DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Mardi 17 Fvrier 2009 17H-18H Le droit du commerce international est une matire fuyante au point

que certains ont dout de son existence mme. Double paradoxe de cette matire : dune part, il y a une importance, une actualit trs grande quand on envisage la matire de faon globale et des difficults cerner les contours de cette matire fuyante. On a tent de faire jouer cette matire un rle politique ou social au service de finalits dintrt gnral alors quelle a une finalit conomique ou patrimoniale. Do des difficults selon que lon sattache telle ou telle finalit. Lactualit et limportance vidente de la matire

De trs larges discussions interviennent sur cette matire pour tenter dorganiser cette ma : Forum annuel de Davos et les sommets annuels de Porto Allgre qui eux sont plutt dinspiration tiersmondiste ou altermondialiste et qui se veulent le pendant dun dveloppement durable, ordonn de lconomie. Il y a videmment dans cette matire le dbat li aux pros et aux antis mondialisation. On peut citer les pres discussions pour lentre de nouveaux pays dans lOMC : voir actuellement le dbat sur lentre de la Russie (entre de la Chine en 2001). On peut citer les ngociations en cours pour llargissement de lUE : voir entre ou non de la Turquie dans lUE ? Au cur des dbats se dessinent sans doute 2 doctrines dans le commerce international : Doctrine librale ou du type laisser-faire ce qui signifie que ne vont tre rglements que les principes gnraux pour le commerce international et avec lide dune autorgulation par le march et une multiplication des pratiques desquelles natraient le droit du commerce international.

Cette thse a t critique comme laissant perdurer un dsordre mondial car la doctrine librale entranerait des drives et sopposerait une autre doctrine dfendue par des pays mergents, des PED, cette 2nde doctrine serait une doctrine dorganisation rationnelle qui aurait pour finalit dorganiser lconomie mondiale avec pour finalit des objectifs de justice et de paix. Voir position de M. Lula ce sujet. Limportance et lactualit de la matire dpend des volutions de cette matire : 1) Lvolution sans prcdent de la globalisation des changes On est pass dun systme dchanges locaux des changes internationaux et enfin des changes mondiaux. Cest un systme de progression au fur et mesure : voir slogans : un monde, un march . Cette volution a pris pour origine la fin de la 2nde Guerre Mondiale. Abolition des frontires au niveau conomique par une internationalisation des changes, produits et services. Lide est celle dune rationalisation l o les moyens de production cotent le moins et de vendre l o ils seront achets, on a donc des dlocalisations qui interviennent entre les centres de production et les centres de distribution. Ce phnomne de dlocalisation est trs important dans certains secteurs : automobile, textileCette dlocalisation entrane une mondialisation des changes.

2me ide : on cherche des relais de croissance dans des conomies pas encore arrivs maturit. Voir la Chine la semaine dernire qui a annonc le 1er march mondial de lautomobile car en 2009 on vendra en Chine plus de voitures que dans nimporte quel pays du monde. Voir la place de plus en plus grandes des Etats dans le commerce international : pendant trs longtemps, ils nont t que de simples rgulateurs or toute lvolution est de considrer que ces Etats sont ct de leur casquette de rgulateurs, devenus des oprateurs comme les entreprises, ils ne fixent pas seulement les rgles, ils concluent eux-mmes des contrats. On peut multiplier les manifestations de cette prsence : politique dEtat daccueil et dEtat dinvestissement, voire des zones gographiques comme en Afrique ou Amrique Latine o ils accueillent les investissements trangers sur leur territoire. Voir mesure dincitation, protection des investissements Voir mouvements dinvestissements transnationaux car lide est que les exportations permettent une balance des paiements positive. Certains auteurs ont soulev lide dune course vers le bas : race to the bottom : les pays riches cherchent dans les pays pauvres ce qui les arrange. Critique trs violente qui dominera la matire. Lvolution dans les facteurs politiques et gopolitiques

Tournant de la matire la fin des annes 50 du un grand nombre dvnements convergents. Il y a dabord le phnomne de la dcolonisation qui a laiss la place lindpendance dun grand nombre dEtats or ce phnomne a fait natre un certain nombre de nouveaux Etats, de nouvelles conomies et de nouveaux rgimes politiques. Ces Etats ont alors commerc. Leffondrement du bloc communiste : lex-URSS fdrait un grand nombre dEtats qui vivaient dans un systme dconomie planifie, dirigiste et qui fonctionnait en autarcie avec peu dchanges avec les pays tiers. Or leffondrement de lEmpire sovitique a entran laccs lindpendance dune vingtaine de pays, conomiquement, politiquement qui sont passs une conomie de type capitaliste sauf Russie. Lopposition est aujourdhui dun bloc Nord-Sud et non plus dun bloc Est-Ouest. Cette monte du capitaliste a entran une donne diffrente, des dveloppements dalliances ou des scessions dEtats : lAllemagne runifie, la scession de lURSS, de la Tchcoslovaquie, de la Yougoslavieetc. Ce bouleversement va entraner larrive dun trs grand nombre dEtats sur la scne conomique, ce qui pose des difficults pour arriver des accords au niveau mondial car il y a beaucoup de pays. Cette opposition entre blocs est frontale et sest double de tensions nouvelles : voir la volont dun grand nombre dEtats davoir leur matrise de leurs ressources naturelles (annes 60) do : phnomne de nationalisations (voir pays arabes : Lybie, Algrieetc), passation de contrats long terme pour le dveloppement de ressources naturelles qui va passer par la cration dentits communes entre lEtat en question et linvestisseur tranger pour ne pas laisser toute libert linvestisseur tranger. Exemple : reprise en main par la Russie de son secteur ptrolier et gazier (affaire Ioukos). Cette transformation politique ou gopolitique dpend de quels rgimes ont adopt les pays : pays totalitaires, pays non dmocratiquesetc. Dernier motif de tension : laccs un certain savoir faire, une technologie est une revendication de certains pays mergents qui refusent sinon de signer des contrats. Exemple 1 : lorsque la Chine entend passer des contrats avec des oprateurs franais ou amricains sur le domaine nuclaire, elle exige un 2

transfert de technologies son profit (Airbus a refus le transfert de technologies). Exemple 2 : certains pays africains sont partis en guerre mdiatique, politique et juridique contre des entreprises pharmaceutiques en rclamant des mdicaments au prix du niveau de vie locale : ce type de mdicaments doit il tomber dans le domaine public ou doit-on conserver le caractre priv ? Le droit du commerce international est une matire fuyante marque par la diversit et la multiplicit des paramtres : La diversit

Le droit du commerce international doit essayer de rguler le mieux possible des situations divergentes et diversifies : PED/Non PED, conomie administre ou pasetc. En outre : doit-on avoir un droit du commerce international ou du droit du commerce international qui cache une multiplicit or on risque des mesures plus protectionnistes, locales et plus contingentes. Mais si linverse on cherche unifier pour un droit du commerce international, on vise luniversel. Les discussions dans la matire ne sont pas que juridiques, politique, sociales, gostratgiques, philosophiques, on prne ainsi un patrimoine de lhumanit, le dveloppement durable, lautolimitation des conomies les plus industrielles au profit dconomie plus agricoles et plus respectueuses de lcologie. Voir discussions pour Kyoto : but commun : matriser les relations conomiques plutt que les dvelopper pour prserver lconomie mais certains pays, Chine, Inde pensent quil nen est pas question et que cest une tentative des pays riches pour empcher le dveloppement des pays mergents. De l sans doute une multiplicit des droits du commerce internationale ou des visions de ce droit car il nrexiste pas UN droit du commerce international, simplement une vision franaise de ce droit. La question fondamentale qui va agiter ces diffrents droits de part le monde est de savoir sil collabore lide de libre-change ou une rglementation plus serre. On se rend compte quon ne peut raisonner en vase clos et que cette multiplicit Il y a une multiplicit de paramtres, vision protiforme de la matire : Multiplicit des sources : sources publiques qui drivent des Etats et des sources privs qui dcoulent de la pratique des oprateurs. Ces sources sont aussi bien internes mais aussi internationales. Multiplicit des oprateurs : les oprateurs du commerce international sont rarement des personnes physiques, pas mme des socits isols mais plutt des groupes de socits mais galement le dveloppement des Etats en tant quoprateurs du commerce international. Multiplicit des finalits : abaissement des frontires ? dveloppement des changes ? abolition des restrictions au commerce ? ou une vision plus protectionniste ? des fins matrielles ? des finalits morales ? Multiplicit des notions et instruments juridiques : notions de procdure collective, droit des socits, droit bancaire, droit des sretsetc.

III) Les prcisions de dfinition Un trs grand spcialiste de la matire, Bruno Petit a indiqu plus encore que dans toute autre discipline, le droit du commerce international entretient des rapports de voisinage et mme de 3

mitoyennet avec de nombreuses branches du droit priv et mme du droit public . Le droit du commerce international est lensemble des rgles juridiques applicable aux relations commerciales internationales. 1) Une matire de droit international On peut dire ici que la distinction est double entre le droit du commerce international et le droit international conomique et distinction droit du commerce international et du droit international priv. Mercredi 18 Fvrier 2009 10H-12H Droit international conomique (DIE) : Droit public, droit tatique alors que droit du commerce international passe par des oprateurs, il a pour finalit de dresser des rgles afin dassurer des finalits de droit priv : scurit des transactions, prvisibilit des oprations, loyaut des affaires. Points de contacts pourtant nombreux pour ce qui concernent les Etats sur les questions dimmunit. Droit du commerce international/DIPriv : rapports plus importants. Les questions de mthode et de sources sont vue de la mme manire : rgles de conflit, rgles matrielles, lois de police rle et place et influence du droit communautaire. La question de linternationalit est commune avec le DIPriv : relation internationale prsente 1 ou plusieurs lments dextranit ou 1 ou plusieurs lois applicables, situation dans laquelle il existe un conflit de loi. Opration du droit du commerce international : relation internationale double dune vocation conomique et qui met en jeu les intrts du commerce internationale : opration qui intresse lconomie de plus d1 pays (jurisprudence) or en DIP, cette dfinition a une moindre importance. Par contre, influence commune du droit communautaire (concentrationsetc). Mais la ligne de fracture entre les 2 matires est la matire conomique dun ct, gnral de lautre. Matire conomique pour le droit du commerce international : il se distingue l du droit commercial de droit interne, peu de rapport avec la dfinition franaise de la commercialit. Faillites, socits, instruments de paiements, contrats spciauxetc mais dans le droit du commerce international, il y a un rejet de dautres notions comme la dfinition de commerant actes de commerce et en font la profession habituelle (dfinition subjective qui sattache aux personnes) ou bien dfinition objective, article L 110-1 du Code de Commerce qui dfinit les actes de commerce qui sattache non pas aux personnes mais aux actes : le droit franais existe entre ces 2 conceptions. De telles dfinitions nont pas lieu dtre en droit du commerce international, o on ne distingue pas les actes civils et les actes de commerce, ils font tous partie de la catgorie des actes conomique.

Echanges, construction, production. Exemple : production agricole, civil en droit franais mais relve du droit du commerce international. Services financiers, transports assurances, services bancaires, prts, services lis la proprit intellectuelle : le droit du commerce international sintresse tout ce qui est conomique au sens large. Le droit du commerce international est un droit de professionnels : si les oprateurs sont trs varis, ils nen sont pas moins des professionnels exerant leurs activits de manire habituelle et indpendante. Sera rejete tout cde qui concerne les consommateurs car la finalit de leurs oprations nest pas professionnel. De mme les salaris qui ne relvent pas du droit du commerce international.

La matire international a dvelopp pour ces catgories : consommateurs, salaris a prvu des rgles protectrices, des lois de police, dispositions particulirement imprative. A linverse, dans le droit du commerce international, lintervention des lois de police est trs mesure. Convention de Vienne, 11 Avril 1980 sur la vente internationale de marchandises exclut expressment les ventes passes par des consommateurs. Convention de Rome du 19 Juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles fait de mme en rejetant de son champ dapplication les consommateurs (convention transforme par en rglement Rome I du 17 Juin 2008). Titre prliminaire : Le cadre gnral du commerce international 2 aspects complmentaires : Organisation globale du commerce mondial Les sources du droit du commerce international

Chapitre 1er : Organisation globale du commerce mondial Section I : Les intervenants Ces intervenants sont multiples. Attention : il ne sagit pas ici des oprateurs mais des rgulateurs, ceux qui fixent les rgles. Ces intervenants, par leurs actions, vont tablir des rgler pour encadrer le droit du commerce international. Ces intervenants sont de 2 ordres : Les Etats Les organisations internationales

La problmatique gnrale relve de savoir sil faut rglementer ou laisser plus de libert. Or on saperoit que dans les pays mme les plus libraux, le principe dune rglementation globale est admis mais comme il a fallu un certain consensus, cest une voie moyenne qui a t choisi. Si on raisonne globalement, on saperoit quil y a bien un certain nombre dinterventions qui peuvent tre coordonnes. La 2me question est celle de savoir si les intervenants sont toujours publiques ? Les Etats occupent la 1re place quantitativement mais les organisations internationales occupent une place non ngligeable (quelles soient publiques ou prives) I) Les Etats Les Etats sont en 1re position dans la rgulation du commerce internat car ils ont en charge lintrt gnral et les questions politiques, conomiques et sociales. Leur action peut relever dune action unilatrale ou dune action concerte. A) Une action unilatrale On peut dire que lEtat dans le commerce international va utiliser tous les moyens dactions dont ils disposent notamment au plan juridique : Lois tatiques Jurisprudence interne de chaque Etat Rglementation par voie de dcret ou darrt

Action conomique sur le commerce international

Chaque systme juridique va consacrer ses propres lois de conflits, de mme chaque Etat va rglementer le contrle des investissements trangers (voire mme parfois lautorisation dagir sur un territoire tranger)etc. Avantage : souplesse, libert, rapidit et efficacit. Tous les Etats se sont engouffrs dans la brche : voir les Etats Unis qui dcident unilatralement de rglementer leur commerce avec Cuba, voir la jurisprudence franaise qui dcide unilatralement que la loi sur la sous traitance est une loi de police. Inconvnient : sans action concerte, miettement des solutions et pas dharmonies entre les solutions internationales qui peuvent mme crer des conflits si les dcisions des Etats sopposent. B) Laction concerte Les Etats vont se mettre 2 ou plusieurs pour tablir des rgles communes du droit du commerce international. Plus ais en matire de relations bilatrales que multilatrales car plus il y a de pays, plus cest compliqu organiser. Formes distinctes de laction concerte : Conventions internationales et dans sa forme la plus simple la convention bilatrale : exemple : argentine : + de 100 conventions de protection des investissements. Conventions internationales avec plusieurs pays : ces conventions sont forcment rares car elle suppose un consensus. Voir nanmoins la Convention de Vienne prcite mais mme travers cette Convention, les choix ne sont pas ceux de systmes de rfrence mais plutt de voies moyennes pour satisfaire tout le monde Association dEtats de type conomique ou juridique : on va plus loin dans une certaine intgration Exemple : Juridique : OHADA (entre des pays de lAfrique de lOuest) Economique : UE (cest une zone de libre-change o rgne des principes de base, cest une zone conomique intgre avec la volont de crer un march unique) MERCOSUR (Amrique Latine, zone conomie intgre pour faciliter les changes entre les pays adhrents) ALENA (Etats Unis, Canada et Mexique)

Les zones intgres conomiques ou juridiques ne fonctionnent que lorsquil y a des frontires communes. En outre, la zone peut avoir des buts conomiques voire conomiques et politiques. Ce qui nous intresse, cest les rgles spcifiques qui sappliquent ces zones et qui modifient le droit du commerce international.

II) Les organisations internationales Objet variable de ces organisations, lOMC se dgage nanmoins de celles-ci. A) Le GATT et lOMC LOMC a succd aux accords du GATT. Au lendemain de la 2nde guerre mondiale, dans des vues non pas seulement conomiques mais aussi pacifistes. On a cre cette organisation pour favoriser les changes. On cre dabord lOIC, chec retentissant, trs peu dadhrent do mise en place dun accord gnral sur les tarifs des droits de douane et de commerce (1er Janvier 1948 GATT). Ces accords devaient constituer un accord provisoire mme sils instituaient une vritable charte du commerce internationale. Le GATT, accord gnral sest transforme petit petit en centre de ngociation permanente et on discute sur quelles points du commerce international on est daccord. On a mis en place un systme de rounds , qui constituent des annes de ngociation : voir Kennedy round (1963-1967), Tokyo round (1973-1979) Uruguay round (1986-1994) et 1994 : accords de Marrakech qui dbouchent sur la cration de lOMC. Cette appellation regroupe aujourdhui plus de 150 pays, quelques grands pays nen font pas partie : Russie. Cest une vritable organisation internationale, elle est totalement indpendante de lONU, ce qui nest pas le cas de la plupart des organisations internationales. LOMC travaille essentiellement par consensus. Plusieurs organes : Confrence ministriel : ministres dsigns par les Etats membres, elle choisit en son sein un conseil gnral qui est lorgane permanent, dcisions prises par consensus donc la rgle ne peut tre impose personne ce qui impose beaucoup de temps do lchec de beaucoup de ngociations : voir rcemment discussions Durban, Afrique du Sud, chec sur la question des conomies agricoles (subventions ncessaires selon les africains et rtorsion selon les Etats europens). Proprit intellectuelle (chec car certains y voient une activit co dautre une activit intellectuelle ne ncessitant pas une rglementation par lOMC). ORD (Organe de Rglements des Diffrents) : Organe particulier qui sest beaucoup juridictionnalis. Procdure darbitrage qui va pouvoir jouer le rle de mdiation/conciliation entre Etats. Si celle-ci est suivie par les Etats, sil y a refus, lORD peut prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire et des sanctions financires. Exemple : Conflit Etats Unis/UE sur les constructeurs ariens, voire mesure daides lexportation qui crent des distorsions de concurrence. Tous ces points peuvent faire lobjet dune saisine dune ORD. C'est une juridiction de plus en plus grande, on y vient avec des avocats, experts, ...etc. Procdure contradictoire. Mais diffrence arbitre : larbitre tranche le conflit, ici non et larbitre nest pas oblig de commencer par la phase mdiation/conciliation.

B) Les autres organisations Elles ont vocation dicter des rgles juridiques. Sur les commissions des Nations-Unies

LOMC na rien avoir avec Les Nation Unies mais elles ont cres des commissions qui ont tabli des rgles spcifiques. CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (en anglais UNCITRAL). Cette CNUDCI a un objet gnral : la formulation des rgles du droit du commerce international. Elle a t cre en 1966. Rle important : ralisation de la

Convention de Vienne sur la vente () des marchandises, loi type (loi modle pour que les Etats sy rfrent) sur larbitrage internationale de 1985. On peut citer dautres commissions moins importantes : OMPI (Organisation Mondiale pour la Proprit Intellectuelle), OACI (commission pour le transport arien), CNUCED (Commission des Nations Unies pour le Commerce et le Dveloppement prend en compte et dveloppe les pays en voie de dveloppement)etc. Ces instances sont ncessairement politiques, ce sont des reprsentations directes des Etats. Sur les autres instances

Les commissions des Nations Unies sont publiques alors que ces autres instances sont purement prives : Unidroit : Institut international pour lunification du droit priv. Ce nest pas une organisation qui a pour seul objet le droit du commerce international. Elle est installe Rome, elle regroupe des professeurs duniversit, cette organisation a eu un rle moteur dans des domaines du commerce international : affacturage international, crdit-bail international, biens culturels vols ou illicitement exports et enfin les principes unidroit sur les contrats du commerce international (sorte de codification prive). Ces principes nont aucune valeur positive, il faudra que les parties en fassent expressment mention dans leurs contrats sauf effet dentranement par le biais de la rgle ratio scripta (par analogie). 2me critre : ces principes, on peut sy rfrer mme sils nont pas de valeur positive. 3me critre : parfois, ce ne sont pas que des principes, ils entrent vraiment dans le dtail sur certains points. CCI (Chambre de Commerce Internationale) : Association qui a son sige Paris. Naissance au dbut du XXme sicle. Cette institution concerne les milieux daffaires, donnaient lieu des forums de discussion. Apports trs importants : comits nationaux lus par chacun des pays, cette CCI essaye dlaborer des rgles de droit du commerce international. Trs grand nombre de pays, plus que lOMC. Apports notables : Cour darbitrage : la CCI ne rend pas des arbitrages mais des personnes physiques rendent des arbitrages sous son gide, elle est trs connue pour cette qualit dans le monde entier. La CCI a procd par voie de codification prive : INCOTERMS, lexique des termes de la vente internationale, si on sy rfre on se fondera sur lensemble du rgime juridique, rglement de la CCI sur les garanties indpendantes (chec) mais la grande russite est la codification prive sur les crdits documentaires (fonction de crdit mais surtout de paiement dans les ventes internationales pour que ce paiement soit garanti). Les RUU (rgles et usances Uniformes) en matire documentaire, la Cour de Cassation a dit quils sappliquaient obligatoirement mme si on ny a pas fait rfrence. Pourtant au dpart, ce nest pas une source formelle de droit priv mais ces RUU sont tellement utiliss de part le monde quelles ont force obligatoire (sorte de coutume internationale).

Conclusion : La frontire public/priv na que peu dimportance en droit du commerce international

Il y a certes une trs grandes varit dintervenants (ou rgulateurs) donc il y a un foisonnement de sources

Section II : Les principes fondamentaux organisant les changes internationaux, GATT et OMC Ces principes ont t labor sous lgide du GATT et largit par lOMC. I) Leur contenu Les Etats ont partir de la 2nde guerre mondiale entendus favoriss les changes conomiques internationaux et ont discut sur des principes fondamentaux des changes internationaux pour viter un dsordre. En ralit, il y a peu de principes et de multiples drogations. A) Les principes fondamentaux Ces principes fondamentaux sont des principes de base qui rgissent les relations entre Etats, appliqus entre Etats eux-mmes mme si derrire il y aura toujours des oprateurs privs (mais cest toujours le comportement de lEtat qui est vis). Cest sur ces principes que lORD pourra tre saisi. 1) Principe de non-discrimination Le principe de non-discrimination signifie quil faut assurer un traitement gal aux Etats signataires de lOMC, la concurrence sera ainsi librement ouverte, les changes se feront sur une base galitaire. 2 applications concrtes de ce principe : Gnralisation de la clause de la nation la plus favorise

Cest un peu compliqu. Quest ce que cette clause ? Pendant longtemps, lorsquun Etat voulait privilgier un autre Etat, on mettait en place cette clause au bnfice de lEtat quon veut favoriser. Exemple : les Etats Unis ont sous laire Nixon accords la clause de la Nation la plus favorise la Chine. En principe, on ne peut choisir quune Nation, on ne peut pas gnraliser la clause car sinon tout le monde est favoris donc il ny aura pas de nation plus favoris. Exemple 2 : Empire colonial et ses ex colonies, entre ce type de pays, il y a souvent ce type de clause.

Egalit de traitement

Les Etats adhrents de lOMC ont linterdiction de dfavoriser le produit tranger entr licitement sur le territoire sauf droits de douane ou taxes. 2) Principe de protection par les droits de douane et la consolidation Principe pos par le GATT ct de celui de la non-discrimination : on ne peut abolir les droits de douane, il faut donc les rglementer pour assurer la protection des intrts nationaux et la production locale mme si cela constitue des mesures protectionnistes. On assure la transparence des droits de douane en tablissant un catalogue de droits de douane par catgorie.

Principe de consolidation : chaque Etats membre de lOMC sengage ne pas modifier la hausse ses droits de douane pendant une priode de 3 ans.

Principes importants qui soulve beaucoup de contentieux car ils posent une question juridique importante : la valeur en douane (la valeur nest pas la mme dans le pays de production et le pays de distribution).

On peut dire dans lensemble que ces principes des drogations et des exceptions multiples.

B) Des drogations et des exceptions Le GATT et lOMC ont accept des entorses aux principes fondamentaux du fait de considrations politiques, pratiquesetc. Mais il faut un consensus mais comme tout le monde ne peut tre daccord, on va prvoir des exceptions dordre gnral ou catgorielles. Exceptions dordre gnral

Malgr leurs noms, ces exceptions dordre gnral sont dj particulires car en ralit elles sont dj spcifiques. Accords rgionaux : rgime privilgi lintrieur de cette zone avec des changes double vitesse, certains soumis au principe de non-discrimination et dautres o les relations privilgies sont autorises (exemple : UE). Il y a alors un problme de compensation dordre financier et politique qui doit tre prvu au profit des autres pays. PED : Lide est de permettre ces pays de se dvelopper un peu plus vite ou de ne pas subir de nouveaux retards dans leur volution conomique mais il faut que les autres Etats soient daccord.

Exceptions dordre particulier

Drogation ds lors quil y a une majorit de des pays votants alors le rgime de faveur sera octroy lEtat demandeur qui pourra mettre de ct certains principes fondamentaux Autorisation de restrictions quantitatives : en cas durgence, en cas de fort dficit de la balance des paiements ou encore en cas de matrise de la production pour des secteurs comme lagriculture ou la pche (contraire au principe de non-discrimination et surtout dgalit de traitement) Textiles, agriculture

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3) Mesures de dfense commerciale : lOMC autorise les Etats se protger contre des pratiques dites illgitimes prises par des Etats ou socits trangres.

Mesures anti-dumping Mesures anti-subvention Mesures de sauvegarde

Mardi 24 Fvrier 2009 17H-18H (absence du professeur)

Mercredi 25 Fvrier 2009 10H-12H (absence du professeur) Mardi 3 Mars 2009 17H-18H Mesures anti-dumping : le mot est souvent utilis dun point de vue conomique, un peu moins en droit, cest la pratique qui consiste vendre un bien un prix infrieur sa valeur normale pour gagner des parts de march et relev ces prix une fois les parts de march acquises (certains pays ont t accus de pratiquer de telles mesures. Au sein de lOMC, une enqute est possible, puis vient la recherche dventuelles preuves sur ces dumping, lvaluation dun prjudice et la possibilit de prononcer contre cet Etat des droits antidumping qui devront tre pays par lEtat rcalcitrant, la dure maximum de ces mesures antidumping peuvent aller jusqu 5 ans. Mesures anti-subvention : lide est de permettre un commerce international qui se droulerait sur des bases de concurrence objective, il y a une interdiction des subventions au sein de lOMC : il y a les subventions rouges, subventions interdites, subventions oranges, subventions de type particulier faisant lobjet dautorisation pour tel ou tel domaine dactivits et subventions vertes, subventions autorises et lOMC a list des secteurs dans lesquels elles sont autorises sans contrle : recherche, protection de lenvironnement et laide aux rgions dfavorises. Dun point de vue pratique, une subvention ne dit pas toujours son nom, un Etat peut accorder de largent sans vouloir accorder une subvention, on a du mal les qualifier, elles sont souvent indirectes. Exemple : lEtat participant au capital de certaines entreprises, on a dit que ctait des subventions dguises pour favoriser un certain secteur dactivit. LEtat Amricain sest fait accuser de favoriser des entreprises lexportation par des mesures fiscales trs favorables. Ces dbats sont de plus en plus tranchs par lORD qui peut prononcer jusqu une interdiction de ces mesures ou des sanctions financires lgard de ces Etats. Exemple : les Amricains et lEurope saccusent mutuellement de financer les avionneurs, menaces de saisine de lOMC.

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Un Etat peut tre autoris prendre de manire exceptionnelle des mesures discriminatoires provisoires afin de pouvoir rorganiser un secteur de production nationale qui se trouve menac par une hausse importante des importations. Ces mesures sont des mesures de type protectionniste, ce sont des drogations aux principes fondamentaux, l aussi le litige pourra tre rgl sous lgide de lORD.

Enfin, si on fait la liste de ces mesures dexceptions, elles sont peu nombreuses quantitativement et qualitativement. Do la volont de renforcer les principes fondamentaux (pays forts), dautres veulent renforcer les exceptions (pays mergents). La crise change la donne puisque des pays apparemment puissants rclament le bnfice de mesures protectionnistes.

II) Le domaine Quant au domaine dapplication de ces principes fondamentaux, on peut dire que leur domaine dapplication ne cesse de crotre, il a commenc par les marchandises puis sest tendu aux services et aux investissements lis au commerce et enfin, lextension au droit de la proprit intellectuelle lie au commerce. A) Les marchandises initialement Pendant longtemps, les accords du GATT nont port que sur les marchandises qui elles seules faisaient lobjet des changes internationaux. Voir notamment des ventes de marchandises, biens mobiliers corporels surtout. B) Une extension aux services et aux investissements lis au commerce A ct des accords du GATT, sest li un autre accord, lAGTS (en anglais, AGTS) : Accord GnralLide tait de complter les accords du GATT par un accord distinct sur les accords incorporels. Exemple : services financiers, services de transportsetc. Cet accord gnral est compos dun accord cadre qui vise et qui dfinit les services en jeu mais qui interdit galement toute discrimination entre les oprateurs trangers et les oprateurs nationaux pour ce type de service. Ce principe dans cet accord cadre est doubl dun principe de transparence qui se matrialise par la volont de faire connaitre tous les Etats trangers la lgislation applicable. Cet accord cadre est complt par des accords particuliers, des annexes, chaque annexe visant alors spcifiquement un secteur particulier. Les changes sont aujourdhui de plus en plus immatriels et on note une importance des services. C) Une extension aux droits de proprit intellectuelle Tentative faites par les Etats Unis dinclure dans les accords de lOMC tout ce qui tait relatif la proprit intellectuelle notamment pour gnraliser le systme de copyright Amricain. En droit amricain, le copyright ne confre pas un droit moral mais un droit patrimonial, il est li au commerce, il fait lobjet dune exploitation donc lide avait germ de gnraliser cette conception. La France a t un farouche opposant de ce systme et a tent de faire jouer une exception culturelle, ces droits de proprit ntant pas dans le commerce. Aucun consensus na t trouv sauf sur 2 points : 12

Les droits de proprit intellectuelle sont en partie viss par les accords de lOMC mme si les Etats ne sont pas daccord sur le primtre. Ils sont viss pour garantir une protection minimale et favoriser la lutte contre la contrefaon.

Les droits agricoles ? Forte tension ce sujet. Les pays africains font valoir que lOMC na pas sintresser aux droits agricoles alors que les USA et la Chine prnent une insertion des productions agricoles dans les accords de lOMC. Chapitre 2 : Les sources du droit du commerce international Elles sont multiples et posent le problme de leur spcificit. La matire recle toute source possible du droit : sources conventionnelles, non conventionnelles, tatiques, prives, usages, pratiquesetc. Au-del de la diversit, le droit du commerce international prsente t-il sur ce point une spcificit ? Le dbat a t trs important, il est intervenu sur des dizaines dannes, il a oppos les tenants du pluralisme juridique (le droit du commerce international ne rsulterait pas seulement des Etats mais aussi des oprateurs privs) aux positivistes lgalistes (le droit du commerce international drive de lintervention des Etats). Cest le pluralisme des sources qui la emport. Section I : Les rgles de conflits I) La position du problme Dans lensemble, il ya conflit de loi lorsquune situation juridique prsente des liens avec plus dun systme juridique ou prsente un ou plusieurs lments dextranit. La rgle de conflit permet de rattacher la situation un systme juridique donn en fonction dun critre de rattachement. Da ns le droit du commerce international, on trouve des rgles de conflits : pour la Cour de Cassation, Civ, 2 Juin 1950, affaire des messageries maritime, un contrat doit tre rattach la loi dun Etat, repoussant ainsi lide dun contrat sans loi. En matire contractuelle, cette loi est essentiellement la loi dautonomie. En matire de droit des socits, la loi applicable est celle du lieu du sige social (article 1837 du Code Civil). II) Le rle de ces rgles de conflits en droit du commerce international Ce rle parat important (A) mais il prsente des inconvnients (B). A) Un rle important Ce rle a t traditionnellement important mais il est remis en cause par des rgles matrielles. On dsigne la loi applicable sans considration de son contenu et sans examen de la solution concrte laquelle elle conduit. Lorigine de la rgle de conflit peut tre lgale ou jurisprudentielle, elle peut maner dune convention internationale, convention de Rome du 19 juin 80 qui va tre remplac par le rglement Rome I du 17 Juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles B) Lapprciation critique Les critiques sont multiples mme sil y a un certain nombre davantages. Avantages : transparente, permet une bilatralisation des solutions (on ne privilgie pas une loi plutt quune autre), objectivit, pas de discriminations, galit entre les paysetc. Ses inconvnients sont la variabilit des solutions avec une diversit des facteurs de rattachement (exemple : droit des socits franais, rattachement est le lieu du sige social et en droit amricain, rattachement li au lieu de lincorporation). 2me inconvnient est la complexit de la mthode de dsignation: vrifier le caractre international de la situation, chercher la qualifier, dsigner un facteur de rattachement, dsigner une loi applicable pour 13

dsigner le rsultat apporter. Problme de la rgle conflictualise quant la prvisibilit, la scurit, rapidit, simplicit, c'est--dire tous les impratifs du droit du commerce international. La rgle de conflit, par sa nature mme, sa fonction, sa mthode, a pour objet de dsigner une loi interne, c'est--dire la loi dun systme juridique or il y a une inadquation vouloir faire rgir le droit du commerce international par une loi interne. Exemple : interdiction en droit interne des clauses montaires et des clauses darbitrage qui sont trs utiles en droit du commerce international Lapplication de la rgle de conflit est assez dlicate car le juge tatique qualifie selon ses propres catgories, c'est--dire une qualification selon la loi du for or l encore en droit du commerce international, cela cre une distorsion car si chaque juge tatique a bien un for, les juges internationaux que sont les arbitres, nont pas de for de rattachement

Mercredi 4 Mars 2009 10H-12H Tendance des arbitres internationaux rechercher une dsignation cumulative de rgles de conflits afin de montrer que quelle que soit la loi applicable, le rsultat concretLide est de montrer aux parties quen dfinitive, quelle que soit la rgle applicable, le litige peut tre efficacement trancher par le fait datteindre tel rsultat. Illustration du retrait de la rgle conflictualiste. Il y a une sorte de dgradation dans cette application, ce qui montre son caractre inadquat. La mthode conflictualiste a volu, il a de plus en plus des rgles conflictualistes coloration matrielle, des conventions internationales qui mlangent rgles conflictualistes et des rgles matrielles (Exemple : Convention dOttawa en matire de crdit-bail). Ces conventions estiment implicitement que la seule rfrence la mthode conflictualiste ne suffit pas. Section II : Les rgles matrielles I) La prsentation gnrale

A) Dfinition Dans lensemble, sur cette dfinition, on peut dire que la rgle matrielle est dfinit en doctrine de la manire suivante : cest la norme propre aux rapports internationaux qui nonce directement la rgle applicable au fond. On parle de rgles matrielles substantielles. 2 traits caractristiques : La rgle matrielle a vocation exclusive gouverner les seules rgles internationales et non pas les rgles internes Au stade de leur application, elles provoquent un rglement direct au fond, c'est--dire quelles noncent une solution directe applicable la solution donne

Opposition trs grande entre la rgle conflictualiste faite pour le droit interne et qui dsigne une loi indpendamment de son contenu et la rgle matrielle. B) Typologie et sources

1) Les sources nationales 14

La loi

Les rgles matrielles sont trs nombreuses dan le droit du commerce international, elles proviennent de la loi ou de la jurisprudence. Exemple : loi tchcoslovaque qui portait sur les relations juridiques du commerce internationale Loi franaise du 8 Dcembre 1966 qui porte sur les relations financires avec ltranger Loi franaise : contrle des investissements trangers, contrle des prises de participation dans les entreprises nationales, contrle des changes La jurisprudence

La jurisprudence franaise a nonc un trs grand nombre de rgle matrielle en droit du commerce international : Contrats internationaux : clauses montaires, clauses dindexation Arbitrage international : elle connait beaucoup de rgles poses par la jurisprudence (surtout Civ 1re), validit de la clause darbitrage en matire internationale, (Civ 1re, 2 Mai 1966 : arrt Galakis) possibilit pour lEtat de conclure des conventions darbitrage en matire internationale et enfin laffirmation de lindpendance de la clause darbitrage par rapport au contrat qui la contient ou la loi du contrat (Civ 1re, arrts Gosset, 7 Mai 1963 et Hecht, 4 Juillet 1972). Ces arrts indiquent que la clause darbitrage nest pas soumise au sort du contrat principal qui la contient donc en cas de nullit du contrat, la clause est maintenue et la clause darbitrage est aussi indpendante par rapport la loi du contrat, la clause darbitrage peut ntre soumise aucune loi et quelle peut tre efficace selon les seuls principes de larbitrage international. Certains auteurs ont dvelopp lide que le droit du commerce international est une matire de prdilection pour le dveloppement des rgles matrielles.

2) Les sources internationales Dans lensemble en matire de droit du commerce international, ces rgles sont trs nombreuses et peuvent emprunter 2 droits : Droit tatique : par le biais de conventions internationales intertatiques. Les conventions multilatrales sont rares en la matire mais linverse, on note une multitude de conventions bilatrales. Cependant, un trs grand nombre de conventions internationales comprennent exclusivement ou partiellement des rgles matrielles. Exemple : Convention de NY 1968 sur la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales. Cette convention est certes ancienne mais elle regroupe un grand nombre de pays et contient des rgles matrielles. Exemple 2 : Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, cette convention ne comprend que des rgles matrielles donnant des solutions directes au fond. Exemple 3 : rglement sur la socit europenne, rglement du 29 Mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit.

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Droit spontan : Droit qui nmane pas des Etats mais des usages, des pratiques contractuelles, des arbitres internationaux. Un grand nombre dusage sont codifis, le tout formant pour certains un ensemble cohrent sous le nom de lex mercatoria. Il existe bien en effet de tels principes, usages, pratiques contractuelles qui noncent un trs grand nombre de rgles matrielles dans le droit du commerce international. Lapplication dune rgle de conflit peut tre perturbe par lapplication dune loi de police.

