative indpendante, a instruit le dossier dune sanction ne peut participer la sance au cours de laquelle est prise la sanction) a valeur de principe gnral du droit auquel la loi pourrait, le cas chant, droger dans les limites dfinies par le Conseil constitutionnel . Cette rgle est elle-mme justifie par J.-D. Combrexelle au nom du principe dimpartialit.

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2.2.2. Examen critique Nonobstant son incontestable mrite, cette thse appelle deux objections. Dune part, elle repose elle aussi sur une ptition de principe. Certes, aujourdhui comme hier, une analyse du droit positif permettrait probablement de constater que les lois et les principes nentrent jamais en conflit. Mais est-ce vraiment parce que le Conseil dtat nutilise la notion de principes gnraux du droit qu dfaut de loi applicable , autrement dit parce quil y a une lacune ? Et en quel sens entend-on le terme de lacune ? Ds lors, la question qui se pose est de savoir si le juge est tenu de nutiliser la notion de principe gnral du droit quen cas de lacune, ou sil est le matre de lidentification dune lacune lgislative. Infrer la valeur des principes sans avoir pris la peine de rpondre cette question revient tenir pour acquis ce quil fallait dmontrer. Or, il y a de trs nombreux cas pour lesquels on peut srieusement douter du dfaut de loi applicable. De l, galement, une contradiction : on ne peut la fois soutenir que le juge est le crateur des principes gnraux en se fondant sur une thorie raliste de linterprtation et considrer comme une vidence quil cre ces principes dfaut de loi applicable. Le ralisme impose de distinguer au moins deux types de lacunes : celles logiques ou techniques et celles 17 idologiques ou axiologiques . Or, si les premires sont extrieures aux juges, les secondes sont le pur produit de leur volont. On peut clairer cela dun exemple bien connu : lorsquen 1973, le Conseil dtat dcide de faire de larticle du Code du travail selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une salarie en tat de grossesse un principe gnral du droit qui sapplique aux femmes employes dans les services publics , il ne le fait pas dfaut dune loi applicable pour des raisons techniques mais en se fondant sur un jugement de valeur selon lequel ce qui est bon pour les salaries du priv doit ltre galement pour celles du public. Une loi applicable ? Il y en avait une. Mais elle ne permettait pas de parvenir aux mmes fins. Enfin, si lon admet que le juge simpose lui-mme de ne jamais opposer ses propres normes celles du lgislateur, on doit reconnatre quil tablit bien une hirarchie entre les unes et les autres. Certes, cette hirarchie nest pas juridique au sens o la norme cre par le juge ne doit pas tre conforme celle cre par le lgislateur mais elle est au moins axiologique : la norme cre par le juge ne saurait valoir autant que celle cre par le 18 lgislateur . On mesure ainsi le caractre insatisfaisant de chacune des solutions proposes en doctrine. Cest que toutes reposent sur le prsuppos erron que la hirarchie des normes simpose aux interprtes parce que cette hirarchie est considre, aurait dit Kelsen, comme statique, au repos, donne une fois pour toutes, en sorte quil suffirait de la constater. Or, une analyse raliste permet de comprendre que ce sont les interprtes qui font la hirarchie des normes. 3. Dissolution du problme Disons-le brutalement : les principes ne viennent pas sinsrer dans une hirarchie de normes qui serait pose une fois pour toutes mais la hirarchie rsulte de lactivit mme de production du droit, ou encore, il ny a pas de hirarchie mais une hirarchisation des normes par ceux qui les produisent. Le ddicataire de ces lignes a dailleurs admirablement su dire
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N. Bobbio, Teoria generale del diritto (1960), Turin, Giappichelli, rd. 1993, p. 237 s. ; R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, 1998, Milano, Giuffr, p. 244 s. 18 Sur la distinction entre hirarchie juridique, logique et axiologique, v. R. Guastini. Teoria e dogmatica delle fonti, 1998, Milano, Giuffr, p. 124.

