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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »


ÉTUDES JURIDIQUES

LES CONVENTIONS

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LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »

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ÉTUDES JURIDIQUES

LES CONVENTIONS
ENTRE LES ENTITÉS ET
LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »

MAI 2004

avec la collaboration de Jean-François BARBIERI

Professeur des Universités


Avocat à la Cour de Toulouse

8, RUE DE L’AMIRAL-DE-COLIGNY - 75001 PARIS


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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS


ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »

S O M M A I R E

INTRODUCTION (Nos 1 à 7) 6

TEXTES (Nos 8 à 20 bis) 10

1re PARTIE : DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE


(Nos 21 à 84) 32

1. Entités visées (Nos 21 à 28) 33


1.1 SOCIÉTÉS PAR ACTIONS (Nos 21 À 23) 33
1.2 SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (No 24) 35
1.3 SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES (ET UNIONS) (No 25) 36
1.4 ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT (No 26) 36
1.5 PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVÉ NON COMMERÇANTES (No 27) 37
1.6 AUTRES ENTITÉS (No 28) 38

2. Personnes intéressées (partenaires à la convention) (Nos 29 à 40 bis) 40


2.1 CAS GÉNÉRAL DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS (Nos 29 À 31) 40
2.2 NOTION D’INTÉRÊT INDIRECT (No 32) 44
2.3 NOTION DE PERSONNE INTERPOSÉE (Nos 33 ET 34) 47
2.4 SOCIÉTÉS DANS LESQUELLES LE DIRECTEUR GÉNÉRAL, LES DIRECTEURS GÉNÉRAUX DÉLÉGUÉS
OU LES ADMINISTRATEURS SONT INTÉRESSÉS (Nos 35 ET 36) 50
2.5 CAS DES SARL (No 37) 53
2.6 PERSONNES VISÉES À L’ARTICLE L. 612-5 DU CODE DE COMMERCE (No 38) 54
2.7 PERSONNES VISÉES DANS LES MUTUELLES (No 39) 55
2.8 PERSONNES VISÉES DANS LES INSTITUTIONS DE PRÉVOYANCE (No 40) 56
2.9 PERSONNES VISÉES DANS LES COOPÉRATIVES AGRICOLES (N 40 BIS)
O
57

3. Définition, nature et objet des conventions (Nos 41 à 84) 58


3.1 CONVENTIONS VISÉES. NOTION ET FORME (Nos 41 ET 42) 58
3.2 CONVENTIONS COURANTES (Nos 43 À 54) 61

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3.3 CONVENTIONS INTERDITES (Nos 55 À 69) 68


3.4 CONVENTIONS « RÉGLEMENTÉES » (Nos 70 À 78) 78
3.5 CONVENTIONS AU SEIN D’UN GROUPE (RÉGIME D’INTÉGRATION FISCALE) (Nos 79 À 84) 81

2e PARTIE : PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES


AUX COMPTES (Nos 85 à 132) 88

1. Procédures de contrôle (Nos 86 à 118) 90


1.1 SOCIÉTÉS PAR ACTIONS (Nos 86 À 108) 90
1.2 SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (Nos 109 À 113) 101
1.3 PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVÉ NON COMMERÇANTES ET ASSOCIATIONS
SUBVENTIONNÉES (Nos 114 À 117) 104
1.4 AUTRES ENTITÉS (No 118) 105

2. Mission des commissaires aux comptes (Nos 119 à 128) 106


2.1 MODALITÉS D’INTERVENTION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES (Nos 119 À 121) 106
2.2 RAPPORT SPÉCIAL (Nos 122 À 128) 109

3. Responsabilités (Nos 129 à 132) 114


3.1 RESPONSABILITÉ CIVILE (Nos 129 À 130) 114
3.2 RESPONSABILITÉ PÉNALE (Nos 131 À 132) 115

CONCLUSION (Nos 133 et 134) 118

Bibliographie 120

Index 125

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INTRODUCTION

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 7

La conclusion de conventions entre une entité et l’un de ses dirigeants ou l’un de ses membres, 1
ou encore entre des entités ayant des dirigeants ou des associés communs, est inévitable. Ces
conventions peuvent être utiles au bon fonctionnement des personnes morales, voire néces-
saires au développement harmonieux de leurs activités dans l’hypothèse, fréquente, où ces
conventions tissent des liens au sein d’un groupe d’entreprises. Néanmoins, ces conventions
apparaissent comme une variété de conventions avec soi-même lorsqu’elles sont passées par
les dirigeants d’une personne morale simultanément au nom de celle-ci et en leur nom per-
sonnel ; même si ce n’est pas le cas, elles sont suspectes de résoudre un conflit d’intérêts entre
les parties au profit du dirigeant ou du membre intéressé, et donc d’être plus ou moins grave-
ment déséquilibrées au détriment de l’entité au nom de laquelle elles sont souscrites.
Il n’est dès lors pas surprenant qu’elles aient, très tôt (L. sur les sociétés, 24 juillet 1867, article
40, repris et complété en 1943), attiré l’attention du législateur. Tout en déclarant respecter le
principe général de liberté (C. civ., article 6) et en reconnaissant l’indéniable utilité de ces
conventions, celui-ci s’est efforcé, dans un souci de transparence et sans en prohiber l’usage
sauf pour les plus dangereuses d’entre elles, d’en réglementer la pratique par des mesures
d’information, voire de contrôle.
Le domaine d’élection de cette pratique contractuelle est, bien évidemment, celui des sociétés 2
commerciales. Mais, comme elle intéresse aussi toute personne morale dans ses rapports juri-
diques avec ses dirigeants ou ses membres, il est apparu plus récemment nécessaire d’étendre
à certaines entités les règles d’information et de contrôle initialement conçues pour les sociétés
commerciales, et même, désormais, de transposer ces règles à l’ensemble des personnes morales
de droit privé non commerçantes ayant une activité économique (loi n° 2001-420 du 15 mai
2001, art. 112).
Simultanément, le champ d’application de ces règles a été élargi, au sein même des entités
contrôlées, à des personnes qui n’étaient pas initialement visées (les actionnaires, au-delà d’un
seuil initialement fixé à 5 % des droits de vote (10 % depuis 2003), et les sociétés les contrô-
lant), et l’information concerne désormais des conventions qui, jusqu’à la réforme opérée en
2001, pouvaient demeurer occultes.
Cet effort de transparence et de « prévention des conflits d’intérêts », selon les termes mêmes
choisis par le législateur au titre de la « régulation de l’entreprise » (L. 15 mai 2001, préc.,
articles 111 et 112), engendre indiscutablement un alourdissement des conditions de fonction-
nement des personnes morales. On ne peut manquer d’observer aussi que la dispersion des
règles et leur manque d’homogénéité se sont aggravées avec les extensions opérées au fil du
temps.

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8 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

1 . O B J E C T I F S D E L A R É G L E M E N TAT I O N
L É G A L E . R A P P E L H I S TO R I Q U E

3 Particulièrement dans les sociétés commerciales, en raison de l'activité personnelle des asso-
ciés ou des dirigeants, des liens de connexité ou de parenté plus ou moins marqués entre cette
activité et celle fixée par les statuts dans l'objet social, il est fréquent que des opérations
commerciales tentent de se nouer ou se nouent effectivement entre ces sociétés et leurs diri-
geants ou des sociétés dont les dirigeants sont communs.

Bien que liberté entière soit laissée pour procéder à ce type d'opérations, il peut être tentant
pour des dirigeants d'utiliser les pouvoirs qui leur sont confiés pour obtenir ou concéder des
conditions particulières à leur avantage personnel et au détriment de la société dont ils ont la
charge de direction, d'administration ou de gérance.

Sans doute, ces dirigeants n'ont-ils pas habituellement de pouvoirs personnels qui leur per-
mettraient de traiter au nom de la société, mais leur influence au sein d’un conseil d'adminis-
tration ou des organes dirigeants pourrait les amener à conclure des opérations commerciales
qui soient contraires aux intérêts de la société, grâce à des contacts personnels extérieurs, à
des complaisances ou à des collusions à l'intérieur même des organes de direction.

4 Aussi, une réglementation a-t-elle été mise en place pour assurer le respect de la règle de
l'égalité entre actionnaires.

Certes, ce principe n'est défini ni dans le Code civil ni dans la législation sur les sociétés
commerciales. Il se trouve seulement énoncé ou mis en application dans les textes suivants :

– parmi les devoirs incombant aux commissaires aux comptes (C. com., art. L. 225-235, al. 4),

– lors de la réduction de capital (C. com., art. L. 225-204) avec une sanction pénale (C. com.,
art. L. 242-23),

– ou lors de la création d'actions de priorité ou d'actions privilégiées (C. com., art. L. 228-11).

Ce principe, même s'il se trouve exprimé à l'occasion d'opérations spécifiques liées aux droits
attachés au capital social vaut également dans ce domaine des conventions parce qu'indirec-
tement et à travers elles, des atteintes moins apparentes pourraient être portées à l'équité et
même à l'égalité entre actionnaires, tout particulièrement en ce qui concerne l'attribution
d'une fraction des bénéfices et du boni de liquidation et la valeur du titre lui-même négociable.

L'application de ce principe exigeait que de telles opérations, sans être prohibées, se trouvent
réglementées de façon précise. « Ce faisant on a voulu protéger les intérêts de la société contre
(1) J. HEMARD, F. TERRE, des activités des initiés qui, juridiquement, lui demeurent cependant extérieures » (1).
P. MABILAT, Sociétés commer-
ciales, tome I, n° 1011.
Le rôle d'information dévolu au commissaire aux comptes est donc déterminant et vise parti-
culièrement les actionnaires ou associés minoritaires. Le commissaire aux comptes doit veiller
particulièrement à assurer cette fonction car il doit s’assurer que l’égalité a été respectée entre
les actionnaires (C. com., art. L. 225-235, al. 4).

5 A) Dans son texte primitif, l'article 40 initial de la loi du 24 juillet 1867 défendait aux admi-
nistrateurs « de prendre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une entreprise ou

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 9
INTRODUCTION

dans un marché fait avec la société ou pour son compte à moins qu'ils n'y soient autorisés par
l'assemblée générale ».

« Cette disposition ne concernait que des « entreprises » ou marché de gré à gré et non tous
les contrats. Elle n'en aurait pas moins été fort gênante s'il avait fallu réunir l'assemblée géné-
rale pour autoriser spécialement chaque marché. La pratique admettait que l'autorisation pou-
vait être globale et anticipée. L'assemblée générale annuelle votait régulièrement une disposi-
tion autorisant les administrateurs à traiter avec la société. Devenue rituelle, la délibération
détruisait la règle légale. D'où la réforme réalisée en 1943 » (2). Les éditions plus récentes (3)
n'ont pas repris le texte. (2) Traité élémentaire de Droit
Commercial, G. RIPERT, 4e édi-
tion, Tome 1, n° 1150.
B) La loi du 4 mars 1943 a profondément remanié l'article 40 initial en modifiant la procédure 6
(3) 18e édition, par M. GER-
d'autorisation et en étendant son domaine d'application. MAIN et L. VOGEL.

Article 40 – « Toute convention entre une société et l'un de ses administrateurs, soit directement
ou indirectement, soit par personne interposée, doit être soumise à l'autorisation préalable du
conseil d'administration. Avis en est donné aux commissaires.

Il en est de même pour les conventions entre une société et une autre entreprise, si l'un des admi-
nistrateurs de la société est propriétaire, associé en nom, gérant, administrateur ou directeur de
l'entreprise. L'administrateur se trouvant dans l'un des cas ainsi prévus est tenu d'en faire la
déclaration au conseil d'administration. Avis en est également donné aux commissaires.

Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables aux conventions normales portant sur les
opérations de la société avec ses clients.

Les commissaires présentent à l'assemblée générale un rapport spécial sur les conventions auto-
risées par le conseil. L'assemblée statue sur ce rapport. Les conventions qu'elle approuve ne
peuvent être attaquées qu'au cas de fraude. Celles qu'elle désapprouve n'en produisent pas
moins leurs effets, mais les conséquences dommageables pouvant en résulter restent, en cas de
fraude, à la charge de l'administrateur intéressé et éventuellement du conseil d'administration.

Il est interdit aux administrateurs d'une société autres que les personnes morales de contracter,
sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle
un découvert en compte courant, ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle
leurs engagements envers des tiers. Toutefois, si la société exploite un commerce de banque,
cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce ».

Ainsi, en bref, toutes les conventions se trouvaient visées, sauf en ce qui concernait les conven-
tions normales portant sur les opérations de la société avec ses clients ; l'autorisation du
conseil d'administration devait être donnée préalablement à la conclusion de la convention.