II) Lintervention des lois de police

A) La notion Quand la notion elle-mme, on peut dire quune dfinition a t donne, avant dindiquer des illustrations qui peuvent tre fournies. 1) La dfinition Elle est trs variable selon les pays : lois de police (accent sur la fonction), lois dapplication immdiate (accent sur la mise en uvre), lois dordre public. Les terminologies exactes sont plutt les deux premires. La loi de police sapplique de faon immdiate, on ne recherche pas la rgle de conflit, cest un processus dviction de la rgle de conflit. Il existe 2 mcanismes pralables dviction de la loi de conflit : a priori, la loi dordre public et a posteriori, lexception dordre public international. Ici cest le 1er mcanisme qui nous intresse : 1re dfinition : lois dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale et conomique du pays (Franceskakis). 2me dfinition : (CJCE) Dispositions nationales dont lobservation a t jug cruciale pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale et conomique de lEtat membre concern au point den imposer le respect toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou tout rapport juridique localis dans celui-ci , arrt Harblade, 23 Novembre 1999. 3me dfinition : (rglement de Rome I du 17 Juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles) article 9 : une loi de police est une disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publiques, tel que son organisation politique, sociale ou conomique, au point den exiger lapplication toute situation entrant dans son champ dapplication, quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat daprs le prsent rglement

Il y a dans ses dfinitions des caractres communs. Un trs grand nombre de Conventions internationales font rfrence lexistence de ces lois de police : exemple : convention intra amricaine de Mexico du 17 Mars 1994, article 11, dfinition quivalente. Si on extrapole par rapport ces dfinitions, les lois de police ont pour objet le rglement de rapports dintrts privs mais qui ont pour fonction de leur apporter une solution matrielle propres sauvegarder les intrts essentiels dun Etat, intrts pris en charge par cet Etat. Les lois de police constituent une mthode qui soppose la mthode a posteriori de lordre public international. 2) Les illustrations 16

Elles sont varies. Au del de tout les exemples, les illustrations peuvent mettre en avant deux lments: extrme varit: les objets sont divers, parfois htroclites, intrt particuliers: c'est l'intrt non de tout les Etats mais d'un Etat protger tel ou tel domaine. On a intrt qualifier, identifier la loi de police. Le plus souvent, la doctrine ou la jurisprudence agit au coup par coup. Trs rare sont les textes qui indiquent qu'ils sont des lois de police. Il faut rechercher l'extrme imprativit de ce texte travers ces consquences, son importance: difficult qualifier. Pendant longtemps, la jurisprudence ne parlait pas de lois de police mais utilisait des priphrases. =>1973 socit des wagons-lits: une socit qui est soumise au droit belge emploi des salaris en France: ceux-ci peuvent ils tre reprsents par des institutions du personnel selon le droit franais: oui selon l'arrt. On a dict une loi de police dans le contexte du droit des socits, d'ordre social. =>Rponse ngative sur les indexations: les ordonnances de 58 et 59 sont d'ordre public interne mais n'taient pas applicables immdiatement dans l'ordre international. Les indexations, ces dispositions sont certes dordre public interne mais ne sont pas applicables pour autant dans lordre international donc ce ne sont pas des lois de police, 2 arrts de la Cour de Cassation du 12 janvier 88 et 11 octobre 89. Les lois sur le commerce : lois Hems et Burton qui interdisent le commerce avec Cuba ont t considr comme des lois de police par la jurisprudence. Loi dAmato qui prohibe les relations commerciales avec la Lybie et lIran, ce sont des lois de police. Ces lois de polices peuvent avoir un objectif de politique trangre. Rsolution des Nations Unies interdisant le commerce avec la Serbie ou lIrak : lois de police. En matire boursire, les lois de police sont trs nombreuses (voir APE et entre sur le march rglement). La jurisprudence de la CA de Paris a jug que des dispositio ns du rglement gnral de lAMF relatives aux offres publiques ont t jug comme lois de police, ds lors que loffre publique intresse le territoire franais, mme si loprateur est tranger, les rgles de lAMF sappliquent immdiatement. Loi Sarbanes-Oxley de 2002 comporte des prescriptions sur les socits cotes (bonne gouvernanceetc) imposes toutes les socits aux Etats Unis. En matire de concurrence, de contrle des changes, de monopole bancaire, de contrle des investissements trangers sont considrs comme des lois de police. Les lois de police sont difficiles cerner, volutives, il y a une instabilit des solutions jurisprudentielles. Dernier exemple : loi sur la sous-traitance du 31 Dcembre 1975, sous contrat dentreprise par lequel un MO choisit lui-mme des sous entrepreneurs pour effectuer une partie de sa mission. Cette loi a des dispositions trs favorables lgard des sous-traitants qui bnficient dune action directe en paiement contre le MO or il nexiste pas de relations contractuelles entre le MO et le sous-traitant. La question sest pose de savoir si en matire internationale le bnfice de laction directe pouvait tre considr comme loi de police ? La doctrine a t trs partage. La Cour a rpondu par la ngative dans un 1er temps et puis trs peu de temps aprs a rpondu de manire positive : Chbre Mixte, 30 Novembre 2007 et Civ 3me, 30 Janvier 2008 et 8 Avril 2008. Attendu (rsum) : la loi sur la sous traitance en ses dispositions protectrices du sous traitant est une loi de police des articles combins, article 3 du Code Civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 Juin 1980. La Cour dit que cest une loi de police, il est assez rare pour elle demployer le terme. La qualification de loi de 17

police pour la sous traitance nest que trs parcellaire, a ne vaut que pour les dispositions protectrices du sous traitant, c'est--dire essentiellement laction directe en paiement. La loi sur la sous traitance tant considr comme une loi de police, le juge vincera la loi choisie et appliquera la loi franaise. La loi sous la sous-traitance n'est considr que pour la construction d'un immeuble en France dans les arrts: il faut un rattachement avec le territoire national, tout les sous traitants sont protgs de manire identique: rattachement avec le lieu de limmeuble construire indpendamment de la situation, de la nationalit du sous traitant. B) Lapplication Lapplication de la loi de police passe par la 1re phase de qualification et par la suite une application au sens strict la situation juridique donne. 1) Par le juge tatique

a) Loi de police du for Le juge saisi a lobligation dappliquer les lois de police de son for. Dune part la loi de police fait partie intgrante du systme juridique du for et elles sont impratives. En outre, le juge na pas de possibilit de les carter sinon il serait censur pour violation de la loi. Cette solution est inconteste, elle est reconnue de manire quasi-universelle par la jurisprudence franaise, trangre, des conventions internationales (article 7 II) de la Convention de Rome : Les dispositions de la prsente convention ne pourront porter atteinte l'application des rgles de la loi du pays du juge qui rgissent imprativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat. ). b) Loi de police trangre Le juge franais est t-il oblig dappliquer les lois de police dun Etat tranger ? Et rciproquement ? Dbat trs important et anciens. Lobjection dordre technique

Comment un juge qui nest pas un fin connaisseur de tous les systmes juridiques trangers pourraient ils tre astreints appliquer un droit quil connait mal ? Les parties peuvent laider, il peut faire des recherchesetc. Lobjection dordre politique (ou philosophique)

Est-ce quil convient pour un juge de prter la main une rgle trangre quil ne connait pas dans son droit ? Le juge tatique doit il se faire lagent de la satisfaction des intrts propres dun pays tranger ? (Lequette et Ancel). En ralit, ces objections peuvent tre cartes : lobstacle technique nest pas dcisif, la loi dsigne par les parties peut contenir des parties qualifies de loi de police : pourquoi appliquer le droit un contrat sans appliquer le cur du systme juridique choisi. Deuximement possible connaissance de la loi : afidavit, certificat de coutume charge de la trouver devant le juge saisi. Lobstacle politique : il applique la loi trangre mais le juge ne se fait pas le dfenseur des intrts trangers. Il ne se fait pas lagent. En effet, il ne sagit que dintrts privs. En outre, le juge nest pas oblig dappliquer la loi de police trangre, il a un pouvoir mais pas un devoir. Lapplication dune 18

loi de police trangre ne va pas lencontre de la loi de police du for dans la plupart des cas, si elle entre en conflit avec elle, on applique la loi de police du for ou si la loi de police trangre ne trouve pas dopposition en droit du for donc on applique la loi de police trangre. 3me hypothse : la loi de police trangre existe mais dans son application, elle conduirait une violation dune valeur dordre public international franais, il devrait donc lappliquer mais dans ce cas il va vincer la loi de police trangre via lexception dordre public international. On a considr que ce type de nationalisme tait contraire la courtoisie entre Etats entre lesquels il peut y avoir une coopration. Conclusion : il y a bien une facult mais pas une obligation dappliquer la loi de police trangre. Article 7, I) de la Convention de Rome dit qu'il pourra tre donn effet la loi imprative d'un autre pays. LDIP Suisse (loi sur le droit international) : elle indique expressment que le juge Suisse peut appliquer la loi de police trangre. 2) Application par larbitre Ici le dbat est trs diffrent : larbitre international na pas de for donc pour lui toutes les lois de polices sont la fois trangres et du for et parce que cest un juge priv, il ne dpend pas dun systme juridique tatique. Larbitre se veut un juge efficace, il entend que sa sentence soit excute ou excutable par les parties, il ne peut a priori carter les lois de police en tant que tel puisquon peut considrer que lexcution de la sentence sera possible qu'elle respectera un certain nombre de lois de polices. Tendance trs gnrale favoriser lapplication par larbitre international des lois de police. Tendance appliquer au moins 3 lois de police : Loi de police applicable au fond Loi de police du lieu dexcution de la sentence La sentence peut faire lobjet dune voie de recours notamment dans le pays du sige du tribunal arbitral donc cest la loi de police de ce lieu quon doit prendre en compte

Mardi 10 Mars 2009 17H-18H Certaines sentences rendues sous lgide de la CCI ont valid ces vues : Hilmorton, 1988, Suisse, sentence rendue en Suisse mais qui a des effets en Algrie. Application de la loi de police algrienne pour refuser le paiement dune commission. Si les arbitres n'avaient pas utilis la loi de police: contrat excut=>contraire la loi de police donc pas de paiement et si le contrat n'est pas excut, pas de paiement non plus. Certaines sentences vont en sens inverse. Les jurisprudences tatiques vont dans le mme sens et la tendance est mme plus nette car certaines reconnaissent expressment au tribunal arbitral la possibilit de faire application des lois de police. France : la CA de Paris, 1993 et 1995, a admis cette possibilit. Arrt Labinal (1993) par lequel les arbitres appliquent directement les rgles tires du droit de la concurrence. Arrt 19

Matra Hachette (1995), la CA de Paris reconnait la possibilit aux arbitres dappliquer des dispositions lies aux procdures collectives Suisse : le Tribunal Fdral Suisse a une tendance plus rserv que les juges du fonds. 1992 : cette dcision a censur une sentence rendue en Suisse qui a refus de se prononcer sur la validit dun contrat au regard du droit communautaire de la concurrence. Dans cette dcision, certains y ont vu une obligation et non plus une simple facult dappliquer les lois de polices. Dautres ont dit que le Tribunal reproche aux arbitres de stre dclars incomptents, leur reproche de s'tre priv d'un pouvoir donc facult d'appliquer une loi de police, ici communautaire. USA : La Cour Suprme a par de trs nombreux arrts dit que les arbitres pouvaient faire application de lois de police. Mitsubishi/Solaire (1985) : affaire relative une lgislation antitrust. Confirmation dans une affaire American Express (1987) concernant la lgislation sur les valeurs mobilires.

III)Lmergence de la lex mercatoria Cette question est spcifique au droit du commerce international. Le dbat a t intense essentiellement partir des annes 60 et a donn lieu des positions trs tranches sur la question de savoir sil peut exister ou non un ensemble de rgles, principes, usages propres au commerce international et qui ne seraient pas tir dun droit tatique ou dun droit intertatique mais qui manerait des oprateurs eux-mmes, dune socit des marchands et qui aurait pour autant une vritable valeur juridique. Peut-il exister un droit en dehors des Etats ? Un droit spontan ? A) Une approche thorique 2 questions se sont poses : - Peut-il exister un pluralisme des sources du droit ? - Est-ce que la lex mercatoria est susceptible de constituer un ensemble juridique complet et autonome ? 1) Le pluralisme des sources Ce dbat a oppos les tenants de diffrentes doctrines : - Le positivisme lgaliste selon lequel toute rgle de droit tire son existence et sa conscration de la loi ou plus gnralement de lactivit dun Etat. Ne mriterait le titre de rgles de droit, que les rgles cres par un Etat ou plusieurs Etats, lois tatiques ou intertatiques - Le pluralisme des sources selon lequel le Droit nest pas confin une source qui serait lEtat, il ny a pas dexclusivit de la loi mais au contraire, il peut y avoir des normes provenant dautres origines, prives, non publiques. Ce dbat nest pas nouveau, il a des racines trs anciennes. Pendant longtemps, on a essay dopposer ces doctrines dun point de vue gographique : le positivisme lgaliste, socits de lEurope continentale et le pluralisme des sources, socits anglaises ou amricaines. Dun point de vue historique : le pluralisme des sources remonteraient au MA voire lAntiquit quand les Etats taient peu dvelopps. A linverse, ce pluralisme des sources cessent dexister au moment de la RF lorsque se dveloppe le culte de la loi et ds lors que le pouvoir lgislatif est consacr.

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Outre les diffrences gographique et historiques, il y a un vrai dbat : Critiques adresses au positivisme lgaliste, systme referm sur lui-mme, loin des ralits conomiques et sociales, consacre une omnipotence de lEtat alors que le rle de lEtat est dcri et le positivisme lgaliste mconnatrait les besoins de la pratique, impos par les lites et non par les oprateurs L'autre droit : jurisprudence arbitrale, usages...etc. Toutes ces rgles concourraient la cration de la lex mercatoria. Lun des grands dfenseurs de cette pense tait Berton Goldman qui a travers ses crits, dfendu lide que rien ntait choquant quant cette lex mercatoria parce que cest un retour sources, car le droit ne peut se confiner aux Etats et enfin parce quil existe bien des principes dgags par les sentences, des usages internationaux et des clauses/contrats types qui permettent de dgager des rgles internationales. Dautres professeurs se sont mus de cette prtendue reconnaissance de la lex mercatoria : Paul Lagard, cest une invention doctrinale, tout le Droit mane forcment d1 ou plusieurs Etats. On peut dire que cest sans doute aujourdhui vers la reconnaissance de la lex mercatoria que les pays se dirigent. 2) Dbat sur lensemble juridique complet et autonome Lex mercatoria : Droit autonome ? Pour certains, comme M. Lagarde, cest dj assez imaginatif de penser que la lex mercatoria existe donc il refuse que celle-ci soit un ensemble complet et autonome puisque de nombreux principes de celle-ci sont existants. Philippe Fouchard et Bruno Oppetit ont essay de dvelopper une voie moyenne qui consistait dire quil y avait une mergence, une reconnaissance progressive de cette lex mercatoria. Exemple : bonne foi, pacta sunt servanda, ces principes font partie de la lex mercatoria mais aussi des droits tatiques mais lun nempche pas lautre. Cette position est celle quon peut le plus approuver. B) Une approche technique Si on ne se satisfait pas des explications dordre thorique, on peut dire que lhypothse a t vrifi dun point de vue pratique et 2 points sont aujourdhui rsolus : - Juridicit de la lex mercatoria - Cerner et dcrire son contenu riche et vari 1) Juridicit de la lex mercatooria Cette lex mercatoria peut-elle tre qualifie de rgle de droit ? Cette lex mercatoria est indique peu ou prou comme existante dans des instruments juridiques internationaux. Exemples : article 38 des statuts de la CIJ fait rfrence au droit international, on y a vu une rfrence quasi exprs de la lex mercatoria. De mme que la Convention de Vienne de 1980 qui vise le droit international. Laccord dAlger de 1981 pass entre les Etats-Unis et lIran faisant suite la Rvolution islamique en Iran qui a donn lieu des expropriations, on a install un tribunal permanent et cet accord vise expressment la lex mercatoria dans les sources que peut utiliser le tribunal pour prendre des dcisions. Certains y ont vu le fait que la lex mercatoria existe que parce que les Etats lont reconnu, dautres font valoir que la lex mercatoria existe par elle-mme. Jurisprudence franais, annes 80, lex mercatoria est vue comme une source part entire de mme nature la loi tatique : - Socit Fougerolle, Civ 2me, 9 Novembre 1981 21

Socit Norsolor, Civ 1re, 9 Octobre 1984 Valenciana, Civ 1re, 22 Octobre 1991

Dans ces 3 affaires, la question est quasi identique : est ce quun arbitre qui applique la lex mercatoria (usages et pratiques du commerce international, autre dnomination), applique t-il des rgles de droit ? Les arbitres devaient statuer en droit de part la volont des parties, sils ont failli leur mission, la sentence est annule, sils ont appliqu des rgles de droit, la sentence est valable. Recours en annulation devant la CA de Paris. Dans ces 3 affaires, la Cour a, chaque fois considrer que les arbitres avaient bien jug en droit et que la lex mercatoria relve bien des rgles de droit. Socit Fougerolle

Les arbitres se sont rfr aux principes gnraux des obligations gnralement applicables dans le commerce international et ils nont fait que se conformer lobligation quils avaient de dfinir le droit applicable laccord conclu . Mercredi 11 Mars 2009 10H-12H - Socit Norselor Civ 1me 9 octobre 1984: Les arbitres s'taient rfr la "LM international" et s'taient fond sur les principes gnraux applicables dans le commerce international. la Cour de cassation estime que ce faisant, ils n'ont pas statuer e amiable compositeur mais en droit et on donc la sentence est applicable. - Valsenciana de Civ 1me, 22 octobre 1991. Dans cette affaire,le droit applicable a t dtermin par l'arbitre rgl "selon les seuls usages du commerce international, autrement dnomm la lex mercatoria". La Cour de cassation estime qu'en se rfrant l'ensemble des rgles du CI dgages par la pratique et ayant reu la sanction des jurisprudences nationales, l'arbitre a statu en droit ainsi qu'il en avait obligation, conformment l'acte de mission. Les commentaires de ce dernier arrt ont t disparatres. Certains y ont vu la ncessit d'une conscration par les jurisprudences nationales: donc la LM ne peut exister un dehors du droit, si elle est autorise, c'est parce que reconnue pas le droit. D'autres ont dit que c'tait une source autonome: la LM prexistait comme rgle de droit et que la jurisprudence nationale ne faisait qu'entriner cette lgislation. Il n'y a pas d'autres arrts de la Cour de cassation sur cette question. Mais sans doute, le dernier lment apport par la jurisprudence Valenciana n'tait pas ncessaire. Le dbat s'est surtout focalis par la suite sur le contenu et non sur sa juridicit. 2) Contenu riche et vari de la LM Tout les auteurs mme favorables la LM ne s'entendent pas sur son contenu: arrtes, contours et contenu ne sont pas dfinis de la mme manire: certains y font entre nombres de principes, d'autres ont une vue plus restrictives. Je ne ferais pas une liste exhaustive mais je montrerais que son contenu est riche et vari et qu'il comporte un grand nombre d'lment. Consensus sans doute pour considrer que la LM contient les usages du CI. Le code de procdure franais fait d'ailleurs rfrences ses usages de commerce: l'arbitre international applique les usages du commerce, donc premire rfrence textuelle. En dehors de cela, les usages internationaux sont des rgles obligatoires du fait de leur rptition. Cette pratique peut dans le commerce international maner de contrats types, de conditions gnrales gnralement appliques, de code d'usage. Exemple: les usages sont souvent lis une activit particulire. Dans le domaine du 22

commerce des grains, usages GAFTA sont utilisables par tous les oprateurs. De mme, usage FIDIC codifi par codification prive dans le domaine d'activit de la construction et du gnie civil. Un certains nombres de clauses contractuelles qui sont largement utilises et notamment dont les oprateurs eux-mmes ont fix le rgime. A travers usage, pratique rpt non dans un secteur mais dans tout domaine. Par exemple, clause de hard chip qui a t considre comme tant cre par les oprateurs du CI, son rgime a t pose par les oprateurs: elle consiste en cas de bouleversement des circonstances qui ont prsid a conclusion du contrat, alors il y a une obligation de rengociation pour les parties de ce contrat. Ce sera dans les contrats long terme, le changement est dfini par le contrat (politique, gographique, conomique). Cette loi est parfaitement connue par tous les oprateurs. On a encore la clause de force majeure, non dfinie comme en droit interne o il faut trois conditions cumulative: imprvisibles, irrsistibles et extrieur. En CI, cette clause peut prvoir une ou deux ou trois de ces conditions. Le deuxime lment est que les oprateurs ont fix le rgime de la clause de force majeur, ce n'est pas un effet libratoire ou extinctif comme ne droit franais, c'est un effet suspensif. L'obligation n'est pas teinte mais suspendu dans son excution, durant le moment o la condition est remplie. Contrat type: contrat de construction de l'usine cl en main. On peut citer encore d'autres lments comme en matire de crdit documentaire, qui est surtout un instrument de paiement dans les ventes internationales. Sur ce crdit, il y a eu une codification prive par la CCI qui a codifi les rgles et usances u: cela s'applique quelque soit les oprateurs, mme si les oprateurs n'y ont pas fait rfrences. Les principes gnraux peuvent tre dgags parmi plusieurs sources: parmi les sentences arbitrales, c'est souvent le cas, ce peut tre des principes gnraux rsultant de codification prive comme principe unidroit du CI. Des sentences arbitrales qui rptaient un principe pouvaient constituer une sorte de jurisprudence arbitrale alors mme qu'il n'y a pas d'autorit de rgulation. Ces principes sont considrs comme tant des PDG du commerce international. En toutes matires, des sentences arbitrales ont dgags le principe de souverainet des Etats en matire de gestion des richesses naturelles. Dans le mme temps, elles ont considr que si l'Etat pouvait nationaliser ou s'approprier l'exploitation de ces richesses, il y avait corrlativement un droit pour les entreprises exploitantes d'tre indemnis de manire quitable et dans un dlai raisonnable, ce fut le cas pour des expulsions ptrolires, notamment en Libye. Principe galement de responsabilit, responsabilit pour faute qui n'est pas loign de 1382 ou principe de l'enrichissement sans cause. En matire contractuelle de nombreux PGD ont t dgag: par exemple pacta sunt servenda. Ce principe de l'effet obligatoire est li au respect de la parole donn, la loyaut des affaires, la loi applicable au fonds, c'est l'un des principes les mieux reus. Idem pour le principe de bonne foi maintes foi relis la LM comme ces succdans: principe d'interdiction de se contredire au dtriment d'autrui. De mme, le principe d'estoppel qui a t traduit en franais comme ce principe d'interdiction de se contredire au dtriment d'autrui. Egalement, le principe de minimisation des dommages qui est port par un grand nombre de sentences internationale: les oprateurs pour obtenir rparation d'un prjudice sont obligs de minimiser le dommage dont ils sont victimes de la part de leur cocontractant. cela obligera le cocontractant prendre des mesures conservatoires pour viter la propagation du dommage, pour ensuite se voir rembourser ses frais. Ces principes sont peu ou prou connu en droit tatique. Cela n'empche pas qu'ils ont t dgags en droit international indpendamment de toute rfrence une rgle tatique. Certains auteurs y font rentrer des conventions internationales, ce qui me semble un non sens car c'est l'archtype mme d'un droit tatique. On peut encore viser 'autres lments: il suffirait de considrer que ces usages, clauses et pratiques contractuelles rptes se forme un ensemble cohrent.

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PREMIERE PARTIE : Les oprateurs du commerce international Propos liminaires: Les oprateurs du CI peuvent tre dfinis comme les personnes au sens large qui vont intervenir dans le CI pour raliser des oprations. On les oppose aux rgulateurs qui sont chargs de fixer des rgles. Les oprateurs sont ceux qui commercent, qui distribue. Si les oprateurs sont varis, deux lments doivent tre prciss. Il existe peu dans le CI de personne physique: pour des raisons de synergie, sociale, capacit financire=>on aurait souvent des socits, le plus souvent sous forme de socits de capitaux. Si ces socits sont frquentes, elles sont rarement isoles et la notion de groupe est marquante en CI. Le CI vise principalement les groupes de socits selon certains. Si on ne peut dire cela, on remarque cependant qu'ils occupent une place prdominante. De plus en plus et partir de mi-20me, les Etats ont ajout leur rle de rgulateur un rle d'oprateurs. Donc, les Etats ont la double casquette. Ce mlange des genres entre celui qui fixe les rgles et ralise des oprations, on a pu dire que c'tait une spcificit de l'Etat. On peut nuancer le propos en disant que les oprateurs privs, dans leur ensemble ont cette double casquette car ils peuvent, collectivement, par le biais de la LM, fixer des rgles. Si on tudie les socits et les Etats, il ne faut pas croire qu'il n'y a pas d'interactions entre les notions. Matire poreuse: l'Etat intervient dans les capitaux de socits, socit d'conomique mixte. Souvent, pour l'exploitation des ressources naturelles, on cre des socits communes entre un Etat (propritaire du sol le plus souvent) et oprateur priv qui apporte le savoir fait, les capitaux, la technique: il y aura un partage des bnfices entre l'Etat concdant et l'oprateur priv, gnralement concessionnaire. Ces formes de collaboration sont diverses: elles peuvent intervenir sous forme de contrats mais beaucoup plus souvent sous la forme de socits communes ou encore souvent de joint-benters qui sont une spcificit du CI. Questions intressante mais complexit juridique: une joint-benter peut tre sous forme socitaire mais pas seulement. Chapitre 1: Les socits Sur le plan international, les socits ont soulev de trs importants et nombreux problmes: au regard du droit du CI. Beaucoup de doctrine, de questions pratiques et leur place prpondrante parmi les oprateurs ont fait que ces questions ont occup une grande place. On peut classer ces dveloppements selon 3 classes: 3 sections Section I : Les socits prises isolment Les socits peuvent revtir n'importe quelle forme civile ou commerciale, de capitaux ou de personne, publique ou prive, constitue dans n'importe quel pays et relev de n'importe quelle loi donc grande plasticit de ces socits. La question principale est de savoir comment les rgir, y a t il des rgles communes, doit on les contrler partir seulement de rgles locales? Est il cohrent de rattacher les socits un Etat en particuliers. Si les dbats ont t nombreux, ils ont t confus pendant plusieurs dcennies mais

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aujourd'hui, c'est plus clair. On a longtemps confondu nationalit et loi applicable, enfin reconnaissance et exercice des socits trangres. I) La nationalit des socits Cette question a t longtemps controverse. A) Admission de la notion Cette notion a t controverse car sur le principe mme, la doctrine s'est oppose. La controverse est ne au dbut du 20me mais la question n'tait pas nouvelle, arrt du dbut 19me. Cela naissait gnralement de conflits arms: socit ennemie...Avec la mondialisation, cette question a pris une tournure plus importante. En France, on s'est focalis sur la question de l'existence d'une nationalit des socits. La controverse est ne notamment d'un article critique de Niboyer: existe-t- il une nationalit des socits. Il y rpond de manire ngative. Peu aprs, Lon Mazeaud lui rpond ds 1928 par un article " de la nationalit des socits" qui reconnat la ncessit et l'existence. arguments contre la nationalit: batterie d'arguments qui peuvent tre aujourd'hui relativiss. Le premier argument, plus ou moins sociologique. On ne compte pas les socits dans la population d'un pays. Plus srieux, le deuxime argument consiste dire qu'il n'y a aucune disposition lgale qui porte sur la nationalit des socits et qui permet l'acquisition et la reconnaissance de nationalit: on est en prsence d'un vide lgislatif. Troisime argument, la PM serait une fiction, comment ajouter une fiction sur une fiction: la socit ne peut voter, pas de service militaire, pas de reconduite la frontire donc tout ce qui intresse les personnes physiques quand la nationalit est inapplicable. Plus intressant, la nationalit ne peut exister car la socit est un contrat de droit priv et que la nationalit est publique: l'Etat attribue la nationalit et ce n'est pas une socit qui se l'attribue. Comment un fondateur pourrait il s'attribuer la nationalit. Enfin, l'anthropomorphisme a des limites on ne peut remplir dans les considrations telles que droit du sol ou droit du sang. De plus, pas de liens affectifs entre une socit et un Etat, ce serait un oprateur dnu de chair et de sang qui ne peut vibrer pour un Etat, un pays

arguments pour : S'il n'y a pas de principe gnral dans la loi, ce n'est pas dcisif=>certaines rglementations trangres l'on rglement. De plus, on tente de rejeter le positivisme lgaliste donc il peut y avoir droit sans Etat. De plus, aujourd'hui, multiplicit des textes qui portent sur la nationalit: changement de nationalit, textes spciaux en matire de presse, de navire, armement. Ds lors que la nationalit est reconnue, qu'elle se fonde sur la fiction ou non, une PM peut avoir une nationalit. La nationalit est un attribut au mme sens qu'un sige social, que des droits. La thorie de la fiction en droit franais a de nombreux temprament, nombreuses victoires de la thorie de la ralit donc au final, la France est 25

favorable une thorie mixte. Les socits participent la vie d'un pays(emplois, PIB...etc), donc considrer qu'elles ne participent pas la vie conomique et sociale est un non sens. De plus, on peut penser que la nationalit est utile: pour contrler une socit, il faut utiliser ce critre: un Etat pourra tre considr comme riche en fonction des socits qui ont leur nationalit: selon le sol ou selon leur parent, nationalit des actionnaires majoritaires ou dirigeants donc critre proches des critres dgages pour le PP. Donc, pas d'incompatibilit entre la notion de nationalit et la notion de socit. Enfin, argument pragmatique, la nationalit des socits s'est impose car de nombreux intrts pratiques en jeu. C'est donc une voie de pragmatisme qui a t choisie, la majorit de la doctrine accepte la notion sans rserve. Certains ont utilis la terminologie d'allgeance. Diffrents lments de rponse sont peu dvelopp dans les ouvrages ce qui est le signe d'une acceptation B) Les intrts de la dtermination On peut dire que ces intrts ont vari dans le temps: relativiss ou essors considrable du fait du temps Le premier est un faux intrt, mcanisme de confusion. Certains auteurs avaient dit que cela servait dterminer le droit applicable: combien d'actionnaire, nationalit du dirigeant: tout ce qui peut rgir la constitution et rgime de la socit. C'est sans doute aujourd'hui totalement faux: aucun intrt passer par la nationalit pour dterminer la loi commerciale. On ne trouve plus cet argument dans les ouvrages de DCI. La Cour de cassation a abandonn sa notion de la loi Le deuxime intrt est rel mais varie au gr des poques: mesures rserv pour les nationaux: pour en connatre l'application, il faut connatre la nationalit, comme ces mesures s'appliquent au PP et PM, il faut dterminer la nationalit. Pendant longtemps, le systme des baux commerciaux a t rserv dans le dcret loi de 53 aux nationaux. Pour qu'une socit ait droit au renouvellement de son bail commercial il faut savoir si elle est franaise ou trangre. Ces lments sont en recul pour deux raisons: =>La premire est qu'on a de plus en plu des mesures qui ont t tendu tout les ressortissants de l'UE sans discrimination. Or, si l'Europe est 6, cela n'intresse pas grand monde, aujourd'hui, recul pratique de l'intrt. =>De plus, on verra que les Etats sont souvent tax de protectionnisme voire de nationalisme s'ils rservent des mesures leur nationaux. Cest considr comme non politiquement correct. On en trouve trace dans l'arrt: Com SHEll Berre 1972. Mesure en tant de guerre: dbat sur des mesures de squestres, de nationalisation lorsque des socits ont t considrs comme lies l'Etat ennemis. Ces question existent dans de nombreux pays et sont rsolu par la notion de nationalit: certaines mesures spciales pourraient s'appliquer aux socits ennemis: nombreuses traces en France aprs WWII. Autre intrt important: application d'un trait un ressortissant: la nationalit s'impose pour savoir quel ressortissant peut revendiquer l'application d'un trait dont l'Etat dont elle a la nationalit est signataire. Cela est d'autant plus important qu'il y a une multiplication des conventions bilatrales. Pour la seule matire de protection des investissements: plus de 2500. Pour invoquer une convention USA-France, il faut tre franais ou amricain donc en possder la nationalit. On peut citer des conventions sur les jugements, sur l'excution de sentence arbitrale. 26

Autre intrt: question de la nationalit des trangers, et notamment la reconnaissance et l'exercice de l'activit des socits trangres: pour que la question se pose, il faut reconnatre la nationalit trangre. Contrle des activits par une socit trangres. On peut signaler comme intrt relativement important la question de la protection diplomatique. En effet, cette question de la protection diplomatique des socits est de premier plan, projet de convention des nations unis de 2006. Pour les privatistes, certains y voit une question de second rang, l'arbitrage Cirdi s'est tellement dvelopp que la protection diplomatique est de moins en moins ncessaire. Un Etat ne protge que ses nationaux. Cela suppose donc en matire de socit que l'Etat dtermine qui est son national. Par exemple, une socit se voit geler ses comptes=>l'Etat va agir si c'est un national. La CIJ est intervenu deux reprises sur des questions intressantes pour dterminer quels taient les critres de dtermination: CIJ Affaire Barcelona Traction 5 fvrier 1970 et CIJ 20 juillet 89 affaire Electronica Ciboula C) Critres de dtermination de la nationalit Cette question est une question phare car une fois admise la notion et ses intrts multiples, il faut savoir comment dterminer la nationalit. Le dbat repose sur diffrentes question: peut on avoir un critre unique ou une pluralit de critre: critre simple ou faisceau de critre. Le droit franais s'est orient vers une thorie relativement complexe qui met en avant le critre du sige social tout en ayant souvent l'application du critre du contrle. En analysant le droit positif, foss net entre critres textuels et critres de la jurisprudence. A l'intrieur d'un mme systme juridique, des critres distincts vont permettre de reconnatre ou non la nationalit d'une socit. On aura alors forcment un impressionnisme juridique, une espce de flou, de point de contact dans la mesure o la socit peut avoir suivant les dispositions en cause, la nationalit de tel ou tel Etat. 1) La jurisprudence Solution du droit positif : Je laisse de ct la jurisprudence ancienne qui a tent de mettre en place le critre du contrle qui rattache le critre de la nationalit de la socit la nationalit des personnes qui la contrle. C'est un critre complexe car qui contrle la socit: fondateur, actionnaire majoritaire, dirigeants. Quels sont les critres du contrle: de fait, de droit, en capital, en vote...Surtout, c'est un critre changeant, par cession de contrle, convention de vote, action de concert donc cette notion est fuyante mais elle a l'avantage d'tre une notion d'ordre conomique c'est--dire qui colle la ralit.

La jurisprudence actuelle a essay de statuer. Tribunal des Conflits Mauol Arona et compagnie 23 novembre 1959 Arrt du Tribunal des conflits pour dterminer la comptence de l'ordre administratif ou judiciaire, TC Mayol Arbona et Cie concernait une convention fiscale Franco espagnole en date du 23 novembre 1959=>elle claire pour la premire fois de manire nette la position du droit franais. =>Cette dcision indique qu'il n'y a pas d'action en reconnaissance de la nationalit des socits, la question doit se poser dans le cadre d'un litige, d'une question juridique devant les tribunaux. 27

=>Cette dcision indique galement que suivant les dcisions en cause, la nationalit peut tre dcid par les tribunaux administratifs ou judiciaires: tout dpend de la question souleve: question de droit public ou de droit priv. =>Enfin, la dcision indique que cette question n'est traite par aucun texte"considrant que la nationalit n'est dfinie par aucun texte gnral, qu'elle ne peut tre dtermine qu'au regard de dispositions lgislatives ou rglementaires dont l'application ou la non application la socit intress dpend du point de savoir si celle-ci est ou n'est pas franaise". La formulation est ambigu car aucun critre n'est dgag: cela dpend des textes dont l'application ou non l'intress et cela dpend du point de savoir si la socit est ou non franaise, c'est--dire qu'il n'y aura aucune ligne de conduite gnrale: les tribunaux dtermineront au gr des espces la nationalit. On peut donc craindre une vritable casuistique jurisprudentielle donc relative inscurit juridique.

