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Droit international priv spcial

Une partie consacre au droit spcial des conflits de loi ; une autre consacre au droit de la nationalit et la condition des trangers, notion proche du droit public.

Partie 1 : Le droit spcial des conflits de loi


Prcisions mthodologiques prliminaires :
Il existe en DIP classique deux corps de rgles, dun ct les rgles de conflit de juridiction (elles mmes subdivises) et de lautre les rgles de conflits de loi. Ces ensembles de rgles ninterviennent pas au mme moment dans le raisonnement de DIP. La 1re tape du raisonnement est de vrifier que lon est en prsence dune situation internationale, un rapport de droit qui prsente des lments dextranit. Ce rapport de droit prsente des liens avec plusieurs systmes juridiques nationaux. Cela peut se prsenter sous un angle contentieux ou non contentieux. Exemple de situation internationale contentieuse : un contrat conclu entre une socit franaise qui lve des porcs, cette socit a export ses porcs en Ukraine. La socit ukrainienne nest pas satisfaite des porcs qui lui ont t remis, elle va alors engager un contentieux sur le fondement du contrat. Ce contrat nest pas un contrat interne, cest une situation internationale qui gnre un contentieux. Un autre exemple dune situation internationale qui ne prsente pas de contentieux : une femme de nationalit franaise entend pouser un homme de nationalit ukrainienne. Ils se rendent donc devant un officier dtat civil franais. La situation nest pas contentieuse, mais lofficier va tre confront une question de conflit de loi. Imaginons sinon un milliardaire russe qui a des biens en Russie, des parts dans une socit, un appartement ; et dautres en France. Il dcde, une question de conflit de loi va se prsenter au notaire qui va tre charg de la dvolution successorale, mais ce nest pas une situation contentieuse. La 2me tape : une autorit franaise est saisie de cette situation internationale. Encore faut il quelle soit comptente pour en connatre. Sil sagit dune situation contentieuse, la comptence va se dterminer au regard des rgles de comptence internationales. 4me tape : effet des jugements, si la situation internationale est rgle par une autorit trangre et que lon souhaite faire produire la dcision des effets sur le territoire franais, il y a des rgles respecter.

3me tape : lautorit franaise comptente saisie de la situation internationale va dterminer la ou les lois applicables cette situation. Elle nappliquera pas ncessairement le droit franais. Il existe diffrentes mthodes de dtermination du droit applicable en DIP. La mthode de principe est la rgle de conflit de lois. En principe, la rgle de conflits de loi est bilatrale, par exemple article 370-3 alina 1er du code civil, application soit de la loi du for, ou un droit tranger. Il arrive nanmoins que la rgle soit unilatrale, exemple article 309 alina 1er du code civil, il indique dans quelle situation la loi franaise est applicable uniquement. Ces rgles ont une particularit commune : une rgle de conflit ne rgit pas la situation au fond, elle ne donne pas la solution la question de droit, la rgle de conflit indique quel est le systme juridique au sein duquel on trouvera la solution. Les rgles substantielles ou les rgles matrielles sont des rgles qui elles donnent la solution au fond. Il peut arriver quune rgle de conflit ne reste pas cantonne au statut de RCL mais tende obtenir une solution au fond, on parle de rgle de conflit coloration matrielle. Il est possible que la solution au fond confre par le droit tranger soit contraire un certain nombre de principes fondamentaux du droit franais. Lorsque tel est le cas, la solution peut tre carte sur le fondement de lEOPI. La mthode alternative est la mthode des lois de police, ou LAI. Une loi de police est une cration jurisprudentielle, exemple arrt chambre mixte 30 novembre 2007 pourvoi 06-14006, il sagissait dun contrat de sous-traitance qui comportait une clause du choix de loi applicable, et le contrat tait donc soumis au droit allemand. Lactivit de sous-traitance avait lieu sur un chantier en France. En droit franais il existe un rgime protecteur du sous traitant, loi du 31 dcembre 1975. La loi franaise ne serait pas applicable au contrat soumis au droit allemand, mais la cour de cassation a considr que sagissant de la construction dun immeuble en France, la loi du 31 dcembre 1975 relative la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant est une loi de police . Pour tous les sous-traitants qui travaillent sur le sol franais, le rgime de la soustraitance leur est applicable en qualit de loi de police, elle carte la loi trangre applicable au contrat. La loi de police court-circuite la loi trangre dsigne par la rgle de conflit. La 3me mthode est les rgles matrielles de DIP, ce sont des rgles qui donnent la solution au fond. La particularit fondamentale est que ces rgles sont spcifiquement applicables aux situations internationales, exemple de larticle 370-3 alina 3 du code civil.

Historique :
Lenchevtrement des rgles de conflits de loi sclaire lorsque lon comprend do cela vient. Il est n dans le nord de lItalie, la jonction du 12me et 13me sicle, cest cette priode qua t invente la science

juridique actuelle. A cette poque a t redcouvert le droit romain, les compilations justiniennes. Justinien tait un empereur romain dOrient (6me sicle aprs JC). Il a runie des juristes qui ont compil des textes de droit romain plus anciens. Cest cette compilation qui a t retrouve par les juristes italiens la fin du moyen-ge. Les glossateurs ont donc comment la compilation justinienne. Ils ont conclut quil y a dun ct le droit romain applicable tous, mais qui ne constitue pas lintgralit du droit. Dans chaque cit il y avait galement des rgles particulires, des statuts. Accurse tait lun des plus grands glossateurs, dans la grande glose de 1228 est formule la 1re rgle de DIP : Le bolonais se rend Modne, il ne doit pas tre jug selon les statuts de Modne auxquels il nest pas soumis , elle sous entend quun juge napplique pas ncessairement son propre droit. A la suite de cette intuition dautres auteurs ont dvelopp cette ide, ils appartiennent une autre cole de pense, les postglossateurs. On peut citer Bartole, Balde Ils ont dvelopp lintuition dAccurse, mais sont alls plus loin : certes un juge peut appliquer la loi, les rgles et statuts dune ville trangre, mais est ce que dans tous les cas cest le mme type de rgles trangres qui doit tre mise en uvre ? Selon la question pose, la rgle trangre applicable peut varier, ils ont alors identifi des catgories de questions de droit qui illustrent encore aujourdhui les rgles de conflit de loi franaises. Ils distinguent entre les rgles de procdure dun ct et les rgles de fond de lautre. Les rgles de procdure sont ncessairement soumises la lex fori. En revanche sagissant des rgles de fond, lapplication dun statut tranger peut tre envisage. Ils ont pour la 2nd catgorie, prcis davantage selon le statut envisag. Sagissant par exemple des contrats, ce sont les statuts du lieu o lacte a t pass qui doivent tre appliqus, locus regit actum (le lieu rgit lacte). Sagissant de la responsabilit dlictuelle, le statut dlictuel ne sapplique quaux faits qui sont survenus sur le territoire de la ville en cause. Distinction galement entre les statuts rels et personnels. Le statut rel concerne toutes les rgles attaches la chose, sagissant des questions relatives la proprit dun bien, on applique le statut du lieu de situation du bien, lex rei sitae. Sagissant du statut personnel, relatif la personne donc (famille, mariage, filiation), ce sont les statuts personnels du domicile qui suivent lindividu dans tous ses dplacements. Ces auteurs prconisent galement de ne pas appliquer un statut personnel dune autre ville lorsque celui-ci est susceptible dtre qualifi dodieux, cest la prfiguration de lEOPI. Cette doctrine a t reprise par diffrents auteurs en divers endroits, en France notamment au 16me sicle par Bertrand Dargentr. Il a tent daffiner la distinction entre statut rel et statut personnel. Plus rcemment, la doctrine a t abonde par des auteurs hollandais, au tournant des 16me et 17me sicles, notamment par les auteurs Vott, et Hubert. Ils ont invent une notion, lide de la comity. Un juge, en appliquant une loi trangre, respecte cette souverainet trangre, cette

loi trangre bnficie dune quivalence sa propre souverainet. Au dbut du 19me sicle, le juge Joseph Story a reprit tout lhritage du DIP qui existait jusqualors, et il est aussi linventeur de lexpression DIP. Cette expression est importante, elle marque la sparation du DI en deux, avec dun ct le DI priv, et de lautre le DI public. Un auteur prussien, Savigny dveloppe la doctrine statutiste, dans laquelle les statuts florentins relatifs aux dlits sont applicables tous les dlits commis sur le territoire Florent (rgle unilatrale). Dsormais, les dlits sont rgis par la loi du lieu de leur survenance, il peut aussi bien sagir de la loi du for ou dune loi trangre (bilatralisation de la rgle). On peut distinguer 4 catgories en matire de conflits de loi : - Le statut personnel, il regroupe originellement toutes les questions attaches la personne, au sens large (les mariages sont compris dedans par exemple). Il est soumis la loi personnelle, loi de la nationalit ou loi du domicile comme cest le cas dans les pays de Common Law. - Le statut rel regroupe tout ce qui a trait aux biens, ainsi que les successions. Il tait rattach la lex rei sitae. - Le statut dlictuel, rattach la lex loci delicti, loi du lieu de survenance du dlit. - Les actes juridiques, regroupant les contrats, les rgimes matrimoniaux soumis au principe locus regit actum, loi du lieu de rdaction. Ces quatre grandes catgories apparaissent encore dans le DIP franais actuel.

Les sources du droit spcial des conflits de loi :


Dans le code civil de 1804, il nexistait quune rgle de conflit de loi, larticle 3 du code civil. Il est compos de trois alinas, constitutifs des trois premires rgles de conflit franaises : Alina 1 : Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire. Cet alina avait vocation sappliquer aux questions de nature pnale, aujourdhui il na plus vraiment dapplication en jpd. Alina 2 : Les immeubles, mme ceux possds par des trangers sont rgis par la loi franaise. Cest une rfrence directe la doctrine statutiste, la rgle a t formule de manire unilatrale, mais a par la suite t bilatralise et appliqu aux meubles, rgis par la loi du lieu de situation. Alina 3 : Les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les franais mme rsidant en pays trangers, rgle unilatrale bilatralise en 1814 par larrt Busqueta. La jpd a eu un rle considrable, cest elle qui a affin les rgles de conflits de loi. La situation change dans les annes 70, le lgislateur adopte de nouvelles rgles, notamment en matire de statut personnel. Cest le cas de la loi de 1972 qui a par exemple insr dans le code civil des rgles en matire de filiation ; la loi de 1975 qui rforme le divorce et

instaure le divorce par consentement mutuel. Ladoption de nouveaux textes a continu jusque dans les annes 2000. On constate galement lmergence dautres formes de rgles, les conventions internationales. Il existe de nombreuses conventions en matire de droit priv, notamment celles mises en place par la Confrence de la Haye de DIP, OI qui sige au Pays Bas et existe depuis 1993 et labore rgulirement des conventions. Le droit de lUE est en passe de devenir la source la plus importante aujourdhui en matire de DIP. On distingue deux types de rgles poss par le droit de LUE. On trouve dune part dans des textes de droit europens drivs (rglements, directives), des rgles de conflits de loi, cest trs frquent par exemple dans les directives de protection des consommateurs ; dans les directives en matire dassurance. Dautre part, des rglements de lUE sont entirement consacrs la question. Ce qui a chang la situation cest le trait dAmsterdam de 1997, qui a transfr lUE une comptence en matire de DIP, la matire est devenue communautaire. Cest sur le fondement de cette nouvelle comptence quont t adopt des rglements, Bruxelles I et II bis en matire de conflit de juridiction, Rome I et II en matire de conflit de loi. Il y a eu un projet Rome III en matire de divorce, qui na pas aboutit, mais un rglement du 22 dcembre 2010 sur la loi applicable aux divorces est applicable entre 14 tats seulement. On peut ajouter ces corpus de rgles, une immixtion des rgles protectrices des DH, avec notamment la jpd de la Cour EDH.

Chapitre 1 : Les conflits de lois en matire de personnes


Historiquement, toutes les questions lies la personne, lato sensu, relevait de ce qui convenait dappeler le statut personnel. On trouvait dans cette catgorie les questions relatives lindividu prit en tant que tel (tat, capacit) mais galement lensemble de ses relations familiales (mariages, filiations). Les questions relevant du statut personnel taient soumises la loi personnelle. Le facteur de rattachement (critre permettant de dterminer la loi applicable) tait variable. En France sous lancien droit, le facteur de rattachement tait le domicile, la loi applicable tait la loi du domicile de la personne. Le concept de nationalit nexistait pas encore en droit franais, il faudra attendre la rvolution. Avant cela les individus ne sont que des sujets du roi, et non des nationaux. Et tous ntaient pas soumis aux mme rgles, la France tait divise en systmes juridiques distincts, il existait des communes propres chaque provinces franaises. Avec la rvolution franaise et le code civil sest opre une unification juridique et une uniformisation, a merg le concept de nationalit, ide

rpublicaine. Le code civil a alors rattach le statut personnel la qualit de franaise dans un 1er temps, puis la nationalit de lindividu, CA Paris 13 juin 1814 Busqueta. Monsieur Busqueta tait un moine dfroqu de nationalit espagnole. Il est venu en France, y a sduit une citoyenne amricaine, et ils se sont maris. Lpouse se rend compte par la suite du pass religieux de monsieur Busqueta et ne le supporte pas, elle demande donc lannulation du mariage. Il fallait trouver un fondement juridique cette annulation de mariage. A lpoque en droit espagnol, il existait une rgle en application de laquelle un moine mme lorsquil a quitt les ordres, ne pouvait pas se marier. La difficult qui sest prsente devant le juge franais tait de dterminer sur quel fondement appliquer cette loi espagnole. Larticle 3 alina 3 du code civil ne traite que des franais. La cour a donc bilatralis larticle 3 alina 3 du code civil, en soumettant le statut personnel la loi nationale. Le statut personnel de monsieur Busqueta tait donc soumis la loi espagnole, ce qui a permis de prononcer lannulation du mariage. Ce facteur de rattachement nest pas universel, il y a des pays o la loi personnelle est rattache au domicile, cest le cas dans tous les tats influencs par la Common Law (EU, Canada, GB). La nationalit na jamais eu un poids aussi important des ces pays quen France, et il sagit aussi le plus souvent dtats fdraux, ou dans lesquels coexistent plusieurs systmes diffrents, le domicile est alors un facteur de rattachement plus adapt. Il y a aussi des tats qui retenant la nationalit ou le domicile, ne considrent pas ces facteurs de rattachement comme uniques, ils ont un double critre. Le 1er niveau est en gnral la nationalit, mais au sein de la nationalit cest la religion qui va gouverner le statut personnel. Cest le cas par exemple en Syrie et au Liban. Dans certains pays dAfrique Subsaharienne, il y a un sous rattachement la religion, ou encore lorigine ethnique, cest le cas aussi en Nouvelle Caldonie.

Section 1 : Le statut individuel


Cest le noyau dur du statut personnel. On prend en considration la personne en tant que telle, indpendamment de toute relation avec autrui.

1 : Lidentit
Parmi ce qui constitue lidentit dune personne, trois questions ont donn lieu des conflits de lois : ltat civil ; le nom de famille ; et le sexe.

A) Ltat civil
Cest la ration administrative des lments didentification dune personne, son nom, sa situation familiale ltat civil ne fait que reprendre des informations lies une personne, dans un usage administratif.

Sagissant du fonctionnement de ltat civil, cest un service public qui ne fonctionne quen application du droit franais, adage auctor regit actum ou lex auctoris, lautorit rgie lacte. Sagissant du contenu, la loi personnelle peut avoir un rle jouer. Il se peut que la filiation soit rgie par un droit tranger, ou que le nom de famille ait t administr en application dun droit tranger. En principe les officiers dtat civil doivent respecter les rgles de conflit de lois lorsquils rdigent un acte dtat civil dans lequel il est question dune loi trangre.

B) Le nom de famille
Ce sont des questions relatives la personne, lindividu. Aujourdhui en droit franais on ne parle plus de nom patronymique, notion utilise jusqu la loi du 4 mars 2002, qui a instaur une galit entre les parents sagissant de la transmission du nom de famille, alors quauparavant seul le nom du pre tait transmis. En matire dattribution et de changement de nom de famille, les systmes juridiques nationaux peuvent tre diffrents. En droit franais il existe une galit entre les parents quant la transmission du nom ; dans dautres tats cest toujours le nom du pre qui est transmis ; dans les systmes de Common Law il y a une libert en matire de transmission du nom ; dans des systmes comme la Suisse ou lAllemagne, une place importante est donne la volont des parents. Pour une mme personne, le nom qui lui sera attribu la naissance par exemple, ou les possibilits de changements, vont tre diffrentes lorsquelles sont envisages laune de tel ou tel droit national. Do la ncessit de bien identifier la loi applicable cette question. En DIP franais, lorsque la question dattribution du nom de famille ou de changement se pose devant une autorit franaise, cette dernire va appliquer la rgle de conflit franaise. Cette rgle de conflit par principe dsigne la loi nationale. Sagissant du rgime du nom, laccs au nom, pouvoir en changer, ou le protger contre lutilisation par des tiers, tout cela relve de la loi nationale de lintress, CA Paris 1er dcembre 1995 JDI 1997 p.793. En revanche cela devient plus complexe lorsque lon sinterroge sur la transmission du nom rsultant dun lien de famille, mariage ou filiation. La comptence de loi nationale a t remise en cause par la jpd. La cour de cassation dans un arrt du 7 octobre 1997 Revue critique 1998 p.72 a estim que la loi des effets du mariage est comptente pour rgir la transmission du nom aux enfants lgitimes . Les enfants dun couple maris se voient attribuer un nom qui ne rsulte pas ncessairement de leur loi nationale, mais de la loi applicable aux effets du mariage de leurs parents, jpd Rivire 1953, il sagit soit de la loi nationale commune des poux, dfaut, la loi de leur domicile commun, dfaut la loi du for (rgle de conflit en cascade). Le systme tel quil se prsente aujourdhui repose sur deux aspects, pour ce qui est du rgime du nom, cest la loi

nationale, pour ce qui est de la transmission du nom, cest la loi des effets du mariage. Ce systme a t rendu encore plus complexe par lintervention de la CJUE. La 1re dcision est larrt Garcia Avello du 2 octobre 2003 Dalloz 2004 p.1476. Il sagissait dun couple belgo-espagnol vivant en Belgique. Ils ont eu deux enfants qui avaient la double nationalit. Lorsque les enfants sont ns, sest pose la question de savoir quel est le nom qui devait leur tre attribu. Le systme belge lpoque transmettait le nom du pre ; le systme espagnol permet de runir le nom du pre et de la mre spar par un trait dunion. Lofficier dtat civil belge a mis en uvre la rgle de conflit de loi qui dsigne la loi nationale des enfants, qui avaient une double nationalit. Il existe dans ce cas un principe de primaut de la nationalit du for. lofficier dtat civil a donc voulu imposer aux parents le nom des enfants composs selon le droit belge, le nom patronymique. Les parents agissent estimant que limposition par le droit belge de leur systme est discriminatoire. La CJUE leur a donn raison. La consquence est que sagissant de lattribution du nom au niveau communautaire, les parents ont le choix. LA CJUE a confirm sa dcision dans un arrt Grunkin et Paul du 14 octobre 2008 C-363/06.

