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ETUDES

DE

DROIT CONSTITUTIONNEL

LIBRAI RIE ARMAND COLIN

EMILE BOUTMY tudes politiquea. Un Vol. in-18 jsus, broch........... 3 fr. 50 lments d'une Psychologie, politique du Peuple amricain (la Naton, la Patrie, l'tat, la Religion. Un vol. in-18 jss (2 D.ITION),.broch........................................4 fr. " Essai d'une Psychologie politique du Peuple anglais au XIX' slcle. Un vol. in-18 jsus (3 DITION), br.. 4 fr." Le Dveloppement de la Constitution et de la Socite politique en Angleterre. Un vol. in-18 jsus (5 EDITIOM), broch ................................................................... 3 fr. 50 tudes de Droit constitutionnel (France, Angleterre, tatsUnis). Un vol. in-18 jsus (5 EDITION), brech..,. 3 fr. 50, Le Parthnon et le Gnie grec (Philosophie de l' Arcliitecture en Grce). Un vol. in-18 jsus (2 UITION), broch. 3 fr. 50 | Taine, Scherer, Laboulaye. Un vol. in-18 jsus, br.. 2 fr. Le Baccalaurat et l'Enseignement secondalre (Projet de reforme). Brochure in-16................................ ............ 1 fr. Le Recrutement des 'Administrateurs colonlaux, Un vol. in-18 jsus, broch.................................................................. 1 fr. 50

MILE B O U T M Y
MEMBRE DE L'lNSTITUT

Etudes de

Droit constitutionnel
France. Angleterre Etats-Unis
CINQUIME EDITION

PARIS JUBRAIRIE
ARMAND COLN
' 5), RUE PE MZIRES, 5

1909 Droit de reproduction et de


traduction reserves pour toas pays.

Des trois tudes qui suivent, deux ont t publies sparment, Tune en 1878, l'autre en 1884. Dans la premire, j'ai essay de faire un tableau critique et une classification aussi complete que possible des sources de la Constitution anglaise. J'espre n'y avoir ren omis d'essentiel. Je n'y examine point les institutions en elles-mmes, et je ne tente pas de. les dcrire; cent pages ne sont pas la mesure d'un tel suje. Je me contente de distinguer les diffrentes parties du pacte politique, d'en marquer le caractre spcial d'aprs leur origine, et de dfinir l'esprit general de la Gonstitution o elles secon-fondent.

II

PRFACE.

Le second essai ouvre, Poccasion d'une question de mthode, une suite d'chappes et pour ainsi dir de vues laterales sur la Constitution des tatsUnis. Ces vues sont assez nombreuses, elles clairent des surfaces assez considerables pour que le lecteur se forme une perspective a peu pres complete de l'ensemble. Plusieurs dea informations de dtail consignes dans cet crit sont nouvelles; peut-tre in quiteront - elles, si lles ne peuvent mieux faire, certains pr-jugs dans leur antique possession. Les circonstances politiques sont cause qu'on a bien voulu attacher quelque prix aux renseignements positifs fournis par ce double travail; mais c'est, je crois, un service d'un autre ordre que les pages ci-aprs ont chance de rendre au public. appliqu Je m'y suis particulirement d-terminer

suivant quelles rgles il faut conduire ses investigatons, travers des

PRFACE.

III

rgions du drot public dont la carte n'est pas faite ou est mal faite. J'ai insist longuement sur les prcautions a prendre contre les piges que tendent a tout homme les longues habitudes de son propre esprit et les influences de son milieu national. J'ai montr surtout c'est le pige auquel nous nous laissons le plus aisment prendre que les mcanismes constitutionnels n'ont pas de valeur et d'efficacit propres, indpendamment des forces morales et sociales qui les soutiennent ou les mettent en mouvement; ce qui ne veut pas dir que l'excellence des mcanismes ne rend pas l'action de ces forces plus intense, plus durable et plus rgulire. La troisime tude est indite. Elle m'a t suggre par le rapprochement des deux morceaux qui la prcdent; elle en forme en quelque mesure la conclusin. J'ai essay d'y reprendre et de faire res-

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PRFACE.

sortir, par une comparaison plus |erre et plus suivie avec la France, les diffrences, nonseulement de forme et de structure, mais d'essence et de genre qui existent entre la Constitution anglaise,la Constitution des tats-Unis et les ntres. Ces diffrences sont lies la notion capitale de Souverainet, laquelle n'est pas la mme dans les trois pays.
E. DOUTMY. Mai 1885

PRFACE
DE LA QUATRIEME DITION

L'indulgence avec laquelle le public a accueilli ce petit volume m'encourage a en faire une quatrieme dition. Je reprends brivement les observations que j'avais cru devoir mettre en tte des deux ditions antrieures. Les trois morceaux qui formaient l'dition orignale ont t conserves tels qu'ils taient. J'ai ajoul seulement a la partie amricaine un dveloppement de quelque importance, concernant l'exercice de la fonction legislativo par la Chambre des reprsentants, Dans un quatrieme morceau, j'ai group les opinions contraires aux miennes professes sur certains points de mon sujet par des hommes considerables; j'y ai joint les objections qui n'ont pas russi me convaincre: j'ai tent enfinde repondr a toutes en produisant plus en dtail les raisons qui, dans le principe, avaient determin mon jugement. Ce cha-

VI

PRFACE.

pitre de discussion et d'apologie jettera peuttre quelque lumire sur certaines thses importantes que j'avais renonc a dvelopper au cours de ce volume, afn de ne pas trop ralentir et appesantir l'exposition du sujet. Je n'ajouterai que peu de choses aux observations qui prcedent. Je n'ai pas jug a propos de signaler, autrement que par une mention dans cette prface, les grands changements qui se sont accomplis aux EtatsUnis; ces changements sont trangers notre sujet puisqu'ils n'ont eu pour consquence aucun amendement constitutionnel, et n'ont provoqu qu'un petit nombre de jugements de la Cour suprme modifiant le pacte federal. Mais nous serions inexcusables de ne pas les noter comme des causes qui altrent trangement le caractre et les relations des pouvoirs. L'avancement du rseau des chemins de fer, qui compte acluellement 30000 milles de plus que celui de 1'Europe; les trois ou mme quatre grandes lignes transconti nentales qui runissent l'Atlantique au Pac' fique; le cours ininterrompu d'une enorme immigration forme d'hommes qui ne connaissent, au moment ou ils arrivent, que l'tat federal; le dveloppement contnu de l'extrao-

PRFACE.

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tion du charbon et de la mtallurgie da fer, qui, combin avec l'extenaion de la culture du cotn et des crales, mettent les tats-Unis au premier rang dea pays producteurs; la concentration dea capitaux dans les mains de particuliers, aboutissant a des fortunes qui dpassent celles de plus d'un tat; la formation de trusts gigantesques qui corrompent le lgislateur et se jouent de la loi; la nouvelle politique inaugure par l'annexion de Hawai, d Cuba, de Porto-Rico et des Philippines; la mise a l'cart des autres nations par la prise de possession du canal de Panam, destin a reunir les deux ocans; l'entre* triomphante des tats-Unis dans la politique mondiale. et la ncessit reconnue par toas les tats de l'ancien monde de s'enqurir et de tenir compte de leur opinion, mme dans les queslions trangres leur comineat; par contra, la persistance dans les queslions amricaines de la doctrine de Monroe et des prlentiona qu'elle jastifie; les concessions auxquelles ont t emenes sur re chapitre las nations lea plus orgueilleuses de ce ct de l'Atlanlique; l'augmen-tation rapide du nombre des vaisseaux de guerre, al les projets de lois qui ont pour bul

VIII

PRFACE.

de stimuler par des subventions la construc-tion ei l'quipement d'une marine mar-chande; enfin l'heureuse lmrit qui a fait concevoir des particuliers l'ide d'acqurir et d'amricaniser une partie de la flotte marchande anglaise, et de devenir en terre trangre les maitres des tarifs; tout cela devait conduire ncessairement l'Etat federal une conscience plus haute de son role et de ses destines, le pouvoir excutif a un plus ampie sentiment de ses responsabilits politiques. Il n'y a pas a craindre que cette nation de prs de 80 millions d'hommes, et ce terrtoire de 9 millions de kilomtres carrs, dpasse de longtemps la mesure au dla de laquelle l'unit de direction deviendrait impossible. La menace d'une dislocation, qui proccupait autrefois plusieurs bons esprits, n'aurat t srieuse pour le peuple amricain que s'il n'avait pas connu, avant d'atteindre les rivages du Pacifique, les chemins de fer, le tlgraph et le tlphone, ces grands destructeurs de la distance et des diffrences entre les hommes. E. BOUTMY.
Mai 1903.

TUDES
DE

DROIT EONSTITUTIONNEL

LES SOURCES ET L'ESPRIT


DE LA

CONSTITUTION ANGLAISE

De

toutes

les la

constilutions date,

libres,

la et

Constitution anglaise est inconlestablement la premire par rimportance l'originalit. Elle s'est montre avec tous ses grands traits quatre cents ans avantles autres. Elle a servi plus ou moins de modle toutes celles qui existent aujourd'hui. Elle contient la clef, elle recele le vrai sens de plus d'une disposition que

TUDES DE DROIT CONSTITDTIONNEL.

ses imitateurs n'ont pas toujours comprise ou qu'ils ont sciemmaent dtourne de son premier objet. Une tude genrale du droit constitutionnel positif ne peut pas tre aborde avec lumire, si Fon ne con-nait pas a fond cet exemplaire capital. Mais ici la route parcourir ne ressemble pas aux voies ordinaires, et particulire-ment aux solides chausses pratiques au cordeau par les juristes franis dans le domaine de notre droit. C'estplutt, comme on dit quelquefois, un chemin qui marche, une riviere dont la surface mobile fuit sous les pieds ; cette rivire dcrit des courbes infinies ; il y a des tournants o elle se drobe; l'eau parait quelquefois se perdre sous les herbes. Il faut, pour s'y aventurer, l'avoir reconnue de loin dans son entier, avoir distingu et not la chaine d'ou elle sort, les affluents qui la grossissent, les valles o elle s'tale, les coudes ou elle s'ensable, les alluvions qu'elle d-

CONSTITUTION ANGLAISE.

pose sur ses bords. La plus fconde de ces recherches prparatoires, celle qui doit venir la premire, est l'analyse des sources de la Constitution.

I
En 1793, Hrault de Schelles faisait demander a la Bibliothque nationale un exemplaire des lois de Minos. On coramettrait une erreur toute pareille si l'on s'avisait de chercher le texte de la Constitution anglaise. Il n'y a pas un texte, mais des texles ; ces textes sont de toutes les poques et n'ont jamais t codifis. Encor n'puisent-ils pas eux tous la matire constitutionnelle, dont la plus grande partie est reste non crite. Sur toute question un peu importante, il est

TDDES DE DROIT CONSTITUTIONHEL.

rare qu'on n'ait pas se rfrer plusieurs lois spares les unes des autres par des sicles, ou des series de prcdents qui remontent trshaut dans l'histoire. La composition de la Chambre des lords, par exemple, resulte de diffrents statuts de 1707, de 1801, de 1829, de 1847, de 1869, de 1876, d'une decisin des juges de 1782
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et de nombreux usages. La

dure des parlements est rgle par deux actes, l'un du temps de Ceorge I,ar, l'autre de 1867 ; sans compter la coutume au nom de laquelle on retranche peu pres un an de la dure lgale. Des publicistes, des jurisconsultes ont pris la peine de rechercher et de collationner ces textes, d'crire cette jurisprudence; le legislateur leur en a laiss le soin; il n'a jamais voulu sanc1

C'est au nom de cette decisin de 1782 que les paira cossais, nomines pairs de la Grande- Bretagne ou du Royaume-Uni, purent tre admis a siger a la Chambre haute. Jusque-l ils taient exclus.

CONSTITUTION ANGLAISE.

tionner de son autorit un recueil mthodique des dispositions constitutonnelles. Nous voil bien loin de l'ide que les Franis se font d'une constitution. Depuis quatre-vingts ans, notre histoire nous offre invariablement sous ce nom un instrument unique, conu en une seule fois et d'un seul jet, promulgu en un jour donn et embrassant, dans une suite de titres qui s'enchainent, toutes les attributions du pouvoir et toutes les garanties de la libert. Nos constitutions rvolutionnaires, notamment, sourceset modeles de toutes les autres, se prsentent, axiomes en tete, comme des dmonstrations savantes, comme des classifications tudies; ce sont toutes des ceuvres d'art et de raison. Nous sommes habitues ne considrer que les avantages de cette maniere, qui en a d'vidents. Les Anglais en ont senti surtout les inconvnients et les prils. lis ont probablement vu deux choses : la

TDDES DE DROIT CONSTITUTIONHEL.

premire, c'est que publier et mettre daos toutes les mains une oeuvre claire, mthodique, raisonne, c'est ouvrir un concours perpetuel qui saura mieux faire, c'est se rendre justiciable de la logique, c'est--dire d'un tribunal devant lequel le droit d'appel est indfni. La seconde, c'est que toute construction systmatique quivaut une promesse d'tre complet, parfat, de pourvoir et de parer tout, c'est--dire de faire l'impossible; de sorte qu'il n'y a d'gal l'entrain qu'il faut pour crire une constitution dans ce genre et l'enthousiasme qu'elle excite d'abord, que les cruels mcomptes qui surviennent des qu'elle est mise en vigueur. Ils ont done laiss les morceaux de leur constitution l'endroit o le flot de l'bistoire les avait dposs ; ils ont evit de les rapprocher, de les classer, de les complter, d'en faire un tout consistant et saisissable. Cette constitution parse offrait moins

CONSTITUTION ANGLAISE.

de prise aux plucheurs de textes, aux chercheurs de difficults; elle avait moins redouter des critiques empresss signaler une omission, des thoriciens empresss dnoncer une antinomie. Les ncessits de la politique sont si complexes, tant d'intrts diffrents s'y mlent, tant de forces opposes s'y balancent, qu'il n'y a pas moyen d'accueillir ni de placer comme il convient tous ces lments essentiels d'une construction stable, si l'on travaille sous les yeux d'un publie qui a le got des materiaux homognes et d'un plan rgulier. La ressource est de faire en sorte que la perspective d'ensemble chappe au spectateur vulgaire. A ce prix seulement peuvent tre prserves ces incohrences heureuses, ces disparates utiles, ces contradictions tutlaires qui ont une raison dcisive de se retrouver dans les institutions, c'est qu'elles se trouvent choses ellesdj dans les

TUDES DE DROIT CONSTITDTIONNEL.

mmes, et q'en assurant le jeu de toutes les forces que contient la socite, elles n*en laissent aucune dans le cas de s'exercer en dehors d'une direction prvue et d'branler peut-tre les fondements ou les parois de toute la fabrique. C'est le rsultat que les Anglais se flattent d'avoir obten u par la prodigieuse dispersion de leurs textes constitu ionnels, et ils se sont toujours gardas de le compromettre en les codifiant.

II
II y a quatre sources principales du droit constitutonnel anglais : les traits et les quasi-traits, les prcdents et usages que I'on designe ordinairement sous le nom de common law, les pactes,

CONSTITTION ANGLAISE.

les statuts ou lois. La premire et les deux dernires catgories forment la partie ie crite de la constitution, la deuxime reprsente la partie non crite. Elles ne se distinguent pas toujours par la forme. La diffrence estsurtout dans leurs caracteres profonds, dans les objets qu'elles rglent, dans l'esprit qui les a dictes. Les traites sont au nombre de deux : l'acte d'union avec I'cosse (1707) et l'acte d'union avec l'Irlande (1800). Le propre des traits, au sens gnral du mot, c'est qu'ils mettent en prsence deux nations et deux souverainets. Ce qui caractrise plus particulirement les deux actes d'union, c'est que les souverainets n'y apparaissent que pour s'absorber et se fondre en une seule ; ils n'appartiennent qu'un moment au droit international et prennent ensuite rang dans le droit constitutonnel. Les textes de 1707 sont deux lois votes l'une par le
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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

parlement cossais, l'autre par le parlement anglais, et sanctionnes sparment par Anne, reine d'cosse1, et par Aune, reine d'Angleterre. Ces lois ne sont que les ratifications d'un mme instrument elabor par une commission o fguraient les reprsentants dument autoriss des deux royaumes. A cette poque, l'cosse, par son gouvernement, sa lgislation, son systme d'impts, son commerce, rival de celui des Anglais, la consttution de son glise officielle, en opposition directe avec l'glise anglicane, tait aussi ou plus nettement spare de l'Angleterre que ne le fut plus tard le Hanovre. Les deux pays ne tcnaient l'un l'autre que par 1' Union personnelle et dynastique, qui, ce moment mme, menaait de prendre fin, l'cosse
La sanction en Ecosse ne resaltait point, comme en Angleterre, de la phrase franaise : La Reine le veut , prononce aprs la lecture du titre da bill, mais d'un geste da representant de la couronne touchant du sceptre ie parchemin ou le bill avait t transcrit.
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C0NSTITUTI0N ANGLAISE.

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n'ayant point vot comme 1'Angleterre l'act d'tablissement qui appelait ventuellement au trne la branche hanovrienne, au cas o la reine Anne mourrait sana pstente, et s'tantmme reserv par un acte exprs le droit de rgler autrement que IAngleterre la rversin de la couronne1. C'est cette sparation des deux peuplcs, voisine jusqu' la dernire heure de l'hostilit, qu'une habile politique fit tomber en 1707. Les actes de 1800 sont les deux lois dsignes par les chiffres 39 et 40 Ceo. III, c. 67, et 40 Ceo. III, c. 38. Ils ne passrent pas sans difficult. L'Irlande, longtemps traite en pays conquis, venait prcisment d'arracher au parlement anglais, la faveur de la guerre d'Amrque, une autonomie presque complete. En 1782, il avait t decide qu'elle ne serait soumise qu' ses propres lois et ses
* Bill of security, rejet en 1703, pass en 1704.

12 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

propres cours de justice, et que le parlement irlandais aurait le libre usage de son initiative, jusque-l subordonne l'approbation du conseil du Roi. Ces concessions auraient pu devenir la source des plus graves embarras pour le gouvernement de Westminster. On en eut le sentiment lorsque, pendant la courte folie de Ceorge III, il fut question d'tablir une rgence. Rien n'enipchait expressment le parlement irlandais de faire un autre cboix que le parlement anglais. II y aurait eu, dans ce cas, deux rgents, l'un Dublin, lautre a Londres. De deux rgents deux rois, la pente tait rapide. L'union des deux couronnes, la seule unin qui subsistt, tait menace, et le voisinage de la Rvolution franaise augmentait le pril. Il y eut en 1793 une rbellion formidable; Pitt se hta; dans Fespace de quelques mois, il acheta avec de l'argent ou des honneurs la majorit des Chambres

CONSTITOTION ANGLAISE.

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irlandaises, et, en 18001, le parlement de Dublin renona solennellement l'indpendance nationale. L'objet et les consquences des deux actes d'union sont indiques par leur titre mme. Le premier a fait de l'cosse et de l'Angleterre un seul Etat sous le nom de Grande-Bretagne. Le second a annex lIrlande la GrandeBretagne etconstitu le Royaume-Uni. La forme pratique sous laquelle cette double consolidation se prsente est : 1o l'adoption, par les deux royaumes annexs, d'une mme dynastie, fixe perptuit dans la ligne protestante de la maison de Hanovre; 2o l'introduction d'un certain nombre de membres cossais et irlandais dans les deux Chambres du parlement anglais. Le parlement ains complet lgifre
L'union avec l'Irlande, vote au parlement anglais le 2 juillet 1800, entra en vigueur le 1 er janvier 1801. L'union avec l'cosse tait entre en vigueur le 1" mai 1707.
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valablement pour tout le Royaume-Uni. Mais les lois particulires d'cosse et d'Irlande qui ont precede l'union restent en vigueur tant qu'elles n'ont pas t abroges. Il y en aun nombre considerable, et leurs diffrences sont souvent telles que, sur un grand nombre de sujets, le parlement trouve a vantage faire un acte spcial pour chaqu royaume1. comment on rencontre maintes Voil fois, au

commencement ou a la fin d'un statut, la mention : Ne s'applique pas l'cosse ou l'Irlande. Pour d'autres parties du territoire, par exemple pourlile de Man et les iles normandes, cetteexception n'est mme pas ncessaire. Ces iles ne sont soumises qu'aux lois quiles ont visees expressment. Des autres prescriptions des deux actes d'union, la plus importante concerne l'glise.
Il y a de mme plusieurs statuts qui ne s'appliquent qu'au pays de Galle.
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CONSTITUTION ANGLAISE.

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L'glise piscopal est reste en Angleterre une glise tablie, cequisignifie que c'est elle qui est en possession des cures paroissiales, des bnfices, des dimes, des metieres ; que son dogme, sa constitutin, ses libertes, sa juridiction et son rituel sont regles et sanctionns parla loi; que la Reine prte serment de la maintenir, intervient et dans que le son gouvernement

administration, notamment par la nomination des hauts dignitaireset de certains titulaires de bnfices1. Au contraire, en cosse, c'est 1'glise presbytrienne qui a t reconnue comme glise officielle par l'acte de 1707; c'est elle que la loi consacre et qu'elle a mise en possession des difices et des revenus ecclsiastiques. II y a bien en cosse une glise piscopal ; mais c'est une glise libre , de
La reine Anne, dans une lettre crte en 1703 au parlement cossais, sollicitait un peu de tolrance pour les partisans de l'glise piscopale ; elle les dsignait par le
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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

mme que l'glise presbytrienne est une glise libre en Angleterre. La GrandeBrelagne a done deux glises d'tat, et la conronne, soutien legal de la hirarchie sacerdotale en deca de la Tweed, est, au del, le soutien legal du systme oppos. Par contre, l'Irlande n'a plus du tout d'glise officielle. L'glise piscopale protestante d'Irlande, qui ne faisait qu'une naguere avec I'glise d'Angleterre, a t en 1869 disestablished, c'est--dire spare de l'tat et dpossde de ses biens, sous ceriaines reserves qui sauvegardent l'intrt des titulaires actuls. Elle est devenue une glise libre. On voit dj s'annoncer ici cette extreme diversit qui est le caractre general du droit public anglais. L'esprit francais a le gout nature de la simplicit
noin de dissenters , c'est--dire, par le mme nom qu'elle eut employ anprs da parlement anglais pour dsigner les presbytriens.

CONSTITUTION ANGLAISE.

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et de 1'uniformit. Il imprime cette double marque ses oeuvres et s'attend naivement la retrouver dans toute oeuvre humaine. Ce penchant est le premier dont l faut se dfaire, s Ton veut se bien orienter et diriger travers la constitution d'Angleterre. Celle-ci ne connait rien de pareil. Il semble qu'on y ait fui, comme des extrmits dangereuses, l'uni, Jes regles d'une application tendue, l'assimilation et la fusin des diffrentes parties entre elles. On s'est gard soigneusement de ces gnralisations et de ces simplifications vers lesquelles notre droit public n'a pas cess de tendre avec conviction, avec ardeur et, la fin, avec emportement. On peut la rigueur ranger sous la rubrique des traites un troisime acte, celui qui a t pass en 1858 sur le gouvernement de l'Inde. II y a la, en effet, non pas une souverainet au sens propre du mot, mais une quasi-souverainet qui s'est

18 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

teinte et dont la nation a recueilli l'hritage. Par I'acte de 1858, la Compagnie des Indes, en faveur de laquelle la couronne avait alin une partie de ses droits rgaliens, et qui, par l'tendue de ses ressources, sa puissance militaire et financiera, sans 1'autorit presque controle qu'elle exerait sur ses

conqutes, constituait une sorte d'tat distinct dans l'tat, a fait l'abandon de son autonomie. Moyennant un compromis qui a attribu aux directeurs de la Compagnie la nomination de sept membres sur quinze dans le conseil suprme, la couronne a repris possession de cet immense empire, qu'elle gouverne d'sormais par le ministre d'un secrtaire d'tat spcial. Vis--vis de ses autres colonies, l'Angleterre a suivi la politique inverse. Aux plus puissantes et aux plus polices, au Ganada, au cap de Bonne-Esprance et aux provnces australiennes, elle a accord

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d'abord une constitution reprsentative et parlementaire, avec un mnistre responsable, pus le droit de modifier ellesmmes cette constitution sous l'approbation de la couronne. Ces actes peuvent tre rapprochs des traites d'union, prcisment parce qu'ils en sont le contre-ped. Ceux-ci ont absorbe et teint d'anciennes nationalits; les autres tendent en creer et en dtacher de nouvelles. Iis ont constitu une pliade d'tats quasi indpendants qui ne tiennent plus au RoyaumeUni que par trois points : la nomination par la couronne de leur gouverneur, dpositaire nominal du pouvoir excutif; la reprsentaton diplomatique dont l'Angleterre se charge pour eux, et une cour supreure d'appel qu'elle entretient pour leur usage. Le parlement de Westminster garde en puissance le droit de lgifrer souverainement pour toutes les parties de l'empire britannique ; mais, en fait, il ne

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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

s'ingre plus daos le gouvernement intrieur et daos la lgislation particulire des grandes colonies. Le secrtaire d' Etat colonial semble avoir renonc, leur gard, l'exercice de son droit de veto. jouissent persvrant Aucun signe ne revele plus que le maintien par clairement la plnitude d'autonomie dont elles pratiquement de tarifs protectonnistes

1'Australie et le Canad, I'encontre des intrts de la mere patrie. L'Angleterre retire peu peu de ses territoires d'outre-mer les troupes qu'elle leur prtait pour leur dfense1 ; elle les abandonne eux-mmes. Et, d'aulre part, il est clair qu'elle ne peut attendre que de leur bonne volont une assistance efficace dans le cas d'une guerre o elle serait seule menace, ou mme d'une entreprise faite dans l'intrt commun2. La
Elle les a retires en 1870 de New South Wales. II n'y a pas longtemps, a propos de l'occupation dea iles Fidji, lord Caroavon demanda aux colonies anstraliennes, tres-intressea cette prise de possession, de
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CONSTITUTION ANGLAISE.

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couronne n'a mme pas conserve ce que le gouvernement des tats-Unis, simple autorit fedrale, possde a l'gard des territoires et des tals nouveaux admis dans l'union, la proprit des terres libres. A plus forte raison n'a-t-elle pas, comme en Angleterre, le domaine minent du sol. Les colonies peuvent donc tre considres aujourd'hui, ou du moins dans un avenir rapproch, non plus mme comme des provinces en possession du selfgovernment, mais comme des Etats a peu prs souverains, que la race, la langue et de communs souvenrs rattachent seuls la patrie. La proposition de les englober dans une vaste fdration, qui serait gouContribuer pour une somme insignfiante aux frais du gouvernement des lies. L Angleterre aurait gard pour elle la plus grosse part. Les colonies refusrent. On sait d'autre part que les rclamations des Etats-Unis, apres la guerre de scession, taient fondees en partie sur ce fait que les autorits de Melbourne avaient permis au Shenandoah de se radouber dans leur port. Les arbitres adoptrent cette maniere de voir, mais ce fut l'Angleterre, et non pas la colonie, qui paya en conequence.

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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

verne par le parlement de Westminster, grossi de leurs delegues, n'a aucune chance de russir1; ce n'est que I'effort de quelVoir ce sujet l'ntressant volume de SEELET, The expansin of England, London, 1883. Depuis que ces lignes sont crites, les partisans de la federation ont fat de bruyants et, je crois, de vains efforts pour surmonter l'indiffrence de la mtropole et incliner les grandes colonies un rapprochement. lis ont esalte sans fin I'envoi spontan d un renfort australien a l'arime anglaise d'gypte. Ils ont prs occasion de la curiosit et de J'intrt excites par l'expositon coloniale et indienne pour fonder un Institu permanent de mme nom, qu languic sous la presidence du prince de Galles. En outre, des conferences ont et commences avec les agents coloniaux: elles sont menees avec bonne grce de part et d'autre; mais des deux cotes on s est bien gard de mettre en avant aucune proposition introductive d'un rattchement fdratif. Lord Roseberry, parlant le 16 novembre dernier devant une branche cossaise de la Ligue de Fdration imperale, declarait qu'une proposition cette fin, manant d'un Anglais, serait envisage par les colonies comme un retour ce mme esprit de dominacin qui, jadis, fit perdre a la mtropole les provinces nord-amricanes. Il ajoutait qu'aucun plan d'union n'avait chance d'tre accueilli, moins que les agenta coloniaux euxmmes en prissent l'initiative. Ils ont soigneusement evit de la prendre. Qu'ils aient exprim le voea de voir les colonies mentionnes avec l'Inde dans le ttre de la Reine, c'est un pur acte de courtoisie qui ne cote rlen a l'autonomie coloniale. Des autres sujets traites dans les conferences, deux seulement presentent un
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CONSTITTION -NGLAISE.

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ques publicistes isols pour arrter l'irrsistible mouvement sparaliste auquel le gouvernement anglais a lui-mme donn 1'impulsin.
caractere hautement et pratiquement politique : les Australiens et la mtropole se sont entendus pour l'entretien frais commum d une flotte destine a la protection de l'Australasie. Ce n'est la qu'une alliance dfensive, comme il pourrait s'en tablir une entre deux tats distincts, rapprochs par 1 intrt. D'autre part, les colonies aspirent ouvertement au droit de ngocier pour leur compte et de conclure des traites par leurs propres agents avec les puissances trangres. Vil une prtention qui n'est gure dans le sens d'une fusion ou d'un rapprochement. Le Canad, qui, de plus en plus, gravite conomiquement vers les tatsUnis, avait ce point fort coeur. Tout le reste n'est que questions d'affaires. En somme, on peut dir de l'Union des colonies avec l' Angleterre qu elle sera toute de forme ou qu'elle ne sera pas. Tant qu'elle restera un mot sonora, rappel d une commune et glorieuse origine, incitation des demonstrations de courtoisie et de cordialit, on n'aura aucune hte de s'y soustraire. Le jour ou la mtropole s'aviserait de resserrer le lien de droit qui lui rattache ses fils adultes et majeurs, ils se tourneraier.t sans hsiter vers une complete separation.

24 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

III

Les traits et les quasi-traits ne sont qu'nne annexe et en quelque sorte une partie extrieure de la constitution. Le droit coutumier, les pactes et les statuts forment le corps du droit constitutionnel. Le droit coutumier, lex non scripta, est cet ensemble de prcdents et d'usages que Ton designe sous le nom de common law. Il ne faudrait pas prendre la lettre cette expression de droit non crit. En fait, les prcdents et usages sont dans un grand nombre de de consigns rendus

documents: jugements sur espces, comptes authentiques, etc., qui opinions les jurisconsultes, rapporter mentionnent

comme tablis et en vigueur, mais saus les

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un texte de loi expris, impratif et de date certaine qui en aurait ct la source premire. En l'absence d'un pareil texte, ils sont fonds uniquement sur une pratique plus ou moins longue, sur une tolrance ou un acquiescement plus ou moins aucien des pouvoirs et de l'opinion. La partie coutumire du droit constitutionnel anglnis est remarquable par le nombre et plus encor par la nature des objets qu'on lui a laiss le soin de rgler. Ces objets sont si varies et si importants, que le droit constitutionnel crit peut treen son entier consider comme un droit d'exception ou corame une lgislation complmentaire. Les pactes contiennent principalement des limitations et restrictions de la puissance royale. Les statuts ont un champ plus vaste; ils compltent les garanties judiciaires grossirement bauches par les pactes ; ils embrasseut la libert religieuse et les grandes libertes

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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

politiquea (presse, association, runin), que les pactes ne touchent point, et toute la matire du droit lectoral. Tout le reste, et notamment l'organisation, les attribu-tions, les rapports reciproques et le jeu des grands pouvoirs publica (royaut, cabinet, Chambre haute, Chambre des communes), demeure en dehors du droit crit. Toutes ces questions si considerables, qui sont le centre et l'me du droit constitutionnel, et sur lesquelles portent en France l'effort, le dbat, la passion publique, sont rgles en Angleterre par de simples usages. Qu'on interroge lea textes constitution-nels : par exemple, sur lea attributions du cabinet, ce pivot du rgime parlementaire, ce centre indispensable de l'action po-litique. Nonseulement la chose, mais le nom, au tmoignage de Blackstone, de Hallam, de Macaulay, sont inconnus au droit crit. la convocation annuelle Sur

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des parlements? Elle n'est spcifie nulle part. Sur la divisin du parlement en deu Chambres ? Elle a commenc d'elle-mme avant 1350 et s'est perptue depuis ce temps, sans tre impose par aucune loi. Sur le droit de priort de la Chambre des communes en matire d'impt? Ce droit, qui est stipul expressment dans la constitution des tats-Uns, dans la ntre, n'est fond en Angleterre que sur le long usage. Sur les autres attributions et les privilges de la Chambre haute et de la Chambre basse? Terrains ncessamment disputes, pris et repris, et o la frontire n'a jamis t fixe lgalement. Sur la prrogative royale en matire d'organisation militaire? Aucun texte ne la dfnit. Sur tous ees objets et leurs pareils, c'est-dire d'une maniere genrale sur tout ce qui concerne l'acton des grands pouvoirs publics, le droit crit reste muet. S'il s'lve un conflit, la solution en devra

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tre recherche, non dans le Statute Book, mais dans les archives parlementaires ou judiciaires ; elle devra tre prononce, non d'aprs un texte gnral, mais d'aprs des cas particuliers analogues, et cette jurisprudence sera trouve plus d'une fois hsitante, confuse ou contradictoire. C'est la partie la plus importante de l'organisation politique qui est ainsi tenue en dehors de la loi crite et confie la garde de la seule coutume. Un des exemples les plus curieux de la faon dont cette coutume s'tablit dans l'un des vides de la loi et en prend l'autorit, est ce qui s'est pass pour les droits et privilges financiers et lectoraux du clerg. De temps immmorial, le parlement ne taxait pas les gens d'glise; le clerg s'imposait lui-mme dans son parlement particulier qu'on appelait la Convocation. Les Communes et les Lords se contentaient de ratifier. En 1664, un accord se fait

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derrire le rideau entre le premier ministre d'alors, lord Clarendon, et l'archevque de Cantorbry, primat d'Angleterre ; on convient que le clerg ne se taxera plus lui-mme, que le parlement le taxera indistinctement avec les laques. Et en effet, en 1665, la loi financire dcharge le clerg du subside accord par la dernire convocation ecclsiastique, et ordonne que les gens d'glise acquitteront comme les autres l'impt gnral. La loi rservait d'ailleurs expressment au clerg en convocation le droit de faire cesser cette pratique et de recommencer s'imposer luimme quand il le jugerait propos. Depuis 1664, le clerg n'a pas une seule fois us de cette facult ; il a continu prendre simplement sa part des taxes communes consenties par le parlement de Westminster. Mais le droit n'est aboli par aucune loi positive. Ainsi, encore aujourd'hui, le pouvoir parlementaire d'imposer toute une 2

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classe de nation repose, non sur un texte exprs, mais sur le consentement tacite et la longue abstention de cette classe, qui n'en reste pas moins libre et que rien n'empcherait lgalement de faire revivre son privilge particulier1. Bien mieux, de cette modification toute gracieuse et que la loi crite n'a pas consacre, en est issue une autre du mme genre qui a eu pour effet d'altrer gravement la composition du corps lectoral Quand le clerg votait lui-mme ses taxes, il tait naturel qu'il n'intervnt pas dans la nomination des membres de la Chambre des communes. Une fois soumis l'impt gnral, au contraire, il tait juste qu'il ft reprsent dans la Chambre qui
Gibson, vque de Londres, m'a dit, crivait le speaker Onslow, que cette mesure (la taxation du clerg en dehors de la convocation) tait la plus grande altration qui et t jamais faite de la constitution sans une loi expresse. (Cf. ONSLOW, Note sur Burnet. Oxf., 4 d., 606.)
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fixait cet impt, et que les clercs, qui depuis longtemps n'taient plus en fait ligibles1, fussent du moins lecteurs. En effet, on les voit paratre quelques annes plus tard dans les lections et participer au vote. On cherche la loi qui leur a rouvert l'accs du corps lectoral. Il n'y en a pas. La chose s'est faite tacitement, sans qu'on ait jug ncessaire de la consacrer par un texte. La premire fois qu'on en trouve la trace, c'est dans un statut de la reine Anne, en 1712 (10, Anne, c. 23), dont les termes sont indirects et supposent simplement une coutume dj tablie. Ainsi, le droit du clerg de voter dans les lections, contraire une pratique de plusieurs sicles, contestable au nom d'une longue suite de prcdents, est fond sur une simple prescription par le temps, qui repose ellemme sur une dsutude en
Leur inligibilit est devenue expresse par l'acte 41, Geo. III, ch. 63.
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matire de taxation. Il y a l de quoi faire frmir tout ce qu'il y a en nous de cet esprit passionnment prcis, exact, explicite, qui est comme l'instinct lgislatif de la France. A quelle fin les Anglais ont-ils maintenu les attributions et le jeu des grands pouvoirs dans cet tat d'indtermination et de fluidit? Leur dessein est vident. Ils ont voulu que leur constitution pt se prter sans bruit des dpossessions considrables, de gros dplacements d'influence, des rsurrections inattendues. Il y a telle modification qui, en France, aurait exig qu'on portt la main sur le texte constitutionnel, qu'on discutt longuement et avec clat, qu'on soulevt une grande motion publique, et qui, en Angleterre, n'a pas cot le souffle d'une parole ou une seule goutte d'encre. Le veto royal, par exemple, dont Guillaume III

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avait fait un si grand abus, et qui en France, cent ans plus tard, devait causer tant d'orages, a disparu en fait depuis 1707. La prsence du Roi aux dlibrations des conseils des ministres est galement sans exemple depuis George Ier. Des Franais n'auraient pas manqu d'crire ces deux mmorables conqutes dans les lois ; les Anglais les ont confies la force des choses, aux murs, l'opinion . Quand on examine de prs les grands pouvoirs, on s'aperoit que chacun d'eux marche ainsi entour d'une foule d'anciens privilges dont il n'use pas, qui sont annuls par les privilges et les droits actifs des pouvoirs voisins, mais que l'on a refus d'abroger expressment, afin qu' l'occasion, sur un signe de l'opinion, sur un appel de l'intrt public, ils puissent revivre, prendre en main et rsoudre une question difficile, et servir d'organe la raison d'tat, sans que toute l'conomie

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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

constitutionnelle en soit trouble. C'est ainsi qu'en 1714, le conseil priv, inerte et oubli depuis Charles II, reparut tout coup sur la scne, dconcerta fort propos les ministres dj gagns aux Stuarts, et assura la transmission de la succession royale dans la ligne protestante. Burke a trs-bien dfini, propos de la Convocation ecclsiastique, cet tat d'hibernation de certains organes de la constitution anglaise, avec possibilit indfinie de se ranimer. On ne convoque plus cette assemble que pour la forme, dit-il. Elle entre en sance pour adresser au sou verain quelques compliments de politesse ecclsiastique ; cela fait, on n'entend plus parler d'elle; cependant elle est encore un lment de la constitution qui peut toujours tre rappel la vie et l'action, si l'occasion s'en prsente 1. On parle volontiers de la stabilit de la
' Burke, Lettre aux sheriffs de Bristol, p. 28.

