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Droit compar de la responsabilit administrative

vendredi 13 novembre 2009, de 16h00 19h30


Table ronde organise par La Chaire "Mutations de l'Action Publique et du Droit Public", Sciences Po. Le dveloppement de la responsabilit administrative en droit allemand Prof. Dr. Ulrich Stelkens, DHV Speyer *

En droit allemand, le droit de la responsabilit administrative consiste en un ple-mle de rgles de diffrente nature : Ainsi, il se compose aussi bien de dispositions constitutionnelles que de rgles lgislatives ordinaires de la Fdration et des Lnder, de rgles de droit public et de droit priv, de rgles crites et dune part assez importante dlments de droit coutumier et prtorien. Sur tout cela, se superposent des rgles dorigine europenne, dcoulant la fois de la jurisprudence Frankovich de la Cour de Justice des Communauts Europennes et des dispositions indemnitaires de la Convention europenne des droits de lhomme. Fritz Ossenbhl, le doyen du droit de la responsabilit administrative en Allemagne, rsume de faon pertinente ltat de cette matire : Selon lui, le droit de la responsabilit administrative nest pas bas sur un systme complet et matriellement cohrent, il est plutt le rsultat dune volution, forge au cours des sicles. Ainsi, les bases et les tats de fait de la responsabilit sont marqus et encombrs par des concepts traditionnels, parfois dpasss, qui se sont accumuls et qui perdurent jusqu nos jours. Daprs Ossenbhl, ceci est la raison pour laquelle le droit de la responsabilit administrative actuellement en vigueur namne pas seulement contradictions et dissensions, mais parfois mme de grotesques absurdits.1

Lauteur remercie Mlle Hanna Schrder, Institut allemand de recherche sur ladministration publique (FV) de Speyer, pour la rdaction de ce texte en franais. Ossenbhl, Staatshaftungsrecht, 5me d. 1998, p. 438.

2 La doctrine est unanimement du mme avis et exige une rforme.2 Dans les annes 1970, on a entrepris une tentative de rforme qui aboutit en 1981 une loi fdrale sur la responsabilit publique (Staatshaftungsgesetz). 3 Mais cette loi a t dclare inconstitutionnelle par la Cour constitutionnelle fdrale puisque le lgislateur fdral ne disposait pas de la comptence lgislative en la matire. 4 En ltat actuel des choses, une rforme semble invraisemblable. Pourtant, en 1994, une rforme constitutionnelle a fond une comptence lgislative fdrale en la matire. 5 Mais dautres dispositions constitutionnelles, garantissant la comptence du juge ordinaire en matire dune partie des fondements juridiques de la responsabilit administrative (Art. 14 al. 3 phrase 3 et Art. 34 phrase 2 de la Loi fondamentale), interdisent de confier toute la matire au juge administratif, ce qui empche une rforme valable. 6 De plus, il faut dire que les politiciens nont quun intrt assez limit changer le systme : Compte tenu de la complexit de la matire, et notamment de la ncessit dharmoniser le droit de la responsabilit administrative non seulement avec les autres droits et obligations du citoyen vis--vis de lAdministration, mais aussi avec les rgles indemnitaires du droit social, et en plus compte tenu de limpact diffus du droit communautaire, entreprendre une rforme serait un travail dHercule ingrat. De plus, une telle rforme nest pas vraiment avantageuse dun point de vue lectoral. En outre, les Lnder sont assez rticents : Comme la plupart des tches administratives pouvant dclencher une responsabilit administrative relvent de leur comptence, ils craignent que tout changement prvu par une loi fdrale concernant leurs obligations indemnitaires puisse avoir une influence ngative sur leur budget. Ceci dit, je dois dabord fixer les limites du thme de ma prsentation : Je me concentrerai uniquement sur la responsabilit administrative pour des actes illgaux. lintrieur de ce domaine, je ne traiterai que des rgles donnant droit une indemnisation pcuniaire ; la raison pour cela apparatra au cours de mon expos. De plus, je ne parlerai gure des implications du
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V. p. ex. Hans Peter Bull/Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8me d. 2009, n1098 ss. ; Bernd Grzeszick, in: Hans-Uwe Erichsen/Dirk Ehlers (Dir.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 13me d. 2006, 42 n2 ss; Wolfram Hfling, in: Wolfgang Hoffman-Riem/Eberhard Schmidt-Amann/Andreas Vokuhle (Dir.), Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2009, 51 n1 ss.; Jrn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6me d. 2009, n1242.; Hans-Joachim Koch/Rdiger Rubel/Sebastian M. Heselhaus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3me d. 2003 , 9 n1 ss.; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17me d. 2009 , 25 n1 ; Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9me d. 2008, n1077 ss. Staatshaftungsgesetz (StHG) du 26 juin 1981 (BGBl I 553). Bundesverfassungsgericht, 19. 10. 1982 2 BvF 1/81, BVerfGE 61, 149 ss. Gesetz zur nderung des Grundgesetzes (Articles 3, 20a, 28, 29, 72, 74, 75, 76, 77, 80, 87, 93, 118a et 125a) du 27 oct. 1994 (BGBl I 3146). Il y a eu une tentative de changement de ces garanties constitutionelles anachroniques en 2008 (cf. Johannes Untereitmeier, Die Bereinigung der Rechtswegzuweisungen im Staatshaftungsrecht, BayVBl. 2009, p. 289 ss.), mais ce projet a finalement t abandonn pour des raisons pas trs claires.

3 droit europen en la matire. En outre, je ne crois pas quil soit intressant de dcrire en dtail dans quelles conditions on peut obtenir des dommages et intrts de lAdministration en cas de faute. Je veux plutt me concentrer sur deux aspects : Dans une premire partie, je montrerai que la situation actuelle du rglement de la responsabilit administrative est plusieurs gards lie la question de savoir si, et le cas chant dans quelle mesure, cette matire fait partie du droit priv. En Allemagne, cette question est toujours lie la rpartition des comptences lgislatives entre la Fdration et les Lnder et au dveloppement dun droit administratif dans le Reich de la constitution de 1871 (I). Dans une deuxime partie, jesquisserai limpact de cette problmatique sur ltat actuel du droit de la responsabilit administrative. De plus, je prsenterai une nouvelle approche du phnomne de la responsabilit administrative, dveloppe par la jeune doctrine allemande. Cette approche, qui commence avoir des impacts sur la jurisprudence, a tendance publiciser dfinitivement le droit de la responsabilit administrative (II). I. Les causes anciennes des problmes de la responsabilit administrative en Allemagne : Le rglement de la responsabilit administrative relve-t-il du droit priv ? La situation actuelle de la responsabilit administrative est troitement lie au rglement partiel de cette matire par le 839 du Code civil allemand (Brgerliches Gesetzbuch BGB) et par lart. 77 de la Loi relative lApplication du Code civil (Einfhrungsgesetzbuch zum Brgerlichen Gesetzbuch EGBGB). Le 839 BGB stipule la responsabilit dlictuelle du fonctionnaire pour violation de ses obligations de fonction envers un tiers, quand lobligation viole avait pour but de protger les intrts des tiers. Lart. 77 EGBGB prcise de manire laconique que lentre en vigueur du BGB naffecte pas les rgles des Lnder concernant la responsabilit de ltat et des communes pour les dommages causs par leurs fonctionnaires lors de la mise en uvre de la puissance publique dont ces derniers sont investis. Pour comprendre la porte de ces dispositions, il est indispensable desquisser le traitement de la responsabilit administrative avant lentre en vigueur du BGB, puisque la jurisprudence de lpoque a naturellement influenc la codification (A). Pourtant, aprs lentre en vigueur du BGB, la lgislation sest loigne de ces origines (B).