C) Si la procédure aujourd’hui inscrite dans le Code de commerce reste la même dans ses
grandes lignes que celle prévue par la loi du 4 mars 1943, elle est plus précise et beaucoup plus
lourde. Il en est de même en ce qui concerne les sanctions éventuellement applicables. En
outre, il est à noter que le dirigeant ou l’actionnaire intéressé ne peut prendre part au vote tant
7
pour l'autorisation préalable du conseil d'administration que pour l'approbation par l'assem-
blée générale.

De plus, les conventions à faire approuver se trouvent mieux précisées, même si aucune défi-
nition n'est donnée dans les textes légaux sur les « conventions portant sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales ».

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10 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

L'information du commissaire aux comptes se trouve mieux définie (art. D. 91) ainsi que ses
obligations pour le contenu (C. com., art. L. 225-40, al. 3, et L. 225-42, al. 3 ; art. D. 92 et 117)
et le dépôt du rapport spécial (art. D. 191).
Les droits d'information des actionnaires se trouvent également définis dans le décret du
23 mars 1967 aux articles 135, 6° (modifié par le décret du 1er mars 1985, art. 2), 138 et 139,
étant précisé qu'une sanction pénale à l'encontre des dirigeants est prévue à l'article L. 242-13
du Code de commerce.
La procédure propre aux SARL, puisque différente de celle applicable aux SA, se trouve précisée
aux articles L. 223-19 à L. 223-21 du Code de commerce : absence d'autorisation préalable,
approbation du rapport du gérant ou, s'il en existe un, du commissaire aux comptes, par
l'assemblée générale. Il en est de même, désormais, de la procédure spécifique applicable aux
SAS (C. com., art. L. 227-10 et L. 227-11) et aux personnes morales de droit privé non commer-
çantes ayant une activité économique, ainsi qu’à certaines associations (C. com., art. L. 612-5).

2. PRINCIPAUX TEXTES
APPLICABLES

Le cœur du dispositif légal d'information et de contrôle demeure situé dans les textes appli-
cables aux sociétés anonymes, transposés à la société en commandite par actions, puis aux
sociétés à responsabilité limitée (SARL, EURL), et aux sociétés par actions simplifiées (SAS,
SASU).
8 Ce dispositif concerne aussi l'ensemble des établissements de crédit. Hors des activités
commerciales, il est appliqué aux sociétés coopératives agricoles et à certaines formes de
sociétés d'exercice libéral ; la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 l'a étendu aux personnes
morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique et à certaines asso-
ciations. Divers textes sont spécifiques à certaines entités.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 11
INTRODUCTION

A) SOCIÉTÉS PAR ACTIONS 9

1) SOCIÉTÉS ANONYMES

A) SOCIÉTÉS À CONSEIL D'ADMINISTRATION

a-1) Code de commerce (art. L. 225-38 à L. 225-43) :

Article L. 225-38

(Remplacé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-1°)


Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son
directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de
ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à (L. n° 2003-706,
1er août 2003, art. 123, I, 6°) « 10 % » ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la
contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil
d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est
indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société
et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des
administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, admi-
nistrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entre-
prise.

Article L. 225-39
Les dispositions de l'article L. 225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales.

(Alinéa créé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-5°) Cependant, ces conventions (L. n° 2003-
706, 1er août 2003, art. 123, I, 1°) « , sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications
financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, » sont communiquées par
l'intéressé au président du conseil d'administration. La liste et l'objet desdites conventions sont
communiqués par le président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires
aux comptes.

Article L. 225-40
(Mots remplacés, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-8°) « L'intéressé » est tenu d'informer le
conseil, dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable.
Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.

Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes
les conventions autorisées et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale.

Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée,
qui statue sur ce rapport.

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12 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour
le calcul du quorum et de la majorité.

Article L. 225-41
Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent
leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude.

Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions


désapprouvées peuvent être mises à la charge (Mots remplacés, L. n° 2001-420, 15 mai 2001,
art. 111-10°) « de l'intéressé » et, éventuellement, des autres membres du conseil d'administra-
tion.

Article L. 225-42
Sans préjudice de (Mots remplacés, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-10°) « la responsabi-
lité de l'intéressé », les conventions visées à l'article L. 225-38 et conclues sans autorisation
préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences
dommageables pour la société.

L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si
la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour
où elle a été révélée.

La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport
spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la pro-
cédure d'autorisation n'a pas été suivie. Les dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 225-40
sont applicables.

Article L. 225-43
À peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes
morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de
se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire
cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne


s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

La même interdiction s'applique (Mots remplacés, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-11°)
« au directeur général, aux directeurs généraux délégués » et aux représentants permanents des
personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et des-
cendants des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée.

L'interdiction ne s'applique pas aux prêts qui sont consentis par la société en application des
dispositions de l'article L. 313-1 du Code de la construction et de l'habitation aux administra-
teurs élus par les salariés.

a-2) Décret du 23 mars 1967 (art. 90 à 94 ; art. 191) :

Article 91
Le président du conseil d'administration avise les commissaires aux comptes des conventions
autorisées en application de l'article 101 de la loi sur les sociétés commerciales [art. L. 225-38

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 13
INTRODUCTION

du Code de commerce], dans le délai d'un mois à compter de la conclusion desdites conven-
tions.

Lorsque l'exécution de conventions conclues et autorisées au cours d'exercices antérieurs a été


poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires aux comptes sont informés de cette
situation dans le délai d'un mois à compter de la clôture de l'exercice.

Article 92
Le rapport des commissaires aux comptes, prévu à l'article 103, alinéa 3, de la loi sur les sociétés
commerciales [art. L. 225-40, al. 3, du Code de commerce], contient :

– L'énumération des conventions soumises à l'approbation de l'assemblée générale ;

– Le nom des administrateurs intéressés ;

– Le nom du directeur général ou des directeurs généraux délégués intéressés ;

– La désignation du ou des actionnaires intéressés disposant d’une fraction des droits


de vote supérieure à 10 % [5 %], et, s’il s’agit d’une société actionnaire, de la société
la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce ;

– La nature et l'objet desdites conventions ;

– Les modalités essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou


tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement
accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres
indications permettant aux actionnaires d'apprécier l'intérêt qui s'attachait à la
conclusion des conventions analysées ;

– L'importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que
le montant des sommes versées ou reçues au cours de l'exercice, en exécution des
conventions visées à l'article 91, alinéa 2.

Article 92-1
Le président du conseil d’administration communique, au plus tard le jour du conseil arrêtant
les comptes de l’exercice écoulé, aux membres du conseil d’administration et aux commissaires
aux comptes, la liste et l’objet des conventions mentionnées à l’article L. 225-39 du Code de
commerce.

Article 93
Le conseil d'administration répartit librement entre ses membres les sommes globales allouées
aux administrateurs sous forme de jetons de présence et de tantièmes ; il peut notamment
allouer aux administrateurs, membres des comités prévus par l'article 90, alinéa 2, une part
supérieure à celle des autres administrateurs.

Le conseil d'administration peut autoriser le remboursement des frais de voyage et de dépla-


cement et des dépenses engagées par les administrateurs dans l'intérêt de la société.

Article 94
Le conseil d'administration détermine la rémunération de la personne déléguée temporaire-
ment dans les fonctions de président, pendant la durée de la délégation et, le cas échéant, des
membres non administrateurs des comités prévus par l'article 90, alinéa 2.

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14 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

Article 191

(Décret n° 85-295 du 1er mars 1985, art. 47)

Les commissaires aux comptes doivent établir et déposer au siège social le rapport spécial
prévu aux articles 103 (alinéa 3) et 145 (alinéa 3) de la loi sur les sociétés commerciales [art.
L. 225-40, al. 3, et L. 225-88, al. 3, du Code de commerce] quinze jours au moins avant la
réunion de l'assemblée générale ordinaire.

B) SOCIÉTÉS À DIRECTOIRE ET À CONSEIL DE SURVEILLANCE

b-1) Code de commerce (art. L. 225-86 à L. 225-91) :

Article L. 225-86
(Remplacé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-2°)
Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un
des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une frac-
tion des droits de vote supérieure à (L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123, I, 6°) « 10 % » ou,
s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 doit
être soumise à l'autorisation préalable du conseil de surveillance.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est
indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société
et une entreprise, si l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société
est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil
de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

Article L. 225-87
Les dispositions de l'article L. 225-86 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales.

(Alinéa créé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-7°) Toutefois, ces conventions (L. n° 2003-
706, 1er août 2003, art. 123, I, 1°) « , sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications
financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, » sont communiquées par l'in-
téressé au président du conseil de surveillance. La liste et l'objet en sont communiqués par le
président aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires aux comptes.

Article L. 225-88
(Mots remplacés, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-9°) « L'intéressé » est tenu d'informer le
conseil de surveillance dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-86
est applicable. S'il siège au conseil de surveillance, il ne peut prendre part au vote sur l'auto-
risation sollicitée.

Le président du conseil de surveillance donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les
conventions autorisées et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale.

Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée,
qui statue sur ce rapport.

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 15
INTRODUCTION

L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour
le calcul du quorum et de la majorité.

Article L. 225-89
Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent
leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude.

Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions


désapprouvées peuvent être mises à la charge (Mots remplacés, L. n° 2001-420, 15 mai 2001,
art. 111-12°) « de l'intéressé » et, éventuellement, des autres membres du directoire.

Article L. 225-90
Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 225-86 et
conclues sans autorisation préalable du conseil de surveillance peuvent être annulées si elles
ont eu des conséquences dommageables pour la société.

L'action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si
la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour
où elle a été révélée.

La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spé-
cial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procé-
dure d'autorisation n'a pas été suivie. Le quatrième alinéa de l'article L. 225-88 est applicable.

Article L. 225-91
À peine de nullité du contrat, il est interdit aux membres du directoire et aux membres du
conseil de surveillance autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que
ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte
courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements
envers les tiers.

L'interdiction s'applique aux représentants permanents des personnes morales membres du


conseil de surveillance. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des
personnes visées au présent article, ainsi qu'à toute personne interposée.

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, l'interdiction ne


s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

L'interdiction ne s'applique pas aux prêts qui sont consentis par la société en application des
dispositions de l'article L. 313-1 du Code de la construction et de l'habitation aux membres du
conseil de surveillance élus par les salariés.

b-2) Décret du 23 mars 1967 (art. 117 et 191) :

Article 117
Le rapport des commissaires aux comptes, prévu à l'article 145, alinéa 3, de la loi sur les sociétés
commerciales [art. L. 225-88, al. 3, du Code de commerce], contient :

– L'énumération des conventions soumises à l'approbation de l'assemblée générale ;

– Le nom des membres du conseil de surveillance ou du directoire intéressés ;

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16 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

– La désignation du ou des actionnaires intéressés disposant d’une fraction des droits


de vote supérieure à 10 % [5 %], et, s’il s’agit d’une société actionnaire, de la société
la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce ;

– La nature et l'objet desdites conventions ;

– Les modalités essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou


tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement
accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres
indications permettant aux actionnaires d'apprécier l'intérêt qui s'attachait à la
conclusion des conventions analysées ;

– L'importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que
le montant des sommes versées ou reçues au cours de l'exercice, en exécution des
conventions visées à l'article 116, alinéa 2.

Article 117-1
Le président du conseil de surveillance communique, au plus tard le jour du conseil vérifiant et
contrôlant les comptes de l’exercice écoulé, aux membres du conseil de surveillance et aux
commissaires aux comptes, la liste et l’objet des conventions mentionnées à l’article L. 225-87
du Code de commerce.

Article 191
(Décret n° 85-295 du 1er mars 1985, art. 47)
Les commissaires aux comptes doivent établir et déposer au siège social le rapport spécial
prévu aux articles 103 (alinéa 3) et 145 (alinéa 3) de la loi sur les sociétés commerciales [art.
L. 225-40, al. 3, et L. 225-88, al. 3, du Code de commerce] quinze jours au moins avant la
réunion de l'assemblée générale ordinaire.

2) SOCIÉTÉ EN COMMANDITE PAR ACTIONS

a) Code de commerce (art. L. 226-10) :

Article L. 226-10

(Alinéa remplacé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-3°) Les dispositions des articles L. 225-38
à L. 225-43 sont applicables aux conventions intervenant directement ou par personne inter-
posée entre la société et l'un de ses gérants, l'un des membres de son conseil de surveillance,
l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à (L. n° 2003-
706, 1er août 2003, art. 123, I, 6°) « 10 % » ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la
contrôlant au sens de l'article L. 233-3. De même, ces dispositions sont applicables aux
conventions auxquelles une de ces personnes est indirectement intéressée.