C) Le sexe
Question relative aux nouvelles technologies permettant de changer de sexe. Cela a donc des consquences sur ltat civil. AP 11 dcembre 1992, la cour de cassation a entrin la condamnation de la France par la cour des droit de lhomme et a considr que le changement de sexe et sa retransmission sur les registres dtat civil sont admis en droit franais sur le fondement du respect de la vie prive. Elle est soumise la loi nationale. Quen est-il pour les droits nationaux qui prohibent cela. En principe, une personne qui demande la modification de son registre dtat civil devant une autorit franaise, si son droit national linterdit, cela lui sera donc refus. Jpd propos dun argentin vivant en France, la loi argentine prohibait lpoque le changement de sexe, CA Paris 14 juin 1994, RCDI 1995 p.308. Dans cet arrt la question sest pos de la mise en uvre ou pas de la loi argentine prohibant le changement de sexe. La CA a cart lapplication de la loi argentine, elle a considr que la prohibition du changement de sexe pose par la loi argentine est contraire au principe du respect de la vie prive, et donc lOPI franais. La personne en France est donc considre comme une femme, alors quen argentine elle reste un homme.

2 : La capacit
En droit civil franais, il y a deux types dincapacit : les incapacits de jouissance et les incapacits dexercice. Les incapacits de jouissance sont des prohibitions spcifiques poses par le droit civil, en droit franais cest par exemple le fait quun mdecin ne peut pas hriter de son patient. Ces types de jouissance ne font pas lobjet dune rgle de conflit

spcifique, elles sont rattaches la loi applicable linstitution sur laquelle elles portent. Les incapacits dexercice : une personne est prive de lexercice de ses droits, soit parce quelle est mineure, ou alors majeure protge. Elles sont en principe soumises la loi nationale, pour assurer une permanence. Mais il faut oprer une distinction, trs souvent en matire dincapacit, on ne peut pas se contenter dun raisonnement conflit de loi, il y a des autorits administratives qui entrent en jeu et organisent le rgime de lincapacit.

A) Lincapacit per se (en soi)


Que lincapacit dexercice soit lie un tat de minorit ou un tat de majorit affect par des troubles psychiques, elle est en principe soumise la loi nationale de lintress. 1- Le domaine de la loi personnelle La loi personnelle va dterminer les causes dincapacit, dire si la personne est mineure. De mme pour lincapacit dexercice dun majeur, on va vrifier quest ce qui dans la loi nationale permet de qualifier une personne de dmente et de lui affecter une incapacit dexercice. La loi personnelle recouvre galement tous les actes que lincapable peut faire ou ne peut pas faire seul. Il peut arriver que se pose une question de frontire, le domaine de la loi personnelle heurte le domaine dune autre loi, celle applicable au contrat par exemple. La question sest pose notamment lorsquune personne qui lvidence est atteinte de troubles mentaux mais na pas fait lobjet dun rgime de protection, et passe des actes juridiques, de la nullit de ces contrats. La question doit elle se poser en application de la loi applicable au contrat, ou la nullit doit elle tre value au regard de la loi applicable au statut personnel. Arrt de la chambre civile du 25 juin 1957, Sylvia. Mme Sylvia de nationalit italienne, atteinte de troubles psychiques, tait propritaire dimmeubles situs en France. Elle avait procd la donation de ces immeubles, sest donc pose la question de la nullit de cette donation. En application de la loi franaise, la nullit ntait pas acquise, et en application de la loi italienne, elle ltait. La cour de cassation a considr que sagissant de la nullit dun acte juridique sur le fondement de lincapacit, cest la loi personnelle qui sapplique. Il peut arriver quen matire dincapacit il y ait des lois de police. Arrt CA Paris 16 fvrier 1966 Mller. Dans cette affaire, il sagissait dun mineur de nationalit allemande qui stait engag dans la lgion trangre. Or en droit allemand, il ne pouvait pas tant mineur souscrire un engagement de ce type. En droit franais en revanche il existait un texte qui permettait aux personnes partir de 16 ans de sengager sans consentement des parents. La CA a considr que cette loi franaise devait tre considre comme une loi de police.

2- Mise en uvre de la loi personnelle En matire de mise en uvre de la loi personne, deux questions se posent : lventuel jeu du renvoi ; et lincidence dune rgle spcifique, lignorance excusable de la loi trangre. Sagissant du renvoi, civile 1re 21 septembre 2005, Dalloz 2006 p.1726. Il tait question de la mise sous tutelle dune ressortissante canadienne. La rgle de conflit dsignait le droit canadien. En DIP canadien, les rgles de conflit de loi en matire dincapacit dsignent la loi du domicile et non la loi nationale. Cette canadienne tait domicilie sur le sol franais, la CA a donc considr quil y avait un renvoi au 1er degr au droit franais. Sagissant de lignorance excusable de la loi trangre, cette situation se prsente lorsquune personne qui est incapable en application de sa loi nationale, mais qui aurait t capable en application de la loi du for, passe des contrats. Cette rgle est tire dune affaire clbre, arrt Lizardi Chambre des requtes 16 janvier 1861 GA n5. Lizardi tait de nationalit mexicaine, la loi mexicaine fixait lpoque la majorit 25 ans. Il a achet des bijoux et lorsque les fournisseurs sont venus rclamer paiement, il sest prvalu de sa minorit en application de la loi mexicaine. La cour de cassation a autoris les cranciers se prvaloir de leur ignorance de la loi mexicaine.

B) La protection organique des incapables


On sintresse l aux hypothses o on est en prsence dun incapable, mais quen outre la protection de cet incapable ncessite lintervention dorganes spcifiques. Dans un autre droit le systme organique de protection peut tre diffrent. Quoi quil en soit le fait quentre en ligne de compte lexistence dorganes a un effet sur le conflit de loi. Cette question a fait lobjet dune convention internationale. 1- La protection organique des mineurs Elle a donn lieu un contentieux clbre la fin des annes 50 entre la Sude et les Pays-Bas, soumis la CIJ, affaire Boll du 28 novembre 1958, une mineure de nationalit nerlandaise rsidant en Sude. Les autorits sudoises ont prit une mesure de protection organique lgard de cette mineure. Ceci a t contest par ltat nerlandais qui a invoqu le fait que cette mineure tait de nationalit nerlandaise, cest donc sa loi nationale qui aurait du sappliquer. Les tats ont donc adopt une convention internationale en matire de protection des mineurs, Convention de la Hay de 1961 relative la comptence des autorits et la loi applicable en matire de protection des mineurs. Elle est en vigueur en France depuis le 10 novembre 1972, et est applicable aux mineurs qui rsident dans un tat qui a ratifi la convention. La convention pose en principe la comptence des autorits tant judiciaires quadministrative de ltat de la rsidence habituelle du mineur, article 1er. Les mesures qui peuvent tre adoptes sont celles que prvoit cette loi de la rsidence

habituelle du mineur. Cette solution a pour effet dignorer compltement la loi nationale du mineur. Temprament : larticle 3 de la convention prvoit une comptence rsiduelle de la loi nationale du mineur un rapport dautorit rsultant de plein droit de la loi interne dont le mineur est ressortissant est reconnu dans tous les tats contractants ; si la loi nationale du mineur reconnat un rapport dautorit, reconnat une personne un rapport dautorit sur un enfant, il devra ncessairement tre reconnu par lorganisme qui adopte la mesure de protection. Par exemple, un enfant mineur de nationalit suisse qui rside en France, si le droit suisse reconnat un rapport dautorit au pre de cet enfant, les autorits franaises devront tenir pour acquis ce rapport. Problme de mise en uvre de la convention, cest pourquoi la confrence de la Haye a labor une nouvelle convention internationale en matire de protection des mineurs, du 19 octobre 1996. Cette convention a pour principal apport davoir compltement radiqu la comptence de la loi nationale. Les autorits nappliquent que la loi du for. Elle est entre en vigueur le 1er fvrier 2011, elle remplace dans les rapports entre les tats qui lont ratifi, la convention de 1961. 2- La protection organique des majeurs Traditionnellement, cest la loi nationale de lintress. Ce systme a perdur jusqu une date rcente, lentre en vigueur de la convention de la Haye du 13 janvier 2000 sur la protection des incapables majeurs ; entre en vigueur le 1er janvier 2009. Elle prvoit un mcanisme assez proche que celui que retient la convention de 1996 sur les mineurs. Le rle du droit national est radiqu ; mais ce nest pas le cas pour les autorits nationales du majeur. Le principe est que les autorits qui sont comptentes pour prendre des mesures lgard dun majeur sont les autorits de sa rsidence habituelle. Cest la loi de lautorit qui sapplique, article 5 de la convention. Il y a deux exceptions : - Les personnes qui ne se trouvent pas au lieu de leur rsidence habituelle, dans ce cas les autorits de ltat o elles se trouvent momentanment peuvent prendre des mesures sur le fondement de larticle 6. Exception en faveur des autorits du pays dorigine du majeur, elles peuvent prendre des mesures lgard de ce majeur si elles sestiment mieux places, et aprs en avoir avis les autorits du pays de la rsidence habituelle du majeur.

Section 2 : Le couple
1 : Les couples non maris
La situation se limitait la situation de concubinage. Mais se sont dveloppes des formes dunions qui ne sont pas des mariages, mais sont davantage que le concubinage, les partenariats enregistrs.

A) Le concubinage
En droit franais, il a un statut curieux, certaines branches du droit lient, affectent un statut particulier, tandis que dautres ne lui accordent aucune spcificit. Par exemple en droit fiscal le concubinage emporte des effets juridiques. En revanche en droit civil, malgr larticle 515-8 qui dfinit le concubinage, il ny a pas deffet juridique qui soit associ la situation de concubinage. Certaines situations de concubinage sont alors susceptibles de poser des problmes de conflits de lois, notamment lorsque le concubinage cesse, dans la rpartition, lorsque la rupture pose un prjudice lun des deux

B) Les partenariat enregistrs


Dassez nombreux systmes juridiques nationaux ont une lgislation prvoyant une formule juridique, organisant les relations dans un couple, mais distinct du mariage. Le partenariat dans certaines lgislations est uniquement une organisation patrimoniale ; linverse dans dautres systmes nationaux, on va au-del des simples relations patrimoniales.

Des lgislations ouvrent le partenariat enregistr tous les couples, dautres le limite aux couples homosexuel. Outre ces disparits lgislatives, ce type de partenariat est susceptible de gnrer des conflits de lois, notamment quand les partenaires sont de nationalits diffrentes, lune delle ne reconnaissant pas le partenariat ; ou lorsque les deux partenaires sinstallent dans un tat qui ne reconnat pas ce type dunion. Beaucoup dauteurs se sont interrogs sur la rgle de conflit de loi applicable en la matire. Selon la doctrine majoritaire, il faut appliquer au partenariat la loi sous lempire de laquelle il a t conclu, laquelle correspond le plus souvent au domicile des partenaires. Dans une loi du 12 mai 2009 le lgislateur franais a intgr cette rgle dans le code civil larticle 517-7-1 du code civil : les conditions de formation et les effets dun partenariat enregistr, ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matrielles de ltat de lautorit qui a procd son enregistrement , Lex auctoris, loi de lautorit. Si une autorit franaise est charge denregistrer un PACS, la seule loi quelle va appliquer cest la loi franaise, et si la loi dun des partenaires interdit ce type dunion, a ne sera pas prit en considration. Sagissant dun partenariat enregistr ltranger, il sagira alors de lui faire produire des effets sur le sol franais ; dans ce cas le partenariat va tre enregistr comme tel, en consquence, au regard du droit franais, ce sont les effets prvus par la loi trangre qui sappliqueront. Il existe une convention internationale, de la Commission internationale de ltat civil sur la reconnaissance du partenariat du 5 novembre 2007. Elle nest pour linstant pas entre en vigueur, mais larticle 7-5 permet un tat de refuser de donner effet un partenariat enregistr ltranger pour cause dabsence de liens suffisants entre les partenaires et lautorit qui a enregistr le partenariat.

2 : Le mariage
A) La formation du mariage
Il existe deux ensembles de conditions : 1- Les conditions de fond En principe, les conditions de fond du mariage relvent de la loi nationale de chacun des poux, sauf intervention de lOPI. Le principe de la soumission la loi nationale est fond sur larticle 3 alina 3 du code civil. Plus rcemment, on a confirm ce rattachement dans une autre disposition du code, larticle 171-1 qui dispose que le mariage contract par un franais ltranger est nul sil a t contrevenu aux dispositions de fond de la loi franaise . Lorsque les poux sont de nationalits diffrentes, il convient doprer une distinction entre deux types de conditions de fond : - Les conditions de fond relatives la personne de chaque poux, ge, consentement, aptitude physique, lautorisation parentale ces conditions

concernent chaque poux pris individuellement. On procde une application distributive des lois nationales en prsence. - Les conditions qui concernent la fois les deux poux, ce sont les empchements bilatraux, on applique cumulativement les deux lois nationales. Ce systme peut tre troubl par lintervention de lOP. LEOPI joue un rle important en matire de mariage. - LEOPI en gnral : la loi dsigne comme tant applicable, du fait de la solution quelle retient doit tre carte car elle est contraire la conception de lOPI franais, par exemple une loi nationale qui consacrerait un mariage incestueux, ou qui autoriserait le mariage un ge particulirement prcoce. CA Paris 9 juin 1995 Dalloz 1996 p.171. Il sagissait de la loi marocaine qui interdit le mariage dune marocaine musulmane avec un non musulman, hypothse dempchement bilatral. La cour a cart la loi marocaine sur le fondement de lOPI. Une loi nationale pourrait exiger automatiquement une autorisation pour le mariage des femmes elle serait galement juge contraire lOP. LEOPI joue dans deux sens, elle sanctionne aussi bien des lois nationales plus librales, mais aussi plus prohibitives. - Le cas des mariages polygamiques : leur validit pose depuis longtemps dimportantes difficults en France. Les rgles de conflits de loi classiques en matire de conditions de fond du mariage sadaptent difficilement un mariage polygamique, car il met en prsence au moins trois personnes. Ce quon appelle mariage polygamique cest le 2nd mariage. Il faut dabord envisager la question de la validit du mariage polygamique, ensuite ses effets. En ce qui concerne la validit du second mariage : si la loi nationale de lun des poux ce second mariage interdit la polygamie, le mariage ne sera pas valable, empchement bilatral, application cumulative des deux lois nationales. Si la loi nationale de chacun des poux permet la polygamie, la validit de ce second mariage pourra sous certaines conditions tre admise. Tout dpend du lieu de clbration. Si le mariage est clbr en France, peut importe que le statut personnel des deux personnes admettent la polygamie, le mariage sera frapp de nullit. En revanche si le mariage a t clbr ltranger, il bnficiera de leffet attnu de lOP. Arrt de principe Chemouni du 28 janvier 1958 relatif un mariage polygamique juif, la cour de cassation a reconnu la validit de ce mariage, clbr ltranger entre personne dont le statut personnel admettait la polygamie. Il faut donc que les deux lois nationales admettent la polygamie et que le mariage nait pas t clbr sur le territoire franais. Cette solution a quand mme pour effet de ngliger une personne, savoir la 1re pouse. Cela peut poser pas mal de difficults, notamment si cette dernire est de statut personnel monogamique, et que mme si elle est de statut personnel polygamique, elle stait engage dans une relation polygamique, contrainte et force. Des solutions ont t proposes par la doctrine, certains considrent de faire de la polygamie un empchement

trilatral, si la loi nationale de la 1re pouse interdit le mariage polygamique, il sera nul ; Meyer propose de soumettre la validit du mariage polygamique la loi des effets du 1er mariage, ces propositions nont pas t entrines par le cour de cassation, qui maintient sa jpd Chemouni, elle opre simplement une distinction entre la validit du mariage polygamique et ses effets sur le sol franais, arrt Baaziz du 6 juillet 1988 revue critique 1991. La cour de cassation indique que la conception franaise de lOP soppose ce que le mariage polygamique contract ltranger par celui qui est encore lpoux dune franaise, produise ses effets lgard de celle-ci. - Le mariage homosexuel : il ny a pas de jpd. En termes de validit, un mariage homosexuel, mme entre personnes de statut personnel reconnaissant le mariage aux personnes de mme sexe, ne pourra pas tre clbr en France. Sur le terrain des effets se posent la question de savoir si un mariage qui a t clbr dans un tat tranger qui reconnat ce type dunion pourra produire des effets sur le sol franais. Si on prend lexemple des Pays-Bas, pour quun mariage homosexuel y soit clbr, il faut quun des poux ait la nationalit du pays. En France si un mariage homosexuel a lieu avec un franais ou une personne dont la loi nationale interdit ce type dunion, il est probable que lunion ne produira pas deffet en France. En revanche si une union a lieu ltranger entre deux personnes dont les lois nationales respectives lautorisent il est possible quil puisse produire effet sur le territoire franais. 2- Les conditions de formes Le mariage est avant tout un acte juridique, en cette qualit, sa forme est soumise la loi de conflit applicable la forme des actes juridique, qui dsigne la loi du lieu de clbration, locus regit actum. Le mariage est clbr en France : - La comptence exclusive des rgles de comptence franaises. Lorsque le mariage est clbr en France, il doit en principe ltre selon les rgles franaises, devant un officier dtat civil. Un mariage civil contract en France entre trangers est valable mme si la loi nationale des poux produit des solutions contraires, arrt Caraslanis. Si un mariage est clbr en France entre trangers sous les formes de la loi nationale des poux, ce mariage ne sera pas considr comme valide en la forme - La comptence exceptionnelle de la loi nationale. Il est possible de faire clbrer en France un mariage selon la forme prvue par la loi nationales des poux devant le consulat de leur pays, convention de vienne 1963 sur les relations diplomatiques et consulaires. Le mariage clbr ltranger : Ladage locus regit actum est une rgle de conflit bilatrale. Ds lors un mariage qui est clbr ltranger devra ltre en respectant les formes locales.