4 A) La responsabilit administrative en Allemagne jusqu lentre en vigueur du Code civil allemand (Brgerliches Gesetzbuch) Avant la fondation du Reich en 1871 et jusqu lentre en vigueur du Code civil allemand (Brgerliches Gesetzbuch BGB) au 1er janvier 1900, il nexistait pas un droit priv allemand, mais plusieurs droits privs locaux, datant davant la fondation du Reich. Mais aussi bien concernant les tats allemands que concernant le Reich, la question de la responsabilit administrative se posait de la manire suivante : Les rgles du droit commun de la responsabilit dlictuelle taient-elles applicables quand lAdministration commettait une faute en enfreignant le principe de lgalit ? La raison de ce questionnement tait simple : Dans aucun des tats allemands ni dans le Reich nexistait une justice administrative qui pouvait condamner lAdministration payer des dommages-intrts. Mais partout en Allemagne, il tait reconnu comme principe gnral du droit que lAdministration devait tre traite comme un simple citoyen quand elle se comportait comme une personne prive, p. ex. en concluant un contrat qui selon son objet aurait pu aussi tre un contrat entre personnes prives, ou en provoquant un accident. 7 LAdministration tait alors soumise au droit priv et aux juridictions ordinaires et juge sur la base des normes du droit civil. Ce principe, dnomm fiscus iure privato utitur , ntait pas seulement considr comme principe gnral du droit, mais aussi comme condition imprative de ltat de droit et de lgalit devant la loi. 8 1. La responsabilit dlictuelle de ltat selon le droit civil commun allemand jusquen 1900 a) La soumission de lAdministration au droit priv concernait aussi la question de sa responsabilit dlictuelle. Pour comprendre les problmes qui se posaient cet gard, il faut pourtant savoir quen dehors des territoires dans lesquels le Code Napolon avait t introduit (ctait le cas dans les territoires prussiens de la rive gauche du Rhin, en Bade, en Hesse et dans le Palatinat bavarois), les droits privs locaux allemands ne connaissaient pas de rgle
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Nanmoins, les droits privs locaux prvoyaient beaucoup de privilges fiscaux , accordant ltat dans ses rapports de droit priv des conditions particulirement favorables aussi bien au niveau matriel que procdural, et ce uniquement du fait de sa qualit dtat comme p.ex. lancien principe gnral du droit selon lequel ltat disposait en vertu de la loi, pour toutes ses crances quelles quelles soient, dune hypothque sur les immeubles de ses dbiteurs. Cf. Reichsgericht, 28. 6. 1881 III 44/81 RGZ 5, 136 ss. Julius Hatschek, Die rechtliche Stellung des Fiskus im Brgerlichen Gesetzbuche, VerwArch 7 (1899), 424 ss.; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Tome I, 1re d. 1895, pp. 53 s. et p. 138; v. aussi Otto Mayer, Zur Lehre des ffentlich-rechtlichen Vertrages, AR III (1888), 1, 35. Pour limportance actuelle de ce principe en droit allemand v. Ulrich Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, pp. 57 ss.

5 gnrale comparable lart. 1384 al. 3 du Code civil, selon lequel le commettant doit rpondre des dommages causs par ses prposs dans les fonctions auxquelles il les a employs. Dans cette situation, il se posait la question de savoir si les personnes morales soit des personnes morales de droit priv soit des personnes morales de droit public comme ltat ou les communes sont capables de commettre une faute entranant une responsabilit dlictuelle. Ntant pas des tres humains capables de commettre des fautes eux-mmes, il sagissait de savoir si on pouvait, en dehors des relations contractuelles, imputer les fautes de ses reprsentants une personne morale. Selon Friedrich Carl von Savigny, ctait impossible, puisque les rgles de reprsentation ne sappliquaient pas en matire de responsabilit non-contractuelle. 9 b) Pourtant, la jurisprudence a prfr tablir une analogie entre les personnes morales et les personnes naturelles, suivant en cela (du moins partiellement) la thorie dite thorie dorgane dOtto von Gierke. Selon cette thorie, les actions des organes dune personne morale sont directement imputables cette personne morale, sans ncessit de recourir la thorie de reprsentation. La personne morale tait donc considre comme capable de commettre des dlits par le truchement de ses organes. 10 La jurisprudence appliquait cette construction juridique surtout dans les cas dans lesquels une personne morale tait poursuivie pour manquement son obligation dite dassurer la scurit de circulation . Ainsi, en vertu dun principe originaire du droit romain, celui qui permet au public daccder ses locaux ou ses terrains y est responsable de la scurit de circulation. Ce principe est important en droit allemand, puisquil ny existe pas de responsabilit gnrale du fait des choses. Lors dun accident, une responsabilit dlictuelle nest donc engage quen cas de manquement fautif cette obligation dassurer la scurit de circulation . Une personne morale peut-elle alors tre responsable dun tel manquement ? La jurisprudence laffirmait. Le Reichsgericht reconnaissait un principe gnral selon lequel toute personne morale de droit priv ou de droit public devait reconnatre les actions de ses reprsentants comme ses propres actions, puisquelle ne pouvait agir et acqurir des droits que par le biais de ces reprsentants. Ainsi, les actions dlictuelles de leurs reprsentants pouvaient tre imputes aux personnes morales. Cette imputation tait pourtant limite aux actions des reprsentants dits reprsentants organiques, c.--d. les reprsentants prvus par la loi et disposant dun pouvoir de reprsentation dorigine lgale, comme le directeur dune socit, le maire dune commune ou encore le chef dune autorit administrative. Cette restriction sexplique par le fait dj
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Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, Zweyter Band, 1849, pp. 317 ss. Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung (1887), p. 788 ss.; v. ce sujet Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4me d. 2002, 10 I 2 b, pp. 250 ss.