Elles sont également applicables aux conventions intervenant entre une société et une entre-
prise si l'un des gérants ou l'un des membres du conseil de surveillance de la société est
propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général,
membre du directoire ou membre du conseil de surveillance de l'entreprise.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 17
INTRODUCTION

L'autorisation prévue au premier alinéa de l'article L. 225-38 est donnée par le conseil de sur-
veillance.

b) Décret du 23 mars 1967 (art. 203-1) :

Article 203-1

(Décret n° 68-25 du 2 janvier 1968, art. 17)

Les dispositions des articles 91 et 92 sont applicables aux conventions visées à l'article 258 de
la loi sur les sociétés commerciales [art. L. 226-10 du Code de commerce].

L'avis prévu à l'article 91 (alinéa 1) est donné par le président du conseil de surveillance.

3) SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE

a) Code de commerce (art. L. 227-10 à L. 227-12)

Article L. 227-10
(Alinéa remplacé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-4°) Le commissaire aux comptes
présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne
interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires
disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à (L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123,
I, 6°) « 10 % » ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'arti-
cle L. 233-3.

Les associés statuent sur ce rapport.

Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne
intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les consé-
quences dommageables pour la société.

Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu'un seul
associé, il est seulement fait mention au registre des décisions des conventions intervenues
directement ou par personnes interposées entre la société et son dirigeant.

Article L. 227-11
(Remplacé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 111-13°)
(L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123, I, 4°) « Sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs
implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties, » les [Les] conven-
tions portant sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales sont commu-
niquées au commissaire aux comptes. Tout associé a le droit d'en obtenir communication.

Article L. 227-12
Les interdictions prévues à l’article L. 225-43 s’appliquent, dans les conditions déterminées par
cet article, au président et aux dirigeants de la société.

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18 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

10 B) SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE

a) Code de commerce (art. L. 223-19 à L. 223-21)

Article L. 223-19
Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux
documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conven-
tions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses
gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut
prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de
la majorité.
Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant
non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée.
Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu'un seul
associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au
registre des décisions.
Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et,
s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon
les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société.
Les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont
un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du
directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la
société à responsabilité limitée.

Article L. 223-20
Les dispositions de l'article L. 223-19 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Article L. 223-21
À peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes
morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de
se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire
cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique
aux représentants légaux des personnes morales associées.
L'interdiction s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes
visées à l'alinéa précédent ainsi qu'à toute personne interposée.
Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s'applique pas
aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 19
INTRODUCTION

b) Décret du 23 mars 1967 (art. 34, 35 et 42-2) :

Article 34
Le gérant avise le commissaire aux comptes, s'il en existe un, des conventions visées à l'article 50
de la loi sur les sociétés commerciales [art. L. 223-19 du Code de commerce], dans le délai d'un
mois à compter de la conclusion desdites conventions.
Lorsque l'exécution de conventions conclues au cours d'exercices antérieurs a été poursuivie
au cours du dernier exercice, le commissaire aux comptes est informé de cette situation dans
le délai d'un mois à compter de la clôture de l'exercice.

Article 35
Le rapport prévu à l'article 50, alinéa 1er, de la loi sur les sociétés commerciales [art. L. 223-19,
al. 1er, du Code de commerce] contient :
– L'énumération des conventions soumises à l'approbation de l'assemblée des associés ;
– Le nom des gérants ou associés intéressés ;
– La nature et l'objet desdites conventions ;
– Les modalités essentielles de ces conventions, notamment l'indication des prix ou
tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement
accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres
indications permettant aux associés d'apprécier l'intérêt qui s'attachait à la conclu-
sion des conventions analysées ;
– L'importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que
le montant des sommes versées ou reçues au cours de l'exercice en exécution des
conventions visées à l'article 34, alinéa 2.

Article 42-2
(Décret n° 86-909 du 30 juillet 1986, art. 2)
Chaque décision prise par l'associé unique en lieu et place de l'assemblée est consignée par
l'associé unique sur le registre prévu au troisième alinéa de l'article 60-1 sur les sociétés
commerciales [art. L. 223-31 du Code de commerce]. Le registre est tenu au siège social. Il est
coté et paraphé, soit par un juge du tribunal de commerce, soit par un juge du tribunal
d'instance, soit par le maire de la commune du siège social ou un adjoint du maire, dans la
forme ordinaire et sans frais. La certification des copies ou extraits du registre est faite confor-
mément aux dispositions de l'article 11.
Les conventions mentionnées à l'article 50 de la loi sur les sociétés commerciales [art. L. 223-19
du Code de commerce] sont portées au registre dans les mêmes conditions.

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20 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

11 C) SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES AGRICOLES

1) CODE RURAL LIVRE CINQUIÈME (NOUVEAU) TITRE II

a) Article L. 529-1, alinéa 2

Les articles 101 à 104 et 106 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 [C. com., art. L. 225-38 à
L. 225- 41, et L. 225-43] sont applicables aux sociétés coopératives agricoles et aux unions de
coopératives agricoles.

b) Article R. 524-5, alinéa 4

Toute convention entre la coopérative et l'un de ses administrateurs, soit directe, soit indirecte,
soit par personne interposée, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'admi-
nistration. Avis en est donné aux commissaires aux comptes. Cette disposition n'est pas appli-
cable aux engagements et obligations mentionnés à l'article R. 522-3, alinéa 1.

Il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque
forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un décou-
vert dont la durée dépasse une année ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs
engagements envers des tiers.

c) Article R. 524-18, alinéa 3

(D. n° 85-295, 1er mars 1985, art. 28 ; D. n° 96-422, 13 mai 1996, art. 5)

[Le commissaire aux comptes] présente sur les conventions mentionnées aux articles L. 529-1
(alinéa 2) et R. 524-5 (alinéa 4) du Code rural, un rapport spécial à l'assemblée générale ; celle-ci
statue sur ce rapport.

La délibération de l'assemblée générale est nulle si elle n'a pas été précédée de la lecture du
ou des rapports des commissaires.

12 D) SOCIÉTÉS D'EXERCICE LIBÉRAL

a) Loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 (art. 1er, et art. 12)

Article 1er

Il peut être constitué, pour l'exercice d'une profession libérale soumise à un statut législatif ou
réglementaire ou dont le titre est protégé, des sociétés à responsabilité limitée, (L. n° 2001-420,
15 mai 2001, art. 130, I) « des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des
sociétés en commandite par actions régies par les dispositions du livre II du Code de commerce »,
sous réserve des dispositions du titre 1er de la présente loi.

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 21
INTRODUCTION

Ces sociétés peuvent également, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, avoir
pour objet l'exercice en commun de plusieurs des professions libérales définies au premier
alinéa.

Elles ne peuvent accomplir les actes d'une profession déterminée que par l'intermédiaire d'un
de leurs membres ayant qualité pour exercer cette profession.

Article 12, alinéa 3

(L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 130, II, 6°) « Pour l'application des articles L. 223-19, L. 225-38,
L. 225-40, L. 225-86, L. 225-88, L. 226-10 et L. 227-10 du même Code [Code de commerce] »,
seuls les professionnels exerçant au sein de la société prennent part aux délibérations prévues
par ces textes lorsque les conventions en cause portent sur les conditions dans lesquelles ils y
exercent leur profession.

E) SOCIÉTÉS CIVILES AUTORISÉES 13


À FAIRE PUBLIQUEMENT APPEL À L’ÉPARGNE

Code monétaire et financier (art. L. 214-76)

Article L. 214-76

Toute convention intervenant entre la société et la société de gestion, ou tout associé de cette
dernière, doit, sur les rapports du conseil de surveillance et des commissaires aux comptes, être
approuvée par l'assemblée générale des associés de la société.

Même en l'absence de fraude, les conséquences préjudiciables à la société des conventions


désapprouvées sont mises à la charge de la société de gestion responsable ou de tout associé
de cette dernière.

F) ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT 14

Code monétaire et financier (art. L. 511-39)

Article L. 511-39

Les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 du Code de commerce sont applicables à
tous les établissements de crédit.

Pour l'application de l'article L. 225-40 du même Code, lorsque ces établissements de crédit ne
comportent pas d'assemblée générale, le rapport spécial des commissaires aux comptes est
soumis à l'approbation définitive du conseil d'administration.

Lorsque ces établissements de crédit sont dispensés, dans les conditions prévues par les dispo-
sitions du deuxième alinéa de l'article L. 511-38 du présent Code, de l'obligation de certifica-
tion, le rapport spécial est établi, selon le cas, par le comptable public ou par l'organisme
chargé de l'approbation des comptes.

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22 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

15 G) PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVÉ


NON COMMERÇANTES

a) Code de commerce (art. L. 612-5)

Article L. 612-5

(Créé, L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 112)

Le représentant légal ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale
de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou d'une association visée à
l'article L. 612-4 présente à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe délibérant, joint aux
documents communiqués aux adhérents un rapport sur les conventions passées directement
ou par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des
personnes assurant un rôle de mandataire social.

Il est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société dont un
associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un direc-
teur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire
disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément administra-
teur ou assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.

L'organe délibérant statue sur ce rapport.

Un décret en Conseil d'État précise les conditions dans lesquelles le rapport est établi.

Une convention non approuvée produit néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables
à la personne morale résultant d'une telle convention peuvent être mises à la charge, indivi-
duellement ou solidairement selon le cas, de l'administrateur ou de la personne assurant le rôle
de mandataire social.

(Alinéa créé, L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123, I, 5°) « Les dispositions du présent article
ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en
raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des
parties. »

b) Décret n° 85-295 du 1er mars 1985 (art. 25-1 et 25-2)

Article 25-1

Le rapport mentionné au premier alinéa de l'article L. 612-5 du Code de commerce, contient :

a) L'énumération des conventions soumises à l'approbation de l'organe délibérant ou


jointes aux documents communiqués aux adhérents en l’absence d’organe délibérant ;

b) Le nom des administrateurs intéressés ou des personnes intéressées assurant un rôle


de mandataire social ;

c) La désignation de la société ayant passé une convention dans les conditions de l’ali-
néa 2 de l’article L. 612-5 sus-mentionné ;

d) La nature et l'objet desdites conventions ;

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 23
INTRODUCTION

e) Les modalités essentielles de ces conventions notamment l'indication des prix ou


tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement
accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres
indications permettant à l’organe délibérant ou aux adhérents d'apprécier l'intérêt
qui s'attachait à la conclusion des conventions analysées.

Article 25-2

Lorsque le rapport est établi par le commissaire aux comptes, le représentant légal de la per-
sonne morale avise ce dernier des conventions mentionnées à l’article L. 612-5 du Code de
commerce dans le délai d’un mois à compter du jour où il en a connaissance.

H) MUTUELLES ET LEURS UNIONS 16

Code de la Mutualité (art. L. 114-32 à L. 114-37)

Article L. 114-32

Toute convention intervenant entre une mutuelle, une union ou une fédération et l'un de ses
administrateurs ou dirigeants salariés ou une personne morale à laquelle elle a délégué tout ou
partie de sa gestion est soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. La déci-
sion du conseil d'administration doit intervenir au plus tard lors de la réunion du conseil
d'administration où sont arrêtés les comptes annuels de l'exercice.

Il en est de même des conventions auxquelles un administrateur ou un dirigeant salarié est


indirectement intéressé ou dans lesquelles il traite avec la mutuelle, union ou fédération, par
personne interposée, ainsi que des conventions intervenant entre la mutuelle, l'union ou la
fédération et toute personne morale de droit privé si l'un des administrateurs, dirigeant salarié
de la mutuelle, union ou fédération est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant,
administrateur, directeur général, membre du directoire, du conseil de surveillance ou, de façon
générale, dirigeant de ladite personne morale.

Les conventions intervenant entre un administrateur ou un dirigeant salarié d'une mutuelle,


union ou fédération et l'une des personnes morales appartenant au même groupe au sens de
l'article L. 212-7 sont soumises aux dispositions du premier alinéa.

Lorsque le conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération est composé, pour plus
du tiers de ses membres, d'administrateurs, de dirigeants ou d'associés issus d'une seule per-
sonne morale de droit privé ne relevant pas des dispositions du présent Code, les conventions
intervenant entre cette personne morale et un administrateur ou un dirigeant salarié de la
mutuelle, union ou fédération sont soumises aux dispositions du premier alinéa.

Article L. 114-33
Les dispositions de l'article L. 114-32 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes, conclues à des conditions normales, définies par décret en Conseil d'État.

Toutefois, ces conventions sont communiquées par l'intéressé au président du conseil d'admi-
nistration. La liste et l'objet desdites conventions sont communiqués par le président aux

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24 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

membres du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes. Ces éléments sont pré-
sentés par l'assemblée générale dans des conditions fixées par décret.

Article L. 114-34
L'administrateur ou le dirigeant salarié intéressé est tenu d'informer le conseil d'administration
de la mutuelle, union ou fédération dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'ar-
ticle L. 114-32 est applicable. Le dirigeant intéressé, lorsqu'il s'agit d'un administrateur, ne peut
pas prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.

Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes
les conventions autorisées.

Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée
générale sur lequel celle-ci statue. Le ou les intéressés ne prennent pas part au vote.

Article L. 114-35
Sans préjudice de la responsabilité de l'administrateur ou du dirigeant salarié intéressé, les
conventions mentionnées à l'article L. 114-32 et conclues sans autorisation préalable du
conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables
pour l'organisme.

L'action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si
la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour
où elle a été révélée.

La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spé-
cial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procé-
dure d'autorisation n'a pas été suivie. Le ou les intéressés ne prennent pas part au vote.

Article L. 114-36
Les conventions approuvées par le conseil d'administration, y compris lorsqu'elles ont été
désapprouvées par l'assemblée générale, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lors-
qu'elles sont annulées dans le cas de fraude.

Même en l'absence de fraude, les conséquences préjudiciables à la mutuelle, l'union ou la fédé-


ration des conventions désapprouvées par l'assemblée générale peuvent être mises à la charge
de l'administrateur et éventuellement des autres membres du conseil d'administration ou d'un
dirigeant salarié.

Article L. 114-37
Il est interdit aux administrateurs et aux dirigeants salariés de contracter, sous quelque forme
que ce soit, des emprunts auprès de la mutuelle, union ou fédération ou de se faire consentir
par celle-ci un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou
avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

Toutefois, l'interdiction de contracter des emprunts ne s'applique pas lorsque les personnes
concernées peuvent, en qualité d'administrateur et de dirigeant salarié, en bénéficier aux
mêmes conditions que celles qui sont offertes par la mutuelle, l'union ou la fédération à
l'ensemble des membres participants au titre de l'action sociale mise en œuvre. Cette interdic-
tion ne s'applique pas aux dirigeants salariés lorsque ceux-ci sont susceptibles d'en bénéficier
aux mêmes conditions que les salariés de la mutuelle, l'union ou la fédération. Dans tous les

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 25
INTRODUCTION

cas, le conseil d'administration est informé du montant et des conditions des prêts accordés au
cours de l'année à chacun des dirigeants.

La même interdiction s'applique aux conjoints, ascendants et descendants des personnes men-
tionnées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée.

I) INSTITUTIONS DE PRÉVOYANCE ET LEURS UNIONS 17

a) Code de la Sécurité sociale (art. R. 931-3-24 à R. 931-3-28)

Article R. 931-3-24

(Créé, D. n° 99-683, 3 août 1999, art. 3)

Toute convention intervenant entre une institution de prévoyance ou une union d'institutions
de prévoyance, ou toute personne morale à laquelle elle a délégué tout ou partie de sa gestion,
et l'un de ses dirigeants tel que défini au second alinéa de l'article R. 951-4-1 doit être sou-
mise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles un dirigeant est indirectement intéressé ou dans
lesquelles il traite avec l'institution ou l'union par personne interposée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre une insti-
tution de prévoyance ou une union et toute personne morale, si l'un des dirigeants de l'insti-
tution ou de l'union est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur,
directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance de ladite personne morale.

Article R. 931-3-25

(Créé, D. n° 99-683, 3 août 1999, art. 3)

Les dispositions de l'article R. 931-3-24 ne sont pas applicables aux conventions portant sur
des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Article R. 931-3-26

(Créé, D. n° 99-683, 3 août 1999, art. 3)

Sans préjudice de la responsabilité du dirigeant intéressé, les conventions visées à l'article


R. 931-3-24 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être
annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour l'institution ou l'union.

L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si
la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour
où elle a été révélée.

La nullité peut être couverte par un vote de la commission paritaire ou de l'assemblée générale
intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en
raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. Les dispositions du quatrième
alinéa de l'article R. 931-3-27 sont applicables.

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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26 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

Article R. 931-3-27

(Créé, D. n° 99-683, 3 août 1999, art. 3)

Le dirigeant tel que défini au second alinéa de l'article R. 951-4-1 est tenu d'informer le conseil
d'administration de l'institution de prévoyance ou de l'union d'institutions de prévoyance dès
qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article R. 931-3-24 est applicable. Le diri-
geant intéressé, lorsqu'il s'agit d'un administrateur, ne peut prendre part au vote sur l'autori-
sation sollicitée.

Le président du conseil d'administration ou, à défaut, le vice-président donne avis aux commis-
saires aux comptes de toutes les conventions autorisées dans un délai d'un mois à compter de
leur conclusion. Celles-ci sont soumises à l'approbation de la commission paritaire ou de
l'assemblée générale.

Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à la commis-
sion paritaire ou à l'assemblée qui statue sur ce rapport.

L'administrateur intéressé ne prend pas part au vote.

Un arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale précise les modalités d'application du pré-
sent article.

Article R. 931-3-28
(Créé, D. n° 99-683, 3 août 1999, art. 3)
Les conventions approuvées, comme celles qui sont désapprouvées, par la commission paritaire
ou l'assemblée générale produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annu-
lées dans le cas de fraude.

Même en l'absence de fraude, les conséquences préjudiciables à l'institution de prévoyance ou


à l'union d'institutions de prévoyance des conventions désapprouvées peuvent être mises à la
charge du dirigeant intéressé et, éventuellement, des autres dirigeants tels que définis au
second alinéa de l'article R. 951-4-1.

b) Code de la Sécurité sociale, annexe au livre IX (art. A. 931-3-8 et A. 931-3-9)

Article A. 931-3-8 (Arrêté du 4 avril 2000)

Lorsque l’exécution de conventions conclues et autorisées en application de l’article R. 931-3-24


au cours d’exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires
aux comptes sont informés de cette situation dans le délai d’un mois à compter de la clôture
de l’exercice.

Article A. 931-3-9
Le rapport spécial des commissaires aux comptes prévu au troisième alinéa de l’article R. 932-
3-27 contient :

– l’énumération des conventions soumises à l’approbation, selon le cas, de la commis-


sion paritaire ou de l’assemblée générale ordinaire telles que définies à l’article
R. 931-3-10 ;

– le nom des dirigeants intéressés ;

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 27
INTRODUCTION

– la nature et l’objet desdites conventions ;

– les modalités essentielles de ces conventions afin de permettre aux membres de la


commission paritaire ou de l’assemblée générale ordinaire d’apprécier l’intérêt qui
s’attachait à la conclusion des conventions analysées ;

– l’importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que le
montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des
conventions visées à l’article A. 931-3-8.

J) SOCIÉTÉS ANONYMES D'ASSURANCE


ET DE CAPITALISATION
18

Code des assurances

Art. R. 322-7

(D. n° 91-603, 27 juin 1991, art. 10)

Le rapport spécial des commissaires aux comptes prévu au troisième alinéa de l'article 103 et
au troisième alinéa de l'article 145 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés
commerciales [désormais : art. L. 225-40, al. 3, et L. 225-88, al. 3 C. com.] doit contenir, outre
les mentions énumérées aux articles 92 ou 117 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les
sociétés commerciales, l'indication du montant des sommes versées aux personnes mention-
nées, selon le cas, aux articles 101 ou 143 de ladite loi [désormais : art. L. 225-38 et L. 225-86
C. com.] à titre de rémunérations ou commissions pour les contrats d'assurance ou de capita-
lisation souscrits par leur intermédiaire.

(Deuxième alinéa abrogé, D. n° 91-603, 27 juin 1991, art. 10.)

K) ORGANISMES COLLECTEURS DES FONDS


DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE CONTINUE
19
Code du travail

Article R. 964-1-4

(D. n° 94-936, 28 oct. 1994, art. 1er-B)

L'acte de constitution d'un organisme collecteur paritaire détermine son champ d'intervention
géographique et professionnel, ou interprofessionnel ainsi que les conditions de sa gestion. Il
fixe notamment :

a) La composition du conseil d'administration paritaire et l'étendue des pouvoirs de


celui-ci ;

b) Les règles de détermination des actions donnant lieu à intervention de l'organisme


et de répartition des ressources entre ces interventions. Sous réserve des dispositions

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28 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

de l'article L. 952-2, l'acte de constitution peut prévoir à cet effet l'existence de sec-
tions professionnelles ; les fonds perçus auprès de l'ensemble des entreprises par
l'organisme collecteur paritaire sont toutefois mutualisés avant la clôture de l'exer-
cice comptable qui suit les versements et, au plus tard, avant le 31 décembre de
chaque année ;

c) Le mode de désignation du ou des organes chargés de la préparation des mesures


énumérées ci-dessus et de l'exécution des décisions de gestion de l'organisme.

Les organismes collecteurs paritaires peuvent conclure avec une ou plusieurs personnes
morales, relevant des organisations d'employeurs signataires de l'accord mentionné à l'article
R. 964-1-1, des conventions dont l'objet est de permettre à ces personnes de mettre en œuvre,
sous la responsabilité et le contrôle du conseil d'administration paritaire, tout ou partie des
décisions de gestion des organismes.

En aucun cas, les tâches de gestion d'un organisme collecteur paritaire ne peuvent être
confiées directement ou indirectement, notamment dans le cadre des conventions prévues à
l'alinéa précédent, à un établissement de formation ou à un établissement de crédit. Nul ne
peut exercer une fonction salariée dans un organisme collecteur paritaire, ou délégué par lui
au titre de l'alinéa précédent, s'il exerce une fonction salariée dans un établissement de for-
mation ou un établissement de crédit. Le cumul des fonctions d'administrateur dans un orga-
nisme collecteur paritaire et dans un établissement de formation ou un établissement de cré-
dit doit être porté à la connaissance des instances paritaires de l'organisme collecteur ainsi
qu'à celle du commissaire aux comptes qui établit, s'il y a lieu, un rapport spécial.

20 L) COMITÉS INTERPROFESSIONNELS DU LOGEMENT (C.I.L.)

Décret n° 90-392 du 11 mai 1990, Annexe (clauses types), titre II, section I

« Art. … – TITRE II – ADMINISTRATION DE L'ASSOCIATION

Section 1 Conventions

Art. a) Toute convention intervenant entre l'association et l'un de ses administrateurs ou une
personne assurant un rôle de direction générale doit être soumise à l'autorisation préalable du
conseil d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles un administrateur ou une personne assurant un


rôle de direction générale est indirectement intéressé ou dans lesquelles il traite avec l'asso-
ciation par personne interposée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre l'associa-
tion et toute personne morale ou toute structure juridique avec ou sans personnalité, si l'un
des administrateurs ou une personne assurant un rôle de direction générale de l'association est
en droit ou en fait propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, direc-
teur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance de cette personne morale
ou structure juridique.

Art. b) Les dispositions de l'article a) ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 29
INTRODUCTION

Art. c) L'administrateur ou la personne assurant le rôle de direction générale intéressé est tenu
d'informer le conseil dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article a) des pré-
sents statuts est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.
Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes
les conventions autorisées et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale.
Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assem-
blée, qui statue sur ce rapport.
L'intéressé ne peut pas prendre part au vote.
Art. d) Il est interdit aux administrateurs de contracter, directement ou indirectement, des
emprunts auprès de l'association, de se faire consentir par elle un découvert, en compte cou-
rant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers
les tiers.
La même interdiction s'applique à la personne assurant le rôle de direction générale. Elle
s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées au pré-
sent article ainsi qu'à toute personne interposée.
Cette disposition ne s'applique pas aux prêts accordés dans le cadre du Code de la construc-
tion. Toutefois, leur octroi est soumis à l'accord du conseil d'administration.

20
M) SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES bis

L. n° 47-1775 du 10 septembre 1947

Art. 27, 1er alinéa complété (L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123, II) :
Les dispositions des articles L. 223-19, L. 223-20, L. 225-38, L. 225-39, L. 225-86, L. 225-87,
L. 227-10 et L. 227-11 du Code de commerce ne sont pas applicables aux conventions conclues
entre la société coopérative et ses membres lorsqu’elles ont pour objet la mise en œuvre des
statuts.

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30 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
INTRODUCTION

La présente étude est divisée en deux parties. La première présente le domaine d’application de
la réglementation légale au regard, tour à tour :
– des entités concernées,
– des personnes visées,
– des conventions qui y sont soumises.
La deuxième partie expose la mission du commissaire aux comptes, les modalités d’informa-
tion et de délibération des actionnaires, associés ou membres des entités, les responsabilités
qui en découlent, soit respectivement :
– les procédures de contrôle,
– les modalités d’intervention du commissaire aux comptes,
– la responsabilité des dirigeants et des commissaires aux comptes.