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Constitution anglaise. La vrit est que cette constitution est toujours en ouvement et en oscillation, et qu'elle se prte merveilleusement au jeu de ses diffrentes parties. Sa solidit vient de sa souplesse ; elle plie et ne rompt pas. Elle se maintient, non par la vigueur de ses affirmations, mais par le vague tudi de ses rticences. Toutefois ces rticences et l'tat d'indtermination qu'elles perptuent ne sontils pas une source ouverte de graves prils ? Qu'avez-vous mnag, pourraiton dire aux Anglais, pour empcher tel privilge, qui date du moyen ge, de se ranimer tout d'un coup la faveur d'une circonstance critique et de faire chec au droit moderne? Que diriez-vous si, quelque jour, la nation tant lasse d'un parlement bavard et inactif, un roi nergique s'avisait de congdier son cabinet et de gouverner sous le contrle illusoire des seuls conseillers que la loi commune auto-

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rise, j'entends les deux cents et quelques membres du conseil priv, tous la nomination royale? Que diriez-vous s'il s'avisait de crer comme autrefois de nouveaux bourgs lectoraux par simple charte royale, ou de dnaturer la Chambre hrditaire en ne nommant plus que des pairs vie, au nom de son antique prrogative ? Aucun texte n'a priv la couronne de ces droits et ne peut la privilges. On invoquer contre eux qu'une longue Chambre la main des sur lords le tendre privilge

interruption d'usage. N'a-t-on pas vu en 1860 brusquement

d'amender les lois d'impt, ombrageusement gard par les Communes depuis des sicles? Dans l'espce, le dernier mot resta la Chambre haute ; la Chambre des communes ne put que rserver le principe et l'avenir. N'at-on pas vu, en 1872, la prrogative royale intervenir dans la question de l'achat des grades, dessaisir la Chambre des lords

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hsitante, et imposer hautainement sa propre dcision ? Plus menaante encore serait une rsurrection de ces terribles privilges de la Chambre des communes, qui, il y a un sicle, mettaient en pril la libert et la vie des concitoyens, servaient d'instrument toutes les haines de parti et annulaient l'action tutlaire des cours de justice. Tous sont encore intacts et prts la main pour le jour o une majorit passionne aura la fantaisie d'craser ses adversaires. Il n'y a rien rpondre cela, sinon qu'en Angleterre toute l'organisation politique repose sur un parti pris d'optimisme et de confiance. Les Anglais sentent la vigueur de leur esprit public ; ils ont prou v la vigilance d'une presse libre, la puissance des associations et des meetings. Ils se flattent que leurs murs politiques les dispensent de chercher des garanties dans un texte. Sans doute ils ont parfaite-

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ment conscience d'avoir laiss tous les pouvoirs des litres qui s'excluent, des prtentions rivales et des armes pour les dfendre, des armes aussi pour opprimer les individus. Mais ils sont convaincus que, sous l'empire de l'opinion et de la tradition, les uns et les autres ne s'en serviront qu'avec mesure et pour le bien du pays, qu'ils transigeront entre eux, qu'ils s'arrteront au seuil de l'arbitraire, et qu'un quilibre vivant et souple, bien suprieur au strict partage d'attributions qui rsulte d'un texte, s'tablira au sein de la Constitution. Jusqu'ici esprances. l'vnement a justifi leurs

IV

Les pactes sont au nombre de trois : la grande Charte (1215), le Bill des droits

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(1688) et l'Acte d'tablissement (1701). Ces trois textes sont les titres de la libert politique chez nos voisins d'outre-Manche. Ils sont vritablement la base du droit constitutionnel crit des Anglais. Les pactes sont, comme les statuts, l'uvre commune des trois branches du parlement, c'est--dire du Roi et des deux Chambres. Mais ce qui leur est propre et ce qui les distingue des statuts proprement dits, c'est que le Roi n'y intervient pas comme partie intgrante d'un mme pouvoir lgislatif avec les lords et les communes, mais comme une vritable partie contractante, vis--vis de laquelle L'action la nation distincte apparat et des trois avec une personnalit indpendante. facteurs

concerte

constitutionnels, sous la forme rgulire et ordinaire, ne se rencontre pas ici. On assiste un rapprochement entre deux puissances qui ont commenc par s'observer et se dfier l'une de l'autre,

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qui parfois sont entres en lutte et qui finissent par traiter en stipulant de mutuelles garanties. Cette distinction va s'claireir par une rapide revue des circonstances au milieu desquelles se sont produits les trois grands actes dont il vient d'tre question. Le premier est la grande Charte. Depuis plusieurs annes, le roi Jean commettait des exactions et des violences; ses barons lui rsistaient. En 1215, ils se coalisent et lvent des troupes. Runis Vallingford, ils se dclarent dlis du serment d'allgeance prt leur souverain. Jean, abandonn de tous, sauf de sept fidles, consent ngocier. Il signe l'instrument quia t appel la grande Charte. Le caractre de cet acte est ais dfinir. Ce n'est pas prcisment un trait, puisqu'il n'y a pas ici deux souverainets lgitimes ni deux nations en prsence; ce n'est pas non plus une loi; elle serait entache d'irrgu-

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larit et de violence ; c'est un compromis ou un pacte. Les barons n'y apparaissent pas comme sujets; ils se sont affranchis de leur promesse de fidlit. Ils y apparaissent comme belligrants. Le Roi est devant eux comme un vaincu, presque comme un tranger; il subit les conditions que lui imposent les vainqueurs. L'analogie que je signale est si profonde que le texte contient des sanctions pnales analogues celles qu'on pourrait trouver dans un trait avec une nation ennemie. Les barons stipulent que si le Roi manque sa parole, ils se rservent de saisir et de retenir ses chteaux, et de le molester par tous les moyens dont ils disposent. Tout le long de la grande Charte, on sent ainsi deux pouvoirs arms qui se regardent et qui se tiennent prts employer la force. videmment, il serait peu correct de ranger un tel acte ct des lois et des statuts ordinaires; s'il ressemble quelque chose,

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c'est noire trait d'Amboise, notre paix de Saint-Germain, toutes les conventions qui, l'poque des guerres de religion, donnaient des garanties aux protestants franais, mettaient entre leurs mains des villes de sret et les constituaient presque l'tat de nation dans la nation. Ce n'est pas ici le lieu d'analyser la grande Charte. Elle n'a plus pour nous qu'un intrt historique. Ses principaux articles, en dehors de ceux qui se rapportent l'organisation fodale, ont pour objet de revendiquer la libert individuelle et de poser des rgles tutlaires pour l'accusation et le jugement des citoyens. Ce sont l, en effet, les premires ncessits qui se rvlent une socit encore barbare. La grande Charte tablit en outre qu'aucune aide ou escuage ne sera lev sans l'avis du commun conseil du royaume. Le texte est plus prcis qu'on nes'y atten-

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drait sur les garanties d'excution. Il rgle avec soinla convocation du commun conseil, les conditions ncessaires pour la validit de ses dlibrations. II tablit une commission permanente de vingt-cinq barons, qui se complte elle-mme en cas de vacance et qui surveille l'administration du royaume. On sait d'ailleurs que ces dernires clauses, qualifies de gravi a et dubitalia , ne furent pas reproduites dans la confirmation donne l'anne d'aprs par Henri III. Par l'abondance, la nettet et le caractre pratique de ses dispositions, la grande Charte ressemble bien plus une constitution que les deux textes que l'on va rencontrer un peu plus loin. Mais son importance tient moins la valeur des clauses qu'elle renferme qu' ce fait qu'elle a fourni un centre d'action au sentiment national, jusque-l pars et languissant, qu'elle a jet un nom et une date l'imagination populaire, et qu'elle est devenue le sym-

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bole de cette lutte pique dans laquelle une noblesse fodale, puissamment groupe en un corps d'aristocratie, a fait voir en plein moyen ge une socit politique consciente, dfendant les libertes de tous par l'organe de ses chefs naturels. Les dispositions expresses de la grande Charte sont aujourd'hui pntre encore contemporaine. Le deuxime pacte est le Bill des droits. En 1688, Jacques II tait souponn de vouloir restaurer le papisme en Angleterre. Il s'tait rendu odieux aux Anglais par des mesures arbitraires. Une partie de l'aristocratie appelle Guillaume, prince d'Orange; Jacques II s'enfuit. Les deux Chambres, convoques par Guillaume la requte d'une assemble de notables, prononcent font que taire le leurs trne scrupules est et vacant, et anime surannes; l'Angleterre mais son esprit est toujours vivant. C'est lui qui

Quiappelleront-elles pour

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l'occuper? Le prince de Galles? C'est lui que dsigne en effet la loi du royaume. Cette loi est mise de ct. A dfaut du prince de Galles, c'est Marie, sa sur ane, princesse d Orange; dfaut de Marie, c'est Anne, sa seconde sur, qui sont les hritires lgitimes. La Chambre des lords, aprs quelque hsitation, bouleverse cet ordre. Elle propose de confrer la dignit royale conjointement Guillaume et Marie, et les pouvoirs effectifs du gouvernement Guillaume seul. La mort mme de Marie ne donnera pas ouverture aux droits de la princesse Anne; ces droits seront suspendus, et Guillaume continuera occuper le trne. C'est un remaniement complet de la loi de succession. La Chambre des communes accepte sans difficult le principe et la formule, mais elle refuse de les voter purement et simplement. Elle rdige un texte o elle nonce et revendique toutes les liberts et

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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

tous les droits viols par Jacques II, et elle prend la prcaution d'incorporer ce texte, titre de prambule et d'argument, dans la dclaration qui appelle au trne Guillaume et Marie. Le tout est rcit solennellement devant le prince et la princesse dans la grande salle de Whitehall. Ni l'un ni l'autre n'avaient se prononcer sparment sur la Dclaration des droits et liberts. Aprs la lecture, une seule question fut pose expressment par Halifax aux deux augustes personnages : Acceptaient-ils la couronne et l'ordre dynastique nouveau? S'ils avaient objection la Dclaration des droits, ils n'avaient qu'un moyen de le tmoigner, c'tait de dcliner l'offre d'Halifax. Dans ce cas, ce n'tait pas la dclaration qui tombait, c'tait la dignit royale qui s'cartait d'eux ; la nation reprenait sa libert et ses dons, et restait matresse de les porter ailleurs. S'ils acceptaient, ils ratifiaient videmment le pram-

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bule et les considrants, et s'obligeaient d'une manire implicite respecter tous les droits noncs dans cet instrument. Rien assurment n'est plus loign qu'un tel acte et qu'une telle procdure de l'ide que nous nous faisons d'une loi. La loi est un rglement impratif sur une matire spciale; la Dclaration des droits tait un vritable cahier de protestations et de griefs. La loi est faite en commun par le parlement et par la couronne. Ici, il n'y a ni couronne ni mme parlement. Le Roi n'existe pas encore; sa prrogative attend, pour natre, l'acte mme qu'elle devrait sanctionner et complter. Les deux Chambres sont intitules Convention, et il ne faudra pas moins qu'un statut gnral pour leur confrer le nom et les droits d'un parlement. A la place des trois facteurs constitutionnels qui doivent concourir librement et souverainement tout acte lgislatif rgulier, je ne vois ici que

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Je pays qui signifie ses volonts et fait ses conditions un prtendant. On ne saurait mieux comparer la Dclaration des droits qu' un mandat impratif que les dlgus de la nation dveloppent devant un candidat au trne. C'est en substance le sinon, non, des cortes aragonaises1. La dclaration des droits comprend treize articles. Presque tous contiennent des limitations de la prrogative royale. On refuse au Roi le droit de suspendre les lois, de dispenser de leur excution, d'instituer des tribunaux d'exception, d'infliger des amendes excessives, de restreindre le droit de ptition des sujets ou la libert de la parole dans le parlement, d'intervenir dans les lections parlementaires. On renouvelle l'interdiction de lever des impts sansle concours des deux Chambres,
On connat la formule des corts aragonaises : Nous qui valons autant que toi, nous te faisons roi condition que tu maintiendras nos liberts. Sinon, non.
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et l'on y ajoute la dfense d'entretenir sans le mme concours une arme permanente. Il est significatif de n'entendre rclamer, dans une occasion si favorable, ni la libert de la presse, que la Dclaration des droits laissa en effet soumise la censure, ni la libert religieuse ; et de ce dernier point il n'y a pas lieu d'tre surpris, puisque la rvolution de 1688 s'tait faite en haine du papisme et contre les mesures de tolrance octroyes par Jacques II. La perscution des catholiques, ou tout au moins les lois dictes contre eux, ne furent en aucun temps plus froces que sous Guillaume III. Tant il est vrai qu'on ne concevait pas alors l'importance ni le prix de ces deux grandes liberts. Il fallut un sicle et le dixhuitime sicle ! pour les faire entrer dans les esprits et dans les murs. Quant aux garanties stipules pour la conservation des liberts conquises, il n'y en a qu'une. On demande

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que des parlements soient runis frquemment ; c'est tout. Or on avait pu voir nagure quel compte la royaut tenait mme d'une loi expresse comme celle de 1664, qui exigeait au moins une session en trois ans : quand Charles II mourut, il n'y avait pas eu de session depuis quatre ans. Que pouvait donc valoir ce simple vu, dpourvu de toute stipulation prcise et de toute sanction ? La vraie garantie tait, il faut bien le dire, dans une autre clause, celle qui rservait tous les sujets protestants le droit de porter des armes, et il n'est pas difficile de voir qu'elle impliquait le recours pur et simple la force en cas d'oppression. Rien n'est plus caractristique, dans la Dclaration des droits, que cette absence de tout mcanisme savant, de toute combinaison tudie, des tins assurer le respect des liberts qu'elle proclame ; elle les proclame simplement, et derrire elles elle ai me, simple-

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ment aussi, le droit d'insurrection, le mme que nous avons nonc avec tant d'clat en 1793, et que l'Angleterre, quelques annes plustard, devait consacrer publiquement ellemme, dans le procs de Sacheverell, sous le nom plus discret de droit la rsistance. L'Acte d'tablissement de 1701 prsente des caractres un peu diffrents. Guillaume III n'avait pas d'enfants. La reine prsomptive Anne venait de perdre son fils et n'esprait plus de postrit. Tous les hritiers protestants issus de Jacques II ayant disparu, on retombait sur les hritiers catholiques : Jacques III, la duchesse de Savoie. A la vrit, aux termes d'une loi en vigueur, ceux-ci ne pouvaient monter sur le trne qu' la condition d'abjurer. Mais rien ne prouvait encore que, le moment venu, cette condition ne serait pas remplie. Le parlement, sans tenir compte de l'ordre dynastique, sans mme

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laisser Jacques III le temps et l'occasion de rgnrer son aptitude la couronne par un changement de religion
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transporte

dfinitivement la royaut dans une famille trangre, celle des BrunswickHanovre, issue, par une filiation longue et oublie, du roi Jacques Ier. En outre, l'exemple du parlement de 1688, il incorpore dans l'Acte d'tablissement 8 articles qui obligent ventuellement quiconque ( ce sont les mots employs ) viendra occuper le trne . Si cette personne quelconque entend que l'Acte d'tablissement porte effet en sa faveur, elle devra ncessairement se soumettre toutes les conditions contenues dans le texte. A la diffrence des actes de 1215 et de 1688, l'Acte d'tablissement est bien une loi, ds le principe, par la forme et la procdure. Mais c'est autre chose et plus
Une rserve cet effet, propose par Godolphin, fat repousse une forte majorit.
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qu'une loi par l'intention et la porte. Tout est selon les rgles lgislatives ; le parlement l'a vote ; le roi Guillaume la sanctionne librement. Seulement ce n'est pas lui qu'elle oblige, ni mme la reine Anne. Elle n'entrera en vigueur qu'aprs eux, avec la nouvelle dynastie, dont les reprsentants n'ont pas t consults et devront s'accommoder d'une situation rgle pour eux ou plutt contre eux et sans leur concours. A leur gard, il n'y a donc pas loi, il y a bien mandat impratif comme en 1688. Le nouveau roi ne pourra en aucune faon s'opposer l'entre en vigueur de l'article qui interdit de nommer des trangers des fonctions civiles ou militaires, ou de leur faire don de domaines fonciers ; car cet article ne fait qu'un avec la loi qui appelle la dynastie au trne. La preuve que le parlement a entendu lier les mains du souverain, c'est la place qu'il a donne l'inamovibilit

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des juges parmi les stipulations de l'Acte d'tablissement. Une fois dj, en 1692, Guillaume III avait oppos son veto un bill vot par les deux Chambres en faveur de l'inamovibilit. Le parlement n'a pas voulu s'exposer voir cette rforme essentielle chouer de nouveau sous la dynastie suivante. Il l'a rendue insparable du titre mme de George Ier et de ses descendants la couronne. Le Bill d'tablissement comprend huit articles. Le premier, qui est fondamental, statue que le roi d'Angleterre doit tre en communion avec l'glise tablie d'Angleterre. Trois autres articles sont de circonstance ; ils sont destins prvenir les abus et les dangers qui peu vent rsulter de l'avnement d'un roi tranger, ayant des possessions l'tranger et amenant en Angleterre des favoris trangers. Ces prcautions, trop justifies par les deux premiers George, sont aujourd'hui sans

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intrt pratique.

L'importance de l'Acte

d'tablissement,au regard dudroit constitutionnel, est dans les quatre autres clauses. Deux d'entre elles sont une mme tentative pour dtruire le pouvoir du cabinet, en excluant les ministres du parlement et en les noyant pour ainsi dire dans un grand conseil priv. C'tait la rsurrection d'un plan qui avait dj chou sous Charles II. Il choua de nouveau et dfinitivement. Les deux articles
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furent , et le

rapports sous la reine Anne

gouvernement de cabinet, appuy sur la majorit parlementaire, est demeur depuis lors la base du rgime politique de nos voisins. Une autre clause interdit d'arrter par le pardon royal lecours d'une accusation intente par la Chambre des communes. Le dernier article enfin proclame l'important principe de l'inamovibiA propos de cette mesure, Oldfield crivait en 1816 que cet instrument tait de la nature de la grande Charte et ne pouvait pas tre abrog (was irrepealab).
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56 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

lit des juges. Il a t complt pratiquement par une loi de la premire anne de George III, qui a rendu la dure de leurs commissions indfinie et les a dispenss de les faire renouveler chaque nouveau rgne. Voil les origines, le caractre et le contenu de chacun des trois pactes. Il est clair qu'ils occupent une place part dans le droit constitutionnel anglais. Ils y reprsentent un lment extralgal et rvolutionnaire. Les cent cinquante dernires annes ont cr, en faveur de nos voisins, un prjug qui s'accrot par un humble retour sur nous-mmes et sur notre histoire. Toutes les fois qu'il est question du rgime politique de l'Angleterre, les mots qui nous viennent sont ceux de tradition, mesure, sagesse, jeu rgulier des pouvoirs, rsistance lgale. Ces excellentes murs politiques existent en effet ; elles ont dvelopp, complt, affermi les liberts an-

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glaises; ce ne sont pas elles qui les ont fondes. Ici, comme ailleurs, ces liberts ont t le prix de la lutte ; elles ont t conquises, non pas acquises. L'histoire des circonstances au milieu desquelles sont ns les pactes nous montre la royaut humilie, fugitive, ou exclue des dlibrations de la lgislature; cdant la force, ou enferme dans un dilemme impratif. En face d'elle, c'est la nation qui apparat, qui, par ses mandataires rguliers ou irrguliers, tranche souverainement les questions, fixe elle-mme la limite de ses droits et va jusqu' changer les coutumes immmoriales du royaume1.
En 1884, la suite d'meutes provoques par la rsistance des lords a la proposition de rforme lectorale, M. Chamberlain, alors prsident du board of trade, avait fait entendre que cent mille hommes pourraient bien marcher de Birmingham sur Londres, et lord Salisbury avait trait ce propos d'excitation la violence. M. Gladstone, prenant la dfense de son collgue dans la sance du 30 octobre i 884, mit l'opinion qu'on peut bien dire au peuple d'aimer l'ordre et de dtester la violence , mais qu'il ne faut pas ne lui dire que cela. Si j'abhorre, ajoute-t-il, l'emploi d
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la force brutale, je ne puis pas, je ne veux pas adopter pour mon compte ces rticences effmines par lesquelles on cache au peuple les leons consolantes et les encouragements qu'il peut tirer de ses anciennes luttes, du souvenir des grandes qualits de ses anctres et de la conscience que ces qualits, il les possde encore... Si, aux poques de crise politique, on n'avait jamais conseille au peuple de ce pays autre chose que d'aimer l'ordre, de dtester la violence et de se montrer patient, les liberts nationales n'auraient jamais t obtenues, a

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D'autant plus nettement s'accuse dans ces trois pactes, mais surtout dans le plus important des trois, celui de 1688, un tour d'esprit qui est fait pour nous surprendre. Il convient de s'y arrter un instant et de le dfinir, en l'opposant l'esprit qui pntre, en France, les textes de mme nature et de mme nom. Rvolutionnaire dans les faits, la Dclaration des droits de 1688 n'a nullement le caractre philosophique et humanitaire que son titre laisse pressentir et que nous prtons volontiers aux uvres d'une rvolution1. Dans la discussion, le prambule et le texte, il n'est question que de traditions
' Cela tient au gnie de la race, sans doute ; cela tient

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et d'origines, nullement de principes et d'axiomes. Les lords parlent bien d'un contrat originel ; mais il s'agit ici d'un contrat immmorial entre le Roi et le peuple, non d'un contrat abstrait entre la socit et ses membres ; cela n'a rien de commun avec les thories de Rousseau. Les liberts que l'on revendique sont daussi au temps o s'est produite la crise qui a donn l'Angleterre toutes les garanties essentielles et qui, cause de cela, a t la dernire. En 1688, et pendant tout le dixseptime sicle, ce qui caractrise toutes les recherches intellectuelles, en thologie comme dans les sciences, comme en politique, en France aussi bien qu'en Angleterre, c'est que le plus haut effort de l'esprit ne va qu' reconnatre des autorits, enregistrer des prcdents, consacrer des textes d'o il tire, par des dductions savantes, les vrits auxquelles il croit. C'est seulement partir du dix-huitime sicle qu'il commence contester ces autorits et leur demander leurs titres, faire la critique de ces textes et a les rcuser, s ils sont contraires au sens commun. L'Angleterre a eu l'avantage d'avoir sa crise politique dcisive une poque o le sicle de Voltaire n'avait pas encore dchan le rationalisme outrance qui a pris plus ou moins possession de toute l'Europe. Le prestige le plus lev tait encore celui des choses consacres par le temps. Elle a eu cet autre avantage que le pass vers lequel elle se tournait d'instinct lui prsentait le spectacle de liberts pratiques avec gne, mais sans interruption,

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finies : les vraies, anciennes et indubitables liberts des sujets de ce royaume. L'Acte d'tablissement, un peu plus tard, les qualifiera de birthright. Birthright veut dire droit d'anesse aussi bien que droit de naissance. Les revendications de cette grande poque sont pleines de l'orgueil d'une race choisie, pour qui la libert a le caractre d'un privilge du sang plutt que d'une loi naturelle commune tous les hommes. Ce n'est pas l une thorie qui donne ses raisons ; c'est une antique proprit qui produit ses titres.
violes parfois, mais toujours revendiques, et qu'elle devait tre tente de revendiquer encore. Tout au contraire, 1 ancien rgime ne nous offrait en 1789 que des apparences d'institutions, celles-ci nerves ou annules sous le bon plaisir royal, celles-l suspendues depuis si longtemps, comme les tats gnraux, par exemple, qu'on en avait oubli la procdure et qu'il fallut d'infinies recherches, des recherches d'rudition, pour retrouver comment on avait opr en 1614 et auparavant. Dans cette disette d'exemples, dans cette fuite et cet loignement des traditions, comment l'esprit franais ne se serait-il pas rejet du ct des recherches spculatives, vers lesquelles l'entranait d'ailleurs le courant du dix-huitime sicle ?

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Rien n'est plus significatif cet gard que ce qui s'est pass dans la convention anglaise de 1688. Le Roi tait en fuite, une arme trangre sur le sol national, l'cosse incertaine, l'Irlande prte se rvolter. C'est le moment que les lords et les communes choisissent pour rechercher longuement et patiemment tous les prcdents de l'histoire nationale relatifs la vacance du trne, aux abdications. Somers produit un rle parlementaire de l'anne 1399, dans lequel il tait expressment dclar que l'office royal tait rest vacant dans l'intervalle entre la rsignation de Richard II et l'intronisation de Henri IV. Les lords rpliquent en produisant le rle de la premire anne d'douard IV, qui faisait entendre que le prcdent de 1399 avait t solennellement annul. Treby vint au secours de Somers et produisit un rle du parlement de la premire anne de Henri VII, qui abro-

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geait l'acte d'douard IV, et rendait sa validit au prcdent de 1399. On tait remont prcdemment Guillaume le Roux et Richard de Normandie. La situation est plus compromise encore et le danger plus pressant, lorsqu'on s'occupe un peu aprs de rgulariser le titre de la convention qui a appel Guillaume III sur le trne. On parla longuement et srieusement, dit Macaulay, sur toutes les circonstances de la dposition de Richard II ; on fit l'histoire complte des ordonnances royales ; on discuta l'tymologie du mot parlement . Ce fut une vritable dbauche documentaire. A la fin, le vieux Maynard, qu' son nom je crois reconnatre pour un Franais d'origine, ramena la question ses vrais termes, ses termes rvolutionnaires. Nous sommes en ce moment, dit-il, hors du chemin battu. Si nous sommes rsolus n'avancer que parce chemin, nous n'avancerons pas du

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tout. Un homme qui, au milieu d'une rvolution, prend le parti de ne rien faire que de strictement conforme aux rgles tablies, ressemble un homme gar dans un dsert et qui s'arrte en criant : O est la grande route? Je ne veux passer que par la grande route. Dans un dsert un homme doit prendre le chemin qui le ramne chez lui. On fit ce que voulait Maynard, mais de guerre lasse et regret. Il y a eu le pendant exact de celte sance au Corps lgislatif de 1815, au moment o, aprs Waterloo, Blcher arrivait sur Paris. Chez nous aussi, le souverain de fait tait en fuite, l'tranger victorieux, le choix de la dynastie remis en question. Le 4 juillet, le Moniteur apprend la population que Paris est livr aux allis. Le 5, la Chambre des reprsentants se runit l'heure ordinaire. Au lieu d'employer le temps qui lui reste dlibrer sur les

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dangers qui menacent la patrie, elle entame avec entrain le dbat sur une dclaration des droits prsente par Gart. I. Tous les droits manent du peuple ; la souverainet du peuple se compose de tous les droits individuels. VIII. La libert de chaque individu n'a d'autres bornes que la libert des autres individus. XI. Les lments de toutes les sciences et ceux de tous les talents, le got et l'imagination seront enseigns dans une universit. Le dbat se prolonge. Pendant plusieurs heures on vit se produire toutes les thories, toutes les dfinitions laisses par l'antiquit, ou donnes par les publicistes et le dictionnaire. Grande animation, grand srieux. Ce n'est pas une dclaration des droits, c'est une dclaration de violence! s'crie un membre. Mais les Anglais arrivent ! interrompt quelqu'un. Ils seraient l, que je demanderais mettre mon opi4.

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nion. La sance, leve cinq heures, est renvoye sept heures. Pendant le jour, la Chambre avait adopt la dclaration des droits. Le soir, elle s'occupe d'une dclaration de principes. Quand le prsident eut proclam le rsultat du vote, un indicible enthousiasme saisit l'Assemble ; tous les dputs sont debout, tendent les bras, se pressent, s'embrassent ; les larmes coulent. Que l'ennemi vienne, maintenant nous pouvons mourir ! Le lendemain, pendant que les allis prenaient possession des barrires, la Chambre discutait encore et votait, avec un intrt non diminu, 52 articles de la Constitution. Elle renvoyait au lendemain 7 la discussion sur la deuxime section du chapitre v. Le lendemain, Blucher faisait son entre Paris. Voil bien les deux courants opposs, l'un historique, l'autre philosophique ; et rien ne montre mieux leur puissance que

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la facilit avec laquelle les vains debats que i'ai rapports ont pris la place, dans les deux pays, des mesures pratiques qui semblaient commandes par les circonstances. Cela rappelle les Grecs refusant de remeltre leurs jeux Olympiques, mme pour courir aux Thermopyles. L'effet de perspective cherch par les Anglais de 1688 consiste faire arriver lentement toutes leurs libertes du bout de l'horizon et du fond de l'histoire nationale. Ils ne veulent pas les a voir vues naitre. Le genie franjis, minemment rationaliste, a de la peine se figurer cet ideal si diffrent du sien. En France, l'autorit naturelle et immdiate est aux idces qui ont pour fondement sentimental l'union avec l'humanit en general. En Angleterre, elle est aux idces qui ont pour fondement sentimental l'union avec les gnrations precedentes. Nous ne sommes l'aise que devan t une large conception en surface ou tous les peuples

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entrent avec nous et s'inclinent devant des articles de lgislation universelle. Les Anglais se complaisent devant une troite conception en profondeur o tous les sicles de la vie nationale s'entrevoient les uns derrire les autres. La Constitution anglais porte la marque profonde de ce tour d'esprit. La filiation historique en est l'me, de mme qu'une fraternit idale a toujours t l'me des ntres. C'est ce caractre si frappant qui est cause qu'il n'y a dans la dclaration des droits ni ordre ni plan d'ensemble. Les treize articles qui la composent se suivent comme au hasard. Cela est tout fait contraire l'ide que nous nous faisons des actes issus d'une situation rvolutionnaire; ils se distinguent en gnral par des conceptions larges et comprhensives. Dans de telles crises la nation est souveraine ; elle n'a plus rien devant elle. Quelle tentation d'laborer un systme complet dont

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toutes les parties se relient, s'accordent et se soutiennent! Nous n'y avons pas manque en 1789. Une proccupation toute diffrente se trahit dans le Bill des droits. Il est, il veut tre une pure uvre de circonstance. Chacune des treize dispositions qui figurent dans le texte de 1688 a pour unique objet de parer un inconvnient signal par une pratique rcente. Aucune ne procde d'une conception gnrale de la matire. Si Jacques II n'et pas dispens de l'excution des lois sur les catholiques sir Ed. Haies, la condamnation du dispensing power ne serait peut-tre pas inscrite dans le bill de droits1. Cette vue troite se relie une vue profonde. Si l'on avait repris de fond et d'ensemble tout l'difice constitutionnel, il aurait eu son
De mme si Guillaume III n'avait pas combl de libralits Bentnck et ses autres favoris trangers, l'interdiction de pensionner d'antres personnes que les sujets anglais ne serait peut-tre pas inscrite dans l'Acte d'tablissement.
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point d'appui en lui-mme, il serait devenu comme une uvre spculative, ne de toutes pices et l'heure mme, et se rclamant, non de ses antcdents dans la vie nationale, mais de sa logique intrieure et de sa valeur propre. Le lien qui le rattachait au pass se serait trouv dnou ou cach, et du mme coup se serait vanoui le prestige qui agit le plus srement sur l'esprit anglais. En ne touchant qu'aux points que de rcents abus avaient pu obscurcir, le bill de 1688 laissait le gros de la Constitution flotter sans date certaine dans les arrire-plans de la coutume et, suivant le mot de Tacite, s'imprgner d'antiquit. Il apparaissait1ui -mme comme une partie dtache de cette constitution immmoriale, et appele plus prs de la lumire par des ncessits accidentelles. Un systme savant et bien ordonn n'aurait plus t aussi manifestement une restitution et un rappel de la common law; il

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n'aurait pas eu l'autorit suprme qui lui venait de cette source respecte. Voil pourquoi l'on ne trouve dans le Bill des droits ni plan gnral, ni sries compltes, ni dfinitions tudies, ni sanctions habilement mnages. Prcisment parce qu'il est rest incomplet, incohrent, disparate, parce qu'il n'a fait que rpondre schement aux questions poses par le hasard des vnements, il a t impossible de mconnatre qu'il tait un simple fragment d'un ensemble plus vaste, une simple confirmation et une dclaration partielle d'un droit plus ancien, et l'on a continu apercevoir derrire lui la majest de la coutume, vrai fondement de la Constitution.

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Les statuts ou lois forment la troisime source du droit constitutionnel crit, en Angleterre. Ce sont les actes qui ont t vots par les deux Chambres rgulirement constitues, et que la couronne a sanctionns librement. Ce qui est particulier au droit anglais, c'est qu'il n'admet pas d'ordre constitutionnel oppos et suprieur l'ordre lgislatif. Toutes les questions, les plus hautes et les plus graves comme les plus humbles, sont du domaine de la loi 1. Les
Un statut de la reine Anne, 6, G. 7, consacre le droit du parlement de changer par une loi l'ordre de succession au trne. Il prononce les peines de la trahison contre ceux qui, par des crits ou des imprims, contestent ce droit. On vient de voir deux occasions o le parlement en a us. Ce ne sont pas les seule*.
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Anglais ne connaissent pas les Assembles constituantes en tant que distinctes des Assembles lgislatives. Chaque parlement se considre comme dans plus qualifi les deux pour agir indiffremment plus lente et capacits.

Aucune prcaution

n'a t prise pour rendre mre la dlibration sur

les objets les plus considrables du droit constitutionnel. Bien ne s'oppose ce qu'on les traite d'urgence. La rvision des statuts qui rglent ces objets n'est pas soumise, comme en d'autres pays, uneprocdure particulire. Gomme on les a faits, on les dfait, sans plus de difficults ni de mnagements que pour une loi ordinaire. Cette tendance confondre l'ordre constitutionnel et l'ordre lgislatif s'est montre d'une manire significative propos du pacte de 1688; on avait alors un instrument man d'une convention vraiment nationale et dment lue, sauf que l'ordonnance de convocation des

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lecteurs ne portait pas la signature royale. A la place des Anglais, nous nous serions tudis lui laisser ce caractre exceptionnel et distinctif, le caractre d'un motu proprio de la nation, en dehors des rgles, parce qu'il est audessus des rgles. C'et t faire entendre que le pouvoir constituant, inhrent au peuple, tait ici rentr en scne. On n'a pas eu de repos que l'acte n'et t repris, sanctionn et confirm sous la forme d'une loi ordinaire, par un parlement rgulier. Ainsi remani et dissimul, il figure sa place et sa date dans l'histoire paisible du progrs lgal, et rien ne rappelle premire vue sa nature particulire et les circonstances exceptionnelles de sa naissance. Il n'en est pas autrement des traits. La loi, faite en commun et librement par les trois pouvoirs, voil la seule source reconnue et la seule forme correcte du droit crit en Angleterre. Il n' y a, en dehors et au-dessus d'elle, aucun

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texte auquel elle soit tenue de se conformer et de se subordonner. Aucun acte du parlement, dit Paley, ne peut tre inconstitutionnel. N'est-il pas d'une suprme imprudence de livrer ainsiles bases mmes des institutions politiques aux entreprises et aux procds sommaires du lgislateur? Que reste-t-il de fixe, d'assur, de durable, si la constitution participe de la mobilit du droit statutaire, si rien ne lie les mains d'un parlement tmraire, en veine de rformes et de changements? Le pouvoir de notre Convention de 1792 tait plus dangereux parce qu'il tait aux mains d'une Assemble unique; il n'tait pas plus tendu ni plus arbitraire. Les Anglais n'ont pas d mconnatre ces consquences; mais ils ne s'en sont pas alarms. Ici encore, ils se sont fis leur esprit public et au prestige de la coutume, gardienne des fondements de leur constitution, pour retenir la main

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du lgislateur. Ils ont demand leurs garanties un systme qui est exactement le contre-pied du ntre. Au lieu de faire masse de leur constitution, ils ont cherch lui donner le moins de corps possible, attendu que tout corps est par essence vulnrable. Voil pourquoi ils ne l'crivent qu'en partie et pourquoi, lorsqu'ils l'crivent, bien loin de rehausser et de diffrencier leurs textes constitutionnels, ils les sment et les perdent pour ainsi dire parmi les textes de la lgislation ordinaire. Faire parader la constitution en grand costume devant le bataillon des statuts, ce costume ftil une armure, ce serait la dsigner Le plus sr est de l'attention et aux attaques.

la tenir l'cart et au loin, avec le corps de rserve, ou, quand il le faut, de la revtir du simple uniforme de la loi et de la laisser dans le rang sans attribut distinctif. Nous avons cherch nos garanties de

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stabilit politique dans le relief, l'clat, la solennit de nos fondations constitutionnelles. Les Anglais les ont trouves dans le vague de la coutume, dans le caractre effac et banal de la loi, dans l'espce d'anonyme auquel ils ont condamn leur constitution au milieu de cette promiscuit statutaire. Chacun des deux systmes a thoriquement ses inconvnients et ses avantages. Tout compte fait, l'exprience semble avoir prononc en faveur du systme anglais1.
La fragilit communique aux statuts constitutionnels par la forme statutaire ressort clairement de l'histoire mme de la Dclaration des droits et de l'Acte d'tablissement. La premire, en devenant l'anne suivante le Bill des droits, revient sur la condamnation porte contre le dispensing power, c'est--dire contre le pouvoir que les rois s'arrogent de dispenser certains individus de l'observation des lois. Cette condamnation tait absolue et sans restriction ; on la limite et on I'nerve en ajoutant : de la manire dont ce pouvoir a t exerc rcemment . C'tait reconnatre qu'il existait encore et qu'il tait, en principe, lgitime. Plus profondes furent les atteintes portes l'Acte d'tablissement. Deux de ses articles furent abrogs ou modifis avant l'avnement de la dynastie hanovrienne, sous la reine Anne. Le troisime fut
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VII
Les peuples qui ont t forcs de rompre avec leur pass se rejettent ncessairement vers le rationalisme et lui demandent l'autorit qu'ils ne peuvent plus demander au prestige de l'histoire. Il nous faut sans doute un effort pour reconnatre une constitution dans l'uvre disparate dont je viens d'analyser les sources. Rien ne ressemble moins en effet ces prcipits rapidement forms, et ces cristallisations brillantes nous sommes
sacrifi l'humeur inquite et la nostalgie allemande de George Ier. Qu'il y a loin toutefois de ces menus changements aux rvolutions successives qui nous ont fait passer en trois quarts de sicle travers treize constitutions, toutes, ce qu'il semblait, fortifies et retranches merveilleusement contre les changements tmraires, toutes emportes dans un seul assaut avec leurs ouvrages extrieurs !

rgulires que

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habitus rencontrer sous ce nom. Je comparerais volontiers la faon dont s'est forme la constitution anglaise un dpt lent et indfini au fond d'une liqueur terne. Elle n'en a pas moins sa valeur, une valeur prouve, et son gnie propre. I Trois caractres la distinguent. Le premier, c'est qu'ayant eu comme les autres ses lments rvolutionnaires, elle a eu l'art de donner le change la rvolution sur elle-mme, de l'absorber dans le courant de la tradition et de substituer un idal de vieilles liberts hrditaires un idal de droits abstraits, labors par la raison, conquis par la force. Le deuxime, c'est qu'elle n'est pas codifie, qu'elle est peine crite et qu'elle chappe pour ainsi dire toute traduction en langue vulgaire; c'est aussi qu'elle est discrte, voile, et qu'elle ne se distingue pas des lois ordinaires, de sorte que les

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progrs que le cours du temps amne s'y font aisment leur place, et que d'immenses changements ont pu s'accomplir dans l'quilibre des pouvoirs, sans provoquer jamais la prilleuse aventure d'une rvision. Le troisime, qui fait en mme temps sa haute moralit, et qui lui assigne un rle ducateur, c'est cette mise en demeure tous les citoyens d'avoir veiller sur le dpt des institutions nationales, qu'elle a prives dessein de toute autre dfense que l'nergie des murs et la sagesse de l'esprit public.