Ce principe nest pas remis en cause mais peut tre amend par le jeu du renvoi. Arrt Zagha du 15 juin 1982 admet le renvoi en matire de forme du mariage. Deux personnes de nationalit syrienne se sont maries religieusement selon un rite juif en Italie. Lun deux demand la nullit du mariage devant le juge franais pour non respect des conditions de formes. La rgle de conflit dsignait la loi italienne comme applicable ; le droit substantiel italien invalidait le mariage (il fallait une crmonie civile selon le droit italien). Mais la rgle de conflit italienne en matire de forme du mariage prvoit soit le lieu de clbration soit la loi personnelle des poux. Or en lespce la loi personnelle des poux tait la loi syrienne, qui applique la loi religieuse, le droit syrien reconnat la possibilit pour deux poux de confession juive de se marier selon la forme mosaque. Renvoi au second degr qui a valid la forme du mariage. Lorsque le mariage clbr ltranger implique un ou des franais, larticle 171-1 du code civil rappelle expressment que le mariage dun franais clbr ltranger est valable en la forme sil respecte la loi locale. Lorsquun franais se marie ltranger il doit nanmoins publier les bans en France, article 178 code civil. La question sest pose de savoir quelle est la sanction du non respect de lexigence de publication pralable. La question a t tranche par un jugement du tribunal de la Seine du 12 juillet 1888. Cette affaire impliquait lactrice Sarah Bernard, partie en Angleterre pour se marier. Elle avait omit de faire publier les bans en France. Demande en nullit du mariage par un ancien amant, pour non respect de la publication des bans. Le tribunal a rejet la demande dannulation, la non publication des bans nentrane pas la nullit du mariage, sauf volont frauduleuse. Une fois que le mariage a t clbr ltranger et implique un franais, et que les poux souhaitent faire retranscrire sur le registre dtat civil franais ce mariage ; une loi du 14 novembre 2006 a insr dans le code civil larticle 171-4 lorsquil existe des indices srieux laissant prsumer quun mariage clbr ltranger encoure la nullit au titre des articles 180, 184 ou 191 du code civil, lagent diplomatique ou consulaire charg de transcrire lacte en informe immdiatement le ministre public et sursoit la transcription . Les articles 180, 184 et 191 du code civil sont des rgles relatives lexistence dun consentement libre des poux, labsence de minorit, labsence de lien de famille Si lagent diplomatique dcle un manquement ces rgles de fond, il peut surseoir enregistrer et saisir le ministre public qui pourra sil lestime utile, introduire une action en nullit du mariage. Cela est li la nationalit franaise, ou la condition des trangers ; le lgislateur a introduit ce texte pour viter les mariages blancs. Ces dispositions sont compltes par un dispositif au terme duquel lagent consulaire doit auditionner les poux avant la retranscription, afin de dceler si ventuellement il est en prsence dun mariage blanc ou non. Il est galement possible pour les franais de se marier consulairement ltranger, le mariage se fera alors selon la forme

franaise. Mais ce mariage consulaire ne concerne quun nombre de pays lists par les dcrets du prsident de la rpublique. 3- Les sanctions du non respect des conditions La sanction du non respect des conditions de fond ou de forme, telle que prvues par la loi applicable ces conditions. En principe lofficier dtat civil doit vrifier les conditions de forme et de fond du mariage avant de le clbrer. Sil constate une invalidit, il doit refuser de clbrer le mariage. Les poux pourront ensuite contester ce refus. En pratique la question de validit du mariage se pose posteriori. Lun des poux ou le ministre public demande la nullit du mariage. Cette nullit du mariage, en application de quelle loi nationale sopre-telle ? En application de la loi qui a t viole. Elle permet le prononc de la nullit mais galement les effets. Elle rgit galement la putativit du mariage. Prononcer la nullit du mariage implique un effet rtroactif au jour de la clbration du mariage, cela peut tre source de complication, on accorde alors la putativit, le mariage conserve les effets depuis la clbration au jour de la nullit, mais absence deffet pour lavenir. Arrt Moreau 6 mars 1966.

B) Les effets du mariage


1- La loi applicable aux effets du mariage La jpd franaise a dgag une rgle de conflit applicable tous les effets issus dun mariage. Elle a pour origine larticle 3 alina 3 du code civil. Il avait t considr ds le 19me sicle, que les effets du mariage conclu entre deux poux ayant la mme nationalit doivent tre soumis la loi nationale commune. Cette rgle est impossible mettre en uvre lorsque les poux sont de nationalit diffrente. La jpd a alors appliqu distributivement les lois nationales en prsence. Cette solution a t mise en uvre en matire de divorce, arrt Ferrari 6 juillet 1922 GA n12. Or le mariage est un lien unique, et les obligations qui en dcoulent son interdpendantes. Une rgle de conflit a alors soumis les effets du mariage la loi nationale du mari, ctait le cas en Italie par exemple, atteinte au principe dgalit des poux. Le DIP franais a finalement tranch, lorsque les poux sont de nationalit diffrente, en faveur de la loi du domicile commun, arrt Rivire 17 avril 1953. Il peut nanmoins arriver que les deux poux naient ni de nationalit commune, ni de domicile commun. Larrt Rivire a t complt par un arrt Tarwid du 15 mai 1961. A lissue de cette dcision a t forge une rgle de conflit Rivire-Tarwid, fonde sur des rattachements hirarchiss : - effets du mariage soumis la loi nationale commune ; - dfaut loi du domicile commun ; - dfaut, loi du for 2- Le domaine de la loi des effets du mariage Dans un 1er temps le domaine de la loi des effets du mariage tait trs large, il sappliquait tous les liens patrimoniaux et extra-

patrimoniaux entre poux, ainsi qu toutes les relations entre poux et leurs enfants. Depuis une trentaine dannes sest amorce une rduction progressive du domaine de loi des effets du mariage, sous limpulsion de plusieurs facteurs : - Le dveloppement de rgles de conflit dorigine lgislative. Notamment en 1972, rforme de la filiation, on a insr dans le code civil des rgles de conflits en matire de filiation. La loi des effets du mariage sest donc trouve carte du domaine de la filiation. En 1975 cest le divorce qui a t rform, on a insr dans le code civil une rgle de conflit en matire de divorce et de sparation de corps, ils nappartiennent plus alors au domaine des effets du mariage. - Limportance grandissante des conventions internationales en matire de DIP. Exemple des obligations alimentaires, il existe une convention de la Haye du 2 octobre 1973, qui sapplique galement aux obligations alimentaires entre poux. Elle prvoit une rgle de conflit spcifique, soumettre les obligations alimentaires la loi du lieu de rsidence habituelle de lpoux crancier daliments. Cette convention nest plus applicable depuis le 18 juin 2011, au sein de lUE est applicable le protocole de la Haye du 23 novembre 2007 en matire dobligations alimentaires. Ce protocole a pour particularit davoir t approuv par une dcision du conseil de lUE, en date du 30 novembre 2009. Ce protocole prvoit la mme rgle de principe, cela tant, si lun des poux soppose lapplication de la loi de la rsidence habituelle du crancier daliments, et quune autre loi prsente des liens plus troits, cest cette autre loi qui sapplique. - Lapparition de lois de police. En droit franais il existe ce que lon appelle le rgime primaire, articles 212 et suivants du code civil ; cest le noyau dur du mariage. Ce rgime primaire a t considr par la jpd comme tant dapplication territoriale, civile 1re 6 novembre 1990. Cela signifie que ces devoirs chappent la loi des effets du mariage dans la mesure o partir du moment o le couple rside en France il y est soumis. Il ne reste plus grand-chose dans la catgorie effets du mariage. Aujourdhui deux questions se posent : en matire extrapatrimoniale, on peut considrer que la loi des effets du mariage sapplique la transmission du nom ; et la capacit de la femme marie. En matire patrimoniale, la question qui subsiste est celle des donations entre poux, arrt Campel Johnston du 15 fvrier 1966.

C) La dissolution du mariage
On entend par l dissolution volontaire, le divorce. Il fait lobjet dune rgle de conflit spcifique insre dans le code civil la faveur de la loi de 1975. A lorigine cette rgle de conflit figurait larticle 310 du code civil. Lors de ladoption dune ordonnance du 4 juillet 2005 en matire de filiation, il y a eu une rorganisation du code civil, larticle a t renumrot, cest dsormais larticle 309 du code civil mais le contenu reste le mme. Cest une rgle de conflit de nature unilatrale, la

rdaction est semblable celle de la jpd prcdente mais dans le fond, vritable changement. Cette rgle est concurrence par dautres dispositions, et est mme amene disparatre. La convention franco-marocaine du 10 aot 1981 qui comporte des dispositions spcifiques en matire de divorce en son article 9. Par ailleurs, au niveau europen a t adopt un texte, le rglement Rome 3. Le projet tait didentifier la loi applicable au divorce et la sparation de corps. Le problme est quil y a eu un projet de rglement, mais quil na pas obtenu lunanimit des tats son adoption. Rome 3 a t abandonn en 2008, mais lorsquun texte ne fait pas lunanimit il peut tre adopt dans le cadre de la procdure de coopration simplifie. Elle permet ladoption dun texte entre un nombre rduit dtats membres de lUE. On a reprit le projet Rome 3 et on en a fait le rglement n 1259/2010 du 20 dcembre 2010. Il concerne uniquement 14 EM, dont la France. A partir de son entre en vigueur, 21 juin 2012, il remplacera alors larticle 309 du code civil. 1- Le droit positif Article 309 du code civil : Il est rdig dune manire qui laisse penser que sa rdaction reprend celle de la jpd Rivire-Tarwid, mais tel nest pas le cas, larticle 309 est une rgle de conflit unilatrale, alors que la jpd est une rgle bilatrale. Le divorce et la sparation de corps sont rgis par la loi franaise : - lorsque lun et lautre poux sont de nationalit franaise ; - lorsque les deux poux ont lun et lautre leur domicile sur le territoire franais ; - lorsquaucune loi trangre ne se reconnat comptence, alors que les tribunaux franais sont comptents pour connatre du divorce ou de la sparation de corps. Cet article ne dfinit que le champ dapplication de la loi franaise, ce qui correspond la mthode unilatraliste. En outre, cette rgle ne peut pas tre bilatralise, cause de lalina 3. On peut se demander pourquoi le lgislateur a en 1975 choisit dintroduire une rgle unilatrale. La raison est politique, le lgislateur tait fire de sa nouvelle loi sur les divorces et a voulu ltendre tous les couples de nationalit trangre ou binationaux rsidant sur le sol franais. Ce choix a nanmoins t critiqu par les spcialistes de DIP, ils regrettaient la rgle de conflit de la jpd Rivire-Tarwid quils trouvaient plus adapte. Ils ont en outre mis en exergue les difficults dapplication de larticle 309. - Le cas o les deux poux sont de nationalit franaise (article 309 alina 1er) Cest la solution la plus simple. La dissolution du lien matrimonial relve du droit franais. Pour les poux de nationalits franaise, la solution est la mme que celle obtenue par la mise en uvre de la jpd Rivire-Tarwid. - Le cas o les poux nont pas tous deux la nationalit franaise (article 309 alina 2 et 3)

Il convient doprer une distinction selon que les poux ont ou non leur domicile en France. Lorsque les deux poux ont leur domicile en France, article 309 alina 2 prvoit que la loi franaise leur est applicable. Diffrence de la jpd Rivire-Tarwid, si les deux poux trangers avec la mme nationalit, la dissolution de leur mariage tait soumise leur loi nationale commune. Volont du juge franais dtendre le plus possible lapplication de la nouvelle loi. Lorsque lun des poux na pas son domicile en France, article 309 alina 3 impose une recherche assez complexe. La loi franaise est applicable lorsquaucune loi trangre ne se reconnat comptence. Il faut dterminer sil existe une loi trangre qui se reconnat comptente pour trancher le divorce. Le juge va examiner les droits trangers ayant un lien avec la situation matrimoniale, les rgles de conflit de ce droit tranger, pour savoir si une des rgles de conflit de ces systmes trangers sattribue comptence. Exemple : imaginons un couple franco-anglais, lpouse tant franaise, et le mari anglais. Ils se sparent et le mari part vivre en Allemagne. Les deux premiers alinas de larticle 309 ne permettent pas de dsigner la loi franaise comme applicable. Il faut donc sen remettre au 3me alina, et vrifier donc sil existe une loi trangre qui se veut comptente. Pour ce faire il faut identifier les droits trangers qui pourraient se dclarer comptents, il pourrait sagir de la loi anglaise ou allemande. Le juge va examiner la rgle de conflit anglaise en matire de divorce, et la rgle de conflit allemande en matire de divorce. Si une des lois trangres se veut comptente, par exemple le droit anglais, le divorce sera donc prononc en application du droit anglais. Si aucune des deux lois trangres ne se veut comptence, il convient alors dappliquer le droit franais. Si plusieurs lois trangres se veulent comptentes, larticle ne donne aucune solution. La doctrine est alors intervenue. Certains ont propos de retenir la loi du pays qui prsente les liens les plus troits, dautres proposent de revenir la jpd Rivire-Tarwid, dautres enfin dappliquer la loi du for. mais absence de solution jurisprudentielle, la situation ne sest en ralit jamais prsente. Les facteurs de complication de sa mise en uvre : - La question du conflit mobile Lorsque lon a une situation qui volue, ce qui a une incidence sur le facteur de rattachement. Sagissant de larticle 309, le conflit mobile peut porter sur la nationalit ou le domicile, cela a une incidence sur la loi applicable. Se pose la question de savoir quel moment on doit prendre en compte la nationalit ou le domicile de lindividu. Arrt du 17 juillet 1980, la nationalit ou le domicile pour la mise en uvre de larticle 309 doivent tre pris en compte au jour de lintroduction de linstance en divorce. - Lintervention de lOPI

LOPI est le mcanisme qui permet dcarter une loi trangre lorsque lon constate quelle est en contradiction avec certains principes fondamentaux du droit franais. Sagissant de lintervention de lOPI en gnral, on a vu une volution en la matire. Avant 1975, lEOPI intervenait pour carter des lois trangres plus librales que la loi franaise. Depuis 1975, lEOPI intervient en sens inverse, elle vient sanctionner des lois trangres plus restrictives que le droit franais, par exemple une loi trangre qui interdirait le divorce, arrt De Pedro du 1er avril 1981. Dans cette dcision, il sagissait dun divorce qui devait tre soumis la loi espagnole. Or lpoque la loi espagnole prohibait le divorce. La Cour de cassation a considr que la loi espagnole devait tre carte sur le fondement de lEOPI, mais uniquement lorsquil sagit dun franais domicili en France qui demande le divorce. Cest ce que lon appelle lOP de proximit. LOP peut jouer aussi lorsque les consquences ou les effets de lapplication de la loi trangre sont contraires lOPI franais. Civile 1re 28 novembre 2006, le divorce tait soumis la loi marocaine, qui autorisait le divorce. Mais la loi marocaine avait pour effet dattribuer une pension alimentaire insuffisante lpouse, cest cela qui a t jug contraire lOPI. Civile 1re du 4 novembre 2010, dcision dun juge du Texas qui avait prononc le divorce en application de la loi du Texas, et qui avait confr lintgralit de lautorit parentale sur les enfants la mre ; et le juge avait mis une injonction aux termes de laquelle le mari se voyait interdit de recevoir ses enfants en prsence dune autre femme, sauf en cas de mariage avec cette autre femme. Ceci a t jug contraire lOPI franais, la cour de cassation a considr que la loi du Texas porte atteinte des principes essentiels du droit franais, fonds sur lgalit des parents dans lexercice de lautorit parentale, et sur le respect de la vie prive et familiale . Dans certains systmes juridiques, il existe un mode particulier de dissolution du lien patrimonial : la rpudiation. La caractristique essentielle est quelle permet au mari de manire unilatrale et discrtionnaire de mettre fin au mariage, cette facult lui est attribue indpendamment de tout accord, acquiescement de lpouse. Dans certains tats cest un acte purement priv, dans dautres tats, une juridiction va intervenir ; mais mme dans ce cas, le juge ne peut pas sopposer la rpudiation. Il y a eu une rforme du droit de la famille au Maroc en 2003, qui na pas supprim la rpudiation mais coordonn sa mise en uvre, une procdure devant le juge doit prcder, mais le juge ne peut toujours pas sy opposer. Une rpudiation intervenue en France est contraire lOPI franais, mme entre poux tranger dont la loi nationale reconnat la rpudiation. Lorsque la rpudiation intervient ltranger et quelle met en prsence une pouse de nationalit franaise, il est certain que cette rpudiation ne sera pas reconnue. En revanche la question se pose de savoir si il serait envisageable de reconnatre en France une rpudiation prononce ltranger entre poux de statuts personnels admettant la rpudiation. La jpd franaise, saisie de cette question au milieu des annes 70 a dans un 1er temps admis leffet en France de ces rpudiation,

grce la thorie de leffet attnu de lOP. Les magistrats de la cour de cassation ont pos des conditions, arrt Ferroudji du 20 juin 1978, et Dahar 18 dcembre 1979 : les droits de la dfense de lpouse doivent avoir t respects. Dans les annes 80, volution de la jpd, arrt Rohbi du 3 novembre 1983, ajout dune condition : loctroi de garanties pcuniaires lpouse. A partir des annes 90, les arrts de la cour de cassation se sont fonds sur larticle 5 du protocole n7 de la CEDH, les poux jouissent de lgalit de droits et de responsabilits, de caractre civile, entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants pendant le mariage, et lors de sa dissolution . Arrt 11 mars 1997, la cour sest oppose la reconnaissance dune rpudiation prononce ltranger au titre de larticle 5 du protocole n7. Application de la CEDH des tats qui ne font pas partie de lUE, porte universaliste des DH qui peut sembler contestable. Dans un arrt du 17 fvrier 2004 ?, la cour de cassation a raffirm sa solution, en y ajoutant une rfrence explicite lOP de proximit. Llment dclencheur de lOP et de larticle 5, ce nest pas la nationalit mais la rsidence en France de lpouse Champ dapplication : .. en matire de crance alimentaire ??? complter. La question de lautorit parentale, convention de la Haye de 1996 Question sur les causes de divorce, et les effets au sens strict. 2- Le droit de lUE Larticle 309 est amen disparatre, il va tre remplac par le rglement europen sur la loi applicable au divorce et la sparation. Rglement 1259/2010 du 20 dcembre 2010, seuls 14 tats de lUE y sont soumis, dont la France. Il entrera en vigueur le 21 juin prochain. Ce rglement comporte dimportantes innovations par rapport larticle 309. Il va permettre dunifier les rgles de conflits de lois en matire de divorce et sparation de corps des 14 tats, et ainsi viter le forum shopping, car la loi applicable, en tout cas entre ces 14 pays, sera la mme. En outre, le rglement permet aux poux de choisir la loi applicable. Il sagit dune innovation car traditionnellement le principe dautonomie de la volont nexistait pas en matire de statut personnel, lide est doffrir aux poux une plus grande souplesse dans la gestion de leur procdure de divorce. Champ dapplication : Pour que le rglement soit mis en uvre il faut que lon soit en prsence dun divorce international. Article 1er traite de la capacit juridique des poux, mais aussi des questions de lexistence de la validit ou de la reconnaissance du mariage. Les effets patrimoniaux du mariage ainsi que la responsabilit parentale sont exclus. Le choix de la loi applicable : Article 5 permet aux poux de sentendre pour dsigner la loi applicable au divorce. Il ne sagit pas dun choix unilatral. Le choix est limit la loi de la rsidence habituelle des poux, ou celle de la dernire

rsidence des poux si lun deux y rside encore, la loi de ltat de la nationalit de lun des poux, ou enfin la loi du for. ce choix va soprer dans une convention delectio juris que les poux vont passer entre eux pour dsigner la loi applicable. Cette convention peut tre conclue jusqu au plus tard la saisine du juge. On peut se poser la question de la validit de la convention. Cest la loi que les poux choisissent pour trancher leur divorce qui rgit galement sur le fond la validit de la convention. Ce systme ne fonctionne quen prsence dpoux prvoyant, qui ont connaissance du systme, et qui sentendent suffisamment pour dsigner la loi applicable. La loi applicable dfaut de choix : Rgle bilatrale, rattachement en cascade hirarchiss : - La loi de la rsidence habituelle des poux au moment de la saisine du juge ; - dfaut la loi de la dernire rsidence habituelle des poux si cela fait moins dun an quils se sont spars et que lun deux occupe encore cette rsidence habituelle ; - dfaut la loi nationale commune des poux ; - dfaut la loi du for.