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PREMIÈRE PARTIE :
DOMAINE D’APPLICATION
DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 33

1. ENTITÉS VISÉES

1.1 SOCIÉTÉS PAR ACTIONS

A) SOCIÉTÉS ANONYMES

1) SOCIÉTÉS À CONSEIL D'ADMINISTRATION

Les règles applicables résultent des articles L. 225-38 à L. 225-43 du Code de commerce 21
[cf. supra, textes légaux, n° 8, 1), a)] et définissent par conséquent les dirigeants ou personnes
visés dans ce type de sociétés soit pour les conventions interdites (administrateurs, directeur
général, directeurs généraux délégués), soit pour les conventions réglementées (administra-
teurs, directeur général, directeurs généraux délégués, certains actionnaires et sociétés contrô-
lantes), ainsi que pour ces dernières conventions, la procédure d'autorisation préalable.
Comme ces dispositions figurent au chapitre consacré aux sociétés anonymes (chapitre V du
titre II, Livre II du Code de commerce), il est évident que, sauf renvoi exprès d'un autre texte
(cas des sociétés en commandite par actions, et des sociétés coopératives agricoles), elles ne
s'appliquent qu'à ce type de sociétés.
En revanche, elles s'appliquent à toutes les sociétés anonymes dès l'instant où elles ont ce sta-
tut et en particulier :
– aux sociétés anonymes d'achats en commun, de production ou de vente,
– aux sociétés anonymes ayant ou non le statut spécial de coopératives,
– aux sociétés d’intérêt collectif agricole (SICA) à forme anonyme,
– aux sociétés d’exercice libéral à forme anonyme (SELAFA),
– aux sociétés anonymes d'économie mixte,
– aux sociétés anonymes à objet sportif (SAOS),
– aux sociétés d'assurances à forme anonyme.
La réglementation ainsi applicable à certaines conventions est complétée d’une prohibition des
conventions à objet financier (emprunts, découverts, garanties) et, désormais (L. n° 2001-420
du 15 mai 2001), de l’obligation de communiquer aux administrateurs, aux commissaires aux
comptes et aux actionnaires la liste et l’objet des conventions « courantes » ou « libres » (hor-
mis celles considérées comme non « significatives » : L. n° 2003-706 du 1er août 2003, art. 123).

2) SOCIÉTÉS À DIRECTOIRE ET CONSEIL DE SURVEILLANCE

Tout comme dans les sociétés anonymes de type classique, les membres du directoire et du
conseil de surveillance, mais aussi les actionnaires importants (disposant de plus de 10 % des
droits de vote, ou sociétés les contrôlant), peuvent être tentés d'utiliser leurs pouvoirs, leur
influence ou leurs informations à des fins contraires à l'intérêt de la société et des actionnaires
en général. Aussi l’actuel Code de commerce prévoit-il pour ce type de société anonyme des

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34 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

règles transposées de celles des sociétés anonymes de type classique : articles L. 225-86 à
L. 225-91 du Code de commerce [cf. supra, textes légaux, n° 8, 1), b)].

Elles sont donc soumises « mutatis mutandis » aux procédures applicables en la matière aux SA
de type classique.

Les dispositions applicables aux conventions « interdites » et aux conventions « courantes » sont
identiques dans les deux formes de sociétés anonymes.

B) SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS

22 L'article 40 de la loi du 24 juillet 1867 ne visait pas ce type de sociétés. L'article L. 226-10 du
Code de commerce étend les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 aux sociétés en
commandite par actions, transposant ainsi les solutions applicables aux sociétés anonymes, y
compris désormais en matière d’intérêt indirect, ce qui permet d'assurer, de façon correcte, la
(4) Comp. par ex. sur ce point : protection des actionnaires (4). En revanche, une différence paraît subsister pour les conven-
J. HEMARD, F. TERRE, P. MABI-
LAT, Sociétés Commerciales, tions conclues entre une société en commandite et une entreprise ayant un dirigeant commun
Tome II, n° 1340, et BRDA
10/2001, p. 23, n° 48. « de façon générale » (rappr. C. com., art. L. 225-38, 3e al., in fine, et art. L. 226-10, 2e al., in
fine) (V. infra, nos 30 et 36, 1, e).

C) SOCIÉTÉS PAR ACTIONS SIMPLIFIÉES

23 Les articles L. 227-10 et L. 227-11 du Code de commerce transposent à ces sociétés les solu-
tions applicables aux sociétés anonymes, en tenant compte de la grande liberté statutaire
laissée aux associés, et de la faculté d’unipersonnalité (SASU).

Ainsi, en cas de pluralité d’associés, il n’y a pas de procédure d’autorisation préalable des
conventions « réglementées », ni d’approbation en assemblée formellement constituée, sauf
disposition statutaire, et rien n’est prévu en matière d’intérêt indirect. Néanmoins, le rapport
que doit élaborer le commissaire aux comptes est présenté aux associés, qui statuent sur ce
rapport. Les conséquences d’un défaut d’approbation sont identiques à celles prévues dans les
sociétés anonymes. Quant aux conventions « courantes », elles sont communicables in extenso
au commissaire aux comptes, voire à tout associé qui en ferait la demande (hormis celles consi-
dérées comme non « significatives » : L. n° 2003-706 du 1er août 2003, art. 123). D’autre part,
les dispositions relatives aux conventions « interdites » dans les sociétés anonymes sont appli-
cables au président et aux dirigeants d’une SAS.

En cas d’unicité d’associé, « il est seulement fait mention au registre des décisions des conven-
tions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et son dirigeant »
(C. com., art. L. 227-10, al. 4). Néanmoins, la loi NRE du 15 mai 2001 n’ayant pas retouché cette
(5) V. Bull. ANSA, oct. 2002, rédaction, la détermination du champ d’application exact de ce texte pouvait se poser (5). La
n° 3169, p. 14, « Régime des
conventions réglementées question, tout au moins pour les conventions passées avec l’associé unique non dirigeant, a été
dans la SASU : champ d’appli-
cation de la dérogation de l’ar-
tranchée par le Garde des sceaux dans une réponse à la Compagnie nationale, le 22 décembre
ticle L. 227-10, al. 4 ». 2003 (V. infra, n° 108).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 35
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

1.2 SOCIÉTÉS
À RESPONSABILITÉ LIMITÉE

Le caractère particulier de ces sociétés, même si elles ne peuvent plus être assimilées à des 24
sociétés par intérêt, a conduit cependant le législateur à prévoir une approbation des conven-
tions passées avec la société.
L'approbation des associés s'effectue lors de l'assemblée générale sur rapport écrit du gérant
ou, s'il en existe un, du commissaire aux comptes (C. com., art. L. 223-19). Elle s'opère donc a
posteriori. « Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues
par un gérant non associé sont soumises à l'autorisation préalable de l'assemblée » (même
article, 2e alinéa).
Cette approbation, contrairement aux solutions adoptées pour les sociétés par actions, visait
anciennement les conventions portant sur les opérations courantes et conclues à des condi-
tions normales. Une loi du 11 juillet 1985 a inséré dans la loi du 24 juillet 1966 un article 50-1,
désormais repris à l’article L. 223-20 du Code de commerce, aux termes duquel : « les disposi-
tions de l'article L. 223-19 [ex-art. 50] ne sont pas applicables aux conventions portant sur des
opérations courantes et conclues à des conditions normales » (Sur cette notion, cf Chapitre sur
les conventions librement conclues).
L'absence d'organe « intermédiaire » entre le ou les gérants (associés ou non associés) et
l’assemblée explique l'approbation directe des conventions par l'assemblée générale des asso-
ciés, étant rappelé que cette approbation est soit préalable (autorisation), soit donnée a pos-
teriori selon les distinctions énoncées ci-dessus.
La structure particulière de la SARL explique les textes spécifiques des alinéas 1 et 5 de l'ar-
ticle L. 223-19 du Code de commerce qui réglemente les conventions intervenues directement
ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés ainsi que « les
conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, admi-
nistrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance est
simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée » (cf. Développements
sur ce point, chap. 3. II).
De plus, la nature de la SARL et les règles relatives à la désignation des commissaires aux
comptes expliquent que le rapport spécial sur les conventions soit présenté par le gérant à
l'assemblée générale, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes.

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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36 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

1.3 SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES


AGRICOLES (ET UNIONS)

25 Les dispositions du Code rural avaient déjà étendu l'application du contrôle des conventions
aux sociétés coopératives agricoles (art. 22, al. 4 du décret du 4 février 1959, loi du 29
décembre 1961) par référence à l'article 40 de la loi du 24 juillet 1867.

Les modifications plus récemment apportées (C. rural, art. L. 529-1) ont eu pour objet de rendre
applicables à ces sociétés et à leurs unions les articles 101 à 104, et 106 de la loi du 24 juillet
1966 (désormais, C. com., art. L. 225-38 à L. 225-41, et art. L. 225-43), et de généraliser pra-
tiquement les règles en vigueur pour les sociétés commerciales. On notera, en revanche, que
l’ex-article 105 (désormais, C. com., art. L. 225-42), qui prévoit l’annulabilité des conventions
non autorisées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société, et la faculté de
couvrir cette nullité par un vote de l’assemblée générale, n’est pas applicable aux coopératives
agricoles dotées d’un conseil d’administration.

Il en est de même pour les coopératives dotées d’un directoire et d’un conseil de surveillance :
l’article R. 524-39 du Code rural transpose, et déclare applicables les articles L. 225-86 à
L. 225-89, et L. 225-91 du Code de commerce (l’article L. 225-90, homologue de l’article
L. 225-42, est donc également inapplicable).

Ainsi, du fait que la loi du 24 juillet 1966 (dont les dispositions ont été codifiées) a été éten-
due aux sociétés coopératives agricoles et à leurs unions, la procédure d'autorisation préalable
du conseil d'administration (ou du conseil de surveillance) est devenue la règle pour ce type de
sociétés. Mais la méconnaissance de cette procédure ne saurait être sanctionnée, ni couverte,
de la même façon que dans les sociétés anonymes.

1.4 ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

26 Aux termes de l'article L. 511-39 du Code monétaire et financier [ex-art. 56 de la loi du 24 jan-
vier 1984 (dite loi bancaire)] :

« Les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 du Code de commerce sont applicables à
tous les établissements de crédit.

Pour l'application de l'article L. 225-40 du même Code, lorsque ces établissements de crédit ne
comportent pas d'assemblée générale, le rapport spécial des commissaires aux comptes est
soumis à l'approbation définitive du conseil d'administration.

Lorsque ces établissements de crédit sont dispensés, dans les conditions prévues par les dispo-
sitions du deuxième alinéa de l'article L. 511-38 du présent Code, de l'obligation de certifica-
tion, le rapport spécial est établi, selon le cas, par le comptable public ou par l'organisme chargé
de l'approbation des comptes ».

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 37
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

Les textes applicables aux sociétés anonymes pour l'approbation des conventions constituent
donc le droit commun applicable aux divers organismes de crédit quel que soit leur statut juri-
dique.

1.5 PERSONNES MORALES DE DROIT


PRIVÉ NON COMMERÇANTES

Aux termes de l'article L. 612-5 du Code de commerce, introduit par la loi n° 2001-420 du 27
15 mai 2001 :

« Le représentant légal ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale
de droit privé non commerçante ayant une activité économique [qu’elle dépasse ou non les
seuils visés à l’article L. 612-1 du Code de commerce] ou d'une association visée à l'article
L. 612-4 [ayant reçu une ou plusieurs subventions publiques dont le montant annuel excède
150 000 euros] (6) présente à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe délibérant, joint aux (6) Sur la notion de subvention
publique, v. CNCC éd., Guide
documents communiqués aux adhérents un rapport sur les conventions passées directement « Associations », chapitre 3,
point 1.2.7.
ou par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des
personnes assurant un rôle de mandataire social.

Il est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société dont un
associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un direc-
teur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire
disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément administra-
teur ou assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.

L'organe délibérant statue sur ce rapport.

Une convention non approuvée produit néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables
à la personne morale résultant d'une telle convention peuvent être mises à la charge, indivi-
duellement ou solidairement selon le cas, de l'administrateur ou de la personne assurant le rôle
de mandataire social.

(Alinéa créé, L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123, I, 5°) « Les dispositions du présent article ne
sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en
raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des
parties. »

Ainsi se trouvent transposées les solutions applicables aux sociétés par actions ou, plutôt, aux
SARL ; le décret n° 2002-803 du 3 mai 2002 a prolongé cette transposition en introduisant
deux articles, 25-1 et 25-2 dans le décret n° 85-295 du 1er mars 1985.