LES SOURCES ET L'ESPRIT


DE LA

CONSTITUTION DES TATS-UNIS

L'tude du droit constitutionnel a rencontr en France des conditions particulirement dfavorables. L'instabilit de nos institutions politiques a t une premire cause de disgrce. Les gouvernements issus d'une rvolution ou d'un coup de force n'encouragent pas volontiers un enseignement dans lequel les circonstances de leur origine peuvent tre rappeles, le principe de leur lgitimit dbattu. Une apprciation mme bienveillante n'est pas sans pril : elle veille la
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82 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

contradiction, provoque l'examen des titres; le silence est plus sr. Une seule fois, pendant un temps trs-court, le droit constitutionnel a figur sur le programme d'une de nos Facults de droit. Une chaire de ce nom fut cre Paris en 1835 pour l'illustre Rossi. Elle disparut au lendemain du coup d'Etat de dcembre 1851, et la Rpublique elle-mme ne l'a releve qu'en 1879. Les jurisconsultes se sont naturellement dtourns d'une tude sans dbouchs; ils se sont ports vers les autres sujets que les encouragements de l'tat dsignaient leur prfrence. De l vient que la branche la plus leve du droit public n'a pas en franais de littrature classique
1.

Des problmes de cet

ordre ont pu fournir la matire d'crits importants, composs par des hommes d'tat dans un intrt de circonstance; mais le
Ecrit en 1885. Depuis cette date, tout a chang; nous avons eu notamment les beaux travaux de M. Esmein.
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livre de Rossi est peu prs le seul ouvrage considrable de droit constitutionnel qui ait le caractre d'un trait. Si l'tude des constitutions nationales a t dlaisse, celle des constitutions trangres l'a t bien davantage. Nous sommes d'ailleurs particulirement mal prpars les comprendre. Les Franais ne peuvent pas oublier que leurs ides ont plus d'une fois rgn sur le monde; ils s'attendent navement les retrouver partout. Le rationalisme abstrait, qui est leur esprit mme et l'me de leurs crations, a quelque penchant se croire d'une application universelle. L'lgance de leurs classifications est si raffine, l'ordonnance de leurs plans est si savante, qu'ils sont enclins leur prter une valeur absolue et se figurer que tout doit entrer et trouver sa place dans ces cadres. Leur langue enfin, amoureuse de clart, habile aux formules prcises, les entrane n-

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gliger ce qu'elle ne peut pas rendre nettement, ou dfinir de force ce qui ne peut tre que dcrit ou indiqu. Ces prjugs et ces insuffisances suivent la plupart de nos auteurs dans l'tude des constitutions trangres, et notamment des deux grandes constitutions anglo-saxonnes. Ils n'ont pas Vide que c'est un autre monde o ils pntrent et comme un milieu baign d'une autre lumire, et que, s'ils y entranent avec euxleur atmosphre, tout ce qu'ils essayeront de voir se trouvera dform par une rfraction vicieuse. J'ai montr ailleurs, propos de la constitution anglaise, les mprises que l'on est expos commettre, et les prcautions prendre pour les viter. Je voudrais faire voir par quelques exemples que la mme circonspection est ncessaire dans l'tude de la constitution amricaine. L aussi, il convient de nous dgager de nos habitudes intellectuelles, de renoncer

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nos cadres tout faits, de nous laisser pntrer 'lentement par les choses elles-mmes et de dmler leur logique propre, au lieu de les plier une mthode qui n'a pas l faite pour elles. Le premier soin prendre est de se procurer le texte anglais de la constitution fdrale et de se mettre en tat de le lire dans l'original. superflue. La La recommandation connaissance n'est pas des langues la

trangres est chose toute rcente en France, et l'habitude de remonter aux sources, proccupation de serrer de prs le sens des mots ne sont pas beaucoup plus anciennes1. Les fautes de cril L'infidlit d'une traduction pourrait, moins d'tre dcouverte et signale temps, entraner les plus graves consquences. Un peu aprs 1830, des pourparlers taient) engags entre la France et les Etats-Unis au sujet d'une indemnit. On se rappelle qu' cette occasion les rapports des Chambres franaises et du ministre taient empreints d'une grande aigreur ; ils n taient pas moins aigres d'une nation l'autre ; le prsident Jackson alla mme jusqu' proposer au Congrs des mesures d'un caractre extrme. Sur ces entrefaites, une dpche franaise parvint la

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tique et les erreurs d'interprtation les plus singulires se rencontrent dans des ouvrages qui ont fait longtemps autorit au commencement du sicle, et le mme reproche peut tre adress des publications qui n'ont pas plus de quatorze ans de date. Deux ou trois exemples permettront de mesurer la profondeur du mal. Dans la premire dition de leur Recueil des chartes et constitutions de l'Europe et de l'Amrique, des auteurs aussi graves que Duvergier, Dufour et Guadet, donnent comme la constitution en vigueur aux
Maison-Blanche. Elle commenait par ces mots : Le gouvernement franais demande, qu'un secitaire ignorant traduisit tout uniment par : The French Government demands. Le prsident Jackson ne savait pas notre langue. A peine eut-il entendu cette phrase qu'il se rcria : Si le gouvernement franais ose demand quoi que ce soit aux Etats-Unis, il n'obtiendra rien. C'est seulement aprs qu une personne mieux informe eut expliqu au prsident que le verbe franais demander rpond, non pas au verbe anglais demand, qui signifie exiger, mais au verbe anglais reauest, que l'irritable gnral consentit a couter les reprsentations de la France.

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tats-Unis les articles de la Confdration, abrogs prcisment en 1789 par cette mme constitution, et ils ont reproduit la mme confusion dans leur supplment, publi aprs 1830. Ainsi pendant quarante ans au moins et jusqu' la veille du voyage de Tocqueville, on a pu croire, dans le monde mme des jurisconsultes, qu'il n'y avait aux tats-Unis ni un Snat, ni une Chambre des reprsentants, ni un Prsident, ni une Cour suprme, et que la grande rpublique tait encore sous le rgime de ce fdralisme souponneux et impuissant auquel Washington, Jefferson, Franklin, Hamilton avaient si glorieusement mis fin avant l'ouverture du dix-neuvime sicle 1.
Chose curieuse, les auteurs donnent, la suite des constitutions des tats, les rglements du Snat et de la Chambre des reprsentants des Etats-Unis. Quel Snat? Quelle Chambre ? Ces noms ne figurent pas dans le texte principal, mais cela mme n a pas la vertu de troubler les savants auteurs et de leur donner le vague sentiment de 1 erreur commise.
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M. Conseil, qui signale le fait dans un livre estimable sur Jefferson, prend la peine de traduire le texte authentique; mais il laisse passer dans le premier article un non-sens qui le rend inintelligible. Ce non-sens a rencontr une fortune si singulire que je ne puis me dispenser d'en donner la clef. L'article dit qu' un Congrs, form du Snat et de la Chambre des reprsentants, sera investi de tous les pouvoirs dtermins par la prsente constitution (herein granted). Au lieu de : par la prsente constitution , le texte de M. Conseil donne: par les reprsentants . Ainsi ce seraient les reprsentants qui, eux seuls, dtermineraient nonseulement leurs propres pouvoirs, mais ceux du Snat, ceux du Congrs tout entier. D'o a pu sortir cette surprenante ineptie? Il est probable que le manuscrit du traducteur portait l'expression : par les prsentes , qu'une erreur du proie

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aura substitue ces mots : par les reprsentants , et que M. Conseil aura donn le bon tirer sans relire. Quoi qu'il en soit, Tocqueville, ayant besoin en 1834 d'une traduction de la constitution amricaine, s'empare de celle de M. Conseil, ne relit pas et reproduit tranquillement le non-sens. Nous ne sommes pas au bout. Les deux auteurs minents du recueil classique des constitutions de l'Europe et du nouveau monde, dit en 1869, ne croient pas pouvoir s'adresser mieux qu' Tocqueville pour une version exacte. Comme lui, ils ne relisent pas et copient machinalement la mme prodigieuse coquille. Voil donc une leon qui est aujourd'hui consacre par une possession de prs de trois quarts de sicle1. Dans la mme constitution, l'article
L'excellent recueil de MM. Dareste, public tout rcemment, contient une traduction exacte du passage , les auteurs sont remonts au texte original.
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o il est question de la nomination conjointe des hauts fonctionnaires par le Prsident et le Snat, le mot nominate, qui signifie, comme le latin nominare, prsenter, proposer, donner des noms , est traduit invariablement par nommer, et le mot appoint, qui signifie nommer une place, commissionner , est traduit invariablement par dsigner , en sorte que le sens est compltement dnatur, et qu'une opration unique, exprime par un plonasme banal, prend la place de cette procdure ingnieuse deux phases que le lgislateur a si nettement dcrite dans le texte original. Voil pour un seul texte, et j'en oublie sans doute. De pareilles normites sont destines devenir de plus en plus rares, grce la part beaucoup plus large qui est faite aux langues vivantes dans l'ducation secondaire, au grand courant d'tudes dtermin par la Socit de lgislation

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compare, et aux traductions modles que le comit cr prs de la chancelle rie confie de savants et patients jurisconsultes. Mais j'en ai dit assez pour dmontrer une fois de plus, aux personnes curieuses de connatre les constitutions trangres, la ncessit de ne se fier aucune traduction cette traduction et-elle l'autorit d'un nom comme celui de Tocqueville et de remonter aux originaux. Sans un texte authentique et correct dont on peut tudier et peser les expressions dans la langue mme de ses auteurs, on n'est sr d'aucun de ses pas.

II

Il ne faut tout le monde qu'un peu d'attention et d'tude pour concevoir en

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gros ce que c'est qu'une constitution fdrale. Il en faut bien davantage, il faut une vigilance sans relche des esprits forms par le spectacle des institutions franaises pour fixer en eux-mmes si tranger leurs et pour garder l'tat de habitudes. Pour peu que sensation prcise, | continue, rsistante, un type cette sensation soit faible ou lgre, la constitution unitaire dont le souvenir les pntre ne manquera pas de s'insinuer tout propos dans leur tude, de tirer elle et de presser dans son propre sens les analogies qu'ils dcouvrent, de retracer les lignes selon son propre plan et dessin aux endroits o une connaissance imparfaite aura laiss des lacunes, de fausser enfin la physionomie de tout l'ensemble. C'est comme un instinct cent fois rprim, autant de fois renaissant, qui induit la plupart de nos publicistes traiter la constitution des Unis comme si elle tats-

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tait comparable aux ntres et sujette le aux mmes procds d'analyse, la seule particularit qu'ils retiennent tant que l'administration locale est sensiblement plus dcentralise en Amrique qu'en France. Le plan gnral de la constitution fdrale, avec ses deux Chambres, sou Prsident, sa Cour suprme, sa Dclaration des droits, favorise cette mprise capitale. La symtrie banale qu'elle offre avec nos propres textes invite des rapprochements d'o peuvent sortir des interprtations trompeuses. Je prendrai pour exemple prcisment cette Dclaration des droits que je viens de signaler. Les dix premiers amendements, vots aprs coup sur la proposition de Jefferson, forment dans la constitution un chapitre part, une annexe qui contient une sorte de rappel de toutes les liberts anglaises classiques : presse, association, runion,

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ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

cultes, jugement par jury,

inviolabilit du

domicile et de la proprit prive, etc. C'est donc assez justement, ce qu'il semble, que Story et d'autres auteurs amricains les intitulent : Dclaration des droits. Mais les Amricains devenu si s'entendent, et nous franais ne : les entendons pas. La sonorit magique de ce mot, glorieusement Dclaration des droits , fait que nous ne pouvons pas nous empcher de nous croire en France et en prsence de droits absolus de l'homme et du citoyen, comme ceux que nos constitutions consacrent au nom de la libert et de l'gal il naturelle. Tout autre est la porte aussi bien que le vritable esprit du texte. I Les stipulations qui forment la substance des huit premiers amendements sont essentiellement extrieure des prcautions prises par les Etats contre les empitements d'une souverainet dont les organes sont le Prsident et le Congrs.

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Ce que les tats ne voulaient pas, l'poque o les amendements ont t proposs, c'est qu'une loi fdrale ou une action des officiers fdraux pt s'exercer sur leurs habitants en matire de culte, de presse, d'association, etc., contrairement aux principes de leur constitution particulire ou au dtriment de leur propre autorit lgislative. C'est pour leur autonomie qu'ils ont stipul, et non pas en faveur de droits abstraits. A propos de la disposition de l'article premier, Story explique trs-bien qu' cette poque les piscopaliens avaient la prpondrance dans un tat, les presbytriens dans un autre, les congrgationalistes dans un troisime. Il n'y aurait eu de scurit pour aucune de ces sectes si le gouvernement fdral avait t laiss libre d'accorder l'une d'elles les faveurs et l'appui de l'tat. Tout pouvoir au sujet de la religion, ajoute le savant auteur, fut donc

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TODES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

laiss aux gouvernements d'tats, pour tre exerc selon leur sens de la justice, et aux constilulions d'tats. Jefferson n'est pas moins net. J'espre, dit-il, qu'une Dclaration des droits sera rdige pour protger le peuple contre le gouvernement fdral, comme il est dj protg dans la plupart des cas contre le gouvernement des tats. Dans les conclusions et considrants d'un arrt de la Cour suprme en 18711, le juge Miller s'exprimait ainsi : L'adoption des onze premiers amendements constitutionnels, sitt aprs celle de l'instrument original, trahit le sentiment, trs-gnral cette poque, du danger qui pouvait venir du pouvoir fdral. Le 10' amendement, qui clt cette srie, donne d'ailleurs la rgle d'interprtation applicable tout l'ensemble. Il dispose que les pouvoirs que la constitution ne
1 Louisiana Slaughter house case.

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dlgue pas aux tats-Unis ou qu'elle ne refuse pas aux Etats sont rservs respectivement aux tats ou au peuple. Sur quoi il faut remarquer, dit Cooley, que ce texte ayant t labor en vue d'tablir un gouvernement national, c'est une rgle d'interprtation consacre que les limitations qu'il impose sur les pouvoirs de gouvernement ne visent que le gouvernement de l'Union, except quand les tats sont expressment mentionns1. Ces exemples et ces citations marquent bien dans quel sens et pour quelle raison plusieurs tats avaient rclam une Dclaration des droits et mis ce prix leur adhsion au pacte fdral. Ils voulaient que le Congrs ne pt pas taire acte de souverain chez eux, et contraindre leurs concitoyens dans les matires o ils entendaient soit les laisser libres, soit se rserver la facult de les contraindre eux1

COOLEY, On constilul. limitations, 1878, p. 25.


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98 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

mmes. Voil ce qui n'est jamais entr ou plutt ne s'est jamais fix profondment dans l'esprit de nos auteurs. Ils voient, par exemple, que le 6 et le 7 amendement garantissent le jugement par jury ; ils infrent naturellement de l que cette garantie est assure tous les citoyens amricains, et qu'aucune loi ne peut y porter atteinte. Aucune loi du Congrs, assurment; pourrait mais une lgislature sanctionner d'Etat une trs-valablement

organisation judiciaire o il n'y aurait de jury ni au civil ni au criminel 1 Pour les amendements de 2 8, l'erreur est excusable. Ces amendements sont rdigs au passif et n'indiquent pas les autorits auxquelles s'adressent les prohiV. COOLEY, Treatise on the constitutional limitations. M. le professeur Baldwin, dans un mmoire lu tell septembre 1879 l'Association amricaine de science sociale Saratoga, signale ce qu il appelle des inroads upon the jury System dans un grand nombre d'Etats. A la vrit, c'est surtout le jury civil qui est atteint.
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bitions qu'ils dictent. Il faut se rappeler, pour dterminer particuliers leur sont porte, rputs, que en les tats , principe

conserver tous les droits qui ne leur sont pas refuss expressment. Il est plus singulier qu'une mprise identique ait pu se produire au sujet du 1er amendement, dont les termes sont clairement limitatifs : Le Congrs, dit le texte, ne fera aucune loi tablissant une religion d'tat ou prohibant le libre exercice d'aucun culte, ou portant atteinte la libert de la parole et de la presse, etc. Le Congrs seul est vis, les tats ne le sont pas ; mais on n'a pas l'air de s'en apercevoir. Apparemment, nos auteurs supposent que ce qui oblige l'autorit centrale oblige plus forte raison, comme en France, les autorits provinciales et locales. Ils sont accoutums voir les droits dont il est ici question, conus parle lgislateur comme des attributs inhrents la

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personne du citoyen et opposables tous les pouvoirs, de quelque nature et de quelque degr qu'ils soient ; cette habitude est la plus forte et reprend le dessus mme aprs l'vidente dmonstration du contraire. Laboulaye lui-mme, aprs avoir marqu avec sa lucidit ordinaire la porte restreinte des amendements, revient malgr lui au point de vue franais et s'en pntre si bien qu'il ne voit plus qu'il contredit, dans ses exemples, les principes qu'il a poss en commenant. Il se place dans l'hypothse o une loi d'un tat imposerait la presse la censure ou l'obligation du cautionnement, et il dcide que la cour suprme des tats-Unis, gardienne de la constitution fdrale, devrait dclarer la loi inconstitutionnelle. La vrit est que la cour suprme devrait simplement Une pareille se dclarer loi est incomptente.

inconstitutionnelle seulement si elle mane du Congrs. Elle est inattaquable

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devant la justice fdrale si elle mane d'une lgislature d'Etat. Sans doute, la distinction mconnue n'a pas d'effet pratique bien sensible, d'abord parce que la common law anglaise consacrait d'avance, dans tous les tats, la plupart des liberts spcifies par les huit premiers amendements, ensuite parce que les Etats, pour des raisons que je dvelopperai plus loin, les avaient trs-gnralement inscrites euxmmes, par surcrot, dans leurs propres constitutions. vnements de Nanmoins l'histoire des plusieurs tats-Unis

resteraient inintelligibles, si l'on perdait de vue que les amendements ne confrent pas aux citoyens des droits absolus, mais des garanties spciales contre les seuls pouvoirs fdraux. On ne s'expliquerait pas, notamment, les restrictions qui ont pu tre apportes autrefois par les tats du Sud la circus.

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lation des feuilles abolitionnistes, la persistance des pnalits ou des infriorits lgales qui, dans certains tats de la Nouvelle-Angleterre, sont restes quelque temps attaches l'omission de toute pratique religieuse, ou encore les subventions pcuniaires accordes par certains Etats telle ou telle secte dtermine. La Convention rpublicaine de 1880, aprs avoir protest contre ces subventions, concluait par le vu qu'un amendement constitutionnel mt fin de tels abus : preuve vidente que le 1er amendement ne vise en principe que le Congrs et ne touche pas, en matire religieuse, la libert des tats 1.
La libert religieuse tait fermement tablie dans tous les Etats, sauf le Massachusetts et le Connecticut, avant l'adoption de la constitution des tats-Unis. Elle le fut enfin au Connecticuta avec la premire constitution (1818), et au Massachusetts par un amendement la Constitution (1834) (Ezra Seaman).
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III

Un caractre qui n'a gure t mieux compris, c'est que la constitution fdrale n'est qu'un fragment et n'a point elle seule de sens dfini : elle ressemble ces figures que l'on replie aux deux tiers de la hauteur, de faon ne laisser voir que le tiers suprieur, et qui ont l'air d'tre un tout jusqu'au moment o la feuille, dplie de nouveau, les montre compltes avec leur vraie physionomie. Ou, si l'on veut, c'est un corps dont on n'aperoit que la tte, les pieds et les mains, tout ce qui sert la vie de relation, tandis que le tronc tout entier reste cach avec les organes qui entretiennent la vie proprement dite, la vie vgtative. Ce surplus es-

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sentiel, ce sont les constitutions des Etats. Elles forment non pas une illustration ou une annexe utile, mais le complment indispensable de la constitution fdrale. Nos auteurs les plus graves, proccups de trouver en Amrique des preuves l'appui d'une thorie favorite et le sujet d'une imitation recommander de haut, se sont montrs particulirement ngligents de ce caractre capital. Ils n'avaient rien en tirer, en effet, si ce n'est des raisons de se juger euxmmes bien tmraires dans leur proposition d'appliquer certaines parties de la constitution fdrale un pays profondment unifi. Tocque-ville marque bien qu'il faut commencer par l'tude des tats; mais, dans cette tude, il cherche surtout une apologie de la dcentralisation et du self-government; il y analyse avec passion, il fait vivre devant nos yeux la commune et le comt. Il les propose la France comme des modles. Qui

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ne se rappelle ces beaux dveloppements, pntrs du sentiment que les forces morales sont les seules qui comptent ! De l il passe la constitution fdrale sans donner en passant plus d'un court chapitre exactement cinq pages et demie sur trois volumes aux constitutions des tats. Inversement, ne refait pas Laboulaye aprs ne s'intresse la qu'au mcanisme du gouvernement national. Il Toequeville monographie de la commune, cela est naturel ; mais il n'en dit pas plus que son illustre devancier sur les constitutions des tats. Celles-ci ne figurent dans son uvre magistrale que par quelques allusions rapides, quelques dtails jets au courant de la plume. Et cependant combien d'objets importants ne sont mme pas mentionns dans la constitution fdrale ! Combien degrands problmes restent non rsolus pour qui ne connat qu'elle ! On sait, pour ne citer

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que deux ou trois traits, qu'elle laisse a la lgislation des tats le soin de dcider par qui les lecteurs prsidentiels seront choisis, s'ils le seront par les lgislatures ou par le peuple, si le collge de ces lecteurs prsidentiels sera nomm en bloc par chaque tat, ou individuellement par circonscription, si les reprsentants de chaque tat au Congrs seront lus au suffrage universel ou au suffrage restreint, au suffrage direct ou indirect, si les citoyens amricains seuls seront admis au vote, ou si les immigrants non naturaliss jouiront du mme privilge, etc. N'est-il pas vident qu'un pareil texte ne se suffit pas, et qu'il a besoin d'tre complt par les autres textes qui tranchent ces questions capitales? Il faut mme aller plus loin et dire, non queles constitutions des tats sont le complment de la constitution fdrale, mais que la constitution fdrale est le compl-

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ment des constitutions des tats. Ces dernires sont la base de l'difice ou plutt l'difice mme, dont l'autre est seulement l'acrotre et le couronnement. Sans doute, nos publicistes n'ignorent pas que l'autorit du Congrs et du Prsident est restreinte un petit nombre de grands objets; ils savent ce qu'il y a de vrit relative dans la maxime de Jefferson : Le gouvernement fdral n'est que notre dpartement des affaires trangres. Ils ne contesteraient pas quoique aucun d'eux n'en fasse la remarque qu'un citoyen amricain peut, selon le mot de Williams1, passer toute sa vie sans avoir une seule fois invoquer les lois fdrales et mettre en mouvement les pouvoirs de l'Union. Mais, de tout cela, ils n'ont pas, comme il le faudrait, le sentiment profond, enracin, toujours prsent. Ils y pensent un instant; l'instant d'aprs, ces
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Mu and fall of the modal republic.

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considrations sont cartes, et les voil qui versent dans les comparaisons les moins justifies entre l'organisation de cette autorit centrale province si restreinte ei de rencontre si rare, de ce gouvernement au minimum, pour ainsi dire, et celle de nos pouvoirs comptence illimite, ingrence universelle. Je crois que la plupart de nos commentateurs seraient d'abord tout surpris, sauf se dfendre ensuite de l'avoir t, s'ils s'entendaient dire que les vrais analogues de nos constitutions par l'essence et par le genre, ce sont les constitutions des tats particuliers, les seules qui crent des pouvoirs gnraux de gouvernement, les seules d o manent dans leur ensemble le droit civil, le droit criminel, le droit administratif, la lgislation industrielle, avec les fonctionnaires et les juges qui les font observer, les seules dont le citoyen sente chaque pas, pour ainsi dire, l'op-

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ration tutl,aire ou rpressive. L se trouve l'assiette profonde des institutions politiques en Amrique et aussi la clef de la constitution fdrale, l'explication de ses mystres et le mot de ses destines 1.
Voy, JAMESON'S Study of the constitutional and political history of the States. Considrons un moment, dit-il, l'histoire constitutionnelle de l'Angleterre. Les mesures de droit public les plus considrables des soixante dernires annes ont t les rformes parlementaires de 1832, 1867 et 1884, l'acte de rforme des corporations muni cipale, la nouvelle loi des pauvres, l'mancipation des catholiques, l'abolition de l'impt pour l'Eglise, la conversion des dmes, les actes pour l'organisation de l'instrnetion lmentaire, la rforme des Universits, les modifications successives apportes dans la tenure des terres, la loi sur le scrutin secret et la sparation de l'glise irlandaise et de l'tat. Maintenant, transportez par l'imagination tonte cette lgislation en Amrique. Un moment de rflexion vous convaincra qu' I exception de quelques dispositions d'importance secondaire, comme, par exemple, ce qui concerne la distribution des siges parlementaires, absolument tout ces statuts auraient t faits et promulgus par les lgislatures des Etats, ou peut-tre par des con. II n'y a qu'un mot modifier dans ce morceau ; c'est le mot constitutional > appliqu ans mesures cites ; il faudrait dire les grandes mesures lgislatives organiques on constitutionnelles des soixante dernires annes .
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Je n'ajouterai qu'une remarque dcisive. Depuis l'origine de l'Union jusqu'en 1860, la base du pouvoir s'est absolument dplace en Amrique; elle est devenue de rpublicaine dmocratique, volution de dmocratique presque ochlocratique. Or, de cette lente et graduelle qui a dur prs d'un sicle, l'immuable Constitution fdrale ne tmoigne rien. A ne consulter qu'elle, il semble que rien n'ait chang depuis 1789, et qu'entre l'Amrique de Washington, celle de Jackson, celle de Buchanan, je laisse de ct la priode contemporaine, il n'y ait pas de distinction politique tablir. Cette seule normit doit suffire, je pense, pour rendre suspecte nos futurs auteurs la mthode que leurs devanciers ont suivie, pour les engager tudier profondment les constitutions des tats, et pour les empcher de prendre leur tour l'excep-

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tion pour la rgle, la moindre partie pour le tout.

IV

Mais ce n'est pas seulement dans les constitutions des tats que se trouve le complment de la Constitution fdrale. Il y a lieu de puiser d'autres sources moins importantes sans doute, mais cependant notables et encore plus ignores ou ngliges. Une machine qui fonctionne depuis longtemps ne doit pas tre tudie seulement dans l'album du constructeur et sur les planches trs-soignes o sont reproduits au lavis les diffrents organes. La reproduction n'y est pas complte ; elle n'y est pas toujours fidle. A force de

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tourner, les rouages ont plus ou moins chang de forme; les uns se sont adapts et assouplis, les autres se sont dsarticuls et ne marchent plus; les mcaniciens ' en ont ajout de nouveaux. Ces modifications n'ont pas toujours t reportes sur l'pure originale; il faut les aller chercher un peu partout, quelquefois dans des cahiers de croquis, l'angle d'une page; souvent mme elles n'ont pas t du tout notes sur le papier, et c'est dans la machine ellemme en mouvement qu'il faut les observer pour les connatre et les comprendre. Quelque chose de pareil s'est produit pour la constitution amricaine. A la longue, des interprtations qui s'accrditent, des pratiques accidentelles qui se rptent, des usurpations que l'opinion pouse, des abandons qu'elle prend au mot y ont form, ct du droit ancien et consacr, un droit complmentaire. Ces nou-

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veauts n'ont l que rarement incorpores au droit constitutionnel et statutaire : elles se sont fixes, selon les circonstances, dans tel document collatral et secondaire dont l'humilit n'avertit pas de leur importance et o l'on n'a pas de raison d'aller chercher des objets si considrables. Parfois mme elles n'ont pas t crites du tout et sont restes l'tat de droit purement coutumier. De ce que la teneur de la constitution et des lois organiques n'a pas chang sur un point depuis l'origine, on n'est donc pas fond conclure que sur ce point les choses elles-mmes n'ont pas chang : on tomberait par l dans de graves erreurs. Sous cette identit et cette permanence trompeuse des textes, peut se produire et s'est produit en effet, et l, un travail de dsintgration et d'intgration que les jurisconsultes amricains eux-mmes n'ont pas

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toujours su dmler et reconnatre dans la littrature extraconstitutionnelle ou dans les coutumes non crites o elle a laiss sa trace. A plus forte raison aurions-nous peu de chances de l'apercevoir si nous n'tions pas deux fois avertis. En France, en effet, il n'y a jamais eu d'volution pareille; aucune de nos constitutions n'a dur assez longtemps pour se dformer ou se complter lentement par l'usage. Toutes se prsentent avec le caractre de mcanismes neufs et luisants, sortant de l'atelier du constructeur et conformes de tout point au modle dpos. Nous avons eu de frquents changements dans l'ordre constitutionnel ; mais c'est alors la machine tout entire qui a t change en bloc, et tous les dtails de la transformation ont pu et d tre enregistrs expressment dans des Nous trs-puistextes authentiques. avons donc besoin de renoncer une

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sante habitude d'esprit pour imaginer que ces textes ne disent pas tout, et que beaucoup de traits essentiels se cachent dans des documents innoms ou dans une pratique connue des seuls hommes d'tat. Parmi ces volutions, celle qu'a subie le mode d'lection du Prsident fournit un exemple plus d'une fois cit. Je ne le reprendrai pas. Un fait moins gnralement connu fera mieux ressortir l'impossibilit de s'en tenir aux textes constitutionnels et statutaires. Je veux parler de l'volution qui s'est produite sans bruit dans le caractre et les attributions de la plus haute branche du Congrs. A toutes les poques, nos auteurs ont considr essentiellement le Snat fdral comme une Chambre modratrice, qui offre en mme temps cette particularit de reprsenter l'intrt municipal des diffrents tats, et qui exerce en outre un droit de

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contrle prventif sur les actes les plus considrables du gouvernement : conclusion des traits, nomination des hauts fonctionnaires. Cette conceptiori est aujourd'hui peu prs exacte et tend le devenir davantage : elle a t longtemps trs-diffrente de la vrit. Le Snat a commenc par tre essentiellement une dite de plnipotentiaires, l'imitation et par une sorte de prolongement du Congrs continental, et, en outre, un conseil executif, selon le type des Assembles qui, sous ce mme nom, assistaient originairement le gouverneur dans la plupart des colonies de la Nouvelle-Angleterre. Au commencement, le Snat ne prenait pas lui-mme trs au srieux ses fonctions de Chambre lgislative. Tout ce qui a t recueilli de la correspondance des snateurs avec les Assembles locales prouve que, dans les premiers temps, ils se considraient comme de simples fonds de

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pouvoir, en relation constante avec des commettants dont la volont tait leur loi. Les expressions usites dans les communications de plusieurs tats leurs mandataires au Congrs sont : pris, invits (requested) pour les reprsentants, munis d'instructions (instructed) pour les snateurs. Au temps de Jackson, le snateur Tyler, ne croyant pas pouvoir en conscience voter pour le rapport de la fameuse rsolution relative l'affaire de la Banque nationale, comme il en avait reu le mandat de la lgislature de son tat, donna sa dmission. Un ambassadeur scrupules n'agirait pas autrement. En 1828, le Snat discuta un bill dont l'objet tait d'tablir des droits protecteurs sur le chanvre. La proposition tait trs-favorable au Kentucky, et la lgislature de cet tat suivait de loin la discussion avec un vif intrt1. M. Rowan, snateur
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V. BENTON, Thirty years in Congress.