6 nonc quil nexistait pas de responsabilit dlictuelle gnrale du commettant pour ses prposs. Les personnes morales ne devaient donc pas tre discrimines par rapport aux commerants individuels. 11 2. La responsabilit administrative pour lexercice de la puissance publique comme problme particulier a) Concernant la responsabilit de ltat pour lexercice de la puissance publique, la jurisprudence suivait pourtant plutt la thorie de Savigny en stipulant quune responsabilit administrative pour exercice fautif de la puissance publique ne peut tre reconnue que si cette responsabilit a t fonde spcialement par le droit crit ou le droit coutumier. Selon le Reichsgericht, une telle stipulation manquait dans les territoires prussiens et les territoires dits territoires du ius commune , dans lesquels le droit romain sappliquait encore. Concernant ces territoires, le Reichsgericht ne reconnaissait pas de responsabilit dlictuelle de ltat, puisquil existait un principe gnral selon lequel pouvait tre tenu pour responsable en matire dobligations dlictuelles seulement celui qui avait caus un dommage par sa propre faute. 12 Dans les territoires en question, seule tait donc possible une responsabilit dlictuelle du fonctionnaire, fonde soit par application des rgles gnrales du droit de la responsabilit dlictuelle, 13 soit par application des rgles spciales concernant la responsabilit dlictuelle des fonctionnaires vis--vis des tiers, rgles qui taient aussi considres comme faisant partie du droit priv. 14 Ltat du droit tait diffrent dans le royaume de la Saxe, o la jurisprudence avait reconnu une responsabilit administrative comme composante dun droit local coutumier. 15 Dans les territoires dans lesquels le Code Napolon tait en vigueur, les juges allemands contrairement leurs homologues franais appliquaient tout simplement lAdministration les dispositions de lart. 1384 al. 3 du Code civil concernant la responsabilit du commettant, et ce aussi dans les cas de non-respect du principe de lgalit. 16

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Reichsgericht, 5. 5. 1893 III 42/93 RGZ 31, 246, 248 ss.; Reichsgericht, 19. 12. 1899 III 245/99 RGZ 45, 168, 169; Reichsgericht, 25. 10. 1900 VI 158/00 RGZ 47, 241, 242 s.; Reichsgericht, 17. 12. 1900 VI 359/00 RGZ 47, 328, 329; Reichsgericht, 4. 2. 1901 VI 309/00 RGZ 48, 297, 298. Reichsgericht, 8. 4. 1884 III 367/83 RGZ 11, 206, 211; Reichsgericht, 5. 11. 1891 VI 118/91 RGZ 28, 335, 348; Reichsgericht, 22. 4. 1902 VII 51/02 RGZ 51, 219, 220. Curt Kirbach, Die Haftung des Beamten nach BGB. 839, 1907, p. 6. Cf. ltude gnrale de Werner Freund, Die Verantwortlichkeit des Beamten fr die Gesetzmigkeit seiner Handlungen, AR I (1886), pp. 355 ss. Cf. surtout OLG Dresden, Annalen des kgl. Schs. Ober-Landes-Gerichts, Tome 6, pp. 533, 537 ss. ; OLG Dresden, Annalen des kgl. Schs. Ober-Landes-Gerichts, Tome 21, pp. 414, 417 ; H. Delius, Die Beamtenhaftpflichtgesetze des Reiches und der Lnder, 4me d. 1929, p. 59. Reichsgericht, 1. 7. 1881 III 438/81 RGZ 5, 48 ss.; Reichsgericht, 17. 11. 1896 II 205/96 RGZ 38, p 371 ss.

7 b) Il est ncessaire de souligner que la jurisprudence concernant la non-existence dun principe gnral de responsabilit administrative ntait pas fonde sur lide selon laquelle the king can do no wrong , mais sur la thorie de lincapacit dlictuelle de toute personne morale, thorie dduite du droit romain, 17 bien quen doctrine il existait aussi une tendance chercher des raisons spcifiques de droit public pour expliquer pourquoi ltat ne pouvait pas tre tenu pour responsable des actions illgales de ses fonctionnaires. 18 Pourtant, il est tonnant que la jurisprudence nait jamais expliqu pourquoi, concernant lobligation dassurer la scurit de circulation , elle suivait la thorie dorgane dOtto von Gierke, reconnaissant la capacit des personnes morales de commettre des dlits, alors quen matire de responsabilit administrative pour lexercice de la puissance publique, elle appliquait la thorie de reprsentation de Friedrich Carl von Savigny, entranant la non-responsabilit de lAdministration pour les fautes commises par ses fonctionnaires. c) La raison de cette apparente contradiction est peut-tre simple : 19 Largument selon lequel il faut traiter de manire gale les personnes morales et les personnes physiques ne pouvait convaincre que dans les cas o une personne morale agit (par le truchement de ses organes) comme une personne physique, p. ex. en ouvrant des terrains ou des locaux au public. Or aucune personne physique ne dispose de la puissance publique. Quand lAdministration met en uvre la puissance publique, elle nest alors pas comparable aux personnes prives et il ne va donc pas de soi quelle soit responsable des fautes commises dans ce contexte selon les rgles de la responsabilit dlictuelle de droit commun. Ainsi, le principe fiscus iure privato utitur , qui oblige soumettre lAdministration au droit civil quand elle se comporte comme une personne prive, ne peut pas tre invoqu ici. d) Ceci dit, la responsabilit administrative pour exercice de la puissance publique tait assez tt reconnue comme une matire de droit public, ce qui amenait la doctrine essayer de trouver un fondement diffrent pour cette responsabilit. Aujourdhui encore, il semble p. ex. convaincant quOtto Mayer ait essay de lgitimer une telle responsabilit par lide de lquit : Selon Mayer, chaque atteinte de lAdministration aux droits du citoyen ne peut tre quitable que si cette atteinte pse de manire gale sur tous les citoyens. Quand un acte illgal de lAdministration lse un (seul) citoyen, lunique moyen de rtablir lquit est alors lindemnisation du citoyen concern sur des moyens du trsor public, auquel chaque

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Cf. p. ex. Edgar Loening, Die Haftung des Staates aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten nach deutschem Privat- und Staatsrecht, 1879, pp. 7 ss. Pour une tude approfondie v. Jrgen Kohl, Die Lehre von der Unrechtsunfhigkeit, 1977, pp. 93 ss. Cf. Loening (note 17), pp. 93 ss.; pour une tude approfondie v. Kohl (note 17), pp. 78 ss. Cf. U. Stelkens (note 8), pp. 102 ss.

8 contribuable contribue de manire gale. 20 Ce fondement de la responsabilit administrative semble galement assez rpondu dans dautres tats europens. 21 e) Finalement, il faut chercher savoir pourquoi le juge ordinaire se dclarait comptent pour les litiges concernant une telle responsabilit administrative, en principe reconnue comme manant du droit public. Il est vrai que concernant ltat et les autres entits du droit public, le juge ordinaire ntait en thorie comptent que pour les litiges relevant du droit civil. Pourtant, il tait admis que la justice ordinaire pt tre comptente pour certains litiges patrimoniaux , mme si ces derniers taient en principe des litiges de droit public. 22 Cela concernait surtout des demandes dindemnisation ou de dommages-intrts en argent : Dans ces cas, on considrait quun jugement condamnant lAdministration payer de largent ne pouvait tre qualifi d immixtion du juge ordinaire dans les affaires de lAdministration 23 et quil faisait plus au moins partie du droit coutumier que lAdministration se soumt au juge ordinaire quand il ne sagissait que dargent . 24 B) La responsabilit administrative en Allemagne depuis lentre en vigueur du Code Civil allemand (Brgerliches Gesetzbuch) La diffrenciation entre la responsabilit dlictuelle de ltat selon les rgles du droit civil et la responsabilit administrative pour exercice de la puissance publique a d tre importe dans le Brgerliche Gesetzbuch pour une raison vidente : Le Reich ne disposait que de la comptence lgislative en matire de droit priv, ce qui incluait la rglementation des rapports juridiques entre les citoyens et les administrations des tats fdrs comparables aux rapports de droit entre personnes prives. Par contre, les rapports de droit entre les citoyens et les administrations des tats fdrs non comparables aux rapports de droit entre personnes prives ne pouvaient tre rgls par le Reich, mais relevaient en tant que droit administratif de la seule comptence lgislative des tats fdrs. 25