Les rgles de mise en uvre : Ce texte a une application universelle, article 4, il est applicable mme sil tend dsigner comme loi applicable au divorce une loi trangre dun tat qui nest pas soumis au rglement. Par ailleurs le renvoi est exclu, article 11, alors que traditionnellement. Il y a galement une disposition sur lOP, le rglement permet dcarter la loi dsigne comme tant applicable si elle est manifestement incompatible avec lOP du for, les droits trangers qui dnient lpouse la possibilit de divorcer par exemple, les lois qui ne garantissent pas lgalit des poux dans la procdure du divorce. Application subsidiaire de la loi du for alors.

Section 3 : La filiation
1 : La filiation par le sang
Avant la loi du 3 janvier 1972 : relevait du statut personnel ou loi des effets du mariage pour la filiation lgitime Loi du 3/01/1972 : gomme les diffrences entre filiation lgitime. Ordonnance le 4 juillet 2005 rforme le droit de la filiation Aujourdhui dans le code civil, il y a trois rgles de conflit, articles 311-14, 311-15 et 311-17.

A) Les rgles de dtermination de la loi applicable


1. Le rattachement de principe la loi de la mre Article 311-14 : Rattachement unique( pas de distinction entre legitime ou pas ) : la loi personnelle de la mre au jour de la naissance de lenfant si la mre nest pas connue, par la loi personnelle de lenfant Exple : Cas ns de parents inconnu : action en recherche de maternit. Quelle loi appliquer celle de la mere cense tre inconnu ou loi perso de l'enfant ? Arrt Imhoos 11 juin 1987 en prsence dune action en recherche de maternit la loi applicable doit tre la loi personnelle de la prtendue mre

2. Linfluence de la rsidence habituelle des intresss en France Article 311-15 : si lenfant et ses pre et mre ou lun deux ont en France leur rsidence habituelle, commune ou spare = loi fcse s'applique mme si etait applicable loi etrangere : la possession dtat produit toutes les consquences qui decoulent de la loi franaise La fonction de larticle 311-15 est de transformer en loi de police lensemble des rgles franaises faisant jouer un rle la possession dtat, ds lors que la condition de rsidence est respecte. Pour mettre en uvre cette disposition, deux conditions doivent tre runies : - il doit exister un texte franais relatif la possession dtat et applicable lespce - il faut que lenfant et ses pre et mre, ou lenfant et lun deux, aient leur rsidence habituelle, commune ou spare, sur le territoire franais Exple : enfant dont mre algrienne. Elle la reconnu, mais le pre inconnu. Lenfant dcide dexercer une action en recherche de paternit pour faire un lien de filiation. Article 311-14 : action est soumise la loi de la mre. En droit algrien laction en recherche de paternit naturelle est interdite. Mais si lenfant a sa rsidence habituelle en France, et que soit le pre et la mre, soit lun deux a galement sa rsidence en France, lenfant pourra fonder son action sur larticle 317 du code civil. Larticle 317 carte la loi algrienne dsigne par la rgle de conflit, et sappliquer comme une loi de police. 3. La reconnaissance Article 311-17 : La reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit est valable si elle a t faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de lenfant : coloration matrielle, elle cherche obtenir un rsultat matriel, la validit de la reconnaissance. Pour que la reconnaissance soit valable, il suffit que lune des deux lois admette cette validit. Pour que la reconnaissance soit nulle il faut que les deux lois lannulent. Par exemple, une reconnaissance dun enfant de nationalit franaise par un pre algrien. Cette reconnaissance au regard du droit algrien, est nulle ; en revanche au regard de la loi personnelle de lenfant elle est valable. La reconnaissance est donc valable. Exple : Reconnaissance dun enfant franais par un pre italien. Les deux droits admettent la reconnaissance. En revanche sagissant de laction en contestation, les conditions poses sont diffrentes en droit franais et italien. Arrt 14 juin 2005: action en nullit de reconnaissance de paternit introduite par la mre de nationalit libanaise.

La cour de cassation a considr que cette action devait tre soumise, la loi libanaise de la mre. Elle considre que sagissant de laction en nullit de la reconnaissance, elle est soumise larticle 311-14. Solution de bon sens qui rsulte des dispositions de larticle 311-17 qui ne permet pas de trouver de solution, puisque deux lois sont en conflits.

B) La mise en uvre des rgles de dtermination de la loi applicable


1. Ladmission du renvoi La question ne se pose par pour larticle 311-15 (loi de police). Dans le cadre de larticle 311-14 : cest une rgle de conflit bilatrale, pour laquelle le renvoi aurait pu tre admis sans difficults: le renvoi doit tre exclu Paris 11 mai 1976 ou 15 mars 1994. Dans le cadre de larticle 311-17, la jpd ne sest jamais prononce sur cette question. 2. LEOPI Arrt 28 mars 2006, petites affiches 7 mai 2007 : mre allemande application loi allemande : possible dattribuer la paternit dun enfant tout homme qui a entretenu des relations intimes avec la mere pendant la priode lgale de conception. Enfant pourra avoir liens de paternit avec plusieurs hommes= admis en France Pour que la loi trangre soit carte sur le fondement de lOP, il doit exister des liens entre lenfant et la France. Arret 10/02/93 : est contraire lOP lapplication dune loi trangre qui conduit priver un enfant franais ou rsidant habituellement en France, du droit dtablir sa filiation. A linverse si le lien de rattachement nexiste pas la loi trangre ne sera pas carte : arrt Sanson 2010

2 : La filiation adoptive
Peu denfants adoptables en France donc adoption internationale sauf arabo musulman interdisent adoption internationale. Convention de la Haye du 29 mai 1993 : entre france et pays ratidicateurs Loi du 6 fvrier 2001 qui a insr des rgles de conflit dans le code civil.

A) Le droit commun loi 6/02/2001: quand cvtion La Haye pas applicable


Article 370-3 370-5 : 2 hypothes Soit les poux obtiennent un jugement dadoption tranger et essaie de lui faire produire effets en France, soit ils font une nouvelle demande dadoption en France.

1. Adoption prononce ltranger devant autorits locales En pratique cette 1re tape est indispensable, sil ny a pas eu de procdure dadoption dans le pays tranger, les parents ne peuvent revenir avec lenfant tranger en France. Cette procdure dadoption va conduire ldiction dun jugement dadoption prononc par les autorits trangres. Une fois que les parents ont ce jugement, ils peuvent chercher lui faire produire effets sur le sol franais. Ils introduisent une action en exequatur du jugement tranger devant le juge franais. Dans le cadre de cette procdure, le juge franais va contrler le jugement tranger dadoption. Le contrle du jugement tranger dadoption :conditions d'exequatur La comptence indirecte du juge tranger Labsence de fraude Conformit lOP. 18/07/2000 : Absence de csentement du pre ctraire OP Ladaptation de la dcision trangre dadoption : Article 370-5 du code civil, il se dcompose en deux rgles : - effets de ladoption plnire si elle rompt de manire complte et irrvocable le lien de filiation prexistant : aucun lien ne subsiste avec la famille dorigine. - A dfaut, elle produit les effets de ladoption simple . 2. Ladoption prononce en France 1) Ltablissement de ladoption :art 370-3 - Conditions de ladoption : alina 1 Si mme natio : loi nationale de ladoptant ou des adoptants Si natio differente : Loi des effets du mariage= loi dmicile. Ladoption ne pourra tre prononce si la loi nationale de lun et lautre poux la prohibe MAIS couple vit en France, le mari franais, la femme algrienne, la loi applicable est la loi franaise, et la ladoption est possible, car faut que les deux lois nationales soient prohibitives. (marocain et malien en fce) - La situation du mineur tranger au statut personnel prohibitif: Alina 2 Adoption d'un mineur etger pas possible si sa loi perso l'interdit SAUF si rsdce et n en fce arrt Kafala 2010 ; 2 epx fcs ont eu kafala= acte de droit musulman= engagement benivole pour prendre en charge enfant

en fce : Couple a voulu l'adopter : pas possible car interdit adoption + Pas n en fce + pas de rsdce en france - rgle relative au consentement du reprsentant lgal : Alina 3 Le consentement doit tre Libre Sans aucune contrepartie, Aprs la naissance de lenfant Eclair sur les consquences de ladoption surtout pour adoption plnire caractre complet et irrvocable de la rupture de lien de filiation prexistant. 2) Les effets de ladoption :ceux de loi francaise

B) Le droit conventionnel : Cvtion de La Haye 29/05/1993


Chaque tat met en place une autorit charge de ladoption internationale = attache au ministre des affaires trangres : fonction dinformation et de surveillance des adoptions, et une fonction de coopration avec ses homologues trangers.

3 : La gestation pour autrui art 16-7 l'interdit en France


Couple franais se rend en Californieconclue une convention de mre porteuse annes 90. Demande devant les juridictions de Californie qui vont reconnatre ce lien de filiation, les parents franais sont reconnus comme les parents des jumeaux. Retranscription sur le registre dtat civil du consulat franais de Californie. Le ministre public demande lannulation de cette retranscription. La CA de Paris se refuse reconnatre la validit de la convention de mre porteuse, mais cela laisse donc les enfants et les parents dans une situation dlicate, ils vivent ensemble depuis plus de 10 ans. Cour cass censure larrt 17/12/2008 et renvoie devant la CA Paris autrement compose CA 18/03/2010 retranscription sur les registres dtat civil doit tre annule, car elle est indissociable du jugement californien, contraire lOPI, il ne peut donc recevoir deffets en droit franais. Les conventions de gestation pour autrui sont toujours considres comme contraire lOPI franais.

Chapitre 2 : Les conflits de loi en matire de patrimoine familial


Section 1 : Les rgimes matrimoniaux
Trois grands types juridiques : - Les poux mettent en commun tous leurs biens passs comme futurs, cest la communaut universelle. - Limiter cette mise en commun de biens aux seuls biens acquis pendant le mariage par lun ou lautre des poux, cest la communaut rduite aux acquts. - le rgime de sparation : tout est spar Il existe en droit civil franais deux possibilits : - Les poux passent un contrat, gnralement avant le mariage, au terme duquel ils choisissent lun ou lautre de ces rgimes. - Ils peuvent aussi se marier sans contrat, ils sont alors soumis au rgime lgal, qui sapplique dfaut de choix. En France, il sagit de la communaut rduite aux acquts. La volont des poux et sur la prsomption selon laquelle, lorsque les poux ne se sont pas exprims, cest la loi du 1er domicile matrimonial . Du Moulin prof Paris au 16 eme = question sur loi applicable au rgime matrimoniale des poux De Ganey rsidant Paris. Ils disposaient galement de bien en Normandie. Du Moulin invente le principe de lautonomie de la volont, et si cette volont nest pas exprime on suppose que les poux ont choisit comme rgime applicable celui de leur 1er domicile conjugal. RDC a travers le temps, reprise aprs ldiction du code civil par la jpd du 19me sicle, et serait toujours applicable aujourdhui si la France navait pas ratifi une Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux, entre en vigueur le 1er septembre 1992.ratifie que par France,Pays-Bas e Luxembourg. Loi du 28/10/97 adapte en droit fcs la cvtion.

1 : Les mariages clbrs avant le 1er septembre 1992


A) Le choix exprs de la loi applicable par les poux
Arrt rendu le 11 juillet 1855 : choix des parties Probleme de loi choisie : Arret 14/11/2006 epoux choisissent Ketouba : forme rabbinique de rgime mat ou forme musulmane :cour de cassation autorise le choix de rgimes matrimoniaux anationaux, SEULE LIMITE : interdit de choisir plusieurs lois

B) Labsence de choix : 1 er domicile des epoux aprs mariage


Arrt Zelcer 1935 Couple polonais, mari en 1911 Paris, o ils habitaient, sans contrat de mariage. En 1925 ils concluent un acte notari devant un notaire belge au terme duquel ils dcident dadopter un rgime de sparation de biens. Cet acte est inscrit au registre matrimonial de la ville de Strasbourg, ville de leur nouveau domicile. Or en 1932, un crancier du mari saisit un meuble au domicile conjugal. Lpouse a prtendu que ce bien tait en fait un bien propre, et ntait donc pas un bien commun entre les deux poux, il ne pouvait donc tre saisi par un crancier du mari. Si les poux sont soumis au rgime lgal franais, ils nont pas pu par la suite modifier ce rgime, parce quen droit civil franais il existait ce moment un principe dimmutabilit du rgime. En revanche si le rgime dorigine ntait pas soumis au droit franais mais belge, les poux avaient la possibilit de le changer. La cour de cassation a indiqu que les juges du fond doivent dterminer daprs les faits et circonstances, et notamment en tenant compte du domicile matrimonial des poux, le statut matrimonial que des trangers se mariant en France sans contrat pralable ont eu la volont commune dadopter, pour le rglement de leurs intrts pcuniaires . Elle en dduit quen situant leur 1er domicile conjugal en France, les poux ont entendu se soumettre au rgime lgal du droit franais de lpoque, lequel prvoyait un principe dimmutabilit. Le changement de rgime opr en 1925 ne pouvait pas tre reconnu, et tait sans incidence. Civile 1re 31 janvier 2006, le rgime matrimonial peut tre coutumier, un mariage clbr en Algrie sans contrat selon un rite particulier Malekite, devant un Cazi. La cour de cassation en a dduit que le rgime applicable aux poux tait le rgime coutumier que prvoit le rite Malekite. Arrt 22 novembre 2005, poux marocains rsidant en France, mais mariage clbr devant le consul marocain en France. La cour de cassation a considr que du fait que les parties aient choisit de se marier devant le consul du Maroc, leur volont prsume ntait pas de soumettre leur rgime matrimonial la loi franaise de leur 1er domicile conjugal, mais la loi marocaine

C) La mise en uvre de la loi applicable : OP


22 novembre 2005, il sagissait dune clause dans un contrat de mariage clbr en Inde. Mariage dit Nickah, clbr selon le rite Hanfite par le Cazi de la ville de Karikal. Il y avait une clause de Maher, le demandeur au pourvoi prtendait quelle constituait le prix de vente de lpouse. La cour de cassation na pas considr que cette clause tait contraire lOPI franais, elle a considr que cette clause prvoyait en fait le versement dune dote.

2 : Les mariages clbrs aprs le 1er septembre 1992

A) Le choix exprs de la loi applicable: art 3 cvtion et Art 1397-3 Loi 28/10/97
Limite : les poux ne peuvent dsigner que lune des lois suivantes : - la loi dun tat dont lun des poux a la nationalit au moment de cette dsignation ; - la loi de ltat sur le territoire duquel lun des poux a sa rsidence habituelle au moment de cette dsignation ; - la loi du 1er tat sur le territoire duquel lun des poux tablira une nouvelle rsidence habituelle aprs le mariage . Cest possible dans une certaine mesure dans le cadre de la convention de la Haye. Les poux peuvent choisir pour les immeubles ou pour certains dentre eux la loi de leur situation . Au moment de la dissolution du rgime, lensemble du rgime except les immeubles sera soumis une loi en particulier, et la dissolution des immeubles sera rgie par la loi de leur situation. Imaginons un couple franco-russe, ils ont un immeuble en France et un en Italie. Au moment du mariage ils concluent un contrat de mariage qui stipule que le rgime matrimonial est soumis au droit russe, mais que les immeubles restent soumis la loi du lieu de leur situation. Ils divorcent, il faut alors dissoudre le rgime matrimonial, dune manire gnral il sera dissout en application du droit russe. En revanche sagissant spcifiquement de limmeuble situ en France, la dissolution sera soumise la loi franaise, et celle de limmeuble situ en Italie sera soumise la loi italienne. Cela emporte un fractionnement du rgime matrimoniale, cette disposition a alors t fortement conteste, notamment par la doctrine franaise car elle constitue un compromis en faveur des pays de Common Law, ces pays nayant mme pas ratifi la convention.

B) Absence de choix des poux


Recherche de la volont implicite des parties, en posant une prsomption forte en faveur de la loi du 1er domicile matrimonial. La convention de la Haye retient systme de localisation purement objectif. PRINCIPE : dfaut de choix exprs on applicable la loi interne de ltat sur le territoire duquel les poux ont tablit leur 1re rsidence habituelle aprs le mariage. EXCEPTIONS 1) Si poux ont une loi nationale commune, et les proposition suivantes sont la, on ecarte loi du 1 er dmicile - Il ny a pas eu de rsidence commune aprs le mariage ;

- LEtat de la nationalit commune a fait une dclaration spcifique au terme de laquelle il souhaite que les couples exclusivement de sa propre nationalit se voient applique sa propre loi. - La loi nationale commune est celle dun tat tiers dont la loi interne est applicable en vertu de sa loi internationale prive, et que les poux tablissent leur 1re rsidence habituelle aprs le mariage, soit dans un Etats ayant fait la dclaration de larticle 5, soit dans un Etat non partie la convention dont les rgles de conflit prvoient galement la comptence de la loi nationale commune. On va carter la loi de la 1re rsidence conjugale, on va lui substituer la loi de la nationalit commune lorsque trois conditions sont runies : les rgles de conflit de cette loi de la nationalit commune sauto-dsignent ; cet tat de la loi de la nationalit commune na pas ratifi la convention ; les poux ont fix leur 1re rsidence habituelle aprs le mariage, soit dans un tat qui a fait la dclaration de larticle 5, soit dans un tat tiers de la convention dont les rgles de conflit prvoient la comptence de la loi nationale commune. Cest une hypothse de renvoi au second degr. 2)Les poux nont ni rsidence commune aprs le mariage, ni nationalit commune alors soumis la loi interne de ltat prsente les liens les plus troits : principe de proximit

C) Le changement de la loi applicable : nouveaut de la cvtion


1. Le changement volontaire art 6 complt par loi fcse de 1997 art 1397-3 Le changement de la loi applicable peut se doubler dun changement de rgime matrimonial. Les poux ne peuvent dsigner que lune des lois suivantes : soit la loi dun tat dont lun dentre eux a la nationalit ; soit la loi dun tat sur le territoire duquel lun dentre eux a sa rsidence soit loi lieu pour tout ou partie des immeubles Effet rtroactif autoris par la cvtion mais pas reprise par le code civil Un nouvel article 1397-4 nonce que lorsque la dsignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, cette dsignation prend effet entre les parties compter de ltablissement de lacte de dsignation, et lgard des tiers trois mois aprs que les formalits de publicit auront t accomplies . Cette disposition prvoit une absence deffet rtroactif de la loi applicable. 2. Le changement automatique Pour examiner ces conditions de changement, il faut distinguer deux situations :

- Au moment du mariage les poux ont fait chx dc manifestation de volont les lie jusqu ce quils expriment un choix diffrent : la loi initialement comptente demeure applicable mme lorsque les poux ont chang de nationalit . - Absence de chx : En principe la loi applicable est celle de la 1re rsidence habituelle aprs le mariage ; MAIS possible quau cours du mariage les poux changent de rsidence habituelle, ce changement peut entraner un changement de rgime applicable, soumis alors la loi de la nouvelle rsidence commune dans 3 hypotheses - Rsdce mme que nationalit commune : epx immigrs demandent nation du pays d'accueil - Rsdce a dur plus de 10 ans aprs mariage - Epx n'avaient pas de 1 ere rsdce habituelle PAS de RETROACTIVITE :article 8 les Biens appartenant aux poux antrieurement ce changement ne sont pas soumis la loi dsormais applicable

Section 2 : Les successions


Mais il existe une convention de la Haye du 1er aot 1989 sur la loi applicable aux successions cause de mort, elle nest pas encore en vigueur, la France ne la mme pas signe, seuls les Pays-Bas lont ratifi. Il existe une proposition de l'UE relative la loi applicable, la comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions et des actes authentiques en matire de succession et la cration d'un certificat successoral europen, du 14 octobre 2009.