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du Kentucky, s'leva avec force contre cette entreprise protectionniste. En terminant son discours, il ajouta : On pourrait supposer, d'aprs ce que j'ai dit, que je voterai contre le bill ; mais je n'ai pas le droit de substituer mon opinion individuelle celle de mon tat. On rencontre des cas du mme genre jusqu' notre temps ; mais ils deviennent de plus en plus rares. La dpendance diplomatique cde graduellement la place une quasiindpendance parlementaire, et les caractres, d'abord trs-effacs, d'une seconde Chambre prvalent d'anne en anne sur le type, d'abord trs-marqu, d'une confrence internationale. Par une volution correspondante, les mmes caractres finissent par prvaloir aussi sur ceux que le Snat emprunte ses fonctions de conseil excutif. En 1789, le Snat se conoit bien moins comme une branche de la lgislature que comme une

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sorte de Conseil d'tat associ l'exercice du pouvoir prsidentiel1. Il ne compte alors que vingt-six membres : il est donc la fois moins apte qu'aujourd'hui fournir une ample dlibration sur les lois, plus apte diriger luimme les affaires. Il fait son occupation principale de collaborer avec le chef de l'tat pour la nomination des ministres, le choix des ambassadeurs et la rdaction des traits. Il laisse la Chambre des reprsentants presque toute l'activit lgislative ou proprement parlementaire. Un document nglig, on pourrait presque dire ignor, les anciens standing orders du Snat, fournit la preuve irrcusable de cette rserve volontaire. On y voit que pendant cinq annes la haute Assemble s'abstint d'avoir des sances publiques. Quand elle dlibrait dans sa capacit executive ou diplomatique, c'est1

WELLINC, cit par Francis LIBBER (On civil liberly)

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-dire quand elle discutait des questions de personnes ou le texte d'un trait, le secret tait de stricte convenance. Mme aujourd'hui, ces sortes Au de dlibrations les on comprend d'ordre aisment pourquoi ne so t pas publiques. contraire, dlibrations lgislatif et financier ne s'accommodent pas du huis clos; elles n'ont leur valeur qu' la condition d'tre entendues au dehors. Si pourtant on les tenait secrtes, c'est qu'elles taient considres comme une fonction accessoire du Snat pour laquelle on jugeait superflu de faire les frais d'une rgle spciale. C'est le 20 fvrier 1794 seulement que le Snat consentit ouvrir ses portes au public. Encore y mit-il quelque hsitation ; plus d'un membre de la haute Assemble estimait qu'elle sortait ainsi de son rle mystrieux de conseil et de confident du pou-* oir excutif. Aussi, mme aprs ce premier pas, le

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Snat resta plus de vingt-cinq ans sans se munir de ce que l'on pourrait justement appeler en Amrique les organes de la fonction lgislative, je veux dire les comits permanents. Ds 1799, la Chambre des reprsentants avait senti la ncessit de ces organes, et elle en avail cr un certain nombre,cinq, je crois, rapidement ports neuf, puis, par des additions successives, quarante ou cinquante. Chaque bill considrable trouvait l une commission toute forme et comptente pour l'examiner, le rapporter, le discuter devant la Chambre. En outre, c'est par ces comits, on le verra tout l'heure, que le lgislatif communique tant bien que mal avec l'excutif, et qu'une action plus ou moins rgulire s'exerce de l'un sur l'autre. Le Snat, bien aprs le commencement du sicle, jusqu'en 1816, resta sans comits permanents : c'est seulement pendant la seconde session du quatorzime

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Congrs que, s'veillant enfin l'importance de sa fonction lgislative, il s'avisa d'imiter en ce point la Chambre des reprsentants. Ses dlibrations pouvaient ds lors avoir plus d'ampleur et d'intrt; il avait une quarantaine de membres; il en a aujourd'hui plus du double. L'volution qui a dgag en lui la Chambre lgislative latente n'a donc pu que se poursuivre et se complter. On voit combien il est indispensable de faire acception du temps, et quelle insuffisance d'information est expos l'observateur qui ne consulte que les textes officiels. Pendant les premires annes de l'Union, on s'accordait pour prdire la Chambre des reprsentants les brillantes destines de la Chambre des communes anglaise. On se rglait sur une analogie tout extrieure. Si l'on y avait regard de plus prs, on aurait discern que, dans

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l'esprit comme par les termes de la Constitution, c'est au Snat que devait appartenir la prpondrance. Mais le Snat luimme cdait au prjug ; les standing orders que j'ai cits gardent la trace des hsitations et des scrupules qui ont longtemps retenu la haute Assemble fort en de de sa comptence constitutionnelle, On voit aussi comment le Snat a peu peu repris sur la Chambre le terrain dlaiss que celle-ci avait d'abord occup son dfaut. Ce n'est pas moins qu'une transformation changement profonde, dans un dplacement des marqu de l'autorit et de l'influence, un dcisif l'quilibre pouvoirs, qui s'est accompli sans que la Constitution en porte la marque. Et, d'autre part, ce n'est pas, comme on pourrait le croire, la Chambre reprsentative des tats et l'esprit municipal qui s'y incorpore, que cette modification a surtout profit. Dans l'intervalle, le Snat s'tait

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rapproch de plus en plus du type d'une seconde Chambre lgislative et s'tait imprgn trs-sensiblement d'esprit national. Toute cette volution si complexe et si nuance resterait voile celui qui n'aurait eu que les textes constitutionnels et statutaires pour en dterminer la courbe, et qui n'aurait pas su chercher des claircissements dans les documents l'importance. Le droit de priorit de la Chambre en matire financire donne lieu des remarques du mme genre. Le texte constitutionnel, originairement propos dans la Convention de Philadelphie, tablissait que les bills for raising or appropriating money, c'est--dire tant les bills de recettes que les bills de dpenses, passeraient d'abord par la Chambre. Le texte finalement adopt ne laissa subsister ce privilge que pour la premire catgorie de bills (for raising revenue). Nanmoins collatraux dont j'ai signal

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l'usage, aussi ancien que la constitution mme, est de prsenter en premier la. Chambre nonseulement les bills de recettes, mais tous les bills gnraux d'appropriation. La pratique a donc restaur dans son entier, au profit des reprsentants, le droit de priorit qu'une disposition expresse et calcule ne leur avait accord qu'en partie. Mais, d'autre part, ce droit, dont le lgislateur avait voulu faire un avantage pour la branche populaire du Congrs, est devenu pour elle, qui le croirait? une cause d'infriorit et de moindre influence en matire financire. C'est l'effet du rglement que la Chambre elle-mme s'est donn.I Voici ce qui se passe. Les bills de finances vots par les reprsentants sont renvoys au Snat, qui peut les amender. Le Snat use trs-largement de ce droit d'amendement; il en a quel-

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quefois abus. Quand un bill de finances modifi par le Snat revient la Chambre, c'est ordinairement une poque avance de la session. Or, il est de rgle que la Chambre ne prenne mme pas connaissance des amendements du Snat; elle refuse d'y

adhrer sans les entendre. Le Snat les maintient, et Ton renvoie le bill, d'un commun accord, une confrence mixte forme de trois reprsentants et de trois snateurs. Cette commission examine, discute, labore une transaction, et la soumet avec son rapport aux deux branches du Congrs. Croit-on qu' ce moment une discussion de dtail s'engage la Chambre? Point du tout. Aux termes des rglements en vigueur dans les deux branches du Congrs, aucune motion tendant amender les conclusions du rapport ne peut tre reue et mise aux voix par le prsident. La Chambre, comme le Snat, doit accepter ou rejeter le tout, tel

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qu'il est sorti de la dlibration de la confrence. Si, par exception, la Chambre rejette, une nouvelle confrence se runit, fait un nouveau rapport, et, cette fois, il est bien difficile que la Chambre, presse par le temps, ne cde pas, surtout dans les annes o son existence prend fin le 4 mars. On voit sans peine l'immense avantage que cette procdure mnage au Snat 1.. Tandis que toutes les clauses qui ont pris naissance la Chambre sont amplement, srieusement, efficacement discutes dans le Snat, les amendements qui prennent naissance dans le Snat ne sont presque jamais discuts dans la Chambre; cette Assemble ne les connat pour ainsi dire pas. Elle ne connat que les conclusions d'une commission mixte, o elle n'est reprsente que par trois de ses membres
' Voy. ce sujet un article de M. le snateur Hoardans la Norlh American Review de fvrier 1879.

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et qui a dlibr hors de sa prsence ; elle se prononce en bloc sur ces conclusions, et non pas en particulier sur chaque amendement. Il suffit que les trois snateurs membres de la commission montrent un peu de tnacit, pour que la majorit des modifications recommandes par le Snat soient conserves dans le texte dit de conciliation que les reprsentants seront, faute de temps, amens ratifier. En gnral, la haute Assemble et ses dlgusil faut leur rendre cette justice n'ont pas pouss leurs avantages l'extrme. La condition o se trouve trs-gnralement la Chambre des reprsentants des Etats-Unis, en ce qui concerne le budget amend par le Snat, ressemble celle qui est faite, trs-gnralement aussi, notre Snat, saisi seulement dans les derniers jours de l'anne de la loi de finances vote par la Chambre, et oblig de la voter en

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hte pour ne pas rendre invitable l'expdient des douzimes provisoires. Aussi un homme d'tat distingu des tats-Unis pouvait-il dire, en 1880, que tous les efforts faits par la Chambre des reprsentants en 1832, en 1856 et en 1870, pour dfendre son droit de priorit contre les entreprises du Snat, avaient t au dtriment de son galit lgislative. Elle aurait gagn laisser tomber un privilge dont le bnfice effectif appartient l'autre Chambre. C'est ce dont on ne douterait pas si l'on se contentait de lire le texte mme de la constitution.

On a vu les prcautions prendre pour connatre la constitution amricaine dans

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toutes ses parties et dans son exacte teneur.' Il ne faut pas moins de soin pour comprendre l'agencement de tous ses rouages, pour suivre le mcanisme dans sa marche rgulire et pour le juger d'aprs ses effets. I La premire impression que laisse une tude impartiale du sujet est que la constitution fdrale prsente des vices de construction graves, et que c'est une machine trsimparfaite qui se brisera au premier tour de roue. Le principal objet d'une constitution doit tre, ce semble, d'tablir le concert entre les pouvoirs, de prvenir les conflits violents, d'empcher du moins que ces conflits ne se perptuent, et de mnager cette fin des moyens de rsolution pacifiques et prompts : le texte fdral semble avoir pris tche de faire natre ces conflits, de les organiser, de les envenimer ; il en multiplie les occasions, il en prolonge plaisir la dure.

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De tout temps et en tout pays, on s'est proccup particulirement de creer ce de maintenir l'accord entre le parlement et le pouvoir excutif. C'est l, en effet, un point capital. En Angleterre, notamment, on s'est efforc d'abord de rapprocher les deux pouvoirs, de leur trouver des points de contact ; on a ent l'un sur l'autre pour ainsi dire, et, prvoyant que l'harmonie pourrait nanmoins tre trouble, on a prpar des moyens expditifs de la rtablir dans le sens indiqu par la volont du peuple. La convention de Philadelphie, pntre jusqu' la superstition de la thorie de Montesquieu, a mis tous ses soins tenir les pouvoirs spars. Les routes qu'elle leur a traces sont invariablement parallles; elles ne se croisent nulle part. Ils peuvent se voir, se menacer du regard ou avec une voix lointaine ; mais il n'y a pas de carrefour o ils puissent se rencontrer, se prendre corps corps

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et engager une lutte qui laisse l'un d'eux l'avantage et le dernier mot. En Angleterre, les ministres sont membres des Chambres et dirigent tout le travail lgislatif. Il n'y a rien de plus raisonnable. Ce sont eux, en effet, qui connaissent le mieux les ncessits et les difficults du gouvernement; ils voient plus clairement que les autres les lois qu'il est expdient de faire. C'est sous leur responsabilit que les mesures votes s'excutent ; ils se garderont d'en laisser prsenter d'inconsidres et de fcheuses. En Amrique, les ministres n'ont pas entre au Congrs. Le Prsident et ses conseillers ne communiquent avec les Chambres que par des messages et des comptes rendus crits. Le Prsident, dit le texte, peut adresser de temps en temps au Congrs des informations et appeler plutt son attention sur les mesures ncessaires ou utiles. Mais ces propositions ou

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ces motions, ni le Prsident, ni les ministres ne peuvent les suivre dans l'enceinte des Chambres, les convertir en bills formels, les soutenir avec l'autorit qui s'attache la parole d'un gouvernement responsable, dissiper les malentendus, carter les amendements qui vont contre le but de la loi, modifier euxmmes le texte au cours du dbat selon les impressions qui se font jour dans l'Assemble. Toutes ces conditions d'un travail lgislatif mri, judicieux, consquent, leur sont refuses. Ils ne peuvent se faire entendre qu' la cantonade. Lorsque les ministres peuvent tre membres des Chambres, il devient trsvite de rgle qu'ils en soient toujours membres et, mieux encore, qu'ils soient les mmes personnes que les chefs de la majorit parlementaire. C'est ce qui s'est pass en Angleterre. Dans la forme, c'est toujours le prince qui les nomme; en rat

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lit, ils sont choisis par le plus minent d'entre eux, qui est lui-mme dsign plus ou moins expressment par la majorit de la Chambre des communes. Il va de soi que les ministres, que cette majorit a ports au pouvoir, se font scrupule de rester en fonction lorsqu'elle les abandonne. Le moindre signe de dfiance suffit pour qu'ils se retirent. Personnages considrables, chefs obis, orateurs admirs, ils mettent leur honneur ne pas se laisser dire deux fois qu'ils ont cess de plaire. En cas de dissidence, la rsolution du conflit ne se fait pas attendre. Les ministres frapps par un vote contraire se dmettent; ils cdent la place d'autres ministres d'une opinion plus conforme celle de la majorit; l'harmonie rgne de nouveau entre les pouvoirs. Ce mcanisme infiniment sensible de la mise en minorit, les Etats-Unis ne le connaissent pas; aucune des deux Chain-

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bres n'a le pouvoir de renverser les ministres. C'est que le ministre n'est pas ici un conseil d'hommes politiques, c'est un simple comit de directeurs gnraux, la tte mobile d'une bureaucratie. Ces personnages administratifs n'ont pas affaire aux Chambres ; ils ne dpendent pas d'elles, ils dpendent du Prsident. Un vote de dfiance ne les meut pas, tant qu'ils ont la confiance de leur chef. C'est mme un devoir de convenance pour eux de se serrer autour de lui quand le Congrs se montre hostile ; d'ailleurs, aucune des mesures prsentes au Parlement ne porte leur nom ; ils ne sont intervenus personnellement dans aucun dbat. Une dmonstration parlementaire ne les atteint ni dans leur amour-propre d'orateurs, ni dans leur responsabilit d'hommes d'tat. Le Congrs a bien contre eux un moyen d'action ; c'est une accusation criminelle suivie d'une condamnation la majorit

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des deux tiers. Mais c'est l une arme pesante et peu maniable qui, sauf le cas de trahison patente, n'est bonne qu') dormir au mur dans le muse des antiquits constitutionnelles. Ils peuvent donc se maintenir contre le gr des Chambres et engager le pays dans des voies qu'elles dsapprouvent, pourvu que le Prsident soit d'accord avec eux, et cet accord pourrait la rigueur se prolonger pendant tout un terme prsidentiel, c'est--dire quatre ans de suite. C'est, ce qu'il semble, le conflit en permanence organis par la constitution ellemme. Une Chambre systmatiquement hostile, qui ne peut pas renverser le gouvernement, peut l'empcher de gouverner en lui refusant les lois ou l'argent dont il a besoin. Dans ce cas, la constitution anglaise a mnag un autre moyen de rtablir l'accord; c'est la dissolution du parlement, suivie d'lections nouvelles.

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Ou bien la majorit ancienne est conserve, ou bien elle fait place une majorit nouvelle favorable aux ministres : selon l'vnement, ceux-ci restent au pouvoir ou se retirent. Six semaines suffisent pour que l'entente existe de nouveau entre la Chambre des communes et le cabinet. En Amrique, le ministre n'a pas la ressource d'en appeler au pays et de s'enqurir des prfrences populaires. Il est forc d'attendre que les pouvoirs de la Chambre, nomme pour deux ans, soient expirs, et que le Snat lui-mme, renouvelable par tiers en six ans, ait pass par une ou deux lections. Li, pendant tout ce long intervalle, des Assembles malveillantes, expos voir tous ses actes pris en mauvaise part, oblig de se passer des lois qu'il juge les plus ncessaires, il se rsigne gnralement vivre de rgime; il calcule tous ses mouvements de manire ne pas soulever d'orages; il renonce aux projets pour

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lesquels un gouvernement a besoin qu'on lui fasse d'abord un peu crdit et qu'on lui accorde le bnfice du temps. Sa politique devient ple, expectante, de courte porte. Jamais, ce qu'il semble, on n'a dpens plus d'art rendre possible l'exis-j tence et prolonger la dure d'un gouvernement faible et partag, dvoy et dcri, d'un gouvernement qui ne veut pas ou qui ne peut pas faire la volont de la nation. La thorie de la sparation des pouvoirs souffre pourtant en Amrique plusieurs exceptions. Je n'en retiendrai que deux, qui sont en elles-mmes si singulires, en contradiction si flagrante soit avec le principe des institutions, soit avec les ncessits pratiques les plus videntes, parait que leur conservation inexplicable. La constitution amricaine de 1789 a voulu que le pouvoir excutif ft matre sculaire d'abord

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chez lui : il semble donc qu'elle aurait d lui rserver le libre choix de tous ses agents, et plus particulirement de ses ministres. Point du tout ; ces ministres qui, une fois nomms, seront hors du contrle des Chambres, ne peuvent tre choisis qu'avec l'assentiment de l'une d'elles, le Snat. Et ce n'est mme pas sur la composition du ministre en bloc que se prononce la haute Assemble. Les noms lui sont soumis individuellement pour chaque fonction ; elle peut agrer l'un, rejeter l'autre, dconcerter toutes les combinaisons du pouvoir responsable. Ce n'est plus l le contrle politique dans son ampleur ; ce sont des questions de personnes avec leurs petitesses. C'est assez pour gner, taquiner, nerver, ce n'est pas assez pour exercer une haute et salutaire influence. Quant l'autre Chambre, la Chambre populaire, elle n'a d'action ni avant ni aprs. Le gouvernement se

140 TDDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

constitue dans une sphre o elle n'est point admise pntrer. Pourquoi, si le Snat intervient, la Chambre des reprsentants estelle laisse l'cart ? Cela s'explique par certaines raisons que nous aurons tout l'heure l'occasion de dfinir en traitant de l'esprit de la constitution. Mais pourquoi, si l'intervention du Snat a quelque prix, ne peut-elle pas se renouveler et corriger au besoin l'erreur d'un premier choix ? Plus surprenante encore est la seconde exception dont j'ai parl. Le Prsident prpare les traits ; il en dbat les conditions avec les gouvernements trangers ; il les signe. Mais, tandis qu'en Angleterre, par exemple, le trait est complet et parfait par la signature du prince, la constitution des tats-Unis exige en outre une dlibration approbative du Snat, et, dans cette dlibration, il ne faut pas moins qu'une majorit consen-

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tante des deux tiers pour que le trait soit ratifi . Ainsi voil un tiers plus un de l'Assemble qui aura a lui seul licence de tenir en chec la fois et les deux autres tiers et le pouvoir excutif, Prsident et ministres, en un mot tout le gros des pouvoirs publics. Ce tiers, lui seul, pourra mettre nant l'uvre d'une majorit trs-dcide et troubler les bons rapports de l'tat avec une puissance trangre dispose la conciliation. Le Uberum veto polonais n'tait pas quelque chose de plus extraordinaire. Enfin, pour que rien ne manque la singularit de ce mcanisme constitutionnel, ce mme trait, s'il est enfin vot, la Chambre populaire n'en sera pas saisie ; elle le connatra au mme titre que les simples citoyens. Le Prsident et le Snat pourront cder ou annexer un territoire,
Le trait de 1795 avec l'Angleterre ne passa qu' la majorit constitutionnelle stricte (aux deux tiers).
1

142 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

par exemple, et le fait ne point figurer dans les dlibrations de la Chambre des reprsentants, pouvu qu'il n'y ait pas cette occasion d'argent verser ou recevoir. Encore faut-il ajouter que, mme si le trait contient des clauses entranant une charge pour les finances publiques, il est de rgle, depuis Washington, que la Chambre ne discute pas le texte adopt par le Snat, l'accepte en silence comme un fait accompli et vote simplement les fonds ncessaires 1 Accoutums comme nous le sommes, en France, concevoir une constitution comme une uvre philosophique o tout se dduit d'un principe, comme une uvre d'art dont l'ordonnance et la symtrie doivent tre parfaites, comme une machine savante dont l'pure doit tre si exacte, l'acier si fin et si rsistant,
1

que

les

moindres

heurts

ne

semblent, pas possibles,


V. DE CHAMBRUN, le Pouvoir excutif aux tats-Unis.

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nous restons confondus devant cette bauche, o les disparates et les incorrections abondent, devant ce mcanisme grossier et taill au couteau en quelque sorte, et nous nous demandons par quelle opration mystrieuse tout au ce qui devrait une produire marche l'accident rgulire, perptuel, l'arrt, la dislocation, a pu aboutir, contraire, inoffensive et mme satisfaisante. L'opration est moins mystrieuse qu'il ne parat d'abord. Qu'on se figure un moteur confi des machinistes chez qui le sang-froid et la dextrit sont des qualits de race. Supposons, de plus, que ce moteur soit quelque chose de spcial et d' part, et que le plus grand nombre des mtiers installs dans l'usine reoivent leur impulsion de moteurs secondaires indpendants. Supposons enfin que l'usine soit tablie en rase campagne, loin des autres usines et des agglomrations hu-

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maines. Beaucoup de prcautions, ncessaires ailleurs, deviendront superflues. On pourra s'pargner mainte prohibition, mainte mesure prventive, et ce sera mme un sage calcul de laisser subsister dans l'appareil certaines causes d'irrgularit ou de ralentissement si, ce prix, on s'assure des avantages d'un autre ordre ; car il n'est pas craindre que la marche d'ensemble en soit sensiblement trouble. Je viens prcisment de citer un exemple de ce que peut la sagesse des hommes politiques pour attnuer l'effet d'une disposition constitutionnelle vicieuse. On a vu que la Chambre des reprsentants avait d renoncer, du temps de Washington, discuter les termes d'un trait conclu par le Prsident avec l'aveu du Snat. Depuis, elle a eu la sagesse de ne pas soulever de nouveau le conflit d'une manire aigu, et d'accepter l'interprtation qui appau-

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vrissait si gravement sa comptence. Il y a l un degr d'abngation dont peu d'Assembles populaires du continent europen auraient t capables. I Pareillement, le Snat, investi par la constitution d'un droit de veto sur le choix des secrtaires d'tat, s'est fait une rgle constante, dont il ne s'est gure cart que dans les priodes de crise et de lutte inexpiable1, de ratifier purement
Durant le conflit avec le prsident Johnson, le tenure of office act tendit le droit de contrle du Snat la destitution des secrtaires d'tat. La loi enjoignait au Prsident, lorsqu'il prenait un parti si extrme, d'en rfrer la haute Assemble, et celle-ci pouvait, son plaisir, maintenir ou rintgrer le ministre congdi. C'tait supprimer virtuellement la responsabilit de l'excutif : un prsident, servi par des agents dont il ne veut pas et qu'on lui impose aprs qu'il les a mortellement blesss, cesse d'tre le libre auteur des actes de son gouvernement et ne peut plus en tre rput comptable. Ce statut de circonstance, vritable mesure de guerre, ne parat pas avoir t appliqu aprs que la priode aigu du conflit eut pris fin. Adouci en 1869, il tait tomb a I tat de lettre morte, lorsque rcemment (3 mars 1887) on s'est dcid l'abroger s retour honorable aux vrais principes et l'esprit vident de la constitution. 9
1

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et simplement les propositions du Prsident, mme lorsque celui-ci est d'un autre parti que la majorit de l'Assemble. Une majorit qui n'abuse pas de ses attributions contre un adversaire, un corps reprsentatif qui reste discrtement en de des droits que la constitution lui assigne, un corps lgislatif qui comprend et respecte son propre dsavantage les conditions d'existence du gouvernement, voil trois miracles qui supposent plus de sagesse qu'on ne s'attend en rencontrer dans une dmocratie outrance. Je citerai un dernier exemple de cet esprit pratique amricain, toujours vigoureux et net, mais ici troit et sans horizon ; ce sera une illustration de plus de la faon dont le droit rglementaire transforme, sans bruit, le droit authentique. Bagehot a mis en formule le paradoxe qui fait le fond du rgime parlementaire. Une Chambre comme la Chambre des

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communes est en substance un meeting. Or, les qualits qui manquent le plus srement ou se trouvent le plus srement annules dans un meeting sont les dons de matrise et d'exprience, de calme et de rflexion, de prvoyance et de suite, sans lesquels il n'y a pas plus de bonnes lois que de bon gouvernement. Une Chambre est donc particulirement impropre lgifrer, et c'est, nanmoins, ce qu'on la charge de faire. On sait comment les Anglais ont tourn la difficult et tir de la Chambre des communes un instrument lgislatif recommandable. Les membres des deux partis qui se partagent la Chambre abdiquent d'avance leur initiative entre les mains de leurs chefs. Ces chefs sont ou les ministres ou leurs successeurs prvus. Ce sont des personnages clairs, prudents, dsigns par une lente slection dans le pays et dans la Chambre, forms par l'exercice du

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pouvoir. Leur parti les respecte et leur obit. Toute la prparation et l'laboration des lois se trouve, en fait, soustraite la Chambre, au meeting, et dlgue ce petit nombre d'hommes qui s'y entendent) et s'entendent entre eux. On rtablit ainsi les conditions d'un bon travail lgislatif. Les Amricains n'avaient pas sont la ressource de cette ingnieuse exclus des combinaison. Aux tats-Unis, les ministres constitution nettement Chambres; ils ne dpendent pas d'elles et n'y ont aucun crdit. Le rle dirigeant qu'ils n'y remplissent pas, personne ne le recueille et ne le remplit leur place. Amrique comme en Il y a bien, en Angleterre, deux

grands partis. Ces partis sont passable-ment compactes et disciplins dans le pays, parce que l, ils ont besoin de faire masse pour monter l'assaut du pouvoir prsidentiel ou congressionnel. Ils ne le sont pas au mme degr dans le Congrs, parce

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qu'ils n'y ont pas d'assaut mener, le pouvoir ministriel tant hors de leurs prises. Au sein des Chambres, le lien de parti se relche, les grandes units politiques tendent se dsagrger. Deux choses manquent : un but lev que l'on ne puisse atteindre que par des mouvements coordonns et concerts, un chef suprme qui l'on se soumette pour atteindre ce but plus srement. Chaque membre, laiss matre de suivre son humeur, de consulter seulement ses intrts, est donc tent de se donner carrire sans mesure ni scrupule. Le produit de cet individualisme parlementaire n'aurait pu manquer d'tre une lgislation la fois surabondante et futile, incohrente ou mme contradictoire, presque toujours troite et partiale, sans caractre, sans suite et sans maturit. Les Amricains ont senti le pril, et voici comment la Chambre des reprsentants s'y est prise pour le conjurer. Au

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commencement de la session, le speaker nomme quarante-huit comits correspon-dant aux principaux services qui se distribuent entre les dpartements ministriels. Il y a des comits distincts pour le budget des dpenses, le budget des recettes, les lections, les affaires trangres, les terres publiques, les chemins de fer, le commerce, la justice, etc. Les bills, au nombre de plusieurs milliers, qui sont prsents pendant la dure d'un Congrs, sont renvoys de plein droit aux comits rputs comptents. Il va sans dire que l'immense majorit de ces bills n'a aucune chance d'tre examine ni rapporte ; le temps manque. La Chambre ne dispose gure, toutes dductions faites, que de cent jours en deux ans. Cela ne fait pas plus de deux heures en moyenne par comit. En outre, les deux comits financiers et deux ou trois autres ont le privilge de se faire entendre par prfrence

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quelque moment que ce soit, de dessaisir le comit qui a la parole et de prsenter leurs rapports, lesquels donnent lieu souvent de longues discussions. La part des autres comits se trouve rduite d'autant. La consquence est qu'un nombre norme de bills reste en chemin. Ceux-l seuls arrivent devant la Chambre qui ont la chance d'intresser le prsident ou les membres importants du comit auquel ils ressortis-sent. En sance, rgle non moins singulire, le rapporteur a seul la parole pendant une heure. Il peut cder quelques minutes de ce temps si court aux membres qui dsirent donner leur avis sur le sujet ; il s'y prte ordinairement d'assez bonne grce. En tout cas, avant l'expiration de son heure, il ne manque pas de rclamer la question pralable, et la Chambre ne refuse presque jamais de la voter. La question pralable est une sorte de clture terme ; elle a pour effet de

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donner au rapporteur une heure de plus, aprs laquelle on prendra cong de l'affaire. Or, pendant la premireheure, aucun amendement n'a pu tre propos sans l'aveu du rapporteur; aucun ne peut plus l'tre pendant la seconde heure, aprs le vote de la question pralable : modifier les textes proposs par le comit est donc chose trs-malaise. Force est de les accepter tels qu'ils sont ou de les rejeter. Notez, en outre, que le comit qui a la parole par un de ses membres, ayant toujours plus de bills qu'il n'en peut rapporter, abrge et presse les choses autant qu'il est en lui, afin de passer ses autres propositions qui attendent. Notez enfin que les autres comits, c'est--dire, en ralit, tous les membres de la Chambre, sont intresss ne pas souffrir que la discussion se prolonge, afin que leur tour ne tarde pas trop venir. On change donc quelques brves observations avant de voter.

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En rsum, tout conspire, d'une part, abrger le dbat, de l'autre, l'nerver, en gnant l'exercice du droit d'amendement. Mme avec ces facilits relatives pour passer, trop peu de bills, sur un si grand nombre, arriveraient jusqu'au vote final, si l'on ne s'aidait un peu. C'est pourquoi tous les lundis, une certaine heure, mais surtout pendant les dix derniers jours de la session, il est loisible tout membre de demander la suspension du rglement, et si les deux tiers des membres accdent la demande (ce qui se dcide par une simple mise aux voix sans discussion), le bill passe ou est rejet sans dbat et sans amendement. Ainsi, au moment de se sparer et devant le scandale de si peu de besogne faite, on ouvre la porte toute grande, et les bills la franchissent ple-mle sans tre examins srieusement, ce qui n'est pas, aprs tout,un moindre scandale.

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Le rsultat est clair. Le danger d'une extrme intemprance lgislative a t conjur; mais on voit quel prix. En substance, la Chambre a dpouill ses membres de leur initiative et s'est dessaisie elle-mme de sa fonction dlibrative. Elle rappelle aujourd'hui plus d'un gard notre Corps lgislatif imprial de 1852, qui votait, sans pouvoir librement les amender, des projets de loi labors hors de son enceinte, par le Conseil d'tat. Ici, le rle du Conseil d'tat est rempli par les quarante-huit petits comits permanents. Ce sont eux qui sont les initiateurs, les directeurs et les contrleurs suprmes de tout le travail lgislatif. En apparence, et dans l'opinion des masses, la Chambre a conserv cette libert de parole et de discussion que les premires constitutions amricaines considrent comme essentielle aux droits de la nation . En fait, et sans que rien dans les textes fondamentaux

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porte la trace d'un si grand changement, elle a cess d'tre une Assemble dlibrante ; elle n'est plus qu'un instrument de votation htive sur des propositions qu'une cinquantaine de petites commissions ont prpares huis clos. Les Amricains ne connaissent pas ou ne connaissent plus cette ampleur des dbats parlementaires qui, la Chambre des communes anglaise, ou vre un large champ aux talents, aux vues leves, aux ides nouvelles, contribue former l'opinion, associe la nation tout entire des rsolutions longuement tudies, abondamment contestes et justifies devant elle, et fait redescendre en quelque sorte dans les masses la vie politique suprieure qui s'est d'abord concentre et exalte dans le parlement. Par la scheresse, la brivet et la prcipitation de sa procdure, la Chambre des reprsentants s'est isole du pays ; elle a cess d'veiller des chos au dehors. Le

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peuple est bien plus loign aujourd'hui de se reconnatre en elle que si, au lieu de pousser jusqu'au suffrage universel, elle avait gard une base lectorale infiniment plus restreinte, mais en prservant la libert, la plnitude et la sonorit de ses dlibrations. Menacs d'intemprance et de babelisme lgislatifs, privs des souples freins qu'offre la prsence des ministrs dans le Parlement, les Amricains ont d en adopter de si rigides et de si serrs qu'ils tranglent tout dbat (a gag) au sein de la Chambre entire et la rduisent, les mmes causes engendrant les mmes effets, la condition et au rle humilis de nos Corps lgislatifs sous le premier et le second Empire. L'organisation intrieure de ces mmes comits parlementaires, la Chambre et au Snat, a des effets politiques non moins considrables. Je viens de rappeler que les ministres amricains n'ont pas entre

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au Congrs, et l'on peut s'tonner qu'une sparation si complte de l'excutif et du lgislatif n'ait pas t plus nuisible la bonne direction des affaires. Gela tient, entre autres raisons, une pratique qui s'est tablie dans le Snat et la Chambre, qui n'a t sanctionne imprativement par aucun texte et qui n'est mme pas consigne, celle-l, dans les standing orders. Elle est purement coutumire et non crite. J'ai dj fait observer que, parmi les comits permanents dont j'ai parl tout l'heure, il y en a plusieurs qui correspondent chaque dpartement ministriel. Le secrtaire d'tat qui a l'intention de faire prsenter un bill commence par s'entendre avec les prsidents des comits comptents, au Snat et la Chambre. Chacun de ces prsidents est, pour le dpartement ministriel correspondant, comme un titulaire du dehors, ou, si l'on veut, comme un conseil dont

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Ta vis doit tre pris avant toute dmarche; parfois mme, si l'un d'eux est d'une capacit hors de pair, il devient le ministre effectif. C'est ce qui est arriv l'illustre prsident du comit des relations trangres du Snat, M. Sumner : la politique extrieure de l'Union a t dirige par lui pendant toute une longue priode. L'organisation n'en reste pas moins trsvicieuse. Car, d'abord, ces prsidents sont deux, et il peut arriver qu'ils ne s'entendent pas ; il peut arriver aussi qu'ils soient l'un et l'autre des adversaires de l'administration, et qu'ils n'accueillent aucun projet inspir par elle. Il suffirait, ce semble, d'une seule de ces deux dissidences pour que les affaires fussent absolument entraves. La sagesse du Congrs a pourvu de bonne heure ce que ces fcheux dsaccords se produisent le moins souvent possible. En 1841, je trouve que

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l'usage est tabli dans les deux Chambres : premirement, que tant les commissions spciales que les comits permanents correspondant aux dpartements ministriels soient composs en majorit de membres du parti du gouvernement, plus une minorit notable prise dans l'opposition ; secondement, que l'auteur d'une proposition de loi soit toujours appel la prsidence de la commission spciale charge de l'examiner et de la rapporter. Cette anne-l mme, le prsident pro tempore du Snat ayant nomm une commission partiale et toute forme de membres de l'opposition, est vivement rappel l'ordre par un homme considrable, M. King, qui tmoigne avec autorit de la pratique contraire, presque immmoriale, suivie par la haute Assemble et le Con1

1.

Ainsi, cet abme des

incompatibilits qui sparait le gouvernement


BEMTON, Thirty years in Congress. II, 235.

160 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

grs n'estplus absolument infranchissable. D'abord un gu a t ouvert l'endroit des comits permanents ; puis, de l'autre ct du gu, une plage favorable a t prpare, afin que les ministres puissent sans difficult faire aborder leurs mesures en terre parlementaire. Aprs qu'un de leurs amis les a prsentes, elles sont tout d'abord accueillies de bonne grce, examines avec faveur dans une commission comptente o dominent leurs partisans, et c'est sur le rapport de cette commission qu'elles sont soumises au jugement dcisif de la Chambre 1 Une pratique qui suppose un degr si extraordinaire de modration et de sagesse n'a pas rsist l'esprit de parti, autant du moins que j'en puis juger. J'ai sous les yeux la composition de tous les comits du Snat, en 1877.
1

La

haute

Assemble

tait

alors

dmocrate ; l'administration, au
BENTON, Thirty years in Congress.

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contraire, tait rpublicaine. Or la majorit, dans tous les comits snatoriaux permanents, avait t donne au parti dmocrate. Ceci du moins tait demeur de l'ancienne pratique, que la minorit gouvernementale dans ces comits tait aussi forte qu'elle pouvait l'tre sans cesser d'tre la minorit, invariablement la moiti moins un, et que les membres appels y siger taient obligatoirement les plus anciens, les plus expriments, par consquent les plus modrs, les plus dgags des passions qui engendrent l'opposition systmatique1. Sans surfaire l'importance de ces curieux tempraments, sans mconnatre l'instabilit du droit coutumier qui les consacre, j'estime qu'on ne se ferait pas une ide juste des effets qu'a produits en Amrique l'incompatibilit des fonctions de ministre et du
La mme observation a pu tre faite sur les comits du Snat et de la Chambre organiss depuis dix ans.
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mandat parlementaire, si l'on se contentait sur ce point de la simple affirmation brutale et catgorique contenue dans les textes constitutionnels, et si l'on ne faisait pas acception des dons de prudence, de mesure, d'esprit politique, qu'une longue pratique parlementaire, sur le sol britannique, avait fixs dans les instincts et pour ainsi dire dans le sang de ces mi-grants dont la postrit peuple aujourd'hui les tats-Unis. Remarquons, au reste, que, mme si ces qualits si rares avaient fait dfaut, rien d'essentiel n'et t compromis. Les rsultats de tous les vices de structure que j'ai signals peuvent, en effet, se ramener un seul : la faiblesse, non pas seulement de l'excutif, comme le dit Bagehot, mais de l'excutif et du lgislatif, de tous les organes du gouvernement central indistinctement. Or, cette faiblesse, les Amricains n'ont presque pas l'occa-

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sion d'en souffrir; tout le train ordinaire de la politique intrieure est men par les gouvernements d'tats ; ceux-ci suffisent la tche. Bien plus, on apprhenderait de rendre le gouvernement central plus homogne, plus cohrent, plus un dans ses mouvements. Que sait-on ? Il serait peut-tre tent de faire emploi de sa force ; l'autonomie des tats seraitmenace. Les Amricains aiment encore mieux se rsigner certaines dfaillances des pouvoirs fdraux, et n'avoir rien craindre pour cette autonomie provinciale qui est leurs yeux le premier des biens. On voit qu'il serait trs-peu pertinent de considrer comme la marque d'une excellence gnrale et thorique le jeu tranquille des mcanismes dont le vice vient d'tre signal, et de chercher dans l'acquiescement des intresss, en Amrique, un encouragement pousser jusqu'au mme excs la sparation des pouvoirs

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dans un tat unitaire. Les dispositions dont j'ai fait la critique n'ont en soi aucune espce d'excellence, mme locale. Aux yeux des Amricains eux-mmes, leur valeur est toute relative et mme ngative. Elles se recommandent non par le bien qu'elles font, mais par les prils qu'elles conjurent. Elles sont, pour tout dire en une phrase, le moindre mal dans un tablissement fdratif ; elles seraient le pire des maux dans un tablissement centralis.