Or prcisment, les efforts de la Cour de cassation et du CE ont tent de fixer des critres. Cass 1re civile CCRMA 30 mars 1971: critre du sige social Tout d'abord, affaire CCRMA en date du 30 mars 1971 Cass 1re civile: nationalit du socit dans le contexte de la dcolonisation et accs l'indpendance du territoire algrien: les socits constitues avant l'accs l'indpendance sont considres comme franaise ou sont devenues des socits algrienne: intrt politique et conomique (basculement d'une conomie dans un pays ou un autre). Critre du sige social. La Cour pose ce critre et l'carte au cas particuliers. "Mais attendu que si en principe, la nationalit d'une socit se dtermine par la situation de son sige social, pareil critre cesse d'avoir application lorsque le territoire sur lequel est tabli ce sige social tant pass sous une souverainet trangre, les personnes qui ont le pouvoir de la socits et organes sociaux tabli conformment au pacte social ont dcid de transfrer dans le pays auquel ils sont rattachs le sige de la socit afin qu'elle conserve sa nationalit et continue d'tre soumise la loi qui la rgissait. 2 commentaires: =>on a indiqu que cette solution est particulire car pose un principe pour y ajouter immdiatement une exception: critre du contrle Donc, ds qu'on a une dcision importante, la Cour de cassation pose un principe et apporte une exception, c'est donc que la matire est dlicate cerner: quand joue le principe et quand joue l'exception=>quelles sont les autres exceptions? =>On peut souligner peut tre que ce faisant, la Cour de cassation a annonc un principe, une possible exception, et par cette exception, un retour au principe. La Cour indique que pareil critre cesse d'avoir application donc exception. Mais en ralit, on remarque que la nationalit est conserve parce qu'il y a eu transfert de sige social. Donc conscration du critre du sige social. Par la suite, diffrents arrts avec position ambigu. 8 fvrier 72 Socit Shell Berre et arrt Socit Oversis Apeco de 1972 et enfin 10 mars 76 Socit Shell franaise =>critre du sige social mais mlange avec d'autres donc faisceau de critre. Arrt Socit Shell Berre arrt du 8 fvrier 72, la question se posait de savoir si la filiale installe en France du groupe Shell pouvait avoir droit au renouvellement du bail commercial. La Cour de cassation dit "que cette socit possde son sige social, ses tablissements principaux, sa direction et son exploitation en France et est soumise aux lois franaises"=> faisceau de critre. 28

Idem pour Appeco de 72(faisceau de critres) o le critre du sige social n'est mme pas le premier critre nonce sur l'application d'une convention avec la Suisse. Cour de cassation AP 21 dcembre 90 Socit Roval: La question intresse une convention fiscale franco-helvtique: la socit peut elle en bnficier: "attendu que le rattachement l'Etat...n'est autre que la nationalit, laquelle rsulte en principe de la localisation de son sige rel dfini comme le sige de la direction effective et prsum par le sige statutaire". Il y a une raffirmation de la primaut du sige social et la Cour y introduit la distinction entre un sige rel et un sige statutaire. Un sige social est obligatoirement dfini par les statuts (sige social ou quivalent)=>ce sige social a t dfini en jurisprudence comme tant le centre, le lieu de direction et administrations des affaires. Pour des raisons diverses, il arrive que cela ne corresponde pas la ralit. Donc, la Cour de cassation prend position en faveur du sige rel. =>On peut y voir une approche fonctionnelle de la nationalit: en fonction des intrts en cause donc une socit peut avoir plusieurs nationalit ou des nationalis diffrentes selon la question pose. Donc, si la jurisprudence avait tendance privilgier le sige social, des textes particuliers ont eu tendance ne viser que le critre du contrle. En fait, les textes franais se sont tous orient sur ce critre du contrle. Mardi 17 Mars 2009 17H-19H 2) Droit international Le critre du sige social est un critre reconnu par la CIJ en matire diplomatique dans une affaire qui intressait la protection diplomatique des socits. Chaque Etat peut dfendre par la voir diplomatique ses propres nationaux. La question se pose en matire de socit lorsque prcisment, lorsquune socit fait lobjet de nationalisations, de gels de ses avoirs, elle peut faire appel son Etat pour mettre en jeu la protection diplomatique : Barcelona Traction, 1970 et 1989 Electronica Sicula. Dans la 1re affaire en 1970, elle va retenir les juristes pendant une 30 aine dannes, il sagit dune socit implante au Canada mais qui a obtenu un contrat dlectrification pour la Catalogne. A lpoque la socit fait APE et a de nombreux actionnaires trangers. Elle met galement des obligations. Socit qui par son capital et ses fonds propres sont dorigines internationaux or elle ne peut rembourser ses obligations suite un problme de rglement des changes espagnols do la faillite donc quels sont les Etats qui vont pouvoir protger les intrts en jeu ? Beaucoup dEtats sont appels la rescousse. La CIJ pose 2 solutions : seul un Etat peut mettre en uvre la protection diplomatique, celle-ci ne se partage pas donc seul lEtat dont la socit est nationale peut faire jouer la protection diplomatique. La CIJ dcide que la socit a la nationalit Canadienne donc seul lEtat Canadien peut lui apporter la protection diplomatique. 2me solution : pour dterminer la nationalit de la socit, la CIJ sen tient au critre du sige social. Dans la 2me affaire en 1989, laffaire est moins importante, il sagit dune filiale 99,9% dun grand groupe Amricain dont lactivit a t immatricule en Sicile. Cette socit connait des difficults financires, les autorits locales dcident de la mettre en faillite et dattribuer ses actifs des socits locales italiennes. Do : lactionnaire Amricain nest pas content, il se considre spoli et demande lEtat amricain dinvoquer la protection diplomatique. Si on applique Barcelona Traction, en vertu du critre du sige social, la socit est italienne donc seule lItalie pourrait revendiquer la protection diplomatique mais la CIJ dans cette affaire indique que lEtat amricain est recevable agir sur le terrain de la protection des intrts nationaux (actionnaires). 29

3 types de problme : 1) Protection du national mais au-del il peut y avoir une protection de lactionnaire majoritaire 2) La protection diplomatique peut tre exerce par plusieurs Etats, il y a une dichotomie entre la personne morale et ses actionnaires 3) Quelles sont les limites cette solution dans la mesure o ici il ny avait quune seule participation quasi-intgrale, quen serait-il en cas dparpillement des actionnaires ? La question de la protection diplomatique est peu utilise en pratique mme si elle est importante en thorie car les Etats ont recours des arbitrages de type CIRDI entre un Etat et un investisseur. Larbitrage CIRDI a t mis en place par la Convention de Washington en 1965. Mme en droit franais, le critre du sige social nest pas exclusif, il a aussi t utilis le critre du contrle en matire daronef, de presse, de navires, de casinos, daudiovisuelle ou de Aucune personne ne peut dtenir plus de de nationalit trangre ne peut dtenir plus de 20% du capital ou droit de vote d'une socit titulaire d'une autorisation pour un service de radio ou de tlvision. Est considre comme personne de nationalit trangre, toute personne physique de nationalit trangre mais plutt toute socit dont la majorit du capital nest pas dtenue directement ou indirectement par des personnes physiques ou morales de nationalit franaise. Cest le type mme de disposition quon retrouve dans la lgislation qui vince le critre du sige social au profit de celui de contrle. Est considr comme personne de nationalit trangre pour l'application du prsent article: donc c'est une dfinition contingente, qui pourra tre diffrente dans la mme loi pour un autre article. Il peut y avoir plusieurs nationalit pour une mme socit selon les questions en cause donc rien n'a chang depuis la dcision du TC. Tableau complexe dress par le droit franaiscela confirme bien les vues du tribunal des conflits, ces critres entranent une inscurit juridique, on peut y voir une approche trs fonctionnelle de la nationalit des socits (voir dbat sur lapproche fonctionnelle pour les personnes physiques en DIP). La plupart du temps, lorsque la question de la nationalit a t pose la jurisprudence, bien souvent elle a purement et simplement t muette sur la question sur la notion de groupe de socit. Est ce que cela veut dire qu'il n'y a pas de nationalit de groupe, que l'appartenance un groupe n'emporte aucune consquence.

II) La loi applicable aux socits A) La dtermination de la loi applicable Cette loi applicable est dite lex societatis. Cette question a souvent soulev des difficults car on la confondait avec la question de la nationalit des socits. 1) La distinction entre loi applicable et nationalit des socits Il est arriv parfois que la doctrine et la jurisprudence confonde ces 2 questions. La confusion existe et pourtant elle ne devrait pas exister. La Cour a trs souvent utilis une formulation ambige ou une mthode particulire, dans de nombreux arrts, la Cour a utilis la terminologie de loi nationale de la socit mais plus encore des jurisprudences antrieures ont utilis le terme de loi nationale mais quil fallait au pralable dterminer cette nationalit. Il y avait donc un dtour pour dterminer la loi applicable, cest une question de mthodologie et non de terminologie. Ce dtour est regrettable et on 30

peut penser quil naurait pas du exister. La confusion est intervenue parce quen droit franais, cest le mme critre du rattachement qui a permis de dsigner la loi applicable et la nationalit. Cest le critre du sige social qui sert aux 2 termes. Le critre du sige social nest pas le mme en matire de nationalit, surtout la loi applicable et la nationalit peuvent se distinguer un triple point de vue : - La loi applicable vise la question des conflits de loi alors que la question de la nationalit des socits se rattache la question des trangers et de la nationalit - La loi applicable intresse essentiellement la question de lexercice de leurs droits par les socits donc les questions de capacit dexercice, linverse, la nationalit des socits sintresse la jouissance des droits par les socits et est lie la question de capacit de jouissance - La loi applicable sintresse essentiellement aux structures des socits, leur organisation, leur fonctionnement, la nationalit en revanche sintresse principalement leur activit or activit et structure ne peuvent se confondre La loi applicable aux socits sintresse la structure, aux conflits de loi et la jouissance des droits. 2) La dsignation de la loi applicable au sens strict

Critre unique et textuel quest le critre du sige social. Article 1837 du Code Civil pour les socits civiles et L 210-3 du Code de Commerce pour les socits commerciales. Articles identiques. Alors que la nationalit n'avait pas de texte, la loi applicable en a un (c'est un autre critre de distinction). Toute socit dont le sige est situe sur le territoire franais est soumise aux dispositions de la loi franaise . Les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la socit, si le sige social rel est situ en un autre lieu . Le critre pos est celui du sige social, ce critre a t bilatralis. Ce texte pose une vritable rgle de conflit. Elle est bilatrale, neutre et vise une loi sans s'intresser son contenu. La jurisprudence franaise ne se dparti pas de cette solution: loi franaise si sige social en France et trangre si sige l'tranger. Il faut considrer que ce critre su sige social nest pas ncessairement le seul critre existant dans lensemble des pays du monde, ils se sparent en 2 systmes distincts : des pays qui prnent le systme du sige social, dautres qui prnent lincorporation. Le texte est trs obscur dans son 2me alina : il indique une distinction entre un sige social et un sige social rel. Si ce texte est obscur, il semblerait que le 2me alina vise les tiers de bonne foi contre une fraude de la socit. Cest donc une rgle de protection des tiers, ils peuvent le faire. Cette interprtation est analogue celle quon trouve en matire de simulation en droit priv : L'acte apparent, c'est un sige social statutaire. La contre lettre ce serait ici le sige social rel o s'exercerait en ralit les dcisions. La question intresse ici les tiers : quid des associs ? Sont ils vritablement des tiers ? B) Le domaine de la loi applicable Il na pas t dfinit par les textes. On peut donc comprendre quil sagit dune question tranche par la doctrine et par la jurisprudence. La doctrine a trs tt estime que le domine dapplication tait trs large, comprenant les questions relatives la constitution, lorganisation, le fonctionnement, la dissolution et la liquidation de la socit.

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La jurisprudence a tard se prononcer sur ces points, on sest content dun arrt de CA des annes 60. Depuis, la jurisprudence sest prononce frquemment sur la question des pouvoirs des dirigeants sociaux. Cette lex societatis peut tre affine quant son domaine dapplication : - La lex sociatatis sattache dfinir les rapports de la socit et de ses membres - Elle intresse la constitution, le fonctionnement et la dissolution des socits - Question du pouvoir des dirigeants sociaux - La lex societatis est en principe extrieur aux questions relatives aux cessions de droit sociaux Mercredi 18 Mars 2009 10H-12H 1) Les rapports de la socit et de ses membres =>Cette question est relativement bien traite en doctrine et en jurisprudence et a donn lieu aux premiers arrts dont CA Paris 1966 Compagnie Seine qui intresse une convention passe entre la socit et son dirigeant. La CA indique que pour savoir qu'elle est la loi qui rgit la possibilit ou non de conclure une convention rglemente, il faut interroger la lex societatis. La jurisprudence a entrin ses premires vues par la suite. Donc l'arrt Compagnie d'alimentation saine. =>Par la suite, la jurisprudence a confirm cet arrt et la Cour de cassation est intervenue dan les 70's, 72 notamment dans plusieurs affaires Royal Shell pour dire que la relation de la socit et de ses membres, notamment associs et actionnaires relevaient de la lex societatis. =>Elle avait indiqu que la qualit d'associ dans son acquisition, sa transmission ou sa perte relvent de la lex societatis. =>Enfin, dans l'affaire de la banque ottomane, la CA Paris dans un arrt de 1984 a indiqu galement que relevait de la lex societatis la question relative au droit l'information des actionnaires et obligation pour la socit de dlivrer un certain nombre d'informations pour ces personnes. On peut dire dans l'ensemble que tout ce qui fait le contrat de socit, tout ce qui permet une personne d'tablir des liens avec la socit fait partie de la lex societatis. 2) La constitution, le fonctionnement et la dissolution de la socit Toutes ces questions relvent de la lex societatis. Nombre min d'actionnaire, reprsentants...etc. Arrt de la banque ottomane, CA Paris 1965 qui pose cette solution. Echappe les questions en matire de faillite. C'est alors une autre loi qui a vocation intervenir: la loi de faillite ou la lex concursus, loi du concours. 3) La question controverse du pouvoir des dirigeants Cette question a soulev une jurisprudence extrmement abondante avec plus d'une dizaine d'arrts de la seule Cour de cassation, ce qui est remarquable pour une matire sans trop de jurisprudence, sur la question du pouvoir des dirigeants sociaux. Le domaine de la lex societatis comprend-il galement la dtermination du pouvoir des dirigeants sociaux?

Deux approches : Premire approche: la premire consiste dire que les pouvoirs des dirigeants sociaux sont ncessairement l'organisation de la socit donc doit relever de la lex societatis. C'est une solution 32

simple et raisonnable. Deuxime approche: Dans une autre approche, on peut considrer que les pouvoirs sont lis en grande partie des relations extrieures de la socit, relations de la socit avec des tiers: ils intressent moins l'organisation et le fonctionnement que la conclusion d'actes juridiques avec les tiers; on comprend que les tiers soient intresss la question et que la lex societatis n'apparat pas systmatiquement applicable.

Quelle est la solution? La Cour de cassation est intervenue ds le 21 dcembre 1987, puis litanie d'arrts. Arrt 21 dcembre 1987: lettre d'intention Dans le premier arrt, la question est de savoir si un dirigeant social peut mettre une lettre d'intention et au regard de quelle loi, relve-t-il de la lex societatis ou d'une autre loi. La Cour de cassation dfinie la lettre d'intention et son rgime, sur le second moyen, elle dit que les pouvoirs des dirigeants sociaux relvent de la loi nationale de la socit. "et alors que l'apprciation des pouvoirs des dirigeants de la socit relve de la loi nationale de cette socit". Litanie d'arrt : Par la suite, de nombreux arrts confirment et on peut dire que la plupart des arrts interviennent dans le domaine des garanties c'est--dire garanties donnes par la socit un tiers: lettre d'intention, cautionnement et hypothques. La question est la suivante: la Cour a affirm la solution, le seul changement est smantique partir de 92 o la Cour abandonne la loi nationale de la socit pour dire loi de la socit. Mis part ce changement terminologique, la Cour de cassation ne s'est jamais dparti de cette solution. On s'aperoit que si la Cour de cassation continue affirmer cette solution, c'est qu'elle est toujours saisi du problme donc toujours des arrts donc la solution n'est toujours pas bien reu. Les critiques : =>Inconvnients pratiques : Certains plaideurs pensent que la cour pourrait changer de jurisprudence et va changer d'avis. Donc, en quoi cette solution est elle critiquable. La doctrine est divise, certains trouvent la solution normale mais d'autres la trouvent critiquable. On peut en effet lui reprocher, moins en ce qui concerne les bases/fondements de la solution car le pouvoir est considr comme une relation interne, mais sur les inconvnients: solution complexe mettre en uvre. Utilisation de la rgle de conflit donc procdure longue et complexe: Il y a encore une utilisation de la rgle de conflit alors que le tiers est souvent d'une nationalit autre que le droit ou la loi en question et donc, l o il faudrait faciliter et rapidit des solutions, il faudrait pouvoir dterminer la loi applicable par un critre de rattachement. =>Loi du dirigeant et loi du contrat de garantie: La deuxime remarque est de dire que le tiers, dans toutes ces affaire, il s'est entendu pour soumettre le contrat de garantie une loi particulire, or la lex societatis n'est pas ncessairement la mme que la loi de la garantie, il faudrait donc multiplier la loi applicable: loi du dirigeant et loi de la garantie. =>Inscurit juridique: Troisime remarque, ce systme est non seulement complexe mais entrane une inscurit juridique: tait en jeu une question de garantie. C'est donc que la fonction premire du contrat tait de garantir un contrat, son profit, donc en exigeant la lex societatis, on considre le plus 33

souvent que les garanties ne sont pas valablement donn: si l'acte doit tre conforme la lex societatis, il est fort parier que l'acte ne suit pas ses prescriptions. ce n'a pas manqu dans un nombre d'arrts, les garanties sont considres comme illicitement donnes car ne respectent pas la lex societatis. Donc, non seulement le crancier n'est pas protg, cela l'oblige effectuer une recherche et connatre le contenu de cette loi. Mais la socit apparat ncessairement de mauvaise foi: si elle s'tait enquise des conditions de sa propre loi, elle les aurait remplies: si elle ne l'a pas fait=>la solution fait la part belle la mauvaise foi et loin de rassurer les cranciers, elle jette le doute sur les socits franaises. Consquences: Donc, problme morale, politique et conomique car si on se mfie des socits franaises, cela aura des effets conomiques pervers. La Cour de cassation n'a jamais accept de tempraments ou solutions autres.

Proposition alternatives : Quels auraient pu tre les solutions ou les tempraments? =>Certains auteurs ont voqu la responsabilit du dirigeant. La Cour de cassation ne reconnat la responsabilit qu'en cas de faute dtachable et la Cour a rejet une telle faute pour les garanties. =>Principe de bonne foi: On a alors invoqu le principe de bonne foi dans les relations internationales: principe qui existe dans tout les pays du monde, applicable en droit du commerce international. Aucun cho en jurisprudence, du moins pour la Cour de cassation. =>On a invoqu le principe d'estopel ou principe d'interdiction de se contredire au dtriment d'autrui: la socit invoque le contrat et la li alors qu'elle n'a pas suivi la loi. =>Tout cela n'a pas t suivi par la Cour de cassation. =>Rgle matrielle: On a pu aller plus loin et demander l'instauration d'une rgle matrielle qui pourrait prendre diffrentes colorations, diffrents contenus: la rgle de l'apparence: si apparemment, le dirigeant avait le pouvoir, c'est bon indpendamment de la rgle de conflit. Ne pourrait-on pas dire galement: un dirigeant engage la socit dans les contrats qu'il conclut en son nom. Ce n'est pas au tiers de vrifier et d'interroger. Deux remarques: sur cette rgle matrielle, d'un point de vue mthodologique, on pourrait dire que s'il y a une rgle matrielle, elle s'applique substantiellement et n'est pas un correctif une application d'une rgle de conflit juge non souhaitable. Le correctif, ce serait une exception d'ordre public international. Cette rgle, on y est all dans l'arbitrage: la CA de Paris, a reconnu dans un certain nombre d'arrts reconnat une rgle matrielle mme si elle ne le dit pas expressment en 85 puis 93 et 05: la socit est engage par la signature de son dirigeant. Elle invoque un certain nombre de significations: elle invoque l'apparence, la bonne foi. Donc, si un dirigeant signe une convention internationale, il ne pourra pas invoquer les prescriptions de la lex societatis pour se dgager de cette convention d'arbitrage. =>La solution n'a pas t entrin par la Cour de cassation mais c'est une solution bien reu de manire internationale car cela scurise les conventions internationales. On peut donc considrer en dfinitive qu'il y a une salve de critiques sur les dcisions de la Cour de cassation. En matire de garantie, on ne peut pas oublier non plus les constants changements de jurisprudence de la Cour de cassation. Sur le seul terrain de la lettre d'intention, la Cour de cassation a 34

vari considrablement: obligation de payer de moyen de rsultat=>comment assurer la validit de la lettre d'intention si la nature mme de la lettre d'intention est constamment modifie en jurisprudence alors que les changements de jurisprudence sont rtroactifs. Ou bien la solution pour l'arbitrage est catastrophique et on la supprime, ou bien en considre que c'est la bonne solution et il faut l'tendre. Rcapitulatif des solutions : Premire approche: lex societatis puis si le rsultat concret est mauvais, principe de bonne foi en correctif ou deuxime approche signature du dirigeant engage. En arbitrage, on est all plus loin: le signataire n'tait pas un dirigeant mais il avait l'apparence des pouvoirs engagent la socit donc la rgle matrielle va plus loin. Les solutions spcifiques de l'arbitrage ne pourraient elles pas tre gnralises d'autres matires ou doivent tre rester atypique Dans mon esprit, que ce soit une convention d'arbitrage, contrat de vente,=>ce sont des actes de dispositions courante et ne devraient pas tre soumis la lex societatis mais tempr ou alors, rgle matrielle. La Cour de cassation a eu la mme approche pour la responsabilit des dirigeants sociaux: arrt Com 1er juillet 97 Socit Africatour=>relve de la lex societatis.

4) L'exclusion des questions relatives aux cessions de droits sociaux. Sur le principe, les cessions intressent le cdant et le cessionnaire et non la socit. On doit en tirer une consquence=>ne relvent pas de la lex societatis, mais relvent de la lex contractus, loi choisi par les parties. C'est un principe relativement bien fond car la lex societatis n'a pas intervenir dans des rapports qui sont extrieurs l'application du pacte social. Deux lments en cas de cession de droits sociaux viennent embuer cette solution de principe. Le premier est la question de l'opposabilit de la cession la socit. Si on s'interroge sur les suites de cette cession, il faut que la cession soit opposable: nouvel actionnaires, la socit saura qui est actionnaire, qui convoquer aux assembles, qui dispose des droits de votes. Il faut donc dfinir des mesures d'opposabilit, souvent c'est la lex societatis qui dtermine les conditions de cette opposabilit. Il y a donc juxtaposition des diffrentes lois lex contractus et lex societatis. Le deuxime lment: il arrive que dans certaines socit, les cessions de droits sociaux intressent le pacte social: clause d'agrment ou clause de premption statuaire ou encore agrment lgal. Si les cessions ne sont pas libre, la lex societatis a intrt intervenir au minimum sur ce point. C'est la lex societatis qui se juxtaposera la lex contractus. Enfin, troisime temprament, lorsqu'on a affaire une socit qui fait appel public l'pargne, il faut voir qu'une autre droit peut intervenir, qui n'est pas la lex contractus, la lex societatis mais qui est la loi de bourse, la loi de la cotation. Lorsqu'il y a une cession de droit sociaux, la solution de principe peut tre tempre.

C) Limites la lex societatis La lex societatis est facilement dterminable en France car critre unique du sige social, dfini par les statuts. Deux types de limite: ventuelle existence d'un OP, non pas simplement international mais rellement international. Ensuite, existence de loi de police qui viendrait contrecarrer la lex societatis. 1) L'existence d'un OP international

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Comme toute rgle de conflit, la lex societatis peut dsigner une loi qui peut tre contraire l'OP international franais ou de la loi considre. OP d'viction par exemple loi qui admettrait une clause lonine.

La question plus intressante est de savoir s'il n'existerait pas un OP rellement international, ou encore OP transnational, partag par un ensemble de systme juridique, voire pour certains un OP universel?

Cette question n'a rien de trs spcifique aux socits car on l'a envisag pour le droit de la concurrence ou autres. On y a pens pour le droit des socits car il y a des investisseurs internationaux qu'il faut protger. L'OP international postulerait des rgles de scurit qui protgerait les investisseurs internationaux qui prennent des risques. C'est sur ce dbat qu'est intervenu la jurisprudence en France, deux arrts relatifs la mme affaire: affaire de la banque ottomane CA 19 mars 1965 et CA Paris 3 octobre 1984. CA Paris 19 mars 1965 Banque Ottomane: En 1965, la question est pose directement de savoir s'il existe un OP international commun diffrents ordres juridiques et non li un systme tatique. La CA Paris rpond de manire cinglante et indique qu'il n'existe aucunes traces d'un prtendu OP universel ou mme international. CA Paris 3 octobre 1984 Banque Ottomane : En 1984, la banque avait t cre et constitu lors de l'empire ottoman, qu'elle avait fait l'objet d'un actionnariat diversifis: anglais, franais...deux siges sociales: GB et Turquie, cotes dans diffrents pays. En 84, des actionnaires franais estiment ne pas tre suffisamment informs sur les comptes sociaux et dposent une plainte. S'en suit un dbat sur la loi applicable, la loi franaise dsigne la loi du sige social, loi anglaise mais le mcanisme du renvoi, rare cas de renvoi en droit des socits, la loi anglaise dsigne la loi turque car la loi applicable est la loi du lieu d'incorporation qui est l'empire ottoman ou la Turquie. On s'aperoit que le renvoi gnralement n'est pas applicable en matire contractuelle, est ce dire que la loi de la socit chappe la matire contractuelle. La question pose est donc le contenu de la loi turque qui ne continent pas suffisamment d'lments pour permettre l'information. Les plaignants invoquent un OP rellement international. La CA rpond "qu'il existe bien un OP sinon universel, du moins commun aux divers ordres juridiques qui protge les intrts des personnes associes la vie des socits de capitaux". =>Donc, deux arrts diamtralement opposs. Cette notion a t fortement discute.

En effet, la notion a t discut, certains ont parl d'un coup de chapeau de la jurisprudence, une ide doctrinale, la CA Paris a utilis un contenu savant sans donn de rsultats concrets: on consacre une notion sans dfinir son contenu, conscration pour se faire plaisir. La critique indique que dans l'arrt, aucune consquence n'est tire de cette notion car on considre que la loi turque est suffisante pour assurer l'information. La deuxime critique est intervenue avec le temps: lendemain de l'arrt. On s'aperoit qu'aucun arrt n'est intervenu sur la question depuis cette poque, donc la question est de savoir si c'est un arrt isol dont la solution n'a pas t reprise par la Cour de cassation. Avis du prof: Il me semble en ralit que cet arrt est important et que s'il apparat isol, il est sur la bonne foi. Qu'il soit isol, cela ne veut pas dire qu'on a tort, mais il n'y a pas d'arrt contradictoire, le 36

seul autre arrt est celui de 65 qui tait galement isol, aucun arrt n'a condamn par la suite la notion. De plus, on peut se demander si la CA ne renoue pas avec des principes antrieurs ou des principes suprieurs poss par d'autres droits. Cassation Lautour 1946 o elle parle de l'existence de principe de justice universelle. N'y a t il pas un systme de pense plus large, que ces principes soient des principes de protection, de bonne foi...n'aurait on pas une ncessaire protection des investissements internationaux. La CIJ a tent de le mettre en uvre propos de la protection diplomatique, on a galement des propos sur un gouvernement d'entreprise qui vient reconnatre quelque soit la loi applicable des principes pour conforter les droits des actionnaires et le pouvoir de contrle: mouvement qui est parti des US et qui est devenu quasiment mondial de gouvernement d'entreprise. Ce mouvement ne constitue t il pas des rgles de conduite gnral, d'autant que le commerce international repose majoritairement sur les socits de capitaux ce qui veut dire capitaux, ce qui faut dire qu'il faut les protger. 2) L'existence de lois de police La question se prsente sous une facture classique. On peut dire simplement que trois remarques peuvent tre faites =>Les lois de police en matire de socits sont entendus de manire large, il existe bine des lois de police mais elles ne sont pas spcifiques au droit des socits. Par exemple, la jurisprudence Wagons lits: question de savoir si une socit Belge qui exerce son activit en France a l'obligation ou non d'avoir des IRP. Certains le rattache au droit des socits alors que c'est une question sociale. On peut dire la mme chose sur les lois de police en matire de vente, de concurrence. Au final, toutes les lois de polices conomiques intressent le droit des socits. =>Les lois de polices existent bien strictement entendu au droit des socits mais plus pour certaines socits: les socits faisant appel public l'pargne. On parle en gnral de socits cotes mais les deux ne sont pas totalement semblables. Pour ce cours, j'utiliserais le terme de socit cote. On peut dire qu'il existe des dispositions spcifiques et notamment pour celles cotes sur un march rglements: intrts de la protection de l'pargne publique, ncessit du respect de la rglementation boursire qui intresse l'conomie du pays considr. Exemple si une offre publique est lace sur un march cot, ce sont les dispositions du rglement gnral du march quelque soit la loi applicable de la nationalit de l'offrant. Le seul fait qu'il y ait un rattachement avec le territoire franais, le rglement s'applique. Cette solution n'est pas propre la France. Ds lors qu'il y a un rapprochement grand avec un pays, ce sont les voies locales qui doivent s'appliquer immdiatement, exemple d'une socit cote aux USA, le juge amricain dit que quelque soit la lex societatis, le droit amricain s'applique titre de loi de police indpendamment de la lex societatis. C'est donc une limite la lex societatis. => Ces questions sont complexes. En ralit, lorsqu'on parle de loi de police, il y a toujours une application cumulative ou distributive de la loi de la bourse et de la lex societatis: l'une ne chasse pas l'autre. D'o la question des conflits entre lois de polices: socits cotes sur plusieurs places de cotation. Ce conflit doit tre rsolu. III) Reconnaissance et exercice de l'activit des socits trangres Cette question est lie une question de condition des trangers: quel statut peut avoir une socit trangre dans un Etat. Sous ce vocable de reconnaissance, on a une reprise classique des catgories de DIP appliqu au DCI. A) La reconnaissance 37

C'est une question qui s'entend par une dfinition (1) et un rgime (2). 1) La position du problme On peut dire que de manire thorique et pratique, les socits trangres posent diffrentes questions sur la reconnaissance dans leurs Etats d'intervention. C'est l'aptitude exercer une activit dans un pays considr. De manire plus large, c'est la possibilit qu'a un systme juridique de reconnatre une situation cre l'tranger. En matire de socit, c'est l'aptitude exercer une activit car la socit a une activit conomique. Est ce qu'une socit constitue l'tranger a une aptitude se voir reconnatre une activit en France et inversement une socit constitue en France. Les enjeux: Deux thses en prsence. thse protectionniste: Parce qu'une socit ne serait pas soumise aux lois du pays dans lequel elle intervient, il faudrait une batterie de contrle. Protectionnisme : l'Etat d'accueil vrifie que des socits. Thse libraliste: deuxime thse, libraliste, si une socit est constitue l'tranger, le contrle appartient au systme de provenance. La France hsite entre dveloppement du commerce internationale (libralisme) ou les intrts du pays(protectionnisme). 2) La libralisation des solutions

Loi de 1857: Cette loi est trs ancienne. De manire gnral, le droit franais a fait une distinction nette entre socits de personnes et de capitaux. =>Pour les socits de personnes, la solution a toujours t librale, mettant en place un systme de responsabilit illimit des associs, le risque n'est pas trs grand. => Pour les socits de capitaux, le risque est plus grand et il faut protger les cranciers locaux donc protectionnisme. L'affaire Scandale de Panama en a montr l'intrt qu'il y a avoir une attitude protection et les consquences nfastes de son absence. Une socit franaise entend exercer une activit en Belgique et la Belgique dit que ce n'est pas reconnu par le droit belge car n'a pas suivi les prescriptions du droit belge: arrt de 1849 de la Cour de cassation belge. Donc, on rpond en disant que les socits belges ne sont pas reconnues en France. Puis on discute et loi du 30 mai 1857 qui reconnat des droits identiques aux socits belges en France et aux socits franaises en Belgique. La loi constitue de deux articles prvoit sa gnralisation dans l'article 2: le premier concerne les relations franco belges et le second prvoit qu'un dcret imprial rendu en conseil d'Etat peut appliquer tout autre pays le bnfice de l'article 1er. Finalement, on a dit qu'il ne fallait qu'une reconnaissance par un texte: trait, dcret impriaux. Par la suite, nombres de traits bilatraux pour avoir ce systme de reconnaissance rciproque. Essentiellement avec des pays avec lesquels la France avait des relations commerciales importantes donc de petits pays(d'un point de vue gographique, conomique) ne bnficiait pas de cette reconnaissance. Jurisprudence : La question s'est pose de savoir comment faire lorsqu'il n'y a pas de dcret ou de trait. Deux possibilits: absence de reconnaissance(solution simple=pas de texte=pas de reconnaissance)

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ou bien, ce qui a t la position de la jurisprudence pendant un temps, on reconnat qu'il existe des principes suprieurs la loi franaise pour reconnatre. On a invoqu la CEDH et le protocole additionnel qui intresse les socits. Elle a donc fond textuellement sa position sur la supriorit au terme de l'article 55 la constitution de 58 de la loi international donc CEDH sur la loi interne. On a soulign sur un point de vue doctrinale, il y avait rfrence un texte mais que devait exister un principe de reconnaissance: c'est donc une rfrence formelle pour certains donc mme sans rfrence, pas de problme. Sur ces arrts, ils sont multiples, 3 ont t rendus rapidement dans un laps de temps courts, un autre est plus tardif. Dans ces trois arrts, par trois chambre distinctes avec une jurisprudence convergente: Com 5 dcembre 89, Crim 12 novembre 90 et Civ 1re 25 juin 91. La question est la suivante: est ce qu'une socit qui n'est pas ressortissante d'un Etat signataire d'une convention de reconnaissance peut tre reconnue en France? Dans le premier arrt, c'est une socit Catari, dans le deuxime, c'est une socit du Lichtenchtein, dans le troisime, Lichtenchtein. Sauf Crim, c'est la CEDH qui est invoque (pour la Crim: point de contact avec l'infraction). Visa de l'article 6.3.1 de la CEDH: "toute PM quelque soit sa nationalit a droit au respect de ses biens et ce que sa cause soit entendue par un tribunal indpendant et impartial; que ces dispositions ont en vertu de l'article 55 de la Constitution, une valeur suprieur la loi interne du 30 mai 1957. La mme solution va tre pose par la suite, tardivement par la Cour de cassation 8 juillet 03 pour une socit de droit guinen: la Cour de cassation reprend les mmes textes : les dispositions ont une valeur suprieure celle de la loi du 30 mai 1957. On avait dit que la socit ne pouvait ester en France faute de dcret avec la Guine. C'est donc une confirmation. Que tirer comme conclusion: cette jurisprudence a en ralit une porte universelle pour ce qui intresse le juge franais: ds lors que la socit se voit la possibilit d'tre reconnu, elle est reconnu. En ralit, c'st plus une question de droit applicable que de nationalit. Toute socit se voit reconnatre en France la possibilit d'intervenir. La question est alors la porte de la reconnaissance. Deux textes sont viss: CEDH et son protocole qui vise protection des biens et droit d'ester en justice, c'est le plus souvent ce qui est en cause devant la Cour de cassation. Donc est ce une reconnaissance pleine et entire c'est--dire ds lors qu'est reconnu la socit trangre, celle-ci peut exercer une activit: passer un contrat, acqurir des biens, ester en justice, conclure des garanties, ...ou bien, vision restrictive, il y aurait au contraire une limitation de la reconnaissance aux seuls points tranchs par la Cour de cassation soit le respect des biens et le droit d'ester en justice: si on a droit au respect des biens, cela ne veut pas dire qu'on peut conclure n'importe quel contrat, pour le droit d'ester, c'est une question procdural. Suivant qu'on a une acception formelle ou substantielle de la solution, la coloration de la porte est diffrente La loi de 1857 a t abroge par la loi du 20 dcembre 07: Cest une loi fourre-tout, qui n'a rien voir avec le droit des socits. Le mouvement doctrinal tait en faveur de cette abrogation. La Cour de cassation avait dans un rapport indiqu qu'elle estimait ncessaire d'abroger la loi. Le lgislateur a suivi le mouvement. Deux questions se posent: alors mme que la jurisprudence est claire, certains auteurs se sont mus de cette abrogation: on rentre dans un systme sans contrle, o le droit franais accepte n'importe quelle socit si elle a t constitue sous un droit tranger: aucun ne contrle alors qu'il fallait un contrle. Il me semble que ce contrle existe toujours. D'autres auteurs se sont flicits de cette abrogation: on ne peut pas favoriser un pays sur un autre, ce serait de la discrimination. Pour savoir qu'on peut plaider, il fallait plaider longuement et aller devant la Cour de cassation. L'autre

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question est de savoir si cette abrogation a rsolu le problme: la loi n'a pas t remplace par un autre texte donc les questions sur la reconnaissance spcifique ou pleine en entire demeure. B) L'exercice de l'activit A suppos la reconnaissance tablie, est ce qu'une socit peut exercer rellement son activit en France et quelles conditions? Ou bien est ce qu'une socit franaise peut exercer pratiquement son activit l'tranger. Mardi 24 Mars 2009 17H-18H On peut dire qu'il y a deux types de rgles et que les premires s'effacent au profit des secondes. Les rgles discriminatoires : Les premires sont des rgles discriminatoires, c'est--dire qui font que les socits trangres ne seront pas traites comme les socits locales. Dans l'ensemble, ces rgles ont pu exister sous couverts d'une protection nationale en droit des socits, par exemple le statut de baux commerciaux qui n'tait rservs qu'aux nationaux franais. Il peut y avoir d'autres rgles qui permettent aux autorits franaises de contrle l'honorabilit, la solvabilit des dirigeants trangers: par exemple la carte de commerant tranger. Ces rgles sont en constat recul et essentiellement sous deux effets majeurs. -Le premier est qu'il existe de plus en plus un principe de non discrimination pos par l'OMC et qui fait qu'en principe, on ne traite pas sur un plan conomique l'activit d'une socit trangre diffremment de l'activit d'une socit locale. Donc, s'il y a des rgles discriminatoires, elles peuvent exister sur des points prcis mais ne peuvent pas entraner une distorsion de concurrence. -Dans l'EEE et UE, ce principe a une vise plus large et plus concrte car il y a une assimilation de toutes les socits tablies dans n'importe lequel des pays de l'union aux socits franaise et viceversa; prcisment, ce principe de non discrimination, ce principe d'assimilation interdit de traiter une socit constitue sur un des territoires de l'Union diffrent d'une socit constitue en France. Plus l'Europe s'largit, plus cette rgle a un impact territorial important. Les lois de police L'activit d'une socit trangre en France peut soulever la question des lois de police. Ce n'est pas une rgle discriminatoire mais une rgle commune aux socits trangres et franaise, ds lors qu'il y a un rattachement avec le territoire franais, toutes les socits sont soumises aux mmes lois de police. Par exemple, CE affaire des Wagon lits: si la socit exerce son activit en France, elle sera soumise aux mmes dispositions sur la reprsentation des salaris, en matire bancaire et assurance, il existe un grand nombre de rgles qui peuvent tre considres comme des lois de polices (ratios de solvabilit): ces rgles s'appliquent aux socits trangres. Troisime exemple, pour les socits cotes, constitues sous l'empire du droit franais ou tranger, elles sont soumises un droit boursier d'application immdiate et doivent les suivre les lois de police du march intress quelque soit leur Etat initial. Conclusion: La reconnaissance est aujourd'hui quasiment de plein droit, l'exercice est soumis aux mmes rgles par le principe de non discrimination et d'application des lois de police: mme rgime. 40

D'autres auteurs considrent qu'il aurait fallu un contrle plus pouss ou qu'il n'aurait pas fallu supprimer les contrles. Avec le verrou des lois de police, il me semble que le contrle existe, que le contrle n'est pas interdit mais que c'est un principe d'galit qui est pos. Section II : Les groupes de socits Sur cette question, on peut dire que c'est une question importante de la matire car les groupes de socits sont des oprateurs qui occupent une place prpondrante dans le commerce international, c'est--dire du point de vue de leur importance pratique. On a pu souligner que dans cette matire, il est rare que les socits interviennent de manire isoles mais qu'elles sont lies entre elles ou sous le contrle d'une mre.