1 : La dtermination de la loi successorale


Si l'on devait identifier deux grandes catgories de succession, il y a d'un ct les successions pour lesquelles le de cujus n'a pas laiss de testament, et les succession pour lesquelles il a laiss un testament organisant la succession.

A) Les successions ab intestat = sans testament

1. Les immeubles art 3al 2 Cciv lex rei sitae Applique aux successions dans arrt Stewart du 14 mars 1837 bilateralisation art 3 al 2 Anglais avec 2 filles a domaine en france , il le donne 5 ans avant de mourir l'une de ses filles marie avec un fcs La 2eme intente action de droit des successions franaises = atteinte sa part rservataire. En droit franais on ne peut pas thoriquement dshriter ses enfants. Elle aurait pu selon droit fcs demander la rduction de la donation et sa saour aurait du reverser une part de sa succession ou recevoir une part moins grande. Les juges se dclarent incomptents, jamaic cpte car succession ouverte la bas La Cour de cass censure = S'agissant d'un immeuble situ en France, c'est la loi franaise qui doit s'appliquer = lex rei sitae. La jurisprudence dans le courant du 19me a bilatralis l'article 3 alina 2 du code civil. 2.Les meubles : loi du dernier domicile du defunt : mobilia sequntur personam Arrt Labedan 19/06/39 Mr L de natio espagnole vivait en fce depuis tt petit et y meurt en laissant a sa femme legataire universelle Le frre de Mr L introduit une action en France pour contester la qualit de lgataire universelle de la veuve. Se fonde sur le droit espagnol en vertu duquel une institution de lgataire universel est nul si le testateur a omis de mentionner dans l'acte ses hritiers rservataires en ligne directe. La cour de cassation a considr qu'en l'espce la loi franaise devait s'appliquer au titre de loi du dernier domicile du dfunt. 3.Le morcellement successoral Exple : 1 personne meurt en Fce mais a maison en espagne et chteau en ecosse = Loi fcse pour les meubles etc On divise le patrimoine en autant de masses de biens qu'il y a de lois applicables MAIS principe mme d'une dvolution successorale est la transmission d'un patrimoine, d'une universalit. . Arrt du 4 dcembre 1990 La rserve est rgie par l'article 913 du code civil et prvoit une rserve qui varie selon le nombre d'enfant. Si vous avez un enfant, la rserve est de 50% ; si vous avez deux enfants la rserve est des 2/3 ; si vous avez trois enfants ou plus la rserve est de . Americain meurt et laisse 3 enfants mais legue un tiers un chteau en france il institue un trust pour assur entretien du chteau Enfants conteste transmission par voie testamentaire.

On a deux masses successorale, une 1re regroupant l'ensemble des biens mobiliers, et immobiliers situs aux EU, soumise donc la loi amricaine ; une 2nd masse constitue du chteau situ en France, soumise la loi franaise ; tant prcis que le droit franais connat le mcanisme de la rserve l'inverse du droit amricain. Cour de cassation : la rserve se calculant dans les successions internationales, sur chaque masse de biens soumise une loi diffrente, les hritiers rservataires peuvent retenir toute la rserve que leur donne la loi franaise de la situation des immeubles . Pour la Cour, la rserve devait tre calcule sur les biens soumis la loi franaise, c'est dire le chteau situ en France. Les trois enfants en leur qualit d'hritiers rservataires, disposaient d'un droit rservataire correspondant au de la valeur du chteau. En dpit de son testament, Monsieur Thayer n'avait pu valablement transmettre son ami que le restant de la valeur du chteau. Il a donc fallu vendre le chteau et attribuer le prix de vente pour un monsieur Pearsh et pour les restant aux trois enfants. Les enfants disposaient par ailleurs de l'intgralit du reste du patrimoine de monsieur Thayer, le patrimoine soumis au droit amricain. Or si on oprait un calcul portant sur l'intgralit de la masse successorale, il s'avrait que globalement les enfants de monsieur Thayer disposaient de plus des de l'ensemble des biens appartenant leur pre. Le morcellement peut induire des solutions en pratique assez contestables. Lutter contre le morcellement successoral en soumettant succession loi unique Mais un mcanisme permet de regrouper le patrimoine, c'est le renvoi, admis en 1878 par l'arrt Forgo, en matire de succession. Ballestrero 21/03/00 Unification de la loi Mr Ballestrero Fcs meurt en Fce avec immeuble en Italie Droit italien dsigne la loi personnelle et rgle de conflit franaise dsignait la loi italienne, mais la rgle de conflit italienne renvoyait au droit franais de la nationalit du dfunt. Le renvoi au 1er degr permet d'unifier la dvolution successorale. Riley 11/02/09 morcelle un peu plus Renvoi possible que si il assure unit successorale et permet l'application d'une mme loi aux meubles et aux immeubles. Projet mais encore signe ou ratifie : La convention de la Haye du 1er aot 1989 : Successions immo et mobilieres soumises loi unique :rsidence habituelle du dfunt si celle ci a dur plus de 5 ans avant le dcs ; dfaut, c'est la loi nationale du dfunt. Il existe des correctifs cette rgle fonds sur le mcanismes de proximit, ainsi que le mcanisme de professio juris, la personne concerne peut exprimer sa volont de soumettre sa succession une loi nationale en particulier.

B) Les successions testamentaires


1.Les rgles de fond Les successions testamentaires sont soumises aux mme rgles de conflit de loi que les successions ab intestat. Le testament va tre apprci l'aune de la loi applicable la succession. 2.Les rgles de formes Article 999 Cciv : Chacun peut tester soit en la forme locale, soit en la forme requise par sa loi nationale. Convention internationale de la Haye du 5 octobre 1961 vigueur en 1967. Applicable sans condition de rciprocit. Dresse une liste de lois applicables et il suffit que l'une d'entre elle admette la validit en la forme du testament pour que ce testament soit valable. Convention de Washington du 26 octobre 1973 vigueur 1994pas des rgles de conflits de loi, mais des rgles matrielles de DIP. Si ces rgles sont respectes, cela suffit garantir la validit formelle du testament, quelque soit par ailleurs la loi applicable.

2 : Les limites apportes son application


A) L'existence d'une loi plus pertinente
1.La loi personnelle Il faut au pralable s'assurer de l'existence de liens familiaux entre eux. Sur cette question, une concurrence se dessine entre la loi successorale et la loi personnelle. Affaire du chteau de Chambord 13 avril 1932. Chteau difi par Franois 1er appartenu Comte de Chambord qui meurt et legue son neveu. Neveu mari 2 fois il a eu 9 et 12 enfants il meurt L'ensemble des enfants concluent un pacte successorale, accord permettant de rgler de manire dfinitive une succession en partageant la masse successorale. Le fils an a le chteau de Chambord. Mais lors de la conclusion du pacte, certains des enfants taient mineurs, reprsents donc par leurs reprsentants lgaux. A la fin des annes 20, Eli, reoit une assignation en nullit du pacte successoral et en dclaration de coproprit indivise du domaine de Chambord. Ils invoquent les articles 838 ; 466 ; 919 du code civil qui imposent la forme judiciaire au partage de succession lorsque certains hritiers sont mineurs, ce qui n'a pas t le cas.

Tout le monde est d'accord pour considrer que les successions immobilires relvent de la loi de situation de l'immeuble, loi franaise, et que la capacit relve de la loi personnelle, autrichienne, toutes les parties au pacte taient autrichienne. La cour de cassation a pench en faveur de la 2nd position, c'est la loi personnelle qui s'appliquait cette question de capacit. Cela ne remettait donc pas en cause le pacte de 1910. La capacit, comme l'existence de liens familiaux, toutes les questions pralables la succession, ne sont pas rgies par la loi successorale. C'es logique de d abord verifier capacit pour ensuite voir la succession 2.La loi relle La loi relle est la loi applicable au droit rel. Exple : Si je suis par exemple domicilie en France et que j'ai un compte bancaire en Suisse, la loi applicable mon dcs la succession est le droit franais, mais la loi relle est la loi suisse. Il peut y avoir des interfrence entre la loi applicable la succession mobilire et la loi applicable un bien meuble situ dans un tat diffre Parfois possible de faire chec la loi successorale mobilire au profit de la loi relle, lex rei sitae SI il existe un impratif de protection des tiers. Exple au dessus : 1/3 pensent que c'est la loi suisse qui s'applique alors que non mais pour protger le 1/3 alors on smet la loi relle certaines questions particulires comme les rgles relatives la dure et l'administration d'une indivision successorale. On considre galement que les formalits de publicit qui peuvent exister pour certains biens, sont celles que prvoient la loi de situation du meuble, et non la loi successorale. En matire immobilire Pas de difficults sauf si renvoi arrt Tassel 2010 Un franais domicili Madrid o il dcde. Il laisse une fille lgitime et une fille naturelle. L'actif successoral se compose d'un appartement en France, un en Espagne, et de divers meubles et comptes bancaires. Selon les rgles de conflit franaises, la succession mobilire, c'est la loi du dernier domicile du dfunt qui s'applique, en principe la loi espagnole, idem pour la succession de l'immeuble situ Madrid. Pour l'appartement situ en France, c'est la loi franaise qui s'applique. Mais le DIP espagnol soumet l'ensemble des successions la loi nationale, c'est donc la loi franaise qui sapplique par un jeu de renvoi, l'ensemble de la succession. C'est ce que constate la Cour de cassation, mais elle dit que la loi franaise est comptente pour rgler l'ensemble de la succession l'exception des oprations juridiques et matrielles dcoulant de la loi relle de situation de l'immeuble en Espagne . La Cour a rserv le jeu de la loi relle sur les oprations juridiques et matrielles, la question de la mutation du droit de proprit qui reste soumise la loi espagnole.

B) La prminence de considrations substantielles


Dans l'ancien droit il existait le droit d'aubaine, un droit qui interdisait tout tranger soit de transmettre soit de recevoir cause de mort sur le territoire franais. Ce droit a t supprim la rvolution franaise. La loi de 1819 a abolit le droit d'aubaine, mais lui a substitu le droit de prlvement, en son article 2 Dans le cas de partage d'une mme succession entre des cohritiers trangers et franais, ceux-ci prlveront sur les biens situs en France une portion gale la valeur des biens situs en pays tranger dont ils seraient exclus quelque titre que ce soit en vertu des lois et coutumes locales . Affaire Caron. La loi applicable la succession prive le franais d'un part successorale qui aurait t plus importante si le droit franais avait t applicable. Exemple : une succession exclusivement mobilire, avec un dernier domicile aux EU, et avec des biens meubles qui se trouvent la fois aux EU et en France. Le dfunt laisse un fils de nationalit franaise, et il signe un testament au terme duquel il investi de la qualit de lgataire universelle sa concubine. En principe la loi applicable la succession est la loi amricaine. En droit amricain il n'y a pas de mcanisme de rserve. Mais comme le fils a la nationalit franaise il peut bnficier du droit de prlvement qui fonctionne en deux tapes : on calcule quel aurait t sa part sur la succession si elle avait t soumise au droit franais, soit 50% puisqu'il est fils unique ; on lui permet de raliser cette part sur les biens situs en France Le conseil constitutionnel dans une dcision du 5 aot 2011 a considr que le prlvement est inconstitutionnel. Il ne peut dsormais plus tre voqu dans le cadre du rglement d'une succession internationale en France.

Chapitre 3 : Les rgles de conflit de lois en matire d'obligations


Section 1 : Les dlits
1 : Le droit commun
Avant rglement : Lex loci delicti : loi du lieu de survenance Rome II du 11 juillet 2007 vigueur depusi 2009 : reprend la lex locci delicti mais rgles spcifiques pour les dlits spciaux

A) Propos gnraux sur la lex locci delicti


1.La jurisprudence avant l'entre en vigueur du rglement Rome II Arrt de principe Lautour 25/05/48 avant Rome II Collision entre chauffeur fcs et train en espagne Action en resp civile ctre empy fcs Lieu de survenance du dommage = espagne Appel : permet droit fcs Cass : loi du lieu de survenance dc loi espagnole applicable 2.La critique de la lex locci delicti par la doctrine de Common Law Dans l'esprit des statutistes, la lex locci delicti avait pour fonction de dsigner la loi la plus proche des faits. MAIS il peut arriver que le lieux du dlit soit le seul lment d'extranit dans une affaire, et que tous les autres rattachent l'affaire un autre tat. Dans ce type d'hypothses certains auteurs se sont demands s'il ne fallait pas revenir sur le principe de la lex locci delicti, pense dveloppe partir des annes 30 et s'tend jusque dans les annes 60. Cette position avait pour objectif de contester la rgle de conflit bilatrale dans son ensemble, de manire globale. Cette critique tait aussi lie la particularit du systme de Common Law par rapport au systme de droit civil, elle considre que la rgle de conflit bilatrale a un caractre trop rigide par rapport aux faits de l'espce. Or ce type de raisonnement est anti-thique avec ce qui constitue par essence la Common Law, une solution adopte partir d'un examen pragmatique des faits de l'espce. Deux auteurs amricains, Caders, et Currie, et Morries en Grande Bretagne, proposent de remplacer la rgle de conflit par la Proper Law of Tort, la loi la plus approprie au dlit. Il fallait selon eux, identifier le centre de gravit du dlit, partir d'une prise en considration de toute la situation de fait. Cette thorie a eu un impact aux EU, affaire de la Cour Suprme de ltat de NY, qui a fait application de la Proper Law of Tort dans une affaire Babcock versus Babcock, du 9 mai 1963 Touristes amricains en vacances dans l'Ontario au Canada. Ils ont eu un accident sans qu'aucun tiers ne soit impliqu, la suite duquel le passager

a intent une action contre le conducteur. La cour suprme de ltat de NY a mis en uvre la Proper Law of the Tort, et a considr que le centre de gravit ne se situait pas en Ontario mais NY, les parties sont de nationalit amricaine, rsident NY, et la voiture est immatricule NY. Doctrine qui repose sur un raisonnement intellectuel fort diffrent de la rgle de conflit bilatrale. Doctrine prconise par les auteurs anglosaxons, dans les matires contractuelle, de rgimes matrimoniaux aussi. Quelques auteurs franais ont t sduits par cette doctrine, qu'ils ont renomme impressionnisme juridique. La plupart des auteurs franais n'ont pas t sensibles aux critiques de la rgle de conflit, la jurisprudence franaise est reste sourde l'impressionnisme juridique. Jusqu' l'adoption du rglement Rome II, les juges franais appliquaient de manire stricte la lex locci delicti. En revanche on constate que l'impressionnisme juridique a connu un certain succs avec le Rglement Rome II et le droit conventionnel qui lui laisse une marge.

B) Le systme du rglement Rome II


Obligations non contractuelles relevant de la matire civile et commerciale Definitions differentes de l'obligation non contractuelle : Exple en Fce resp pr contr l'action sera de nature delictuelle soumise Rome II alors qu'en allemagne elle sera contractuelle dc soumise Rome I Definition donn par cour de justice arrt du 27 septembre 1988, Kalfelis et Handte 1992 Obligation non contractuelle est toute demande qui vise mettre en jeu la responsabilit du dfendeur et qui ne se rattache pas la matire contractuelle . Rglement exclu de son champ d'application obligations dcoulant de relations de famille, actions fondes sur un dommage nuclaire, les actions en diffamation et atteinte aux droits de la personnalit. 1.Le rattachement de principe la loi du dommage DELIT = le fait gnrateur (dont est responsable l'auteur) + le dommage (prjudice ressenti par la victime). DELITS COMPLEXES = Arrt Mine de potasse. Lieu o dommage survient pas fait generateur 1) Le principe : loi du lieu du dommage Mobile North Sea 11/05/99 dans cette affaire il s'agissait d'une plate forme qui a fait naufrage, et les exploitants de la socit mobile, avait introduit une action en responsabilit contre la Lloyd's, qui avait procd au contrle de la plate-forme avant qu'elle ne soit installe. Les contrles avaient t oprs en France. Dans cette affaire l'chouage de la plate-

forme a eu lieu en cosse, mais en revanche les contrle, faits gnrateur du dommage avaient eu lieu en France. Si l'affaire avait t soumise au rglement Rome II, c'est la loi cossaise qui aurait t applique. La fin de l'article 4 prcise quelque soit les pays dans lesquels des consquences indirectes de ce fait surviennent .. Dans une action en responsabilit il peut y avoir plusieurs types de victimes, la victime directe qui a ressenti le dommage en 1er, mais aussi les victimes par ricochet, par exemple la famille de la victime principale. En poussant la logique de l'article 4-2 cela aurait eu pour consquence que la famille de la victime puisse invoquer sa propre loi. Or ce n'est pas ce qu'ont souhait les rdacteurs du rglement Rome II, ils ont voulu que le dommage qui soit pris en considration soit exclusivement le dommage principal. Cassation, civile 1re 28 octobre 2003, RCDIP p83. Il s'agissait de personnes qui avaient achet un voyage au Cambodge, o se trouve le fleuve Mkong. Dans le cadre du voyage tait prvu une descente du fleuve en bateau, durant lequel le bateau a coul, des personnes se sont noyes. Les familles des victimes ont intent une action en responsabilit civile en France contre l'organisateur du voyage. Si le rglement Rome II avait t applicable, c'est la loi du dommage des victimes principales qui aurait t applicable, la loi cambodgienne. 2 exceptions. 1) Article 4-2 est lorsque l'auteur du dommage et la victime ont leur rsidence dans un mme pays, on carte la loi du dommage pour appliquer la loi de la rsidence commune. 2) Clause d'exception reposant sur le principe de proximit, c'est un mcanisme inspir par la Proper Law et permet d'carter la rgle principale lorsque tous les autres lments de fait rattachent le litige une autre loi, un autre tat s'il rsulte de l'ensemble des circonstance que le fait dommageable prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux 1 et 2, la loi de cet autre tat s'applique. 2.La loi applicable aux dlits spciaux Art 5 : Responsabilit pour le fait des produits ; ne s'appliquent pas en France, qui a ratifi en la matire une convention internationale de la Haye du 2 octobre 1973. Cette convention prvaut sur le rglement, article 28 du rglement. Art 8 : Droit de la proprit intellectuelle Art 9 : Responsabilit du fait de grve ou de lock out

Art 7 : Atteinte l'environnement:

la loi applicable une obligation non contractuelle dcoulant d'un dommage environnemental ou de dommages subsquents subis par des personnes ou causs des biens, est celle qui rsulte de l'application de l'article 4 1, moins que le demandeur en rparation n'ait choisi de fonder ses prtentions sur la loi du pays dans lequel le fait gnrateur du dommage s'est produit .