VI

Une autre circonstance intervient ici, dont l'effet n'est pas moins considrable. Nous n'avons pas l'habitude de commencer l'lude des constitutions franaises par des

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considrations ions sur la gographie de la France. Peut-tre cette tude pralable ne serait-elle pas sans fruit. C'est, coup sr, un fait grave et un ample sujet de rflexions) pour le jurisconsulte et pour l'homme d'tat, que les deux pays o la libert politique a fleuri spontanment soient tous les deux hors du contact des grandes puissances militaires de notre continent, l'un, grce la sret de sa position insulaire, l'autre, grce sa situation encore plus abrite au del de l'Atlantique. Toute l'organisation de l'excutif aux tatsUnis se ressent de cette scurit. Dans tous les pays qui jouissent du rgime parlementaire, mme dans ceux o le souverain a qualit pour conclure un trait sans les Chambres, le cabinet qui dirige la politique extrieure est incessamment sous la menace d'une interpellation. Au cours d'une ngociation, les questions se multiplient. Les ministres

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savent que, le trait sign et rendu public, si la Chambre estime qu'ils se sont tromps, s'ils n'ont pas entendu comme elle l'intrt du pays, le pouvoir sortira de leurs mains. On a jug qu'il ne fallait pas moins pour leur inspirer une circonspection qui est ici quelque chose d'essentiel et de vital. Aux tats-Unis, Cette d'tat ont pu l'extrme loignement des grandes puissances rend mainte imprudence inoffensive. souci de rendre leurs hommes impunit a t en partie aux Amricains le circonspects. C'est pour cela qu'ils

sans pril les dispenser d'tre appels, en quelque moment que ce soit, rendre compte de leurs dmarches, et les affranchir de toute intervention parlementaire au cours d'une ngociation. Voil comment, d'autre part, ils ont cru pouvoir sans inconvnient imposer leurs ngociateurs la perspective gnante d'un con trle final et secret par une Assemble o

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ils ne sigent pas, o ils n'ont ni ce crdit, ni cette influence, ni cette autorit que des ministres parlementaires peuvent invoquer l'appui de leur uvre diplomatique. Aux tatsUnis, le secrtaire d'tat pour les affaires trangres est moins contrl qu'en Angleterre dans son action quotidienne, moins gard contre sa propre tmrit, et en mme temps il est particulirement mal plac pour ngocier efficacement, puisqu'il est forc de demander au gouvernement avec lequel il traite de se lier d'une manire absolue, vis--vis d'un contractant qui n'est pas li de la mme manire, et qui aura la ressource de se dgager par le simple vote d'une Chambre dlibrant buis clos. M. Gladstone, dans un dbat soulev l'occasion d'une motion de M. Rylands1,
Voir la discussion la Chambre des communes du 15 fvrier 1873.
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tendant soumettre tous les traits aux Chambresavantratification, a indiqu tous ces vices du systme et montr que s'ils taient tolrables aux tats-Unis cause de l'isolement gographique de cette puissance, ils deviendraient funestes dans les Etats troitement rapprochs qui forment la famille europenne. Bagehot a fait voir mieux encore que le systme est trs-dfavorable la bonne gestion des affaires extrieures et au dveloppement des qualits de l'homme d'tat, et que s'il a pu subsister, c'est cause de la distance norme qui spare l'Amrique de notre continent 1
They suffer from want of atmospheric pressure, of some moral coercion to compel them to consider more carefully what they are doing and saying, of some interest in the remote consquences of their action. They seem to think a stern rebuke to a friendly state followcd by armed prparation a mere dtail with which no one has any concern, which needs no explanation and which can be smoothed away by a brief denial that a particular despatch was ever sent to the foreign court. BAGEHOT, Economist. Tout est relatif. Ce que Bagehot dit des
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Pareillement, presque tous les peuples qui ont des voisins arms et redoutables ont considr comme un mal invitable, comme le moindre mal, que le chef de l'tat ait une autorit considrable, des moyens d'action efficaces, que l'obissance ses ordres soit machinale et prompte, afin qu'il puisse, un moment donn, concentrer dans ses mains toute s les forces du pays et les opposer aux dangers extrieurs. L o une frontire tendue est ouverte l'invasion, la centralisation et les armes permanentes sont jusqu' un certain degr dans la force des choses ; le
tats-Unis protgs par l'ocan Atlantique, le duc de Broglie le disait en 1835 de l'Angleterre couverte par la Manche et abrite par sa situation excentrique I une des extrmits de l'Europe. Cette position de l'Angleterre, crivait-il, qui lui pargne tout ce qu'il peut y avoir de grave dans une politique hasardeuse, tout ce qu'il peut y avoir d'irrmdiable dans les partis pris la lgre, nous explique galement pourquoi sa manire d'agir est souvent bizarre et inconsquente. C'est un enfant gt qui ne rsiste gure ses premiers mouvements et qui se passe souvent ses fantaisies du jour et du quart d'heure. (V. TUUREAU-DANGIN.) 10

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despotisme est toujours sur le point de natre, et la constitution s'puise, pour le prvenir, en combinaisons dont l'insuffisance se trahit toutes les fois qu'elles ne sont pas aides par beaucoup de sagesse et par un rare bonheur. La tche a t plus aise pour les tatsUnis. Ils sont la seule grande puissance de leur continent. La dispersion des forces, la difficult de les rallier rapidement y sont des inconvnients sans tre des dangers. La constitution les a lgrement attnus ; elle nes' est pas proccupe passionnment de les faire disparatre. Voil comment la part des tats particuliers a t faite si large, si troite celle des pouvoirs fdraux et notamment de l'excutif. Voil pourquoi les proportions du partage n'ont pas vari notablement depuis l'origine. Que le Canada se ft peupl plus rapidement, que les rpubliques espagnoles eussent t plus stables et plus capables d'une

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entente, la constitution aurait rapidement dclin vers quelque systme plus ou moins centralis comme celui qu'Hamilton proposait dans la Convention de Philadelphie : par exemple, prsidence vie, moyens de contrainte plus efficaces I'gard des tats. C'est par la mme raison encore que l'lection du Prsident par le peuple 1, qui ailleurs aboutit presque infailliblement la ruine du rgime rpublicain, a pu tre maintenue sans danger pour les institutions. Ici, la gloire militaire ne se confondait pas, dans les vagues instincts des masses, avec la sret des frontires, avec l'intgrit du territoire national. Les succs dans la guerre y taient un luxe apprci, non une ncessit vitale; l'amour-propre
On sait que cette lection, telle que la constitution l'organise, est deux degrs ; mais la pratique a rtabli, par le mandat impratif, l'quivalent d'une lection directe, dicte par les conventions des deux grands parti1

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y trouvait une satisfaction, le patriotisme n'y voyait pas le salut de l'tat. Sur notre continent, l'abdication empresse de la population civile en faveur d'une dynastie nergique ou d'un gnral habile s'explique par les sentiments qu'entretenait la menace constante d'une agression trangre; ces sentiments faisaient dfaut en Amrique, et l'insolence prtorienne ne pouvait pas davantage se dvelopper dans une poigne de soldats plus semblable une gendarmerie qu' une arme. A la vrit, les Amricains ont montr autant et plus de got que toute autre nation pour le renom et les oripeaux militaires ; on a dit avec justesse qu'il n'y a pas une seule guerre des tats-Unis qui n'ait fait son prsident. Sur vingt-quatre lections prsidentielles, l'arme a fourni dix candidats heureux et un peu moins de candidats qui ont approch du succs. Dans un pays comme la France, ce concours dix

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fois rpt des suffrages de la population civile et des acclamations d'une arme professionnelle anime par les souvenirs d'une victoire rcente, aurait soumis les personnages lus des tentations trop fortes pour la faiblesse humaine et enfant au moins deux ou trois Csars. Aux tats-Unis, la population civile ne voyait dans ces prsidents militaires que de braves serviteurs du pays ; aucun, except le premier, n'avait pour elle le prestige d'un sauveur. Ces figures nergiques prtaient gnralement la mise en scne lectorale, et c'est une des raisons pour lesquelles on les choisissait volontiers comme candidats. Le got anglo-saxon du sport et du mouvement en plein air prodiguait cette occasion les dmonstrations et les dclamations les plus vives. 11 n'y avait derrire tout ce bruit ni un sentiment profond, ni,un dangereux prestige. Les prsidents ne D'ailleurs, la
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s'y

trompaient

pas.

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guerre finie, ils n'avaient plus l'arme derrire eux; elle tait licencie et se dispersait. Ils redevenaient, comme elle, des personnages civils; ce n'taient plus des pes, ce n'taient que des fourreaux. Que le systme de l'lection du Prsident par le peuple soit rest inoffensif, c'est donc un fait tout amricain dont le sens et la porte sont troitement gographique limits des par les conditions Il serait exceptionnelles qui rsultent de la position tats-Unis. tmraire d'invoquer cette exprience pour conseiller le mme systme des peuples condamns par leur mutuel voisinage entretenir de grands tablissements militaires et sujets tre perdus ou sauvs tour tour par le gnie ou l'incapacit d'un gnral. L o un Scipion peut avoir occasion de monter, au Capitole et d'y jurer que la patrie lui doit son salut, le choix de l'excutif doit

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tre confi un organe moins sujet que les comices populaires aux mouvements rflexes de la peur, de l'esprance et de la gratitude.

VII

Nous avons dit qu'il ne faut pas moins de soin et de vigilance pour saisir l'esprit d'une constitution trangre que pour s'en expliquer le mcanisme. Dans la constitution qui nous sert d'exemple, l'erreur dont il faut le plus se garder consiste prendreles tats-Uni s pour une dmocratie selon le type franais. C'est une dmocratie, en effet ; mais elle est ne, elle a t organise dans des circonstances si extraordinaires, les lments qui la forment sont si exceptionnels, la force matresse qui la

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gouverne lui est si particulire, que bien souvent nous n'y reconnaissons presque plus la chose annonce par le mot; beaucoup des traits que nous rencontrons chaque pas sont mme en contradiction flagrante avec les conditions du genre, tel que nous nous en faisons l'ide d'aprs notre propre exprience nationale. Avant tout, il faut distinguer entre les institutions fdrales et les institutions des tats Le texte de la constitution des tats-Unis, que nous rencontrons d'abord, a ceci de particulier qu'il est l'uvre d'adversaires rsigns et de partisans demi dcourags de la forme de gouvernement qu'il s'agissait d'tablir. La Convention de Philadelphie nous prsente le spectacle, tantt d'autonomistes, de zlateurs de la prrogative des tats, laborant regret une constitution fdrale, tantt d'admirateurs thoriques de la constitution an-

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glaise, de dmocral es plus ou moins branls dans leur foi, laborant regret une constitution rpublicaine. A n'couterqu' une premire impression, la constitution fdrale pourrait tre dfinie : l'organisation la moins dmocratique possible d'une dmocratie. On se rappelle que le texte en a t arrt au milieu de dsordres et de violences qui mettaient en question les rsultats de la guerre de l'Indpendance. Le pessimisme avait gagn plus d'un ancien apologiste du rgime populaire. De ce rgime, on dirait que les constituants amricains ont pris le moins qu'ils ont pu; ils en ont subi ce que leur imposait l'tat d'une nation o manquaient les lments historiques, conomiques et sociaux, qui forment la substance de l'aristocratie et de la monarchie. La dmocratie a t ici, plus ou moins, un pis aller. On la rencontre la base de la constitution, parce qu' ce niveau il n'y avait pas d'autre

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sol consistant o l'on pt asseoir l'difice; mais toute la superstructure, si je puis ainsi parler, porte l'empreinte de la tendance le plus trangement antidmocratique qui ait jamais inspir une Assemble constituante. La source directe ou indirecte de toutes les autorits fdrales est la volont nationale prime par les lections. Je dis nationale, et non pas populaire. La constitution des tatsUnis n'a rien fait pour assurer un caractre dmocratique la reprsentation ou la dlgation, qui sont le titre des pouvoirs publics. Elle a laiss le soin d'en dcider aux tats particuliers : or presque tous taient alors sous le rgime du suffrage restreint pour l'lection de leurs propres Assembles, et, dans plusieurs, ce sont les lgislatures locales, non le peuple, qui furent charges de nommer les lecteurs prsidentiels. Au reste, le suffrage universel lui-mme n'et pas t

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en Amrique, cette poque, ce que nous avons connu sous ce nom depuis 1848. Presque tous les colons, en 1789, taient propritaires ruraux ou pouvaient le devenir leur volont. 11 n'y avait pas de grandes agglomrations urbaines et industrielles. Mme le suffrage universel, pratiqu avec la garantie de la proprit et dans la paix de la vie rurale, et t exempt de tous les prils de la dmagogie. A plus forte raison n'avait-on rien redouter du suffrage restreint, loi commune de la plupart des Etats. La Convention de Philadelphie avait fait une concession plus marque au principe de la dmocratie en assignant des termes relativement courts au Prsident et aux deux branches du Congrs. Les membres dirigeants ne s'taient rsigns qu'avec peine cette brivet des mandats. Par compensation, ils avaient mis une tnacil et un art singuliers emp-

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cher que le peuple ft jamais appel intervenir, except quelques dates fixes. Par exemple, si les candidats la prsidence ou la vice-prsidence ne runissent pas la majorit absolue, ne croyez pas que l'on retourne devant le corps lectoral : c'est dans le Congrs que la question est porte, c'est l qu'elle se tranche. Si le Prsident meurt au cours de ses fonctions, le peuple n'est pas appel pourvoir aux ncessits parfois trs-graves et trs-nouvelles de la crise ouverte par un tel vnement. La succession du de cujus est recueillie par un fonctionnaire que le peuple a dsign en mme temps que le Prsident, parfois deux ans, trois ans d'avance, c'est--dire une poque o ces ncessits chappaient probablement toute prvision, et o l'vnement lui-mme n'tait qu'une contingence vague dont on a pu ne pas tenir grand compte dans le choix du personnage. Cette dsignation anti-

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cipe n'a qu'un objet : faire l'conomie d'un appel au peuple. Et cela est tellement vrai que, regardant plus loin encore et prvoyant le cas o le Vice-Prsident lui-mme disparatrait, la Constitution charge, non pas la nation, mais encore une fois le Congrs de dsigner par une loi le fonctionnaire public, lu ou non lu, qui prendra la suite des plus hautes fonctions de l'tat. Le Vice-Prsident est, l'aveu unanime, un d'ailleurs, Issu de des embarras.

suffrages de toute l'Union, on ne peut gure lui donner d'influence politique sans qu'il en ait trop et sans qu'il devienne une gne pour le Prsident nomm avec lui. On avait donc mainte raison de ne pas s'incommoder de ce dignitaire parasite. Eh bien, tout cela a paru un moindre inconvnient que de mettre en mouvementle corps lectoral une fois de plus. On afait du Vice-Prsident, selon le mot que
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Bonaparte a rendu clbre, une espce de porc l'engrais : on a occup son dsuvrement et masqu sa nullit politique en lui confiant la prsidence du Snat avec voix consultative. Que l'on se rappelle les constitutions girondine et jacobine, labores en France, quelques annes de l, et cette suite d'lections systmatiquement multiplies, de plbiscites presque quotidiens, dont elles avaient fait l'attribut caractristique de la dmocratie. videmment, les pres de l'indpendance amricaine ne ressemblent pas nos constituants de 1789 ni nos conventionnels de 1793; ils ont l'air de rpublicains malgr eux, de rvolutionnaires entachs d'un esprit marqu de raction, et, pour mieux dire encore, de dmocrates rebours. Quoi qu'il en soit, les trois grands pouvoirs issus de l'lection sont nomms pour des termes ingaux et fixes : la Chambre

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pour deux ans, le Prsident pour quatre ans, le Snat pour six ans avec renouvellement par tiers tous les deux ans. Or, ces termes, on a vu pourquoi tout l'heure, ne peuvent en aucun cas tre abrgs. Les trois pouvoirs sont parfois les organes d'intrts divergents, les siges de passions qui avancent ou retardent l'une sur l'autre; il est invitable que des conflits se produisent assez souvent entre eux. S'ils s'obstinent chacun dans sa conviction, il n'y a aucun moyen lgal de les rduire ; le temps seul les dpossde. Cependant, la nation est l, elle sait ce qu'elle veut; ses prfrences sont connues ; elle les signifie par les voies extraconstitutionnelles, parlapresse, par les meetings. Peu importe : le pouvoir qui la brave est au-dessus de ses atteintes. Le peuple devra donc user de patience; il attendra deux ans, trois ans, quatre ans mme l'expiration des mandats par lesquels il s'est

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lui-mme dsarm et devant lesquels sa toutepuissance est sans force. Voil une dmocratie singulirement accommodante! Trait plus saisissant encore. Dans le partage de l'autorit entre les trois pouvoirs que j'ai nomms, la Constitution a t d'autant plus large que le pouvoir qu'il s'agissait de doter sortait moins immdiatement des suffrages de la nation. La Chambre des reprsentants est lue directement, suivant le mode de votation le plus populaire qui existe dans chaque tat : or, c'est elle, on l'a vu, qui a la moindre part d'influence; le choix des ministres, la conclusion des traits se font en dehors d'elle. Le Snat est peu prs sur le pied d'galit avec elle pour les attributions financires. Le Prsident est choisi au second degr, ce qui est sensiblement moins dmocratique; or, le Prsident a beaucoup plus de pouvoir que la Chambre. A la vrit, il est choisi au second de-

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gr par des personnes dsignes ad hoc, ce qui implique des mandats impratifs de la part des lecteurs primaires, et virtuellement un retour l'lection directe. Le Snat, au contraire, est form de membres dlgus par les lgislatures locales, corps lus pour un temps fixe et en vue d'objets infiniment varis ; ces corps ne subissent donc pas ncessairement la carte force de la part de leurs lecteurs dans le choix des snateurs fdraux, et le suffrage reste indirect au fond comme dans la forme. C'est un minimum de dmocratie. Or, la prpondrance politique appartient trs dcidment au Snat. On a prlev pour lui quelque chose sur les attributions de tous les autres pouvoirs. On voit que la gradation est exactement l'inverse de ce que rclamerait la logique rigoureuse des principes dmocratiques. J'ai nomm le Prsident, la Chambre des reprsentants, le Snat; je n'ai pas

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nomm le pouvoir judiciaire fdral. Celui-ci est la nomination du pouvoir excutif, non du peuple; en outre, il est inamovible et vie. Consquence inattendue : c'est ce pouvoir-l qui a le tout dernier mot dans les questions trs-nombreuses o il a qualit pour intervenir. Le peuple souverain, aprs un peu de temps, vient bout des autres pouvoirs; la Cour suprme chappe presque indfiniment ses prises. Vingt ans, trente ans peut-tre, plus que deux fois le grande mortalis vi spatium, elle pourrait impunment msuser de son autorit, nerver pratiquement une loi vote par tous les autres pouvoirs, une politique accepte unanimement par l'opinion populaire, mettre nant une convention diplomatique rgulire (comme cela s'est vu rcemment) en la privant de sa sanction pnale, mettre la main sur des objets rservs la souverainet des tats et les fdraliser, sans que nul puisse y

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faire obstacle; car elle rgle elle-mme et sans recours sa comptence l'encontre des tribunaux locaux. C'est une des maximes de Blackstone que, dans toute constitution, il y a un pouvoir qui garde sans tre gard, qui contrle et n'est pas contrl, et dont les dcisions sont suprmes. Ce pouvoir est reprsent, dans la socit amricaine, par une petite oligarchie de neuf juges inamovibles. Je ne connais pas d'antinomie politique plus frappante que cette suprmatie d'une autorit non lue dans une dmocratie rpute du type le plus extrme, d'une autorit qui ne se renouvelle que de gnration en gnration dans ce milieu instable, qui change d'anne en anne, d'une autorit enfin qui pourrait, la rigueur, au nom d'un mandat moralement prim, perptuer les prjugs d'une priode close et porter un dfi, dans la sphre politique mme, l'esprit transform de la nation. On sait que le qua-

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trime prsident de la Cour suprme, John Marshall, resta en fonction trente-cinq ans !

VIII

On aurait tort toutefois d'induire de ce qui prcde que l'esprit qui anime la Constitution des tats-Unis et qui en dtermine profondment le caractre drive surtout des

prventions antidmocratiques dont nous avons discern l'existence. Cet esprit a sa source principale Convention ailleurs. de Les membres de la Philadelphie pouvaient,

lorsqu'ils rencontraient au cours de leur travail une question de nature mettre en cause le principe de l'intervention du peuple dans le gouvernement, prouver des apprhensions de con-

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servateurs et n'introduire qu' regret cette solution dans leur tablissement politique; mais ce qu'ils accordaient ou refusaient ce principe n'avait pas, dans l'uvre qui les occupait, la valeur d'un objet essentiel, d'un critrium fondamental, d'une vue dominante et dirigeante. L'ide d'organiser fortement une dmocratie, de la discipliner sagement, de la rendre inoffensive par des prcautions combines avec art, n'tait qu' un trait secondaire et fugitif dan s un plan dont toutes les lignes matresses taient dtermines par des considrations d'un autre ordre. Le problme qui exerait, qui remplissait la pense des constituants tait ce double et contradictoire propos : crer une nationalit commune, afin que les Etats-Unis eussent, vis-vis des puissances trangres, la figure et la solidit d'un seul peuple bien uni, bien dans la main de son gouvernement, et cependant maintenir peu prs intacte l'autoII.

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nomie des tats appels entrer dans cette organisation et composer, avec des prlvements sur leur propre souverainet, la comptence du pouvoir central. L'Union n'a jamais cess d'tre conue par l'immense majorit de la Convention comme un peuple d Etats, et aussi peu que possible comme un peuple d'individus. L'individu tait, pour ainsi dire, hors de la question. Les droits de l'homme et du citoyen, fondement du rgime dmocratique, n'entraient pas dans la formule de l'quation que la Convention se proposait de rsoudre. Les deux seules inconnues qu'elle cherchait dgager taient la part faire aux autorits municipales des tats et la part faire l'autorit fdrale. S'il a t question de quelque chose d'analogue aux droits de l'homme et du citoyen, c'est qu'il fallait que le pouvoir central, pour n'tre pas un vain nom, et le moyen de se faire obir directe-

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ment de tous les rgnicoles dans les choses de sa comptence, sans pouvoir cependant porter atteinte aux droits gnraux de souverainet que chaque tat entendait conserver sur ses habitants. Voil comment la dfinition de certains droits individuels a pris place dans la Constitution. Autrement le sujet n'et mme pas t touch ; il ne s'est prsent qu'indirectement. J'ai fait voir plus haut, dans le mme sens, que les amendements qui consacrent les liberts de l'individu sont des garanties donnes aux tats en la personne de leurs citoyens plutt qu'aux citoyens euxmmes. Il importe de ne point perdre de vue cette direction et ces limites des proccupations auxquelles obissaient les constituants; sans cela, on serait expos admettre une explication incomplte et fausse de la Constitution qu'ils ont labore sous ces influences si dtermines et si particulires.

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Tout ce qui concerne, par exemple, a composition du Snat, sa formation, ses attributions, trahit la main non pas tant de conservateurs timides que d'autonomistes inquiets. Ce sont surtout les petits tats qui sont les auteurs de cette organisation. Ils voyaient bien que tout ce qui serait donn l'lection populaire le serait au nombre, et que tout ce qui serait donn au nombre tournerait au profit des grands tats. Avec un parlement lu tout entier soit au suffrage universel, soit mme au suffrage restreint, mais proportionnellement au nombre des habitants, les tats large territoire et population dense taient assurs de retrouver en crdit et en influence, dans la rgion des pouvoirs fdraux, plus que l'quivalent des abandons qu'ils faisaient aux dpens de leur propre autonomie. L'esprance d'une telle compensation tait refuse aux tats moins peupls : aussi ont-ils montr une tna-

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cit extraordinaire exiger que l'galit de reprsentation entre les tats grands on petits ft maintenue dans l'une au moins des deux Chambres. Chaque tat, quels que fussent sa superficie et le chiffre de sa population, eut deux dlgus dans le Snat, et cette disposition fut juge si essentielle, qu'on la mit non pas seulement dans la Constitution, mais en dehors et au-dessus. Elle est dans cette condition unique qu'elle ne peut pas tre modifie par les voies ordinaires de la rvision constitutionnelle, et qu'une mise en question de l'article qui la consacre entranerait la dissolution du pacte fdral. Il va sans dire que tout l'effort des petits tats a d tre de dvelopper les attributions du corps o ils taient repr sents dans une mesure disproportionne leur tendue et leur densit, et cet effort a prvalu, parce qu'ils combattaient pour la vie mme, avec toutes les forces de

194 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

l'instinct de conservation, tandis que les grands tats combattaient seulement pour la domination et l'influence. La part considrable de pouvoir et les droits multiples dvolus au Snat amricain n'ont donc pas t, en principe, un tribut pay l'esprit de conservation et la supriorit de culture que le suffrage deux degrs passe pour introduire dans l'assemble politique qui en mane ; ils ont t surtout une garantie qu'on donnait exercer, au profit des moindres et des moyens tats, l'Assemble o leur opinion pesait du mme poids que celle des grands tats. Le privilge exorbitant du Snat est moins une prcaution contre les effets de l'galit dmocratique qu'une protection pour l'galit quasi internationale des souverainets indpendantes qui Remarquons ont form l'Union fdrale. que les instincts d'ailleurs

autonomistes, alors si puissants, devaient travailler dans le mme sens que les in-

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gtincts antidmocratiques. Des collges o tout le monde aurait eu le droit de suffrage mme les indigents, dont la patrie mobile est le lieu o ils trouvent le plus haut salaire; mme les migrants, qui de loin n'avaient connu que le gouvernement fdral, et qui n'avaient pas eu le temps d'entrer dans la vie particulire de l'tat o le sort les avait jets avaient bien moins de chance de rsister au courant centralisateur que des collges de propritaires ou de censitaires attachs par leurs domaines ou par des intrts fixes l'tat qu'ils habitaient. Voil comment le suffrage restreint subsista si longtemps en Amrique; il ne cda la fin qu' des causes d'un tout autre ordre, sur lesquelles je reviendrai dans un instant. De mme, si l'on prfra, pour le choix des snateurs fdraux, l'lection indirecte par les lgislateurs d'tat l'lection au second degr par des lecteurs dsigns

196 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

ad hoc, et surtout l'lection directe, c'est que les tendances autonomistes, disperses, incertaines et faibles dans les circonscriptions primaires de chaque tat, se prsentaient dans sa lgislature l'tat de force incorpore, organise, consciente, qui ne pouvait manquer de mettre profondment son empreinte sur le couple snatorial issu de ses suffrages.

IX

O donc se trouve l'esprit dmocratique dans cette dmocratie? Ce n'est pas la Constitution fdrale, ce sont les Constitutions des tats qui en portent la marque de jour en jour plus profonde, et l'observateur ne peut se dispenser de l'tudier l aussi, puisque ces Constitutions sont une

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partie intgrante et en quelque sorte le fondement de tout le systme politique. Or, l aussi, la dmocratie se prsente avec des caractres qu'elle n'a pas ailleurs. Gela tient d'abord la diffrence des antcdents. Partout en Europe la dmocratie a d, pour se faire place, dpossder ou dtruire une aristocratie; aux tats-Unis, la place tait vide et a pu tre occupe sans combat. En aucun temps, les lments d'.o peut sortir une classe hrditaire privilgie n'ont exist en Amrique. Une aristocratie politique procde ncessairement ou d'une caste militaire, ou d'une classe de grands propritaires terriens, ou d'une bourgeoisie enrichie par le commerce. Une caste militaire peut se produire chez un peuple entour d'autrs peuples belliqueux capables de le vaincre et de le subjuguer. Elle n'a aucune chance de natre l o une race suprieure ne rencontre de comptiteurs que quelques tri-

198 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

bus sauvages faciles refouler. Une classe de grands propritaires fonciers, exerant des droits de seigneurie, peut se former sur un territoire limit o les nouveaux venus, s'ils ne sont pas des conqurants, sont forcs de subir les conditions des premiers occupants pour avoir part l'usage du sol et ses fruits. En Amrique, par quel appt une noblesse terrienne aurait-elle pu engager ces nouveaux venus dans sa clientle? Par quels liens auraitelle pu les retenir dans un tat de vassalit? Ils n'avaient que quelques milles franchir pour lui chapper, atteindre la rgion des terres vacantes et devenir, comme elle, de libres propritaires du sol. Une haute bourgeoisie industrielle et commerante ne peut se maintenir l'tat de classe hrditaire privilgie que dans un pays o, presque toutes les sources de richesse accessibles tant dj exploites et en main, la formation des fortunes est ncessaire-

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ment lente, et o l'avance et la suprmatie des anciennes familles sur les nouvelles se maintiennent sans effort par la simple vertu d'une gestion conome et d'une transmission rgulire. C'est le contraire qui se produisait en Amrique, au milieu de cet immense fonds de richesses vierges s'offrant l'esprit d'entreprise de chaque individu. L'acquisition y faisait, dans un temps donn, beaucoup plus de riches que la conservation; la spculation y devanait facilement et de bien loin l'pargne. Comment une ploutocratie, noye par cet immense et continuel afflux d'lments ns d'hier, et-elle pu se conserver l'tat de classe distincte et stable? Enfin, ce patriciat, dont les sources naturelles faisaient dfaut, le lgislateur n'avait mme pas les raisons ordinaires pour le crer artificiellement. Lorsqu'une population surabondante, qui veut vivre et qui demande jouir, se trouve resserre

200 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

dans un troit espace .o les places sont dej prises, et qu'elle menace de tout bouleverser pour se faire sa part, il faut bien la contenir par quelque moyen : on la dsarme et on la dconcerte, au moins pour un temps, par l'ingalit politique. Cette tentation tait pargne au lgislateur amricain. Ici, l'ordre et la paix entre les classes paraissaient suffisamment garantis par la facilit qu'avaient les moins bien partags de s'couler dans le vide de ces immenses espaces sans matre, au lieu dedisputer leurs lots aux gens dj pourvus. La dmocratie tait donc, en Amrique, la forme originelle et immdiate, le type naturel et ncessaire de la socit politique. A partir de l'poque trs-ancienne o le noyau form par les immigrants europens s'est vu assez considrable pour n'avoir rien craindre des Indiens, et suffisamment outill pour pouvoir entreprendre la colonisation des rgions occidentales, les

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conditions

dfinitives

du

dveloppement

national se sont trouves runies, et il est devenu certain qu'un rgime dmocratique absolument pur prvaudrait dans les tats de l'Union. Il y a prvalu sans combat; il s'y est fond sans rien dtruire; il y a toujours exist sans mlangel. Quel contraste avec notre dmocratie franaise, dernire transformation d'une socit qui, durant des sicles, avait vcu
Ce qu'il y a eu d'aristocratie politique aux tats-Unis, notamment cette lite virgnienne qui dirigea prs de quarante ans les destines de l'Union, n'a t qu'une exception de courte dure. Cette lite a d aux qualits hrditaires de la gentry anglaise, d'o elle tait issue, la vie facile et large que rendaient possible les services d'une population d esclaves, au rang de l'Etat de Virginie, le plus peupl et le plus puissant de tous jusqu'aprs le commencement du sicle, la part prpondrante et glorieuse que cette patrie de Washington avait prise dans la guerre de l'Indpendance, une sorte de titre moral au commandement politique. Tout cela cda trs-vite aprs que les tats du Nord, recrutes par 1 migration vulgaire, eurent pris la tte et commenc peser de tout le poids de leur population croissante dans la balance de l'Union, en mme temps que les souvenirs de la grande lutte soutenue la fin du dix-huitime sicle perdaient de leur vivacit.
1

202 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

sous la loi d'une organisation aristocratique ! La dmocratie en France porte les marques de la lutte pour la vie qu'elle a d soutenir : lutte laborieuse, o elle aurait succomb si elle n'avait pas t fortifie par une foi profonde dans certaines doctrines, si elle ne s'tait pas grise du vin des abstractions mtaphysiques ; lutte terrible qui a soulev les passions, ensanglant les actes, laiss des souvenirs inexpiables, lutte sans conclusion o, malgr l'clat de la victoire, on n'a pas russi tout dtruire, en sorte que maints restes disparates et discordants du rgime antrieur se retrouvent, avec des effets en bien et en mal, dans l'organisation nouvelle. Aux tats-Unis, rien de pareil. La dmocratie ne garde rien de formes politiques plus anciennes, puisqu'elle est la premire en date. Elle est ne pacifiquement dans un monde sans pass ; elle est sortie sponta-

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nment de quelques ncessits physiques et sociales trs-simples, qui se sont trouves dfinies et fixes presque ds le premier jour. Elle n'a pas d'histoire derrire elle ; elle ne s'est pas donn le luxe d'une philosophie. Elle est reste minemment raliste, troitement pratique, et, par cela seul, elle est plus loin peut-tre de la dmocratie franaise que telle monarchie tempre de notre Europe, sur laquelle a pass le souffle hroque et idaliste de notre rvolution de 1789. Serrons de plus prs la cause matresse qui a fix le caractre de la socit amricaine. Il suffit d'un coup d'il jet sur cette prodigieuse zone de 9,600,000 kil. carrs (dixhuit fois l'aire de la France), o il y a environ soixante-dix millions d'habitants ingalement rpartis, pour comprendre que l'intrt capital auquel tout cde est de peupler, d'exploiter ces prairies, ces forts,

204 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

ces friches illimites. Le caractre minent et spcifique de la socit amricaine est d'tre non pas tant une dmocratie qu' une grande compagnie de dcouverte, d'exploitation, de mise en valeur de son immense territoire. Faute d'avoir saisi ce caractre fondamental et de s'y reporter, on est arrt chaque pas, expos ne pas comprendre, s'tonner sans fin, ou bien tirer de causes secondes ou contingentes des explications spcieuses et fausses. Les Etats-Unis sont une socit conomique avant d'tre une socit politique. Voil la formule qui donne le mot de mainte nigme, apparente. faillite, qui rsout mainte par contradiction cette constiPourquoi, ces exemple,

indulgence des murs et des lois pour la pourquoi injonctions tutionnelles aux lgislatures d'tats d'avoir faire des lois librales d'exemption en faveur des dbiteurs, si ce n'est parce que l'esprit d'entreprise pouss jusqu'

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l'esprit d'aventure est en Amrique un agent indispensable? On craint que les hommes d'initiative ne perdent de leur entrain s'ils aperoivent l'horizon une peine svre attache tout mcompte, s'ils prvoient qu'ils auront traner longtemps le poids de la dconsidration et du discrdit aprs un premierchec. Pourquoi encore cette curieuse institution du home-stead, de la petite proprit de famille insaisissable, si ce n'est pour mnager au colon trahi par la fortune un abri o il puisse se retremper dans le repos et dans la scurit, et se prparer de nouveaux efforts ' ? I videmment, une rpublique o toutes les fonctions de l'tat sont l'lection, une dmocratie qui ne souffre aucun avantage lgal confr aux classes arrives sur
On va jusqu' lui garantir non-seulement sa ferme et son cheptel, mais son mobilier et sa bibliothque. (BALDWIN.)
1

12

206 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

les classes ascendantes, sont le rgime naturellement adapt une socit de ce caractre. Elles ouvrent un large horizon de fortune et de puissance nergiques, aux hommes et indpendants et premiers

ncessaires agents du progrs sur ce champ d'exploitation illimit. La rpublique amricaine se trouvait, de plus, dans cette condition spciale que la natalit sur son sol ne suffisait pas pour lui fournir le nombre de travailleurs dont elle avait besoin ; elle tait oblige de les attirer du dehors. Cette ncessit n'a pas t trangre la lgislation trs-librale
1

et

trs-

dmocratique que les tats ont de tout temps prodigue avec une certaine ostentation, notamment aux dclarations
' Il est remarquable que l'un des griefs noncs dans la dclaration d'indpendance est que le Roi s'est efforc d'empcher le peuplement des Etats en entravant l'excution des lois pour la naturalisation des trangers, en refusant d'en faire d'autres pour encourager leur immigration, et en rendant plus difficiles les conditions exiges pour devenir propritaire de terres nouvelles *.

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des droits qui sont places en tte de leurs Constitutions. Pourquoi, par exemple, cette proclamation presque gnrale et trsdcide de la libert religieuse, laquelle beaucoup des colonies semblaient si peu prpares par leur origine et par leurs premires pratiques ? C'est, je le veux, l'esprit du dix-huitime sicle qui s'est manifest dans ces professions de tolrance. C'est quelque chose de plus. Soit d'instinct, soit avec une claire conscience, on s'est avis que l'intolrance religieuse ou la simple faveur accorde ouvertement par la loi une croyance particulire, c'tait la porte close cette migration de toute provenance, qui jetait ple-mle sur un mme rivage de l'Union des anglicans, des luthriens, des catholiques, des presbytriens, des unitariens, des quakers, tous dtermins conserver leur foi et leur culte. C'est pour ces mmes migrants qu'on rptait avec sonorit et solennit

208 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

dans chaque tat, qu'on entourait du prestige et des sanctions les propres formules au des droit vieilles constitutionnel

liberts britanniques. Au fond, la garantie tacite de la Common law tait aussi pleinement efficace que ces pompeuses dclarations. A quoi bon chercher autre chose que la libert comme en Angleterre ? Mais les migrants anglais seuls savaient cela par exprience ; il fallait quelque chose de plus, des promesses plus clatantes pour les races moins bien averties. La mme influence se trahit dans la manire dont la plupart des tats ont adopt le suffrage universel et appliqu graduellement le systme de l'lection la plupart des fonctions publiques. Un document curieux nous rvle dans quel esprit et dans quelle attente, ds avant l'Union, un homme d'tat clairvoyant envisageait l'extension du droit de vote tous les citoyens. Voici ce qu'crivait Penn, dans

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les instructions qu'il fit rpandre dans toute l'Europe la fin du dix-septime sicle : Les migrants seront considrs comme de vritables habitants. Ils auront le droit de suffrage, non-seulement pour l'lection des magistrats du lieu o ils demeureront, mais pour celles des membres du conseil de la province et de l'assemble gnrale, lesquels deux collges, conjointement avec le gouvernement, forment la souverainet. Et ce qui est bien davantage, ils pourront tre lus pour exercer quelque charge que ce soit, si la communaut du lieu o ils rsident les en juge capables, et cela de quelque nation ou religion qu'ils puissent tre. C'est bien le ton engageant d'un prospectus. Les changements lgislatifs qui, de 1830 1850, ont introduit partout le suffrage universel, procdent en partie de l'honnte calcul qui avait inspir
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210 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Penn les dclarations qu'on vient de lire. L'galit devant l'urne lectorale a t une vritable prime la colonisation. Je n'ai pas besoin de dire que ce sont les tats les moins peupls, ceux de l'Ouest, qui ont commenc. Ils avaient plus que les autres un intrt pressant ne pas dcourager les colons par la perspective d'une situation prolonge d'infriorit politique vis--vis des habitants plus anciennement tablis. Un tat ayant pris cette initiative, tous les autres ont d suivre, sous peine de voir le courant de l'migration se dtourner vers des rgions plus hospitalires et dplacer, leur dtriment, l'quilibre des influences dans la branche infrieure du Congrs, o la reprsentation est proportionnelle la population dnombre. Il est remarquable que les tats qui ont le plus rsist au courant sont principalement les plus anciens1 : le Massachu1

L Pensylvanie, le Massachusetts, la Gorgie, le Con-

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setts,

Rhode-Island,

le

Connecticut,

la

Pensylvanie, la Gorgie, pays population dj trs-dense en 1830 et o d'immenses capitaux accumuls de longue date suffisaient pour attirer un nombre considrable d'immigrants, sans que le lgislateur et besoin d'employer ces grossiers appts. Beaucoup de lgislatures se sont mme montres tellement proccupes de ne pas faire attendre le colon, de ne pas lui imposer un stage incommode, qu'elles n'ont mme pas voulu exiger qu'il ft naturalis citoyen des tats-Unis : cela et entran de trop longs dlais. Elles lui ont ouvert l'accs du corps lectoral alors qu'en vertu des lois de l'Union les portes
ecticut exigent que tout lecteur soit un contribuable. Rhode-Island exclut les citoyens des Etats-Unis ns trangers, moins qu'ils n'aient des biens fonciers d'une valeur de 670 francs (184 dollars); refus en 1871 de modifier cette clause. Le Massachusetts exclut ceux qui ne savent ni lire ni crire ; le Gonnecticut admet ceux qui savent lire.