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pourquoi lexpression hirarchie des normes tait trompeuse : cest quelle laisse penser que les normes occupent une place ou un rang indpendamment de la hirarchie, comme si elles pouvaient exister juridiquement avant dtre insres dans une hirarchie. Or, les normes nexistent pas en dehors de la hirarchie et lon ne peut pas dire quelles sont 19 hirarchises. Cest seulement le systme juridique autrement dit, le droit qui lest . Cest pourquoi Kelsen expliquait de son ct que le systme juridique prcde la norme et non linverse : une norme ne peut pas exister juridiquement si elle nappartient pas au systme juridique. Cest ce que signifie la formule certes quelque peu trange selon laquelle la validit 20 est le mode dexistence spcifique des normes : ce mode est spcifique parce quune norme nexiste jamais seule. Cela conduisait Kelsen affirmer quune norme est dite suprieure une autre si elle dtermine le mode de production de cette norme. Le propos souffre toutefois dun excs de formalisme auquel les ralistes ont su remdier en insistant sur la volont de linterprte dans le choix de la norme susceptible de prvaloir sur lautre en cas de conflit entre les deux (mais il est inutile dinsister sur ce point). En effet, si cest bien linterprte qui identifie le rang auquel se situent les normes, on ne peut pas reconnatre linvalidit dune norme partir de son rang infrieur, pralablement identifi, pas plus quon ne peut reconnatre la validit dune norme partir de son rang suprieur : une norme ne prvaut pas sur une autre parce quelle est suprieure mais elle est dite suprieure parce que lorgane qui en fait application limpose une autre. Ainsi, est suprieure la norme que le juge tient pour telle. La maxime lex superior dont on croit quelle vient rsoudre une antinomie entre deux normes ne dcrit donc pas un fait la supriorit dune norme sur une autre mais constitue une justification de la solution de lantinomie 21 pralablement identifie . On en veut pour preuve la jurisprudence tant de la Cour de Cassation que du Conseil dtat par laquelle les juges ont fini par faire prvaloir la norme europenne mme antrieure sur la loi nationale postrieure en reconnaissant cette norme 22 europenne une supriorit quils lui avait jusque-l refuse (il nest pas ncessaire de multiplier les exemples). Encore faut-il ajouter que le juge est seul matre du choix de la maxime de rsolution de lantinomie et que ce qui vaut pour la maxime lex superior vaut tout autant pour la maxime, combien ambigu, dite lex specialis. Certes, ce critre de spcialit est conu comme ne devant pas laisser place aux prfrences personnelles parce que, lorsquil tablit quune rgle est gnrale, le juge est cens navoir recours qu un jugement de fait 23 concernant ltendue des dispositions normatives (validit matrielle, personnelle) . Cela tant, son pouvoir dapprciation ne souffre aucune limite : est donc gnrale la norme que le juge tient pour telle. Il reste que le choix du critre matriel comme critre de rsolution dventuels conflits entre les principes et la loi prsente un double avantage : celui de faire coexister la loi et le principe et de prvenir dventuels conflits entre eux. Pour le comprendre, il faut suivre lanalyse lumineuse que Riccardo Guastini a propose des trois sens diffrents dans lesquels le verbe droger est employ par les maximes contenant les prtendus critres de rsolution des antinomies (lex posterior, lex superior, lex specialis). En effet, lorsquon dit dune loi postrieure quelle droge une loi antrieure, on veut en
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M. Troper, La philosophie du droit, PUF, Que sais-je, p. 77-78. H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris Dalloz, 1962, p. 13 s. 21 R. Guastini, ibid. ; M. Troper, ibid. 22 On pense videmment aux arrts St Jacques Vabre (1975) et Nicolo (1989) tous deux fonds sur la supriorit des traits sur les lois tire de larticle 55 de la Constitution. 23 N. Bobbio, Teoria generale del diritto, op. cit, p. 209-217 et Essais de thorie du droit, trad. M. Guret, Paris, LGDJ-Bruylant, chap. 6, p. 89 s.