Les rdacteurs ont donc choisit d'laborer un texte spcifique sur cette question : 2 types de dommages : 1) Le dommage environnemental : pas reconnu par tous les systmes juridiques, car il n'a pas de victime identifi si ce n'est l'environnement lui mme. UE le reconnat avec directive communautaire 21/04/04 Art 2.2 def = modification ngative mesurable d'une ressource naturelle ou une dtrioration mesurable d'un service li des ressources naturelles qui peut subvenir de manire directe ou indirecte , directive prcise la notion de dommage environnemental et conoit un rgime de responsabilit pour rparer ce type de dommage. 2) Une atteinte l'environnement, subies par des personnes ou causs des biens. Principe = loi du dommage donc un choix pour le demandeur de pouvoir renoncer la loi du dommage et privilgier la loi du fait gnrateur. Deux motifs : ce principe consacre une faveur faite au demandeur ; le demandeur l'action va pouvoir anticiper son action, examiner entre les deux lois celle qui est la plus protectrice, et opter donc pour cette loi. De plus, si la loi du dommage ne reconnat pas les dommages environnementaux, et que la loi du fait gnrateur, elle le reconnat, le demandeur l'action va pouvoir privilgier celle des deux lois qui reconnat le dommage.

Art 6.2 atteintes la concurrence : Il s'agit d'action intentes par des

socits lorsqu'elles constatent que l'un de leur concurrent retient des pratiques dloyales leur gard (parasitisme, dnigrement, vente perte...) et peuvent donner indemnisation sur le fondement de la responsabilit civile. L'article 6-2 du rglement prvoit lorsqu'un acte de concurrence dloyale, affecte exclusivement les intrts d'un concurrent dtermin, l'article 4 est applicable . En prsence d'atteintes au march, abus de position dominante, les ententes.. la loi applicable, article 6-3 est la loi du pays dans lequel le march est affect ou susceptible de l'tre . C'est une rgle qui a l'origine a t labor par la jurisprudence amricaine, travers la thorie des effets. Dans le droit antitrust amricaine. La 1re fois que la Cour de justice a pu faire application de la thorie est l'affaire pte de bois I du 27 septembre 1988, 89/85. Il s'agissait du march de la pte de bois, des socits installes en dehors de l'UE s'taient entendu pour constituer un cartel. N'tant pas ressortissante d'un EM de la Communaut europenne, ces socits ne pouvaient donc pas tre sanctionnes par la Commission. La CJCE a alors pos un critre de droit communautaire, le droit communautaire de la concurrence s'applique lorsqu'un comportement anticoncurrentiel a un effet sur le march europen. C'est la mme rgle que celle reprise dans l'article 6-3 du rglement Rome II, le droit antitrust s'applique ds lors qu'il y a un comportement anticoncurrentiel, mme si l'entreprise est situe en dehors de l'UE. 3.Les dispositions communes

Possibilit pour les parties l'instance de choisir la loi applicable au litige : loi d'autonomie. Les parties d'un commun accord peuvent choisir la loi applicable au litige, et choisir mme une loi diffrente de celle qui est dclare applicable par l'article 4, dans deux hypothses : par un accord postrieur la survenance du fait gnrateur du dommage, qui vise dclare comme applicable une loi diffrente de celle dsigne par les rgles de conflit. Avant 2009 on n'avait pas ce systme, mais uniquement l'accord procdural (qui tait conclu aprs la saisine du juge). Lorsque les parties exercent toutes une activit commerciale, par un accord librement ngoci avant la survenant du fait gnrateur du dommage. L'article 16 les dispositions du prsent rglement ne portent pas atteinte l'application des dispositions de la loi du for qui rgissent imprativement la situation quelque soit la loi applicable l'obligation non contractuelle . Le juge saisi d'une action en responsabilit civile qui met en uvre le rglement Rome II et constate que la loi applicable est une loi trangre, s'il constate que dans son propre ordre juridique il existe une loi de police qui entend rgir le litige, il va carter la loi trangre et lui substituer la loi de police du for. Exemple, une victime d'une infraction pnale, dans le cadre de l'action, la victime demandait une rparation civile. Le dlit avait t commis en Italie, en principe l'action tait soumise la loi italienne. Mais en droit franais il existe un mcanisme spcifique lorsque la victime civile d'une infraction pnale ne peut pas obtenir une indemnisation de la part de l'auteur (insolvable, inconnu ou autre) c'est le mcanisme de la CII (commission d'indemnisation des infraction), arrt de 2004, la cour de cassation considre que la loi sur la CII est une loi de police. En revanche la rgle n'autorise pas l'application de lois de police trangres au for, grande diffrence avec le rglement Rome I en matire de contrat, qui prvoit l'application d'une loi de police trangre. L'EOPI, lorsque la loi trangre dsigne comme tant applicable heurte un certain nombre de principes fondamentaux du droit des for, elle doit tre carte, et on lui substitue le droit du for, article 26 rglement Rome II l'application d'une disposition de la loi d'un pays dsigne par le prsent rglement, ne peut tre carte que si cette application est manifestement incompatible avec l'OP du for . affaire, Schlenzka, civile 1re du 1er dcembre 2010 Epoux de nationalit amricaine et qui avaient pass un contrat pour la construction d'un bateau auprs d'une socit. Le bateau avait un certain nombre de dfauts, ils ont alors intent en Californie une action en rparation qui est alle jusqu' la Cour Suprme de Californie qui a condamn la socit franaise. Dans sa condamnation il y avait plusieurs chefs : plus de 1 million de dollars correspondant la remise en tat du bateau ; 400 000 dollars pour les frais d'avocat ; 1 460 000 dollars au titre de dommages et intrts punitifs. En droit franais on ne peut obtenir que la rparation du dommage, on ne peut pas demander ct de la rparation du dommage la condamnation de l'auteur du dommage une somme qui va le punir. La

dcision de la Cour Suprme de Californie a fait l'objet d'une demande d'exequatur en France, la socit a alors soulev l'EOPI si le principe d'une condamnation des DI punitifs n'est pas en soit contraire l'OP, il en est autrement lorsque le montant allou est disproportionn au regard du prjudice subit . Les dommages et intrts punitifs qui existent dans une loi trangre ne sont pas en soit contraire l'OP mais peuvent le devenir s'ils permettent d'obtenir une somme disproportionne par rapport au montant du dommage.

2 : Le droit conventionnel : art 28 Rome II s'ecarte qd tat a ratifi cvtion internationale


A) La loi applicable en matire d'accident de la circulation : cvtion La Haye 4/05/71 vigueur 3/06/75 Caractre universel : elle s'applique mme si la loi dsigne comme tant applicable est celle d'un tat qui n'a pas ratifi la Convention. Principe : La loi applicable est la loi du lieu de l'accident, du delit Exception : Si les vhicules sont immatriculs dans un autre tat, Si tous les intresses rsident dans un autre tat que celui de l'accident la loi de stationnement habituel du vhicule peut mme jouer un rle. B) La loi applicable en matire de responsabilit du fait des produits : cvtion La Haye 2/10/73 vigueur 1/10/77 Application universelle. Mlange entre la lex locci delicti et l'impressionnisme voir ci dessus

Section 2 : Les contrats


Lorsqu'un contrat est international est-il lgitime d'autoriser les parties ce contrat choisir la loi applicable ? Certains auteurs ont observ que le fait pour les partie un contrat d'avoir la possibilit de choisir la loi applicable certains contrats, a pour effet de placer les parties contractantes et le contrat lui mme au dessus de la loi, ce qui peut tre considr comme contestable. Beaucoup d'auteurs se sont insurgs contre cette facult offerte aux parties. S'il est vrai que du point de vue thorique cette objection au principe d'autonomie de la volont est lgitime, le principe s'est tout de mme impos pour des raison pragmatiques, notamment dans le commerce international. Cette possibilit imprime aux relations contractuelles une plus grande scurit juridique. Si un contrat est conclu entre une socit franaise et une socit canadienne, si ce contrat ne comporte pas de clause de droit applicable, les parties ne savent pas quel est le droit applicable, quel est le rgime juridique de ce contrat ; elles ne savent pas si telle ou telle clause est nulle, si le contrat a t correctement appliqu... La solution s'est impose par la force de la pratique, la jurisprudence plus pragmatique que la doctrine a trs tt reconnu le principe de la loi d'autonomie, arrt American Trading

Company, civile 1re 5 dcembre 1910. Dans cette dcision, la Cour de cassation plus soucieuse des ralits pratiques du commerce international a entrin la possibilit pour les parties un contrat international de choisir la loi applicable leur contrat. Quelques auteurs ont continu de s'y opposer, jusqu' ladoption de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette convention a constitu pendant longtemps le droit commun en matire d'identification de la loi applicable aux contrats internationaux. Elle a t conclu par tous les EM de la communaut europenne, et les autres tats ont adhr postrieurement la Convention. Cette convention a unifi entre tous les EM toutes les rgles de conflits de lois applicables en matire contractuelle. Cette convention, lorsque le Trait d'Amsterdam a transfr l'UE une comptence en matire de DIP, la Commission a repris le texte de la Convention, l'a modifi quelque peu et transform en Rglement communautaire Rome I, n593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ce rglement Rome I constitue le droit commun en matire de loi applicable aux obligations contractuelles, il existe galement des textes spciaux. Nous sommes contraints de distinguer entre le droit commun, et les droits spciaux.

1 : Le droit commun des contrats spciaux


Convention Rome : Contrats entre 1/04/92 et 17/12/09 Rglement Rome I : Contrats aprs 2009

A) Le champ d'application de la Convention


1.La dtermination du champ d'application Art 1.1 : situation o il y a CL aux obligations contractuelles relevant de la matire civile et commerciale = vite contrats administratifs et fait correspondre Rome I avec Bruxelles I en matire de conflit de juridiction. Contrat international : 2 critres du contrat internationale 1) Critre economique Ce qu'il faut regarder c'est l'opration conomique incarne par le contrat : si operation induit mvments transfrontaliers de biens ou services alors Ct international. Avocat Matter 15/05/27 invente critre : rgle de droit franais qui avait pour effet de prohiber les clauses valeur-or contrat et le paiement taient internationaux L'interdiction du droit fcs s'applique t -il a Ct internation et def d'un Ct inter ?

Avocat Matter : Paiement est international des que Ct produit mvment de flux et reflux au dessus des frontieres et des csqce reciproques ds un pays et un autre. Aujourd'hui plus utilis en Ct intern mais en arbitrage oui. 2) Critre juridique Retenu par Rome et Rome I : est international Ct qui prsente des liens avec plus d'un seul systme juridique. On regarde dispositions du Ct exple parties ds un tat et lieu d'execution ds un autre alors International Probleme ds lors que l'on tire l'internationalit de la seule lecture des dispositions contractuelles : possible que les parties aient fait le choix de crer artificiellement un conflit de lois, en insrant une clause dans leur contrat qui va crer un lien avec un systme juridique tranger, et transformer le contrat interne en contrat international, il s'agit d'une clause de droit applicable. Du point de vue du critre conomique le contrat n'est pas international, mais du point de vue juridique oui. Solution : Art 3-3 :Lorsque l'ensemble des lments du contrat est localis dans un autre pays et que le seul lment d'extranit est le choix d'une loi trangre, le choix n'est pas remis en cause, mais les parties ne peuvent pas par ce choix chapper aux dispositions impratives de la loi normalement applicable. On vite ainsi la cration artificielle d'une situation de conflit de loi. 2.Les limites du champ d'application 1) Limites fondes sur l'objet du contrat :Art 1-2 Contrats exclus Les Les Les Les Ct de droit patrimonial de la famille ; titres ngociables (lettre de change, chque, billet ordre) conventions d'arbitrage et d'lection de for questions relevant du droit des socits ou du droit des associations.

2) Les limites reposant sur l'existence d'un systme normatif concurrent : Il existe conventions internationales spcifiques, ou des textes de droit communautaire drivs.

L'article

25

du

rglement

priorit

aux

conventions

internationales :

Prvoit que rglement n'affecte pas l'application des conventions internationales auxquelles un ou plusieurs EM sont parties lors de l'adoption du prsent rglement, et qui rglent les conflits de lois en matire d'obligation contractuelle . Le texte s'carte s'il existe une convention entre en vigueur et ratifie portant sur un contrat spcial et posant des rgles spcifique. Exemple en France, Convention de la Haye de 1955 sur la vente internationale, ratifie par la France et six autres tats. Si un juge franais est saisi d'un litige relatif une vente internationale, pour identifier la loi applicable il ne devra pas mettre en uvre le rglement ou la convention de Rome mais la convention de la Haye de 1955. Arrt 18 juillet 2000 contrat d'agent sportif L'agent sportif rsidant en France avait organis le transfert d'un joueur de football qui jouait dans un club tunisien, vers l'OM. L'agent bnficiait d'un % sur le transfert. Transfert mais pas commission il intente une action contre le club tunisien. Question de la loi applicable au contrat, en droit franais le contrat est nul, il existe un rgime juridique pour les agents les soumettant diverses obligations, rgime n'existant pas en Tunisie. Cour de cassation a appliqu la convention de Rome. MAIS aurait du appliquer Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermdiaire qui aurait du tre applique.

Article 23 du rglement Rome I : priorit aux droit


communautaire pour domaines particuliers : directives Exple matire d'assurance, de protection des consommateurs... Exple de la directive de 1985 sur les clauses abusives, transpose en droit franais dans le code de la consommation, article L 132-1, disposition qui permet de rputer non crite une clause dans un contrat de consommation qui est rpute tre abusive. Les professionnels peuvent insrer une clause de droit en faveur d'un tat tiers. La directive a insr une disposition en matire de conflit de loi, article L 135-1 du code de la consommation la lgislation en matire de clause abusive (article 132-1) est applicable lorsque la loi qui rgit le contrat est celle d'un tat n'appartenant pas l'UE, et que le consommateur a son domicile sur l'un des EM de l'UE et que le contrat y est propos, conclu ou excut . Ce texte transforme l'article L 132-1 en loi de police, lorsque trois conditions sont runies : il y a dans le contrat un choix de loi en faveur d'un tat tiers, le consommateur a son domicile sur le territoire d'un EM de l'UE, le contrat est propos, conclu ou excut sur ce territoire. L'article 23 du rglement s'carte lorsque ce type de textes se trouve tre applicables.

B) La dtermination de la loi applicable


1.Dtermination de la loi applicable la forme

Principe : Locus regit actum mais jurisprudence : Ct valable en la forme si respecte loi lieu de conclusion ou loi applicable au conflit Rome I garde cette rgle et lui donne caractre particulier : diffrence entre Ct conclus ou non entre personnes situes ds mme pays : 1) Meme pays Art 11-1 : cdtion forme soit de la loi qui rgit le contrat au fond soit de la loi du pays dans lequel il a t conclu Il suffit que l'une de ces deux lois valide le contrat en la forme pour qu'il soit valable. 2) Pays diffrents : condition de forme soit de loi qui regit le Ct au fond soit loi d'un des pays o se trouve les Ctant soit residence habituelle d'un des Ctant Exceptions au principe du locus regit actum : Ct de conso : loi de residence habituelle Ct relatifs aux Immeubles : loi de situation des Imm 2.Dtermination de la loi applicable au fond 1) Le choix de la loi par les parties : Debat qui a t rsolu avec Rome : Art 3-1 : chx de loi applicabl aucun lien exig entre loi et les parties parties Dpeage les parties peuvent dsigner la loi applicable la totalit ou une partie seulement de leur contrat . Exemple des contrats dits d'usine clef en main, faire appel une socit qui vient son domicile pour difier une usine jusqu'au moment o elle pourra tre mise en service, il y a un volet construction, formation du personnel, transfert, brevet... sur chacune de ces questions, il sera possible de choisir une loi diffrente. Mais cela peut se rvler dangereux, il peut y avoir des interfrences entre les diffrentes parties du contrat, voire mme des incompatibilits. Limite au depecage : arrt 6/10/09 CJCE : pour soumettre une partie d'un contrat une autre loi, l'objet de cette partie doit tre autonome. Choix postrieur la conclusion du contrat possible par un avenant qui ne doit pas affecter la validit formelle du contrat. Choix de loi Cvtion Rome le seul choix admis tait celui d'une loi tatique. Mais avec Reg Rome I dans un avant-projet il y avait une dispositions selon laquelle les parties peuvent galement choisir comme loi applicable des principes et rgles du droit matriels des contrats, reconnue au niveau international ou communautaire . Mais pas adopt Les principes unidroit pour Ct du Comm Inter : organisation internationale qui unifie droit mondial et qui a mit ce texte = proposition a t

abandonne dans la version finale du rglement, le seul type de rgles que l'on peut choisir c'est une loi nationale. 2) L'absence de choix de loi par les parties :volution entre la Convention et le rglement.

Dans Convention de Rome Art 4


Principe : Ct est rgit par loi du pays avec liens les plus etroits Presomption : Ct prsum prsenter liens les plus etroits avec pays o la partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa rsidence habituelle, ou s'il s'agit d'une personne morale, l'tablissement qui doit fournir la prestation . Pour les contrats matire immobilire, c'est la loi du lieu de situation de l'immeuble qui s'applique. D'une manire gnrale la prestation caractristique dans un contrat c'est l'obligation non montaire de ce contrat. Dans bien des contrats, il y a des obligations rciproques, montaires et non montaires. Cela tant, ce systme fonctionne bien dans les contrats unilatraux, mais cela devient compliqu dans les contrats o les deux parties ont une obligation non montaire, les contrats d'change par exemple, de transaction, les contrats de distribution, Arrt 15 mai 2001, Ct de concession conclu entre sct frse et nerlandaise. La socit nerlandaise fabriquait des testeurs de batteries. La socit franaise tait le distributeur exclusif en France. Il n'y avait dans le contrat aucun choix de lois, il a donc fallu identifier la loi applicable. La cour a considr que c'est la fourniture des biens qui constitue la prestation caractristique du contrat. Il est possible que le lieu de la prestation caractristique n'ait pas de lien significatif avec le contrat. Il y a alors une clause d'exception lorsqu'il rsulte des circonstances que le contrat prsente des liens plus troits avec un autre pays . Clause d'exeption : Arrt CA Versailles 6 fvrier 1991 Ct de cautionnement, il n'y avait pas de choix de loi, application donc de la clause d'exception.

Dans Rglement Rome I : liste un certain nombre de contrats pour


lesquels il fixe la loi applicable dfaut de choix. Article 4-1 dans le contrat de vente, c'est la loi du pays dans lequel le vendeur a sa rsidence habituelle Ct de prestation de service, c'est la loi du pays dans lequel le prestateur a sa rsidence habituelle Ct de franchise c'est la du pays dans lequel le franchis a sa rsidence habituelle... Qu'en est il des contrats qui ne sont pas viss dans la liste ?

La loi applicable est celle du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractristique a sa rsidence, article 4-2, ce n'est plus une prsomption. Enfin le rglement a maintenu la clause d'exception de l'article 4-1.