212 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

de la nationalit devaient longtemps encore lui rester closes 1. Des migrants dbarqus depuis quelques jours ont pu tre enregistrs et mens du port mme o ils erraient encore en qute d'un emploi, jusqu'au bureau de scrutin o ces lecteurs improviss, ces trangers, ont vot non-seulement pour les reprsentants de la circonscription l'Assemble d'tat, mais pour le reprsentant de l'tat au Congrs fdral. Je ne conois pas de preuve plus frappante qu'il ne s'agit pas ici seulement d'galit dmocratique tablir entre les vrais citoyens.
Il y a quatorze tats o l'tranger acquiert le droit de voter pour les membres de la lgislature d'Etat et par consquent pour les membres du Congrs, moyennant la simple dclaration qu'il a l'intention de se faire naturaliser et bien qu'il n'ait jamais fait de demande rgulire cet effet. Il n'y a que deux Etats, le Massachusetts et la Californie, qui exigent, le premier, une rsidence supplmentaire de deux ans ; le second, un laps de quatre-vingtdix jours aprs la naturalisation, avant de confrer l'tranger naturalis l'ligibilit et mme l'lectorat. V. Justice M. STRONG, North Americ. Review, may 1884

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La statistique apporte ces vues une confirmation remarquable. C'est de 1830 1840 que s'annonce et commence, c'est de 1840 1850 que s'accomplit et se parfait l'tablissement du suffrage universel dans tous les Etats. Or, le chiffre de l'immigration, qui tait de 68,000 en 1839, aprs tre rest stationnaire peu prs pendant les huit annes. prcdentes, s'lve graduellement 114,000 en 1845, 154,000 en 1846, 235,000 et 266,000 en 1847 et 1848, plus de 300,000 en 1849 et enfin 428,000 en 1854, attestant par cette marche ascendante l'efficacit de l'appt et le succs de la combinaison 1.
A la vrit, cette augmentation concide avec l'tablis entent des premiers steamers transatlantiques en 1838.
1

214 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Une dernire influence ne doit pas tre nglige : c'est l'influence rcurrente et, pour ainsi dire, le choc en retour des grands faits de la vie politique fdrale sur la vie politique des tats. On a vu que, ds l'origine et jusque dans les discussions prparatoires de la Constitution, le nud de toutes les difficults a t le partage faire entre l'autonomie des tats et l'autorit des pouvoirs fdraux. Des dbats passionns se sont engags dans la Convention de Philadelphie autour de cette question capitale, essentielle, j'allais dire unique, et ces dbats n'ont t que le prlude des grandes luttes que la mme question n'a pas cess

CONSTITUTION DES ETATS-UNIS. 215

de soulever aprs le vote de la Constitution, et qui ont rempli toute l'histoire des tatsUnis jusqu' nos jours. L'union accomplie, deux grands partis se sont immdiatement forms, qui ont plusieurs fois chang de nom sans changer d'essence, et qui sont devenus comme des milices politiques au service des deux principes opposs. Tous les Amricains s'y sont enrls ; tous sont devenus rpublicains ou dmocrates ; personne n'a eu la volont ou la libert de rester neutre. Ce sont ces deux partis qui disposent de l'lection du Prsident, de celle des membres du Congrs ; ils y dpensent une passion extrme, ils ne ngligent rien pour rallier autour d'eux les intrts, et ils se servent pour cela de toutes les fonctions administratives fdrales : le parti victorieux les distribue comme un salaire aux politiciens qui lui ont rendu des services. Mais les politiciens sont difficiles rassasier, et le fonds de rmunra-

216 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

tion fourni par les places qui dpendent du gouvernement central n'a pas tard paratre insuffisant. On a donc t entran mettre la main sur les fonctions qui dpendent des tats. Pour les rendre plus propres l'usage qu'on en voulait faire, on n'a pas mieux trouv que de les dclarer toutes lectives et de raccourcir le plus possible les termes des mandats. C'tait le moyen de les faire entrer plus compltement dans le jeu de la politique et de rgnrer incessamment les disponibilits, de renouveler le fonds de roulement dans le budget lectoral de chaque parti. Des deux cts, dans le camp des dmocrates comme dans celui des rpublicains, les candidatures aux offices publics, tant locaux que fdraux, sont inscrites sur le mme ticket, sous la dicte du mme tout-puissant esprit de parti. L'intrt politique fdral les a soustraites l'action plus calme et plus saine de l'intrt municipal. Il y a fait

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prvaloir par l'lection gnralise et par la brivet des mandats une dmocratie outrance, qui se serait peut-tre dveloppe moins rapidement sous des influences purement locales. Il y a l une raction curieuse et inattendue, La ncessit o s'est trouv chacun des deux grands partis d'alimenter son trsor de guerre et d'entretenir le fonds destin la solde de ses troupes lectorales les a conduits l'un et l'autre, mme celui qui fait profession de prolger l'autonomie des tats, fdraliser et dmocratiser tout ensemble le recrutement des fonctions locales. Quoi qu'il en soit, nous voil bien loin de ce qui s'est pass chez nous en 1848. La France est essentiellement une dmocratie qui dgage peu peu, avec la ferveur du croyant, avec la sret et la rigueur du raisonneur scolastique, les consquences de son principe galitaire. Toute son histoire depuis 1789 nous la montre appli13

218 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

que ce travail abstrait, cette dduction magistrale, cette poursuite obstine de la justice pure. Voil l'esprit qui perce travers les dclarations des droits de la priode rvolutionnaire et qui se montre non moins clairement dans l'opration la fois sentimentale et rationnelle d'o est sorti en 1848 le suffrage universel. Les politiques qui l'ont consomme d'un seul coup n'ont aucunement raisonn ni spcul sur les effets d'un changement si prodigieux et si prcipit. Ils professaient le dgot de la bourgeoisie et de sa politique mesquine ; ils prouvaient le besoin de puiser des sources plus fraches, d'ouvrir un courant plus large ; je ne sais quoi de fraternel, de confiant, de chrtien au sens primitif du mot, rgnait dans les esprits. Enfin, le suffrage universel sortait, par une dduction logique invincible, du double principe de la souverainet du peuple et de l'galit des citoyens. Le syllogisme com-

CONSTITUTION DES TATS-UNIS;

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mandait, on a obi. Rien ne ressemble moins que les tats-Unis une dmocratie de ce type. Dans ce royaume de l'empirisme, les principes, de si haut qu'on les fasse parler, pour si indpendants et si dgags qu'on les donne, sont toujours, dans une large mesure, des moyens au service d'intrts positifs et prcis. Le suffrage universel amricain, en particulier, n'a pas t simplement une satisfaction donne aux besoins de l'esprit spculatif, aux r clamations de l'quit naturelle. Il a eu en grande partie pour objet de rpondre aux ncessits agricoles, industrielles et commerciales d'un tat social profondment diffrent du ntre. La condition conomique, si exceptionnelle, de l'Union amricaine doit, comme son caractre fdral, tre toujours prsente l'observateur qui ne veut pas se mprendre sur la nature, l'volution et les destines de cette dmocratie force et outrance, aussi bien que

202 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

sur le sens et la porte des leons, des exemples et des avertissements qu'on se plait en tirer l'adresse de notre pays.

LA

NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT


EN FRANCE
EN ANGLETERRE ET AUX TATS-UNIS

Les constitutions d'Angleterre et des tatsUnis, qui forment le sujet des deux prcdents essais, n'ont pas l'air de se prter un rapprochement, moins que par ce rapprochement on ne cherche faire ressortir le contraste des deux organisations politiques. Les diffrences de l'une l'autre sont en effet considrables. La premire est en grande partie non crite, l'autre repose sur un texte. La pre-

222 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

mire est la loi d'une monarchie, la seconde est la loi d'une rpublique ; la premire est unitaire et impriale, la seconde est fdrale; la premire consacre la responsabilit, et la seconde, l'indpendance des ministres vis--vis des Chambres; enfin, et pour aller plus au fond, la premire est aristocratique dans toute sa construction, la secondeparat dmocratique jusque dans ses fondements. On peut s'tonner que je runisse deux types si opposs, et cela d'autant plus que je puis paratre leur avoir donn pour antithse et contre-pied le droit public franais, qui ressemble plus chacun par le dtail et mme par l'ensemble que chacun ne ressemble l'autre. Ces diffrences et ces analogies ne veulent pas tre trop presses. Elles vont d'ailleurs se fondant et s'effaant de plus en plus, mesure que la dmocratie tend son uniformit sur les trois pays. Je ne retiens un instant la comparaison

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 223

qu'afin d'en tirer ce principe que, pour dterminer l'espce d'une Constitution, pour la dfinir et la classer per genus et differentiam, il y a quelque chose d'aussi essentiel que les dispositions impratives qu'elle contient, d'aussi profondment distinctif et spcifique

que l'quilibre particulier et la balance qu'elle tend tablir entre les pouvoirs. Je veux parler des forces antrieures la Constitution qui en ont pouss l les lments, les ont rapprochs, fondus et les tiennent unis. En d'autres termes, une caractristique srieuse d'un droit public quelconque peut tre fournie aussi bien par les circonstances, les causes et la nature de l'acte constituant que par les rapports des pouvoirs constitus. Ce point a t touch plus d'une fois au cours de cet crit. Mais la thse est de si grande consquence qu'il y a sans doute quelque intrt la reprendre dans une sorte de conclusion et

224 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

la prsenter sous une forme plus dgage, avec plus d'unit et de suite. En France, l'poque o clata la Rvolution, toutes les antiques personnes morales l'exception de la plus haute qui exeraient un degr quelconque une portion de la puissance publique, noblesse, clerg, parlements, tats provinciaux, communes, humilies et magistratures sortaient des de villes l'ancien et des ou rgime

discrdites,

dpossdes

nerves. Elles ressemblaient des rameaux qui ne vivent plus que par l'corce ; on n'avait pas grand avantage pargner ce bois demi mort dont les vaisseaux rtrcis n'auraient gure pu se rouvrir la sve. La Rvolution les fit tomber par la secousse plus encore qu'elle ne les trancha par le fer. l'ombre prsentait La royaut, prive de ses branches feuillage suprieur, se matresses, qu'elle avait elle-mme touffes de son

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 225

comme un tronc isol et dpouill; elle dfiait le vent et appelait la cogne. Elle tomba son tour. Tout tait donc planter ou semer de nouveau, sur cette terre remue en tous sens, sarcle l'excs et devenue trop friable. Le corps entier du peuple tait le seul tre collectif rest debout. Il dut crer de rien, pour ainsi dire, des autorits nouvelles et organiser par voie d'invention et de commandement toute la socit politique. Ces faits sont trop connus pour que j'y insiste. J'en recueille ceci seulement : qu'en France tous les pouvoirs, toutes les autorits tablies datent des constitutions rvolutionnaires et en procdent ; toutes y ont leur titre. Pour les autorits subordonnes, ce titre, insr d'abord dans la Constitution elle-mme, a t transfr de l dans des lois faites en vertu de pouvoirs constitutionnels. Mais la source premire n'en est pas moins la mme pour les unes
13

226 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

et pour les autres; aucune d'elles

ne cherche

ailleurs et ne fait remonter plus haut son investiture. II n'y a eu d'exception que pour la royaut en 1814 et un peu moins nettementen 1830. Louis XVIII se flattait de rgner en vertu d'un droit immmorial. Louis-Philippe entendait ne pas tre un monarque lu et devoir sa couronne un contrat entre les Chambres et la branche cadette des Bourbons. Mais ces deux exceptions confirment en quelque faon la rgle, puisqu'elles ont agi l'une et l'autre comme une antinomie interne, comme un dissolvant du systme. L'lment qui ne sortait pas du mme fonds que tout le reste a fini par tre li- min violemment. On voit les consquences. Il y a eu un jour, dans l'histoire, o la France n'a plus t qu'une masse unique et homogne, constitue par un nombre immense de petites monades humaines. Les nouveaux

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 227

groupes partiels qu'on dcoupa dans cette niasse ne pouvaient tre d'abord que des ensembles arbitraires crs pour la commodit du gouvernement; ce n'taient pas des ensembles organiques constitus par l'action lente d'une longue vie commune. Tous moins que sculaires, l'exception de la chtive commune, tous troitement rglements, ils n'ont pas, mme aujourd'hui, cette vie propre, cette conscience quasi personnelle que de longues annes, la temprance et l'abstention du lgislateur, plus que sa faveur et ses dons, peuvent seules faire acqurir aux institutions locales. C'est uniquement la vie nationale qui les traverse, la conscience nationale qui soutient, anime et dirige leurs autorits; cela parat dans la loi elle-mme par cet indice que le dpartement, par exemple, n'a reu qu'en 1838 une personnalit civile srieuse, laquelle a toujours t refuse nos arrondissements.

228 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Les pouvoirs suprieurs n'ont pas davantage conscience d'exister par eux-mmes et ne sont pas devenus vraiment des personnes M . Ns d'hier, ils tiennent encore par un lien visible et serr la constitution qui les a institus ; ils n'ont pas eu le loisir de crer autour d'eux des habitudes d'esprit et d'imagination, et d'y trouverun fondement stable en dehors de la loi. La plus puissante des raisons de vivre et de croire en soi, pour un tre collectif, celle qui procde du fait d'avoir dur longtemps, . n'a pas pu entrer profondment dans leur sens intime et y dvelopper l'instinct d'un droit indpendant des propre, textes. Depuis 1789, on peut

dire qu'il y a eu en France des individus qui ont t rois, il n'y a plus eu de royaut, si l'on entend par ce mot une corporation perptuelle, reprsente chaque moment par un seul individu qui reoit d'elle quelque chose en plus de sa valeur, de sa responsabilit et

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 229

de son crdit personnels. Il y a eu des runions d'individus dlgus sous le nom de pairs, de snateurs ou de dputs, se rapprochant dans les conditions prvues par le statut constitutionnel et trouvant dans l'enceinte qui les rassemble juste apport ce qu'ils y avaient du dehors. Il n'y a pas eu de

Chambre des pairs,, de Snat, de Chambre des dputs, si l'on entend par ces mots des corporations permanentes et animes d'une force propre dont quelque chose se communique aux membres qui s'y succdent. Crations rcentes et statutaires, les pouvoirs suprieurs regardent sans cesse du ct de la loi d'o ils procdent et du peuple d'o procde la loi. La volont nationale fait toute leur me, volont de tous, mais volont d'un jour, tendue et toute-puissante aujourd'hui, demain languissante et sans nerf; aujourd'hui active jusqu' l'enthousiasme, demain passive

230 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

jusqu' l'abandon. C'est pourquoi tantt ils se montrent dous de l'nergie irrsistible que leur communiquent l'lan et la foi de tout un peuple, tantt l'indiffrence gnrale les laisse retomber sur la faiblesse et l'gosme des individus qui les composent. L'esprit de corps lev, l'gosme comprhensif et respectable de grands tres collectifs partiels ou spciaux, appareils niveau moyen et constant, font dfaut notre organisation poli tique. Profondment nationale dans toute sa substance, elle suit dans toute leur amplitude les oscillations de l'esprit public. En Angleterre, la Constitution j'entends par l l'ensemble des dispositions crites ou non crites qui rglent l'exercice de la puissance publique tous ses degrs ne rsulte pas d'un acte impratif du peuple souverain crant de rien, pour ainsi dire, des autorits qu'il investit d'attri butions dtermines. Elle est forme d'une

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 231

longue suite d'actes bilatraux ou trilatraux, transactions tacites, conventions dbattues, pactes solennels entre des puissances dj existantes, reconnues, respectes, qui s'taient faites en quelque sorte toutes seules, puisqu'elles taient nes tout naturellement de la force des choses, et dont le titre repose sur une possession sculaire. On peut remonter aussi loin que le quatorzime sicle dans l'histoire d'Angleterre. Trois forces sont en prsence : la couronne, les lords et les communes ; on les voit sans cesse en ngociation courtoise ou en opposition violente. Elles rglent d'anne en anne, pour ainsi dire, leurs formes changeantes, leurs mobiles rapports, leur quilibre indfiniment instable. Les deux instruments que l'on cite volontiers comme les sources de la constitution anglaise moderne, la Dclaration des droits de 1688 et l'Acte d'tablissement de 1701, ne sont que des

232 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

traits un peu plus solennels que les autres. Il n'y est pas question d'instituer des pouvoirs, ceux-ci existent, ni mme de dterminer intgralement leurs attributions, celles-ci sont dj fixes par la coutume. Prciser sur certains points litigieux les limites assignes par cette coutume des pouvoirs prexistants, c'est tout l'objet de ces textes clbres. La couronne ne leur doit pas son autorit; c'est la dynastie seulement qui leur doit son titre. La prrogative royale est toujours celle de Henri VIII et d'Elisabeth, transmise sans interruption leurs successeurs, et la nouvelle dynastie en prend simplement la suite sous les restrictions gnrales de l Common law, partiellement raffirme l'occasion des actes qui ont chang lordre de succession au trne. En rsum, les grands pouvoirs politiques en Angleterre ne sont aucun degr les cratures d'un pouvoir constituant,

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 233

car leur existence est antrieure quelque acte constituant que ce soit. Leur titre n'est pas une volont expresse, manifeste rgulirement et distinctement un jour donn, mais une antique possession de fait qu'aucune contestation n'a trouble depuis des sicles. Leur fondement est en dehors de toute loi d'organisation revtue du sceau de la souverainet nationale ; il est donc en dehors de la Constitution au sens o nous prenons ce mot en France, et, s'il y figure, ce n'est point parce qu'elle les institue et les consacre, c'est au contraire parce qu'elle est engendre d'eux. Elle n'est que la mise jour successive d'un rglement de frontires entre ces forces immmoriales qui, vivant cte cte, s'tendent, se resserrent, se heurtent, se refoulent, transigent entre elles et ne connaissent pas le repos1.
i Des trois pouvoirs qui subsistent ensemble, chacun

234 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Je n'ai parl jusqu'ici que des pouvoirs suprieurs. La condition des autorits subordonnes, locales ou spciales, n'est pas moins particulire. Les autorits subordonnes peuvent, en gnral, invoquer, comme en France, un titre exprs, une institution confre une date certaine ; mais ce titre originel est si incomplet, cette institution est si ancienne qu'ils paraissent peu de chose en regard du crdit attach au fait de la longue possession et des droits coutumiers qu'une pratique intense a greffs sur ce premier fond statutaire. La constitution de l'unit nationale en l'Angleterre a t si prcoce, le sentiment de cette unit s'est trouv de bonne heure si vivace, que l'tat n'a pas pris ombrage de ces formations seconvante ses droits, mais connat mal leur tendue. Leurs succs ont dpendu du temps, des circonstances et des rois qui les ont gouverns. Les Anglais doivent au hasard leur Constitution actuelle. D'ARGENSON, COnsidrtions sur le Gouvernement, p. 38.

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 235

claires, qu'il a mme trouv son compte respecter leur croissance indpendante, les admettre comme complment ou supplment de sa propre organisation encore imparfaite. C'est ainsi que la conscience d'une vie distincte, d'un droit immanent, indpendants de toute investiture positive, a fini par se dvelopper dans une infinit de petits et de grands pouvoirs locaux et spciaux, universits, corporations ecclsiastiques, corporations urbaines, vestries paroissiaux, associations pourvues de chartes. Grs un un, chacun est demeur plus ou moins part des autres; aucun ne s'est content de prendre son rang passivement dans un ensemble ordonn et ne s'est senti troitement dpendant d'une organisation assujettie elle-mme l'intrt gnral. Et leur pass est si long, leur origine est si voisine parfois de l'poque o le corps politique lui-mme s'est form ; ils se sont si bien dsaccoutums de regar-

236 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

der comme une dlgation la fpnction sociale qu'ils remplissent de temps immmorial; ils se considrent si naturellement et navement comme des associs de l'tat,, et non comme des subordonns, que le lgislateur anglais a besoin de rflchir longtemps et de philosopher plus qu'il n'y est enclin, pour dcouvrir qu ils sont en effet ses cratures et qu'ils doivent se plier l'utilit commune. On voit combien nous sommes loin de la France. En France, la nation se peroit comme un seul bloc ; en Angleterre, la nation se prsente comme un agrgat. En France, les pouvoirs suprieurs ont tous t crs par la constitution ; en Angleterre, les pouvoirs suprieurs ont fait et compltent tous les jours la Constitution, par le mouvement mme de leur vie et le jeu naturel des forces qui agissent en eux. En France, les groupes partiels ou sp-

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 237

ciaux sont tous artificiels ; ils forment un ensemble hirarchiquement ordonn, et les autorits qui les rgissent fondent leurs droits sur la loi. En Angleterre, les groupes partiels ou spciaux et les autorits qui les rgissent remontent trs-haut dans le pass, et chacun fonde isolment le plus clair de son droit sur sa longue possession. On a vu par les prcdentes tudes qu'aux tats-Unis l'organisation del' Union fdrale ne doit pas tre spare de l'organisation intrieure des diffrents tats, et que les deux organisations n'ont de sens complet et prcis que rapproches l'une de l'autre. Il est cependant utile de les distinguer d'abord et de les considrer part, pour savoir ce que l'ensemble doit chacune. Les tats particuliers, fonds sur une terre vierge par des individus qui, ayant rompu leurs liens avec le vieux monde, se trouvaient reports en quelque

238 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

sorte l'origine de la socit, ont d, comme nous, crer de toutes pices leurs autorits locales et centrales. On a vu que leurs constitutions ont, de ce chef, une analogie profonde avec les ntres. La constitution fdrale, la seule que je veux considrer ici, prsente un caractre mixte. Elle se rapproche de nos constitutions franaises par ce double caractre qu'il y a bien l un acte patent de souverainet nationale, et que toutes les autorits fdrales reoivent par cet acte l'existence et l'investiture. d'une On dcouvre volont toutefois, en y regardant de plus prs, que cette manifestation prtendue nationale n'a t dans le principe qu'une forme et une apparence. Le peuple amricain parat en effet dans le texte, mais ce n'est pas pour imposer sa volont ses hommes d'tat, c'est pour recevoir de leur sagesse une existence qui restera longtemps encore fictive el conteste. Was-

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 239

hington,

Jefferson,

Hamilton,

sont

les

apologistes plutt que les reprsentants d'une nationalit commune. Ils sont aussi et surtout les mandataires de plusieurs tats souverains, un grand nombre plus que sculaires, quelques-uns glorieux, chacun incorporant des intrts accoutums se sentir solidaires, chacun spar des autres par un esprit collectif puissant et distinct. J'insiste sur ce fait capital. C'est le peuple amricain qui est ici l'l ment artificiel et cr de haut pour ainsi dire. Il fait si peu la constitution fdrale, qu'il en procde. Le pouvoir constituant effectif est exerc par les tats particuliers, seule force alors vivante ; ce sont eux qu'on rencontre chaque ligne du texte, essayant de reprendre en dtail ce qu'ils ont accord en gros l'lment national, disputant, ergotant sur chaque clause et accompagns, dans tout le cours de ces minutieux dbats, par une immense passion

240 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

populaire. La constitution de 1787-89 les a laisss debout ct des pouvoirs fdraux qu'elle instituait; ils ont continu vivre d'une vie propre, s'observer entre eux, se grouper en factions rivales et, de chaque ct, se servir pour la domination ou prendre ombrage de l'autorit suprieure qu'ils avaient cre par un acte de prudence rsigne. L'histoire politique des Etats-Unis, pendant plus d'un demi-sicle, est presque en entier le rcit d'une lutte pleine d'incidents entre ces grandes forces organises, antrieures et jusqu' un certain point extrieures la constitution. Aujourd'hui, une longue vie commune a fortifi le sentiment d'une solidarit nationale. La guerre de scession a relev, enhardi, exalt les pouvoirs fdraux. Mais jusqu'en 1860, on peut dire que la constitution ne consacrait gure que pour l'apparence et en vue de l'tranger l'unit et

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 241

la souverainet de la nation amricaine. Les tats l'avaient prcde de trop loin sur la scne pour cder au prestige, et ils n'usaient trop souvent de ces organes crs par eux que comme d'un instrument leur main. On peut dterminer d'aprs ce qui prcde le sens prcis et la substance du mot constitution dans les trois pays. Le type d'une constitution franaise est un acte impratif de la nation, tirantdu nant et organisant la hirarchie des pouvoirs. La constitution anglaise est essentiellement un trait entre un petit nombre d'antiques corporations, de personnes morales respectes, dpositaires immmoriales d'une portion de la puissance publique. La constitution fdrale des tats-Unis est, dans la forme, un acte impratif portant organisation et rglant les attributions des autorits centrales et suprieures; de ce chef, elle se classe ct des ntres.

242 TUDES DE DROlT CONSTITUTIONNEL.

Mais cet acte repose sur un trait entre plusieurs corps politiques, distincts et souverains, s'accordant pour crer et en mme temps pour limiter l'tat. Des diffrences et des ressemblances que font ressortir ces trois dfinitions, les consquences sont nombreuses. Plusieurs ont t signales au cours de ce volume. Je voudrais reprendre ici seulement celles qui touchent la notion de souverainet. Les fondements de la souverainet, son essence, ses limites, son organisation, comme la forme et l'esprit de l'instrument qui la proclame, sont des points sur lesquels les constitutions anglosaxonnes ont prsent jusqu' ce jour des caractres particuliers, qui d'ailleurs les rapprochent moins l'une de l'autre qu'elles ne les opposent aux nombreux monuments de notre droit public. En France, il n'y a pas depuis 1789 d'autre tre collectif anim d'une vie puis-

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 543

sante que la nation, conue dans sa totalit indivisible. Au sein de la nation, il n'y a de consistant que l'individu. Il a bien fallu creuser jusque-l en traversant les dbris friables des anciens corps politiques et asseoir les fondements de l'tat sur les droits du citoyen. Ces droits forment donc le sujet de la premire et capitale question qui s'impose au lgislateur; toute notre histoire politique tmoigne de cette priorit et de cette prminence. Une conception trs-simple et trs-nette de la souverainet s'en dgage. La nation, par les raisons que l'on connat, ne peut tre ici autre chose que la totalit descitoyens. La souverainet sera thoriquement la volont de tous les citoyens, et pratiquement elle se confondra avec la volont de la majorit numrique* Cette majorit est en effet en France, depuis 1789, la source unique et ncessaire de toute autorit lgitime. Les pouvoirs qu'elle a devant elle

244 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

sont tous ses cratures; tous fondent leurs droits sur la constitution qui est son uvre. Tout pouvoir suspect de ne pas la reprsenter ou de la reprsenter mal perd en quelque sorte sa raison suffisante d'exister; ce dsaccord le dsigne pour tre immdiatement ou renvers ou transform. Il n'y a pas de point d'appui en dehors de la majorit; il n'y en a donc pas contre elle pour une rsistance ou une dissidence qui dure. C'est pourquoi tous nos systmes politiques ont toujours gravit automatiquement et rapidement vers l'unit et l'homognit des pouvoirs. Les progrs des lumires et de la raison extrieure sont notre seul recours contre cette sorte d'instinct profond, immanent nos institutions. Il n' y a pas en effet de spontanit interne autrement oriente que nous puissions rallier en elles pour l'opposer au courant qui les entrane. En Angleterre, tout le premier plan de

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 245

la scne politique est occup par des tres collectifs anciens, nationaux ou locaux, qui ont, par leur ampleur et leur cohsion, une assiette propre au sein de la nation, entre l'individu et l'tat. Presque jusqu' notre temps, la nation anglaise ne s'est pas spare ni distingue d'eux. L'ide de la souverainet flottait autour des plus leves parmi ces personnes morales; elle voyageait de l'une l'autre sans se fixer sur aucune. Retenue par l'attraction de ces masses puissantes et stables, elle n'est pas tombe de son propre poids jusqu' l'individu et ne s'est pas tendue indistinctement sur tout l'ensemble du corps politique. Dans la sphre constitutionnelle, le mot people ne signifiait pas jusqu' ces derniers temps l'ensemble des tres humains qui sont membres de l'tat britannique; il n'tait qu'un quivalent accept pour l'ensemble des trois grandes corporations dirigeantes : royaut, lords et
14.

246 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

communes.

L'individu

s'efface

dans

sa

mobilit et sa petitesse devant ces larges et solides figures. L'ide des droits politiques passe au-dessus de sa tte et s'arrte sur elles ou sur des tres collectifs de moindre dignit, mais comme elles anciens et autonomes. La Chambre des communes, par exemple, a t essentiellement l'origine la reprsentation de quelques centaines de personnes morales : comts, villes, bourgs, universits. Le premier sens du mot communes , d'aprs une tymologie plausible, est : les communauts, les collectivits, et non pas le vulgaire , comme on le pourrait facilement croire. Ces collectivits sont demeures, presque jusqu' notre temps, les seuls titulaires reconnus du pouvoir lectoral. Quelques individus se trouvent chargs d'accomplir pour elles l'opration matrielle du vote; mais ces individus, la loi ne s'est mme pas inquite, en beau-coup de cas, de les regarder en face, de

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 247

savoir quels ils sont, encore moins de dterminer quels ils doivent tre. Dans tous les bourgs, c'est la coutume locale qui pourvoit ce dtail. La conception lgale du citoyen, considr comme le sujet actif des droits politiques, n'a commenc se dgager qu'en 1832. Jusque-l, elle tait, non pas mconnue, mais inconnue du lgislateur. L'entre en scne de ce nouveau personnage, d'abord presque inaperu, est certainement, par ses effets dj accomplis et par ceux qui se prparent, le plus grand vnement du sicle en Angleterre. La loi du scrutin secret, les statuts contre la vnalit des suffrages, destins conserver le citoyen libre et pur dans l'exercice de sa fonction sociale, attestent qu'il s'est enfin lev, qu'il a march hors des cadres corporatifs et qu'il s'est fait voir comme une personne connue de la loi. Auparavant, la corruption et l'intimidation taient considres comme les affaires de mnage

248 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

du groupe local investi de la franchise, et l'opinion encourageait le Parlement ne s'en pas mler; tant il est vrai que ce groupe local, et non pas l'individu, paraissait l'lment dernier et indcomposable. Aujourd'hui encore, l'opposition et la concurrence des deux conceptions se trahissent par une distinction trs-marque entre les statuts de rforme lectorale, qui dfinissent la qualification des votants, et les statuts de redistribution, qui rpartissent avec tact, entre des groupes naturels, la puissance reprsentative. En 1832, en 1867 et mme en 1884, il a sembl que les seconds excitaient plus d'motion et passaient pour tre de plus de consquence que les premiers. On voit combien la notion d'un droit politique personnel avait de peine s'claircir et prendre rang. Le double bill de M. Gladstone a fait disparatre, pour l'avenir, l'intrt ou au moins l'importance de cette division.

I-A NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 240

(L'individu y triomphe en mme temps que les groupes historiques des s'y dissolvent, par l'introduction circonscriptions indivi-

duelles dcoupes proportionnellement au nombre des lecteurs. Selon toute apparence, l'Angleterre va driver rapidement vers le type franais. Aux tats-Unis, l'ide d'une fonction et d'un droit politique inhrents la personne du citoyen est. depuis longtemps familire au lgislateur; les constitutions des tats particuliers en font foi. Ce n'est donc point pour ne l'avoir pas connue, c'est de propos dlibr que les constituants de 1787 ont tenu cette question en dehors du pacte national. J'ai marqu, dans les pages qui prcdent, le sens et l'exacte porte de la Dclaration des droits que forment les premiers amendements constitutionnels. Je ne rappelle de cette analyse que deux points : le premier, c'est que ces amendements sont dirigs contre

250 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

le pouvoir fdral seul et ne lient point par euxmmes les tats particuliers ; le second, c'est qu'il y a l pour l'individu des garanties et des moyens de dfense, point du tout des moyens d'action et une part de pouvoir. Les droits politiques positifs, la Constitution fdrale n'admet les exercer que les antiques corporations souveraines qu'on nomme les tats. Les vrais et les seuls citoyens actifs, selon le statut national, ce sont les tats. Les individus n'ont pas entre dans cette sphre suprieure. Pour ne citer qu'une preuve, et la plus frappante, je rappellerai qu'il n'y a pas d'lecteurs fdraux du fait de la Constitution fdrale. Le pouvoir central ne pntre pas jusqu' ces profondeurs. Il fait l'attribution d'un certain coefficient de reprsentation chaque tat, et chaque tat dcide ensuite son gr, sous une seule restriction (Art. I, S. II, i), quelles personnes sont qualifies pour nommer ses

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 251

reprsentants au Congrs et ses lecteurs prsidentiels1. Le principe que les droits politiques sont un attribut personnel du citoyen a pour suite ncessaire le principe que la volont exprime par la majorit des citoyens est souveraine. Or, de ce second principe, l'article capital de la constitution, celui qui concerne la composition du Snat, est la ngation dcide. Tous les tats, quelque ingaux qu'ils soient par le chiffre de leur population, sont reprsents uniformment par deux membres dans la haute Assemble. L'galit en ce point est entre les tats, non entre les citoyens. L'lection prsidentielle elle-mme, que la Constituante de 1787 avait entendu rservera la nation et au nombre, a t reprise par les tats. C'est aujourl Mme aprs le XV8 amendement, les Etats restent libres de crer des ingalits lectorales entre citoyens des tatsUnis, sauf raison de la race et de la couleur.

252 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

d'hui la rgle commune que dans chacun des Etats on vote, non par circonscriptions individuelles, mais en bloc et au scrutin de liste, pour les lecteurs du second degr dont le collge est charg de nommer le prsident de l'Union. Le candidat qui obtient l'avantage, ne ft-ce que de quelques centaines de voix, sur les centaines de milliers de votants d'un tat, comme cela s'est vu New-York, emporte donc l'tat tout entier. Ainsi, chaque lection, c'est une majorit d'tats plutt qu'une majorit d'individus qui dcide de la victoire, et cela est si vrai que plusieurs prsidents ont pu tre lus tout en restant trs en de de la majorit absolue des suffrages populaires,quand il y avait plus de deux candidats, quel-ques-uns mme, aprs avoir t constitues authentiquement en minorit des mmes suffrages, en face de leur unique concurrent vinc. On voit aue nous sommes ici

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 253

en prsence d'une conception particulire de la souverainet et des droits politiques. Dans la sphre de la constitution fdrale, il n'existe pas de droits politiques actifs attachs la personne des citoyens ; il n'existe qu'un pou voirreprsentatif rparti entre des tres collectifs. C'est ici comme en Angleterre pour d'autres raisons qu'en Angleterre. Dans la mme sphre, la formule de la souverainet est mixte ; la souverainet n'appartient pas uniquement la majorit numrique des individus, elle appartient aussi, et dans une mesure largement prpondrante, la majorit numrique de quarante-cinq puissantes personnes morales. Ce sont elles et non les individus qui sont effectivement les membres de l'tat, les parties intgrantes et comme les lments organiques du corps politique. J'excderais les limites d'une simple conclusion, si je suivais jusqu'au bout l'enchanement de la dduction commence.
15

254 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Je me laisse aller cependant indiquer quelques points encore touchant les limites et le but de la souverainet, l'esprit, la structure et le mode d'accroissement de la constitution dans les trois pays. On a vu qu'en France l'quation politique ne comprend que deux termes : l'individu et l'tat, un infiniment petit et un infinimentgrand. Il n'y a rien entre eux qui arrte le regard. Aucune organisation cohrente, solide, prouve, ne donne corps des intrts partiels ou spciaux considrables. Les groupes locaux ou spciaux, ns d'hier, ne sont qu'un lieu de rencontre banal pour les individus, dans certains actes de leur vie publique; ce sont des cadres inertes et non des tres dous d'une conscience et d'une volont propres, L' gosme chtif de chaque citoyen fait seul face l'intrt indivisible et suprieur de la nation. Une si prodigieuse ingalit de valeur entre les deux seuls

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 255

lments vivants de la socit politique fait que le penseur qui, des sommets rvs de la puissance publique, considre les molcules humaines, doit se croire le droit d'en disposer souverainement et de ne les point mnager. D'autre part, nos constitutions s'adressent un peuple ramen l'indfini de l'tat de nature par la chute de ses institutions historiques et dou nouveau d'une plasticit extraordinaire par la dislocation des anciens cadres rsistants o les citoyens s'taient forms en agrgats compactes et fixes. Le mme penseur doit se croire plus de force qu'il n'en faut pour remuer sa volont cette poussire humaine, la ramasser ou la repartir en tels ou tels points son choix, la mouler enfin en la forme qu'il aura juge la meilleure. Le pouvoir de tout faire se joint ici par hypothse au droit de tout faire. Il faudra donc l'effort entier de la raison pour que les rves mmes ne paraissent pas

256 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

des ralits faciles saisir, et que, dans le nombre infini des combinaisons dont on se suppose le matre, on ne s'attende pas rencontrer celle qui est appele raliser la justice absolue, le bonheur de tous. Un idalisme profond, un optimisme dcid comptent donc parmi les caractres fondamentaux de nos crations constitutionnelles. Elles se distinguent par une inspiration noble, large et humaine, qui s'interrompt dans les priodes fatigues, mais qui reparat bien vite avec ces subits rajeunissements dont nous avonsle secret ; on l'a bien vu en 1848. D'autre part, ce double instinct exalte naturellement l'ambition et encourage la prsomption de l'tat; il ne rpugne pas assez aux procds au torilaires ou sommaires, et incline volontiers vers le socialisme. On saisit ici l'antinomie fondamentale que recle notre droit public. J'ai montr tout l'heure la place considrable que

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 257

l'individu y occupe. La souverainet repose sur lui en dernire analyse; la puissance publique n'a de droits que par ce qu'il abandonne de sa libert naturelle, suppose sans limites ; il en peut rserver ce qu'il lui plat. Aussi nos constitutions sont de toutes les plus abondantes, les plus dcides, les plus affirmatives sur le chapitre des droits du citoyen. Leur premire vue des choses est dans cette direction. L est leur bienfait et leur honneur. Quelque critique qu'on puisse faire de la dclaration des droits de 1789, il demeurera toujours que c'est par son retentissement que les principes de libert individuelle et de justice gale pour tous, renferms jusquel dans des maximes de philosophes et dans des aphorismes de salon, sont devenus les articles invitables de toute lgislation, et que la ncessit de l'hypocrisie, suprme hommage, a t impose dsormais ceux qui les violent. Mais ce n'est l que le

258 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

premier de deux moments. Aprs que l'tat a t cr par les volonts de tous ces atomes humains, une seconde vue des choses se produit dans la direction inverse. Ce colosse improvis (ou ceux qui pensent pour lui) commence se sentir une puissance mesure la supriorit de sa force surtout ce qui l'entoure, des devoirs proportionns cette puissance, des droits de la mme tendue que ces devoirs. II cherche instinctivement se donner un but et une fin dignes des immenses moyens dont il dispose; l'ide d'un souverain bien social s'empare de lui ; elle amne sa suite la raison d'tat. Les droits de l'individu, premier thme de la constitution, source reconnue de tout pouvoir lgitime, plissent trop souvent pendant cette seconde phase et s'effacent devant cet idal usurpateur. L'intemprance lgislative et rglementaire du Parlement et des pouvoirs publics,l'existence et l'acti-

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 259

vit exagre d'une justice administrative o l'Etat figure comme juge et partie, sont les deux faits qui accusent le plus srement ce penchant subordonner et humilier l'intrt ou les liberts prives, et fonder le despotisme consciencieux de l'intrt public. L'Angleterre, et, dans la sphre fdrale, les tats-Unis, ont moins souffert que nous du premier de ces maux ; ils ont chapp au second. Ces deux pays ont d en effet l'importance et au prestige des grandes personnes morales qui ont prcd et cr leurs constitutions, de ne pas connatre jusqu' prsent cette antithse heurte de l'tat et de l'individu, cette oscillation sans arrt intermdiaire, qui relve et fait dominer alternativement les droits de l'un et la haute mission de l'autre. Un autreproblme a retenu dans une rgion moyenne l'attention des constituants et les a empchs de glisser sur la pente vers ces deux

260 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

questions extrmes, c'est celui d'une balance tablir entre des puissances prexistantes. Les dfinitions et les comparaisons ne veulent pas tre pousses jusqu'au bout de leur sens. Toutefois, l'une de celles que j'ai indiques plus haut est de nature expliquer d'une manire assez frappante ce caractre capital du droit public anglo-saxon. J'ai montr que les deux constitutions qui portent ce nom, si elles ne sont pas proprement des traits, contiennent cependant des traits qui sont leur partie essentielle, et qu'elles prennent de l leur physionomie. Or le but d'un trait entre des puissances vivantes est toujours de donner des srets chacune; il peut leur arriver de subir, jamais de crer un pouvoir prpondrant qui les absorbe; tout au plus se proposent-elles d'instituer (c'est le cas des tats-Unis) un pouvoir arbitral procuration limite qui les concilie. . La perfection d'un trait n'est

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pas de mettre la justice idale en articles, la justice ne paratrait l que pour tre bafoue ou viole par les gosmes en prsence,mais d'exprimer avec exactitude et de consolider l'quilibre effectif des forces entre les parties contractantes. Le maintien du statu quo, la recherche d'une moyenne, voil le plus haut o un trait aspire. L'ide d'un souverain bien social lui est trangre. Un ralisme troit et lucide, une vue froide, satisfaite ou rsigne de la vie au jour le jour, une rpugnance pour les vastes plans, les grands moyens et les grands mouvements, destructeurs naturels de tout quilibre un peu complexe, forment donc un caractre commun des deux constitutions anglosaxonnes. En France, nos constituants n'avaient devant les yeux que des monades humaines dont les diffrences de genre comme de degr, vues de si haut, s'effaaient par la
18.