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O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht II, 1re d. 1896, pp. 345 ss. et pp. 358 ss. ; voir ce sujet Hfling (note 2), 51 n17 s. Cf. Athanasios Gromitsaris, Rechtsgrund und Haftungsauslsung im Staatshaftungsrecht, 2006, pp. 17 ss. Cette comptence par tradition est clairement dcrite dans un jugement du Reichsgericht datant du 12. 3. 1918 III 296/17 RGZ 92, 310 ss. ; v. galement U. Stelkens (note 8), pp. 98 ss. V. p. ex. Reichsgericht, 6. 6. 1899 II 144/99 RGZ 44, 225, 227. Cf. Reichsgericht, 10. 3. 1941 V 35/40 RGZ 166, 218, 227 ss.; v. aussi Gerhard Lassar, Der Erstattungsanspruch im Verwaltungs- und Finanzrecht, 1921, pp. 61 ss.; U. Stelkens (note 8), pp. 91 ss. Pour une tude approfondie concernant notamment lvolution du Code de procdure civile (ZPO) et du Code civil (BGB) v. U. Stelkens (note 8), pp. 53 ss. et 82 ss.

9 1. La responsabilit administrative dans le BGB a) Pour cette raison de rpartition des comptences lgislatives, le BGB ne contient pas de dispositions concernant la responsabilit administrative pour exercice de la puissance publique. Au contraire, lart. 77 EGBGB prcise de manire dclaratoire que la responsabilit de ltat et des autres entits publiques relve cet gard dune rglementation spciale de droit public. Le 89 al. 1 et le 31 BGB codifiaient par contre le principe selon lequel lAdministration, dans les cas o elle se comporte comme une personne prive, doit rpondre aux dommages causs aux tiers par ses organes comme une personne morale de droit priv. 26 Le 839 BGB stipulait en plus comme protection minimale une responsabilit dlictuelle personnelle du fonctionnaire pour violation de ses obligations professionnelles envers un tiers quand lobligation viole avait pour but de protger les intrts des tiers. Sagissant dune norme rglant uniquement des relations entre personnes prives, elle appartenait incontestablement au droit priv, mme quand laction fautive engageant la responsabilit du fonctionnaire consistait en lexercice de la puissance publique. Mais pour protger les fonctionnaires, leur responsabilit tait limite : Sauf en cas daction volontaire, le fonctionnaire ne pouvait tre condamn au paiement de dommages-intrts que sil nexistait aucune autre possibilit pour la victime dobtenir une rparation de la part dun tiers. En plus, toute rparation tait exclue si le sinistr avait manqu dexercer contre laction nuisible un recours direct prvu par la loi. c) Par la suite, une partie des Lnder a codifi une responsabilit administrative pour exercice de la puissance publique. 27 Mais jusquen 1919, ce ntait pas le cas dans les tats de Brme, Hambourg, Lippe, Mecklenburg-Schwerin, Mecklenburg-Strelitz, Saxe-Altenbourg, SaxeMeiningen, Schaumburg-Lippe et Schwarzburg-Rudolfstadt. Pourtant, dans le Royaume de la Saxe, le Reichsgericht reconnaissait encore lexistence dun droit coutumier (de droit public) en matire de responsabilit administrative. 28 Et dans les territoires dans lesquels le Code Napolon avait t applicable, lart. 1384 al. 3 de ce mme Code tait considr comme toujours en vigueur mais seulement en tant que rgle de droit public concernant la responsabilit administrative.29 La construction de la responsabilit administrative pour exercice de la puissance publique a pourtant t diffrente dans les Lnder qui dictaient des
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Cf. les citations dans larrt Bundesverfassungsgericht, 19. 10. 1982 2 BvF 1/81, BVerfGE 61, 149, 177 ss.; Susanne Pfab, Staatshaftung in Deutschland, 1997, p. 5 s. ; U. Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, 1998, pp. 137 ss. Cf. Delius (note 15), p. 4, p. 47 ss.; W. Krner, Die Beamten-Haftpflicht im Reich und in den Bundesstaaten, 1911, pp. 24 ss. Reichsgericht, 15. 10. 1903 VI 214/02 RGZ 55, 365 ss. Reichsgericht, 16. 2. 1903 VI 372/02 RGZ 54, 19, 21 s.

10 lois nouvelles en la matire. Conformment aux termes de lart. 77 EGBGB, ces lois nouvelles embrayaient sur la responsabilit personnelle du fonctionnaire selon le 839 BGB. Cette construction juridique a tabli une rfrence au droit de la fonction publique, rfrence qui a pris de plus en plus dimportance, de manire faire apparatre par moments la question de la responsabilit administrative comme une problmatique propre au droit de la fonction publique. La raison politico-juridique de cette isolation tait le souhait de faire aussi profiter ltat des privilges des fonctionnaires stipuls au 839 BGB, notamment pour des raisons fiscales. Ainsi, on a parfois conclu une responsabilit seulement subsidiaire de ltat, qui prenait la relve si la saisie-excution du patrimoine du fonctionnaire responsable selon la rgle du 839 BGB restait sans succs. 30 d) Dans dautres tats fdrs par contre, la responsabilit administrative fonctionnait dj selon le modle oppos, toujours en vigueur de nos jours, de la responsabilit administrative indirecte. Daprs ce modle, ltat se charge envers la personne lse de la responsabilit du fonctionnaire tablie par le 839 BGB, tout en gardant la possibilit dune action rcursoire contre le fonctionnaire. 31 Par le biais dune cession de dettes, ce modle ne remplace que le dbiteur du 839 BGB. 32 La loi du 1er aot 1909 sur la responsabilit de ltat et dautres personnes morales de droit public pour des manquements professionnels de fonctionnaires lors de la mise en uvre de la puissance publique 33 introduisit la responsabilit administrative selon ce modle dans toutes les provinces prussiennes. Le Reich instaura cette forme de responsabilit administrative pour ses fonctionnaires par la loi du 22 mai 1910 sur la responsabilit du Reich 34 . Ce modle de la responsabilit administrative indirecte a galement pour consquence de faire profiter de manire indirecte le trsor public, qui se charge de cette responsabilit , des privilges de responsabilit des fonctionnaires selon le 839 BGB. Ceci tait dailleurs probablement la seule motivation de cette construction juridique. 35 2. Responsabilit administrative et constitution a) Lors de llaboration de la Constitution de Weimar (Weimarer Reichsverfassung WRV) en 1918, un groupe de dputs se pronona en faveur du rglement de la question de la
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Comme p. ex. en Alsace-Lorraine, Hesse, Reu ltere Linie, Saxe-Weimar et SchwarzburgSondershausen: cf. Pfab (note 26), p. 10. En Anhalt, Bavire, Bade, Braunschweig, Lbeck, Oldenbourg, Reu jngere Linie, Saxe-CoburgGotha, Waldeck et Wurtemberg. Cf. seulement Ossenbhl (note 1), p. 10 s. GS p. 691. Ce dispositif fut tendu aux professeurs par le Gesetz zur Ergnzung des Gesetzes vom 1. August 1909 vom 14. Mai 1914 (GS p. 117). RGBl S. 798. Cf. U. Stelkens (note 26), pp. 141 s.