DEFINITION GROUPE DE SOCIETE: Un groupe est un ensemble de socit juridiquement distincte mais soumise un pouvoir conomique unique. =>Ce pouvoir peut s'exercer par des liens capitalistiques, par des liens de droit de vote, des liens personnels, intellectuels. L'archtype est des socits mres et filiales, la mre contrlant les socits filiales sous sa dpendance. Ce contrle est multiforme: c'est donc une vision large qu'on retient du groupe international de socit. Il est international car la mre et les filiales ne sont pas implants dans un seul et mme pays mais dans deux ou plusieurs ou encore que leurs siges sociaux les relient des Etats diffrents ou qu'elles n'ont pas t constitues sous l'empire d'une mme loi.

Le groupe international s'est dvelopp surtout partir de la seconde moiti du 20me: on a quelques trs grands groupes, les conomistes en ont recens une vingtaine qui ont vritablement une envergure mondiale, c'est--dire un chiffre d'affaire galement rparti sur 3 continents. En dehors de cela, il existe une multitude de groupe de socits, parfois cotes, on compte normment de grandes socits avec des centaines de filiales.

Mais quelque soit le nombre de filiales, les mmes questions reviennent en boucle. Elles sont de trois ordres, deux dj aborde, une plus spcifique: nationalit, loi applicable et prise en compte de la ralit du groupe. Ces trois questions reviennent savoir si les le DCI rserve un sort spcifique pour les groupes de socit, traite-t-il le groupe comme une ralit ou clate il les solutions entre les socits qui le compose.

I) La nationalit Problmatique: Les dbats ont t vifs sur la question de savoir s'il existait une nationalit du groupe. Les diffrents pays s'accordent sur la nationalit des socits mais on n'a quasiment pas de jurisprudence ou de doctrine sur la question de nationalit du groupe. Approche juridique:

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Dans une approche juridique, on a indiqu que la nationalit du groupe ne pouvait pas exister car dans la plupart des pays, le groupe n'a pas de PM. On cite souvent le contre exemple du droit allemand mais le groupe n'a pas la PM en tant que tel, c'est un droit du groupe donc on peut dire que le contre exemple n'en est pas vraiment un. On en tient cependant compte: comit de groupe en droit social, intgration en droit fiscal: ces rglementations ne permettent pas d'affirmer la personnalit juridique du groupe. =>On en tire une consquence; la nationalit est un attribut de la capacit donc sans capacit, pas de nationalit. C'est la thse majoritaire. Approche conomique: D'un autre ct, on a fat valoir un intrt conomique du groupe: la nationalit du groupe reviendrait dterminer la nationalit de la socit mre. =>C'est une thse qui a pu tre dfendue et qui a t critique, pas simplement sur des points juridiques, mais aussi pour des aspects politiques: s'il en allait dans ce sens, on prendrait la nationalit des mres implants dans des pays occidentaux et que prcisment, cela empcherait des Etats o les filiales sont implantes de se voir attribuer la nationalit locale. La nationalit ne doit pas tre l'apanage de ces grands Etats. Cet argument politique, non juridique a tout de mme port car la nationalit prsente un grand intrt.

Pour le droit positif franais, cette nationalit du groupe n'a pas connu de traces particulires, chaque fois que la jurisprudence est intervenue, elle a trait la nationalit appartenant un groupe de manire isole c'est--dire comme si le lien du groupe n'avait pas d'effet juridique, par exemple Shell Berre de 1972 : filiale d'un groupe nerlandais: l'arrt du que c'est une filiale mais sige en France donc franaise. Mieux, on a soulign que la notion n'est pas aborde par la jurisprudence: elle ne parle pas du groupe et fait comme s'il n'y avait pas de groupe donc le dbat est purement doctrinal. II) Loi applicable Problmatique: Il faut comprendre que c'est la loi applicable au groupe et non chacune des filiales. Il s'agit de savoir quelle loi et comment la dterminer est applicable aux relations du groupe de socits c'est--dire la constitution, organisation, fonctionnement ou dissolution du groupe de socit: quand est ce que j'ai un groupe, est un contrle en droit en fait, qu'est ce que la socit mre peut faire avec sa filiale.

Deux thses en prsence fortement dfendu de manire doctrinale et peu de trace en jurisprudence. La loi de la socit mre: La premire thse consiste dire que la loi applicable est celle de la socit mre. Donc, cette loi qui va rgir tout les aspects du groupe serait celle de la socit dominante. On y trouve deux sortes d'avantage: -c'est une facilit de dtermination: il suffira de regarder la tte du groupe pour dterminer la loi applicable, on n'aurait pas besoin de regarder les filiales. 42

-Deuxime avantage, cette loi serait unique, celle de la mre et de ce fait, permettrait d'assurer l'unit du groupe. Autrement dit, quelque soit le lieu d'implantations des filiales, leurs nombre, lieux d'activit, toutes ces socits seraient rgies par la mme loi applicable pour les questions relatives au groupe: cela assure une intgration globale, la mre applique sa loi l'encontre de ces filiales. On a port une dimension politique ce dbat: des pays du tiers monde ont indiqu que ce sont les vues d'un hgmonisme occidental, on aura toujours la loi des pays riche, qui ne protgerais pas les intrts locaux. Les lois des socits domines: La seconde thse soutenue d'un point de vue politique et juridique: les groupes sont gouverns non par la loi de la dominante mais par les lois des socits domines. Il y aura donc pluralit de loi applicable avec comme avantage qu'on regardera la loi au cas par cas entre chacune des filiales et la mre. L'inconvnient est un miettement des conditions. -On a indiqu que la mre ne possdait pas 100% le capital ou les droits de vite de la filiale et que de ce fait, les actionnaires locaux seraient mieux protg par la loi locale quils connaissent que par la loi de la mre qu'ils ignorent.

=>Ce dbat n'est pas tranch. Deux lments paraissent marquants dans la pratique des affaires, on dispense de peu de jurisprudence sur la question, alors mme que la question devrait se poser de manire frquente eu gard au nombre de groupe. Les raisons, on peut deviner qu'il y a peu de contentieux car les rapports s'tablissent autrement. -Il est difficile pour une filiale de porter un contentieux contre la mre qui nomme les dirigeants des filiales. -Autre raison (moins pessimiste), la mre serait soucieuse d'avoir les bonnes grces de ses actionnaires locaux et de respecter la loi locale: il y a en pratique une application cumulative des lois: loi de la mre et la loi des domins. On chercherait le dnominateur commun. On garderait le noyau dur commun. Certains auteurs ont dit qu'il pouvait y avoir une application alternative et non cumulative. Si on cherche comment s'exerce le contrle de la mre: loi de la mre, comment les filiales correspondent avec la mre, loi de la filiale.

=>Le mouvement du gouvernement d'entreprise, corporate governance est un mouvement qui a tabli normment de pratiques convergentes dans l'administration, le contrle et la direction des socits. Cette question est peu tre moins importante aujourd'hui car les lgislations sont de moins en moins diffrentes: si les lgislations convergent cers un mcanisme de contrle de gestion qui sont identiques, c'est sans doute que la question du point de vue pratique a moins d'importance. Le dbat rebondi sur un terrain politique, si dans les 70's, le classement tait dtenu par des japonais, franais, US...il y a aujourd'hui plus de diversit, cette mutation des puissances conomiques fait que le dbat politique a perdu de sa vigueur. III. Prise en compte de la ralit du groupe de socit 43

Problmatique: Cette question est un dbat nourri. Question simple mais solutions parfois complexe. En dehors de la loi applicable ou de la nationalit, le DCI prend il en compte le groupe de socit? Une socit mre peut elle tre tenue pour responsable des agissements de sa filiale: responsabilit conjointe, prise en charge de la responsabilit de la filiale? Est ce que certaines solutions particulires peuvent exister en matire international qui ferait qu'au del de leur indpendance juridique, le droit international prendrait en compte la notion de groupe? Par exemple, une filiale enfreint les rgles de la concurrence, la mre peut elle tre responsable. Dommage du un navire de la filiale, la mre peut elle supporter une partie de la condamnation? => Les questions sont diverses. A) Les tentatives internationales Tentative car on n'est pas arriv au out des solutions. 1) Les tentatives Un grand nombre de principes ont t pos partir de 60's et 70's et continuent de l'tre pour tenter de prendre en compte les groupes. Quelques exemples: -les principes OCDE relatifs aux socits multinationales ont tent de poser des principes gouvernants l'activit des groupes internationaux. -Les principes du BIT (bureau international du travail) a tent de rglementer les pratiques sous un angle social des groupes internationaux. -Plus rcemment, l'institut de droit international en 95(prof pas sr de la date) a essay de poser des principes relatifs aux mres et leur membre notamment les fondements de responsabilit de la mre pour les actes de ses filiales: elles ont distingu trois types de responsabilit: *responsabilit contractuel=>principe de non responsabilit du fait de l'indpendance mais par exception une responsabilit si la mre s'est immisc dans la conclusion ou excution du contrat. *Mme type de disposition pour la responsabilit dlictuelle: possibilit d'avoir la responsabilit de la mre et notamment dans un cas particuliers de catastrophes naturelles ou industrielles. La filiale ne serait pas la seule rpondre. *mlange de responsabilit dlictuelle et contractuelle, la mre notamment pour fraude pourrait voir sa responsabilit engage 2) Les tentatives couronnes de succs Ces principes ont surtout une valeur morale dpourvue d'effet obligatoire au sens strict ce qui a fait leur faiblesse et leur intrts. Une matire semble avoir donn des solutions nettes: arbitrage qui a considr qu'il n'tait pas impossible de prendre en compte le groupe. La rponse a t donn par un certain nombre de sentence: la problmatique gnrale est unique et les rponses divergentes.

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La problmatique unique: peut-on tendre les effets de la clause d'arbitrage conclu par une socit du groupe d'autres socits du mme groupe. Exemple: F conclu un contrat avec clause d'arbitrage, le cocontractant peut il agir en arbitrage contre la mre, ou la mre peut elle intervenir pour dfendre sa F. Sur cette question, beaucoup de sentences de fin des 70's aujourd'hui. Ces rponses sont diviss en deux courants: -l'un titre de principe n'a pas admis l'extension quelque soit en droit applicable en faisant prvaloir l'indpendance juridique des diffrentes socits du groupe: la clause n'est pas applicable des socits non signataire. -A l'inverse, d'autres sentences ont ouvert la brche et ont considr que dans des circonstances particulires, factuelles ou juridiques, il est possible d'tendre la clause d'arbitrage la mre ou d'autres socits du groupe.

Mercredi 25 Mars 2009 10H-12H Les fondements ont t multiples parfois, on y a vu l'ide d'un mandat apparent, a filiale aurait agi en ralit pour le compte de la mre, parfois, on y aurait vu une stipulation pour autrui, la filiale aurait stipul pour la mre mais dans ces affaires=> ces notions sont artificielles, il y a un forage de ces institutions juridiques. D'autres sentences se sont polarises sur la notion de fraude et notamment la fraude par interposition de personne. la socit qui a conclu le contrat et notamment la convention d'arbitrage n'est pas la vritable bnficiaire du contrat, mais le bnficiaire se rvlant insolvable, on va atraire les autres socits du groupe. C'est un concept plus pertinent. une sentence qui a fait couler beaucoup d'encre et qui avait une certaine influence en la matire a pos les conditions: Sentence Dow Chemical qui a t rendu en 1982 (sentence SCI), Le recours en annulation contre cette sentence a t rejet par CA Paris 21 octobre 1983. On peut dire que la participation l'arbitrage de la mre a t admise parce que celle ci a particip la ngociation, conclusion et excution ou terminaison du contrat de sa filiale. Donc, cette sentence et arrts ont dit que la mre tait responsable du fait de sa participation. Remarques sur ces arrts: -cette solution justifie de dmontrer la preuve de cette participation qui ne va pas de soit donc la sentence n'est pas fonde sur la seule existence du groupe de socit, il faut plus. -Les deux dcisions disent qu'il y a groupe, point de dpart, mais il y a participation et de ce fait, extension de la clause d'arbitrage. De plus, cette participation de la mre est anormale, c'est une immixtion: c'est la raction ce caractre anormal qui fait qu'il y a extension de l'arbitrage. Troisime remarque, il ne faut pas confondre: cette dcision vise la participation l'arbitrage, elle laisse intacte la responsabilit de la mre. Cela ne veut pas dire que la participation de la mre a t entache d'une faute dans l'excution du contrat par la filiale. Cela tend la recherche de la responsabilit au fond contre la mre=>si on cherche la faire participer l'arbitrage, c'est pour essayer de la faire condamner ou pour la mre, de s'exonrer.

La doctrine est partage sur cette question de l'extension. 45

*Pour beaucoup, la question relverait de questions de fait, c'est--dire qu'on chercherait interprter la volont des parties. *D'autres auteurs ont indiqu que ce n'tait pas la bonne piste et qu'il fallait au contraire viter une casuistique et trouver de vritable critre juridique et non plus factuels. Cette thse semble intressante pour deux ordres de raisons: -le premier est qu'en vitant une apprciation factuelle, la casuistique, on permet un vritable contrle de la Cour de cassation sur des questions non pas factuelles mais sur des questions de qualification juridique. -Deuxime ordre de raison: on a toute une batterie de critres juridiques qui permettent de retenir la responsabilit de la mre: interposition de personne, direction de fait, question de ratification d'un contrat (repris par la mre) ou immixtion caractrise dans la gestion qui permettrait d'tendre les effets de la clause d'arbitrage la mre. Ces solutions ne peuvent elles pas tre considres comme renforant le principe d'indpendance avec des exceptions et d'autres disent que le fait qu'il existe un groupe admettrait une extension possible.

Pourquoi vouloir retenir la responsabilit de la mre? -D'un point de vue pratique, la solvabilit est une question qui est importante car la mre est gnralement plus solvable, donc on a la tentation de la deep pocket: aller chercher l'argent l o il est. Cela ne peut tre fait que s'il y a de vrais raisons juridiques: responsabilit, faute. -Deuxime raison, effet de notorit: si on agit contre la mre, c'est qu'on pense sans doute que celle-ci sera plus embarrasse que pour un procs contre la filiale et qu'on aboutira plus facilement une transaction ou un accord ngoci, nombreux exemples en pratiques. Si on prend du recul, on peut se demander si cette extension de la clause d'arbitrage ne devrait pas intervenir uniquement titre de sanction: est-il logique de permettre qu'une socit mre invoque son profit une clause d'arbitrage qu'elle n'a pas sign, qu'elle invoque son comportement anormal (non signature) pour dire qu'elle peut intervenir. Il me semble que non et que seule l'ide d'une sanction peut justifier l'extension: extension subie par ma mre et non pas profitable la mre. La jurisprudence n'a pas suivie cette ligne de distinction, les sentences rcentes ne sont pas nettes

B) Les rponses des droits nationaux et communautaires 1) Le droit communautaire On peut dire que le droit communautaire a t assez rapidement sais de questions relatives la responsabilit d'une socit mre notamment sur le respect des dispositions du droit de la concurrence. La question est de savoir si un acte anticoncurrentiel ralis par la filiale peut tre imput d'autres socits du groupe et notamment la socit mre. La CJCE y a rpondu favorablement notamment dans diffrentes affaires partir de CJCE 1972 ICI, CJCE Centrafarm en 1974: La CJCE a estim qu'en raison de l'absence d'autonomie de la filiale dans sa stratgie, dans les activits, les dcisions les actes anticoncurrentiels sont imputables la mre. D'une manire gnrale, on peut dire qu'une apprciation pragmatique a prvalu car l'absence d'autonomie vise l'absence d'autonomie financire, absence d'autonomie de gestion (dcisions prises par la mre), absence de moyens (humains , 46

techniques qui sont fournis par la mre) ou absence d'autonomie financire (tous les bnfices remontent systmatiquement la mre). 2) Les droits nationaux La rponse des droits nationaux a t identique sous couverts des droits nationaux et principes analogues. -En droit franais, on a pu imputer des agissements d'une filiale la mre ds lors qu'il y avait immixtion caractrise de la mre dans la filiale ou fraude par interposition de personne ou encore direction de fait. Par exemple, un contrat non excut par la filiale, une dette non pays: la mre peut tre responsable si un de ces critres est rempli. -La jurisprudence US s'est dveloppe dans le mme sens avec une autre thorie: la lever du voile social, corporate veil: il faut dpasser la PM de la filiale pour chercher la responsabilit de la mre. Cette thorie se fonde sur l'ide d'une fictivit de la filiale et en tout cas, d'une absence totale d'autonomie. -D'autres juridictions en Suisse, Italie, Inde ont pos les mmes solutions. US Amoco Cadiz: ce ptrolier appartient une grande compagnie US mais loge dans une filiale, la pratique la plus courante en matire de transport maritime est une filiale par navire. L'ide est que si le navire a un problme, cela ne contamine pas les activits de groupe et des autres socits : cloisonnement des responsabilits. La question se pose car la filiale est d'une solvabilit faible et a comme actif uniquement le navire et ne peut donc pas rparer les prjudices subis une fois qu'il a coul. L'ide est d'invoquer un procs aux USA pour invoquer la responsabilit de la mre qui est solvable: le juge US statut et considre qu'il y a une responsabilit de la mre du fait de l'absence totale d'autonomie de la filiale en cause. => Les dcisions ont une vision extrmement pratique: l'absence d'autonomie se rvle par une absence d'autonomie de gestion, d'autonomie financire tout niveaux (tout les financements sont assurs par la mre: avance de trsorerie, prts et tout les bnfices remontent la mre), absence d'autonomie dans la stratgie Autre affaire: Bopal(ville en Inde): usine de produits chimiques qui explose et cre des prjudices considrables et notamment pertes humaines: le gouvernement et autorits indiennes se mobilisent pour agir, non contre la filiale indienne du groupe Us amis contre la mre au US, Socit Union Carbeit: La solution est que la mre est responsable de cette catastrophe et doit indemniser: mme critre d'absence total d'autonomie de la filiale. C'est donc le critre d'absence d'autonomie qui est mis en avant, il peut y en avoir d'autres comme l'immixtion. On a un groupe abusif, une fictivit. Section III : L'influence communautaire La question est la suivante: est ce que finalement, si on dpasse le strict plan des relations internationales, il y a une influence particulire du droit communautaire, les solutions sont elles changes par l'UE? Dans l'ensemble, on peut dire que le droit communautaire a fortement influencer le doit des socits et un peu plus loin, qu'il a une uvre en demi teinte avec des avances considrables mais galement des effets pervers tout aussi considrable. Pour certains, tout est mauvais, pour d'autres, tout est bon. 47

I) Les dveloppements communautaires Il y a deux ordres de dveloppements intervenus en la matire: les directives et la jurisprudence de la CJCE A) Directives Le trait de Rome a prvu spcialement en matire de socit notamment la possibilit d'intervention par voie de directive. Les instances communautaires ne s'en sont pas priv pour passer un grand nombre de directives intervenant sur tout les sujets capital social, modification de capital, dirigeants sociaux, commissariat au compte, plus rcemment sur les fusions, voire encore dans un projet de directive sur le transfert de sige social. Indpendamment de ce nombre impressionnant de directives, une bonne douzaine, on peut dire qu'elles ont un mme but, non l'unification du droit mais une harmonisation c'est--dire se mettre d'accord sur les principes directeurs de sujets traits en laissant le chois aux Etats pour la mise en uvre des modalits arrtes. Ces directives sont transposes avec un certain nombre variable, de libert sauf que la ligne directive est arrt et que la rgle est alors harmonises entre les diffrentes pays de l'Union, par exemple la question de l'inopposabilit des clauses de limitation de pouvoir au tiers : absence de limitation des pouvoirs des dirigeants et leur inopposabilit aux tiers, qui est un principe. La finalit des directives a t d'arriver un droit harmonis au sein de lUE et notamment qui prsentait de moins en moins de diffrence. La deuxime tendance, et c'est l que le bas blesse, la jurisprudence de la CJCE B) La CJCE La CJCE est intervenu de manire massive, non par le nombre d'arrt mais qualitativement (5 arrts). =>La question pose tenait une seule qui tait de savoir s'il y avait une possibilit ou non d'avoir un principe de libert d'tablissement entendu sans limitation. Ce principe est bien reconnu par les articles 53 et 58 du trait de Rome puis lors de la transformation du trait par les articles 43 et 48 du trait du trait CE.

CJCE Dailymail: Une SA incorpor au RU peut elle transfrer sa direction au Pays Bas? Cette socit a engrang d'importantes plus values et s'aperoit que ces plus values ne sont pratiquement pas imposes au PB mais sont imposs au RU: transfert de la direction au PB qui accepte qu'on puisse avoir direction dans un pays et incorporation dans un autre. Le RU dit qu'on va tout de mme payer les impts au RU par incorporer au RU. La CJCE considre que le droit communautaire ne rsout pas le problme mais qu'il doit l'tre par des travaux lgislatifs ou conventionnels En l'Etat actuel du DC, Les articles ne confrent pas le droit une socit de transfrer son sige dans un autre Etat membre. Donc, chaque lgislation peut agir comme elle l'entend et le droit communautaire n'intervient pas.

CJCE Centros 9 mars 1999 La jurisprudence va ensuite voluer et changer de manire brutale. CJCE Centros 9 mars 1999: deux poux danois crent une socit au Danemark mais estiment qu'il serait plus faible d'avoir une socit qui relverait du droit anglais qui n'impose pas un capital social minimum et qui est plus lgre sur la responsabilit des dirigeants sociaux. L'ide est donc de crer la socit au RU mais ensuite 48

d'immatriculer la succursale au Danemark. Refus des autorits danoises qui estiment qu'il y a une fraude la loi et qui dit qu'il n'y a pas d'exercice en Angleterre, pas citoyen anglais, pas d'habitation en Angleterre: le seul but tait d'viter la constitution d'un capital social minimum. La CJCE indique que le refus d'immatriculer la succursale est contraire aux articles 43 et 48 du trait CE sur la libert d'tablissement. Elle indique que sauf fraude, les autorits danoises ne peuvent pas refuser d'immatriculer la succursale d'une socit constitue l'tranger. La CJCE considre qu'au cas particuliers, il n'y a pas fraude. Cela va permettre de manire licite de distinguer sige rel et sige statutaire: la direction fictive dans un pays autre que celui de l'incorporation. On passe par le truchement d'une succursale car la succursale n'a pas de PM. =>La brche est ouverte car dans cette affaire, on dit que la libert d'tablissement va permettre d'tablir un sige dans un pays et une direction effective dans un autre.

CJCE 5 novembre 2002. ber seering Socit constitue en Allemagne, sige en Allemagne, elle change totalement de capital social, cession de contrle et l'acqureur est une socit hollandaise. Selon la loi allemande, en ca de cession de contrle pas un actionnaire tranger, la nationalit cesse relever du droit allemand mais du droit tranger. Cette socit entend agir en Allemagne pour dfendre des droits et les autorits allemandes estiment qu'il n'y a plus la capacit juridique allemande donc pas de possibilit de dfendre ses droits. La CJCE dit que c'est contraire au principe de libert d'tablissement donc ce principe prvaut sur des dispositions nationales et estime que si une socit est implante sur un territoire d'un Etat de l'Union, elle peut sans limite exercer ses activits dans n'importe quel Etat. =>Dans cette affaire, c'est une distinction des directions effective et sige social puisque la direction est effectue depuis le territoire hollandais CJCE Inspire Art. 30 septembre 03: La question est celle de la compatibilit de la loi hollandaise de 97 qui est relative ce que la le droit hollandais appelle les pseudo-socits trangres: si une socit exerce le principal ou l'essentiel de ses activits sur le territoire hollandais, elle est ncessairement soumises aux dispositions du droit hollandais sur la protection des cranciers et responsabilit des dirigeants: loi de police. La CJCE donne raison la socit et estime que le article 43 et 48 s'opposent al lgislation nationale hollandaise. Le trait a une valeur suprieure la loi hollandaise qui est carte. On admet donc une distinction entre sige social/incorporation et activit/direction effective. CJCE Sevic Systemes La mme solution est applicable ici en matire de fusions trans-frontires : la CJCE estime que " sauf si elle est justifie par des raisons imprieuses d'intrt gnral, une loi nationale ne peut pas s'opposer aux effets d'une fusion trans-frontire", laquelle est toujours possible au regard du principe de la libert d'tablissement. Ds lors que deux socits sont issues des Etats de l'Union, leur fusion est possible et peut produire des effets dans les pays sans que ceux -ci puissent s'y opposer donc principe suprieur de la libert d'tablissement.

Critique: deux thses: 49

=>certains sont content car c'est le signe d'une intgration europenne, il est normal que les lois nationales soient infrieures: on invoque le principe de hirarchie des normes et sur un plan politique, la ncessit d'une construction d'un rel march unique avec un principe fdrateur qui est la libert d'tablissement. Ils ajoutent sur un plan conomique que la libre circulation des biens services et capitaux qui doivent forcment trouver une liaison nette avec la libert d'tablissement. =>D'autres auteurs ont une vision plus critique, je suis parmi eux. *Il me semble que cette jurisprudence est aux antipodes des mouvements des directives. L o le droit communautaire tendait vers une harmonisation, la CJCE reconnat au contraire qu'il existe des divergences entre les lgislations et qu'il est possible de jouer entre elles. *Deuxime remarque: Ce principe de libert est rig en un principe sacro sain dans la mesure o il balaye toutes les dispositions, fussent elles des lois de police: la question d'un point de vue juridique est de savoir comment une loi de police peut tre cart par un principe communautaire, sauf riger ce principe en loi de police. La loi de police s'applique indpendamment du droit applicable. *Troisime remarque: ce principe de libert d'tablissement pose la question de savoir s'il n'est pas utilis pour justifier les fraudes ou les abus, il y a toujours la volont de mettre l'cart les dispositions d'une loi locale. Mme si la CJCE rpte sauf le cas de fraude, on peut se demander si la fraude n'tait pas remplie dans ces espces, si les exceptions poses sont cartes facilement, on peut se demander s'il y a une relle limite. Le dbat n'est pas seulement juridique mais galement conomique et politique. N'y a t il pas ici la dmonstration parfaite de l'clatement des marchs, d'un risque gnralis de forum shopping. Si on a un march unique, c'est qu'il n'y a pas de diffrentes donc pas de law shopping. Ici, la law shopping n'est pas condamne mais au contraire encourage. C'est sans doute une tendance contraire aux directives mais il y a un autre risque. Aujourd'hui, 27 pays de l'Union, certains pays nouvellement entre sont des pays o il y a des investisseurs trangers, donc risque du cheval de Troie de crer une socit dans un pays d'accueil avec des conditions larges pour ensuite pouvoir exercer dans tout les pays de l'Europe. Le DIP dit clairement qu'il n'y a pas de principe de libre tablissement au niveau mondial: c'est limit des zones gographiques limites or cette jurisprudence induit ce risque. On aura compris que cette jurisprudence est critiquable: la doctrine a t largement divis et la plupart du temps, ce sont plutt les communautaristes qui se sont saisis de la question et ont approuv. CJCE 2008 Cartesio Dernier arrt en date, la CJCE n'a pas t totalement sourde, dans un arrt difficile interprter, la CJCE intervient en 08 Cartesio. La question pose est la suivante; lgislation hongroise. Cette affaire est relative une socit cre selon le droit hongrois qui a son sige en Hongrie et exerce ses activits en Hongrie. Par la suite, cette socit demande transfrer son administration centrale, sige rel en Italie. La loi hongroise pose que pour ce type de transfert, il ne peut pas y avoir conservation de sa qualit de socit relavant du droit hongrois. Donc, en cas de transfert de sige rel, c'est le droit Italien qui doit vous gouverner. La CJCE estime que les articles 43 et 48 du trait CE ne s'opposent pas ce qu'un Etat membre dispose de la facult de dfinit le lien de rattachement exig d'une socit pour que celle-ci puisse tre considr comme constitue selon son droit national. Le droit hongrois peut faire ce qu'il veut. Dans le mme temps, l'arrt indique que l'Etat de constitution de la socit ne peut sans enfreindre le droit communautaire interdire une socit qui accepterait d'tre soumises dornavant l'Etat d'accueil de 50

transfrer son sige dans cet Etat sans perdre sa personnalit juridique. Le droit hongrois dit qu'on ne peut plus relever du droit hongrois mais du droit italien, mais si la socit a effectivement cess d'tre gouvern par le droit hongrois mais par le droit italien, alors le droit hongrois ne peut pas s'opposer ce que la socit continue ses activits en Hongrie. Deux interprtations: la premire est plutt positive, premire entorse au principe de libert d'tablissement, la CJCE reconnat expressment un droit national la facult de crer ses propres catgories juridiques donc le principe de libert d'tablissement ne s'y oppose pas. La CJCE amorcerait peut tre un possible affaiblissement, changement de sa jurisprudence. D'un autre point de vue, c'est un arrt difficile comprendre. Est ce que la jurisprudence ne vient pas confirmer ces vues sur le principe: on fait ce qu'on veut chez soi mais ds que cela touche des activits l'extrieur, le principe s'applique. On djoue la finalit du droit hongrois qui soumettait les socits la lgislation nationale faute de quoi la socit devait s'en aller: pas d'activit en Hongrie si pas de droit hongrois. La CJCE dit qu'on peut quitter le droit hongrois mais continuer exercer en Hongrie. II) La socit europenne (SE) Pour la SE, longues discussions (A) et statut (B) A) Les discussions 30 ans de travaux. On peut simplement qu'on a voulu crer un instrument commun tout les systmes tatiques des pays de l'UE, pas seulement harmonis mais identique. En 66, le projet est celui d'une SA europenne. L'ide est de crer un instrument qui rpond strictement aux mmes rgles de constitution, organisation, fonctionnement, dissolution liquidation dans tout les pays de l'UE. Si j'ai le label SE, je suis gouvern par les mmes rgles quelque soit l'Etat de constitution. On peut donc voir dans le premier projet uniquement de rgles matrielles. Les Etats se divisent rapidement sur la forme de SA mais plus substantiellement sur les rgles applicables. A l'poque, seulement 6 pays. L'Allemagne veut bien d'une SE mais modle allemand. GB dit pareils, les franais proposent un mix. On n'arrive pas se mettre d'accord. Au final, on n'arrive jamais dpasser le point discussion majeur qu'est la place des salaris dans la SA. Les pays se divisent fortement: Angleterre et Espagne disent qu'ils n'ont rien faire dans la direction (libral). En Allemagne, les organes de direction ont toujours une reprsentation dans la direction (capitalisme Rhnan, systme de cogestion pour viter les conflits sociaux) , la France navigue entre les 2: la place de salari est de plus en plus grande au fur et mesure des lois(reprsentation, consultation..). Les franais disent qu'une voie mdiane est bonne mais les autres ne dmordent pas de leur position. On va d'chec en chec. La surprise intervient lors du Congrs de Nice en dcembre 00.

B) Le statut de la SE On l'appelle SE ou societas europan pour faire chic. Description puis apprciation 1) Description La question partir de 2000 se dconnecte de celle de la place des salaris. On va distinguer le statut de la SE de la place des salaris qui relve du droit social. On va donc avoir une directive europenne 51

sur ce qui concerne l'implication des travailleurs dans la SE et un rglement pur le statut de la SE. Les deux instruments datent de 2001 -directive: elle prvoit une ngociation intervenir dans chaque pays sur la reprsentation des salaris avec un organe de direction. Les allemands trouvent que c'est minimaliste, les GB disent que c'est dj beaucoup, pour les franais, ces principes existent dj. Principe de reprsentation, discussion avec leurs reprsentants sur des questions stratgique. On a donc cart cette question du statut de la SE. -rglement du 8 octobre 01 qui cre une SE qui est nouvel instrument optionnel. C'est une SA. Elle peut se constituer sur le territoire de n'importe quel Etat de l'UE. Libert de cration trs surveille. 4 cas de cration *cas de la fusion: on peut crer une SE par la fusion de 2 ou plusieurs socits relevant d'Etats diffrents *pour constituer une holding qui l encore a diffrentes participations dans des socits relevant de droits diffrents *constitution d'une filiale dans un Etat diffrent de la mre. *transformation d'une SA existence si elle a au moins une filiale dans un autre Etat membre Ces 4 cas se rsument des hypothses de groupe de socit. Le capital social minimal est fix par le rglement 120 000. Il y a assez peu de rgles de fonctionnement. On peut dire que l'article 10 de ce rglement est intressant car il indique qu'en dehors des rgles spcifiques fixes par le rglement, la socit europenne est gouverne par les dispositions de la loi du lieu de son sige social. Mardi 31 Mars 2009 17H-18H 2) Apprciation critique On peut dire que les avis ont fortement diverg. -Pour beaucoup, la SE est une avance considrable dans la mesure o elle serait un vhicule commun aux diffrents Etats membres et permettrait d'oprer des fusions au sein de l'UE. C'est l'un des cas. Or prcisment, ce vhicule tait attendu donc le fait que le rglement ait pu voir le jour a t considr par beaucoup comme une avance. On peut considrer que c'est une avance notamment sur la question de la fusion mais il faut tout de suite not sur cette question qu'on a du mal comprendre le but des instances communautaires dans la mesure o la directive fusion a t adopte peu de temps aprs. Rien pendant trente ans puis deux instruments distincts, o est la logique? -Critiques: Le volet social mis part, le consensus n'a pu tre atteint sur d'autres aspects d'o un sentiment critique. Aucun traitement n'est assur en ce qui concerne la fiscalit ou mme en droit des socits, un RCS communautaire donc chaque SE doit s'immatriculer dans le pays du lieu de son sige social donc aucun registre transversal l'intrieure des diffrents pays de l'UE. Surtout, la difficult est l'article 10 qui prvoit que sous rserve des dispositions du prsent rglement, la SE se trouve rgie par la loi du pays o elle a son sige social. La difficult est double: si les dispositions du rglement taient importantes, on ne comprendrait pas un tel renvoi et on aurait pu se mettre d'accord sur le reliquat des rgles. Le renvoi ne se comprend que parce que les dispositions 52

du rglement sont peu nombreuses: le rglement a accouch de peu de choses dans la mesure o il a peu de dispositions spcifiques: un capital social minimum, l'obligation d'une assemble gnrale, possibilit d'un conseil d'administration ou d'un directoire donc on n'a pas tranch. Sur un grand nombre de points, on renvoi aux statuts donc le nombre des dispositions spcifiques est faible. Au del du nombre, c'est leur aspect qualitatif, on a refus de choisir un mode ou une structure donc renvoi massif aux lgislations nationales : ds lors, en quoi peut on parler de SE, si elle relve 80% d'une lgislation d'un seul Etat membre. =>C'est donc une socit europenne en trompe l'oeil. C'est un constat d'chec car une discussion sur trente ans qui ne dbouche que sur cela ne peut laisser un sentiment de russite.

D'un point de vue pratique, la SE a t peu choisi. On les compte pour les socits importantes quelques units en France, trs peu galement dans d'autres pays donc on peut se poser des questions sur la russite future de cet instrument. Au del, les socits prives europennes, SPE dmontrent qu'on s'est peut tre tromp de choix de structure: on a hsit entre SA et SARL et on a choisi le choix de la SA. On s'aperoit qu'on aurait peut tre du choisir la SARL. Donc, on peut avoir une apprciation critique.

Cela a t transpos avec quelques adaptations (l o le texte communautaire laissait un choix) par la loi du 26 juillet 05 codifie aux articles L229-1 et suivants du code de commerce.