262 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

distance. Ils furent donc conduits se les reprsenter comme gales et semblables entre elles, c'est--dire les considrer comme des abstractions que leur nature mme assujettit des principes trs-gnraux. Les principes tiennent, pour cette raison, une place prpondrante dans notre droit public. En second lieu, une des circonstances de l'acte constituant particulire la France est qu'aucune ralit profondment assise et cimente par l'histoire n'occupe le terrain, qu'aucun mur de l'ancien difice, encore debout et solide au milieu de l'emplacement couvrir, ne drange l'ordonnance et ne complique le trac de la construction nouvelle. Nos constituants se trouvent donc dans la condition de l'architecte qui est charg d'lever un monument au centre d'une place publique ; ils disposent d'une surface libre et dblaye. Gomment chapperaient-ils la tentation d'difier des fabriques d'une

L NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 263

eurhythmie parfaite, dont toutes les parties s'enchanent entre elles et se raccordent quelques centres trs-peu nombreux? Comment ne demanderaient-ils pas le prestige et la dure la simplicit du plan, l'lgance de l'pure, la pondration des masses, la perfection de l'appareil? Ce sont aussi des gages de solidit, quoique ce ne soient pas les plus srs, ils ne s'adressent qu' la raison ; mais il est sage aprs tout de les rechercher lorsqu'on est priv des autres, de ceux qui reposent sur les habitudes. Nos constituants ont donc fait uvre de raisonneurs; d'ingnieurs et d'artistes. La logique est l'me de leurs crations.Enfin tous les pouvoirs d'autrefois tant ou dtruits ou suspects, on ne pouvait s'en rfrer leur pratique ou renvoyer leur jurisprudence pour ce qu'on ne rglait pas. On jugea ncessaire de tout dire nouveau et de tout dterminer conformment aux principes. De l

264 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

vient que nos premiers textes visent l'encyclopdie aussi bien qu'au systme, et notre droit public de tous les temps est rest, leur exemple, passionnment explicite et religieusement littral. C'est une maxime qui est demeure vraie sous tous nos rgimes successifs, que tous les droits sont crits, qu'aucun droit ne peut natre sans un texte qui le consacre ou s'teindre que par une abrogation expresse. Il n'y a pas de pays o le sens d'un droit coutumier se soit plus mouss qu'en France, o la vertu de la rticence soit moins comprise. Il n'y en a pas o l'esprit rpugne davantage la conception d'un droit prtorien, qui conserve la forme et dnature le

fond.
L'Angleterre et les tats-Unis ont d la nature de leurs actes constituants d'chapper l'empire absolu de la logique. On a vu que, si ces actes ne sont pas proprement des traits, ils contiennent des

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 265

traits entre des puissances tablies. Or un trait ne sacrifie pas la prtention de tout ramener quelques vrits simples et d'en poursuivre jusqu'au bout les consquences. Il ne peut pas se dispenser de reflter plus ou moins dans son texte ce qu'il y a de contingence, d'incohrence, de diversit et de complexit dans la situation d'o il procde; tout au plus se flattet-il d'y introduire quelque ordre et quelque temprament. La juridiction de l'esprit systmatique ne s'tend pas sur ce domaine mouvant de la force et de la volont. Le fait est constant et connu pour l'Angleterre, on en a vu plus haut quelques preuves; il l'est moins pour la Constitution des tatsUnis. Le texte fdral vise en apparence tre une composition ordonne ; il pose des principes, mais il suffit de regarder d'un peu prs pour voir qu'aucun principe n'y est suivi jusqu'au bout, et que des intrts concrets et varis rglent

2fi6 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

tout par des compromis. Je citerai par exemple le principe de la libert de l'homme, affirm catgoriquement en tte de la Dclaration d'indpendance et contredit sous une forme hypocrite par la section IX de l'article Ier de la Constitution. Je citerai de mme le principe du respect d aux contrals et celui de l'arbitrage fdral et entre les contredit faire une tats, par affirm ce 11* si catgoriquement par le texte de la Constitution ouvertement de
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amendement dont la Cour suprme vient tout rcemment application extraordinaire . A chaque page, des clauses qui se contrarient conservent la trace d'une lutte constante et d'une victoire alterne entre les tats du Sud et les tats du Nord, entre les tats trs-peupls et les petits tats, entre les tats libres et les tats
On sait que, des tats ayant rpudi leur dette ou rduit l'intrt assur par la loi leurs cranciers, la Cour suprme s'est dclare incomptente et a refus de faire droit aux demandeurs.
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LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 267

esclaves, aussi bien qu'entre tous les tats et le pouvoir national logique se encore et et naitre. prissent L'enchanement systmatique l'ordonnance

rompent

incessamment dans ces jeux d'influence. D'antre part, un ti ait vise seulement les points dj liligieux ou apparemment sujets le devenir. Tout le reste, ou n'est pas rgl, ou l'est seulement par des documents annexes et secondaires. A ct de ce texte spcial et limit, la coutume, les la lgislation locales rglementaire, lgislations

conservent soit en Angleterre, soit aux EtatsUnis, un large domaine; elles pourvoient discrtement et sans bruit aux changements et aux adaptations que le cours du temps rend ncessaires, et naturellement l'enjeu est chaque fois beaucoup moindre que si l'on tait oblig de toucher solennellement au texte principal. La Constitution est donc la fois plus dgage, plus souple et plus stable. Aucun

268 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

homme instruit n'ignore que le droit coutumier tient une place et remplit un rle considrable dans la Constitution anglaise; on sait moins couramment que le mme droit a fourni plus d'un dveloppement nergique et original aux tats-Unis, dans l'enceinte de la Constitution fdrale. J'ai essay de mettre ce fait en lumire dans les pages qui prcdent, propos des attributions du Snat. Il n'est pas moins manifeste dans le systme d'lections chelonnes qui s'est peu peu juxtapos, dans l'lection prsidentielle, aux oprations prvues par le texte. Ai-je besoin de montrer la gravit et la porte du contraste? D'une part, les changements lents, les transitions mnages, qui suivent et refltent le mouvement naturel des choses ; d'autre part, les transformations voiles qui ne s'avouent ellesmmes et ne se heurtent des formules consacres qu'aprs avoir gagn en secret

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT- 269

les instincts et s'tre assur l'alliance d'une longue habitude, sont beaucoup plus faciles en Angleterre et mme aux tatsUnis qu'en France. On en peut dire en autant des modifications particlleset apparence

arbitraires, uvres de lact o l'esprit est constamment accompagn et averti par le sentiment du possible et de l'opportun. En France, la perfection logique du texte fait qu'une modification quelconque tant une fois admise, l'ensemble est ouvert et livr toute la srie des consquences du principe qu'elle implique. C'est comme une ville qui n'est dfendue que par une seule enceinte et qui n'a pas de rduits intrieurs. Aprs que l'enceinte a t force sur un point, l'assaillant se rpand dans toute la place. Les deux constitutions anglo-saxonnes sont munies de ces rduits intrieurs; elles ont d leur nature mme de ne pas connatre ces transformations prcipites qui devancent par-

270 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

fois les besoins et les ides, ces manifestations bruyamment triomphantes qui exposent le progrs la rescousse des pr-jugs trop vivement froisss, ces rvisions inutiles et dangereuses de tout le systme pour un seul point fautif. Elles sont infrieures aux ntres pour la conception d'ensemble; le plan en est moins satisfaisant pour l'esprit ; l'inspiration en est moins leve. une Mais elles ont, par compensation, lasticit, une facult

d'adaptation qui leur ont assur jusqu' ce jour une dure de fait suprieure celle de nos constructions rgulires, de nos maisons ternelles . J'ai dit jusqu' ce jour . La transformation qui s'est faite en France au dernier sicle ne nous est point particulire ; elle procde de causes gnrales. Elle s'est accomplie d'un seul coup dans notre pays; elle s'accomplit ailleurs par stades ou par une volution insensible.

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT. 271

Dans toutes les socits, l'accroissement de la richesse mobilire, masse illimite et accessible tous, nivelle les supriorits fondes sur la prpondrance de la richesse foncire, masse limite et objet naturel de monopole. Dans toutes les socits, le dveloppement de la science, domaine ouvert tous les individus bien dous, nivelle les supriorits fondes sur la prpondrance de l'exprience et de la tradition, patrimoine de certaines corporations et de certaines familles. Dans toutes les socits, les rgions distantes se rapprochent pour ainsi dire, grce au perfectionnement descommunications, s'entremlent par l'activit des changes, et tendent perdre le sentiment d'une vie propre et d'une destine spare. Dans toutes les socits,les diffrences s'attnuent de plus en plus entre les localits, les personnes, les ides et les intrts. Tout ce qui sert de cadre et de soutien des groupes par-

272 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

tiels ou spciaux, intermdiaires entre l'tat et l'individu, se trouve donc atteint, min ou dtruit, et il est certain que tous les peuples, un peu plus tt ou un peu plus tard, traverseront les conditions d'o est sorti en 1789 notre systme politique. C'est par l'action lente de ces causes que l'on voit, en Angleterre comme en Amrique, l'galit dmocratique et l'homognit nationale s'accrotre d'un mouvement connexe et prparer le jour lointain, mais invitable, o ces deux pays auront une constitution politique simple, fonde sur la loi, c'est--dire sur la volont expresse de la majorit numrique, o la loi prtendra ne plusse fonder que sur la raison, o cette raison, demeure matresse du terrain, par la retraite graduelle de la tradition et del coutume, s'exprimera et se satisfera par des conceptions systmatiques, et o elle ne pourra plus trouver qu'en elle-mme, dans une vue plus complte et

LA NATURE DE L'ACTE CONSTITUANT 273

plus nuance de son objet, les tempraments que la politique emprunte encore aux lments irrationnels fournis par le pass. Un observateur pntrant a dit que les tats-Unis en taient leur priode fodale, et qu'ils pourraient bien passera leur tour par les phases successives de la centralisation. J'ai indiqu les circonstances contrarieront qui ont retard encore et qui cette longtemps

volution. De son ct, l'Angleterre tend cesser d'tre un gouvernement d'opinion publique et devenir Une dmocratie organise. Nagure, lorsque la majorit du peuple tait encore exclue du pays lgal, ses aspirations diffuses formaient comme une atmosphre apparente en des mouvement pouvoirs modr, o qui baignaient et s'agitaient avec une libert autonomes, finissaient toutefois par cder au courant. Quelquefois ils s'attardaient dans la rsistance, et la force accumule de ce courant emportait tout.

274 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Aujourd'hui, la faveur d'un suffrage presque universel, la volont populaire s'est condense et matrialise en un organe lgal, le Parlement. Elle agit de l sur la loi et le gouvernement la faon d'un ressort puissant et rgulier, qui presse et fait dtente l'endroit convenable, et produit avec une parfaite sret le mouvement attendu. En somme, pays ne sont donc pas les diffrences signales plus haut entre les trois intgralement partie d'un irrductibles; elles procdent en

retard que deux d'entre eux ont prouv dans un mouvement auquel ils cdent tous, et o la France les a devancs. Cette rserve tait ncessaire pour marquer l'exacte porte des observations qui prcdent ; je clos par l cette trop longue lude.

RPONSES
ET

CRITIQUES

I M. Janet, dans l'introduction magistrale qu'il a mise en tte de la troisime dition de son Histoire de la science politique, s'lve contre une opinion qui s'est fort accrdite de nos jours. Les hommes d'tat franais du dernier sicle, dit-il en substance, ne sont ni les seuls, ni mme les premiers (comme on se plat le faire entendre) qui aient introduit les ides abstraites dans la politique. Les hommes

276 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

d'tat amricains les avaient devancs. M. Janet cite ce propos la dclaration d'indpendance de 1776, les dclarations des droits contenues dans les Constitutions que la plupart des anciennes colonies se donnrent de 1776 1785, enfin les dix premiers amendements joints la constitution fdrale. Il estime que ces trois textes ou groupes de textes ne diffrent pas sensiblement, par l'essence et le genre, de notre dclaration des droits de 1789; le dernier seul ne l'a pas prcde. Ce sont en gnral des exposs de principes, plus ou moins riches en maximes mtaphysiques. Il y est uniformment question de droits naturels, inalinables et indfectibles. Quelques-unes des Constitutions des tats supposent mme que l'homme se rserve ces droits au moment o il entre en socit, ce qui implique un tat de nature antrieur ; c'est du Rousseau tout pur. On n'est donc pas autoris signaler

RPONSES ET CRITIQUES.

277

entre les Amricains et nous un contraste qu'on tourne ensuite leur avantage et notre confusion. On les loue de s'tre surtout inspirs de la tradition et des prcdents ; on nous accuse d'tre de purs thoriciens et d'accorder trop volontiers du crdit aux phrases creuses, aux ides en l'air. Les deux peuples ont sacrifi aux mmes gnralits philosophiques, et ce sont les Amricains qui ont commenc. M. Janet estime d'ailleurs que toute cette idologie tait venue de France nos prcurseurs d'outre-mer. Montesquieu, Rousseau, Voltaire leur avaient plus ou moins servi de matres. Mais ces grands hommes eux-mmes n'avaient fait que prcipiter par l'lan de leur propre gnie, universaliser par la vertu de la langue franaise, une volution dont la trace se retrouve avant eux, en Angleterre par exemple avec Locke, et dont on
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278 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

peut remonter le cours jusqu' l'antiquit, jusqu' Socrate, comme on remonte un fleuve vers sa source. Ce n'est pas moins que l'volution naturelle de l'esprit humain, cherchant se saisir et dgager de son propre fond les ides gnrales. Notre dclaration des droits de 1789 est le produit et le terme d'un travail long et continu, normal et ncessaire de la pense sur ellemme, et ceux qui maudissent l'effet doivent tre prpars condamner la cause. Qui oserait srieusement pousser jusque-l le paradoxe ? M. Janet ajoute que notre dclaration est beaucoup plus pratique qu'elle ne fait profession de l'tre. La forme et le ton philosophiques de l'ensemble n'empchent pas que chacun des articles ne vise quelque grief actuel et connu de tous. L'article sur la libert individuelle vise la Bastille et les lettres de cachet ; l'article sur la libert des cultes, la perscution ou la mise hors la loi com-

RPONSES ET CRITIQUES.

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mune

des

protestants;

l'article

sur

les

contributions publiques, l'ingalit des impts, etc. A ce titre, notre dclaration des droits de 1789 peut tre rapproche du bill des droits anglais de 1688, auquel on l'oppose volontiers. La seule diffrence est qu'ici les griefs, au lieu d'tre noncs expressment, sont sous-entendus. Voil certes des vues larges et claires, justes et profondes. Je me suis donn le plaisir de les reproduire en les rsumant, et je ne puis que m'y rallier dans l'ensemble. Je suis trs-frapp notamment de cette ingnieuse remarque que nos constituants taient plus positifs par le fond qu'ils ne paraissaient l'tre dans ia forme. Il y a l une rgle d'interprtation historique de grande porte. Que de mesures de gouvernement, que de sacrifices aux ncessits du jour et de l'heure, ont t pr-

280 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

sentes alors, plus ou moins navement, comme de purs et libres hommages aux principes ! On ne peut pas tre sr de comprendre la Rvolution et les hommes qui l'ont faite, si l'on ne distingue pas le corps de leurs actes du langage la mode dont ils l'ont revtu. Sur tous ces points, la pntrante analyse de M. Janet a jet de vives et prcieuses clarts. Le dissentiment, si c'en est un, ne subsiste entre mon minent confrre et moi que sur un seul article. Si je crois comme lui que les Franais de 1789 avaient plus d'esprit pratique qu'on ne leur en accorde, je ne crois pas que les .Amricains du mme temps aient eu autant et le mme genre d'esprit mtaphysique que nous. Qu'ils aient les premiers introduit les noncia-tions de principes abstraits dans la politique pratique, cela ne fait pas doute. Nul n'aura l'ide de contester une thse si abondamment, si solidement prouve.

RPONSES ET CRITIQUES.

281

Mais est-ce le mme souffle qui anime ces textes et les notres, si analogues qu'ils soient par la forme et pour la teneur? Cette question, que M. Janet n'avait pas rsoudre, mrite de nous arrter. Elle nous donnera occasion de revoir et de caractriser toute la srie des dclarations amricaines. Je reprends d'abord la question de mthode et je m'empare, pour l'appliquer aux textes d'outre-mer, de la rgle d'interprtation si judicieuse que M. Janet recommande pour les textes franais. Il est constant que la dclaration d'indpendance et surtout les dclarations des droits des tats particuliers contiennent de nombreuses maximes de droit naturel. Est-ce dire que les constituants amricains fussent des idologues de fond, au sens et dans la mesure o l'taient les ntres? La conclusion serait tmraire. Les
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ides

abstraites sont partout au dix-hui-

282 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

time sicle, c'est en quelque sorte le costume, l'uniforme de l'poque ; chacun l'endosse sans qu'on puisse infrer de l un jugement dcisif sur ses mobiles dirigeants. Sans doute, comme tous les uniformes, celui-ci, l'esprit et le caractre fussentils d'abord rebelles, fait il pntrer la longue dans les hommes qui le portent quelque chose de l'idal auquel rpond ; nulle part ce n'est seulement un dguisement et un masque. Mais, suivant les cas, les lieux, les races, la croyance aux principes mtaphysiques est plus ou moins naturelle ou emprunte, la profession plus ou moins substantielle ou verbale, le sentiment plus ou moins profond ou de surface. Voici trois pays o les mmes gnralits se rencontrent sur toutes les lvres. Ici, cette haute philosophie provoque un enthousiasme, une foi qui emportent l'me tout entire; l, elle suscite un got sincre, mais lger et fugitif, une sorte de

REPONSES ET CRITIQUES.

283

dilettantisme de l'esprit; ailleurs encore, ce n'est gure que mode et jargon, adoption banale et passive du style partout en honneur. La prsence des grands principes mtaphysiques est donc moins significative par elle-mme que le ton gnral du document qui les contient, la physionomie du contexte et les circonstances au cours desquelles il a t rdig. Des citations de cet ordre, mme trs-abondantes, sont moins une preuve qu'une invitation chercher des preuves dans les autres lments du problme. Examinons de prs, dans cet esprit, le premier en date des textes amricains, la dclaration d'indpendance de 1776. Le centre de gravit du morceau, c'est l'numration dtaille des griefs coloniaux contre le roi d'Angleterre. Elle forme plus des deux tiers du manifeste, et c'est par l, personne n'en peut douter, que les auteurs se flattent d'mouvoir l'opinion.

284 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Cette liste interminable s'insre dans un argument dont l'ordonnance est significative. En tte, une simple phrase de prambule ou d'exposition : il y est dit qu'un peuple qui prend le parti de rompre les liens qui l'attachaient un autre peuple doit compte de ses motifs l'humanit. Ds le premier mot nous sommes donc avertis qu'il s'agit ici, non pas de promulguer des articles de lgislation universelle, mais de donner les raisons gnrales et de circonstance qui expliquent un acte contingent. Suit la majeure du syllogisme: les auteurs de la dclaration tiennent pour vident en soi que les hommes ont t crs gaux, qu'ils ont des droits inalinables, parmi lesquels la vie, la libert, la poursuite du bonheur; que le gouvernement est institu pour les leur assurer ; que la lgitimit de son pouvoir procde du consentement forme des de gouverns. Lorsqu'une

gouvernement,

PONSES ET CRITIQUES.

285

ajoutent-ils, devient destructive d ces fins sacres, le peuple a le droit et le devoir de la renverser et de la remplacer par une autre mieux approprie au but. Ces quelques lignes puisent toute la mtaphysique du document. Je ne sais si je me trompe; mais toutes les phrases qui prcdent me laissent l'impression de gnralits vagues, flottantes et oratoires, nullement d'axiomes serrs, rigides et impratifs comme ceux de notre dclaration ; j'y sens l'avocat logicien qui ordonne ses prmisses, non le philosophe qui articule ses dogmes. Bien peu serr, rigide et impratif devait tre en effet le principe de l'galit des hommes dans la bouche de ces propritaires d'esclaves, qui, ce moment mme (on le vit bien quelques annes plus tard), n'avaient aucunement l'ide de renoncer l'institution de l'esclavage, et qui depuis, pour la maintenir, ont boulevers l'tat, essay une seconde

286 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

fois de briser l'unit nationale, risqu leurs biens, leur libert, leur vie. Quand les auteurs de la dclaration en viennent parler du gouvernement, ils le dfinissent, non point d'aprs son fondement abstrait, mais d'aprs sa valeur pratique, non point d'aprs son principe gnrateur, mais d'aprs la fin qu'il a mis-, sion d'atteindre. Ils caractrisent trs-modestement cette fin : garantir la vie, la libert, le droit de chercher le bonheur ; c'est bien le moins. On n'est pas plus loign de l'outrecuidance et de l'ostentation philosophiques. Rien de pareil notre formule positive, troite, tranchante, que toute souverainet rside dans le peuple, mais celte autre formule large, souple, comprhensive, que les gouvernements ne sauraient tre ou rester lgitimes sans le consentement des gouverns. N'est-ce pas accorder qu'un type quelconque de gouvernement, mme contraire aux com-

RPONSES ET CRITIQUES

287

mandements de la raison abstraite, peut devenir lgitime, s'il est accept ou tolr par les sujets? Encore estime-t-on ncessaire d'arrondir cette formule dj si obtuse, d'en abattre les angles blessants : Il n'est pas prudent, dit le texte, de changer, pour des causes lgres ou passagres, les gouvernements tablis depuis long temps, et, en fait, tant que les souf frances ne sont pas intolrables, les socits humaines prennent le parti de s'en accommoder. Mais, au del d'une certaine limite, et lorsque le dessein de les soumettre au despotisme est vident, c'est leur droit et leur devoir de ren- verser les pouvoirs tablis et de pren- dre des garanties pour l'avenir. Les colonies ont eu cette longue patience, elles rencontrent maintenant cette suprme ncessit. Oui certes, dirai-je volontiers, il y a bien l une thorie ; mais c'est le

288 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL

maintien du prsent et le respect du pass qui en forment la substance. Le retour aux principes s'y prsente comme une exception, presque comme une drogation. Ce qui suit n'est pas moins dcisif. Ici s'intercalent, en effet, les vingt-sept alinas qui spcifient chacun une injustice ou un excs de pouvoir. C'est la mineure du syllogisme. Puis, avant de passer la conclusion, on prend soin de rappeler qu'on a maintes fois, averti le peuple d'Angleterre, fait appel sa justice, aux sentiments naturels qui rsultent de la consanguinit, et que tout a t vain. Ce n'est qu'aprs toutes ces prcautions et crmonies, en quelque sorte, qu'on se rsout clore le raisonnement, c'est--dire dclarer qu' en consquence le lien est rompu entre la Grande-Bretagne et les colonies, et que cellesci forment des tats libres et indpendants . Jamais politique n'a t plus dcid-

REPONSES ET CRITIQUES.

289

ment exprimentale et pratique. Jamais on n'a entour l'ordre tabli et ancien de plus d'gards et de mnagements, et fait plus clairement dpendre la rsolution prendre, non d'un principe absolu, mais du plus ou du moins et des circonstances. J'ai puis le texte de la dclaration d'indpendance. Au fond il n'y a l d'abstrait et de mtaphysique que les deux propositions que les hommes sont gaux et qu'il existe des droits inalinables. Or, on pourrait les retrancher, que la dclaration n'en formerait pas moins un tout qui se tient et se suffit. Elles font bonne figure dans la prparation oratoire de l'argument : elles n'en sont point une partie essentielle et vitale. Ce peu de philosophie ne dtermine pas le vrai caractre du texte; il ne fait qu'ouvrir largement et dcemment la marche : la caractristique est ailleurs. La proccupation visible des auteurs est d'expliquer et d'excuser l'acte
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290 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL

grave et suspect par lequel les colonies se sparent de la mtropole. Tout prend de l son sens et sa couleur. Les principes invoqus ne le sont pas pour leur valeur dogmatique propre; on n'est pas all les chercher, comme notre Constituante l'a fait pour les siens, afin de les dployer devant le public, de les inculquer aux esprits, d'en faire le sujet d'un enseignement adress au monde. On est all les chercher pour grossir, nourrir, parer la justification d'une conduite extraordinaire et irrgulire. La dclaration d'indpendance ne rappelle aucun degr I' air de bravoure mtaphysique qui sonne dans notre dclaration des droits de 1789. C'est un morceau d'apologtique ferme, modre et rsigne. La mme observation t'applique dans une certaine mesure aux dclarations des droits contenues dans les constitutions des Etats. Mais ici j'accorde volontiers

REPONSES ET CRITIQUES.

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que le droit naturel fournit plus qu'une entre en matire, que les axiomes philosophiques sont nombreux et font corps, et que plusieurs semblent extraits du Contrat social. Je rpterai simplement ce propos les trois remarques que j'ai communiques M. Janet et dont il a bien voulu tenir compte. Premirement, plusieurs de ces dclarations contiennent, mls gauchement leurs aphorismes, un grand nombre d'articles de droit positif, d'une porte parfois trs-spciale en sorte qu'elles ont rarement l'allure bien dcide d'un manifeste philosophique. Secondement, elles ne sont pas distinctes de la Constitution ; elles en forment le premier chapitre et sont places en consquence, avec le reste du texte, sous la garde et la sanction du pou voir judiciaire; c'est le signe que leur valeur juridique et pratique l'emporte et prdomine dcidment sur leur valeur abstraite et meta-

292 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

physique. Dernire particularit les maximes absolues d'galit et de libert taient, en France, l'expression d'un idal qu'on ne pouvait atteindre qu'en tranant ou en secouant le poids d'une histoire sculaire, en tirant sur les liens d'une organisation complique ; ici, dans ce pays neuf et vierge, des faits elles taient la des reprsentation eux-mmes,

rapports naturels, faciles et simples d'une socit nouvelle etsans pass. Les mmes maximes taient donc, par position, infiniment moins thoriques en Amrique que dans notre pays; elles s'cartaient moins des ides de politique pratique, telles que de simples hommes senss et clairvoyants, nullement philosophes, pouvaient les tirer du monde qu'ils avaient sous les yeux. Nos dclarations des droits, au sein d'une civilisation dix fois sculaire, taient semblables des difices poss plutt que plants, ou mme des constructions en l'air; on

REPONSES ET CRITIQUES.

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n'aurait pu en faire d'autres sur ce ter rain encombr de dbris. Elles se soutenaient par le haut, comme Viollet le Duc le dit des cathdrales gothiques, grce la pression et la contre-pression des contre-forts et arcsboutants mtaphysiques que leurs architectes lanaient hardiment l travers l'espace. Les dclarations des droits des tats amricains, avec les mmes matriaux et les mmes formes, taient bties sur le sol ferme ; leur stabilit s'assurait par leur solide assiette sur les choses elles-mmes, non par l'quilibre prestigieux des ides. J'arriveenfin au texte que visaient plus particulirement mes remarques et mes jugements au cours de ce volume : les dix premiers amendements la Constitution fdrale. On peut m'opposer ici un dernier argument. Les dix amendements sont postrieurs aux dclarations des droits de la plupart des tats et en ont t tirs ou

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TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL

imits. Cette dernire srie de textes a, au moins dans sa teneur, une ressemblance incon testable avec notre dclaration de 1789. Il y a donc lieu d'infrer que les trois classes de documents sont engendres du mme esprit et peuvent tre rputes de la mme famille. J'admets le rapport de succession et mme de filiation qu'on peut tablir entre les dclarations des droits des tats et les dix amendements. Mais j'en tire prcisment l'infrence oppose. Pourquoi le second texte n'a-t-il pas reu le titre de dclaration des droits? Gela et t si naturel alors qu'on en prenait ouvertement la substance dans un instrumentde cette dnomination. Jefferson l'avait demand. On prfra les mots d'amendements et d'articles: mots ternes et, de plus, trs-peu pertinents; car ces amendements n'amendent rien et sont simplement une annexe. La modification du titre

REPONSES ET CRITIQUES.

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est ici d'autant plus significative que les emprunts au texte original sont plus vidents; elle indique que l'esprit est autre. Et en effet, l'imitation n'a point port sur les maximes philosophiques, sur les principes de droit naturel ; on les a laisss de ct; les dix amendements n'en contiennent aucun. Tout y est disposition lgale, imprative, prcise, pratique. Enfin ces dispositions mmes sont moins transcrites des constitutions des Etats que tires de ce fonds commun de l'antique Common law anglaise, o les tats les avaient prises. Ce sont des droits historiques et classiques. Plusieurs tats les avaient fait prcder d'un matre des crmonies philosophe, d'un licenci en mtaphysique. La Convention de Philadelphie a supprim le matre des crmonies. Ces droits Voil et ces toute la diffrence. garanties

contiennent sans doute de la philosophie; la philosophie est au

296 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

fond de toute chose, mme de l'histoire mais ils ne doivent rien une laboration philosophique rcente. La comparaison des dix amendements j avec notre texte de 1791 nous donne pareillement une suite d'oppositions et de contrastes. C'est l'homme, l'individu qui est le sujet et le bnficiaire de notre dclaration des droits. Le sujet et le bnficiaire des dix premiers amendements, je crois l'avoir montr ce sont surfout les tats. Le but et la fin uniques de notre dclaration, c'est de protger l'individu contre l'oppression. Le but et la fin les plus essentiels des dix amendements, c'est de protger l'indpendance des tats, de leur donner la garantie qu'un autre n'essayera pas d'tre le matre chez eux. Le propre de notre dclaration est que les droits proclams tant absolus, l'autorit du texte peut tre oppose par chaque individu tout pou voir quelconque,

REPONSES ET CRITIQUES.

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central ou local. Le propre des dix amendements est que les inhibitions qu'ils sanctionnent ne procurent l'individu qu'une scurit limite; elles le gardent seulement contre un certain ordre de pouvoirs, les plus levs, ceux qui composent le gouvernement fdral ; elles ne le couvrent pas contre les pouvoirs plus rapprochs dont la tyrannie et l'arbitraire sont le plus redouter pour lui, les gouvernements des tats. Enfin et je reprends ici un argument que j'ai dj touch propos des dclarations des tats les amendements font partie intgrante de la Constitution, et, de ce chef, ils sont placs sous la sanction du pouvoir judiciaire fdral. Nonseulement les actes de l'autorit executive, mais mme les statuts vots par le Congrs peuvent, s'ils sont jugs contraires la lettre ou l'esprit de l'un des dix articles, tre annuls virtuellement par les tribunaux. Les amende17.

293 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

ments ont donc une valeur juridique positive, un caractre minemment pratique. Ils ne sont pas l seulement pour la pompe et l'ostentation, pour l'instruction et l'dification des hommes but lev dont je n'ai garde de mdire. Il y a une raison positive pour qu'ils y soient, et les rles de la Cour suprme fournissent la preuve rpte que ce n'est pas en vain. Quel contraste avec notre dclaration des droits de 1791 ! Celle-ci est en dehors de la Constitution, et ses auteurs ne cachent pas leur prtention de la mettre au-dessus. Tandis que le caractre mtaphysique du document clate tous les yeux car les dfinitions, les axiomes, les principes y abondent, la valeur juridique et pratique en est nulle. Les tribunaux ne connaissent point des infractions ce texte supraconstitutionnel. Aucune entreprises autre garantie que sa propre majest ne le protge contre les

RPONSES ET CRITIQUES.

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de l'administration et du lgislateur. Le caractre le plus distinctif de notre dclaration des droits est prcisment cette prodigieuse foi des hommes de 1789 dans l'empire de la vrit simplement nonce. Considrant que l'ignorance, l'oubli ou le mpris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. Voil bien l'optimisme mtaphysique. Tandis qu'en Amrique, c'est l'homme de loi, le praticien de la Common law qui se dcouvre par la proccupation d'organiser des sanctions rgulires, ici, c'est le philosophe qui se trahit par la scurit avec laquelle, ayant proclam les axiomes de droit auxquels il croit, il se persuade que cela suffit, que la conviction suivra d'ellemme dans tous les esprits, que les citoyens conformeront sans effert leurs actes cette conviction, et que tout surplus de prcautions serait une injure des prin-

300 ETUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

cipes qui n'ont qu' se montrer pour tre obis.

II

L'une des thses fondamentales nonces dans ce volume est que la Constitution des tals-Unis ne procde pas, comme les ntres, d'un pur acle de souverainet par lequel des individus habitant sur un mme territoire et formant un seul peuple s'entendent pour rgler la forme de leur gouvernement. On y dmle en outre les lments d'une sorte de trait, dont les parties contractantes sont d'anciennes et puissantes corporations, les treize colonies Nord-amricaines. Des deux caractres, celui-ci est le plus profond, le plus accus, le plus dcisif. Il parait seul dans

REPONSES ET CRITIQUES.

301

les articles de confdration de 1781. Mme en 1787, et dans l'esprit du pacte dfinitif, l'Union est moins un peuple d'individus qu'un peuple d'tats. Ce sont les tats qui ont alors exerc effectivement le pouvoir constituant. Juridiquement, ils ont pass au compte de la nation la Constitution qu'ils ont faite. En ralit, la nation, conue comme la somme indi vise de tous les habitants des treize tats, est moins l'auteur de la Constitution que sa crature. C'est le pacte de 1787-89 qui pour la premire fois la nomme de son nom, qui lui fait pour la premire fois une place dans le droit public : il l'introduit, et immdiatement prend cong d'elle pour revenir aux tats. Ce sont les tats et non les individus qui sont les sujets et les bnficiaires des droits politiques octroys par le texte. Ce sont eux qui sont viss dans les limitationtions et les restrictions que le texte consacre. En somme, l'acte de

308 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

souverainet nationale, instrument de droit public, ne fait que recouvrir un instrument de droit conventionnel, un pacte, entre treize anciennes personnes morales qui, depuis, n'ont pas cess de faire sentir leur prsence et leur force dans l'histoire des tats-Unis. Par les vues que je viens de rappeler, je me trouve en contradiction avec un professeur minent, M. Burgess. Selon M. Burgess1, la guerre d'indpendance est moins l'effet des griefs que les colonies avaient contre la mtropole griefs assurment trscontestables que du sentiment de jour en jour plus vif, de la conscience de jour en jour plus claire d'une nationalit commune. Le Congrs continental a t l'organe de cette nationalit, naissance. A
Voir la remarquable tude publie dans le premier fascicule de la Political Science Quarterly.
1

comme

la

dclaration

d'indpendance de 1776 en a t l'extrait de

REPONSES ET CRITIQUES.