11 responsabilit administrative dans la constitution du Reich, afin de garantir enfin une responsabilit administrative pour lexercice de la puissance publique dans tous les Lnder. 36 La Constitution de Weimar du 11 aot 1919 garantit alors comme droit fondamental en son art. 131 al. 1 que
Lorsquun fonctionnaire, dans lexercice de la puissance publique dont il est investi, viole ses obligations de fonction envers un tiers, la responsabilit incombe par principe lEtat ou la collectivit au service de laquelle il se trouve. Laction rcursoire demeure possible. Le recours devant les tribunaux ordinaires ne doit pas tre exclu.

Le modle de la responsabilit administrative indirecte tait alors devenu le modle constitutionnel. Dautres modles ne furent pas discuts. La dernire phrase de larticle cit ci-dessus sexplique encore par le fait que la Constitution de Weimar ne garantissait pas un recours juridictionnel contre lAdministration. En revanche, selon la tradition, les tribunaux ordinaires devaient tre comptents pour les questions de responsabilit administrative, sans que les Lnder pussent exclure cette possibilit de recours. b) Par la suite, le Reichsgericht a assez rapidement reconnu que lart. 131 de la Constitution de Weimar tait directement applicable et ne pouvait tre limit par la lgislation des Lnder. 37 De plus, le tribunal largit le champ dapplication de cette disposition en dfinissant comme fonctionnaire au sens de lart. 131 al. 1 de la Constitution de Weimar toute personne enrobe par ltat de puissance publique, qui contrevient ses obligations lors de la mise en uvre de cette dernire , sans exiger que cette personne soit ncessairement fonctionnaire au sens de la lgislation sur la fonction publique. 38 Nanmoins, le Reichsgericht a aussi clairement trac les limites des prestations en dommages-intrts : En principe, selon le 249 BGB, celui qui doit des dommages-intrts est tenu une restitution en nature. Concernant la responsabilit selon le 839 BGB, ce principe aurait pu aboutir p. ex. une demande de retrait dun acte administratif illgal. Le Reichsgericht a pourtant dcid quune telle demande ne pouvait tre fonde sur lart. 131 de la Constitution de Weimar, puisquune condamnation y donnant suite aurait constitu une atteinte au principe de sparation des pouvoirs. 39 c) Aprs la guerre, la disposition de lart. 131 al. 1 de la Constitution de Weimar a t reprise lart. 34 de la Loi fondamentale (LF), tout en perdant pour des raisons peu lucides 40

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Cf. Pfab (note 26), p. 11 ss.; U. Stelkens (note 26), pp. 147 s. Reichsgericht, 29. 4. 1921 III 373/20 RGZ 102, 166, 177 ss. Reichsgericht, 3. 11. 1922 III 201/22 RGZ 105, 334, 335; pour un aperu de lvolution de la jurisprudence cet gard v. Ulrich Stelkens, Amtshaftung und Regress bei Schdigungen durch Verwaltungshelfer, JZ 2004, p. 656, 659 s. Reichsgericht, 10. 7. 1934 III 32/48/34 RGZ 145, 137, 140. Cf. Pfab (note 26), p. 15 ss.; U. Stelkens (note 26), pp. 186 ss.

12 son statut formel de droit fondamental, tant dsormais place dun point de vue systmatique dans le titre concernant les relations entre la Fdration et les Lnder. De plus, la disposition de lart. 34 de la Loi fondamentale a subi quelques modifications par rapport lart. 131 de la Constitution de Weimar, modifications qui avaient pour but de sanctionner llargissement du champ dapplication de cette disposition par la jurisprudence du Reichsgericht. De plus, lart. 34 LF contient certaines prcisions concernant laction rcursoire, que je ne peux pas traiter ici. 41
Art. 34 LF : Lorsquune personne, dans lexercice dune fonction publique dont elle est investie, viole ses obligations de fonction envers un tiers, la responsabilit incombe par principe lEtat ou la collectivit au service de laquelle elle se trouve. Laction rcursoire demeure possible en cas de faute intentionnelle ou de ngligence grossire. Le recours devant les tribunaux ordinaires ne doit pas tre exclu pour laction en dommages-intrts ni pour laction rcursoire.

d) Malheureusement, ces dispositions de lart. 34 de la Loi fondamentale ne tiennent pas compte de lintroduction dune vrai justice administrative en Allemagne, introduction fonde sur lart. 19 al. 4 de la Loi fondamentale selon lequel quiconque est ls dans ses droits par la puissance publique dispose dun recours juridictionnel. Cet article garantit la fois leffectivit et lexhaustivit de la protection juridictionnelle contre les actes du pouvoir excutif. 42 Pourtant, la garantie du recours devant les tribunaux ordinaires pour laction en dommages-intrts fut conserve lart. 34 de la Loi fondamentale, rapprochant ainsi le droit de la responsabilit administrative du droit civil, ce qui provoque depuis lors des confusions en doctrine et jurisprudence. II. Problmes actuels et une solution par rorientation ? Pour donner un aperu des problmes actuels de la responsabilit administrative en Allemagne, il faut dabord souligner quil ne fait aucun doute que lexistence dune responsabilit administrative pour des actes illgaux est une exigence de ltat de droit.43 Mais en conclure que seule une responsabilit administrative qui accorde des dommagesintrts indpendamment de lexistence dune faute personnelle des personnes responsables 44 correspond ces exigences, est toujours rest une simple affirmation sans preuve valable. La Cour constitutionnelle fdrale a au contraire affirm que la Loi fondamentale garantit en son art. 34 seulement une responsabilit administrative en cas de faute et donc justement pas une

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Pour les problmes concernant laction rcursoire v. U. Stelkens (note 38), pp. 660 s. Cf. Christian Autexier, Introduction au droit public allemand, 1997, n315. Cf. seulement Maurer (note 2), 25 n9. P. ex. Hfling (note 2), 51 n21; Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997, p. 234.