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ralit dire quelle labroge. Lorsquon dit dune loi suprieure quelle droge une loi infrieure, on veut en ralit dire quelle la prive de toute validit. Il ny a donc de drogation 24 proprement dite que lorsquon dit dune loi spciale quelle droge une loi gnrale . Ds lors, lutilisation de chacune de ces maximes ou critres de rsolution dune antinomie entre le principe et la loi ne produit pas les mmes consquences. Les maximes lex posterior et lex superior conduisent invitablement faire prvaloir lune des deux normes sur lautre : lantinomie est certes rsolue mais cest toujours au dtriment de lune des normes en cause. 25 Larrt Kon vient ici confirmer lanalyse : en consacrant lexistence dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique que le Conseil constitutionnel navait jusque-l jamais identifi, le Conseil dtat prouve deux choses : lune, quil peut fabriquer une norme suprieure la loi quand cela lui semble ncessaire (cest--dire juste ) ; lautre, quil lui parat prfrable dhabiller cette norme dune supriorit objective laquelle il ne 26 peut se soustraire : do la qualification retenue qui a suscit tant de commentaires . Il existe toutefois un moyen de faire coexister le principe et la loi : admettre que la loi formelle est une loi spciale qui, sans pour autant labroger ni linvalider, ne se conforme pas un principe lui-mme entendu comme loi gnrale. Elle est lexception la rgle qui, comme le veut le proverbe, confirme la rgle. Ainsi, ce critre ne sert-il pas rsoudre une 27 antinomie mais la dissoudre et le juge qui le met en uvre fait dune pierre deux coups : en mme temps quil prserve la libert voire la souverainet du lgislateur, il saffranchit dune troite subordination la loi. Cette justification en produit dailleurs dautres : une fois pos que les principes sont des normes matriellement plus gnrales que les lois, il reste justifier quelles ne sont pas le fruit de la volont du juge. Et, l encore, les solutions envisageables ne sont gure nombreuses : la plus pacifique dentre elles consiste affirmer que ces normes ne rsultent daucune volont imputable quiconque mais quelles sont lexpression dune conscience. Ainsi nest-il pas rare de lire chez certains membres des juridictions que laffirmation dun nouveau principe gnral du droit est moins la cration ex nihilo dune rgle vraiment nouvelle que la reconnaissance et la conscration dune norme jusqualors inexprime mais 28 nanmoins sous-jacente , ce qui est une autre manire de dire que les principes sont des 29 normes implicites dans la socit . Il ne faut ici jamais oublier que si lon cherchait la norme justifiant la validit de ces principes, on aurait bien du mal la trouver : hormis une habilitation purement formelle, les principes nont matriellement aucune autre justification que la justice . Ce point nest pas le moins important. En effet, au-del des faux-semblants sur le pouvoir crateur ou normatif des juges lorsquils crent, dgagent ou identifient des principes, une question cruciale demeure : pourquoi les juges prouvent-ils le besoin de consacrer un principe plutt que de tirer une norme nouvelle dune loi existante (fait dont le juge administratif est devenu coutumier comme chacun sait) ? Bref : pourquoi des principes plutt que rien, ou inversement, pourquoi rien plutt que des principes ?

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R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, 1998, Milano, Giuffr, p. 232. CE, Ass., 3 juillet 1996, Kon, Rec. 255. 26 Pour une dmonstration sattachant aux contraintes juridiques pesant sur le Conseil dtat dans laffaire, v. V. Champeil-Desplats, op. cit., p. 188-189 et Larrt Kon, produit et source de contraintes , in M. Troper, V. Champeil-Desplats et Ch. Gregorczyk (dir.), Thorie des contraintes juridiques, Paris-Bruxelles, LGDJBruylant, p. 53-61. 27 R. Guastini, ibid. 28 D. Labetoulle, concl. sur CE, Sect., 27 octobre 1978, Debout, Rec. 395. 29 R. Guastini, ibid., p. 283.