Chapitre 2 : Les Etats De manire gnrale, on peut dire que les Etats ont un double rle: rle classique de rgulateur et rle d'oprateur. C'est ce second rle qui nous intresse ici et la question consiste essentiellement mesurer le poids de ces Etats dans le CI et s'interroger sur la spcificit du rgime applicable: Est ce qu'un Etat peut ou doit tre trait comme un oprateur priv lorsqu'il agit comme un oprateur? Section I : L'Etat oprateur du CI I) Les causes Quand aux causes, on peut dire que l'intervention des Etats en tant qu'oprateur est rcente, essentiellement, fin de la WWII, mais on peut dire que ce rle est de plus en plus marqu et qu'il s'est considrablement dvelopp pour un certain nombre de raison: *Economies brises post WWII: on a invoqu la ncessit d'avoir une structure organise, ventuellement financirement puissante pour aider des conomies se relever. *Dcolonisation: La seconde cause est l'accession d'un grand nombre de pays l'indpendance avec la dcolonisation ce qui peut se comprendre par une intervention massive de l'Etat, la production tant li au pays qui tait autrefois le colonisateur. Seul l'Etat a pu apparatre comme ayant les moyens de commencer ou dvelopper une activit conomique donc dans les colonies, rle de l'Etat trs important. 53

*Influence marxiste: On a pu avancer une troisime cause avec l'existence d'une conomie dirige avec influence marxiste avec peu d'initiatives prives. C'est donc dans un grand nombre de pays(Russie, Chine, Core) des politiques dirigistes d'un point de vue conomique qui ont vu un rle important l'Etat puisque qu'il n'existait pas d'oprateurs privs. Si on a eu l'effondrement de l'URSS, cette idologie n'est pas condamne et est en plein renouveau dans les pays d'Amrique latine: l'intervention de l'Etat dans le CI suit la politique (Prou, Vnzula). C'est donc une cause non ngligeable qui est encore importante. *Quatrime cause: dveloppement et volont de matrise de l'Etat de ses ressources naturelles: production, extraction de ces richesses aux sens larges: ressources naturelles: l'ide a germer que l'Etat en contrlerait la matrise pour assurer son indpendance. L'Etat s'est alors comport comme un oprateur, il n'a pas seulement concder mais a souvent exploit lui mme ou exploit avec d'autres donc mixit entre oprateur priv tranger et Etat souverain.

Mme dans les Etats les plus libraux, la prsence de l'Etat peut tre massive en tant qu'oprateur. La ligne de fracture n'est donc pas aussi nette qu'on peut le laisser croire, cela ne dpend pas du libralisme du rgime. II) Les consquences On peut dire que les consquences sont essentiellement de deux ordres: on doit noter une grande diversit des oprations de l'Etat et ensuite, question du maintien du statut public de l'Etat et de ses manations. A) Diversit des oprations Le constat est simple: l'Etat intervient de deux manires: intervention directe et interventions indirectes. 1) Intervention directe L'intervention directe est historiquement la plus ancienne, l'Etat en tant que PM de droit public intervient dans les oprations internationales: achte vend, produit, finance. C'est un rle qui est historiquement le plus ancien. -Avantages: *Le premier avantage est sans doute une plus grande confiance des investisseurs envers un Etat qu'un oprateur priv. L'Etat peut avoir des moyens importants, une grande solvabilit, possibilit de s'endetter fortement donc possibilit d'intervention qui tient sa solvabilit et sa notorit. *Le deuxime avantage est celui tir de la continuit de l'Etat. Quelques soient les personnes qui le gouvernement, d'un parti ou d'un autre, dmocratique ou non, continuit donc assurance pour les oprateurs en rgles gnrales que les oprations continueront d'tre excuts et qu'il n'y aura pas de remise en cause de la signature d'un Etat en vue de raisons politiques. En pratique, c'est un peu diffrent, nanmoins, les contentieux sont assez rares.

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-Inconvnients: Les inconvnients pour l'Etat qui intervient directement sont qu'il se retrouve en premire ligne en position de crancier ou de dbiteur, en risque de ne pas excuter ses obligations et d'tre condamn par les tribunaux. 2) Interventions indirectes

Les interventions indirectes sont plus rcentes et se sont dvelopp largement, plus aujourd'hui dans la mesure o les interventions directes se font plus rares. En quoi consistent-elles? Elles sont diverses et de ce fait, peuvent prendre des formes extrmement varies. -Le premier type est que l'Etat intervient par des organismes ou des organes qu'il contrle directement: certains pays disposent de ministre dots de la PM (ce n'est pas le cas de la France): ce n'est pas l'Etat qui signe les contrats mais tel ou tel ministre. Ayant une PM, il a un budget propre et une solvabilit propre donc portion plus rduite. Trs souvent, l'Etat intervient par le biais d'organismes publics: qu'ils soient sans statut particuliers, des tablissements publics tels qu'on les connat en France (EPCI par exemple). Parfois la jurisprudence montre que la question n'est pas simple et que derrire la signature d'un organisme de ce type, l'Etat est lui-mme engag: l'Etat aura la tentation de se rfugier derrire une PM distincte et le crancier voudra engager la responsabilit de l'Etat. Cassation 1re civile, 6 janvier 1987 Affaire du plateau des Pyramides. En Egypte: un oprateur tranger est charg par un organisme public Egyptien de la cration de centres touristiques auprs des pyramides, peu d'argent donc on hsite sur les transformations. Le projet commence mais problmes de financement. Question de savoir si l'oprateur peut poursuivre l'Etat Egyptien ou juste l'organisme public? La Cour de cassation se livre une analyse des apports et tente de qualifier le lien entre l'organisme et l'Etat et quel peut tre le rle de l'Etat. La signature porte sur le contrat par l'organisme public Egyptien n'est pas conteste, mais formule disant que l'Etat Egyptien a approuv, accept et ratifi l'accord. La Cour d'appel dit que l'organisme Egyptien est certes engag mais on ne sait pas s'il a agit en tant que reprsentant de l'Etat. La Cour dit qu'il y a ambigut des termes qui ncessite une interprtation que la CA a donne en disant qu'il s'agissait simplement de l'intervention d'une autorit de tutelle. *Cette intervention aurait pu tout aussi bien tre comprise comme un engagement de l'Etat, il n'est pas sr avec les termes qu'il y ait vritablement ambigut. *Deuxime observation: pragmatisme, cas par cas qui pourra donc relever de l'apprciation des juges du fond. *Troisime lment, ce n'est pas la question de savoir qui est engage mais surtout qui est responsable et qui doit payer en cas d'inexcution: ici, la question se posait sur l'arbitrage mais c'est aussi une question de fond. Mercredi 1er Avril 2009 10H-12H Dans ces interventions, on peut dire qu'il y a galement dautres formes, on peut souligner l'intervention de socits publiques ou semi-publiques c'est--dire capitaux publics et privs et la mme question se posait d savoir s'il peut y avoir un engagement ou non de l'Etat. Enfin, dernier lment d'intervention indirecte, c'est la question des manations des Etats. Sur cette question, on a indiqu qu'un certains nombre d'organes pouvaient maner de l'Etat dans leur mode de contrle, de 55

fonctionnement, sans impliquer l'Etat directement. La question est alors de savoir si cette manation aune autorit suffisante pour n'engager qu'elle mme ou si elle est une interposition de personne permettant l'engagement de l'Etat. La question s'est pos partir des annes 70. B) La question du maintien du statut public de l'Etat Dans ces cas de figure, intervention directe ou indirecte, la question est de savoir si en dfinitive, on droit traiter ces entits publiques comme des oprateurs privs? Argument contre la thse de l'assimilation Premier lment: fonctions diffrentes: la thse de l'assimilation ne serait pas possible car oprateur priv et public auraient des fonctions diffrentes. En un mot, les oprateurs privs auraient essentiellement la recherche de fins exclusivement matrielles, faire du profit alors que les entits publiques auraient d'abord et avant tout la recherche de la dfense de l'intrt gnral. Deuxime lment: Pouvoirs exorbitants: Le deuxime lment contre cette thse de l'assimilation est qu'on ne pourrait pas assimiler car les oprateurs privs ne reprsenteraient qu'euxmmes avec un principe de spcialit et de prrogatives qu'ils ne peuvent tirer que du contrat alors qu' l'inverse, les entits publiques au premier desquelles, l'Etat, dispose de pouvoirs exorbitants du droit commun et notamment de prrogatives de puissance publique. Il y aurait donc une antinomie entre ces prrogatives rgaliennes, l'intrt gnral et l'assimilation. Argument pour la thse de l'assimilation La thse est cependant sduisante pour deux raisons: dans le CI, on en eut trait des oprateurs de manire ingale. Ds lors que ces entits s'investissent elles mmes du rle d'oprateur, on ne voit pas pourquoi elles devraient tre traits diffremment. Le DCI dveloppe une ide de non discrimination, d'galit entre oprateurs et donc un traitement gal de ceux-ci. Par tant, c'est bien videmment la question de la neutralisation du pouvoir normatif qui peut paratre intressante: si ces entits publiques ou l'Etat interviennent, c'est la question de la neutralisation du pouvoir normatif qui intervient pour assurer cette galit. Il y aurait une renonciation de l'Etat son pouvoir normatif, il accepterait d'tre trait comme un oprateur priv. La deuxime raison est la notion d'Etat de droit, l'Etat est soumis au droit et ne peut se placer en dehors du systme juridique international: il est donc soumis aux rgles qui sont l'essence du DCI: respect des engagements, force obligatoire du contrat. Bref, lorsqu'une entit publique intervient comme oprateur, les mmes rgles devraient s'appliquer.

Section II : Les problmes juridiques spcifiques Deux questions, les contrats d'Etats et les immunits I) Les contrats d'Etat Sur cette question, on peut remarquer que c'est une notion juridique qui est directement emprunt au droit US et la thorie des State contracts. Cela suppose une dfinition des contrats et fixer les lments du rgime. A) La dfinition 56

Dfinition ngative: Ce ne sont pas des contrats entre Etats et ils ne relvent pas des contrats administratifs. Dfinition positive: Ce sont en ralit des contrats entre un Etat et un oprateur priv tranger. Il faut que l'une des parties soit un Etat et l'autre une entreprise trangre. Cette question a donc intress privatiste et publiciste. La question est intressante et est de savoir s'il y a une spcificit d'un tel contrat.

Premire remarque, il y a sans aucun doute une utilisation frquente de ces contrats: donc importance pratique considrable. cela ne suffit pas pour tre spcifique. Qualitativement, les contrats posent la question de savoir s'il peut y avoir acceptation par l'Etat de la volont d'oprateur priv d'intgrer ces privilges et ses pouvoirs, de les neutraliser, ou au moins de les diminuer. Gnralement, ces contrats ncessitent un rapport d'galit entre les parties ce qui suppose que l'Etat abandonne tout ou partie de ses prrogatives: neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat dans les contrats d'Etat dit la doctrine. Il faut que l'Etat se comporte comme un oprateur priv. A l'inverse, l'Etat est prt concder une certaine galit sans abandonner tout ses pouvoirs. On peut observer que cette souverainet des Etats dans le CI est relativise avec les principaux lments du rgime B) Les principaux lments du rgime L'ide est d'arriver une certaines galit donc ces contrats concluent un certain nombre de clauses pour assurer cette galit ou relativiser cette ingalit. On ne va pas dresser un panorama car il n'y a pas une mais des pratiques mais surtout car deux clauses ressortent: la clause d'arbitrage et clause de gel de la loi applicable. -Clause d'arbitrage: L'oprateur n'entend pas en cas de litige devoir aller devant les juridictions de l'Etat contractant: risque de non indpendance, de nationalisme. On retrouvera notamment la question de la neutralit du tiers, du juge. L'Etat va donc renoncer la possible comptence de ses propres tribunaux pour accepter la nomination d'un tribunal arbitrale. La jurisprudence franaise a pu dvelopper toute une thorie partir de ces contrats d'Etat pour permettre dans l'ordre international un Etat ou une entit publique quelconque de conclure valablement une clause d'arbitrage indpendamment des ventuelles restrictions du droit interne de l'Etat concerns. Thorie de la capacit de l'Etat compromettre. Dans l'ensemble un grand nombre de lgislations interdisent l'Etat de compromettre en matire interne, il faut une loi spciale faute de quoi l'Etat ne peut renoncer la comptence des tribunaux administratifs. La jurisprudence franaise San Carno en 1964 ou Galakis en 66 a considr que dans l'ordre international, l'Etat avait la capacit de compromettre sans restriction. Ces arrts autorisent l'Etat compromettre ds lors qu'il agit en matire international, il n'y a pas besoins de lois spciales et les dispositions internes sont inapplicables car on est dans l'ordre international. D'autres Etats ont suivi: la loi suisse reprend la jurisprudence franaise, d'autres jurisprudences ont suivi. La jurisprudence l'a estim notamment pour un organisme publique =>GATOL contre NIOC: la clause d'arbitrage tait valablement passe "pour les besoins et dans les conditions conformes aux rgles du commerce international". CA Paris en 94 et 96 a confirm cette notion pour des socits publiques ce qui montre la gnralit de la solution. Donc, importance pratique de cette clause. L'arbitrage est un mode habituel et l'Etat va s'y plier. Clause quasi systmatique 57

-Clause de gel de la loi applicable : On parle encore de clause de stabilisation ou de clause de neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat. L'objet de cette clause est l'engagement pris par l'Etat de ne pas modifier sa lgislation l'gard de l'oprateur tranger pendant le temps du contrat. Cette dfinition semble simple mais est riche: deux consquences majeures: *renonciation du pouvoir normatif mais intuitu personnae l'gard d'une seule personne, son cocontractant. Exemple: l'Etat pourra toujours modifier sa lgislation pour tout le monde sauf pour l'oprateur. *Ce gel est galement limit ratione temporis: donc avant et aprs contrat, il pourra modifier pour tout le monde y compris l'oprateur ces rgles. Cette clause assure l'galit entre l'oprateur et 'Etat. L'Etat assure l'galit juridique, il ne modifiera pas le contrat, il n'imposera pas des clauses exorbitantes de droit commun et n'influera pas ce contrat par des lments priphrique. Sinon, il pourrait prvoir des impositions, des taux douaniers plus forts... =>Cette clause est essentielle pour assurer la prdictibilit des solutions. Cela vise assurer une certaine neutralit et tient souvent les consquences de la nature d'un contrat d'Etat donc pass entre deux entits d'un poids diffrents. Il ne faut pas penser que c'est toujours l'Etat qui est le plus fort car cela dpend de l'Etat et de l'oprateur. On peut avoir des Etats aux moyens limits et des oprateurs puissants. La rgulation a permis d'assurer cette galit, de permettre d'avoir un rapport semblable celui entre oprateurs privs.

II) Les immunits On se trouve encore la croise du DI public et priv. La Cour de cassation pour sa part n'a pas hsit viser les principes ou rgles qu'elle a pu rattacher au droit international relatifs aux immunits, droit international public ou droit international riv donc en droit positif, on retrouve cette liaison entre les diffrentes matires dans les diffrentes dcisions. Dans l'ensemble, il y a des traits communs aux immunits, puis traits distincts entre immunit de juridiction et immunit d'excution. A) Traits communs Fondements invoqus: On peut dire dans l'ensemble que quelques soit leur objet, les immunits ont comme trait commun de toucher la souverainet des Etats et sont considr comme des privilges exorbitants du droit commun. Cette souverainet des Etat est pour beaucoup d'auteurs le fondement de ces immunits. Pour d'autres, un autre fondement pourrait tre avanc, cumulativement ou alternativement et serait une courtoisie internationale entre Etats: ils se reconnatraient des immunits rciproquement. C'est donc le rle et la fonction des Etats qui accordent cette immunit.

Places diverses: Ces immunits relvent de principes qui relvent selon les pays de lois ou de jurisprudence. Assez curieusement, dans des pays de common law qui n'ont pas le culte du droit ecrit, les lgislateurs sont intervenus spcialement pour dicter des lois en matire d'immunit, loi de 76 aux USA et loi en Angleterre sur le mme sujet. A l'inverse, dans des pays o on cultive le droit crit, on a la matire des immunits qui relve uniquement de principes jurisprudentiels, pas de texte. 58

De manire gnrale, il y a quasiment une universalit des solutions sur cette matire, les solutions convergent, quelque soit les pays, la place des solutions, pour considrer que les immunits sont possibles pour les Etats, voir pour d'autres entits mais qu'il y galement un recul progressif et important de ces immunits dans la sphre du commerce international. Le recul de ces immunits apparat normal ds lors que les Etats ou entits apparaissent comme des oprateurs internationaux. Ds qu'ils interviennent en tant qu'oprateur, il y a recul des immunits faute de quoi il y aurait un avantage excessif de ces entits. B) L'immunit de juridiction Son objet peut tre rappel brivement, avant d'tudier les conditions et les effets 1) Objet Le principe est ancien et interdit un Etat dans un litige public ou priv de se faire juger par les tribunaux d'un autre Etat. En ralit, il faut voir cette immunit de matire positive privilge exorbitant d'tre jug dans ses propres tribunaux dans un litige l'opposant une partie prive; Dclinatoire des autres tribunaux de tout les autres pays. Elle fait donc obstacle l'application l'encontre de son bnficiaire des rgles de comptence normales qui fonderait la comptence d'un tribunal tranger

2) Conditions

Cela dpend de deux paramtres prendre en considration: nature de l'acte et qualit de l'auteur de l'acte. Ces deux conditions cumulatives ont considrablement volu et c'est surtout la condition de la nature de l'acte qui prvaut car l'autre relative l'auteur de l'acte qui est en dclin qualit de l'auteur: l'immunit est reconnu sans discuter l'Etat lui mme et tout les organismes publics ou dmembrement dpourvus de PM. S'ils n'ont pas la PM, ils agissent au nom et pour le compte de l'Etat. La question plus intressante a t de savoir si cette immunit pouvait tre reconnue aux entits publiques ou manation qui disposent de la PM et qui agissent donc en leur nom et pour leur propre compte. La jurisprudence a t extrmement pragmatique et a quasiment abandonner ce critre en disant que le bnficie de l'immunit est possible "ds lors que l'immunit est fonde sur la nature de l'activit et non sur la qualit de celui qui l'exerce". la solution est importante Civ 1re 25 fvrier 1969, socit le vent expresse. Il suffira donc que l'organisme quel qu'il soit ait en ralit agit par ordre ou pour ordre de l'Etat. nature de l'acte : c'est ce critre qui l'a emport, c'est l'lment primordial voire exclusive aujourd'hui. A partir de cet arrt de 69, la jurisprudence s'est focalise sur la nature de l'acte. Elle a utilis un double critre alternatif. *Ou bien l'acte est un acte de puissance public, *ou bien il a une finalit de service public. =>Dans les deux cas, il y a nature de l'acte qui appelle immunit. Justifications

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*Dans le cadre de l'acte de puissance publique, pas de souci, il y a immunit: prrogative de puissance publique exorbitante de droit commun li l'intrt gnral, il y a donc ide de souverainet, de courtoisie internationale: nationalisation, subvention=>acte de puissance publique. Les litiges relevant de ces actes seront traduits devant les tribunaux de l'Etat concern. *Pour ce qui est du service public, la notion envisage la franaise n'a pas dduit et de nombreux pays se sont oppos la notion de SP. En France, on applique ce critre. Cela est important du fait de la qualification lege fori. Ce point tait plus discut l'tranger o on voit mal a diffrence entre un acte de SP et un acte de gestion prive, notamment la question des transports, on y voit en France une notion de SP et d'autres pays y voit un acte de service priv. De mme, pourquoi l'lectricit est une mission de SP et l'eau non. C'est donc essentiellement ce critre qui peut poser problme dans l'ordre international. 3) Effets L'effet principal est le privilge pour l'Etat d'tre jug par ses propres tribunaux donc il y a une incomptence des tribunaux de l'Etat tranger ou plus exactement, ce n'est pas une incomptence au sens strict mais une privation du pouvoir de juger. Ils sont bien en principe comptents car ils sont comptents rationae materia, loci...mais ils sont privs du pouvoir de jug du fait de cette immunit. =>Ds lors, cela ne permet pas au juge franais de l'invoquer d'office, c'est l'Etat tranger de l'invoquer, s'il ne le fait pas, le juge franais ne peut pas le soulever d'office. C'est donc l'organisme ou l'Etat d'une demander l'application. On peut donc avoir en France une immunit demand par une entit prive, dans le cadre d'une mission de SP. =>Ce n'est pas une exception d'incomptence mais au contraire une fin de non recevoir, le point est discut en doctrine mais il me semble que ce serait une consquence logique de cette notion de privation du pouvoir de juger. =>Enfin, on peut y renoncer, cette renonciation n'a pas besoin d'tre expresse, elle peut tre implicite ou tacite mais il faut qu'elle soit certaine. La question est la suivante: on peut renoncer l'immunit de multiples manires en ne l'invoquant pas devant le juge, en y renonant expressment, plus frquemment en pratique, par la conclusion d'un clause d'arbitrage. La Cour de cassation a estim que la signature d'une clause d'arbitrage par une entit qui peut se prvaloir de l'immunit de juridiction vaut renonciation cette immunit et renonciation se prvaloir de l'ventuelle incomptence du juge charg de l'exquatur de la sentence, c'est--dire charg de lui donner une force obligatoire permettant l'excution force. Civile 1re 18 novembre 86 SEEE.

C) L'immunit d'excution Certains ont dit que c'tait un moyen de dfense. D'autres ont dit que l'immunit quelle qu'elle soir ne pouvait tre invoqu aprs dfense au fonds. 1) Objet Elle fait obstacle la mise en oeuvre de mesures ordonnes au bnficie d'un crancier priv et portant sur des biens dont l'Etat dispose l'tranger. Elle permet donc au bnficiaire de s'opposer ce que ses biens corporels ou incorporels(compte bancaire par exemple) qu'il possde l'tranger fassent l'objet

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de mesures d'excution force ou mme de mesures conservatoires. C'est une mesure trs protectrice car suppos que l'Etat soit condamn, cela ne veut pas dire que l'excution soit possible. 2) Conditions Il n'y a pas vritablement un parallle parfait avec l'immunit de juridiction, c'est en partie logique mais seulement en partie. Ici, on a des solutions divergentes: la Cour de cassation pour ce qui concerne le droit franais a dit qu'on met part l'Etat franais et les organismes autres. -l'Etat: Dans un arrt Civ 1re, 14 mars 84 Socit Eurodiff contre Rpublique Islamique d'Iran. La Cour indique la solution suivante "vu les principes des droits internationaux privs rgissant les immunits, attendu que l'immunit d'excution dont jouit l'Etat tranger est de principe, que toutefois, elle peut tre exceptionnellement carte, qu'il en est ainsi lorsque le bien saisi a t affect l'activit conomique ou commerciale relevant du droit priv, qui donne lieu la demande en justice". On comprend que pour l'Etat tranger, c'est une immunit de principe et que par exception, on regardera l'affectation du bien une activit d'conomique ou commerciale relevant du droit priv donc activit qui ne relve pas de l'intrt gnral. -Les autres entits et organismes publics: La deuxime solution donne dans l'affaire Socit nationale des ptroles algrien SONATRACH. Civ 1re 1er octobre 85: la Cour de cassation adopte une dmarche pdagogique: elle dit "mais attendu qu' la diffrence des biens d'Etats trangers qui sont insaisissables sauf exception, notamment lorsqu'ils ont t affects l'activit conomique ou commerciale de droit priv relevant du droit priv, les biens des organismes publics, personnaliss ou non, distincts de l'Etat tranger, lorsqu'ils font partie d'un patrimoine que celui-ci a affect une activit principale relevant du droit priv peuvent tre saisis par tout les cranciers quels qu'ils soient de cet organisme". C'est donc la solution inverse de la solution pour les Etats, alors mme que toutes ces personnes bnficient de l'immunit d'excution. Dfaveur pour las autres organismes, qu'ils aient ou non la PM. =>L'immunit est de principe ou d'exception. =>L'utilisation de "notamment" pose la question des autres possibilits de saisies des biens de l'Etat: l'arrt Eurodiff n'est pas clair. Est ce que la Cour se rserverait une autre possibilit, par le biais d'un obiter dictum. Si on rflchi, on se rend compte que cela se combine du point de vue de la charge de la preuve. -Si c'est l'Etat c'est au crancier qu'il revient de prouver qu'il y affectation du bien une activit conomique relevant du droit priv donc prsomption simple que le bien est li une activit de droit public. -A l'gard d'un autre organisme, prsomption simple d'affectation une activit conomique ou commerciale de droit priv et ce sera donc l'organisme d'apporter la preuve d'affectation une activit publique. =>Troisime observations: cela relve donc de la question sur la notion d'affectation (nature mixte, affectation mixte). Un compte bancaire d'un Etat, d'un organisme peut tre de nature mixte et servir des payements ou imputations sur des questions d'intrt gnral ou des questions de droit priv, de mme un immeuble peut avoir plusieurs fonctions. Or les saisies sont gnrales d'o problme. 3) Effets

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L'effet principal est le privilge accord l'Etat tranger ou au bnficiaire qui lui permet de refuser toute mesure d'excution force ou toute mesure conservatoire sur ses biens situs en France (situ l'tranger si c'est l'Etat franais qui invoque cette possibilit devant le juge tranger). =>C'est au bnficiaire de l'invoquer car il n'y a pas d'application d'office pour le juge franais. =>Doctrine majoritaire pour l'invoquer in limine litis et consensus sur l'invocation avant toute dfense au fond. =>Renonciation certaine: On peut renoncer cette immunit, ce peut tre une renonciation expresse ou implicite si elle est certaine. Mme solution mais on refuse de dduire de la renonciation l'immunit de juridiction une renonciation l'immunit d'excution. La doctrine est favorable cette interprtation. Certains auteurs se sont opposs cette vision. Il faut donc une renonciation supplmentaire. Lorsqu'un Etat ou une entit public a sign une convention d'arbitrage, est ce que pour autant, il renonce ipso facto son immunit d'excution. Dans l'arrt Eurodiff, la Cour de cassation avait dit que non, cela ne vaut pas renonciation. Civ 1re CREIGHTON contre Etat du Cathare le 6 juillet 2000 : les parties s'taient rfres la convention d'arbitrage de la CCI qui indique que les parties s'engagent respecter la sentence. La Cour de cassation estime qu' partir du moment o un Etat a sign la convention d'arbitrage et s'est engag appliquer la sentence, c'est qu'il renonce son immunit. Dans l'affaire Eurodiff, il y avait dj cette clause mais la Cour avait dit que c'tait un engagement moral. Donc, volution puisqu'on donne une nouvelle porte cette clause. L'arrt a fait couler beaucoup d'encre. *Certains auteurs ont indiqu que la Cour allait trop loin car le rglement CCI ne vise pas un Etat ni l'immunit de juridiction, il y aurait donc forage de cette convention d'arbitrage. C'est un point de vue qui est important si on tire la lettre du texte ou l'exgse. *D'autres auteurs ont dit que cette solution devrait s'imposer: si on s'engage excuter une sentence, c'est qu'on s'engage excuter juridiquement la sentence donc on renonce ncessairement l'immunit. Opinion internationale: A l'tranger, certains ont dit que c'tait trop rigoureux, d'autres ont dit que l'galit tait respecte et que cette solution devait tre prise titre de modle.

Sur le rapport entre immunit de juridiction et immunit Certains bons auteur avaient ds les 80's, considr que lorsqu'il y avait renonciation par voie d'arbitrage l'immunit de juridiction, il fallait renonciation se prvaloir de l'immunit d'excution. Donc, rglement d'arbitrage ou pas, ces auteurs avaient me semble t il avec raison souligner que lorsqu'un Etat s'engage par la voie de l'arbitrage, il renonce son statut particuliers: donc aux deux immunits. On a soulign l'ide d'une morale, thique. Engagement respecter s'il le veut bien: o est la morale? On peut se poser la question de savoir si ces questions ne sont pas dsutes? A partir du moment o les Etats se comportent comme des oprateurs, ne faudrait il pas les traiter comme des oprateurs et donc de laisser part toutes ces immunits? Comment peut-il dans le laps de tant o il est oprateur, invoquer simultanment sa fonction d'Etat? On ne va pas jusqu' dire que ces immunits ne doivent pas exister mais plutt savoir si dans certains cas, cela ne va pas l'encontre de la notion d'Etat de droit. 62

Il y a une convention des NU en matire d'immunit intervenue aprs 27 ans de travail. Fin 2004=>Convention des nations unies sur les "immunits juridictionnelles de Etats et de leurs biens". On vise les deux immunits. Certains ont dit que c'tait une avance, d'autres sont plus dubitatifs: les solutions sont celles largement partages par les pays pris individuellement: corps de rgles mais est ce que c'est utile car la plupart des Etats ne l'ont pas ratifi en disant que leur droit suffisait largement.

Sur les oprateurs=>cela fait l'objet de peu de conventions, mais on ne s'en porte pas plus mal. DEUXIEME PARTIE : Les oprations Les oprations du CI sont les actes conclus et passs par les oprateurs: on laisse de ct l'aspect rationa personnae mais on s'intresse aux actes ratione materiae. Extrme varits vente, prt, soustraitance, ...Au del, le lien commun est que toutes ces oprations ont une base contractuelle, mme celles discutes d'un point de vue doctrinale, par exemple la garantie autonome. On parle donc essentiellement de contrats internationaux. On peut alors synthtiser le dveloppement en trois points: contrats le contrat en gnral (Chapitre 1), les contrats en particuliers (chapitre2), et l'excution des contrats internationaux: problme spcifiques (chapitre 3).

Chapitre 1: Le contrat en gnral Section I : La notion de contrat international C'est une question trs intressante, qui a fait l'objet d'un trs grand nombre de dbats. Quelles peuvent tre les approches? Formelle (I) ou substantielle (II). I) L'approche formelle On peut dire que cette approche a t largement retenue en droit franais et par nombres de jurisprudence ou lgislations trangres. C'est la dmarche habituelle qui est fonde sur la recherche des rgles applicables aux contrats internationaux. Elle cherche des lments de rattachement d'un contrat international pour le soumettre un droit national. Cette approche est double: soit partir d'un critre juridique ou partir d'un critre conomique ou matriel. A) Critre juridique Il consiste dire que le contrat est international ds lors qu'il prsente un ou plusieurs lments d'extranit. L'volution est tout fait importante et on peut dire que dans l'ensemble, cette solution a t pose largement par le droit franais, tant dans la convention de Rome que le rglement Rome 1. Avant la convention de Rome, la Cour de cassation est intervenue pour dfinir le contrat international, elle a retenue une dfinition simple: ds lors qu'il prsente au moins un lment d'extranit, c'est-dire qu'il entretient des liens avec plus d'un systme juridique. On a prsent cela sous une approche conflictualiste: plusieurs systmes juridiques potentiellement applicables. On a donc dlimit cette approche en dfinissant les lments d'extranit: on parle mthode de conflit de lois et lments d'extranit=> -les parties sont de nationalits diffrentes. 63

-Deuxime critre alternatifs, domicile ou sige social, ou incorporation des dans des pays diffrents, -ou encore troisimement, parce que le contrat a un lieu de conclusion ou d'excution dans des pays diffrents.

Mardi 7 Avril 2009 17H-19H On peut dire que ces critres sont extrmement formels, juridiques dans la mesure o ils se dsintressent totalement du contenu ou de la substance du contrat international. La convention de Rome reprend quasiment la mme dfinition: ces dispositions sont applicables "dans les situations prsentant un conflit de loi, aux obligations contractuelles". On voit donc bien que l encore, C'est la rfrence un lment purement juridique, le conflit de loi, ce conflit existe ds lors qu'existe un lment d'extranit, on a donc la conscration du critre juridique applicable sur la dfinition du contrat international. On peut galement dire que le rglement Rome 1 qui est appel remplacer la convention de Rome du 17 juin 2008 ne bouleverse aucunement les solutions sur ce point. L'article 1 dit que le rglement s'applique dans les situations comportant un conflit de loi, aux obligations contractuelles relevant de la matire civile ou commerciale. C'est donc la mme dfinition qui prvaut.

B) Critre conomique On a pu dfinir le contrat partir d'un critre conomique. Est international le contrat qui met en cause les intrts du commerce international. Une telle dfinition se retrouve largement dans diffrentes sources. Elle a t donne pour valider des solutions plutt librale par rapport au droit interne. Donc, diffrentes sources mais mme finalit. Par exemple, validit de la clause d'arbitrage international, de la clause de loi applicable, de la clause montaire, etc..On a appliqu ce rgime libral car c'tait un contrat international. On trouve des traces de ce critre dans un certain nombre de sources.

On peut rapprocher ce critre d'un critre qui est celui de la mise en jeu des intrts du commerce international, l'article 1492 du code de procdure civil dfini l'arbitrage international de la manire suivante: est international l'arbitrage qui met en jeu les intrts du commerce international. Surtout, c'est la jurisprudence qui a indiqu ce critre partir d'un arrt ancien, Cass Civ 15 mai 1927 qui est connu, non pas du nom d'une des parties mais du nom du procureur gnral qui avait dvelopp cet ide dans les conclusions sou l'arrt Jurisprudence Matter : il indique que doit tre considr comme international un contrat qui cre un mouvement " de flux et de reflux au dessus des frontires". =>On a par la suite gnralis et expliqu la formule: est international en dfinitive le contrat qui implique un mouvement de biens, de services ou de capitaux travers les frontires. On a donc une dfinition qui est relativement large, on ne fait plus rfrence des lments juridiques, nationalit, sige social, lieu de conclusion, on regarde seulement si des biens, services ou capitaux

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passent d'un Etat un autre, le critre est conomique car on regarde si le contrat intresse l'conomie de plus d'un pays. Exemple: paiement d'un compte bancaire l'tranger mme si les parties sont de mme nationalit. Contrat de fourniture ou de service qui ncessite un mouvement de main d'oeuvre. Contrat de fourniture qui impliquerait un mouvement de salari l'international provoque un mouvement de service travers les frontires. Un prt est international s'il ncessite un mouvement de fonds entre diffrents pays: mouvement de capitaux travers les frontires.

Conclusion : Il n'y a pas ncessairement opposition entre critre juridique et conomique, ils reposent sur une approche formelle et la jurisprudence utilise indistinctement les critres parfois mme cumulativement. Arrt Impex: la Cour indique que les contrats ont pour objet l'exportation de France en Italie de marchandises, on a donc ici un critre conomique, un mouvement de biens, mais la Cour ajoute que ces marchandises sont vendues par une socit franaise ayant le sige social en France une socit italienne ayant sige social en Italie. On aurait pu utiliser l'un ou l'autre des critres, mais ici, la jurisprudence utilise les deux. Reste que cette approche est purement formelle et a t sujette des critiques

II) L'approche substantielle A) Constat L'approche formelle a t souvent utilise et elle est largement reu en doctrine et en jurisprudence, donc aval de la grande majorit des auteurs, des spcialistes mais galement des dcisions. Critiques : Pourtant, on a pu la critiquer en ce sens que cette notion de contrat international serait une notion qui n'clairerait pas suffisamment le vrai sens du contrat international, que cette approche ne se soucie que du rattachement du contra un ordre juridique. De ce fait, on ne cherche qu'un lment de rattachement. Or, prcisment, on a critiqu cette approche en ce sens qu'elle ferait une projection de la catgorie de contrat en droit interne dans l'ordre international. On a la mme dfinition du contrat interne et international: il est international car projet dans un univers international. On y a vu une vision Bartienne, de Bartin qui dfinissait le DIP comme une projection du droit interne dans la sphre international: vision nationaliste du droit international priv. Or, bien videment, on peut penser que le DI ne se confine pas des matires de droit internes projetes dans l'ordre international, on a par exemple vu qu'il y a des sources propres. Vision internationaliste du commerce international et donc du contrat. B. Petit a t le seul a critiquer cette approche formelle et a dvelopp une approche substantielle.

B) Contenu 65

Donc, critique car projection et pas d'clairage sur le contenu du contrat international. L'approche substantielle consiste dgager l'originalit et la spcificit du contrat international. Elle va tenter de dmontrer que le contrat international n'est pas un contrat interne dans l'ordre international. Plusieurs lments illustrent cette originalit: -la qualit des participants: le contrat international va souvent mettre en relation des socits ou groupes de socits et des Etats: pas de PP, pas de commerant individuel. -Diversit des figures contractuelles: Surtout, on a montrer que le contrat international est spcifique par la diversit des figures contractuelles qu'il met en place: figures non connues du droit interne ou formules atypiques combinant des contrats connus en droit interne dans des formes spares: lettre d'intention, garantie autonome=>comment projeter une notion qui n'existe pas. De mme, le crdit documentaire a t invent pour le commerce international, le contrat d'usine cl en main...etc. -Importance patrimonial du contrat: on a indiquer que les contrats internationaux taient d'un point de vue conomique et financier les contrats les plus lourds, les plus significatifs, les montants sont considrables ce qui est une spcificit par rapport la multitude des contrats interne -Domaine vaste: pas de distinction entre matire civile et commerciale. Cette distinction n'est d'aucune utilit en matire de commerce international o c'est la notion d'opration conomique qui est en jeu: changes, prestations de service. Donc, un contrat qualifi de civil en droit interne perdra cette qualification en droit international donc cela ne peut pas tre une projection.

Petit dit qu'en dfinitive, ce qui les rend spcifique, "c'est leur insertion dans la dure et dans un espace non homogne". En effet, ils sont parfois trs long terme. "Ces contrats sont donc exposs des risques inhabituels (par rapport aux contrats internes)...ces risques ont provoqu une trs sorte inventivit des oprateurs et notamment par la mise au point de toute une gamme de clauses extrmement originales". Exemple : clause de force majeur, clause montaire, clause d'arbitrage, de hard ship...etc.