Néanmoins, la procédure de contrôle s’applique ici à l’ensemble des conventions, y compris


celles portant sur des opérations « courantes » (hormis toutefois les conventions non « signifi-
catives » : L. n° 2003-706, 1er août 2003, art. 123, I, 5°), et il n’est fait aucune mention de
conventions « interdites » ; cependant, pour les associations adhérentes à la Charte, le Comité

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38 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

(7) Charte, chapitre IV. de la Charte impose l’interdiction statutaire de certaines conventions (7). On ne manque pas
de noter, en outre, qu’aucune procédure d’approbation n’a été prévue s’il n’existe pas d’organe
délibérant, ni aucune sanction s’il n’est pas procédé, en ce cas, à l’information des membres de
l’entité (« adhérents »).

D’autre part, la délimitation exacte des personnes morales concernées par les dispositions de
l’article L. 612-5 demeure débattue. La doctrine s’interroge : si l’exclusion de tout contrôle des
conventions n’est pas discutable lorsque un GIE ou GEIE a un objet commercial, car l’article
L. 612-5 ne vise que les personnes morales de droit privé non commerçantes et certaines asso-
ciations, plusieurs auteurs soutiennent que la généralité des termes de ce texte en rend les
dispositions applicables aux GIE à objet civil – ce qui n’apparaît guère cohérent –. Pour la Com-
pagnie nationale, en raison de la spécificité des textes gouvernant les GIE et GEIE, ces dispo-
(8) V. Bull. CNCC n° 130-2003, sitions ne leur sont pas applicables (8).
p. 350.
La Compagnie nationale a également précisé que l’article L. 612-5 est inapplicable : aux
(9) Bull. CNCC n° 129-2003, mutuelles et institutions de prévoyance, en raison de l’existence de dispositions spécifiques (9)
p. 169.
(10) Bull. CNCC n° 130-2003, (v. infra, nos 39 et 40), aux sociétés coopératives agricoles, pour la même raison (10) (v. supra,
p. 348.
n° 25), aux institutions de retraite, car l’article L. 922-13 du Code de la sécurité sociale renvoie
(11) Bull. CNCC n° 130-2003, aux dispositions spécifiques d’un décret (11). Ces diverses entités sont soumises exclusivement
p. 351.
aux dispositions qui leur sont propres.

Quant à la notion d’ « activité économique », elle s’entend de la production, de la transforma-


tion et de la circulation des biens et des richesses. Il en résulte, notamment, que les sociétés
civiles immobilières, y compris celles spécialisées dans la gestion immobilière, qu’elles soient
dotées ou non d’un commissaire aux comptes, sont soumises aux dispositions de l’article
(12) Bull. CNCC n° 126–2002, L. 612-5 du Code de commerce (12) ; la Cour de cassation qualifie d’ailleurs désormais ces
p. 282, § 96.
sociétés d’« entreprises ».

L’application de la notion de « mandataire social » aux associations est également source de


difficultés. Selon la Compagnie nationale, il convient d’examiner, au cas par cas, la répartition
(13) Bull. CNCC n° 130-2003, des pouvoirs prévue dans les statuts, et de vérifier l’exercice effectif des pouvoirs (13).
p. 342.

1 . 6 AUTRES ENTITÉS
(NOTAMMENT : SNC, SCS, GIE ET GEIE,
ASSOCIATIONS NON SUBVENTIONNÉES,
SYNDICATS)

28 Pour certaines entités dotées d’un statut spécial, le législateur a, le plus souvent, transposé les
procédures d’information et de contrôle applicables aux sociétés anonymes ; tel est le cas, en
particulier, des mutuelles et des institutions de prévoyance (V. supra, Textes, nos 16 et 17, et
(14) V. aussi énumération des infra, Chapitre 2, VII et VIII) (14).
réglementations spécifiques in
Norme 5–103, § 03 – 3.
Pour les autres entités, en l’absence de texte légal réglant, soit directement soit par assimila-
tion, le problème de l’information relative aux conventions passées par ces entités avec leurs
dirigeants ou avec leurs membres, et prévoyant l’éventuelle approbation de ces conventions,

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DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

les sociétés ou organismes spécifiques à statut particulier, tels que les SNC, SCS, GIE et GEIE,
GIP (15), associations n’ayant pas d’activité économique et ne percevant pas de subventions (15) V. Bull. CNCC n° 127–
2002, p. 354.
supérieures à 150 000 euros, congrégations, syndicats, etc. ne sont pas soumis à des règles
similaires à celles signalées ci-dessus, cela même lorsque ces entités sont contrôlées, soit obli-
gatoirement, soit volontairement, par des commissaires aux comptes.
En effet, la procédure des conventions réglementées relève des règles de fond de certains types
d’entités, et non pas du statut des commissaires aux comptes. En revanche, rien n’interdit aux
statuts de ces entités de prévoir un contrôle des conventions analogue aux procédures légales
prévues, par exemple, dans les sociétés par actions. Il conviendra, en ce cas, de suivre les dis-
positions statutaires.

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40 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »

2. PERSONNES INTÉRESSÉES
(PARTENAIRES À LA CONVENTION)

2.1 CAS GÉNÉRAL DES SOCIÉTÉS


PAR ACTIONS

A) SOCIÉTÉS ANONYMES

29 Alors que l'article 40 initial de la loi du 24 juillet 1867 ne visait que les seuls administrateurs,
la rédaction de ce même article par la loi du 4 mars 1943 avait étendu l'approbation des
conventions au cas des entreprises dans lesquelles l'administrateur possédait certains intérêts
et se trouvait propriétaire, associé en nom, gérant, administrateur ou directeur de l'entreprise
avec laquelle traitait la société. L’extension n’a cessé de se poursuivre et concerne désormais
aussi, depuis la promulgation de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, outre les directeurs géné-
raux et directeurs généraux délégués, certains actionnaires et les sociétés les contrôlant.

1) DOMAINE VISÉ PAR LES ARTICLES L. 225-38 ET L. 225-86

a) Les articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce, modifiés par la loi n° 2001-420
du 15 mai 2001, visent désormais :

– outre le président du conseil d'administration et tout administrateur (ou tout membre


du conseil de surveillance, selon le cas),
– le directeur général et les directeurs généraux délégués, qu'ils soient ou non admi-
nistrateurs (ou tout membre du directoire, ou le directeur général unique, selon le cas),
– l’un quelconque des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supé-
rieure à 10 % (L. n° 2003-706, art. 123, I, 6° ; antérieurement 5 %),
– ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article
L. 233-3 du Code de commerce. Le champ de la réglementation concerne ainsi large-
ment les relations entre sociétés appartenant à un même groupe.

L’extension du domaine de la réglementation à ces deux dernières catégories de personnes a


conduit le législateur à substituer au vocable initial « dirigeant » le terme générique « intéressé »
dans l’ensemble des textes. En revanche, seules les personnes visées par ces textes sont sou-
mises à la procédure de contrôle ou à l’interdiction qu’ils édictent.

b) En effet, en raison même des termes utilisés dans les dispositions légales, les conventions
(16) Bull. CNCC n° 131-2003, conclues avec, par exemple, un directeur technique, un liquidateur (16) ou encore un action-
p. 486.
naire détenant moins de 10 % des droits de vote (L. n° 2003-706, art. 123, I, 6° ; antérieure-
ment 5 %), échappent aux formalités de contrôle ou à l'interdiction.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 41
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

Au contraire, l'article L. 225-38 est applicable aux représentants des personnes morales admi-
nistrateurs parce que l'article L. 225-20 les soumet aux mêmes conditions, obligations et res-
ponsabilités que les administrateurs en nom (17). Il en est de même de l’article L. 225-86, (17) En ce sens, J. HEMARD,
F. TERRE, P. MABILAT, Sociétés
applicable aux représentants permanents des personnes morales nommées au conseil de sur- Commerciales, Tome I, page
892, n° 1020 ; Bull. CNCC
veillance (Cf, pour raison identique : C. com., art. L. 225-76). n° 12, p. 522 ; B. MERCADAL et
Ph. JANIN, Sociétés Commer-
c) La procédure de contrôle doit s'appliquer lorsque la convention est passée, directement, indi- ciales, n° 8347.

rectement ou par personne interposée, entre la société et l’une des personnes visées par les
textes, ou lorsque la convention est passée avec une entreprise si le directeur général de la
société, l’un de ses directeurs délégués, de ses administrateurs, un membre de son directoire
ou de son conseil de surveillance, ou un représentant permanent à son conseil d’administra-
tion ou à son conseil de surveillance, occupe une des situations ou fonctions visées par l'ali-
néa 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 : « propriétaire, associé indéfiniment responsable,
gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de
cette entreprise ». Il semble que les termes « de façon générale, dirigeant de cette entreprise »
ne visent que la qualité de mandataire, à l’exclusion de fonctions telles que celles de directeur
technique, par exemple (18). (18) En ce sens, BRDA 10/2001,
p. 23, n° 45.
La doctrine majoritaire estime que la réglementation est applicable pour les conventions
(19) En ce sens, J. HEMARD,
passées entre une société française et une société étrangère, la notion de dirigeant au sens des F. TERRE, P. MABILAT, Sociétés
Commerciales, Tome I, n° 1018 ;
articles L. 225-38 et L. 225-86 devant être appréciée dans la société étrangère par comparai- B. MERCADAL, Ph. JANIN et
son avec le concept français (19). Cette position est celle formulée par la Compagnie nationale alii, Sociétés Commerciales,
n° 8368.
des commissaires aux comptes (20). (20) Bull. CNCC, n° 4-1971,
p. 329, et n° 7-1972, p. 380 ;
cf. également Bull. Fédération,
d) La notion d’actionnaire « disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % » n° 17, p. 40.
(L. n° 2003-706, art. 123, I, 6° ; antérieurement 5 %) suscite des difficulté d’interprétation (21). (21) Cf P. LE CANNU, « Les
conventions réglementées
après la loi n° 2001-420 du 15
D’une part, il ne semble pas que l’actionnaire privé de droit de vote, à un titre quelconque, soit mai 2001 », Bull. Joly 2001,
p. 720 s., spéc. n° 9 ; A. COU-
concerné. Ne semblent pas davantage concernées, à l’inverse, les situations de concert, de RET, « La prévention des
groupe ou de conventions de vote, car le texte vise seulement « un actionnaire » ; telle est l’opi- conflits d’intérêts », RJDA
4/2002, p. 290, spéc. n° 28 s.
nion de la Chancellerie, fondée sur l’interprétation stricte de l’article L. 225-38, qui établit un (22) Bull. CNCC n° 126–2002,
p. 145.
régime dérogatoire à la liberté contractuelle (22). Dans le même esprit, la détention indirecte
(23) Bull. CNCC n° 126–2002,
de droits de vote n’est pas concernée car elle n’est pas expressément visée par les dispositions p. 262, 1°.
(24) En ce sens, P. LE CANNU,
légales (23). chron. préc., spéc. n° 10 ;
B. CAILLAUD, « Loi NRE et
D’autre part, du fait du caractère récent des textes, la jurisprudence ne s’est pas prononcée sur sociétés par actions : Les
conventions conclues entre
le décompte des droits de vote, dans les situations d’indivision ou de démembrement de titres une société anonyme et une
société contrôlant une société
(entre usufruit et nue-propriété). actionnaire détenant plus de
5 % des droits de vote de la
société anonyme », JCP, éd.
Enfin, la double qualité d’actionnaire et de détenteur d’une fraction de 10 % des droits de vote E, 2002, n° 272, p. 264.
doit s’apprécier au jour où la convention est conclue. (25) En ce sens, P. LE CANNU,
chron. préc., loc. cit.
e) La référence, dans les textes, à « la société la contrôlant » lorsque l’actionnaire détenant plus (26) V. les points de vue, l’un
restrictif, l’autre extensif, sou-
de 10 % des droits de vote est lui-même une société, n’est pas plus explicite. La procédure de tenus par MM. B. CAILLAUD,
« Loi NRE et sociétés par
contrôle des conventions faisant exception à la liberté contractuelle, l’interprétation restrictive actions : Les conventions
conclues entre une société
devrait prévaloir. Selon certains auteurs, il serait « plus pertinent de limiter le champ des anonyme et une société
contrôlant une société action-
contractants visés à la société qui contrôle directement une société actionnaire détenant une naire détenant plus de
5 % des droits de vote de la
fraction des droits de vote supérieure à 5 % [désormais, 10 %] » (24). société anonyme », préc., JCP,
éd. E, 2002, n° 272, p. 264, et
Pour la même raison, on ne devrait pas davantage retenir les situations de contrôle indi- A. COURET, « La prévention des
conflits d’intérêts », préc., RJDA
rect (25). Mais ces points délicats demeurent débattus en doctrine (26). 4/2002, p. 290, n° 36 s.