C) L'incidence des lois de police


La loi applicable qu'elle ait t choisie ou non, peut tre remise en cause par la mise en cause d'une loi de police. L'ide du mcanisme des lois de police est qu'il s'agit de loi particulirement imprative et apprhendent un contrat mme s'il est soumis une loi trangre. C'est trs frquent en matire contractuelle, imaginons en droit de la concurrence un accord entre une entreprise suisse et amricaine dont l'objectif est de constituer un cartel sur le march franais. Ce contrat porte atteinte au droit de la concurrence franaise, mais les parties l'ont soumis au droit amricain, qui ne trouve rien redire ce contrat. Pour invalider le contrat la seule possibilit est d'appliquer le droit franais de la concurrence au titre de loi de police. La convention comme le rglement prvoit ce mcanisme, mais le rglement donne mme une dfinition de la loi de police, article 9-1 disposition imprative dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts public, tels que sont organisation politique, sociale ou conomique, au point d'en exiger l'application toute situation entrant dans son champ d'application, quelque soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'aprs le prsent rglement . Arrt Ingmar du 9 novembre 2000 donne definition de LP Directive communautaire, transpose dans les lgislations des EM de l'UE texte offre un rgime trs protecteur de l'agent commercial, personne qui travaille pour une entreprise et dmarche des contrats pour cette entreprise Agent britannique travaillant en Angleterre au profit d'une socit californienne, or le contrat conclu tait soumis la loi californienne. Le droit californien est moins protecteur que le droit issu de la directive communautaire, notamment en ce qui concerne la rupture du contrat. La CJCE a t saisie de la question de savoir si et dans quelle mesure une lgislation nationale, transposant la directive communautaire en matire d'agent commercial peut tre qualifie de loi de police, cartant ainsi la loi californienne. La CJCE a rpondu positivement en donnant la dfinition des lois de police, lorsqu'un agent exerce son activit sur le territoire de l'UE, il bnficie des dispositions de la directive communautaire au titre de loi de police. Tant l'article 7 de la Convention que l'article 9 du Rglement, permettent en ralit de mettre en uvre deux types de lois de police, les lois de police du for, mais aussi les lois de police trangres.

1) Loi de police du for art 9-2 a toujours priorit les dispositions du prsent rglement ne pourront porter atteinte l'application des lois de police du juge saisi , la disposition carte toute apprciation du juge quant la possibilit d'appliquer ou non la loi de police. Ds lors que le juge saisi constate qu'il existe dans son propre systme juridique une loi de police, il est contraint de la mettre en uvre. La loi de police du for a toujours priorit. 2) Lois de police trangres art 7-1 Rome et 9-3 Rome I il pourra galement tre donn effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations dcoulant du contrat doivent tre ou ont t excutes, dans la mesure o lesdites lois de police rendent l'excution du contrat illgale. Il faut tenir compte de leur nature et de leur objet ainsi que des consquences de leur application ou de leur non-application . Loi trangre puisse tre qualifie de loi de police. Elle doit etre considre dans son droit d'origine comme une loi de police. Elle doit attacher sa mise en uvre un effet particulier, il faut qu'elle rende l'excution du contrat illgale. Exple, en terme de protection des biens culturels, on trouve souvent des lois de police, il a des textes qui interdisent l'exportation de biens culturels. En droit cambodgien, il existe un texte qui interdit l'exportation de statues. La consquence est que si un contrat d'exportation est conclu, et mme s'il est soumis une loi trangre au Cambodge, il pourra tre annul par un juge sur le fondement de l'article 9-3 du Rglement qui permettra la mise en uvre de la loi de police cambodgienne interdisant l'exportation de statues et rendant donc illgal le contrat. Il faut en outre une distinction nette entre la loi de police du for et la loi de police trangre, il y a une marge d'apprciation pour le juge, jurisprudence ancienne, le Tribunal d'arrondissement de la ville de la Haye, au dbut des annes 80, a eu connatre d'un litige relatif un gazoduc sibrien. Question de savoir si la loi amricaine d'embargo pouvait tre prise en considration au titre de loi de police et engendrer la nullit des contrats conclus entre les socits europennes et sibriennes, alors mme que les contrats n'taient pas soumis la loi amricaine. Le Tribunal a port une apprciation sur l'objet de la loi amricaine et sur les consquences de son application. Il a constat que si ce texte tait mis en uvre, il y aurait des consquences nfastes en terme d'emploi, il a donc dcid de ne pas appliquer la loi de police amricaine. 1Ere application une d'une LP Etrgere arrt 16 mars 2010. Contrat entre deux socits franaise de transport maritime : transport de viande de buf depuis la France jusqu'au Ghana. Arriv au Ghana, les autorits sanitaires et douanires ont refus l'entre sur le territoire de cette viande, le lgislateur avait dit une loi portant embargo sur la viande bovine europenne. Le bateau est retourn en France avec son chargement. Problme d'excution du contrat s'est pos, le contrat tait soumis la loi franaise. Question de savoir si on pouvait appliquer cette loi du Ghana en tant que loi de police ?

Les juges ont considr que le texte tait bien une loi de police, qui rendait illgal le contrat, et qu'en outre les motifs de ce texte, d'ordre sanitaire taient acceptable. Le contrat a donc t annul sur le fondement de la loi ghanenne.

D) Domaine de la loi applicable


1.Formation et effet du contrat Article 10-1 soumet la loi de la formation du contrat la question de l'existence et aussi de la validit du consentement. Principe du contrat entre absents, personnes n'tant pas l'une en face de l'autre physiquement, ce qui est frquent en matire de commerce international. Il peut y avoir des divergences entre les lgislations nationales. Par exemple, sur la question de savoir si le silence vaut acceptation. Une partie qui reoit une offre de contracter en France, qui n'y rpond pas parce que dans son droit le silence ne vaut pas acceptation, peut se trouver nanmoins engager si dans le droit du pollicitant le silence vaut acceptation. Dans le rglement Rome I, article 10-2 qui prvoit que lorsqu'il ne serait pas raisonnable de dterminer l'effet du comportement d'une partie d'aprs la loi dsigne par le rglement, celle ci peut pour tablir qu'elle n'a pas consenti, se rfrer la loi du pays dans lequel elle a sa rsidence habituelle. La capacit en matire de contrat regroupe deux questions, sur les personnes physiques susceptible de conclure un contrat ; et celle des reprsentants d'une personne morale d'engager celle ci. Le rglement comme la convention prvoit que cette question chappe la loi du contrat, la capacit physique relve du statut personnel, celle de la personne morale de la lex societatis. Mais exception, jurisprudence Lizardi 1861 sur l'ignorance excusable de la loi trangre, reprise dans le mcanisme de la Convention et du Rglement. L'article 12 fixe le domaine du contrat en matire d'effet et d'excution. 2.Le transfert des obligations cres par le contrat Le rglement et la convention envisagent deux mcanismes, la subrogation et la cessation de crance. Une cession de crance implique deux rapports juridiques. Un contrat de cession est un contrat comme un autre, soumis aux principe d'autonomie, et l'article 4 dfaut de choix. Un point diffre, sur certaines questions le contrat de cession ne pourra s'appliquer, on appliquera alors la loi de la crance cde. Cette loi de la crance cde s'applique sur deux questions, la cessibilit de la crance et l'opposabilit de la cession aux tiers, et notamment au dbiteur cd.

2 : Les droits spciaux des contrats internationaux


Ces droits spciaux figurent dans diffrents textes. On en trouve au sein mme du rglement Rome I.

A) Les droits spciaux poss par le rglement Rome I


1.Le contrat de consommation Dans le Rglement Rome I, les contrats de consommation prvoit un rgime entirement drogatoire par rapport aux articles 3 et 4. Est consommateur celui qui a agit pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle. Les professionnels envisags sont ceux soit qui exercent leur activit professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle, soit qui dirigent cette activit vers ce pays. Le rgime ne s'applique pas l'hypothse du touriste qui se rend dans un pays tranger. Lorsqu'un contrat est conclu, l'ide gnrale est que le consommateur puisse toujours bnficier du rgime de protection qui existe dans son pays de rsidence. Le texte prvoit deux hypothses, en cas de choix de loi applicable ou non : Loi applicable dfaut de choix : l'article 6 du rglement prvoit que la loi applicable est celle de ltat de rsidence habituelle du consommateur. Si dans cette loi il y a un droit de la consommation, ce droit va protger le consommateur dans le cadre de ce contrat. Il figure dans ce type de contrat un choix de loi, l'article 6 l'autorise. Choix de loi : article 6 prvoit une disposition le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assure les dispositions auxquelles il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui aurait t applicable dfaut de choix. Le contrat peut tre soumis une loi autre que celle de la rsidence habituelle du consommateur, mais cette loi va s'carter devant certaines dispositions de la loi de la rsidence habituelle, les dispositions impratives de cette loi, c'est dire en France le droit de la consommation. Ce systme est drogatoire et est lui mme cart lorsqu'il existe des rgles de conflit poses par des textes communautaires, article 23 du rglement. Or en matire de contrat de consommation, il existe de nombreuses rgles de conflit poses par des directives spcifiques. Exemple de la directive sur les clauses abusives, article L 135-1 code de la consommation, pose une rgle qui transforme l'article L 132-1 en loi de police. On retrouve ce mcanisme dans d'autres directives : directive sur la protection des consommateurs en matire de contrat conclu distance, du 20 mai 1997, article L 121-60-6 code de la consommation ; Directive du 23 septembre 2002 sur la commercialisation distance de services financiers, article L 121-20-15 code de la consommation ; Directive du 25 mai 1999 sur la garantie des biens de consommation, article L 211-18 code de la consommation. Tous ces textes lorsqu'ils sont applicables cartent le rglement ou la convention. 2.Le contrat de travail

Le contrat de travail peut tre international. Article 8 du rglement, systme drogatoire : Si le contrat ne prvoit pas de choix de la loi applicable, il faut alors distinguer deux hypothses : Le salari accomplit habituellement son travail dans un mme pays, dans ce cas l c'est la loi de ce pays qui est applicable Le salari ne travaille pas dans un lieu unique, la loi applicable est celle o se trouve l'tablissement qui a embauch le salari Ces dispositions peuvent tre carte s'il rsulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail prsente des liens plus troits avec une autre loi. Parfois on trouve dans le contrat de travail une clause d'lection juris, ou professio juris clause de choix de la loi applicable. Le rglement Rome I le prvoit, mais ce choix ne peut avoir pour effet de priver le salari de la protection que lui assure les dispositions impratives de la loi du pays o il accomplit habituellement son travail, mme s'il est dtach temporairement dans un autre pays. Si le travailleur n'accomplit pas son travail dans un autre pays, ce sont les dispositions de la loi du pays o se trouve l'tablissement qui a embauch le travailleur qui s'appliquent. Par dispositions impratives, il faut entendre l'ordre public de protection. La difficult est de savoir si une loi offre effectivement une meilleure protection pour le salari, sociale 12 juillet 2010. Il s'agissait d'un chauffeur routier, salari d'une socit espagnole. Ce chauffeur exerait habituellement son activit sur le territoire franais. Il avait t licenci pour faute grave et contestait son licenciement. Dans le contrat de travail figurait une clause d'electio juris en faveur du droit espagnol, et le salari contestait l'application d'une disposition en particulier dont il estimait qu'elle lui tait moins favorable que le droit franais. La disposition tait relative au dlai dont dispose le salari pour contester le licenciement, en droit espagnol il est de 20 jours, en droit franais le dlai est de 30 ans. Les juges du fond lui ont donn raison, la loi franaise plus favorable au salari, doit s'appliquer mme l'encontre du choix de la loi espagnole. Mais la dcision est censure par la cour de cassation, dans la mesure o le droit espagnol ne privait pas le salari du droit d'accs au juge, et que le dlai espagnol n'tait pas contraire l'ordre public international, il ne convenait pas d'carter le droit espagnol au profit du droit franais.

B) Les droits spciaux en dehors de Rome I


Il s'agit de conventions internationales, exemple de la convention de la Haye sur les contrats intermdiaires de 1978... Il existe des conventions internationales spcifiques qui permettent d'carter le Rglement ou la Convention. 1.Le contrat de vente

la vente internationale est le contrat le plus important dans le commerce international. Le rgime spcifique rsulte de deux conventions internationales de nature diffrente. Il s'agit d'une part de la convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes caractre international d'objets mobiliers corporels. La seconde convention est la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises entre en vigueur en France le 1er janvier 1988.La convention de la Haye pose des rgles de conflits de loi, tandis que la convention de Vienne pose des rgles matrielles. Il faut oprer une distinction fonde sur le critre d'applicabilit de la Convention de Vienne. La convention de Vienne est applicable soit directement, soit parce qu'elle a t ratifie par le pays dont la loi est dclare applicable au contrat : Application directe : en application de l'article 1er de la Convention de Vienne, celle ci s'applique directement lorsque les deux parties au contrat ont leur tablissement respectif dans deux tats qui ont ratifi la Convention de Vienne, et ce indpendamment de leur nationalit. Si ce n'est pas le cas, il faut rechercher la loi applicable au contrat de vente selon une mcanique de droit international priv. Pour recherche la loi applicable on s'en remet alors la Convention de la Haye de 1955 qui autorise le choix de loi. Les parties ont pu dsigner la loi applicable leur contrat. Si tel n'est pas le cas, article 3 Convention de la Haye, le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa rsidence habituelle au moment o il reoit la commande. C'est un rattachement principal, il existe aussi dans la convention un rattachement subsidiaire, quand la vente a t passe dans l'tablissement de l'acheteur par le vendeur lui mme ou un reprsentant, c'est la loi de l'acqureur qui s'applique. Si le pays dont la loi est ainsi dsign a ratifi la convention de Vienne, la Convention de Vienne est applicable sur le fondement de la loi applicable. En revanche si le pays n'a pas ratifi la convention de Vienne c'est le droit national de la vente qui s'applique. Exemple : trois tats, France, Allemagne, Botswana. Les deux premiers seulement ont ratifi la convention de Vienne. Plusieurs hypothses : Contrat de vente entre un acqureur franais et un vendeur allemand sans choix de loi. La convention de Vienne s'applique alors directement. Contrat de vente entre un acqureur franais et un vendeur au Botswana, sans choix de loi. La loi applicable est le droit de la vente du Botswana. Contrat entre un acqureur au Botswana et un vendeur en France, sans choix de loi. La loi applicable est la Convention de Vienne la suite de la dsignation applicable par les rgles de conflit. Contrat entre un vendeur au Botswana et un acqureur franais avec un choix de loi en faveur de la loi franaise, c'est cette dernire qui est applicable et comme la France a ratifi la Convention de Vienne c'est cette dernire qui s'applique.

D'une manire gnrale la Convention de Vienne a un caractre suppltif. Les parties un contrat de vente soumis la Convention de Vienne peuvent dcider dans une clause d'en carter l'application, article 6. Dans ce cas il faut rechercher le droit applicable et une fois fait, on va appliquer mme pour un pays qui a ratifi la Convention de Vienne, le droit national de la vente. 2.Le contrat d'intermdiaire Rgime spcifique pos par la Convention de la Haye sur la loi applicable aux contrats d'intermdiaires et la reprsentation, conclu le 14 mars 1978 et entre en vigueur en France le 1er mai 1992. Cette convention a un caractre universel. Elle autorise le choix de loi soit ils ont fait un choix exprs, soit le choix de loi est implicite, rsulte des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. dfaut de choix l'article 6 prvoit que la loi applicable est celle de ltat dans lequel au moment de la formation du rapport de reprsentation, l'intermdiaire a son tablissement professionnel, ou dfaut, sa rsidence habituelle.

Chapitre 4 : Les conflits de loi en matire de biens


En DIP on peut distinguer d'un ct les biens pris individuellement, les biens envisags ut singuli ; et de l'autre les biens envisags dans un ensemble, dans une universalit, ut universi. On a des problmes de conflits de loi, lorsque des srets vont porter sur un patrimoine par exemple. Il existe un rgle de conflit de loi classique, la loi relle.

Section 1 : La dtermination de la loi relle


En DIP le principe est de soumettre les biens la loi du lieu de leur situation, lex rei sitae. C'est un principe ancien, aujourd'hui parfois un peu malmen.

1 : La comptence de principe de la lex rei sitae


La loi telle qu'elle a t invente et qu'elle s'est applique est directement relie au droit civil, et au fait que tout au long du moyen ge, la fortune d'une personne tait avant tout immobilire, Article 3 alina 2 du code civil. La rgle a connu depuis 1804 une double extension. Elle a t tendue aux meubles, requte 19 mars 1812. L'article 3 alina 2 a t bilatralis. Cette rgle prsente d'indniables atouts, en tout cas s'agissant des biens corporels. Elle permet ltat sur le territoire duquel se trouve un bien de contrler l'utilisation les amnagements que peut connatre ce bien. Mais en matire de biens mobiliers la lex rei sitae pose une difficult, celle du conflit mobile. C'est l'hypothse o dans une rgle de conflit le facteur de rattachement volue.

Beaucoup de contentieux naissent en France l'occasion de ventes publiques, ventes aux enchres. Certains cherchent faire annuler la vente, et revendiquent un droit de proprit sur les biens proposs aux enchres. Civile 1re 4 avril 1991, relative des enchres portant sur des pices archologiques armniennes. ltat iranien a cherch s'opposer cette vente en invoquant son droit de proprit sur ces pices, en arguant du fait qu'en droit iranien ces pices relvent de son domaine publique et sont en droit iranien inalinables. Dans le cadre du contentieux qui a suivi s'est pose la question de la loi applicable, si l'on considrait que c'tait le droit iranien, les pices ne pouvaient pas tre vendues. Mais la cour de cassation a mis en uvre la rgle lex rei sitae, et qu'en consquence la loi applicable tait la loi franaise, or en droit franais il existait l'article 2276 du code civil : en fait de meubles, la possession vaut titre , civile 1re 3 fvrier 2010. Ce systme ne peut pas fonctionner pour certains biens.

2 : Les exceptions propres certains meubles


en matire immobilire la mise en uvre de la lex rei sitae ne pose pas de problme. En revanche pour certains meubles, il peut y avoir certaines difficults, pour les meubles mouvants et incorporels.

A) Les meubles mouvants


Pour rsoudre les conflits mobiles, on considre que la loi du lieu de situation qui doit tre retenue est celle qui existe au jour o le droit rel est exerc. En revanche pour les meubles dont la fonction mme est de dplacer en permanence, ce principe de rsolution n'est pas satisfaisant. Il s'agit des navires de haute mer et les aronefs. Ces biens se dplacent en permanence et frquemment se trouvent en des lieux sans souverainet. On applique alors la loi du pavillon pour le navire et la loi d'immatriculation pour l'aronef.