Section II : Les rgles applicables Cela relve essentiellement du DIP. Il y a ici une large varit (I). Les conflits de loi en matire contractuelle (II). I) La large varit des rgles applicables On peut qu'on rappellera ce qu'on a dit sur les sources: il y a un grand nombre de rgles applicables un contrat international, ces rgles sont varis. Elles sont essentiellement d'origine interne ou internationale. En la matire, il existe un grand nombre de solutions dictes par la mthode conflictualiste : dsignation d'un ordre juridique tatique partir d'un lment de rattachement. Or, l'lment de rattachement est extrmement souple puisqu'on parle de loi d'autonomie: les parties peuvent dsigner la loi applicable. Donc, en principe, toutes les lois applicables pourraient s'appliquer un contrat international, qui pourrait tre gouvern par n'importe quelle loi de n'importe quel pays? Ces sources peuvent tre galement internationales, on l'avait vu notamment par l'existence d'un certain nombre de convention ou de rgles matrielles transnationales ou de solutions arbitrales 66

dgages en jurisprudence. Egalement, intervention de lois de police pour une application immdiate ou exception d'OP international

Il existe en la matire un certain nombre de principes propres au DCI qui ont fait l'objet d'une unification par unidroit: ils relvent d'une codification qu'on a pu qualifi de savante ou doctrinale. Cette codification a permis de dgager un grand nombre de rgles applicables l'ensemble des contrats internationaux. Ces principes n'ont pas de force obligatoire sauf si les parties ont dcid de s'y rfrer. Mais ces principes servent souvent de guides aux juridictions arbitrales mme si les parties ne l'ont pas indiqu.

Grande varit de clauses contractuelles possibles en droit du commerce international: nombre de clauses ont t invent pour le CI. J'aurais ici une double approche simple *Approche gnrale: toutes ces clauses sont des clauses qui sont gnralement reconnu valable pour les contrats internationaux alors que leur validit est souvent discute pour les contrats internes. On donc un sens net du rgime des clauses pour leur validit au rebours de leur validit ou applicabilit en droit interne. Sous rserve des lois de police ou OP, pas de limites. *Dmarche plus particulariste: -la clause de force majeure va permettre aux parties un contrat international de dfinir ce qu'elles entendent par FM sans se rfrer une catgorie de droit interne (extrieure, imprvisible et irrsistible). Quand au rgime, les oprateurs ont dcid que la clause entranait une suspension des effets du contrat et non une libralisation des obligations. -De mme, pour la clause de hard ship, elle a t invent pour les besoins du commerce international, c'est essentiellement une clause de rengociation en cas de bouleversement des circonstances entre le moment de conclusion et d'excution du contrat. Cela va au rebours de la thorie de l'imprvision non admise en droit franais. On va jusqu' dire qu'il existera un principe de hard ship indpendamment de cette clause. Il me semble qu'il faut tre prudent en la matire, la rengociation est bien tire de l'existence d'une clause et des lments de dfinition que les parties ont voulu: bouleversement dfini par les parties: juridique, politique, financier.

II) Les conflits de lois en matire contractuelle A) La dsignation de la loi applicable 1) Droit commun La solution t pose depuis longtemps en jurisprudence franaise et l'tranger et consiste dire qu'en matire contractuelle, il s'agit de la loi d'autonomie (lex contractus) donc libre choix effectu par les parties, choix souvent explicite et pouvant tre parfois implicite. La Cour de cassation l'a indiqu de manire ancienne, on peut citer Socit American Trading Civ 5 dcembre 1910: la loi applicable au contra est celle que les parties ont adopt.

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La Cour de cassation a prcis sa position ou sa jurisprudence en cas de silence des parties. Cass Civ 6 jullet 59 Fourrures Renel: " La loi applicable au contrat est celle que les parties ont adopt dfaut de dclaration expresse, il appartient au juge du fond de rechercher d'aprs l'conomie de la convention et les circonstances de la cause quelle est la loi qui doit rgir les rapports des contractants". =>La Cour est donc trs librale, sur le choix de la loi titre de principe et ensuite, sur la loi applicable dfaut de choix puisque les juges devront dterminer la loi applicable. On a alors hsit entre des localisations objectives du contrat ou des rattachements subjectifs. -Objective c'est--dire indpendamment de la volont des parties, quel est le systme avec lequel le contrat a le plus de lien: conclu dans un Etat, paiement dans un Etat, excut dans cet Etat=>localisation objective -ou des indices subjectifs de la volont des parties de localiser le contrat dans tel Etat, mme de manire artificielle. Certains auteurs, je vous le signale, ont considr que la loi d'autonomie n'est pas une application de la mthode conflictualiste. D'un point de vue thorique, P. Mayer, a soulign que lorsqu'on parle de loi d'autonomie, on dit que c'est une rgle de conflit mais il n'en est rien: puisqu'il n'y a aucun critre de rattachement mais que cela dpend de la volont des parties: les patries choisissent la loi applicable au fonds. C'est le choix direct de rgles matrielles. On dsigne le contenu des rgles(rgles matrielles) et non la dsignation aveugle d'une loi applicable indpendamment de son contenu.

Mercredi 8 Avril 2009 10H-12H 2) Convention ou rglement Rome I (ou II ?) Solutions lgrement modifies par Rome 1. Pour la convention de Rome, cette convention a consacr le principe d'autonomie de la volont: article 3=>"le contrat est rgi par la loi choisie par les parties."Grande libert de choix qui peut tre exprs ou implicite, il n'y a donc pas dans la convention une localisation objective du contrat on peut avoir une loi applicable qui n'a aucun rapport avec le contrat en cause. De manire gnrale, c'est le choix d'une loi tatique qui est vis mais ce peut tre n'importe laquelle, on vise un systme juridique donc loi + jurisprudence. La convention dit qu' dfaut de choix, le contrat est rgi par la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus troits. Il y a ensuit une prsomption en faveur de la loi de la rsidence habituelle du dbiteur de la prestation caractristique. Enfin, il existe un mcanisme de clause d'exception, par lequel, il concreto dans une situation donne, la loi applicable (systme juridique) dfaut de choix va tre celle qui rsulte de l'ensemble des circonstances par lesquelles le contrat prsente des liens les plus troits. Remarques explicatives: on s'aperoit en dfinitive que dans le convention de Rome le principe d'autonomie ne cde la place que si les parties n'ont pas choisi la loi applicable, en matire de commerce international, c'est trs rare, il y a en gnral toujours une clause de loi applicable. Les procds dcrits ci-dessous sont donc trs rares: pourquoi? -les parties connaissent cette libert contractuelle et en profitent et dcident de choisir directement les lois applicables(c'est quasiment une rgle matrielle); les oprateurs choisissent le droit, la loi qu'ils veulent appliquer donc peu de recherche de loi en cas de silence. 68

-Ce n'est pas seulement une volont de choisir la loi applicable mais volont d'assurer une scurit juridique et une prvisibilit des solutions donc ces questions sont souvent rsolues par la lecture du contrat. On voit la loi applicable dtermine par les parties. -Il ne faut pas oublier que le commerce international repose sur un impratif de rapidit dans les solutions, dans la conclusion des contrats qui est d'autant plus assure si la loi est prvue d'avance. Donc, la convention est surtout utile par le principe de la loi d'autonomie. la prsomption en cas de silence des parties de l'article 4: rsidence habituelle. C'est une prsomption simple qu'on peut carter par la clause d'exception. Cette prestation caractristique n'est pas gnralement une prestation montaire: c'est la prestation qui caractrise un contrat, comme tout les contrats sont titre onreux, ce sera donc la prestation caractristique: en cas de vente, ce sera donc celle du vendeur qui doit assurer la livraison et non celle de l'acheteur qui doit payer, idem pour un contrat de location (propritaire, mise disposition), contrat d'entreprise (entrepreneur, effectuer l'ouvrage) Le rglement Rome 1 du 17 juin 08 ne modifie pas substantiellement ces solutions. Il les reprend largement. Il indique dans le dtermination de la loi applicable, le contrat est rgi par la loi choisie par les parties. Mme rdaction que dans la convention de Rome. Par contre, il diffre lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable. Ce rglement entre en vigueur pour remplacer les dispositions de la convention de Rome. Lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable, il y a un certain nombre de solutions qui indique contrat par contrat, quelle est la prsomption de la loi appliquer. La variation est donc en cas de dfaut de choix de la loi applicable. Le contrat de livraison de bien est rgi par le pays o le vendeur a sa rsidence habituelle: la rgle est nouvelle mais la solution classique (prestation caractristique=vendeur). Dans un contrat de prestation de service, Rome 1 dicte une rgle qui est la conscration du principe: rsidence habituelle du prestataire de service. Le contrat de franchise est rgi par la loi du pays dans lequel le franchis a sa rsidence habituelle et dans le contrat de distribution, rsidence habituelle du distributeur. Ce sont donc des conscrations des solutions habituelles. Passs ces 7 cas prvus par le rglement, il dicte ensuite seulement une prsomption gnrale de la loi de la rsidence habituelle de celui qui accompli la prestation caractristique. Enfin, le mcanisme prvoit le mme mcanisme: clause d'exception si le contrat entretient des liens plus troits avec un autre systme juridique que celui de la rsidence du dbiteur de la prestation caractristique.

B) Le domaine de la loi applicable On peut dire dans l'ensemble, titre de rappel, que le domaine est extrmement large et qu'il recouvre les conditions, les effets et mme les suites du contrats, selon l'expression de Battifol. Les suites, c'est lorsque le contrat n'est pas excut, donc on ne peut pas dire que c'est un effet, ou que le contrat s'est termin pour rsolution, nullit, caducit: dans ces cas, on a parl de suites du contrat. Quoiqu'il en soit, on peut voir que la lex contractus si choisie ou la loi applicable rgi l'ensemble des questions relatives aux conclusions, excutions et suites. Sur la conclusion du contrat, la loi applicable s'applique toutes les conditions de fonds comme de forme du contrat. Nanmoins, il y a quelques variantes, notamment sur les conditions de 69

forme avec possible application de la rgle logus regit actum. Cette rgle ne s'applique que sur des cas particuliers de formalisme. Toutes les conditions de fonds relvent en principe de la lex contractus. C'est la question de l'objet du contrat, de la cause du contrat, mais galement toutes les questions relatives la sanction de la nullit: question de la restitution, date de valeur ventuelle. Dans les conditions de fonds, il y a en droit franais 4 conditions : capacit objet, cause et consentement. La capacit et le consentement ne relvent pas de la lex contractus: la capacit relve de la loi personnel de l'intress, en matire de commerce international, cela se greffe la question des pouvoirs donc lex socitatis (loi du lieu du sige social). Le consentement relve en principe de la ex contractus, sauf dans la question des vices du consentement: expression, consensualisme, quand exprimer le consentement. Les questions de protection des vices du consentement relvent galement du statut personnel. Ces questions de capacit et de consentement ne se posent quasiment jamais en matire de commerce international, sauf pour savoir qui a consenti la clause d'arbitrage (groupe de socit). Si la question se pose, rponse sur le terrain des rgles matrielles (sentence arbitrale) Sur les effets du contrat, c'est la lex contractus: cela porte sur les obligations nes du contrat et sur l'excution du contrat. Sur les obligations nes du contrat, la lex contractus dtermine leur tendu, les rgles d'interprtation du contrat, les principes de force obligatoire, d'effet relatif. De mme pour la dure du contrat et sur les rgles de prescription. Cela joue galement sur l'excution au sens strict du contrat: qui est dbiteur, de combien et comment s'effectuera le paiement (qurable ou portable, libratoire ou partiellement libratoire, problme de la monnaie) Sur les suites: Il y a encore une comptence gnrale de la lex contractus. La cour de cassation a pu le juger de nombreuses reprises concernant les clauses limitatives de responsabilit, des clauses pnales qui sont lies une inexcution du contrat, les questions relatives des dommages et intrts moratoires, excution force, rsolution, rsiliation, responsabilit contractuelle, tout ce qui peut tre des suites du contrat. Mme chose, galement pour la force majeure en l'absence de clause contractuelle: c'est la lex contractus qui donne les solutions

Donc, la solution est une solution de libert dont on use largement. Quand au domaine de la loi applicable, pas de dbat car domaine large. On verra par la suite que souvent, les oprateurs choisissent des rgles spciales, en dehors de la loi gnrale applicable. On a souvent une technique de "dpeage" selon l'expression utilise en droit international priv. C'est la possibilit qu'ont les contractants de dcouper l'intrieur d'un contrat et de soumettre diffrentes dispositions des lois diffrentes. C'est une technique complexe: il ne faut pas que le procd soit illicite ou illgitime or souvent, il permet d'oprer une fraude la loi: carter une loi sur le point o elle interdit la clause. De plus, problme pratique cas dcoupe du contrat donc on perd une cohrence globale et en ralit, telle ou telle rgle peut tre incompatible avec telle ou telle autre rgle de telle ou telle autre loi. Souvent, ce n'est pas une technique de dpeage qui est utilise: on carte la loi applicable mais on la remplace par une rgle matrielle : exemple: on carte la force majeure franaise et on met en place des conditions matrielles choisies directement par les oprateurs.

Chapitre 2 : Les contrats en particuliers Ces contrats en particuliers, le terme est rvlateur: grand nombre de contrats en commerce international. Ces contrats sont varis, je vais donner les rgles essentielles pour les plus importants.

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Ce sont des contrats internationaux donc renvoi aux critres dicts. Tous ces contrats forment dans leur ensemble les oprations du commerce international car le contrat est l'opration essentielle dans le commerce international. On peut isoler la vente international (section 1) et regrouper les autres contrats (section 2)

Section I : La vente internationale Il y a essentiellement deux points d'illustrations: diversit des ventes internationales (I) pour ensuite voir la vente de marchandises (II) Raisons de la distinction: -La vente internationale de marchandises a fait l'objet de la convention de Vienne. Les autres ont fait l'objet d'absence de conventions ou conventions parcellaires donc objet diffrents, sources diffrentes. -De plus, les ventes de marchandises reprsentent le gris du commerce international: contrat le plus usuel, le plus ancien, le plus important d'o isolation

I) La diversit des ventes internationales Les ventes internationales sont multiples car elles peuvent poser sur n'importe quel type d'objet, bien mobilier ou immobilier et dans les ventes mobiliers: cela peut tre des biens mobiliers corporels ou incorporels donc diversit de ces ventes mais si on entre dans le dtail, diversit quand leur objet et leur source A) Diversit quant l'objet Quand l'objet, on a pu distinguer un certain nombre de vente et essentiellement des ventes sur des biens corporels et des ventes sur des biens incorporels. Mais on a galement distingu des ventes par les modalits de livraison. En d'autres terme, si la livraison s'opre par voie terrestre ou maritime, on a pu distinguer vente terrestre et maritime. Au sens strict, le processus de vente n'est pas modifi, pourtant, il y a des rgles spciales applicables pour les ventes maritimes. B) Diversit quant la source Quant leur source: on peut dire que les sources sont de trois ordres: *premirement, l'existence d'ventuelles conventions internationales, *deuxime source, l'existence de rgle de conflit *et troisime source, essentiellement des rgles de type matriel qui ont fait l'objet d'une codification prive importante ralise par la CCI Incoterms: c'est une espce de dictionnaire pour les ventes internationales: codification prive qui va dfinir pour les ventes internationales, les types de vente, les classes, donner les dfinitions qui s'imposeront tout les oprateurs et indiquer quel rgime ces ventes vont correspondre selon le rgime applicable au contrat. Valeur de cette codification 71

qu'on a pu qualifier d'obligatoire (rfrence ou guide d'interprtation) et que certains auteurs rapproche de la lex mercatoria: pratique codifi. Force obligatoire de deux manires: soit on s'y ait rfr expressment, soit on ne s'y ait pas rfr expressment mais ce peut tre un guide d'interprtation pour le juge ou l'arbitre, ds lors que les pratiques sont usuelles et gnralement acceptes dans le commerce international. En dehors de ces Incoterms, nombres de conventions internationales mais qui sont plus ancienne que la convention de Vienne, parcellaires et ont des rsultats peu probants. On peut citer deux conventions: la convention de La Haye du 25 avril 1964 qui porte "loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels". Cette convention est tr!s parcellaire, dcevante et ne rgle en ralit qu'un objet particuliers, elle ne s'intresse qu' la formation et non l'excution et suites du contrat et surtout, elle ne parle que de rgles relatives l'offre et l'acceptation. En convention de La Haye du 1 et juillet 64 qui vient complter la premire et porte "loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels". Donc, cela se recoupe au niveau des termes: le seconde est plus dtaill, elle s'intresse aux obligations du vendeur et de l'acheteur: la France assign ces conventions mais ne les a pas ratifi ce qui a soulev des problmes par la suite

II) La vente internationale de marchandises C'est une vente particulire quand son objet, utilisation pratique et convention. je ferais d'abord une description gnrale (A) avant de faire ressortir les lments caractristiques (B) A) Description gnrale La convention La vente internationale de marchandises a fait l'objet de discussions du fait de son importance pratique: discussions sous l'gide de la CNUDCI. Par la suite, sous l'gide de la CNUDCI a t adopt le 11 avril 80 la convention de Vienne sur les contrats de vente international de marchandises. Le texte est entr en vigueur en rance en 88 mais constitue aujourd'hui le droit substantiel franais en la matire. C'est une convention qui porte uniquement sur des rgles matrielles: aucune rgle de conflit. On a donc unifi la vente international de marchandises donc un grand nombre de pays ont ratifi cette convention ce qui est rare. Ces rgles sont d'autant plus importantes qu'elles couvrent l'ensemble du contrat depuis sa conclusion, jusqu' son excution, ses effets et ses suites. Lacune cependant sur les priodes pr contractuelles (pourparler) ou de questions mal traits sur le transfert de proprit. Cecitant, ces rgles matrielles sont trs importantes

Le rsultat d'un compromis C'est une convention qui rsulte de compromis entre les pays et prsente de ce fait des avantages et inconvnients. On a essay de combiner un certain nombre de solution avec plus ou moins de russite: certains sont contents, d'autres critiques un patchwork indigeste. Exemple: sur la question du prix, les systmes juridiques sont relativement divergent: le droit franais exige titre de validit que le prix soit dtermin ou dterminable lors de la conclusion du contrat. Le systme US est divergent et estime que le prix dans un contrat de vente comme n'importe quel contrat peut tre fix lors de la conclusion ou de l'excution. le droit franais est loign pour le 72

prix uniquement sur le contrat de vente: pour le contrat d'entreprise, le prix peut tre arrt pendant l'excution, aprs excution du contrat. Article 14 et 55 sont ambigu: l'article 14 indique que l'offre doit contenir le prix de la vente international de marchandises donc on se dit que le prix doit apparatre ds la conclusion. L'article 55 dit que si le prix n'a pas t fix lors de la conclusion du contrat et que la vente est valable, le prix sera fix lors de la phase d'excution notamment en une rfrence au prix de march entre oprateurs. Que faut il ne penser? Le prix doit il tre fix dans la conclusion? L'article 55 dit si la convention est valable, or la convention ne dit pas si la convention est valable sans prix donc patchwork: le droit franais dirait que ce n'est pas valable, le droit US dirait que oui. Egalement, on a pu ne pas se mettre d'accord en cas de divergence: renvoi aux droits nationaux=>exemple pour la capacit ou pour le transfert de proprit: la convention de Vienne renvoi aux droits nationaux car on n'a pas pu se mettre d'accord: le droit franais y voit un effet de la vente, une consquence alors que le droit allemand y voit une obligation du vendeur: dans un cas c'est une obligation qui pse sur une partie, dans un autre cas, ce n'est pas une obligation mais une consquence automatique: donc renvoi aux droits nationaux.

Champ d'application large La convention a un champ d'application large mais exclut certaines ventes qu'ont aurait pu qualifier de vente de marchandises: vente de consommation (finalit familiale, personnelle), on parle donc de ventes entres professionnels. On exclut aussi des biens particuliers comme les valeurs mobilires, les effets de commerce, les navires, les aronefs, lectricit (mme si on aurait pu douter de la qualification de marchandises). Donc, la convention de Vienne donne la dfinition de marchandises qu'elle veut. A l'inverse, elle tend son champ d'application et rpute vente de marchandises : les contrats de fourniture de marchandises (fourniture donc pas vente mais prsomption), fabriquer ou produire moins que la partie qui commande celle-ci n'ait fournir une part essentielle des lments matriels ncessaires cette production ou fabrication. Elle rpute donc vente le contrat de fourniture mais il ne faut pas que le fournisseur donne l'essentiel des services, sinon, c'est une vente.

Espace large L'espace de la convention est un lment important: trs large. *La convention s'applique si les parties ont leur tablissements dans des Etats diffrents et que ces Etats sont contractants (ressortissants d'Etats contractants). *La deuxime hypothse: la convention s'applique si une seule des deux parties est tablie sur le territoire d'un Etat contractant. *Troisime hypothse: la convention indique qu'elle peut s'appliquer, ce n'est pas automatique pour des parties dont aucune des parties n'est tabli sur le territoire d'un Etat contractant mais elles s'y rfrent. Deux socits implantes dans des Etats non contractants peuvent donc se soumettre la convention

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B) Elments spcifiques Dans l'ensemble, on peut dire que la convention de Vienne ne rvolutionne par le droit franais mais qu'il modifie un certain nombre de solutions. Rien de trs nouveau mais des modifications sur la conclusion ou sur l'excution et suite. 1) Conclusion du contrat Sur la conclusion du contrat, le principe du consensualisme est rput sauf si l'Etat signataire a fait une rserve en demandant un crit. Quand l'offre, elle est soumise deux conditions, contrairement au droit franais, elle doit tre faite uniquement personne dtermine (et non pas ou personne indtermine), elle doit invoquer la volont de l'auteur tre li en cas d'acceptation et elle doit tre suffisamment prcise. Sur l'acceptation, conformit avec le droit franais: ne ncessite aucune forme particulire, conforme l'offre sinon, c'est une contre proposition. 2) Excution et suites du contrat Sur l'excution du contrat et ses suites, quelques nouveauts: obligations particulires des parties : la convention distingue obligations du vendeur et de l'acheteur. *Concernant les obligations du vendeur: Le transfert de proprit est abandonn aux droits nationaux. Le vendeur a une obligation de livraison qui doit tre une livraison conforme. Quand l'obligation de livraison, c'est conforme au droit franais. La convention indique que c'est dans les dlais convenu ou dfaut dans un dlai raisonnable sans le quantifier: souvent, la convention fait rfrence ce critre de raisonnable. Le transfert des risques, diverge du droit franais interne ou international hors convention, est li la dlivrance des marchandises: c'est donc un abandon de la solution franaise qui lie le transfert des risque au transfert de proprit. Sur L'obligation de conformit, c'est novateur car on regroupe sous la mme notion, la non conformit, la garantie d'viction et la garantie des vices cachs. Il y a un regroupement de ces trois garanties en une: obligation de conformit: l'acheteur doit examiner ou faire examiner la marchandise dans un dlai bref. Pour invoquer le dfaut de conformit, l'acheteur doit remplir deux conditions: ignorer l'existence du dfaut lors de la conclusion du contrat. Deuxime condition, l'existence du dfaut doit intervenir au moment du transfert des risques, donc lors de la livraison, il doit tre antrieur ou simultan au moment du transfert des risques. La convention de Vienne dit que l'acheteur doit agir dans un dlai raisonnable (et non pas brefs dlais comme en vice cach de droit interne), mais elle quantifie en disant: au plus tard dans les 2 ans de la livraison. Sinon, il y a dchance de l'acheteur sauf si le vendeur connaissait le dfaut. Aucune prsomption irrfragable au dtriment du vendeur professionnel. En cas de dfaut, l'acheteur a un grand nombre de solutions possibles: il peut demander l'excution en nature, sous forme de rparation, de mise en conformit. Ou bien, son remplacement, ou bien encore la rsolution du contrat, ou bien conserv la marchandise et obtenir une rduction de prix. Cela ressemble l'action estimatoire en droit interne pour les vices cachs. *Concernant les obligations de l'acheteur: L'acheteur doit venir chercher la marchandise, payer le prix convenu. Question du prix dterminable, et question du paiement qui est en principe, sauf clause contraire portable donc c'est l'acheteur qui doit le porter chez le vendeur alors

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qu'en droit franais, c'est qurable donc le vendeur doit aller le chercher dans les locaux de l'acheteur. Si l'acheteur ne respecte pas ses obligations, le vendeur peut demander rsolution ou excution force. Dispositions communes aux parties: Aussi bien pour l'acheteur que pour le vendeur. Premire solution spcifique: possibilit qu'a n'importe quelle partie de retarder l'excution de ses obligations s'il apparat que l'autre partie n'excutera pas une partie essentielle des siennes, c'est une espce de conscration de l'exception d'inexcution. La Convention prvoit la possibilit d'une notification la parte dfaillante. Deuxime rgle essentielle: en matire de clause d'exonration: la convention de Vienne intervient sur les questions de fait d'un tiers ou de force majeur. Elle est silencieuse sur les clauses exonratoires ou limitatives de responsabilit. Sur le silence en matire de clause exonratoire ou limitative de responsabilit, puisque la convention ne dit rien, on peut estimer qu'on appliquera le droit national en cause: mthode conflictualiste mlang la convention. Sur la force majeur, pas d'innovation sur les conditions mais sur l'effet: suspensif et non exonratoire. Troisime solution: les DI: la convention de Vienne n'est pas loigne du droit franais et rejoint des solutions bien reu en matire international et qui peuvent diverger du droit franais: la rparation concerne la perte subie et le gain manqu. La diffrence avec le droit franais est qu'il n'y a pas d'aggravation pour dol ou faute lourde contrairement 1151 du code civil. La Convention consacre un principe qui est celui de minimisation des dommages qui entrane la consquence classique suivante: si celui qui rclame des dommages et intrts sans avoir pris les mesures pour limiter son dommage, il n'obtiendra que des DI rduits: exemple=>livraison de marchandises prissable; on s'aperoit que les marchandises sont en mauvais tat, on ne fait rien et le dommage s'tend aux marchandises non atteint et on rclame rparation pour le tout: on ne pourra demander de rclamation que pour les marchandises abmes ds le dbut.

Conclusion: C'est l'une des rares conventions avec une porte rellement internationale avec beaucoup d'Etats contractants. Mais le tableau n'est pas parfait car carte certaines questions, solutions tranges mais surtout suscite des interprtations divergentes dans les diffrentes jurisprudences.

Section II : Les autres contrats L'essentiel est de dire qu'un grand nombre de contrat en dehors des ventes peut tre conclu; d'autant plus que ce sont les contrats sont ceux du droit interne + figures propres. Ces figures propres mlangent des contrats connus mais le droit international dfini les contrats composites. Deux tendances gnrales: on doit noter une tendance lourde une absence de convention internationale. On aura donc la plupart du temps des questions de lex contractus, dtermination de la loi applicable. On peut expliquer cette tendance par le fait qu'il est difficile pour les Etats de se mettre d'accord=>plusieurs tentatives mais souvent, chec pour se mettre d'accord. Deuxime tendance, il y a dans un grand nombre de cas, des clauses de la pratique, des usages qui se sont rpandus et peuvent tre considr comme obligatoire: cration de la pratique. On s'aperoit donc dans cette tendance que tous ces contrats peuvent tre le sige d'un certain nombre de principes ou d'usage de la lex mercatoria. Sous cette indication, on va tudier un certain nombre de contrats famille par famille. I. Marchs de constructions 75

Ils sont trs frquents: on peut en distinguer de diffrentes sortes: au sens large, ce sont des contrats titre onreux par lequel un matre d'ouvrage demande la construction d'un ouvrage un entrepreneur. On peut distinguer 3 oprations: opration de construction, ralisation d'un ensemble industriel et sous-traitance. A) L'opration de construction Il n'y a pas de convention internationale particulire donc renvoi sur la loi d'autonomie ou prsomption. En cas de silence des parties: loi applicable, loi de l'entrepreneur: c'tait une solution gnral pour convention de Rome et indiqu de manire spcifique pour rglement Rome 1. Lorsqu'on parle de construction, ide d'une construction internationale donc mouvement de capitaux: flux conomique. La jurisprudence utilise aussi le critre juridique: nationalit diffrentes des parties, siges sociaux des parties, lieu de conclusion du contrat qui sera diffrent du lieu de livraison, d'excution. Il n'y a rien de spcifique sauf mention de la richesse des clauses contractuelles. La pratique s'est oriente vers des clauses contractuelles trs riches. Conditions fidic qui relvent d'une codification prive de la fdration internationale des ingnieurs conseils. Ces conditions ont la particularit de mlanger des rgles techniques de constructions et des rgles juridiques. On y recoure trs frquemment et surtout, l'ingnieur conseil dsign par le contrat peut au terme de ces conditions, jouer le rle d'un arbitre, tiers dpartiteur (question de qualification: arbitre ou non?) qui est charg le diffrent entre matre de l'ouvrage et constructeur. Pour certains: c'est un arbitrage car rglement d'un conflit. Pour d'autres les principes gnraux de l'arbitrage ne sont pas respects et questions purement techniques Ce quoi on peut rpondre qu'il existe des arbitrages de qualit B) Ralisation d'un ensemble industriel C'est un contrat qui s'loigne du canevas des contrats de droit interne. Il est la combinaison de diffrents contrats. On parle de contrat de construction d'usine cl en main. Lide est qu'on construit un ensemble industrie ou une usine, pas seulement les btiments mais les machines, on va parfois jusqu' assurer un rsultat: exemple=>commande d'hpital, d'usine de construction de moto. Pas de convention international donc pour la loi applicable: rgles classiques. Nombre de clauses sur les techniques utiliss. On parle de contrats produit cl en main: c'est contrat sont souvent trs pais d'un point de vue pragmatique donc mme si on se rfre une loi applicable, gnralement, toutes les solutions sont dans le contrat: responsabilit, proprit intellectuelle. On peut donc souligner que ces contrats sont quasiment auto suffisant: rare qu'on ait besoin d'aller chercher une loi extrieure. Parfois, le contrat va loin : BOT(on construit Build, on effectue les oprations ncessaires la fabrication Operate et enfin, transfert du produit fini Transfer). On peut avoir la limite un matre de l'ouvrage qui commande la construction, la production, la rentabilit : livraison d'un produit totalement cl en main et dans ce cas, il rmunrera un prix trs lev. C) La sous-traitance La question est importante, la sous-traitance est trs importante d'un point de vue pratique, elle existe dans tout les pays et ne fait pas l'objet de conventions donc principe classique pour la dtermination de la loi applicable.

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C'est un sous contrat entreprise: premier contrat, contrat principal entre entrepreneur principal et matre d'ouvrage et des sous traitants lis l'entrepreneur principal par des sous contrats. Ce sont les sous traits. Mardi 28 Avril 2009 17H-18H Il y a donc 2 types de rapports entrepreneur principal/MO et MO/sous-traitant. Plusieurs remarques : Tentation de soumettre lensemble de ces relations une seule et mme loi mais rien nempche 2 lois diffrentes pour ces 2 types de rapports bilatraux Il y a peu de chances que ce soit la loi du sous-traitant qui sapplique car tout part du MO et aussi car les sous-traitants peuvent tre multiples En dfinitive, peut-on considrer quil existerait donc une loi de police ? Loi du 31 dcembre 1975 concernant la sous-traitance de droit franais et qui contient une action directe confre au sous-traitant en paiement contre le MO. Cette loi franaise en ce quelle reconnait laction directe au sous-traitant ne peut-elle pas tre reconnue comme une loi de police ? Doctrine et jurisprudence ont t un temps divis. En 2007 et 2008, par 3 arrts, la Cour est venue indiquer que cette loi dans ses dispositions protectrices du sous-traitant doit tre considre comme une loi de police. Dans ces affaires, il sagissait de la construction dun immeuble en France, la Cour a jug que la loi franaise sapplique indpendamment de la nationalit du sous-traitant. En outre, la Cour utilise dans ces arrts le terme de loi de police ce qui est trs rare, ce qui dmontre que la notion est arrive pleine maturit.

II) Les contrats de transfert de techniques et de savoir-faire Ces contrats drivent de pratiques multiples dites aussi contrats de know how . Ces contrats ne connaissent aucune formule particulire dun point de vue pratique mais au contraire une trs grande varit. Soit le contrat est titre principal un contrat de transfert de techniques et de savoir faire, soit cest une clause ou une simple partie dun contrat qui accompagne un autre contrat mais qui a un autre objet. Gnralement, il sagirait dun contrat qualifi dentreprise puisquil sagit bien dune prestation ayant pour contrepartie prcisment une prestation montaire. Plusieurs remarques : Ces contrats ne font pas lobjet dune convention internationale, on a donc recours la loi dautonomie. Le contrat cherche se suffire lui-mme dans la mesure o il comprend trs souvent de nombreuses clauses complexes qui cherchent dlimiter lobjet du contrat : qui transmet ton le contrat ? Pour combien de temps ? Dans lensemble, le contrat est rgit par des clauses trs dtailles et comporte des clauses dexclusivit, des clauses de formation du personnel du cocontractant et des clauses dassistance technique. Ces contrats sont de plus en plus recherchs en matire internationale et sont souvent une condition de conclusion de grands contrats internationaux. Exemple : Areva a voulu construire avec la Chine des contrats pour la construction dusines nuclaires mais la Chine a exig un 77

transfert de techniques et de savoir-faire pour pouvoir conclure donc loprateur franais a refus car on peut penser que ces contrats ont des enjeux trs importants court terme mais long terme, la Chine se passera des services dAreva. 2me exemple : contrats de renouvellement de la flotte aronautique de la Chine qui sadresse EADS et Boeing. EADS refuse de transfrer sa technologie donc les ngociations sarrtent mais aboutiront avec Boeing qui a accept pour partie de transfrer sa technologie et son savoir-faire. III) Les contrats de distribution Ils sont nombreux. Les rseaux de distribution cherchent recouvrer un grand nombre de pays et ces contrats peuvent prendre des formes trs diverses qui donnent lieu un contentieux trs important. On peut distinguer cependant les contrats dintermdiaire, les contrats de concession, les contrats de franchise, les contrats dagence commerciale. Les contrats dintermdiaires

Convention de La Haye du 14 Mars 1978 sur la loi applicable au contrat dintermdiaire. Cette convention ne contient que des dispositions de loi applicable : elle prvoit la libert des parties, le choix de la loi dautonomie et dfaut de choix, cest la loi du lieu dtablissement de lagent, de lintermdiaire. Concession et franchise

Aucune convention particulire mais le contrat de franchise fait lobjet dune disposition spcifique dans Rome I du 17 Juin 2008 qui prvoit la possibilit de la loi dautonomie et dfaut cest la loi du pays dans lequel le franchis a sa rsidence habituelle qui sapplique. Les contrats dagence commerciale

Ce contrat illustre la varit des contrats et des sources applicables. Pas de convention internationale, pas de dispositions dans Rome I mais des lois internes et des directives communautaires. Lagent commercial est charg de ngocier et ventuellement conclure des contrats pour le compte dune entreprise mandante. Or faut-il assurer une protection particulire de lagent commercial ? La CCI a tabli un contrat modle plus ou moins utilis en pratique mais ctait une forme de codification prive. Quant la directive du 18 dcembre 1986, elle dfinit cet agent comme un mandataire professionnel charg dune mission permanente. Le droit franais, modifi par lapplication de cette directive et la loi du 25 Juin 1991 assure une protection de lagent commercial sous certaines conditions et lui confre une indemnit de fin de contrat. La question qui se pose est de savoir si sur ce point l, lindemnisation de fin de contrat, la loi franaise pourrait tre considre comme une loi de police. La doctrine est divis sur ce point et la jurisprudence sera srement appel statuer sur ce point. Contrats de transports

Contrats trs varis et anciens. Caractre international trs marqu, ils existaient dj dans lAntiquit et font lobjet dune grande attention des Etats et sont trs prsent dans les conventions internationales : transports ariens, maritimes, terrestres et plus prcisment ferroviaire. Aujourdhui, on a des modes de transports multimodaux, ce qui soulve des problmes juridiques complexes. Ces contrats de transports font lobjet de conventions anciennes parfois modernises. Ces conventions portent dans lensemble rglementation matrielle (solution au fond) et non seulement la loi applicable. Exemple : Convention de Berne en date de 1890 avec des dispositions distinctes suivant 78

que lon transporte des marchandises, des personnes ou des bagages. La convention de Genve dite CMR est applicable elle au transport routier et date de 1956. On peut citer la Convention de Varsovie de 1929 modifi plusieurs reprises et qui intresse le transport arien. Cette convention est toujours applicable concernant le transport international de personnes, elle est intressante, elle pose des rgles matrielles mais galement un principe de responsabilit du transporteur en cas daccident et prvoit des rgles de comptences judiciaires en cas de litige. On peut retenir que ces comptences sont trs larges : comptence du tribunal du sige du transporteur, tribunal du lieu de conclusion du contrat, tribunal du lieu de destination, tribunal du domicile de la victime. Cette convention a fait lobjet dune modification importante, dune sorte de scission avec lintervention de la Convention de Montral du 28 Mai 1999 qui a uniquement pour objet le transport de marchandises. Cette convention de Montral a t ratifie par plusieurs pays dont la France, elle renforce le principe de responsabilit du transporteur sur sa responsabilit en cas de retard et le principe de ltendue du prjudice. IV) Les contrats de financement Ces contrats sont trs varis et tous importants. A) Les prts internationaux Opration de banque rglemente par lexistence du monopole bancaire en droit franais. Le prt international connait la mme dfinition quen droit interne, 1 ou 2 lments dextranit ou le critre conomique, transfert de biens, de services, de capitaux au-del des frontires. Ce nest donc pas la dfinition qui est source de problmes mais les rgles applicables. Il ny a pas de convention internationale en la matire. Pas de disposition spcifique dans Rome I. Prsomption en faveur de la loi de la banque, loi du dbiteur qui fournit la prestation caractristique. Dans les contrats de prts internationaux, il est trs rare que les parties ne choisissent pas la loi applicable : En pratique, les parties choisissent nanmoins la loi de la banque Trs gnralement dans les prts internationaux, il y a une pratique usuelle en faveur de la loi anglaise car cest une loi bancaire intressante, soupleetc. La loi de la banque ne peut-elle pas tre laisse de ct au profit de la loi de police et ce en faveur de lemprunteur mais ce nest pas un consommateur, un particulier mais un professionnel donc il ne requiert pas de protection spciale. Il y a des emprunteurs importants voire plus importants que les banques. La loi franaise comportant un monopole bancaire peut-elle tre considre comme une loi de police ? Non, le monopole ne peut sappliquer quen droit interne. Interdiction du TEG ou du taux dusure ? La Cour a estim dans diffrents arrts que lorsque le prt international tait sollicit par ltranger, il ny a pas dapplication de la loi franaise en tant que loi de police. On a ventuellement une ligne de conduite qui consisterait savoir o est le sens de la dmarche France vers tranger ou tranger vers France ? Le systme communautaire mis en place est qualifi de souple et efficace, on parle de passeport europen, ds lors quun tablissement a t autoris exercer dans un pays de lUnion, il peut exercer sans autre contrle dans un autre EM. Dans un prt international, il y a souvent un emprunteur et de multiples banques, on les appelle les pools bancaires qui requiert une organisation avec un agent qui agit comme mandataire des autres parties au pool avec ventuellement des rgles de majorit au sein de ce pool bancaire avec des problmes complexes quant la prise de srets. 79

Mercredi 28 Avril 2009 10H-12H B) Les financements de projets Comme son nom lindique, le financement de projets est un contrat de financement mais particulier qui consiste un tablissement bancaire de prter de largent un oprateur mais le remboursement nest assur que par les rsultats futurs du projet financ. Il y a ici un ala un peu plus grand que dans un prt classique puisque le prt a plus de chances dtre rembours selon la rentabilit de lopration. Opration trs frquente, varie et racines historiques profondes. Racines historiques profondes

Racines modernes du prt la grosse aventure, trs dvelopp au Moyen-Age, pour les expditions maritimes et le prt ntait rembours que si les marchandises arrivaient bon port mais si la marchandise tombait leau, pas de remboursement. Ds le MA, le droit canon interdisait aux membres de lEglise de prter de largent avec intrt sauf si il y avait un risque de ne pas tre rembours. Point de vue pratique

Le financement de projet a un rle considrable : le financement de projet est utilis en matire dnergies minerais, de rseaux de tlcoms. Infrastructures pour les JO dAthnes. Point de vue juridique

Dans lensemble, ce financement de projet ne connait aucune convention internationale, contrat issu de la pratique et qui se contente de rgles mises en place par les oprateurs. Ds lors quil y a un grand risque qui entoure lopration, on peut imaginer que la loi est trs frquemment choisie par les parties, il y a une clause darbitrage, de rglement des conflits mais il y a surtout des clauses limitant lala. Ds lors que ce financement de projet Garanties sur les actifs mme financs ou bien hypothques sur les biens construire. Utilisation de la dlgation, opration o la banque joue le rle de dlgataire, loprateur-emprunteur, le rle de dlguant et les utilisateurs finaux sont les dlgus. Lintrt est que les utilisateurs finaux payent directement les banques et largent ne transite pas par le patrimoine de loprateur, on vite ainsi le risque de faillite de loprateur. La banque voit aussi arriver des flux en continue. C) Le crdit-bail international Crdit bail international du point de vue juridique et conomique. Le crdit-bail est une opration complexe par laquelle une personne, le crdit preneur fait acheter un bien mobilier ou immobilier par une entreprise spcialise en lui demandant de mettre sa disposition le bien en question moyennant le paiement de redevances successives. Le crdit preneur va exploiter le bien et le crdit bailleur va acheter le bien pour le crdit preneur et sur ordre du crdit preneur. Le crdit bail, la fin du contrat, il y a 3 possibilits : renouvellement pure et simple, fin du contrat ou bien encore la leve doption dachat qui est faite par le crdit preneur moyennant le paiement dun reliquat, dune soulte. Le crdit bail ne sentend qu partir du moment o il y a une option dachat pour le crdit-preneur. Raisons du succs :

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Charges de crdit bail compenses par lexploitation du bien pris en crdit bail. Exemple : les compagnies ariennes nachtent pas les avions, elles payent les redevances aprs avoir fait une demande dachat une socit tierce. Cela vite de sortir des fonds trs importants en une fois, elle remboursera l les chances avec le fruit de la vente des billets davion.