13 responsabilit administrative complte . 45 Si lon dcide de considrer cela comme donn, je peux maintenant me concentrer sur les contradictions et dissensions, voire les grotesques absurdits, qui caractrisent actuellement le droit allemand de la responsabilit administrative (A). Ensuite, je prsenterai une nouvelle conception de la responsabilit administrative, dveloppe par la jeune doctrine allemande sur la base des anciennes dispositions interprtes la lumire du droit public (B). A) Les problmes actuels Les problmes actuels trouvent leur origine surtout dans le fait quau sicle dernier, la jurisprudence a essay de crer de nouvelles bases juridiques de la responsabilit administrative plus favorables au citoyen en tablissant des analogies pourtant convaincantes uniquement en apparence. Je veux vous en donner deux exemples : 1. Des analogies douteuses a) Tout dabord, il est important de savoir quen droit civil allemand, la responsabilit contractuelle est plus favorable la parti lse que la responsabilit dlictuelle, notamment puisquelle prsume une faute si lauteur du dommage narrive pas prouver le contraire (cf. 280 al. 1 phrase 2 BGB). Pour cette raison, la jurisprudence a assez tt admis le concept dune responsabilit administrative quasi-contractuelle. Lide qui fonde ce concept est que certains rapports de droit public entre lAdministration et ladministr sont tellement comparables aux rapports contractuels entre personnes prives, quil est justifi dy appliquer par analogie les rgles de droit civil sur la responsabilit contractuelle entre les parties. Ont p. ex. t qualifies de rapports quasi-contractuels les relations entre un fonctionnaire et son employeur, les relations entre un colier et lcole, les relations entre un usager et un service public, etc. 46 Pourtant, la jurisprudence na jamais russi tablir clairement les critres selon lesquels un rapport de droit public entre lAdministration et ladministr doit tre considr comme quasi-contractuel. 47 Et souvent, on se demande pourquoi le seul fait quune relation de droit public entre ladministr et lAdministration soit comparable dune quelconque manire un contrat de droit civil peut justifier une responsabilit administrative plus favorable que lors dautres relations de droit administratif, souvent beaucoup plus dangereuses pour ladministr.
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Bundesverfassungsgericht, 19. 10. 1982 2 BvF 1/81, BVerfGE 61, 149, 198 ; Bundesverfassungsgericht, (3me Chambre du 1er Snat), 20.11.1997 1 BvR 2068/93 NVwZ 1998, 271 (272). Cf. Thomas Meysen, Die Haftung aus Verwaltungsrechtsverhltnis, 2000, p. 19 ss. Cf. Maurer (note 2), 29 n3.

14 b) Le deuxime exemple danalogie douteuse est encore plus important : Pour contourner lexigence dune faute au sens du 839 BGB en rapport avec lart. 34 de la Loi fondamentale, la jurisprudence a de plus essay de construire une responsabilit administrative en cas dillgalit par analogie avec les dispositions de lart. 14 al. 3 de la Loi fondamentale sur lindemnisation en cas dexpropriation. Lide tait que si lexpropri a droit une indemnisation mme en cas dexpropriation lgale, il a fortiori droit une indemnisation en cas dexpropriation illgale. Par contre, la jurisprudence civile a considr comme expropriation illgale non seulement une expropriation sans base lgale, mais aussi toute lsion directe (et nayant pas seulement le caractre dun simple accident) de la proprit par lAdministration. Ainsi, chaque atteinte illgale la proprit pouvait tre considre comme expropriation illgale ouvrant droit indemnisation. Or selon la Cour constitutionnelle fdrale, cette argumentation ne peut trouver sa base dans lart. 14 de la Loi fondamentale. 48 Le Bundesgerichtshof a donc chang son argumentaire, se rfrant dsormais au droit coutumier comme base lgale, sans que cela change grand-chose au rsultat. 49 Pourtant, il se pose la question de savoir pourquoi seule la proprit est protge par cette jurisprudence, tandis que les autres droits fondamentaux, notamment le droit la vie et lintgrit physique ainsi que la libert professionnelle, ne sont pas protgs de cette manire. En doctrine, il y a dsormais des tendances qui souhaitent largir la jurisprudence dcrite ci-dessus toute atteinte directe aux droits fondamentaux. 50 Mais dans cette discussion, il ne faut pas oublier quil existe une srie de dispositions du droit crit sur lindemnisation des personnes victimes dune arrestation ou dune dtention illgales (notamment lart. 5 al. 5 de la Convention europenne des droits de lHomme) ou dautres actions illgales de la part des polices judiciaire et administrative. 51 La cration dun principe gnral de droit non-crit selon lequel chacun a droit une indemnisation en cas de lsion de ses droits fondamentaux par lAdministration doit alors tenir compte des diverses rgles spciales du droit crit bases sur un tel principe, tout en le concrtisant de manire diffrente. 2. Fixation inadquate sur les termes du droit crit a) Il ny a pas que lambition prtorienne visant complter la responsabilit administrative qui pose problme, mais aussi le fait qu certains gards, la jurisprudence

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Bundesverfassungsgericht, 15. 7. 1981 1 BvL 77/78 BVerfGE 58, 300 ss. ; pour une analyse v. Maurer (note 2), 27 n33 ss. Pour une analyse du dveloppement de la jurisprudence v. Ossenbhl (note 1), p. 213 ss. Cf. Hfling (note 2), 51 n90 ss. Cf. Manfred Baldus/Bern Grzeszick/Sigrid Wienhues, Staatshaftungsrecht, 3me ed. 2009, n244 ss.

15 semble tre fixe sur les termes et la construction de lart. 34 de la Loi fondamentale et ses prdcesseurs tout en perdant de vue le sens de ces rgles. Je veux vous en donner deux exemples aussi : b) Le premier concerne la question plutt banale de la responsabilit administrative pour de simples accidents (de la route). Ici, il est important de savoir que lart. 77 EGBGB et lart. 131 de la Constitution de Weimar utilisent le terme ffentliche Gewalt pour dcrire le champ dapplication de la responsabilit administrative de droit public. Ce terme, quon doit traduire correctement par puissance publique , comme je lai fait jusquici, doit littralement tre traduit par force publique . Le Reichsgericht dj en a dduit que larme et la police, mme quand elles circulent tranquillement sur les routes, exercent toujours la force publique vis--vis des tiers, peut-tre parce que lide dune arme circulant avec ses vhicules sur les routes comme un simple citoyen tait inconcevable lpoque wilhelmienne. Par la suite, la jurisprudence a dvelopp des critres plus ou moins dlirants on ne peut les caractriser autrement , pour dterminer si lAdministration exerce la puissance publique en participant la circulation routire. 52 Pour garantir lgalit de traitement de tous les usagers de la route, la jurisprudence a pourtant appliqu directement la lgislation spciale sur la responsabilit en cas daccidents de la circulation, ce qui donne un ple-mle de droit civil et de droit public peu comprhensible. 53 Cet exemple montre quune partie du chaos dans le droit de la responsabilit administrative est due au fait quon na pas trouv jusqualors des critres convaincants pour distinguer les cas dans lesquels lAdministration est responsable selon le droit commun des dlits ( 89, 31 en rapport avec les 823 ss. BGB) des cas o sapplique la responsabilit codifie au 839 BGB en rapport avec lart. 34 de la Loi fondamentale. c) Le deuxime exemple concerne plutt une question de principe : Comme je lai dj nonc dans lintroduction, la garantie du recours devant les tribunaux ordinaires pour laction en dommages-intrts a depuis toujours empch et empche encore lheure actuelle la rforme et lharmonisation de la protection juridique primaire et secondaire en matire de responsabilit administrative. La jurisprudence administrative a p. ex. assez tt reconnu quelle peut grce au principe de lexhaustivit de la protection juridictionnelle contre les actes du pouvoir excutif condamner lAdministration fournir toutes sortes de prestations, donc aussi des prestations ayant un caractre de dommages-intrts sous forme de prestation en nature. Mais puisque les actions en dommages-intrts contre lAdministration relvent en
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Cf. lanalyse de la jurisprudence par U. Stelkens (note 8), pp. 534 ss. Cf. lanalyse de la jurisprudence par U. Stelkens (note 8), pp. 545 ss.