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42 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

Néanmoins, par prudence, la Compagnie nationale conseille aux commissaires aux


comptes d’adopter une conception assez large du contrôle, et d’appliquer la procédure
(27) Télécopie du 13 mai 2002 : aux conventions conclues avec toute société faisant partie de la chaîne de contrôle (27).
BRDA 12/2002, p. 3, n° 1 ; Bull.
CNCC n° 126–2002, p. 262- Telle est aussi la position de la Chancellerie. (27 bis)
263, 2°).
(27 bis) Bull. CNCC n° 126– Par ailleurs, bien que la notion de contrôle à laquelle renvoient les textes soit celle définie à
2002, p.145.
l’article L. 233-3, qui a étendu la notion au contrôle conjoint (III de ce texte), il ne paraît pas
que cette situation soit concernée car les textes visent « la société la contrôlant », c’est-à-dire
le cas originel du contrôle exclusif ; telle est la position de la Chancellerie et de la Commission
(28) Bull. CNCC n° 126–2002, des études juridiques de la Compagnie nationale (28).
p. 145 et p. 263, 3° ; pour une
opinion contraire : B. MERCA-
DAL, Ph. JANIN, et alii, op. cit., Pour autant, la loi ne prend pas en considération toutes les faces de la domination entre
n° 8370 ; A. COURET, chron. sociétés, ce qui conduit parfois à l’impossible. Ainsi a-t-on souligné que n’a pas été prévue une
préc., n° 44 ; le Comité juri-
dique de l’ANSA, lors de sa surveillance, chez une société mère, des conventions par lesquelles cette société avantagerait
réunion du 6 févr. 2002, n’a pu
prendre parti, faute de dépar- une filiale n’ayant pas de dirigeants communs avec elle (la surveillance n’est alors possible
tager les positions opposées en
son sein : cf PV, p. 11. qu’au sein de la filiale, ce qui paraît insuffisant) (29). De même a-t-on relevé que l’observance
(29) V. R. VATINET, « Les des procédures légales devient impossible dans l’hypothèse, certes extrême sans être d’école,
conventions réglementées »,
Rev. sociétés, 2001, p. 561, où la mère détient la totalité des titres d’une filiale, avec laquelle elle partage ou non des admi-
spéc. n° 20, qui note la même
lacune pour les conventions nistrateurs (30).
entre sociétés sœurs sans diri-
geants communs ; V. égale-
ment BNCC n° 126 – 2002,
p. 264, 4°.
(30) H. LE NABASQUE, « Com- 2) APPLICATION DE LA PROCÉDURE DANS LE TEMPS
mentaire des principales dispo-
sitions de la loi du 15 mai 2001
sur les NRE intéressant le droit
des sociétés », Petites affiches,
5 juill. 2001, n° 133, p. 3, et 6
L'application dans le temps de ces mêmes formalités peut être ainsi réglée :
juill. 2001, n° 134, p. 4 ; A.
COURET, chron. préc., loc., – sauf fraude à la loi, les conventions conclues par un administrateur (ou l’un des diri-
n° 52, et note 73, citant le
jugement rendu dans une geants visés par les textes) avant sa nomination, ne sont pas soumises à la réglemen-
affaire LVMH par le T. com.
Paris le 26 avr. 1990, qui avait tation légale, même si elles continuent à produire effet postérieurement à cette nomi-
refusé d’appliquer en ce cas la nation (31). L’application devrait également être écartée pour les conventions conclues
procédure d’approbation ; mais
ce jugement est critiqué. avec un actionnaire avant qu’il n’acquière cette qualité, ou avant qu’il ne franchisse le
(31) Cass. com., 22 juill. 1986,
JCP, éd. G, 1987, II, 20786, seuil de détention de 10 % (L. n° 2003-706, art. 123, I, 6° ; antérieurement 5 %) des
note A. VIANDIER ; sur renvoi :
CA Versailles, 20 janv. 1988, D.
droits de vote, ou pour les conventions conclues avec une société avant qu’elle ne
1988, inf. rap., p. 71 ; Cass. prenne le contrôle d’un actionnaire détenant 10 % des droits de vote ;
com., 6 mai 1996, Bull. JOLY
1996, p. 821, note P. LE CANNU ;
D. 1996, somm. p. 346, obs. – en revanche, toute modification apportée à ces conventions serait soumise aux for-
J.-Cl. HALLOUIN
malités légales ;
– l'ancien administrateur (ou l’ancien dirigeant au sens des textes) n'est pas davantage
visé, à moins qu'il n'ait démissionné peu avant la conclusion du contrat dans l'intention
d'éluder les prescriptions légales. Il en irait de même de l’actionnaire passant sous le
seuil de 10 % des droits de vote, ou de la société ayant perdu le contrôle d’un tel action-
naire. Il en résulte que les procédures légales n’ont plus à être respectées au-delà de
l’exercice au cours duquel la condition de leur mise en œuvre disparaît.

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 43
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

B) SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS

Les formalités d'interdiction et de contrôle sont les mêmes que pour les sociétés anonymes, 30
puisque l'article L. 226-10, alinéa 1er du Code de commerce fait référence explicite aux dispo-
sitions des articles L. 225-38 à L. 225-43. Le 2e alinéa dudit article précise que ces dispositions
« sont également applicables aux conventions intervenant entre une société et une entreprise
si l'un des gérants ou l'un des membres du conseil de surveillance de la société est propriétaire,
associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du direc-
toire ou membre du conseil de surveillance de l'entreprise ».

Ainsi l'article L. 226-10 vise les gérants ou membres du conseil de surveillance dans les mêmes
conditions que les dirigeants des sociétés anonymes. Il vise aussi désormais les actionnaires
disposant de plus de 10 % des droits de vote (L. n° 2003-706, art. 123, I, 6° ; antérieurement
5 %) ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3.
Sont également concernées désormais les conventions où l’une des personnes précédentes est
indirectement intéressée ; le rapprochement avec les sociétés anonymes est presque parfait.
Néanmoins, on peut s'étonner et même « regretter que les commandités n'aient pas à être
consultés, puisqu'ils pourront subir les conséquences de ces conventions, mais, bien souvent le
cocontractant de la société est le gérant commandité » (32). (32) J. HEMARD, F. TERRE, P.
MABILAT, op. cit., Tome II,
n° 1368.
On notera, d’autre part, que l’alinéa 2 de l’article L. 226-10 ne reprend pas exactement la for-
mulation de l’alinéa 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 : « ou, de façon générale, dirigeant
de cette entreprise ». La stricte interprétation de cet alinéa 2 conduit à considérer que n’est
donc pas soumise à autorisation du conseil de surveillance de la SCA la convention intervenue
entre cette société et une société anonyme dont un directeur général délégué non administra-
teur serait simultanément gérant ou membre du conseil de surveillance de la SCA (33). (33) V. en ce sens : BRDA
2001/10, p. 23, n° 48.

C) SOCIÉTÉS PAR ACTIONS SIMPLIFIÉES

La spécificité de cette forme sociétaire, qui peut être pluripersonnelle ou unipersonnelle, a 31


nécessité une adaptation des dispositions applicables aux autres sociétés par actions. Ainsi, les
personnes visées par l’article L. 227-10 sont le président (organe légal), les dirigeants (organes
statutaires) autres que le président, l’un des actionnaires disposant de plus de 10 % des droits
de vote (L. n° 2003-706, art. 123, I, 6° ; antérieurement 5 %) ou, s’il s’agit d’une société, la
société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3.

Dans le silence de la loi, la détermination des dirigeants « intéressés » demeure délicate. La


Compagnie nationale avait estimé, antérieurement à l’extension du texte aux actionnaires et
sociétés contrôlantes, opérée en 2001, que peuvent être seuls considérés comme dirigeants
ceux qui exercent des pouvoirs « comparables aux administrateurs d’une SA » (34). Cette opinion (34) Bull. CNCC n° 106, juin
1997, p. 321.
a été confirmée ultérieurement lors d’une étude consacrée à la SAS, selon laquelle les dirigeants
sont ceux qui exercent effectivement un pouvoir de direction ou « d’administration » (35) ; (35) La société par actions sim-
plifiée, CNCC éd., coll. Études
néanmoins, un peu plus loin, la même étude estime qu’il conviendrait d’étendre la notion aux juridiques, janv. 2002, n° 204.
membres d’un organe collégial ayant des fonctions analogues à celles du conseil de sur-
veillance d’une SA (36). D’ailleurs, se fondant déjà sur une analogie avec la situation des (36) V. même étude, n° 214.

membres du conseil de surveillance d’une société anonyme, le comité juridique de l’ANSA esti-

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44 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

mait que tous les membres des organes conventionnels analogues à ceux d’une société ano-
(37) Bull. ANSA, nov.-déc. nyme sont des dirigeants « intéressés » au sens de l’article L. 227-10 (37).
1995, n° 2803, p. 4.

Par comparaison avec les autres formes de sociétés par actions (SA, SCA), on notera que le texte
ne fait ici référence ni à la notion d’intérêt indirect, ni aux situations de cumul de fonctions ou
de qualités visées par l’alinéa 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86, ou par l’alinéa 2 de
l’article L. 226-10. Les développements consacrés à cette notion et à ces situations (infra, II et
IV) ne sont donc pas applicables au contrôle des conventions conclues par une SAS. Faut-il y
voir une manifestation de la liberté conventionnelle laissée à cette forme de société ?

2.2 NOTION D'INTÉRÊT INDIRECT

32 Cette notion d'intérêt indirect se trouve contenue dans le texte même de l'alinéa 2 des articles
L. 225-38 et L. 225-86, et de l’alinéa 1er de l’article L. 226-10. Alors que les alinéas 1 et 3 des
articles L. 225-38 et L. 225-86 créent une présomption légale irréfragable d'intérêt, l'alinéa en
question fait intervenir un élément subjectif et la convention n'est soumise à autorisation que
si la preuve est faite de l'intérêt de l'une des personnes visées.

Il avait été prévu de supprimer toute référence à ce concept imprécis, lors des débats parle-
mentaires sur les extensions qui ont été retenues dans la loi NRE du 15 mai 2001. Loin d’aban-
donner la référence à l’intérêt indirect, la loi l’applique désormais aussi à la SCA. En revanche,
la loi NRE n’a pas modifié l’appréciation de cette notion, de sorte que les solutions antérieures
(38) Bull. CNCC n° 128 – 2002, conservent leur actualité (38).
p. 596.

A) DOMAINE RECOUVERT PAR CETTE NOTION

1) SOCIÉTÉS ANONYMES ET SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS

Définie, pour les sociétés anonymes, à l'égard des personnes visées aux articles L. 225-38 et
L. 225-86, alinéa 1er, cette notion d'intérêt indirect s'applique également désormais aux gérants
des sociétés en commandite par actions, aux membres de leur conseil de surveillance, à leurs
actionnaires détenant plus de 10 % des droits de vote et aux sociétés contrôlant ces derniers
(art. L. 226-10, al. 1).

La règle est applicable quel que soit le cocontractant de la société dès lors que l’une des per-
sonnes visées aux articles L. 225-38, L. 225-86 ou L. 226-10 est intéressée par l'opération :
« c'est le cas où l'administrateur tire un profit, généralement mais pas obligatoirement pécu-
(39) M. HAMIAUT, La réforme niaire de la convention » (39). À titre d'exemple pratique, il en est ainsi lorsque l'administra-
des sociétés commerciales,
Tome II, p. 75. teur ou le directeur général « est appelé à percevoir, à l'occasion, de la conclusion de la conven-
(40) J. HÉMARD, F. TERRE, tion avec un autre que lui-même une commission, une ristourne ou un avantage quel-
P. MABILAT, op. cit., Tome I,
p. 895. conque » (40).

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 45
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Cette notion d'intérêt indirect ne concernait pas les sociétés en commandite par actions. Selon
l'ancien article 258 de la loi de 1966, « les dispositions des articles 101 et 106 sont applicables
aux conventions intervenant directement ou par personne interposée entre une société et l'un
de ses gérants ou l'un des membres de son conseil de surveillance ».

« Autrement dit, l'intérêt indirect qui ne consiste pas dans une interposition de personne n'est
pas visé par les textes concernant la société à responsabilité limitée et la commandite par
actions » (41). Mais la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a complété l’alinéa 1er de l’actuel article (41) E. DU PONTAVICE, « Les
notions d'intérêt indirect et
L. 266-10 d’une phrase qui impose d’appliquer désormais, pour les sociétés en commandite par d'interposition de personne
dans l'article 101, alinéa 2 de
actions, la notion d’intérêt indirect aux personnes visées par ce texte. la loi sur les sociétés commer-
ciales [désormais, C. com., art.
L. 225-38, al. 1 et 2] », Bull.
Fédération, n° 16, 1965, p. 14.

2) EXCLUSION DES SARL ET DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS SIMPLIFIÉES

A) SARL

Il est à noter qu’au contraire, la notion d'intérêt indirect ne s'applique pas aux SARL. En effet,
l'article L. 223-19 alinéa 1er vise « les conventions intervenues directement ou par personne
interposée entre la société et l'un de ses gérants ou associés ». Les modifications introduites
dans ce texte, après 1966, n'ont pas modifié cet alinéa.