Existe-t-il une convention internationale ? Des rgles particulires ? Pas de convention internationale trs dveloppe mais il ya quand mme la Convention dOttawa du 28 Mai 1988 mais qui est trs peu utilise. Cette convention a tent de trouver un consensus entre la conception franaise et les conceptions de common law or ce rsultat de compromis a eu un effet trs limit. Rgles matrielles rares et recours plus frquent la mthode conflictualiste sans que celle-ci soit compltement tranche. Cette convention na en outre t ratifie que par 2 pays dans le monde. Loi dautonomie mais si la loi nest pas choisie : la doctrine a hsit entre la loi de situation du bien (loi du crdit-preneur) ou bien la loi du crdit bailleur ? D) Le crdit documentaire Notion : opration spcifique du commerce international et qui est de manire gnrale lie une vente internationale. Le crdit documentaire remplit une double fonction, une fonction principale de paiement et une fonction accessoire de garantie. Le crdit documentaire va consister en une opration par laquelle une banque dite banque mettrice accepte la demande dun acheteur, le donneur dordre de remettre des fonds la disposition de son vendeur bnficiaire contre la remise de documents prvus au contrat de vente, quon appelle encore le contrat de base, ces documents constatant la bonne excution du contrat. Le vendeur au lieu dtre pay par son acheteur, est pay directement par une banque. Ide : paiement du vendeur par la banque mais il y a aussi une fonction de garantie car le vendeur fera plus confiance a une banque quil connait ou une banque dont la solvabilit est importante qu un vendeur quil ne connait pas du tout. Pourquoi le vendeur doit-il faire confiance la banque de lacheteur ? Lopration ne met pas en place 3 personnes en pratique mais 4 : lacheteur donne lordre sa banque de remettre des fonds la banque du vendeur qui va payer le vendeur. Rgime : il est marqu par une grande spcificit dans les rgles applicables ainsi que sur son contenu. Pas de convention internationale en la matire mais des questions classiques qui se posent. On sest loign de cette pratique par lutilisation des RUU (rgles et usances uniformes). Ces RUU rsultent dune pratique codifies par la CCI , utilises quasi exclusivement par les oprateurs. Trs souvent dans les ventes internationales, elles sont lies au crdit-documentaire. La Cour a en outre en France ds 1981, na pas hsit viser les RUU dans son visa, ce qui dmontre quelle les rige en rgles de droit ncessairement applicables et la Cour dit quils sappliquent mme dans le cas de silence des parties, mme en cas dabsence de rfrence exprs aux RUU. A loppos, ils ne seront exclus quen cas de drogation exprs. Rgles inventes par les oprateurson a mme, certains lont fait, parler de coutume internationale.

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Les RUU le prvoit expressment, le crdit-documentaire cest le paiement par cette banque du vendeur de lacheteur. Aspect formaliste exacerb : le banquier ne paye que si les documents prvus lui sont remis. Ce formalisme est gage de scurit juridique. Principe de linopposabilit des exceptions : ds lors que les documents ont t remis la banque, la banque doit sexcuter, la banque ne peut opposer aucune exception quaurait pu opposer lacheteur son vendeur

Conclusion : le crdit documentaire est une opration trs pratique et qui ne rsulte que de la seule et pure pratique dans sa dfinition et son rgime. Le crdit documentaire ne joue que pour les ventes internationales. Chapitre 3 : Les problmes spcifiques dexcution des contrats internationaux Les contrats internationaux soulvent comme tous les contrats des problmes dexcution qui peuvent donner lieu des contentieux Section I : Les garanties I) La diversit des garanties utilises Trs grande diversit des garanties utilises. Garanties relles donnes sur des biens et qui confrent un droit de priorit au paiement pour le bnficiaire de cette sretLa problme des garanties relles se pose de 2 faons en matire internationale : garantie efficace, rapidit et simple, cest ce que requiert les garanties au niveau international or les garanties relles soulvent un trs grand nombre de difficults. Si on pense une garantie sur un immeuble, limmeuble nest pas forcment dans le pays du domicile du crancier, il faudra faire saisir le bien et il devra se soumettre la loi de situation du bien. Difficult supplmentaire relative au conflit mobile, les biens meubles bougent , la loi applicable peut donc voluer au fur et mesure du transport donc on pourra avoir plusieurs lois applicables. Cette pratique na pour autant pas inventer de garantie relle spcifique. Les garanties personnelles apparaissent comme beaucoup plus utilises, intervention dun garant qui va garantir le paiement dune dette lie au contrat de base entre un dbiteur et un crancier. II) Utilisation de garanties personnelles spcifiques On peut dire que ces garanties personnelles spcifiques ont t inventes par les oprateurs du commerce international et que la pratique a dvelopp depuis une trentaine dannes en marge du cautionnement qui nest pas assez simple et efficace. Lettres dintention et garanties 1re demande ont plusieurs traits communs, elles sont inventes par la pratique, ds les annes 70 par les anglo-amricains. Elles se sont dveloppes dans tous les pays et dans tout le commerce international. Elles nont pas fait lobjet de convention internationale qui ont t de trs peu dutilit. Cest la pratique qui a dvelopp leur rgime et consacr par la jurisprudence. Elles ont en outre une trs grande influence de nos jours dans le commerce interne. A) Les lettres dintention

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1)

Le contexte

Presque tjs contexte de groupe internat de socits. Gnralement, une filiale passe un contrat et le cocontractant cherche bnficier dune lettre dintention de la mre. Grande diversit de la lettre dintention : rien que pour la terminologie lettre de confort , lettre de parrainage , lettre de patronage . Diversit substantielle surtout : la lettre dintention est essentiellement un papier gnralement mme pas sign par le bnficiaire mais nmane que de lmetteur, envoy au bnficiaire. Facteurs typologiques et co puissants expliquant que le crancier ne conclut pas une vritable sret. Difficile de dfinir la lettre dintention. Mais le code civ modifi par lordonnance de 2006 range la lettre dintention dans les srets perso, mais nen fixe pas le rgime. La lettre dintention est protiforme, elle correspond ce que les parties ont voulu. Ex : la mre crit quelle fera tout son possible pour que la filiale excute ses engagements, ou alors quelle paiera si la filiale ne paie pas, ou que pendant le temps du contrat elle assure quelle restera la mre, ou enfin quelle veillera scrupuleusement la bonne excution par sa filiale la bonne excution de ses engagements. Dans tous ces cas, qualification juridique pas ncessairement pas mme. Des facteurs expliquent le dvpt des lettres dintention : - psycho : parfois difficile dexiger une garantie alors quon veut montrer quon a toute confiance en le cocontractant. Donc on se contente dune formule floue qui pourrait tre qualifie de garantie. - Rapports de force : sur que la mre cherchera rassurer les cranciers de la filiale, et ne pas laisser tomber sa notorit. En GB, on a dfini la lettre dintention comme une sorte dengagement entre gentleman, dhonneur par lequel lmetteur sengage sans sengager, et le crancier est bnficiaire de cet engagement sans ltre vraiment. Chacun fait croire quil est un gentleman, mais en ralit aucun ne lest. 2) Les problmes juridiques 2 q : contenu et rgles applicables / sources des solutions. Qualification et rgime. Il ny en a pas, cest du coup par coup, car il ny a aucun lment juridique caractristique de la lettre dintention. Parfois engagement dhonneur, ou obligation de rsultat/ de moyens, ou mme cautionnement. Arrt trs important CCass Com, 21 dc 87 : Malgr son caractre unilatral, une lettre dintention peut, selon ses termes, lorsquelle a t accepte par son destinataire et eu gard la commune intention des parties, constituer la charge de celui qui la souscrite, un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu lobligation dassurer un rsultat, si mme elle ne constitue pas un cautionnement ; quil appartient au juge de donner ou restituer son exacte qualification pareil acte, sans sarrter la dnomination que les parties en auraient propose . Donc la CCass refuse toute qualification : malgr son caractre unilatral, a peut tre un contrat quand elle a t accepte. Toujours raffirm ensuite. Si plusieurs qualifications possibles, plusieurs rgimes possibles. Cest une casuistique. Le droit franais sest orient vers une notion juridique de la lettre dintention. Pas commun tous les systmes trangers : en GB les juridictions ont dcid que selon lintention des parties, a peut tre un engagement moral sans aucun engagement juridique. Donc mme si pratique trs importante dans le monde, pas la mme conception dans tous les pays.

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Sources des solutions. Labsence de consensus sur la notion empche toute convention internationale. Prof se demande pourquoi en France on la qualifi de sret alors que ce nest pas rgl en droit international et surtout quil ny a pas de rgime donn par le code civ. Solutions exclusivement jurisprudentielles. Spcificit : aucun moment, dans tous ses arrts sur la lettre dintention, la CCass ne se rfre une loi applicable. Raisons : - il ny a pas dans la pratique de loi choisie en matire de lettre dintention. Puisque cest un acte unilatral, pas de choix possible par les parties, car a concerne les contrats. - Quelle que soit la nationalit, la loi applicable lmetteur, le lieu dexcution, dmission, la situation du bnficiaire, la CCass soumet toutes les lettres la commune intention des parties, pour ensuite fixer la qualification et le rgime. B) Les garanties 1re demande 1) Qualification Dfinition : garantie conventionnelle renforce en vertu de laquelle de garant doit payer aussitt quil en est sollicit par le bnficiaire, une somme dargent, sans pouvoir lui opposer en principe une quelconque exception. On parle aussi de garantie autonome ou indpendante, parfois mme de garantie abstraite. Cette dfinition est doctrinale et correspond peu prs la pratique. Mais la CCass la aussi qualifie de sret perso en 2006, trop aventureux pour le prof => ide de la garantie 1re demande est prcisment de ne pas tre une sret, de ne pas tre accessoire. La plupart du tps, le garant 1re demande est un tablissement bancaire ou financier 2 types de difficults lis cette qualification : - est-ce un acte abstrait ou caus ? On la qualifie dabstraite car en principe il ne peut pas y avoir dexception tire du contrat de base invocable par le garant. Donc pour certains lacte na pas de cause, il est abstrait et existe que par une seul signature. La doctrine majoritaire en France et ltranger et la CCass y voient un acte caus : un contrat entre le garant et le bnficiaire de la garantie. Souvent, la CCass utilise 1134 code civ (les conventions). - comment la distinguer du cautionnement ? Dabord, la distinction ne se fait pas eu gard la formulation des parties, mais on recherche leur commune intention derrire les termes utiliss. La distinction se fait en regardant le caractre autonome ou pas : dans le cautionnement => la caution donne au bnficiaire la garantie quil paierait si le dbiteur ne paie pas, donc caractre accessoire. Dans la garantie autonome => le garant sengage payer sa propre dette, donc caractre autonome. Difficults : 1 conceptuelle => comment distinguer les deux partir du caractre autonome ? On partirait du rgime pour en induire une qualification ? 2 la doctrine a voulu dpasser ce critre en regardant le caractre perso de la dette : paiement de la dette dautrui dans le cautionnement, et paiement de sa propre dette dans la garantie autonome. Evolution considrable de la jurisprudence disant que le garant peut sengager de manire autonome en se rfrant au contrat de base et en mentionnant ce pour quoi il sengage => pas forcment de caractre accessoire. 2) Rgime Principe : linopposabilit des exceptions. Le garant 1re demande, car il paie sa propre dette, ne peut opposer aucune exception du contrat de base. Ex : contrat dentreprise entre entrepreneur et MO, lentrepreneur se fait consentir une garantie 1re demande. Le garant 1re demande ne peut pas 84

soulever une exception tire des rapports perso du contrat dentreprise (exception dinexcution, mauvaise excution, retard, clauses de nullit/ darbitrage du contrat de base). Cest en fonction de ce principe que ce contrat est aussi utilis : on est certain dobtenir un paiement. Exceptions. Bcp de jurisprudences tatiques ou des sentences ont admis 2 exceptions permettant au garant 1re demande de ne pas payer : fraude manifeste ou abus manifeste dans lappel de la garantie. Ex : appel de la garantie par un crancier ayant t intgralement pay, appel de la garantie alors que la dette nest pas exigible. Ces 2 exceptions sont souleves essentiellement en rfr, peu de contentieux arbitral. Urgence. A linternational, pb de la dtermination du juge des rfrs (juge du lieu dexcution de la garantie, du lieu de situation de lmetteur de la garantie ?). Cette nullit ou fraude doit tre manifeste => cest lvident, ce qui ne peut pas mme se discuter. Sil y a doute, il faut dabord payer. Toutes les jurisprudences ou presque ont dit a. Remarques sur le terrain des sources : - notion, qualification et rgime fixs par les oprateurs ; - il y a eu des tentatives de conventions ou codifications dessus : codification prive de la CCI en 92 => chec retentissant de ces rgles uniformes de la CCI. Convention des NU sur les garanties indpendantes et les lettres de crdit stand bail de 95 => peu ratifie et peu utilise car trs mal faite ; - la CCass en France intervient sur les garanties 1re demande comme pour les lettre dintention : ne se pose jamais la q de la loi applicable. Elle pose des rgles matrielles. Mardi 05 Mai 2009 17H-18H Section II : La faillite internationale Oprateur dans lincapacit de faire face son passif exigible. Le crancier peut chercher se faire payer sa crance en exerant toutes les voies possibles : saisies, attributions via des sretsetc. Les difficults sont beaucoup plus importantes lorsquon sattache un plan collectif lorganisation des faillites internationales. I) La position du problme Sagissant du problme, on peut dire quil y a 2 thses en prsence : la thse de la territorialit et celle de luniversalit. A) La territorialit Sur ces 2 thses, la doctrine tait beaucoup divise. La faillite internationale est une faillite territoriale, prononce par un juge, appliquant sa propre loi et elle ne produit ses effets que sur le territoire o la dcision a t rendue. Cette thse a eu pendant longtemps les faveurs du droit positif franais et tranger. Avantages de la simplicit avant tout mis en avant. Systme gnralis de part le monde.Le dbiteur a des cranciers dans diffrents pays, des activits ?... dans diffrents pays. Inconvnients : isol cette faillite sur un territoire sans prendre en considration la globalit de lentreprise. On a une multiplicit de faillite locale sans prise en considration dune solution densemble pour lentreprise. Lautre inconvnient est que ds lors quil y a une multiplicit de faillites locales

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B) Luniversalit Thse beaucoup plus audacieuse qui tente de prendre en compte la ralit internationale de lentreprise en faisant prononcer 1 faillite par 1 juge qui aura des effets universels. 1er avantage : une prise en compte relle de la situation densemble de lentreprise. 2me avantage : on prend en considration linternationalit de la faillite car il ny a aucune faillite locale et tous les cranciers sont traits sur un mme pied dgalit travers le monde. Inconvnients : le 1er, solution complexe mettre en uvre car 1 seul juge sera universellement comptent donc tous les autres devront sestimer incomptents. Solution complexe car cela suppose une trs forte coordination des systmes juridiques, chacun renonant sa comptence juridictionnelle et lgislative. Solution utopique et irraliste prtendent certains. Pourtant, la Cour na pas hsite 2 reprises viser le principe de luniversalit : voir arrts de 2002 et 2006. Civ 1re, 19 Novembre 2002, Banque Worms et Comm, 21 Avril ? 2006, socit Khalifa Airways. La Cour estime quil existe un principe duniversalit de la faillite, elle indique : vu le principe de luniversalit de la failliteattendu que sous rserve des traits internationaux ou dactes communautaires non applicables en lespce et dans la mesure de lacceptation par les ordres juridiques trangers, le redressement judiciaire prononc en France produit ses effets partout o le dbiteur a des biens . Dans la 2me solution, solution quasi identique. Pertinence de ces attendus ? Rpts 4 ans dintervalles, 2 chambres diffrentes de la Cour, cest le principe de luniversalit qui est vis dans le 1er arrt qui est un arrt de cassation mais il y a une double rserve, ne vide t-elle pas le principe de toute sa substance ? sous rserve des traits internationaux ou dactes communautaires . II) La solution actuelle Il y a une double tendance : tendance en faveur de la territorialit et pour autant cette tendance est contrecarre par une volont duniversalit des solutions. Tendance qui existe lorsquil y a ouverture dune procdure collective en France ou linverse dans le cadre dune procdure collective ltranger ou rglement communautaire du 29 Mai 2000 qui unifie un trs grand nombre de rgles applicables. A) Louverture dune procdure collective en France Un oprateur va avoir des difficults financires qui vont amener une saisine du juge franais qui entendra prononcer une procdure collective. Quand le juge franais peut-il tre saisi ? A cet gard, larticle 1er du dcret du 27 Dcembre 1985 dispose que : le tribunal territorialement comptent pour connatre de la procdure de RJ ou de LJ est celui dans le ressort duquel a le sige de son entreprise ou dfaut de sige en territoire franais, le centre principal de ses intrts en France . Le juge franais peut donc tre doublement comptent : le dbiteur a son sige social en France ou il a le centre principal de ses intrts en France. La Cour a explicit le rgime en reconnaissant une comptence assez large au juge franais. Arrt BCCI, Comm, 11 Avril 1995 : on peut assimiler au sige social de lentreprise, le lieu de lactivit effective de celleci. Vision conomique de celui-ci. Il y a donc ici une permabilit, un pragmatisme. Il y a sige social en France et mme centre principal en France, il suffit pour cela que le dbiteur ait une simple agence ou une succursale en France alors mmes quils sont dpourvus de personnalit morale : arrt BCT computers, 19 Janvier 1988. Il est en fait trs facile pour le juge franais de se reconnatre comptent. Aprs avoir reconnue sa comptence, il applique la loi franaise relative aux procdures collectives. Or on voit que toutes ces solutions ne sont pas remises en cause par la thorie de luniversalit ???...Principe en trompe-lil, luniversalit sapplique : sous rserve des traits 86

internationaux ou dactes communautaires non applicables en lespce et dans la mesure de lacceptation par les ordres juridiques trangers.. III) Le dbiteur na pas son sige en France, ni une agence ou une succursale. Le juge franais nest pas comptent, la procdure de faillite est ou verte ltranger, par un juge tranger, qui appliquera la loi trangre. La thse de la territorialit conduirait limiter les effets de cette dcision trangre au territoire tranger. La jurisprudence franaise a tent de temprer cette thse par une tendance allant dans le sens de luniversalit. La jurisprudence distingue en ralit 2 cas diffrents : - 1er cas : la dcision de faillite trangre na pas obtenue lexequatur en France. Dans un tel cas, le droit franais reconnait la dcision trangre une certaine valeur mais en limite les effets. Le syndic nomm conformment la procdure trangre peut prendre en France des mesures conservatoires, linverse, la situation des cranciers locaux nest pas affect par cette dcision trangre non pourvue dexequatur, dans la mesure o dans cette hypothse, ils peuvent toujours agir contre le dbiteur voire demander louverture dune procdure collective en France. - 2me cas : lexequatur de la dcision trangre. Le jugement tranger va tre dot de plus deffets au niveau international. Cette dcision empchera la saisine du juge franais pour louverture dune nouvelle procdure, elle empchera aux cranciers dagir individuellement, seul le syndicLa Cour a mme indiqu qu en cas dexequatur, le jugement qui a ouvert la faillite pouvait remettre en cause des srets prises antrieurement ds lors quelles auraient t prises en priode suspecte : illustration de leffet erga omnes. Civ 1re, 25 Fvrier 1986, Socit Klber. B) Rglement communautaire du 29 Mai 2000 Il est venu quelque peu modifi ces solutions lorsque la faillite intervient dans les EM de lUE mme sil ne bouleverse pas les rgles tablies. Avantages : il abroge les conventions passes entre pays de lUnion, on a donc un corps de rgles unifi pour lensemble des EM. 2me avantage : ce rglement communautaire comporte de trs nombreuses rgles, rgles de conflits et rgles matrielles. Il va chercher dterminer qui est le juge comptent en indiquant que tel juge applique sa propre loi, il y a donc une identit entre la comptence juridictionnelle et la comptence lgislative. Ce rglement essaye en ralit de coordonner la thse de luniversalit avec des aspects territorialistes. Le rglement prvoit de manire gnrale 2 types de procdures : - Procdure principale : elle est ouverte dans le pays sur le territoire duquel le dbiteur a le centre de ses intrts principaux. Le rglement pose une prsomption simple en faveur du sige social statutaire. Dans un tel cas, le juge ouvre une procdure collective et sa dcision a un effet dans tous les EM indpendamment de toute question dexequatur. Les autres EM ne peuvent ouvrir une procdure diffrente, il ne peut y avoir de poursuites individuelles en dehors de cette procdure principale. - Procdures secondaires : les aspects territorialistes lemportent ici trs largement. Elles sont ouvertes dans chacun des pays sur le territoire desquels le dbiteur en faillite a des actifs. Les procdures secondaires sont toujours des procdures locales de liquidation. Seul le juge territorial sera comptent, il appliquera sa propre loi locale. Voir rgles en matire de srets, de CRP, de compensation, ce qui dmontre la vision densemble qu chercher obtenir le rglement communautaire. 87

Conclusion : la tendance luniversalisme est recherch par tout systme juridique mais en essayant de faire accepter ses propres solutions do point de conflits. Ne faudrait-il pas des zones conomiques ou juridiques intgres (exemple : OHADA) pour permettre lapplication de rgles universalistes ? Luniversalisme nest il pas utopique sans pour autant parvenir ) appliquer ses vues ? Le seul fait que la jurisprudence distingue exequatur ou non dmontre que la Cour refuse luniversalit pour les dcisions dautrui et ne lapplique que pour ses dcisions. Mercredi 06 Mai 2009 10H-12H PARTIE III : le rglement des litiges du CI Litiges contractuels importants, protiformes, de responsabilit, concernt aussi ltat et ses manations et les groupes internationaux de socits. Mthode de rsolution des diffrents du commerce international : mthodes ? on a tout essay et tout invent en la matire : le recours des juridictions tatiques, les conflits de juridictions et voir mme des clauses attributives de juridictions qui permettent de dsigner une juridiction par avance en cas de litige. En droit fr ces clauses sont en principes valables en DIP fr des lors que le contrat est international, que la clause ne fait pas chec la comptence territoriale dune juridiction fr et que cette clause et que la clause soit indiquer de faon trs apparente (forme) arrt de pep de la cass civ 1er 17 dec 85 sorelec. La 2e particularit est que cette clause se rencontre peut frquemment dans les litiges du CI. Particularits : Si on a recours aux juridictions tatiques, on se mfie fortement de ce recours dans les litiges du CI. Ces clauses ne sont pas frquentes car refus des oprateurs de faire juger le litige par une juridiction tatique. Parties de nationalits diffrentes et de systme juridique diffrente : un oprateur ne veut se soumettre la juridiction tatique de loprateur. Risque de nationalisme et de patriotisme conomique, risque de labsence de connaissance du systme en cause. Les juges tatiques sont pays par ltat donc si des intrts publics sont prsent les risques de conflit dintrt sont importants : manque de neutralit explique la mfiance et une longueur des procdures dans certains pays, pour dautre un cout trs lev (US) et par lexistence de rgles de procdures trs spciales (procdure de discovery au US = les parties sont obligs de schanger tous ce qui intresse laffaire = cot lev). On voit des clauses de juridictions non exclusives : non exclusive jurisdiction. Elle dsigne un tribunal comptent en indiquant quil nest ncessairement le tribunal comptent. Soit la clause est linitiative dune partie (ex : le demandeur choisit) ou des 2. 2e mthode : mode de rglement alternatif de rglt des conflits (MARC) et alternative dispute rsolution (ADR) . Ces MARC se sont rpandues largement dans le CI car prsente des avantages importants. On range pendant longtemps dans ses MARC larbitrage, mais ce dernier sest tellement dvp quon ne le considre plus comme un MARC mais comme le mode normal de rglt des conflits. Les juridiction FR, cass et CA PARIS, indiquent que cest un mode usuel, habituel, normal ou encore naturel de rglt des conflits. Mthode plus ou moins proche des mthode juridictionnelles : ex la mthode de procs fictif (mini trial) dans lequel les parties un litige vont choisir une ou plusieurs personnes charges de rgler le litige et prsente des tmoignages, plaides, invoques les arguments juridiques comme dans un vrai FR et les personnes indiquent quelle solution elles auraient prises si elle devait trancher le litige. Ide est dinciter la ngociation ou une transaction et la voie dun accord contractuel, sans besoins dune dcision faisant grief. 88

Mthode plus souple de ngociation : conciliation et mdiation : la conciliation intervient directement entre les parties et la mdiation fait intervenir un mdiateur, mme si parfois il y a un conciliateur. Le mdiateur un rle actif, propose des solutions ; alors que le conciliateur cherche davantage un compromis et une coute. Dvp dans le CI car vite de cristalliser un conflit et de dire quia tord ou a raison. Les parties dans un litige de CI ont a lesprit une collaboration qui continuerai, des mvt daffaires. Cest pourquoi les cts prvoient soumis dabord une conciliation, puis arbitrage. Cest une gradation dans le rglt des conflits et vite les dcisions. Ces mthodes proposent mais nimposent jamais une solution. La finalit est de trouver un accord en suggrant une solution possible. Pas de force obligatoire. Autre ex : systme de rent a judge et en-dehors de son tribunal on lui demande dintervenir, et de proposer une solution qui sera accepte ou non. En cas daccord il y aura transaction et sinon on choisi une autre mthode. Chapitre 1 : Gnralit sur larbitrage commerciale international 3 traits caractristiques I) Dfinition et rle Statistiques : entre 90 et 95% du CI mais doute. En tout cas cest une trs grande partie. Le rle des juridictions tatiques est donc limit. Intrt : def cest une mthode de rglt des conflits par laquelle les parties un litige ou future litige dsigne par conv une pers prive charg de trancher un litige en rendant une dcision ayant valeur de chose juge et donc ayant un caractre obligatoire. Source mixte : conventionnelle par sa source, car cest un accord des parties (convention darbitrage) et juridictionnel par son objet car larbitre tranche un litige par une dcision ayant valeur juridictionnelle. Arbitrage particulier dans lesquels source du pv de larbitre nest pas conventionnel mais arbitrage force, dans certains pays ou pour certains point = arbitrage forc. Existant pendant plus dun sicle en fr pour les conflits entre associs ou entre associ et socit. Arbitrage en matire de journalisme. De type interne majoritairement. 2 types darbitrage : - un arbitrage institutionnel - un arbitrage ad hoc Arbitrage institutionnel : relve dune institution sp qui a pour mission non de rendre des arbitrage mais de les grer, administrer. Nbreuses et dans tous les pays. Certaines ont une vocation trs large (au regard des parties, des matires) ou plus sp : chambre maritime, du caf. Certaines ont une importance trs grande : les figures prominentes sont la cours arbitrage de la CCI chambre darbitrage. Une autres est concurrente, en fors dvp londrs : London Court of international arbitration (LCIA en FR). car de plus en plus de concurrence entre les places et institution darbitrage (enjeux de prestige et financiers). Il ne rendent pas des arbitrage mais administre. Dans les pays de lest il est arriv que ltat rende eux mme des arbitrages (co administr). Les parties choisissent les arbitres, ils sont confirme par linstitution, et linstitution un rglement darbitrage que les parties vont respecter, et par la suite il administre larbitrage (prorogation de dlai, rvocation) et sous sont gide que larbitrage est rendu mme si sign par les personnes prives. Cadre prtabli et utilisation dun rglt darbitrage de linstitution en cause. Arbitrage ad hoc : de manire ponctuelle pour les parties, sorte darbitrage sur mesure : les parties choisissent els arbitres, et le tribunal arbitrale administre lui mme, ne dpend daucun reglt 89

darbitrage et nest supervis par personnes. Ils sont nombreux aussi. Larbitrage institutionnel est rassurant et tout dpend des parties et de leur vision. Avantages : arbitrage international permet dviter la comptence des juridictions tatiques en grande partie. Le choix des personnes aptes trancher le conflit, et ne sont pas li pas un systme juridique, ce sont parfois des experts dun secteur particulier. Lind de ses juges par rapport aux parties et un systme juridique. Lind par rapport aux parties est un principe fonda. Confidentialit des procdures, secrte, les audiences ne sont pas publics, comme les sentences, sauf existence dune vois de recours, qui met mal la confidentialit car port dvt les juridictions tatiques. Fr : principe fond de larbitrage international est la confidentialit et condamne partie pour recours abusif en D et I car navait aucune chance de prosprer. Important conomiquement : vite dalerter les concurrents, les banquiers des litiges ? Cest le cas pour les socits cotes, la question est de savoir si a une obligation davertir actionnaire quest en arbitrage. Aujourdhui on va plus vers laffirmative et relve dune bonne info des actionnaires. Autre avantage : cest le cout, ventuellement moins levs, et la rapidit et recours une forme de justice (Ren David). 1ere tendance la dgradation des murs en arbitrage (depuis 10 , 20 ans) : base est la confiance et la bonne fois, pas dargument dilatoire et que la sentence tait pratiquement toujours respect et excut et pratiquement pas vois de recours. Mais aujourdhui on plaide bcp, remise en cause de la sentence, de la composition du tribunal arbitrale Avantage reste la confidentialit, le choix des juges et leur indpendance, la neutralit des juridictions, et le sentiment dune autre justice avec le choix des procdures, de mode dadministration de la preuve, conciliation et amiable compositeur. Amiable compositeur : cest la facult quon les arbitres dcarter des rgles de droit quand leur application nest juge quitable dans un litige particulier, carte clauses contractuelles. Ce pv nest possible que si les parties lui ont confr (conventionnelle). 2e tendance : avantage important maison considre que les procdures sont de plus en plus longue et senlisent parfois. Arbitrage de qualit en quelque jours ou semaines et importance considrable : dtermine qui a tord ou raison sur la qualit dun produit. Experts particuliers. On relativise le cout de larbitrage qui sest considrablement alourdi : avocats, payer les frais de linstitution darbitrage et verser les honoraires aux arbitres. Sorte de justice de luxe ou de classe : cest critiques existent. Mais si on compare les cot : plus chre que juridiction fr mais moins que juridiction US par ex. II) Evolution des pratiques et des rgles applicables Pas dconomie moderne sans arbitrage : accept par les op en cas de litige. Concurrence forte entre les places, au vu des K en jeux. Pendant lgts la France faisait figure de proue avec J favorable, mais suisse concurrence, loi suisse sur larbitrage encore plus favorable, concurrence de leg, forte concurrence de la place anglaise qui sest fortement libralis, et battage mdiatique et ltat vient dire que sest le meilleurs systme darbitrage du monde avec que ne concerne pas l Etat. Tente dattirer eles plus grosses affaires et arbitres de renomms. Mme des pays rticents sh sont mis (anglais taient rticents) les US pendant lgts taient mfiant et est aujourdhui une grande place darbitrage avec JP trs librale, ALL et pays dAfriques galement. OHDA acte uniforme en matire darbitrage, pays dAmrique latine, pays arabes et Asiatique avec de ombreuses nouvelles lois. Pour le droit fr : 2 influences majeurs : les textes et le JP. Pour les textes : 2 dcrets, et clatement dans les codes (CPC a valeur rglt) code de commerce (rglt et leg) un texte phare : dcret du 12 mai 81 codifi 1492 1507 du CPC. Textes libraux, peu nombreux. 2e source importante : la JP qui a riger 90

un grand nombres de solutions et principes et qui a pos des rgles matrielles en arbitrage international : essentiellement la cass et la Civ 1ere. Si sentence rendu en FR : pas dappel mais recours en annulation devant CA de paris en gnral et larrt de la CA peut tre frapp dun pourvoi en cass : nest pas saisi de la sentence mais dun arrt de CA. Il existe des conventions internationales en matire darbitrage : convention librale mais dpasse et devrai tre remis au gout du jour : la convention de NY du 10 juin 58, encore importante pour certains pays, sur la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres. 140 pays sont lis. Convention europenne sur larbitrage commercial international de Genve du 21 avril 61 et convention de WASHINGTON DU 18 MARS 65 POUR LE RGLT DES DIFFRENTES RELATIFS AUX INV ENTRE tats et ressortissant dautres tats. Cette convention est applique de manire massive : arbitrage qualifi dinvestissement et met en place arbitrage CIRDI : centre international de reglt des litiges lis aux inv. Loi type CNUDCI de 85 (rglt modle) sur larbitrage qui a influencer une 40 aines de leg dans le monde dont lAllemagne. Tendance favorables larbitrage international et les rserves estompent et les systmes de droit compar ou conventionnelles tentent dassurer lautonomie de larbitrage international et de son ind (propres rgles) et assurer son efficacit. On invente la notion de juge dappuis , le juge tatique vient soutenir et favoriser pars ces dcisions la bonne conduite dun arbitrage (ex : juge tranche conflit sur ind de larbitre ou sur dlais). III) Le caractre internationale de larbitrage les dispo darbitrage interne et international sont distinctes, notamment en FR : savoir si international pour connatre les regels applicables et galement les vois de recours. Ex : pas dappel en sentences arbitrales international mais possible en arbitrage interne. Pendant lgts validit de larbitrage accept plus facilement en matire international : pays ou limit voir interdit laccepte en matire international et ctait el acs de la fr. dj savoir si convention darbitrage valable ou non. Des lors quinternational cest plus souple, plus libral et dans e sens dun autonomie et dun renforcement. Seul le critre conomique t consacr pur le droit fr : mise en jeux des intrt internationales 1492 CPC : est international larbitrage qui met en cause des intrt du CI. Flux et reflues. Ce critre co larbitrage qui tranche un conflit qui intervient dans lconomie de plu pays = mvt de B et D s ET de K au del des frontires : on ne peu t retenir le critre juridique CAD nationalit tranger ne rend pas larbitrage international, de mme pour mme nationalit et international, de mme pour sige social ou diffrence entre lieu de conclusion et dexcution du contrat. Donc JP carte les lments juridiques dextranit. Chapitre 2 : La convention darbitrage Convention darbitrage et essentiellement clause compromissoire car le compromis est rarement utilis. Pas une convention mais 2 convention darbitrage : dun cot le compromis et de lautre la clause compromissoire dite clause darbitrage est la plus utilise. La distinction est chronologique : le compromis soumet le litige un arbitre quand le litige est n. La clause compromissoire est une clause qui par avance, gnralement dans un contrat, soumet les litiges ventuels et futurs larbitre. Les rgles entre les 2 sont en parties communes et diffrentes : pour le compromis on dsigne les arbitres mais en clause compromissoire ont peut dsigner les modalits de dsignations ; souvent chacune des parties dsignent un arbitres qui eux mme dsigne un prsident et les 3 forment le tribunal arbitrale. Ex aussi ; en arbitrage interna il y a la clause blanche : ne prvoit pas la dsignation ou les modalits de dsignations. Trs rare car pas intelligeant. La JP dit que le principe de larbitrage a t act et cela suffit. Pour le compromis il y aurai nullit comme cest le cas si ne mentionne pas expressment 91

lobjet du litige. En plus, cest la clause darbitrage qui a t trs fortement choisit. Car en litige les parties ne saccordent sur rien. Aujourdhui la part du compromis est de 3 ou 5%. Section I : La validit Contentieux important en fr et ltranger et lvolution nest pas parfaitement acheve mais dans le sens gnral dune trs grand validit et de plus en plus de rgles matrielles. 4 pbl I) Lautonomie de la clause darbitrage