303

cette date, il n'y avait pas d'tats, mais simplement des provinces, qu'un acte solennel de ce mme Congrs venait de dlier de leur allgeance envers la couronne d'Angleterre, mais qui n'taient pas encore organises politiquement. La seule autorit rgulire qui ft en possession tait le Congrs. Il avait hrit de toutes les prrogatives de la royaut dpossde; de plus, il exerait le mandat constituant. Au premier titre, ses droits taient trs-tendus ; au second, ils taient sans limites. Nul ne pouvait que lui, et il pouvait tout. C'est sur son invitation et par son autorit que les colonies se donnrent des constitutions et s'levrent la dignit d'tats : les tats sont ses cratures, et il tait matre de leur mesurer plus troitement normes difficults de la leur part. guerre de Malheureusement, il avait pourvoir aux l'indpendance; il lenteur laborer une mit donc beaucoup de

304 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Constitution nationale. Les colonies prirent l'avance, et, le jour venu, le pouvoir constituant trouva devant lui des tats organiss, en mesure de faire des conditions. C'est ainsi qu'ils mirent la main sur les droits de la nation. En 1781, les articles de confdration consacrrent ce que M. Burgess appelle : l'usurpation des tats . Jusque-l, le Congrs, virtuellement et lgalement, avait t l'auto-rite unique et suprme. Les tais avaient proclam la perptuit du rgime frustratoire qu'ils avaient impos au Congrs. Ce rgime dura huit ans. Il avait t trs-vite compromis et dcri par ses rsultats. On s'accorda pour restituer la nation une partie du pouvoir qu'elle avait laiss chapper de ses mains. Parla Constitution de 1787-89, le peuple amricain ressaisit et raffirma sa souverainet. Le propre de cet instrument est d'enlever aux tats toutes les

REPONSES ET CRITIQUES.

305

fonctions politiques et de les restreindre des fonctions civiles et de police, lesquelles ne justifient plus gure le nom d'tats qu'ils se donnent, mais tout au plus celui de Commonwealths, c'est--dire, de socits subordonnes, jouissant, sous le contrle de la nation, d'un self-government trs-tendu. C'tait un progrs : toutefois la nation ne reprit pas alors tout ce qu'elle aurait d. Sur trois points, elle resta en de de son droit. Elle laissa aux tats un large contrle, lgislatif et administratif, sur les lections fdrales. Elle donna les snateurs fdraux lire aux lgislatures des tats. Elle consacra le principe de l'galit de reprsentation des tats, petits ou grands, dans le Snat. M. Burgess rclame la suppression de ces trois privilges, reliquat de l'usurpation de 1781 . La guerre de scession a rendu la tche aise. Rien ne manque aujourd'hui, dans

306 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

le domaine du droit constitutionnel, pour que le gouvernement central se croie autoris unifier le droit priv sur toute retendue des tats-Unis. Il ne peut pas moins, s'il le veut, pour le droit public ; il n'a besoin que d'invoquer l'un de ses devoirs constitutionnels, celui d'assurer le caractre rpublicain de tous les gouvernements d'Etat. Il l'a fait avec fruit pendant la priode de reconstruction1 . Dans les tats eux-mmes, fait significatif, le peuple semble appeler et absoudre indirectement les empitements de l'autorit fdrale ; il manifeste par des signes non quivoques le mcontentement que lui causent l'insuffisance et les vices des gouvernements locaux. II avait laiss dpouiller et appauvrir pour eux le pouvoir na-tional. Il les dpouille et les appauvrit leur tour; il nerve, il resserre dans un
' On appelle ainsi la p. riode qui suivit la guerre Je scession.

REPONSES ET CRITIQUES.

307

cercle

troit

une

souverainet

dont

ils

msusent.Les tats, considrs comme des organisations distinctes et indpendantes, perdent graduellement de leur autorit et de leur prestige. Leur effacement finira par ne laisser en prsence l'un de l'antre que le peuple entier et le pouvoir national, c'est--dire les lments essentiels et suffisants d'un gouvernement bienfaisant et rgulier. J'ai rsum de mon mieux cette thse remarquable. M. Burgess la dfend avec beaucoup de force et de chaleur. J'adhre sous certaines rserves aux vues d'avenir qui la couronnent; mais je ne puis accepter le tour et la couleur qu'on donne, pour la justifier, aux vnements et aux textes de la fin du dernier sicle. M. Burgess est la fois un politique, un juriste et un historien. Or, autant que j'en puis juger, c'est le politique qui fournit le mot d'order aux deux autres personnages. Natio-

308 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

naliste passionn, il charge le juriste de lui trouver des arguments, et le juriste, son tour, s'assure en sous-ordre les services de l'historien. L'histoire se trouve donc jouer ici une sorte de rle an cilla e. L'auteur a en face de lui les conclusions dsires. Il s'aide instinctivement et sollicite de bonne foi les faits pour qu'ils le conduisent o il veut arriver. J'estime que, pour y voir clair, il faut suivre l'ordre inverse : donner la parole l'histoire en premier et toute seule, noter ensuite les rapports juridiques que les vnements historiques ont dgags et consolids, livrer ensuite ces lments la politique et Ja laisser en faire son profit. Je reprends et je suis point par point, selon cette mthode, la dmonstration de M. BURgess. Premirement, je ne vois pas que la cause de la guerre d'indpendance soit un sentiment croissant de nationalit com-

REPONSES ET CRITIQUES.

309

mune. M. Burgess entend par la un sentiment de large solidarit qui rapprochait individus travers les frontires les des

diffrentes colonies', et se fortifiait aux dpens du patriotisme provincial. Je crois que le sentiment qui pntrait alors les Amricains tait essentiellement ngatif, je l'appellerais volontiers 1' antibritannisme . Tous les patriotismes locaux s'y fondaient sans rien perdre d'eux-mmes, chacun avec sa part dans la commune horreur d'tre gouvern de deux mille lieues de distance, par un Parlement qui avait pu paratre national aux premiers migrants, mais qui faisait presque l'effet d'un pouvoir tranger aux gnrations nes sur le sol de l'Amrique. Tous les observateurs de cette poque signalent dans les treize colonies, non pas une tendance l'unit, mais une prodigieuse diversit de murs, de religions, de traditions, d'intrts, de formes de

310 TODES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

gouvernement 1. Elles ne parurent jamais plus divises qu' la veille de l'Union. Elles se rapprochrent non par got, mais par intrt, pour combattre avec plus d'avantage, et l'effort concert, la victoire en commun finirent par engendrer un commencement de conscience nationale Cette conscience fut l'effet contingent, non la cause substantielle de la lutte, et c'est pourquoi nous la trouvons si faible, si obscure et si fuyante au plus fort mme de la crise. Je ne puis pas davantage faire grand fond sur cette hypothse qu'aprs la dclaration d'indpendance, la prrogative de la couronne d'Angleterre dpossde se trouva dvolue au Congrs, et qu'il tait investi en outre du mandat rgaliens, raccorde
' V, LECKY, ENGLAND in ihe XVIII century, ch. XII.

constituant. pure

Premirement,

cette se

thorie d'une dvolution normale des droits conception juridique,

REPONSES ET CRITIQUES.

311

difficilement avec des faits qui n'ont rien que d'anormal et de violent. Rgularit, continuit et lgalit n'ont point de place dans le chaos rvolutionnaire o s'agitait l'Amrique. Il est vrai que la couronne anglaise avait perdu son pouvoir effectif; mais personne ne l'avait encore recueilli et incorpor dans une constitution accepte; il restait flottant et sans matre. C'est un prjug de juriste de croire que quelqu'un qui possde une prrogative ne peut la perdre sans qu'en son lieu, une personne certaine en soit immdiatement investie. L'axiome : Le mort saisit le vif, souffre plus d'une exception en histoire. Ici, la prrogative de la couronne tait comme en dshrence, ou, si l'on veut, en abeyance. Qui en hriterait? Simple question de force et de prestige, trancher plus tard, quand on serait plus calme et qu'on y verrait plus clair. Quant au mandat constituant, le Congrs ne l'avait

312 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

pas davantage. O est l'acte exprs du peuple qui le lui avait confr? Il avait seulement le mandat indtermin qui est donn implicitement toute autorit charge de conduire une guerre de salut national. Si je devais caractriser le Congrs par comparaison, je le rapprocherais, non de notre Constituante de 1791, mais plutt de notre Comit de salut public de 1793. Il jacobin, tait, un comme le gouvernement pouvoir n'avait pas

rvolutionnaire et militaire. Il

proprement de droits dfinis ; il s'arrogeait tous les droits que la crise rendait ncessaires et que l'opinion ne lui disputait pas. Il y avait seulement cette diffrence que l'opinion lui disputait presque tout, et que, n'ayant pas les moyens d'organiser la Terreur, il n'tait presque pas obi. En somme, au milieu d'un tel bouleversement, il ne pouvait tre question de droits, de leurs limites, de leur dvolution. On tait en

REPONSES ET CRITIQUES.

313

dehors de tout tat lgal. La force, la ncessit, l'intrt parlaient seuls et fixaient chaque moment la mesure des pouvoirs et leurs mobiles frontires. O je crois voir seulement un pouvoir rvolutionnaire et militaire, investi par la ncessit d'une autorit qui ne peut pas tre dfinie, M. Burgess croit voir un pouvoir lgitime, investi de l'autorit suprme par un transfert et par un mandat en rgle. Il nous invite remonter jusque-l pour saisir le droit fondamental des tats-Unis. Il nous montre le Congrs tenant dans ses mains les destines du peuple amricain. Jusqu'en 1781, dit-il, le Congrs a t lgalement le matre absolu. Qu'il n'ait pas su profiter de l'occasion, qu'il ait attendu plusieurs annes pour laborer une constitution, qu'il ait d compter alors avec les rsistances auxquelles il avait laiss le temps de s'organiser, cela n'empche pas, selon notre auteur, que la souverainet
10

314 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

nationale n'ait eu sa priode, sa longue priode, ayant la dsorganisation consacre par les articles de Confdration, et qu'elle n'ait fond un tat lgal, dont la haute valeur et le titre une restauration n'ont point t infirms par les usurpations postrieures. Les faits ne soutiennent gure, ce me semble, ces affirmations. D'abord, qu'taitce que le Congrs ? Une runion de personnages dlgus, non par le peuple, mais par la lgislature ou par une convention dans chaque tat. Il est remarquable qu' aucune poque, les tats les plus peupls n'ont pu obtenir d'avoir plus de voix que les petits tats dans les dlibrations Jusqu' la fin, chaque tat, petit ou grand, a dispos d'un seul suffrage. Quel signe plus clair que le Congrs n'tait pas une assemble nationale, mais une confrence entre tats, titre de souverainets gales et distinctes ! Il n'est

RESPONSE ET CRITIQUES.

315

pas exact qu'il ait tard faire une constitution et qu'il et pu, en s'y prenant plus tt, resserrer plus troitement le lien national. En mme temps que le comit charg de rdiger la dclaration d'indpendance, on en nommait un autre, d'un membre par tat, pour prparer un projet de confdration. Quelques jours aprs, le en rapport est prsent; la discussion s'ouvre Comit gnral ; cette occasion, un

dsaccord si vif se produit sur la question de l'galit des tats, qu'un ajournement devient ncessaire. On ne put s'entendre que l'anne suivante. Mais ds 1777, et non pas seulement en 1781, - un texte qui n'est autre que les articles de Confdration, ces articles qui sanctionnent, selon M. Burgess, l'usurpation des tats, tait vot par le Congrs et offert la ratification des assembles locales. Ainsi rien de pareil une assemble toute-puissante, qui laisse

316 - TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

couler cinq ou six ans sans faire la nation,) voit grossir les oppositions et finalement y cde, mais une assemble empresse et sans force, qui, ds le premier jour, fait ce qu'elle peut pour l'unit, et ne peut presque rien, cause des susceptibilits et des dfiances, ds lors veilles et armes, qu'elle rencontre dans les tats. Enfin, il n'est pas davantage exact de reprsenter, d'une manire gnrale, les constitutions des tats comme labores, sous l'autorit du Congrs, en vertu d'une sorte de dlgation rgulire de son pouvoir constituant. C'est le 10 mai 1776 qu'il adopte une rsolution recommandant aux assembles ou conventions d'tats, moins qu'elles ne l'eussent dj fait, de se donner un gouvernement en rapport avec les circonstances. La formule mme implique que les tats pouvaient se constituer sans son concours. Notez que cette rsolution est antrieure la dclaration

RPONSES ET CRITIQUES.

317

d'indpendance, c'est--dire l'acte par lequel, selon M. Burgess, la prrogative royale a t transfre au Congrs. La couronne dtenait donc encore les droits rgaliens, et le Congrs ne pouvait avoir I' ide de les dlguer. N'assignons pas un caractre juridique une mesure simplement expdiente. Le Congrs, commis la tche de soutenir une lutte terrible, se proccupait de la dsorganisation politique et administrative qui avait commenc se produire dans plusieurs des tats fdrs; il prvoyait que la dclaration d'indpendance, alors en prparation, ne pouvait manquer d'aggraver le mal. Il ne commanda pas, il conseilla aux colonies de se constituer. Il agit en cela, non comme une autorit lgitime qui confre un droit, mais comme une autorit rvolutionnaire qui pourvoit une ncessit. Ses deux premires interventions cet effet sont de 1775, longtemps avant qu'il ft question
18.

318 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

d'une sparation. Le Massachusetts d'abord, plus tard le New-Hampshire et la Caroline du Sud, s'taient adresss lui pour obtenir une direction. Il les avait engags s'organiser de manire garantir I' ordre et la paix pendant la dure du conflit avec la Grande-Bretagne , conflit que le New-Hampshire qualifiait alors de dplorable et contre nature M . On saisit ici le sens et la porte de ces avis donns par le Congrs. Ce ne sont pas des autorisations accordes par le pouvoir suprme ou par le pouvoir constituant, puisque le Congrs n'est encore, n'en .pas douter, ni l'un ni l'autre. Ce sont des exhortations, de la part de l'autorit prpose la guerre de l'indpendance, se prmunir contre le dsordre et l'anarchie. Les colonies croyaient si peu avoir besoin d'une permission pour disposer d'ellesmmes, que la Virginie, par exemple, avant d'y tre invite par le

REPONSES ET CRITIQUES.

319

Congrs, avait pris sur elle de se sparer de la Grande-Bretagne. Ce n'est donc pas le Congrs qui, comme on le laisse entendre, a fait d'elle un tat. Elle avait commenc et aurait achev elle seule sa mtamorphose en un corps politique autonome'. A l'inverse, la Convention du Maryland, en rponse au prambule joint l'invitation du Congrs, conteste qu'il soit ncessaire de supprimer compltement l'autorit royale. Mme aprs la dclaration d'indpendance, la convention charge de rdiger la Constitution du Delaware rappelle les deux dlgus qui avaient donn la voix de l'tat en faveur de la sparation. Que de preuves que les tats, en s'organisant, n'agissaient point par l'ordre ou comme les mandataires dociles d'un pouvoir national! Il ne parat pas non plus que le Connecticutet Rhode-Island aient d leurs constitutions au
* VON HOLST, I, p. 7.

320 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

Congres. Ces colonies tenaient de la Couronne des franchises si tendues qu'elles se dispensrent d'laborer un nouveau texte et

qu'elles continurent vivre sous leurs anciennes chartes. I La vrit est que, par la dclaration d'indpendance, les rapports de droit public avaient t, non pas dplaces et transfrs, mais suspendus ou dtruits ; tous les liens juridiques avaient t purement et simplement tranchs. L o s'tait lev l'difice de la monarchie anglaise, il ne restait qu'une table rase. Deux faits seulement subsistaient, qui devaient fournir les matriaux et commander le plan d'un nouvel difice. Treize corps de socit politique, anciens, glorieux, anims d'un sentiment vigoureux de leur individualit distincte, occupaient le territoire, et ces treize corps sentaient que la dfense de chacun ne pouvait tre assure sans le concours de tous, ni ce concours garanti

REPONSES ET CRITIQUES.

321

sans des engagements rciproques inscrits dans un pacte. L'Union lche et dnoue promulgue en 1781 (articles de confdration), mais labore par le Congrs ds 1776 et vote par lui ds 1777, fut simplement l'expression de ce double fait, sous la forme et dans la mesure qui rpondaient l'intensit relative des deux sentiments en prsence. Je ne vois l rien qui ressemble une usurpation sur un droit public antrieur. Ce droit, je l'ai cherch en vain ; je ne l'ai pas trouv ; je n'ai trouv que des faits qui rendent improbable qu'il ait jamais t tabli. Je ne puis pas da vantage suivre M. Burgess dans le jugement qu'il porte sur la Constitution de 1787-89. Il a l'air de la considrer comme l'effet d'une sorte de raction vengeresse par laquelle le peuple a ressaisi et affirm son autorit1. Tout
II est significatif que, des nombreux amendements la Constitution dont les tais s'empressrent de saisir le Con1

322 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

l'esprit du texte me la reprsente comme un acte de sagesse rsigne de la part des tats. Le sentiment de quant soi qui anime les dlgus est le mme qu'en 1777 et en 1781. Seulement, de l'immense mcompte auquel a donn lieu le premier pacte est sortie une leon, et de la leon une rsolution rflchie, qui contient, domine, matrise ce sentiment. On ne veut faire que le ncessaire, mais on est dcid faire tout le ncessaire pour que l'anarchie, l'inscurit, l'impuissance de l'tre fdral cessent de mettre en pril les rsultats de la guerre d'indpendance. On cre cette fin un pouvoir national, direct et suprieur : national, c'est--dire investi au nom du peuple toutentier sans distinction d'tats; direct, c'est-dire autoris agir sur les individus sans avoir besoin du concours d'un pouvoir interpos; supgrs aprs la promulgation du texte, beaucoup aient vis restreindre les attributions fdrales, aucun les largir. (V. HILDRETH, IV, p. 112 et suiv.)

RPONSES ET CRITIQUES.

323

rieur, c'est--dire jouissant, dans tous ses actes constitutionnels, d'un droit de prfrence et d'exclusion qui annule de plein droit tous actes contraires des tats. Voil ce qu on a concd l'tre fdral, parce qu'on ne pouvait pas lui moins donner sans se prparer bref dlai une nouvelle dception. Mais ne nous y trompons pas; c'est bien une concession dicte par l'intrt; ce n'est nullement une remise en possession, au nom du droit, du propritaire lgitime. Tout ce que nous savons des discussions de la Convention en fait foi. Les intrts rivaux, les dfiances, les susceptibilits des diffrents tats ou groupes d'tals y sont constamment prsents et visibles. Petits tats et grands tats, tats riches et tats pauvres, tats esclaves ou tats sans esclaves, Nord et. Sud, cherchent respectivement leurs avantages et stipulent leurs garanties. Du peuple, il n'est pas question. Le peuple

324 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL,

n'existe ni l'intrieur, ni en dehors de la Convention l'tat de force organise. La nation est encore une virtualit; c'est le pacte constitutionnel qui va lui donner un corps et la conscience d'elle-mme. A propos de l'galit de reprsentation des tats dans le Snat, M. Burgess se prvaut de ce qu'aucun des projets prliminaires ne recommandait cette solution antinationale. Tous se prononaient en effet pour une reprsentation proportionnelle la population. M. Burgess entend-il que ce fut l une victoire du parti de la nation, une dmonstration en faveur de l'ide d'un seul peuple? Ce serait une illusion. Le fait signifie seulement que dans l'laboration des plans prparatoires, les grands tats, pour une raison ou pour une autre, avaient eu l'avantage. tait que le nombre Leur intrt vident des snateurs ft

proportionnel la population. L'intrt des petits tats tait in-

REPONSES ET CRITIQUES.

325

verse. Les premiers triomphrent d'abord. Les autres rsistrent, menacrent, mirent le march la main, l'emportrent enfin. Point de parti national dans tout cela. Le seul homme qui puisse passer pour avoir reprsent ce parti dans la Convention avec quelque force et quelque consquence, Hamilton, se borna rdiger un projet et le lire, mais en se dfendant de vouloir en saisir le comit ou de supposer que l'opinion publique ft mre pour l'accepter. Puis il partit, se sentant inutile et comprenant bien que ses ides ne rpondaient rien au dehors, qu'il n'y avait pas dans le pays de conscience nationale veille, pour les recueillir et y faire cho. En somme, ni dans les dbats prparatoires, ni dans le dtail du texte lui-mme, je ne rencontre rien d'analogue la rescousse victorieuse d'une force vivante qu'on puisse appeler du nom de peuple. Comme en 1776, comme

326 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

en 1781, j'ai devant moi des tats qui crent un gouvernement national par ncessit, dans un intrt commun vident, avec une grande vigueur de bon sens, et qui le limitent ensuite selon leurs intrts particuliers et rgionaux, avec un sentiment, toujours en arrt, de suspicion et de crainte rciproques. Je ne sens aucun moment, dans ces pres discussions, la solidarit fraternelle et l'entrain confiant que les dlgus d'un seul et mme peuple , si ce peuple avait alors exist, auraient certainement apports dans la Convention. On ne s'tonnera pas que mme la priode rcente et contemporaine ne m'apparaisse pas sous le mme jour qu' M. Burgess. Je ne veux point prolonger ce dbat, et je me borne indiquer brivement les points de dissidence. M. Burgess, arrivant la crise de 1860 et la reconstruction conscutive des tats, veut

RPONSES ET CRITIQUES.

327

voir dans les modifications constitutionnelles et dans les pratiques de gouvernement qui ont accompagn ou suivi la guerre de scession, le fondement d'un nouveau droit public. Je reconnais que la doctrine des State rights a reu alors une atteinte profonde, et qu'il ne peut plus tre question de la produire sous la forme absolue que certains bommes d'Etat lui donnaient quelquefois avant 1860. Mais la Constitution n'a pas pour cela chang de caractre. Ce qui est acquis, c'est que l'interprtation l'extrme des droits des. tats a perdu son crdit, faute d'une sanction dont on puisse srieusement menacer ceux qui la repoussent. On ne doit plus songer dsormais la faire prvaloir . par la force. L'essai en a t tent dsesprment, et la fortune a prononc. Ce point est capital. Mais on voit qu'il ne touche qu' la porte, non la teneur des dispositions constitutionnelles. Quant aux

328 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

lois et amendements de la priode de reconstruction, et aux principes qu'elles incorporent, j'admire qu'on s'vertue pour en tirer par dduction, extension et analogie, un droit public largement national. J'y vois avant tout des expdients de circonstance, des moyens militaires et rvolutionnaires, destins empcher qu'aprs la dfaite du Sud tout le fruit de la victoire ne se trouvt perdu. On sait avec quelle rpugnance, quelle circonspection, l'excutif et le judiciaire se sont laiss entraner dans cette voie, par un Congrs o ne sigeaient alors que les dlgus des tats victorieux. Le dsaccord, marqu sous Lincoln, devint un conflit aigu sous Johnson. rtabli, L'ordre les vaincus rintgrs, une raction a

commenc dont tmoignent un grand nombre d'arrts de la Cour suprme, notamment ceux qui ont infirm et nerv la grande loi sur les droits civils. Au fond, la thorie des

RPONSES ET CRITIQUES.

329

State rights , moins le droit de scession, est encore debout et se soutient, bien qu'entame et branle. Apparemment, ce n'est pas l'effort qu'on fait pour en ruiner les fondements historiques et juridiques qui fera flchir cette antique construction constitutionnelle; mais je crois et en cela mes prvisions de fait se rencontrent avec celles de M. Burgess qu'elle succombera bien plus srement par l'affaissement progressif des fondements conomiques et sociaux sur lesquels elle repose. Ceci m'amne un dernier et dcisif argument, que M. Burgess produit l'appui de sa thse. Il cite les actes trs-nombreux par lesquels le peuple des tats particuliers ne cesse de rduire les attributions des pouvoirs locaux, de circonscrire troitement leur comptence, de ralentir et entraver leur action. Il y a l une d-possession et une mise en suspicion trs-

330 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

significatives. La vie politique de chaque tat ne peut manquer de se refroidir par cette dchance et cette humiliation de son! gouvernement. Mais ne nous htons pas d'infrer que ce qui est enlev aux autorits locales, l'autorit fdrale soit, bref dlai, appele le recueillir. Le peuple des tats souffrait d'un mauvais gouvernement et, certains gards, de trop de gouvernement. Il a marqu ses gouvernants une limite et leur a impos un frein ncessaire. Mais, jusqu' ce jour, il ne parat pas avoir cherch preneur pour les pouvoirs ainsi rendus disponibles. Il ne s'est point tourn vers le pouvoir central et ne lui a pas demand de les exercer; il ne lui a pas demand davantage d'exercer un contrle sur l'excutif et le lgislatif locaux. Tout ce que les gouvernements des tats ont perdu en autorit et en activit est retourn l'individu. Rien n'en est all grossir, sinon le crdit, du moins

REPONSES ET CRITIQUES.

331

la puissance effective du gouvernement de Washington. Sans doute, un dplacement dans ce sens est invitable. Le perfectionnement des voies de communication et ses consquences, j'entends, le mlange des des hommes, la l'uniformit solidarit et croissante murs,

l'harmonie des intrts, autant de faits qui tendent faire paratre mutile, suranne et fcheuse, plus d'une division provinciale. J'avais dj signal, la fin de la troisime partie de ce livre, l'action inluctable de ces causes matresses. Mais pour que leur effet profite dcidment l'autorit centrale, il faut quelque chose de plus. Il faut que la socit amricaine se soit assise, ait pris de la densit, occup et exploit tout son territoire, et que, le besoin d'ordre et de justice l'emportant sur le besoin de libert et de mouvement, la demande de plus de gouvernement se produise avec quelque

332 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

nergie et quelque etendue. Ce gouvernement, on le voudra honnte, correct, efficace, et ce sera une raison pour qu'on sollicite le pouvoir fdral d'en prendre le contrle et en partie la charge ; car les autorits centrales ont conserv une excellence incontestable relativement aux gouvernements solution, si provinciaux. probable Mais cette qu'elle paraisse,

appartient un avenir trop loign pour n'tre pas dans une certaine mesure contingente, et il serait prmatur, pour le prsent, d'en faire tat.

III

La politique est la grande corruptrice d l'histoire. Elle est cause que M. Burgess n'a pas vu, je crois, sous leur vrai jour

RPONSES ET CRITIQUES.

333

les vnements qui ont accompagn et suivi la guerre d'indpendance. Elle a suggr Sumner Maine une analyse et des commentaires plus que suspects du pacte de 1787-89. Voici, autant que je peux le pressentir, le travail secret qui s'est fait dans l'esprit de l'illustre savant et son insu. Sumner Maine tait un conservateur dcid. L'ouvrage mme que je critique (le Gouvernement populaire) en est la preuve. Dans le premier des quatre morceaux qu'il y a runis, il s'tend avec complaisance sur les chutes d'imputer et dislocations cette fragilit rptes au des gouvernements populaires, et il ne manque pas principe dmocratique dont ils procdent. Or, parmi ces gouvernements par hypothse prcaires et instables, il rencontre une exception, le gouvernement des tats-Unis, qui a dur prs de cent ans sans connatre, sauf une fois, de crise aigu. L'auteur a toute raison d'attribuer cette

as

834 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL,

longue

dure

aux

prcautions

que

la

Convention de Philadelphie a prises contre le populaire . Les prventions conservatrices les plus accuses rgnaient dans cette assemble. J'ai signal moi-mme le caractre de son uvre, quand j'ai dit que la constitution fdrale est l'organisation la plus antidmocratique possible d'une dmocratie. Mais cela ne suffit pas Sumner Maine. Il lui plat de montrer que cette heureuse constitution, la seule qui ait russi parmi celles qui peuvent tre appeles populaires, n'est au fond qu'une constitution monarchique modifie, et quelle constitution ? celle de la monarchie britannique telle qu'elle tait la fin du dernier sicle, ou, mieux encore, telle que l'entendait George III l'poque o il tentait, contre l'aristocratie whig, de restaurer le pouvoir de la couronne. Les Amricains,pit Sumner Maine, ont rsolu la question

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dans le sens o le roi d'Angleterre s'efforait de la trancher. L'auteur part de l pour dnoncer vivement certains inconvnients du rgime parlementaire actuel, de ce qu'on appelle le gouvernement de cabinet. On voit o tend toute cette dialectique, et comment il s'en dgage une exhortation plus ou moins avoue un retour, | retour discret et modr sans aucun doute, vers les anciennes l'imitation institutions a donn nationales, des rsultats dont si

recommandables. L'analyse et l'interprtation de la Constitution amricaine par Sumner Maine pchent par le plan d'ensemble et ne se rachtent point par l'exactitude des dtails. Le plan repose sur une erreur courante que j'ai dj signale. Sumner Maine prtend caractriser tout le systme politique des tats-Unis d'aprs la constitution fdrale seule. Je crois avoir montr que ce systme est essentiellement form par

3.36 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

un couple, et que, des deux lments du couple, les constitutions des Etats ne sont pas le moins considrable. Il y a quelque chose d'videmment partial et de vain se prvaloir du caractre conservateur qui s'est perptu dans la constitution fdrale, et laisser en dehors de l'argument l'volution tout oppose qu'ont fournie les gouvernements des tats, d'abord en majorit arislocratiques ou timocratiques, aujourd'hui dmocratiques l'excs. Le juriste ne fait qu'user de son droit en isolant le premier texte pour le mieux tudier. Mais l'homme politique, et l'auteur crit ici en homme politique, doit comprendre qu'il n'y a rien conclure de l'un sans l'autre. En somme, toute cette argumentation manque de l'une de ses bases ncessaires. Elle ne porte pas faux, si l'on veut, mais elle porte en partie vide. Elle est complter ou refaire, d'aprs l'ensemble indi-

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visible que l'auteur a morcel en vue d'une conclusion instinctivement souhaite. Au jugement de l'auteur, la Constitution fdrale n'est au fond que la Constitution anglaise soigneusement adapte; aux besoins d'un groupe d'Anglais qui, n'ayant eu qu'exceptionnellement affaire un roi hrditaire et une aristocratie de naissance, s'taient dtermins se passer entirement de l'une et de l'autre . Elle n'est qu'une version de la Constitution britannique, non pas telle que celle-ci se montre aujourd'hui, mais telle qu'elle devait apparatre un observateur intelligent durant la seconde moiti du sicle dernier (p. 291 ). L'auteur se donne beaucoup de peine pour tablir ce rapport de filiation et pour enrichir ce fonds de ressemblance entre les deux Constitutions; il y revient pour chaque institution et pour chacun des grands pouvoirs, dans

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son analyse de la Constitution fdrale. J'estime au contraire que le second texte est profondment original. La Constitution des tats-Unis est sans doute la petite-fille de la Constitution anglaise. Mais elle est la fille des circonstances. C'est l'uvre directe de la ncessit, comprise et obie avec une dcision et un bon sens suprieurs. L est la clef de toute cette savante organisation. Que la Constitution anglaise ait ici servi de point de dpart, il n'en pouvait tre autrement, et je l'accorde, sous cette rserve pourtant qu'elle n'a pas t le seul, et que certaines Constitutions europennes et d'autres textes, particulirement les anciennes Chartes des colonies, ont fourni de nombreux lments. Mais l'important est moins de connatre le point dtermin d'o l'on est parti, que de savoir dans quelle mesure on s'en est loign ou cart. Or, on s'en est cart dcidment, loign jusqu' perte de vue.

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M. Sumner Maine veut qu'entre le prsident des tats-Unis et le roi d'Angleterre, tel que se concevait George III, il n'y ait de diffrence relle et essentielle que le caractre hrditaire. Remarquons d'abord que c'est passer bien vite sur le caractre lectif de la premire magistrature amricaine; une particularit si capitale n'est pas signaler d'un mot, pour n'y plus revenir. La brivet du terme (quatre ans) n'est gure d'une moindre porte. L'auteur rappelle, il est vrai, que la rligibilit du prsident tant indfinie, cette magistrature tait virtuellement viagre, et il ajoute que la limitation coutumire une dure maximum de huit ans n'est tablie que d'hier. La seconde affirmation est inexacte. Washington tait apparemment pntr de l'esprit original de la Constitution: c'est lui qui a consacr cette limitation, de propos dlibr et par un prcdent mmorable, la fin de sa

340 TUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

seconde

prsidence.

M.

Sumner

Maine

raisonne comme si les ides de Hamilton, qui aurait voulu, dfaut d'un roi, un prsident vie, eussent t celles de la majorit dans la Convention; ces ides ont t cartes; elles dlibrment rpugnaient l'immense

majorit des colons. Voil pour l'organisation du pouvoir excutif . Quant ses attributions, les diffrences ne sont pas moins nombreuses et moins marques. Le Congrs se runit de plein droit une date fixe, le prsident ne peut pas le dissoudre; les ministres ne peuvent pas en tre membres ; la nomination de ces ministres et des juges, la conclusion des traits ne peuvent avoir lieu qu'avec l'agrment du Snat: autant de dispositions trangres ou opposes au droit public anglais. On aurait singulirement scandalis George III en les rattachant au systme qu'il s'efforait de faire prvaloir. Pareille mprise a t commise, ce

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qu'il me semble, au sujet des deux Chambres. Il est constant que l'ide de la Chambre des lords a t prsente l'esprit des fondateurs de la Constitution, lorsqu'ils ont tabli un Snat. Mais cette Chambre n'a pas t pour eux un modle; ils l'ont beaucoup moins copie qu'ils n'ont emprunt des (institutions plus voisines d'eux; ils ont surtout pris conseil des circonstances. Je crois avoir montr que le Snat tait la fois dans le principe une dite de plnipotentiaires dlgus par les tats, l'imitation et par une sorte de prolongement du Congrs continental, un conseil excutif, analogue ceux qui existaient auprs du gouverneur dans certaines colonies,et une seconde Chambre, selon le type britannique. Je ne reviens pas sur cette dmonstration que je tiens pour concluante. Quant la Cour suprme et particulirement son rle de gardienne de la

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Constitution contre les entreprises du lgislateur, M. Sumner Maine reconnat que le succs de cette exprience nous rend moins sensibles sa nouveaut; mais il ajoute qu'elle plonge ses racines dans le pass, et que-c'est en Angleterre qu'il en faut chercher l'origine . D'ailleurs, il ne justifie pas autrement ces assertions qu'en rattachant l'organisation dont il s'agit la thorie gnrale de la sparation des pouvoirs de Montesquieu, et en rattachant la thorie de Montesquieu la pratique alors courante en Angleterre. Tout cela est bien vague et bien dtourn. On sait en quoi consiste la fonction constitutionnelle de la Cour suprme. Elle peut annuler virtuellement ou, en d'autres fermes, dclarer implicitement annulables les lois qui lui paraissent en contradiction avec le pacte fdral. J'estime avec Toc-queville que c'est l une des inventions les plus originales, les plus inattendues

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et les plus admirables qu'il y ait dans l'histoire du droit public. Montesquieu n'avait l'ide de rien de pareil; et non-seulement je ne vois en Angleterre aucune pratique qui rappelle mme de loin cette combinaison, mais j'y rencontre une raison dcisive pour que cette combinaison n'ait pu tre aucune poque mise en pratique: c'est que les dispositions constitutionnelles ne sont pas distinctes en Angleterre des lois ordinaires, n'ont pas plus d'autorit qu'elles et peuvent tre modifies rgulirement par de simples statuts. Les deux domaines tant confondus, on ne peut mme pas imaginer un empitement de l'un sur l'autre; la loi, coutumire ou statutaire, tant la seule forme du commandement, il ne peut y avoir de contradiction rsoudre entre deux expressions, phmre, l'une de la permanente, volont l'autre gnrale.

L'intervention d'une Cour suprme, gar-

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dienne de la Constitution contre la loi, n'aurait donc pas d'objet ni de prtexte. On n'organise pas de garanties l o il n'y a pas quelque chose de dtermin garantir. Le systme amricain suppose essentiellement un texte exprs et spcial, uni instrument part, lev en dignit au-dessus des actes purement lgislatifs. Il n'y a pas d'instrument de ce genre en Angleterre; la Constitution y est insaisissable et indiscernable. Voil pourquoi l'exemple et les leons de la mtropole n'ont pu tre d'aucun usage aux colonies amricaines pour l'organisation si particulire des fonctions constitutionnelles qu'elles ont assignes leur Cour suprme fdrale. L'honneur de cette cration leur appartient tout entier. En rsum, la Constitution des tats-Unis, considre d'ensemble, est un trs-haut degr une construction, une invention. Elle a d l'Angleterre des tra-

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ditions excellentes, des formes tutlaires, les garanties classiques de la libert individuelle. Mais, pour la substance et le corps, elle est presque entirement nouvelle; l'imitation n'y a qu'une part trs-restreinte. La raison claire de ses fondateurs, leur juste apprciation des inslincls des hommes, des besoins de la socit, de la pression des circonstances, des limites entre le possible et le dsirable, voil le feu artiste quia faonn librement cette uvre sans modle.

FIN.

TABLE DES MATIRES

Pages. PREFACE . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . I Les sources et l'esprit de la constitution anglaise. .. . . . . . . 1 Les sources et l'esprit de la constitution des EtatsUnis.. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . 81 La nature de l'acte constituant en France, en Angleterre et aux tats-Unis.. . . . . . . . . . . . . . . .221 Rponses et critiques . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Paris. lmp. E. CAPIOMONT et Cie, rue de Scinc, 57.