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Nul doute quune telle question appellerait quantit de rponses diffrentes procdant ellesmmes danalyses diverses. Dans lespace qui nous est ici offert, retenons-en une seule : les juges ne crent pas des principes parce que lordre juridique souffre dune lacune combler les principes gnraux ne sauraient tre confondus avec de vulgaires rgles techniques. Invoquer des principes cest, au contraire, faire un choix de valeurs qui ne peut lui-mme tre justifi que par dautres valeurs. Cela ne signifie pas que les principes sont imposs par la justice mais, si lon se veut plus raliste, que les juges quoi quils en disent se sentent autoriss juger la loi. Et ajoutons, pour viter toute mprise, que ces principes que consacrent les juges nous informent beaucoup sur les juges et fort peu sur la justice en tant que telle car il nexiste pas de justice en dehors de lopinion que sen font les juges. On tient alors un lment de rponse une autre question souvent pose : pourquoi si peu de principes ? Prcisment parce quils ne peuvent tre justifis que par rfrence la justice , 30 laquelle est chose trop labile pour tre utilise tout bout de champ par les juges . Et tout est l : la parcimonie reste, pour les juges, le meilleur moyen de concilier les principes de leur raison juridique avec les exigences de la volont dmocratique. Aucune norme morale ici, mais une ncessit stratgique voire politique : de mme quil vaut mieux prvenir un conflit, mieux vaut viter davoir qualifier la loi formelle de loi spciale drogeant la loi gnrale, 31 au risque de paratre usurper un pouvoir qui nest pas le sien . La question de la place des principes dans la hirarchie des normes prsente ainsi le mrite de nous faire toucher du doigt la pertinence dune thorie raliste de linterprtation dsormais familire. Elle permet galement de comprendre que la hirarchie des normes dont parlent les juges ne consiste gure en la description du mode de production du droit au sens o lentendait Kelsen mais en une donne objective, qui existe indpendamment deux et 32 laquelle ils ne peuvent se soustraire, une hirarchie, en un mot, naturalise . Or, et le paradoxe nest quapparent, cette naturalisation de la hirarchie des normes remplit une fonction non ngligeable dans le discours judiciaire sinon juridique car elle constitue une excellente garantie que les dcisions des juges nexcderont pas les limites du cadre que cette hirarchie impose ; elle fournit ceux qui une justification du pouvoir normatif quils se reconnaissent ; elle contribue, en un mot, lobjectivation du droit. Si la thorie du droit ne dispose certes pas dune rponse toute faite aux questions des juristes, du moins peut-elle servir deux usages : poser les questions autrement, poser dautres questions.
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Cest peut-tre pour la mme raison que tous les principes utiliss par le juge administratif franais ne sont pas systmatiquement rattachs la catgorie des principes gnraux du droit ; le terme semble parfois ne dnoter rien dautre quune norme gnrale dont le fondement de validit se trouverait dans une autre norme positive ; on pense, par exemple, au principe de transparence appliqu la passation des contrats et impos par les sources europennes (v. P. Brunet, Lempire du principe de transparence ou le ct obscur de la force , Revue des Contrats, 2006-2, p. 487-495). 31 Rien dtonnant, ds lors, ce que les membres des juridictions en viennent parfois faire lapologie de lautolimitation des juges (v. M. Ameller, Principes dinterprtation constitutionnelle et autolimitation du juge constitutionnel (OCDE, Istanbul, mai 1998 disponible ladresse Internet : http://www.conseilconstitutionnel.fr/dossier/quarante/notes/princint.htm)). Certes, raisonner ainsi nest pas banal : cest, dans le mme temps, avouer sa puissance et craindre ses effets. On peut cependant rester sceptique quant lide que les techniques dinterprtation garantissent lautolimitation car cela ne revient qu dplacer le problme et continuer se bercer de lillusion que les auteurs des normes se soumettent aux normes quils crent. Nest pas Ulysse qui veut 32 Naturalisation qui prend parfois la forme des exigences inhrentes la hirarchie des normes , expression dont le Conseil dtat est devenu trs friand aprs son arrt Nicolo (sauf erreur, depuis larrt du 18 juin 1993, Institut franais dopinion, Rec. 178) et quil semble employer pour dsigner toutes les normes quil fera prvaloir, le cas chant, sur la loi nationale ou une interprtation de cette dernire quune autorit administrative produirait dans une circulaire.