16 principe de la comptence du juge ordinaire, la justice administrative sest sentie oblige de limiter son pouvoir en dcidant quen cas de violation de droits subjectifs, le juge administratif ne peut condamner lAdministration qu la cessation de cette violation et le cas chant au rtablissement de la situation davant la violation ou bien dune situation quivalente. Par contre, le juge administratif ne peut condamner lAdministration tablir une situation qui aurait exist si la violation ntait jamais intervenue. 54 De lautre ct, le Bundesgerichtshof reste fidle la conception selon laquelle, sur la base du 839 BGB en rapport avec lart. 34 de la Loi fondamentale, on ne peut obtenir que des dommages-intrts en argent. En effet, il a dcid que lart. 34 de la Loi fondamentale na pas chang la construction de la responsabilit administrative comme responsabilit indirecte, et que cette dernire disposition est donc interprter la lumire de la responsabilit personnelle du fonctionnaire instaure par le 839 BGB, qui est seulement transfre lAdministration. Cest la raison pour laquelle on ne peut invoquer lart. 34 LF pour demander des prestations que le fonctionnaire pourrait fournir titre personnel ; comme le fonctionnaire en tant que personne physique ne dispose pas de la puissance publique (quil exerce seulement au nom de lAdministration), lAdministration ne peut tre condamne sur la base de lart. 34 LF une restitution en nature, mais seulement au paiement de dommages-intrts en argent. 55 Ainsi, ni devant les tribunaux administratifs ni devant les tribunaux ordinaires, on ne peut demander une restitution en nature qui restituerait la situation qui aurait exist si lacte illgal ntait jamais intervenu : Cest une limitation de la responsabilit administrative qui peut savrer importante dans certains cas. B) La ncessaire publicisation du droit de la responsabilit administrative Les problmes actuels du droit de la responsabilit administrative ont donc un caractre assez htrogne, qui est peut-tre aussi d au fait quil sagit l de la branche la plus vieille du droit administratif allemand, branche qui a t ds le dbut abandonne la jurisprudence des tribunaux ordinaires. Cette jurisprudence sest dveloppe pendant environ 140 ans comme un long fleuve tranquille : Au dpart, chaque pas pouvait sexpliquer, mais avec le temps la jurisprudence sest de plus en plus dtache des sources du droit crit, de la doctrine et le plus souvent aussi du sens de la responsabilit administrative. Pour une rforme, il ne suffit donc pas de codifier simplement la jurisprudence : Il faut repenser le systme complet, ce qui

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Cf. pour cette diffrentiation Baldus/Grzeszick Wienhues (note 51), n20 s. Bundesgerichtshof (Grande Chambre civile), 19. 12. 1960 GSZ 1/60 BGHZ 34, 99, 104; Hfling (note 2), 51 n21.

17 entrane une publicisation dfinitive de la matire, susceptible de rsoudre beaucoup de problmes. 1. La dcouverte de liens entre responsabilit administrative et droits fondamentaux a) Une approche nouvelle de la responsabilit administrative consiste la concevoir au sens matriel en tant que droit fondamental ou plus prcisment en tant que complment ncessaire la mise en uvre des droits fondamentaux, comparable la garantie du droit un recours juridictionnel 56 . Les lments historiques, notamment lart. 131 de la Constitution de Weimar, ainsi que les influences europennes peuvent en effet mener cette conclusion. Concernant les influences europennes, 57 il faut dabord prendre en compte que lart. 41 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne est clairement bas sur une telle conception de la fonction de la responsabilit administrative. Cette disposition garantit en son alina 3 en tant que partie intgrante du droit une bonne administration chaque personne un droit indemnisation en cas daction illgale des organes communautaires.58 Le traitement de la responsabilit administrative dans le domaine du Conseil de lEurope semble encore plus explicite. Cela concerne en premier lieu le rle tout fait prminent que confre la Convention europenne des droits de lhomme aux prestations indemnitaires en tant que parachvement de la protection des droits de lhomme. Ici, lon peut dabord mentionner lart. 5 al. 5 CEDH, qui garantit explicitement toute personne victime dune arrestation ou dune dtention contraires aux droits de lhomme un droit indemnisation, immdiat et sans condition de faute, qui fait intgralement partie du droit la libert et la sret, 59 et qui implique le droit des dommages-intrts. 60 Sy ajoute lart. 41 CEDH, qui habilite la CourEDH lors de violations de la Convention accorder la personne lse une satisfaction quitable . Cette disposition implique galement que le devoir dindemnisation lors de violations des droits de lhomme est une compensation minimale qui fait intgralement partie des droits de lhomme eux-mmes. 61

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Cf. p. ex. Michael Sachs, in: Klaus Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1988, 67 V 4, p. 748. Cf. Ulrich Stelkens, Staatshaftungsreform im Mehrebenensystem, DV 2005, pp. 770, 772 ss. Cf. Siegfried Magiera, in: Jrgen Meyer (Dir.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europischen Union, 2me d. 2005, Art. 41 n18; Ralf Bauer, Das Recht auf eine gute Verwaltung im Europischen Gemeinschaftsrecht, 2002, p. 140. Bundesgerichtshof, 10.1.1966 III ZR 70/64 BGHZ 45, 46, 49 ss.; Bundesgerichtshof, 31.1.1966 III ZR 118/64 BGHZ 45, 58, 65 ss. Bundesgerichtshof, 29.4.1993 III ZR 3/92 BGHZ 122, 268 (279 ss.). Vgl. Ossenbhl (note 1), p. 530.

18 b) Cet ancrage explicite du rle protecteur de la responsabilit administrative envers les citoyens, qui sexprime dans la Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne et la CEDH, doit aussi tre pris en compte lors de linterprtation de la Loi fondamentale : En effet, limportance que ces textes accordent la responsabilit administrative est, dans le cadre de lunion constitutionnelle europenne et comme le soutient une doctrine rcente, un argument dcisif en faveur dun ancrage de la responsabilit administrative directement dans les droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale. Ce faisant, on confre aux droits fondamentaux, outre leur fonction dfensive originaire, une fonction compensatoire ou indemnitaire lors de violations qui ne peuvent tre rpares autrement. 62 Ainsi, indpendamment de lart. 34 LF, du moins la responsabilit pour les violations des droits fondamentaux par lAdministration nest plus la disposition du lgislateur ordinaire. Ceci signifie que des restrictions lgislatives et jurisprudentielles de la responsabilit administrative ne doivent pas seulement respecter la disposition plutt insignifiante de lart. 34 LF, mais aussi les droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale. Et en effet, dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale, on trouve des premiers indices qui laissent penser que la Cour adhre cette conception des choses. 63 2. Les consquences dune publicisation de la responsabilit administrative a) Cette rorientation nest pas sans consquences pratiques. Pour en donner un exemple, je vais quitter le domaine du droit matriel de la responsabilit administrative, parce quen droit de la responsabilit administrative comme dans tous les domaines juridiques, le droit matriel ne vaut que pour autant quil puisse simposer dun point de vue procdural. Ainsi, il se pose la question de savoir quelles dispositions permettent concrtement la mise en uvre de demandes indemnitaires en matire de responsabilit administrative. En pratique, on semble davis quil revient au final aux tribunaux de donner la rponse cette question. Ainsi, selon cette conception, lAdministration peut naturellement donner suite une telle demande, mais elle ny est oblige que quand la victime a fait reconnatre sa rclamation en justice et peut donc se prvaloir de lautorit de la chose juge. Mais jusque-l, lAdministration peut ne pas
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Cf. avant tout Bernd Grzeszick, Rechte und Ansprche, 2002, pp. 186 ss.; Daniel Rder, Haftungsfunktion der Grundrechte, 2002, pp. 150 ss., 199 ss.; cf. aussi Hfling (note 2), 51 n83 ss.; Friedrich Schoch, Effektuierung des Sekundrrechtsschutzes, Die Verwaltung 34 (2001), pp. 261, 274, 278 ss.; Johannes Unterreitmeier, Grundrechtsverletzung und Geldentschdigung kein zwingendes Junktim?, DVBl 2005, 1235 (1237 ss.); pour un avis plus rticent v. Athanasios Gromitsaris (note 21), pp. 91 ss.; Sachs (note 56), 66 III 2, pp. 683 ss. Cf. Bundesverfassungsgericht (1re chambre du 1er snat), 26. 8. 2002 1 BvR 947/01 NJW 2003, 125 (126); Bundesverfassungsgericht (2e chambre du 1er snat), 27. 12. 2005 1 BvR 1359/05 NJW 2006, pp. 1581 ss.