B) Les meubles incorporels


Ils doivent faire l'objet d'un traitement particulier, par dfinition un meuble incorporel est dpourvu de constitution physique, il est donc impossible de le localiser gographiquement, et donc la dtermination de la loi applicable par la rgle lex rei sitae est impossible. S'agissant des meubles incorporels il existe des impratifs particuliers de protection, les droits qui portent sur ces biens peuvent trs facilement tre viols dans l'ordre international. Par exemple une uvre publie dans un pays, une invention divulgue dans un pays, une marque exploite dans un pays peu assez facilement tre illicitement reprise dans un autre tat. Deux mthodes coexistent. La premire consiste identifier un substitut la rgle de conflit que constitue la lex rei sitae, c'est ce que l'on appelle la loi d'origine du bien incorporel. Elle se dcline selon la nature du bien, pour une uvre littraire ce sera la loi du pays de la premire

publication ; pour une uvre thtrale ou musicale, la loi du pays de la premire prestation ; pour une invention (brevet, marque), la loi de la premire inscription sur un registre. L'ide gnrale est que les droits qui sont attachs au bien incorporel par la loi d'origine vont devoir ensuite tre reconnus dans tous les pays trangers, ventuellement la suite d'un dpt ou d'un enregistrement. La difficult que pose cette premire mthode est qu'elle est susceptible de confrer localement au propritaire du bien incorporel un droit prvu par la loi d'origine mais plus important ou restrictif que ce que prvoit la loi locale. Exemple en matire de droit d'auteur, en droit franais il existe le droit moral, l'auteur et mme ses ayants-droit conservent ce droit moral, il ne peut jamais tre cd. Une uvre est cre en France et envoye aux tats-Unis. Si l'on met en place le systme de la loi d'origine, aux tats-Unis, le droit dont dispose l'auteur sur une sculpture ou autre est le droit franais, droit moral, alors que ce le droit amricain ne met pas en place un tel droit. Cette absence de concidence entre la loi d'origine et la loi locale cre des difficults. Une seconde mthode est prconise, elle est plus prosaque. Elle procde de l'ide que l'on doit appliquer la loi de chaque pays o la protection est demande. Cette seconde mthode cre une indpendance absolue entre les droits dont jouit le propritaire dans chaque pays. Pour une mme uvre, la protection aux tats-Unis, en Australie et en France, sera diffrente. Aucune de ces deux mthodes n'est vraiment satisfaisant, le systme tel qu'il existe tache de privilgier l'une ou l'autre de ces mthodes ou ventuellement de les combiner. 1.Le droit conventionnel En matire de loi applicable en PI ou biens incorporels, il existe des conventions, pour la plupart trs anciennes. Les principales sont la Convention de Bernes du 9 septembre 1886 pour la protection des uvres littraires et artistiques ; la Convention de l'Union de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la proprit industrielle. La convention de Bernes : Cette convention est toujours en vigueur, et a t amende de faon rgulire depuis 1986. Le champ d'application matriel est identifi l'article 2, et s'applique toutes les protections du domaine littraire, scientifique et artistique, quelqu'en soit le mode ou la forme d'expression . En dpit de son intitul, le champ d'application de la Convention est plus vaste, uvres thtrale, musicales, logiciels ou autres sont concernes. Cette convention a une double nature. Elle prvoit des rgles uniformes assez complexes ; et des mcanismes de conflits de lois qui ont pour objectif de dterminer la ou les lois nationales applicables afin de complter les rgles uniformes. Ces mcanismes de conflit de loi intervienne sur deux questions, ils sont la titularit du droit et sa protection.

S'agissant de la titularit du droit, la Convention de Bernes retient le systme de la loi d'origine, article 5.4, la loi applicable est celle du pays o luvre est publie pour la 1re fois. Cette loi identifie les droits dont peut bnficier le titulaire et ses droits seront ensuite reconnus dans tous les tats parties la convention. S'agissant de la protection du droit, la loi du pays d'origine identifie les droits dont peut bnficier le titulaire. Mais il reste la question de savoir que peut faire le titulaire lorsque ses droits ont t viols dans un autre pays, exemple classique de la contrefaon. Sur la question de la protection du droit, l'article 5.2 prvoit une rgle de conflit diffrente : L'tendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis l'auteur pour sauvegarder ses droits se rglent exclusivement d'aprs la lgislation du pays o la protection est rclame . Ce texte a suscit une difficult d'interprtation de mise en uvre. Hypothse de dlit complexe, le fait gnrateur du dommage et le dommage lui mme sont situs dans des tats diffrents. Bien souvent les biens contrefaits sont manufacturs dans un tat, et commercialiss dans de nombreux autres tats. L'auteur, propritaire du droit contrefait est contraint d'engager une action o vont s'appliquer toutes les loi des pays ou le bien est commercialis. La cour de cassation a t confronte ce genre de situation dans un arrt Sisro du 5 mars 2002 relatif une contrefaon de logiciel. Le demandeur voulait bnficier d'une seule loi l'encontre du dfendeur qui avait commercialis le logiciel dans diffrents tats. La Cour de cassation a refus de lui accorder cette possibilit, elle s'en est tenue une lecture stricte de l'article 5.2, en indiquant que la loi applicable est celle du ou des tats sur le territoire desquels se sont produits les agissements dlictueux . Chaque fait de contrefaon est soumis la loi du pays dans lequel il s'est droul, civile 1re 30 janvier 2007 Universal City Studio. On voit dans certaines solutions un amnagement cette solution fond sur le principe de proximit, l'ensemble de l'action peut tre soumis une loi en particulier, qui prsente des liens troits : jugement du TGI Paris 19 dcembre 2009 Seuil c. Google. Projet de Google consistant numriser des uvres littraires et les mettre en ligne. La maison d'dition Seuil estime que Google a viol ses droits d'auteur. Pour le Seuil, la mise en uvre 5.2 rendait l'action impossible, car il aurait fallu appliquer toutes les lois de tous les pays du monde. Les magistrats ont alors dcider de considrer que dans une telle hypothse on pouvait mettre en uvre un principe de proximit, et rechercher parmi toutes les lois, celle qui concentre le plus de rattachement avec le litige, en l'espce c'tait la loi du titulaire du droit, franaise. La Convention de Paris : Amende plusieurs reprise galement. Elle s'applique entre les tats qui l'ont ratifi, son champ d'application matriel recouvre les brevets, dessins et modles, marques et noms commerciaux. Le principe correspond la seconde mthode, si l'on veut bnficier d'une protection dans un tat, il faut dposer les brevets, nom commercial ou autres dans cet tat. Vous pouvez bnficier ensuite d'une priorit pour dposer dans les autres tats parties la Convention.

2.Le droit commun En dehors des Conventions, subsistent des hypothses pour lesquelles on applique le droit commun. Il alterne sans grande cohrence entre les deux mthodes, selon la nature du droit. En matire de brevet par exemple, pendant longtemps une loi de 1844 retenait la 1re mthode, la loi d'origine, alors que le droit conventionnel retenait l'autre mthode. Cette situation a perdur jusqu'en 1968, o la loi de 1884 a t remplace par un nouveau texte, codifi aux article L 611-1 et suivants du CPI, on a abandonn la loi d'origine pour la loi du pays o la protection est demande. En matire de droit d'auteur, il n'y a pas de texte, mais en revanche une jurisprudence ancienne, chambre civile 22 dcembre 1959, Le chant du monde. Il s'agissait d'un diteur franais de disques, il avait dit des compositions de compositeurs sovitiques sans leur autorisation. Une action en contrefaon a t introduite son encontre. La question se posait de la loi applicable ses uvres, diffuses pour la 1re fois en Union Sovitique. La Cour de cassation a retenu un systme double, assez proche de celui de la Convention de Bernes. Elle a considr que l'existence du droit des auteurs sur les uvres devait s'apprcier en application de la loi d'origine de ces uvres. En revanche la protection devait s'oprer en application du droit franais, lieu o la protection tait demande. Systme proche de l'article 8 Rglement Rome II, la loi applicable une obligation non contractuelle, rsultant d'une atteinte un droit de PI est celle du pays pour lequel la protection est revendique , la protection est soumise la loi du pays dans lequel la protection est demand, systme proche de la Convention de Bernes article 5.2

Section 2 : Le domaine de la loi relle


Les biens corporels sont soumis la lex rei sitae. Problme quant au domaine d'application, plus exactement, l'application de la lex rei sitae au contenu et nature des droits rels ne pose pas de difficults. En revanche, en matire d'acquisition des droits, la dlimitation du domaine est problmatique, en raison de la concurrence potentielle avec d'autres loi applicables d'autres institutions.

1 : Nature et contenu des droits rels


La lex rei sitae a une comptence gnrale pour poser le rgime applicable aux biens. Elle va dfinir quels sont les biens susceptibles d'appropriation, les prrogatives du propritaire... C'est galement la loi rel qui va dfinir tous les droits rels accessoires, en dehors du droit de proprit, toutes les srets relles, par exemple un gage de droit franais ne peut pas porter sur un bien mobilier qui se situe en Angleterre, de mme qu'une sret de droit anglais, floating charge ne peut porter sur un bien se situant en France.

2 : L'acquisition des droits rels


L'acquisition d'un droit rel est le processus qui a permis une personne de devenir propritaire d'un droit rel. Deux modes possibles d'acquisition, certaines propres au droit rel, des modalits d'obtention d'un droit rel spcifiques cette branche du droit, c'est le cas de la possession, ces modes authentiques sont soumis la loi du lieu de situation. En revanche, problme lorsque l'acquisition du droit rel rsulte d'un acte juridique spcifique et soumis une loi propre. Exemple acquisition d'un bien par contrat, ou succession. Se posent des problmes de frontires entre le domaine assign la loi applicable l'institution l'origine de l'acquisition, et la loi applicable au droit rel. Pour distinguer ces lois, on parle de la loi de la source et loi relle. Ce problme de frontires se rsout en principe simplement, savoir que la procdure d'acquisition relve de la loi de la source (contrat, rgime, matrimonial, succession) tandis que la nature et le contenu du droit succd relve de la loi relle. Ce principe souffre d'une exception. La comptence de la loi relle peut tre rtablie sur la question de l'acquisition du droit lorsque la protection des tiers du pays o se trouve le bien rend indispensable l'application au moins partielle de la loi relle. C'est le cas notamment lorsque la loi de la source fait natre un droit rel inconnu de la loi du lieu de situation du bien. Arrt DIAC civile 1re du 8 juillet 1969. Il s'agissait d'une socit allemande DIAC qui avait ouvert au profit d'une autre socit allemande, Eugen Schulter, un crdit destin financer l'acquisition d'un vhicule automobile. Ce contrat de crdit tait soumis la loi allemande et prvoyait une garantie au profit de la socit DIAC, il s'agissait de droit allemand, mlange entre le gage et la clause de rserve de proprit. Dans l'hypothse o la socit dbitrice ne remboursait pas le crdit, la socit DIAC se trouvait propritaire du vhicule. Cependant ce vhicule, l'origine utilis en Allemagne, a t introduit sur le territoire franais, o il a fait l'objet d'une rparation chez un garagiste franais, qui n'a pas t pay par la socit Eugen Schulter. Il a alors fait pratiquer une saisie conservatoire sur le vhicule. La socit DIAC qui elle mme n'avait pas t rembourse de son emprunt, a saisi le juge franais afin de demander la main-leve de cette saisie conservatoire, en invoquant son droit de proprit sur le vhicule. La demande de main-leve a t carte par les juges du fond qui ont estim que ce gage avec rserve de proprit s'analysait comme un pacte commissoire prohib. La sret relle revendique par la socit DIAC avait t constitue en application du droit allemand une poque o le bien objet de la sret se situait en Allemagne, la loi relle tait donc la loi allemande. Simplement en traversant la frontire, la loi relle a chang, c'est dsormais la loi franaise. En revanche la loi de la source restait la loi du contrat, la loi allemande. Or la question tait de savoir qui tait titulaire du droit de sret. Si on soumettait cette question la loi de la source, c'tait la socit DIAC, mais si on soumettait cette question la loi franaise, cette sret n'y est pas reconnue, et mme prohibe. La Cour de cassation a

considr que l'on ne pouvait pas appliquer la loi de la source pour rendre opposable un droit cr par la loi de la source des tiers qui pouvaient lgitimement ne pas connatre ce droit puisque ce droit n'existait pas dans la loi locale. La cour de cassation a considr qu'appliquer la loi de la source la question de la reconnaissance du droit de proprit aurait eu pour connaissance de porter atteinte la scurit juridique des tiers, en l'espce du garagiste franais.

Partie 2 : La nationalit et la condition des trangers


question de la dtermination ce qui juridiquement fait qu'une personne est un tranger et qu'une autre ne l'est pas.

Chapitre 1 : La nationalit des trangers


Le droit positif de chaque tat dans le monde dtermine quelles sont les rgles pour dterminer les individus auxquels il attribut la qualit de national, aussi bien titre originaire, que plus tard dans le cours de l'existence, ainsi que les conditions de perte de la nationalit. Il existe autant de droits de la nationalit que dtats souverains, au moins 170. Il existe en droit franais une thorie gnrale de la nationalit qui transcende les droits nationaux.

Section 1 : La thorie gnrale de la nationalit


Cette thorie gnrale constitue le fond commun toutes les rgles particulires sur la nationalit.

1 : La notion de nationalit
La nationalit est un lien entre un tat et un individu.

A) La dfinition juridique de la nationalit


L'opration est extrmement dlicate, il existe autant de dfinitions que d'auteurs qui se sont penchs sur la question. Traditionnellement, les juristes distinguent ce qu'ils appellent la nationalit de fait de la nationalit de droit. 1.La nationalit de fait A l'origine du lien de nationalit, il y a toujours un fait social, l'appartenance la population constitutive de cet tat. La nationalit de fait est une notion sociologique. Elle repose sur l'appartenance une communaut, une nation. Si l'on tache d'avoir un point de vue objectif, on relve diffrents facteurs sociologiques relevs par les auteurs, considrs comme susceptibles de rvler l'appartenance une nation. Ce peut tre la langue, le territoire, la religion, la culture... Au del de ces paramtres plus ou moins sociologiques, la nationalit de fait repose sans doute plus sur un paramtre psychologique, selon le doyen Hauriou une nationalit est une mentalit. Cette mentalit se traduit par des manires de sentir, de penser, d'agir, qui diffrencient les peuples les uns par

rapport aux autres, et qui aboutissent la formation d'une culture spcifique, d'une civilisation spcifique et de modes de vie particuliers propres chaque nationalit . Cette nationalit de fait se distingue de la nationalit au sens du droit. 2.La nationalit de droit La nationalit de droit cherche en principe recouvrir la nationalit de fait, englober dans la nationalit de droit les individus qui correspondent la nationalit de fait, mais pas toujours. Il n'y a pas de concidence ncessaire entre la nationalit de fait et de droit, nanmoins les textes juridiques en matire de nationalit, cherche dans la mesure du possible les faire concider. Ce principe trouve sa source dans un concept invent au 19me sicle, le principe des nationalits. Il s'agit d'une thorie politique qui cherche faire concider les nations et les tats. On retrouve ce principe dans la Charte des NU, article 12 droit des peuples disposer d'eux-mme ; ainsi que dans l'article 53 alina 1er de la Constitution de la cinquime rpublique nul cession, change ou adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des personnes intresses . Ce principe vise faire concider nationalit de droit et de fait, faire en sorte que des personnes qui socialement et psychologiquement estiment relever de la mme communaut nationale puissent relever en droit de la mme nationalit.

B) Les lments du lien de nationalit


1.L'tat donneur de nationalit Les tats susceptibles de confrer la nationalit sont les tats souverains uniquement, cette condition est la fois ncessaire et suffisante. En revanche un tat fdr ne peut pas confrer une nationalit. Il n'existe pas proprement parl de nationalit europenne, mais une citoyennet europenne, et pour l'obtenir il faut avoir la nationalit d'un EM. 2.Le sujet de la nationalit Les personnes physiques : La nationalit est lie la capacit avoir des droits, la personnalit juridique. Toutes les personnes physiques sont des personnes juridiques, elles ont toutes la possibilit de bnficier de la nationalit. Il y a une sorte de droit la nationalit. Mais cela n'implique pas que toutes les personnes physiques aient une nationalit, il peut arriver qu'en raison des alas de leur naissance, ou suite la perte de la nationalit, que les individus n'en ait plus, ce sont les apatrides. Il existe des textes internationaux et interne qui rglent le statut de l'apatride, lui confrent des droits, et cherchent tout mettre en uvre afin que la situation dapatride reste exceptionnelle.

Les personnes morales : Les critres ne sont pas les mmes que pour les personnes physiques. Nationalit base sur la qualit de personne morale un groupement d'individus constituant une entit abstraite, distincte des personnes physiques qui la constituent. Cependant, quant aux effets, dans les droits nationaux lorsque certains types de droits sont confrs aux individus cela s'tend parfois aux personnes morales. Certains tats rservent l'exploitation des ressources nationales aux socit nationales. Les articles 14 et 15 du code civil qui rserve un privilge de juridiction aux personnes franaises, s'appliquent tant aux personnes physiques que morale. Les choses : Il s'agit de certains meubles qui du fait de leur valeur et mobilit doivent tre soumis au contrle d'un tat dtermin. Ce sont les navires de mer, les bateaux de la navigation intrieure et les aronefs. Mme si l'on utilise un concept qui s'apparente la nationalit, il ne s'agit pas d'une nationalit. Par nationalit on dsigne ici la loi applicable ces meubles mouvants.

2 : Les sources du droit de la nationalit


S'il est un principe fondamental en matire d'octroi de la nationalit, c'est que chaque tat dispose d'une comptence exclusive pour dterminer quels sont ses nationaux et quelles rgles s'appliquent eux. Principe de libert des tats, qui a pour consquence qu'une mme personne peut ne pas se voir octroye une nationalit, ou plusieurs nationalit, conflit de nationalit.

A) La libert des tats


1.Le principe de libert des tats dans l'attribution de la nationalit au regard du droit international public, les questions d'octroi de la nationalit sont considres comme relevant de la comptence exclusive des tats. Article 1er Convention de la Haye du 12 avril 1830 relative aux conflits de loi sur la nationalit il appartient chaque tat de dterminer par sa lgislation quels sont ses nationaux . Chaque tat du monde dtermine librement les conditions d'octroi de sa nationalit, ainsi que les effets qu'ils confrent l'octroi de leur nationalit. En revanche, un tat ne peut pas attribuer la nationalit d'un tat tranger. 2.Les limites au principe de libert des tats Les limites sont rares et peu tendues. Une premire limite peut tre trouve dans un principe de droit coutumier international, le principe d'effectivit. Il veut que le lien juridique exprim par l'octroi d'une nationalit corresponde un lien substantiel, un rattachement rel de

l'individu ltat dont il se voit octroyer la nationalit. Ce principe d'effectivit n'a pas pour consquence d'interdire un tat d'accorder sa nationalit un individu, mme s'il ne prsente pas de liens suffisants, mais il rend inopposable aux tiers une nationalit octroye dans ces conditions. Ce principe a t retenu par un arrt de la CJCE Nottebohm du 6 avril 1955. Il s'agissait d'un individu d'origine allemand qui rsidait au Guatemala. Vers la fin de la seconde GM, le Guatemala est entr dans la guerre du ct des allis. l'occasion de cette dclaration de guerre le gouvernement du Guatemala a prit des dispositions contre ce qu'il considre comme des ennemis situs sur son territoire. Monsieur Nottebohm s'est alors vu saisir l'intgralit de ses biens. Mais juste avant la guerre il avait renonc sa nationalit allemande, au profit de celle du Liechtenstein, qui alors exerc la protection diplomatique son profit, afin de faire valoir ses droits devant la CIJ. Mais le Guatemala a dclar l'irrecevabilit de cette protection, en arguant qu'il n'existait pas d'effectivit de la nationalit du Liechtenstein, il n'y avait pas lien rel. Ce principe a t retenu par la CIJ, l'absence d'effectivit ne conduisait pas remettre en cause la nationalit de Monsieur Nottebohm mais la rendait inopposable au Guatemala. Des conventions internationales ont galement des consquences. Par ailleurs a souvent t invoqu le principe de non discrimination pour limiter la libert des tats en matire d'attribution de la nationalit. Des contentieux se sont dvelopps devant les juridictions franaises, ou des trangers ont argu du caractre discriminatoire de telle ou telle disposition, mais cet argument n'a jamais t rendu par la juridiction franaise, civile 1re 8 janvier 2002, et 26 fvrier 2008 ? B) Les conflits de nationalit

Section 2 : Le droit franais de la nationalit

Chapitre 2 :