Question souleve pour permettre la validit de la clause darbitrage. On distingue une autonomie matrielle et juridique. A) Lautonome matrielle Jp et doctrine en fr et tranger dmontre quil devait exister une autonomie de la clause darbitrage par rapport au contrat qui devait la contenir. Le vice et difficults du contrat principal ne peuvent ragir sur la clause : phnomne dtanchit. La cass pose le principe en 63 dans arrt GOSSET 7 mai 63 civ 1ere : le sort de la clause darbitrage est indiffrente la nullit allg ou acquise du contrat. Valable mme dans le cas dun contrat non encore entre en vigueur ou dont lexistence tait discut entre les parties. De mme pour contrat caduque, rsili, rsolu. Cette JP fr a largement inspire des solutions trangres, prcurseur en la matire. Le soucis est dassurer lefficacit de la clause car on ne peut invoquer un vice du contrat principal pour refuser larbitrage. Cest larbitre qui va trancher la question de savoir si le contrat existe, est caduque etc. B) Lautonomie juridique Peu suivit ltranger. La cass indique que la clause tait autonome par rapport la loi rgissant le contrat principal. Dans HECHT, cass civ 1ere 4 juillet 72 : valid la clause ind de la loi applicable au contrat. Dc mme si loi interdit arbitrage. Evolution encore plus librale de la jp : PEUT ETRE IND DE TTE LOI, et parle de principe defficacit ou dindpendance ou de principe de validit de la clause darbitrage international : valable par le seule effet de la volont des parties. Mardi 12 Mai 2009 17H-18H La Cour a aujourdhui considr quil y a bien un principe de validit de la clause darbitrage international sous rserve de la limite de lordre public international. Exemple : clause frappe dun vice de consentement. Si elle intervient sur des questions inarbitrables, la clause darbitrage ne serait donc pas valable en toutes circonstances mais sous rserve de lOPI. La jurisprudence soumet la clause darbitrage une loi applicable qui nest pas forcment celle du contrat. II) La forme de la convention darbitrage

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La question a beaucoup agit la pratique, la jurisprudence dans les annes 80, elle semble en passe dtre rsolu et ce de manire librale : en droit interne, la clause darbitrage, ncessit dun crit et ncessit pour la clause darbitrage de soit dsigner les arbitres, soit prvoir les modalits de leur dsignation. La matire internationale est plus souple puisque les textes du Code de procdure civile font disparatre la sanction de la nullit. En outre, le dbat a rebondi sur ce quon appelle la clause arbitrale par rfrence : dans un tel cas, la clause darbitrage nest pas contenue dans le contrat principal mais celui-ci y fait rfrence. La clause compromissoire est incluse dans un document extrieur. Exemple : conditions gnrales de vente, document annexeetc. pendant longtemps, on a considr que cette rfrence devait tre exprs pour que la clause darbitrage soit valable. Exemple : voir telle clause indiqu dans le contrat principal. La Cour de cassation a libralis ensuite ses solutions en affirmant que la clause darbitrage tait valable, que la rfrence soit explicite ou implicite. La Cour de Cassation a pu indiquer dans des arrts Socit Prodexport I, 3 Juin 1997 et II, 20 Dcembre 2000 : la clause est valable indpendamment de sa forme et indpendamment des rfrences exprs ou non, ds lors quelle est connue et accepte par la partie qui on loppose. Solution non rvolutionnaire mais la Cour estime que cette double preuve peut tre rapporte par tout moyen et surtout que le silence, le dfaut de protestation peut suffire. En outre, on peut considrer que ds lors que la jurisprudence franaise considre que larbitrage est un mode normal, usuel, naturel de rglements des conflits, il y a donc une prsomption dapplication dune clause darbitrage et donc la preuve de lexistence et de la connaissance de la clause est dautant plus acceptable quelle est habituelle : exemple clause normalement utilise dans telle branche dactivit et que lautre partie devait connatre. La solution est beaucoup plus librale que celle de la Convention de New-York, plus formaliste donc trs dpass pour certains. La forme de la clause darbitrage ne pose plus de difficults et certains sont alls jusqu valider des clauses purement orales ou des clauses dont il nest pas fait mention explicitement. III) La capacit et le pouvoir de compromettre Sous ces vocables, on a en ralit une double question : la capacit concerne laptitude des Etats ou des PM de droit public compromettre (signer, conclure des conventions darbitrages) (A) et le pouvoir de compromettre li aux socits (B). A) Laptitude des Etats et des PM de droit public Certains auteurs dans les annes 60 ont parl de question de capacit, darbitrabilit ou dinarbitrabilit subjective donc attach la personne. Aujourdhui, doctrine et jurisprudence parlent daptitude, possibilit ou pouvoir des personnes compromettre. Il existe en droit interne franais un texte (article 2060 du Code Civil) qui interdit sauf dispositions lgislatives particulires aux Etats et aux PM de droit public. La jurisprudence a considr dans un 1er temps que cet article 2060 navait une valeur quen droit interne, elle a proclam le principe inverse en droit international ; Cass Civ, 14 Avril 1964, Socit San Carlo et 2 Mai 1966, Galakis, les Etats et les PM de droit public peuvent compromettre. La Cour considre aujourdhui que ces rgles sont consacres et sont des rgles matrielles, quel que soit le droit applicable au fond. Cest une solution trs librale qui tranche avec le droit interne : cette solution franaise est reconnue de manire quasi universelle par des jurisprudences trangres, par des sentences arbitrales internationalesetc et ils ont tous pos la mme solution. Exemple : article 177 de la loi Suisse sur le DIP, loi de 1997, reconnaissance exprs de laptitude des Etats et des PM de droit public compromettre. Laptitude compromettre fait que lEtat a renonc son immunit de juridiction mais non son immunit dexcution. Le CE en France a lui une position plus nuance, il a considr quil y avait mme en matire internationale la ncessit 93

dun texte spcial. Dbats en France qui ont dbouch sur une loi du 19 Aot 1986 dite loi Eurodisneyland : le CE avait conseill le gouvernement dans un avisLa socit amricaine disait pas de clause darbitrage, pas de contrat, pas dinvestissement or les juristes faisaient valoir quil ny avait pas besoin dune loi, ce que na pas jug le CE donc le Parlement a vot une loi qui a autoris lEtat a sign une telle convention, ce qui parat inutile surtout sil faut le faire chaque fois. Le CE reste trs rserv sur lextension de larbitrage en droit international. B) Le pouvoir de compromettre Il faut une aptitude mais aussi un pouvoir compromettre : aptitude engager les biens dautrui qui se fait par un dirigeant de socit pour engager le patrimoine de la socit. Jusquau seuil des annes 60, il fallait un pouvoir spcial soit une autorisation particulire de lAG ou des statuts pour que le dirigeant puisse valablement engager le patrimoine de la socit. Lide est quici larbitrage est un mode anormal de rglement de conflits. Dans les annes 60, changement radical de jurisprudence, aucun pouvoir spcial nest requis, la convention darbitrage est un acte de gestion courante. Cest une scurit juridique accrue pour les cocontractants des socits, plus de pouvoir spcial exig. En outre, en principe, les pouvoirs des dirigeants relvent de la lex societatis or on a vu une jurisprudence de la CA de Paris se dvelopp depuis 2004 qui considre en matire darbitrage international, que le dirigeant a le pouvoir de conclure une convention darbitrage sans vrification de la loi applicable, ce serait donc une rgle matrielle ??? La solution est purement jurisprudentielle mais elle tend se propager dans plusieurs systmes juridiques. IV) Larbitrabilit du litige Il nest pas ici question darbitrabilit subjective mais plutt objective, non pas tenant la personne mais la matire. Est-ce que toutes les matires sont arbitrables ou certaines seraient elles inarbitrables prcisment parce que les arbitres privs ne pourraient trancher les litiges y affrent. Question essentielle, question mme de la validit de la convention darbitrage : litige inarbitrable nullit de la convention. Au stade ultrieur de la sentence arbitrale, si la sentence a statu sur un litige inarbitrable, la sentence devrait tre frappe de nullit. Dans lensemble, les solutions sont trs favorables ds lors quon intervient en matire internationale et il y a un refus de ces questions dinarbitrabilit mme en matire interne. En matire interne, on ne peut compromettre que sur les droits dont les parties ont la libre disposition. Le Code Civil : articles 2059 2061, article 2059, ne peuvent tre soumises larbitrage certaines matires (droit des personnes par exemple) et larticle 2061 indique que sous rserve des dispositions lgislatives particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus Larticle 2061 (rform par la loi NRE de 2001) pose un principe de la validit de la clause darbitrage sauf exception, avant 2001 principe dinterdiction sauf exceptions. Evolution en matire interne trs considrable et cette volution avait t amorce pour la matire internationale puisque la jurisprudence de la Cour et de la CA de Paris avait indiqu que le litige nest pas inarbitrable du seul fait que la matire intresse lordre public. Larbitre peut statuer sur cette matire, charge pour lui de respecter et dappliquer les rgles dordre public. Explications : Il y a des matires qui chappent larbitrage pour des questions dintrt gnral (fiscalit, droit pnaletc), la raison est plus la comptence exclusive de certaines juridictions plutt que la question de larbitrablit ou pas. Temprament : larbitre peut appliquer le droit de 94

concurrence ds lors quil respecte les rgles dordre public et nempite pas sur le primtre exclusif dune juridiction. Exemple : dommages-intrts, contraventionsetc. Larbitre peut statuer sous le contrle du juge de lannulation sur des questions dordre public. Section II : Les effets de la convention darbitrage I) Une comptence de larbitre Cest leffet positif de la convention. On parlerait plus prcisment du pouvoir de juger ou au contraire du dfaut de pouvoir de juger car ce nest pas en ralit un problme de comptence. La question est trs simple exposer mais elle ne soulve des dbats que dans des situations quon peut qualifier de complexe. A) La solution gnrale ??? Le tribunal arbitral en vertu de la convention arbitral est le seul pouvoir statuer pour trancher le litige. Les textes comme la jurisprudence vont mme au-del en parlant du terme de kompetenzkompetenz , principe pos depuis longtemps, le tribunal arbitral est lui-mme comptent pour statuer sur les limites de sa propre comptence. Si une des parties remet en cause le pouvoir de juger du tribunal arbitral, cest lui-mme qui doit trancher ce litige. On y voit 2 avantages : - Djouer les manuvres dilatoires, la mauvaise foi dune des parties : cela permet dviter le comportement dune partie qui consisterait contester le pouvoir des arbitres afin quune juridiction tatique statue. France et trangercomptence exclusives reconnue. B) Les situations complexes Existence dun groupe de socits : une socit dun groupe conclut une convention darbitrage et dans laquelle on cherche attraire dautres socits du mme groupe : extension de la clause ??? Voir prcdemment, doctrine et jurisprude trs divergente : pas de principe dextension mais la CZA de Paris avait indiqu rechercher la volont des parties. Hypothse dune transmission de la clause darbitrage qui se rencontre en pratique quand une partie est signataire de la clause darbitrage mais quelle a cd sa crance ou subrog dans le contrat, une autre partie. Dans ce cas l, le cessionnaire, le subrog est t-il directement partie la clause darbitrage ? Rponse plutt positive en droit franais et on a parl de lexistence dun principe de transmission. Hypothse de larbitrage multipartite : + que 2 parties. Existe-t-il des principes pour organiser cet arbitrage multipartite ? 2 parties au litige, chacune nomme un arbitre et chaque arbitre nomme un prsident mais quen est t-il quand il y a 6 parties ? Risque des tribunaux darbitrage lphantesques. En pratique, on a eu lide de regrouper dfendeurs et demandeurs chacun dans 1 groupe, chaque groupe va dsigner un arbitre et les arbitres dsigneront 1 prsident du tribunal arbitral. Cour de Cassation Civ 1re, 7 Janvier 1992, Duto/Siemens ??? : principe qui peut tre contraire lgalit des parties qui est un principe dOPI. Solution trs fortement critique. La solution semble en partie dsute aujourdhui. La pratique la emport : solution reste lettre morte. Dun ct la Cour na pas affirm une solution librale

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et na pas servi de catalyseur mais de repoussoir par rapport aux jurisprudences trangres, ce qui est trs rare. Mercredi 13 Mai 2009 10H-12H La convention darbitrage a un effet positif qui tait la comptence de juge de larbitre. Cette convention a aussi un effet ngatif :2 II) Le dfaut de pouvoir de juge du juge tatique / Lincomptence du juge tatique A) Le principe Ce principe : en droit franais comme en droit compar de larbitrage international, on estime que leffet ngatif de la convention darbitrage est de priver du pouvoir de juger les tribunaux tatiques normalement comptents. La rgle en droit franais nest pas totalement exprime par les textes puisque dans un premier temps, la rgle ne figure qu larticle 1458 du CPC, mais ce texte nest en principe applicable qu la matire interne. Pour autant la jurisprudence na pas hsit appliquer ce texte de droit interne la matire internationale pour fonder la solution : Cour de Cassation, Civ, 1ere Juin 89 socit Eurodif. Par la suite la Cour de Cassation sest dtache de ce fondement textuel artificiel et elle a purement et simplement pos un principe de limpossibilit du juge tatique de statuer du fait de lexistence de la convention darbitrage. On peut donc y voir une rgle matrielle. Puis dpassant ce principe, la Cour de Cassation a cherch attnuer en partie ce principe en lui posant des limites. B) Les limites Essentiellement, il y a deux sortes de limites : La premire entame trs fortement le principe, cest une vraie exception au principe dans la mesure o la Cour de Cassation a indiqu que le dfaut de pouvoir de juger des juges tatiques valait dans tous les cas sauf deux exceptions : - La nullit manifeste de la convention darbitrage - Linapplicabilit manifeste de la convention darbitrage Dans ces deux cas, le juge tatique retrouve sa comptence. Ces deux exceptions ont t poses par la jurisprudence en matire internationale et l aussi la jurisprudence a agi en analogie avec le CPC interne pour ce qui intresse la nullit manifeste. A linverse, linapplicabilit manifeste a t rajoute plus rcemment et na jamais t vis auparavant par un texte (donc ici rel rle de cration de la Cour de Cassation : Civ, 16 octobre 2001 Quarto Children s books : dans cette affaire, la Cas dit vu le principe selon lequel il appartient larbitre de statuer sur sa propre comptence, (il nest fait ici rfrence aucun texte) attendu que selon ce principe, la juridiction de ltat saisie dun litige destin larbitrage doit se dclarer incomptente, sauf nullit ou inapplicabilit manifeste de la convention darbitrage ) Apprciation critique de cette premire limite : 1. ce principe de lincomptence du juge tatique est purement et simplement cart dans deux cas qui rvlent le caractre manifeste de la nullit ou de linapplicabilit de la clause darbitrage. Cest manifeste et donc larbitre ne pourra pas statuer et de ce fait la comptence normale revient au juge tatique.

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2. Si on analyse plus finement, on saperoit que la nullit manifeste est un cas qui devrait tre rarissime cause du principe de la validit de la clause darbitrage en matire internationale. On aura donc des cas rarissimes de nullit manifeste. Linapplicabilit manifeste a quant elle t critique par certains et approuve par dautres. Linapplicabilit ne devrait elle pas relever de la comptence des arbitres ? On peut se poser la question de savoir si ce pouvoir naurait pas t simplement laiss aux arbitres comme on le fait pour les arbitrages internes. Enfin, par un curieux mimtisme, la jurisprudence pour les arbitrages internes a elle-mme appliqu cette seconde exception alors que texte franais ne vise que la nullit manifeste. Deuxime srie de limite : le principe demeure mais est attnue dans son application. Les juges tatiques conservent une partie de leur prrogatives pour faciliter la rsolution dun certain nombre de conflits. Il est considr que sauf clause contraire la convention darbitrage ninterdit pas de saisir les juges de rfrs tatiques pour des demandes provisoires ou conservatoires. L encore, on peut tre rserv. La solution est bien acquise mais est ce que cela ne conduit pas un clatement du contentieux ? Si cest une mesure de saisie ou dexpertise, ny aurait il pas un intrt la demander directement au tribunal arbitral ? On a eu une vision plus pragmatique et on a tir de la solution :le juge des rfrs reste comptent mais une clause contraire est possible et surtout rien nempche les parties de demander aux arbitres mme de prendre une mesure conservatoire ou provisoire. On pourrait donc demander aux deux. Ce qui est mis en avant cest sans doute la rapidit de saisir le juge des rfrs et surtout sa permanence. Le tribunal arbitral quant lui nest pas permanent. Dans cette srie de limite, la Cour de Cassation est alle jusqu considrer quun rfr provision pouvait tre demand au juge des rfrs (cest une mesure qui permet quand la crance nest pas contestable de demander au juge statuant en rfr daccorder un paiement partiel ou total de cette crance. Cest une procdure rapide et confortable, avant toute dcision au fond dobtenir paiement).La Cour de Cassation a considr que la provision pouvait tre totale (jusqu 100% du montant de crance) Donc on na pas hsit en doctrine parler de rfrer au fond car peu de chance que le juge du fond inverse la dcision. Or prcisment, cest l que le bas blesse, si cest un rfr au fond, est ce que cette provision ne devrait pas tre demande exclusivement au tribunal arbitral ? La Cour de Cassation a t sensible ces critiques et a modifi se jurisprudence. Maintenant, la Cour de Cassation pose une double condition cumulative pour que le juge des rfrs admette un rfr provision de 100% : - Le tribunal arbitral ne doit pas encore avoir t saisi (dj constitu mais non saisi) (donc le prsident du tribunal ne doit pas encore avoir accept sa mission) - Face une convention darbitrage, il faut en plus lurgence pour pouvoir saisir le juge des rfrs. (en principe en droit interne faut pas durgence pour le rfr provision mais en droit du commerce international oui, il la faudra) Lquilibre est ainsi raisonnablement trouv par la Cour de Cassation. Le cumul de ces deux conditions fait quen dfinitive les parties sen rfreront au tribunal arbitral. 3e illustration dans la 2e srie de limites ; le principe demeure de lincomptence du juge tatique mais il y a tout u dveloppement de la thorie du juge dappui (juge tatique sur lequel le tribunal arbitral pourrait sappuyer, ce juge permettrait le bon droulement de larbitrage). En droit franais, on a u texte et une jurisprudence qui permet au juge tatique saisi comme en matire de rfr, dapporter sa coopration en matire darbitrage notamment pour statuer sur des demandes de rcusation ou accorder des dlais ou pour remplacer un arbitre dfaillant ou dmissionnaire. Ces dispositions figurent larticle 1493 al.2 du CPC. Le texte parle dune coopration du juge tatique et la jurisprudence la tendu tout larbitrage et pas qu sa phase de constitution.

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Chapitre 3 : La procdure darbitrage La procdure darbitrage commence par une demande darbitrage (requte darbitrage ou demande darbitrage) Puis il y aura une rponse (lent dans les arbitrages institutionnels) puis des jeux de mmoires dposs avec des pices. On a dabord un mmoire en demande de la part du demandeur et un mmoire en rponse de la part du dfendeur ou demandeur reconventionnel puis un 2e jeu de mmoire qui sintitule mmoire en rplique . Le demandeur rplique au mmoire en demande et enfin, le dfendeur communique un mmoire en duplique c'est dire il rpond au mmoire en rplique. Par la suite peuvent se tenir des audiences de tmoignage notamment, des audiences de plaidoirie puis dlibr puis rdaction de la sentence. Donc les arbitres travaillent comme les juges tatiques. Non,, en ralit les choses sont diffrentes et spcifiques. Deux points doivent tre souligns. I) Lautonomie des parties, des institutions et des arbitres Il y a reconnaissance de cette autonomie A) Reconnaissance de lautonomie Contrairement aux procdures judiciaires, la procdure arbitrale est guide par les rgles fixes par les parties elles mmes. Libert des rgles de procdure : autonomie (se forger ses propres rgles). Art 5 de la convention de NY Article 4 de la convention de Genve Rglement CNUCI Article 1494 du CPC : directement ou par rfrence un rglement darbitrage, la convention darbitrage peut rgler la procdure suivre dans linstance arbitrale : elle peut aussi soumettre celle-ci une loi de procdure quelle dtermine. Et le texte ajoute que dans le silence de la convention, larbitra rgle la procdure autant quil est besoin soit directement soit par rfrence une loi ou un rglement darbitrage. Donc cette autonomie est trs largement consacre en droit international. Le texte prvoit mme une hirarchie : dabord les parties qui dcident et si elles sont silencieuses alors ces larbitre. On saperoit que les parties peuvent agir directement, prciser la langue de larbitrage, le lieu Immense libert de procdure. Dans larbitrage ad hoc et dans larbitrage institutionnel, il faudra un rglement darbitrage qui devra prvoir des rgles de procdure. Si les parties nont rien dit, les arbitres interviendront autant quil est besoin. Et le texte ajoute soit directement soit par rfrence une loi. Il y a donc ici une trs large autonomie. B) Exercice de lautonomie Lexercice de cette autonomie nest pas la mme dans larbitrage ad hoc ou dans larbitrage institutionnel. Dans larbitrage ad hoc, lautonomie est la plus complte car les parties vont choisir des rgles de procdure mais dans la pratique, elles nont pas toujours tout choisi et donc les arbitres fixeront les rgles de procdure. Souvent les arbitres rdigent un projet dacte de mission et vont proposer aux parties un certain nombre de rgles de procdures. Si les parties ne sentendent pas sur les rgles de procdure, cest alors au tribunal arbitral de dterminer les rgles applicables et il rend chaque fois un accord de mission ou alors au fur et mesure autant quil est besoin il rendra des 98

ordonnances de procdures. Les ordonnances de procdures nont pas le statut de sentences arbitrales donc ne peuvent pas faire lobjet de recours en annulation. Dans larbitrage institutionnel, il existe aussi des termes de mission etc. Mais ici, les arbitres fixent des rgles de procdures mais leur autonomie est moins large (pour les parties et les arbitres) car il existe un rglement darbitrage souvent bien fait et complet donc peu de questions sont tranches par la suite par les parties ou larbitre. Mais sil y a des lacunes alors yaura aussi des ordonnances de procdures. La jurisprudence de plusieurs tats a dcid que si un rglement darbitrage est prvu, il sapplique en totalit. Il y a donc un rle trs subsidiaire des rgles de droit nationales pour la procdure darbitrage car on nest pas obligs den choisir, den mentionner une. On peut choisir des rgles indpendamment de toute loi nationale. Ceci souligne encore lautonomie. II) Les limites de lautonomie. La jurisprudence en France comme ltranger sest oriente vers des principes de base que toute procdure arbitrale se doit de respecter. Ce sont des principes qui sont des limites lautonomie des parties. Un rglement darbitrage ne pourrait pas violer ces rgles et les arbitres ne pourraient pas violer ces principes de base. On peut imaginer que ces principes sont en nombre limits et sont fondamentaux. Certains ont soulign que ces principes taient des principes qualifiables de principe de justice universel : pas propres un systme juridique et surtout ne sont pas spcifiques larbitrage international mais sont valables toute forme de justice. Quand on regarde ces principes, on peut souligner leur caractre trs largement accept. Pour ce qui intresse le droit franais, ces principes ne sont pas ports directement par des textes et ont t dgags par la 1ere Civ de la Cour de Cassation. La Civ a dgag des rgles matrielles. Principe dgalit des parties dans la nomination des arbitres (dsuet). Plus fondamentalement, deux principes se dgagent de la jurisprudence franaise : - Principe de lindpendance et de limpartialit des arbitres (si ce principe nest pas respect, la sentence devra tre annule). Ce principe est applicable larbitrage international et interne et au juge tatique. (Civ, 1ere, 20 fvrier 2001 Socit Cubic) - Principe du respect des droits de la dfense ou encore appel principe de la contradiction. Une sentence qui violerait ces principes serait annule. Ces principes de base sont certes des limites mais ils sont tellement essentiels une bonne administration de la justice que ce sont des principes vritablement fondamentaux et doivent tre respects. Cette libert continue assez largement sexercer. Chapitre 4 : Le droit applicable au fond du litige On entend par les rgles que les arbitres vont utiliser pour trancher le litige et rendre leurs sentences. Attention, ce nest pas le droit applicable la larbitrage qui lui relve dun principe dautonomie. Ici, on regarde le droit applicable au fond du litige. (droit applicable entre un vendeur et un acheteur, un sous traitant etc.) On a souvent dit que le droit applicable au fond tait le droit applicable au contrat. Mais on doit nuancer car parfois le litige ne repose pas sur un contrat et parfois le droit applicable nest pas forcment celui du contrat.

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Les textes donnent une trs large libert aux parties et arbitres pour dsigner le droit applicable au fond du litige. On distingue les arbitres qui statuent en droit et ceux qui sont amiables compositeurs. Le choix entre les deux est un choix qui appartient exclusivement aux parties. Les arbitres nont aucun pouvoir pour faire ce choix mais si les parties nont rien dit, les arbitres statuent en droit. ----------------------I) Les arbitres statuant en droit Trs grande majorit des cas en pratique. Question de savoir quel est le droit applicable au fond du litige. Grande libert dans les conventions et dans le droit tranger et dans le droit franais. Larticle 1496 du CPC lindique expressment : l larbitre tranche le litige conformment aux rgles de droit que les parties ont chois ; dfaut dun tel choix, conformment celles quil estime appropries. Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce Ici encore le choix drive dun choix des parties et ce nest que dans le silence des parties que les arbitres dsignent le droit applicable au fond du litige. Rappelons ici que les arbitres statuant en droit peuvent soit faire application du droit tatique soit faire application de la lex mercatoria. A) Lapplication de la loi tatique Elle est gnralement dj choisie par les parties et elle sera la loi choisie par les parties dans le contrat. Ce choix est trs frquent dun point de vue pratique ce qui entraine pour larbitre une obligation de suivre le choix des parties. Les arbitres tirent leur pouvoir de la libert des parties. Mais les arbitres retrouvent leur libert quand il y a un dfaut de choix de la loi par les parties. Ce qui est intressant de souligner : il y a alors quasi-totale libert des arbitres. Le texte indique que larbitre tranchera alors le litige avec la rgle quil estime approprie. Trs souvent les arbitres auront recours des mthodes connues des parties : mthode conflictualiste Mais il arrive que des arbitres en cas de silence des parties dsignent non pas une loi tatique applicable mais plusieurs en montrant que nimporte quelle de ces lois choisies amne un rsultat analogue. Donc parfois, il y a une vision pragmatique de certains tribunaux. On saperoit que le texte du CPC franais a une formulation trs courte mais intressante : larbitre tient compte dans tous les cas des usages du commerce. Nest ce pas ici une conscration quasi expresse de la lex mercatoria ? B) Lapplication de la lex mercatoria Comme prcisment le texte lindique, il nest pas rfrence une loi tatique particulire, ni une loi tatique tout court. Rappel : la lex mercatoria ce sont bien des rgles juridiques. Il y a donc juridicit de la lex mercatoria ce qui veut bien dire que lorsque les arbitres appliquent la lex mercatoria statue bien en droit (Fougerolles Barcelona ou la Cour de Cassation avait bien dit que les arbitres statuaient en droit) Deux prcisions : 100

1. Dans la lex mercatoria, on y a vu un trs grand nombre de composantes : clauses types, codifications prives, usages du commerce.. Et en pratique, les arbitres nhsitent pas aujourdhui viser un trs grand nombre de ces composantes. 2. Le texte est elliptique mais larbitre tient compte dans tous les cas des usages du commerce. On peut y voir une rfrence la lex mercatoria mais le texte ne vise pas les usages du commerce international, donc que penser ? En ralit, ce sont les usages du commerce international ou encore les usages rattachs une loi tatique que es parties auraient dsigne. La formule il tient compte , quest ce que a veut dire ? Le texte ne dit pas que larbitre statue toujours au regard de la lex mercatoria donc en ralit narbitra na aucune obligation de tenir compte de la lex mercatoria mais en revanche il doit en tenir compte de ces usages du commerce. On a donc un vritable choix pour les arbitres. II) Les arbitres amiables compositeurs Ici, il y a une plus grande spcificit. Il faut une clause damiable composition. A) La clause damiable composition Ce choix ne relve pas de la volont des arbitres donc il faut une clause. La dualit entre arbitres statuant en droit et amiable composition existe dans tous les pays. Et si rien nest dit, les arbitres vont statuer en droit. Lamiable composition ncessite une volont expresse des parties qui sexprime dans la clause darbitrage (le compromis) mais on pourrait aussi prvoir en cours dinstance. On peut utiliser des formulations de nos choix en quit, en amiable composition, ex aequo et bono Cette clause damiable composition est trs importante car on en tire deux consquences trs nettes : - Si elle nexiste pas, les arbitres violeraient leur pouvoir sils trancheraient le litige en quit alors quils devraient le faire en droit. La sanction cest la nullit de la sentence. - Pour certains oprateurs, il y a un ala choisir lamiable composition car cela donnerait trop de pouvoirs aux arbitres et entrainerait une inscurit des solutions. Le tribunal a souvent lide de couper la poire en deux. Mais cette critique est excessive car les arbitres sont des gens prudents et dans lexercice de leur pouvoir.. Au del, lamiable composition peut tre utile car cela permet le recours une autre justice (Ren David), a permet une souplesse, un pragmatisme et au-del de cela, dun point de vue conomique, une sentence rendue en amiable composition permet souvent aux parties de continuer travailler et collaborer ensemble. B) Les pouvoirs des amiables compositeurs Les arbitres amiables compositeurs ne peuvent pas carter nimporte quelle rgle de droit (1) et doivent justifier la mise lcart des rgles de droit quils nappliquent pas (2) 1. Toutes les rgles qui sont considrs comme ayant une trs forte imprativit : les rgles dordre public international ne peuvent pas tre cartes purement et simplement. Ex : le contrat est soumis au droit franais, mais la clause darbitrage comprend une clause damiable composition. Droit applicable au contrat : droit franais et on va le colorer de considrations dquit. 2. Si larbitre peut carter des rgles de droit, il doit le justifier. Il peut carter des rgles suppltives, lapplication de certains clauses contractuelles mais il doit sen justifier. La Cour de Cassation indique quil a une obligation de motivation et surtout dans la pratique, larbitre commence par dterminer 101

lapplication de la rgle de droit, par lappliquer , par indiquer quel rsultat cela conduit et dmontrer que final que cette application namne pas quelque chose dquitable. La question intressant alors a oppos diffrentes chambres de la Cour de Cassation sur cet exercice du pouvoir de lamiable compositeur. Pour la 1ere Civ, larbitre amiable compositeur aurait un devoir dappliquer ce type de pouvoir. Pour dautres chambres, cest un pouvoir ou une facult que de statuer en amiable compositeur. La pratique est partage sur ces jurisprudences car on ne sait pas sil faut obliger les arbitres statuer en amiable compositeur ou lui laisser la libert. Mais dans tous les cas de figure, les arbitres doivent indiquer quils statuent en amiable compositeur et dire par la suite que lapplication des rgles de droit est bien conforme lquit. Lapplication de lamiable composition conduit deux rsultats : - La mise lcart de certaines rgles juridiques suppltives ou impratives dordre interne - La mise lcart de clauses contractuelles ayant pourtant force obligatoire La jurisprudence franaise na pas hsit considrer que larbitre amiable compositeur pouvait carter des clauses du contrat mais limite : ne doit pas bouleverser lconomie du contrat (CA de Paris). Pour beaucoup bouleverser lconomie , cest un quilibre global, pour dautres cest le prix du contrat. Donc on pourrait tout modrer ou carter, sauf la clause du prix. On peut modifier un terme du contrat, un taux, une clause limitative de responsabilit. Chapitre 5 : La sentence arbitrale et les voies de recours/ la phase post arbitrale On est ici la fin de linstance arbitrale. Les arbitres ont t saisis. Ils ont dsign le droit applicable au fond et aprs, ils doivent rendre une sentence. Cette sentence arbitrale se prsente en pratique comme un jugement ou une dcision de cour. Elle rappelle lidentit des parties, les faits, le litige et la motivation (trs forte dans les sentences, plus fortes que dans un jugement). Sentence doit tre date, indique le lieu ou elle est rendue, signature des arbitres : toutes ces considrations sont des considrations de forme. Mais quel est le sort de cette sentence arbitrale ? Elle a en principe ds quelle est rendue autorit de chose juge. Elle tranche le litige dfinitivement entre les parties et dessaisi les parties. Reste alors la question de son excution. Il est trs difficile de donner des apprciations de ce point de vue l. 90% des sentences seraient excutes spontanment. Lexercice des voies de recours contre les sentences est assez rare. Pour larbitrage institutionnel, on est plus tranquille. Lexcution des sentences arbitrales de faon spontane serait sans doute la rgle et ce nest pas surprenant car les parties ont choisi leur arbitre et aussi parce que les arbitres ont t choisi en fonction de leur comptence et de leur aura. Mais il y a une dgradation des murs en droit des sentences arbitrales donc il y a plus de contestations de la sentence que dans le pass. A travers ces explications, on devine donc quil y a une possibilit de voie de recours. I) La procdure franaise daccueil et de contrle des sentences Certains systmes acceptent si la volont des parties sest exprime en ce sens, de ne soumettre la sentence aucune voie de recours (droit belge). Dautres estiment quil faut un contrle des sentences et que ltat ne peut se dsintresser de ce contrle. Quoi quil en soit en France, on a une procdure daccueil et des contrles. 102

A) Lexquatur La sentence ds quelle a autorit de chose c=juge na pas exquatur et ne peut pas faire lobjet dune excution force. Il faut une procdure spciale dexquatur rendue par le juge franais. Cette procdure se fait devant le juge de lexquatur (juge unique du TGI) et elle est trs rapide car lexquatur est accord ds que deux conditions sont runies : - Cest bien une sentence darbitrage rendue partir dune convention darbitrage - Que la sentence arbitrale ne viole pas manifestement lordre public international B) Les voies de recours On peut dire essentiellement que ces voies de recours sont en nombre limit et que le droit franais a opr essentiellement une distinction entre deux types de sentences : - dabord les sentences rendues ltranger et les sentences rendues en France en matire darbitrage international. Les sentences rendues ltranger : La seule voie de recours cest alors un appel contre lordonnance qui a accord lexquatur. Donc le droit franais se dsintresse en partie des sentences rendues ltranger car cest le juge tranger qui est le juge naturel des voies de recours. Si la sentence na pas fait lobjet dexequatur en France alors il ny a pas de voie de recours en France contre cette sentence. Les sentences rendues en France en matire darbitrage international Il ny a pas dappel en matire darbitrage international ni de pourvoi en cassation. Il y a une seule voie de recours : le recours en annulation port devant la cour dappel et cest cet arrt dappel qui lui peut faire lobjet dun pourvoi en cassation. La jurisprudence a invent le cas ventuellement dun recours en rvision en arbitrage international en cas de fraude dune des parties : Cour de Cassation, Fougerolles, Civ, 1ere, 24 mai 92 II) Ltendue du contrle Ce contrle est restrictif ce qui dmontre la faveur de la jurisprudence franaise faite larbitrage international. En effet, il ne peut pas y avoir de rvision au fond des faits, de la procdure, de la solution, du droit etc. Le recours en annulation nest permis que dans des cas limitatifs noncs larticle 1502 du CPC qui prvoit 5 cas limitatifs. La Cour de Cassation a dit quil ny avait aucun autre cas en dehors de ce texte et faute de remplir lune des 5 conditions poses par le texte, tout recours en annulation tait rejet. Aujourdhui les recours en annulation sont massivement rejets par les juges franais. Entre 90 et 95% de rejet. Cest tout simplement quelque chose de particulier. Pourquoi u taux de rformation aussi bas ? Car les cas limitatifs sont trs svrement encadrs : - Si larbitre a statu sans convention darbitrage ou sur convention nulle ou expire. Cest rare ! - Si le tribunal a t irrgulirement compos ou larbitre unique irrgulirement dsign (par exemple si on na pas respect les modalits de dsignation de la clause (rare) ou encore si larbitre na pas t indpendant ou impartial vis--vis des parties. - Si larbitre a statu sans se conformer la mission qui lui avait t confre. L par exemple : arbitre qui sest octroy de statuer en amiable compositeur alors quil devait statuer en droit - Lorsque le principe de la contradiction na pas t respect 103

Si la sentence tait contraire lordre public international (au regard du droit applicable au fond du litige) (si japplique le droit franais, je dois respecter lordre public franais). Il ny a pas ici mention des lois de police car larbitre a une facult de les appliquer.

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