19 reconnatre son tort et esprer que la victime sabstiendra dagir en justice. Cette vision des choses semble dcouler du fait que en raison de la comptence des tribunaux ordinaires en matire de responsabilit administrative on assimile toujours le droit de la responsabilit administrative au droit civil.64 b) Pourtant : Si le droit dobtenir des dommages-intrts en matire de responsabilit administrative revt le caractre dun droit subjectif de droit public, la dcision concernant la reconnaissance de droits indemnitaires en matire de responsabilit administrative devient une comptence lie de lAdministration. 65 Il en dcoule que lAdministration agit de manire illgale si elle refuse de donner suite une demande indemnitaire fonde en matire de responsabilit administrative. Le refus dune telle demande par principe est alors une violation des obligations de fonction du fonctionnaire responsable de la dcision, susceptible dentraner des sanctions disciplinaires. De la mme manire, il devrait aller de soi quil fait partie des fonctions de tutelle administrative de veiller ce que des demandes indemnitaires fondes en matire de responsabilit administrative ne soient pas illgalement refuses. c) De plus, si lon envisage la responsabilit administrative comme ancre dans les droits fondamentaux, il convient de tenir compte en cette matire aussi du concept de la protection des droits fondamentaux par des moyens de procdure. Pour cela, il faut tout dabord concevoir la situation, dans laquelle une victime approche lAdministration pour faire valoir une demande indemnitaire, en tant que procdure administrative non contentieuse. Ainsi, le principe de lgalit de lAdministration devrait impliquer que ladministration en question soit oblige, le cas chant, dtablir doffice, conformment au 24 al. 2 VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz Loi sur la procdure administrative non contentieuse), le fondement ventuel dune demande indemnitaire. Ce faisant, elle est notamment tenue, conformment au 24 al. 2 VwVfG, de prendre en compte doffice aussi les circonstances favorables au demandeur. d) Ainsi, il est tout fait cohrent que le Tribunal administratif suprieur (Oberverwaltungsgericht OVG) de Rhnanie du Nord-Westphalie a dans une telle procdure reconnu au demandeur le droit daccs aux dossiers sur la base de la Loi sur la libert

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Cf. p. ex. Bundessozialgericht, 12.11.2003 B 8 KN 1/02 U R. BSGE 91, 269 (272). Pour les dveloppements suivants v. U. Stelkens (note 57), pp. 778 s.; U. Stelkens, Zum Erfordernis einer Staatshaftung gegenber juristischen Personen des ffentlichen Rechts, DVBl 2003, 22 (23 s.); de manire explicite en ce sens aussi BVerfG (1re chambre du 1er snat), Beschl. v. 26.8.2002, NJW 2003, 125 (126). Thoma (in: Nipperdey [Dir.], Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1929, p. 27 s.) va dans le mme sens en comprenant lart. 131 WRV en tant que droit de prestation.

20 dinformation (Informationsfreiheitsgesetz) du Land de Rhnanie du Nord-Westphalie. 66 En effet, cela permet au demandeur de vrifier si lAdministration ne dissimule pas des informations dont la connaissance est ncessaire pour la mise en uvre de sa demande indemnitaire. linverse, il nest pas justifiable que le 3 n 1 lit. g de la Loi fdrale sur la libert dinformation (Informationsfreiheitsgesetz IFG 67 ) semble vouloir exclure dans ces cas le droit linformation et laccs aux dossiers. 68 Pourquoi serait-ce dsavantageux au sens du 3 n 1 IFG pour une administration daccorder le droit daccs aux dossiers un demandeur, lui permettant ainsi de fonder sa demande indemnitaire, si elle remplit par lmme son obligation, dcoulant du principe de lgalit de lAdministration, de donner suite des demandes indemnitaires fondes en matire de responsabilit administrative ? La rtention consciente dinformations ncessaires pour fonder des demandes indemnitaires en matire de responsabilit administrative est en tout cas tout simplement inconciliable avec les principes dun tat de droit. e) Le fait de se concentrer de cette manire sur le renforcement des droits de la victime dans la procdure administrative non contentieuse en matire de responsabilit administrative a une autre consquence susceptible de simplifier une rforme du droit en vigueur, savoir de dsamorcer la question de la comptence de juridiction ! En effet, cette question perd son caractre primordial si, en amont de la procdure contentieuse, sappliquent les droits bien connus de la procdure administrative non contentieuse. Ceci aurait galement pour consquence que le comportement de ladministration concerne en amont du procs, p. ex. la faon de rejeter une demande ou le manque de justification dun tel rejet, pourrait justifier une simplification ou un renversement de la charge de la preuve en faveur du demandeur dans un litige devant les tribunaux ordinaires. Conclusion Une rforme du droit allemand de la responsabilit administrative ne peut avoir du succs si elle se limite soit quelques retouches plus ou moins importantes, soit la codification dune jurisprudence somme toute incohrente. En effet, pour concevoir un projet de rforme valable, il faut analyser les raisons de la situation actuelle, en cherchant savoir si ces raisons sont fondes ou si elles ont plutt un caractre accidentel. Mais surtout, le droit de la responsabilit
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OVG NRW, 8.5.2002 21 E 349/02 NWVBl 2003, 23; OVG NRW, 19.6.2002 NVwZ-RR 2003, 800 NVwZ-RR 2003, 800, 801. Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz IFG) v. 5.9.2005 (BGBl I 2722). Cf. pourtant Heribert Schmitz/Serge-Daniel Jastrow, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, NVwZ 2005, 984, 992.

21 administrative doit tre restructur en fonction de critres de droit public et non plus de droit civil. La reconnaissance de la responsabilit administrative comme exigence de ltat de droit ancre dans les droits fondamentaux facilite la mise en uvre dune telle conception.