B) SOCIÉTÉS PAR ACTIONS SIMPLIFIÉES

À l’instar de l’article L. 223-19 pour les SARL, l’article L. 227-10, relatif aux SAS, dispose seu-
lement pour « les conventions intervenues directement ou par personne interposée » entre la
société et divers « intéressés ». La retouche de l’alinéa 1er de ce texte par la loi du 15 mai 2001
n’a rien modifié à cet égard : il ne contient aucune référence à la notion d’intérêt indirect.

B) ANALYSE DE LA NOTION D'INTÉRÊT INDIRECT

Cette notion a conservé son imprécision et sa complexité. L’analyse très complète effectuée par
le Professeur du PONTAVICE a conservé son actualité (42). Seront soulignés seulement les traits (42) V. chron. préc., Bull. Fédé-
ration, n° 16.
les plus marquants relatifs à la législation et à la jurisprudence actuelle.

1) DANS LES TEXTES

Il y a intérêt indirect toutes les fois que l'une des personnes visées dans les dispositions légales
doit tirer profit d'un marché ou d'une entreprise sans toutefois y être « partie ».

« La notion d'intérêt indirect prévu à l'alinéa 2 de l'article 101 [désormais, C. com., art. L. 225-
38] paraît autonome de la notion de liens organiques entre sociétés (alinéa 3) : un administra-
teur de la société peut parfaitement avoir un intérêt dans le contrat conclu par celle-ci avec

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46 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
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une entreprise dans laquelle il a « des intérêts » même s'il ne la dirige pas organiquement, juri-
(43) Chron. préc. diquement » (43).

« Dans le cas prévu à l'alinéa 2, la convention n'est soumise à autorisation que si la preuve est
faite que l'administrateur ou directeur y est indirectement intéressé, mais la preuve n'est pas
limitée à certaines situations énumérées par la loi : puisqu'il ne s'agit pas de présomption légale
irréfragable, les situations visées ne sont pas à l'avance définies de façon restrictive ; la notion
d'intérêt indirect est, comme l'expression même le suggère, extrêmement souple ; il s'agit de
cas d'espèce et de dosage : l'intérêt indirect ne sera pris en considération que s'il apparaît suf-
fisamment important pour infléchir la conduite du dirigeant intéressé et pour rendre la
convention suspecte : ainsi, un administrateur délégué peut conclure, sans qu'il soit nécessaire
de recourir à la procédure d'autorisation, un contrat d'assurance au nom de la société, alors
qu'il est par ailleurs, l'agent d'une des huit sociétés d'assurance parties au contrat. L'intérêt de
l'administrateur ou du directeur général, bien qu'indirect, est pris en considération parce que
la loi le permet, mais à partir d'un seuil, d'une certaine importance, proportionnée évidemment
à l'importance même du contrat et à la part de profit que l'administrateur ou directeur géné-
ral en recueillera ou pourra en recueillir indirectement ».

2) EN JURISPRUDENCE

À titre d’illustration, il est possible de citer quelques exemples tirés de la jurisprudence et


d’études doctrinales :

– « Convention conclue entre la société et une autre société dont l'administrateur pos-
séderait le contrôle ou dans laquelle il aurait seulement un intérêt important, sans en
(44) A contrario : Cass. com., être toutefois gérant, administrateur ou directeur » (44).
4 oct.1988, Bull. civ., IV, n° 263 ;
Bull. Joly 1988, p. 861, § 276,
note PLC ; Rev. sociétés 1989, – « Convention conclue entre la société anonyme et une société en commandite simple,
p. 216, note Y. CHAPUT ; V.
infra.
dans laquelle l'administrateur serait seulement commanditaire ou encore de la conven-
tion conclue avec une société en participation dont il serait membre ».

– Cas où l'administrateur traite avec une personne qui conclut elle-même avec la société
une convention ayant un objet identique avec celle qu'il aurait pu passer directement :
par exemple, en étant le sous-traitant ou l'agent de l'entrepreneur avec lequel la société
a conclu la convention, ou en étant membre d'un syndicat destiné à garantir l'aug-
(45) Chron. préc., p. 21. mentation de capital (45).

– Dirigeant d'une société qui se trouve indirectement intéressé par l'attribution d'une
retraite à son conjoint, ascendant ou descendant, ancien président du conseil d'admi-
nistration de la société dans la mesure où cette décision le décharge de l'exécution
(46) Bull. CNCC, n° 8, p. 529. d'une obligation alimentaire (46).

– Rémunération salariale du conjoint d'un administrateur qui accroît les ressources du


(47) Bull. CNCC, n° 8, page 524. ménage (47).

– Promesse de vente d'un immeuble au conjoint d'un administrateur même si les époux
sont séparés de biens : « Attendu que les époux habitent ensemble dans les lieux ..., Que
X ..., administrateur, est donc bien indirectement bénéficiaire de la convention liti-
(48) Cass. com., 23 janvier
1968, Bull. civ., IV, n° 38, p. 28. gieuse » (48).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 47
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

– Versement de subventions par une société à une association dont les présidents sont
une seule et même personne, puisque la loi ne distingue pas entre intérêt financier et
intérêt moral (49). (49) Bull. CNCC, n° 13, p. 77.

– Directeur général qui obtient le cautionnement par sa société des engagements d’une
autre société dont il est le président, dès lors que ce soutien financier est le moyen de
conforter sa position à la tête de l’entreprise et lui permet de poursuivre son mandat en
bénéficiant des rémunérations et avantages de ses fonctions (50). (50) CA Paris, 26 juin 1990, Dr.
sociétés 1990, n° 269 ; BRDA
7/1991, p. 14.
– Président d’une société qui conclut un contrat d’approvisionnement exclusif, un bail
commercial et une cession de matériel avec une SARL constituée entre ses deux
enfants, bien que ce président n’y ait pas les fonctions ou qualités visées par les
textes (51). (51) Cass. com., 23 oct. 1990,
Bull. civ., IV, n° 254 ; Rev. socié-
tés 1991, p. 92, note Y. GUYON ;
En revanche, n’est pas indirectement intéressé le cadre salarié d’une banque qui conclut au D. 1990, IR, p. 270.

nom de celle-ci un nantissement de parts acquises par une société dont il était un adminis-
trateur, dès lors qu’il n’a tiré aucun profit personnel dans l’opération et qu’il ne détenait pas
dans la banque des intérêts suffisamment importants pour infléchir la conduite de celle-ci avec
la société dont il était administrateur (52). (52) Cass. com., 4 oct. 1988,
Bull. civ., IV, n° 263 ; Bull. Joly
1988, p. 861, § 276, note PLC ;
Quant aux prêts accordés par une S.A. à une S.C.I., ils ne constituent pas en eux-mêmes une Rev. sociétés 1989, p. 216, note
Y. CHAPUT.
convention interdite : il y a plutôt un risque d'interposition de personne (53) (cf. infra 2.3). (53) Bull. CNCC, n° 45 – 1982,
p. 99.
L'intérêt indirect doit être sérieux, présenter de l'importance de telle sorte que, par exemple, le
nombre respectif d'actions dans les sociétés en présence constitue un élément déterminant
pour soumettre la convention à autorisation (54). (54) Cf. par ex. Cass. com., 4
oct. 1988, préc., BRDA
20/1988.
La notion très large de l'intérêt indirect visée dans l'alinéa 2 des articles L. 225-38 et L. 225-86
(et, pour les sociétés en commandite par actions, dans l’alinéa 1er de l’article L. 226-10) trou-
ve à s'appliquer dans les groupes de sociétés : « il suffit qu'un administrateur ou directeur
général de la filiale soit indirectement intéressé par le contrat conclu avec la société mère »,
ce qui est fréquemment le cas puisqu'il tient son poste dans la filiale du consentement du prin-
cipal actionnaire qui est, par définition, la société mère. De plus, s'il est également salarié de
la société mère, par exemple directeur technique, il peut mettre en péril cette situation en s'op-
posant à la conclusion de la convention.

2.3 NOTION DE PERSONNE INTERPOSÉE

Cette notion figure dans l'alinéa 1er des articles L. 225-38 et L. 225-86, mais aussi des articles 33
L. 226-10 et L. 227-10 : elle est présente dans tous les textes qui ont mis en place une procé-
(55) B. VIAL-PEDROLETTI, L’in-
dure de contrôle des conventions (par exemple, pour les SARL : art. L. 223-19 ; pour les per- terposition de personnes dans
les sociétés commerciales,
sonnes morales de droit privé non commerçantes : art. L. 612-5). En pareil cas, « l’intéressé » thèse, Aix-Marseille III, 1986 ;
traite avec la société par personne interposée, alors qu'il n'apparaît pas ostensiblement comme L. ARCELIN, « Interposition de
personne et prête-nom : deux
cocontractant d'une convention intervenue cependant en fait entre la société et lui- cas de simulation ? », Petites
affiches 16 juill. 2002, n° 141,
même (55). p. 20.

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A) UTILISATION DE PRÊTE-NOM

L'interposition de personne existe notamment lorsqu'il y a utilisation de prête-nom. Il y a


convention de prête-nom quand « une personne promet d'agir pour le compte d'autrui, mais en
son nom, car elle dissimule sous sa propre personnalité le véritable intéressé : il y a simulation
(56) Ph. MALAURIE et L. par interposition de la personne » (56). Selon l’opinion dominante, cette convention constitue
AYNES, Droit civil, Les contrats
spéciaux, n° 534. un cas évident d'interposition de personne, bien que quelques auteurs aient tenté de distinguer
le prête-nom de l’interposition de personnes.
« Le texte de la loi interdit qu'un administrateur essaie de soustraire aux dispositions légales
une convention qui, si elle était conclue ostensiblement, devrait être soumise à ses prescrip-
(57) Cf. E. DU PONTAVICE, « Les tions » (57).
notions d'intérêt indirect et
d'interposition de personne
dans l'article 101 alinéa 2 de la
loi sur les sociétés commer-
ciales [désormais, C. com., art.
L. 225-38, al. 1 et 2] », Bull. B) DOMAINE VISÉ
Fédération 1965, n° 16, p. 22
et 23.

1) Contrairement à la notion d'intérêt indirect, celle de personne interposée est largement uti-
lisée dans les textes. Elle s'applique notamment aux SARL (article L. 223-19), aux sociétés par
actions simplifiées (art. L. 227-10), tout comme aux sociétés anonymes à directoire et à conseil
de surveillance (art. L. 225-86 alinéa 1er), aux sociétés en commandite par actions (art. L. 226-10)
et aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique
ainsi qu’aux associations subventionnées (C. com., art. L. 612-5).
2) À titre d’exemple de conventions par personne interposée, on peut citer :
– administrateur ou directeur général faisant consentir par sa société un prêt à un tiers
qui lui avait aussitôt octroyé un prêt du même montant,
– président-directeur général d'une société exerçant également la profession de négo-
ciant en matériaux dans une exploitation individuelle et qui fournit quasi exclusivement
des entrepreneurs ayant conclu des contrats importants avec la société qu'il préside et
(58) Etude préc., p. 23. dont l'objet principal est la construction (58),
– conventions passées avec des associations qui ne constituent pas des entreprises au
sens juridique du terme et ne sont donc pas soumises à la procédure de l'article L. 225-38
alinéa 3, mais pourraient l'être en vertu du 2e alinéa si elles servaient de prête-nom.
Contrairement à l'article L. 225-43, alinéa 3, qui crée pour les conventions interdites une pré-
somption irréfragable d'interposition de personne (visant les conjoint, ascendants et descen-
dants des administrateurs personnes physiques qui se feraient consentir un découvert, feraient
cautionner ou avaliser leurs engagements envers des tiers, par la société), celle-ci n'existe pas
dans le cadre de l'article L. 225-38, alinéa 2, puisque « l'interposition de personne et donc la
faute ou la fraude devront être prouvées par tout moyen, ... la preuve résultant bien souvent
(59) Bull. CNCC, n° 31–1978, moins d'un élément unique que d'un « faisceau d'éléments » (59).
p. 364.

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C) DISTINCTION ENTRE L'INTÉRÊT INDIRECT


ET L'INTERPOSITION DE PERSONNE

« Dans certains cas, la distinction entre l'intérêt indirect et l'interposition de personnes n'est 34
pas aisée à opérer "mais" ces deux qualifications peuvent être distinguées. L'intérêt personnel
indirect se révèle ici dans les effets de la convention. Le cocontractant de la société est véri-
tablement partie au contrat et retire un intérêt personnel du contrat. Normalement, en raison
du principe de l'effet relatif du contrat, les effets de celui-ci ne se produisent que dans le patri-
moine du cocontractant. Mais ces effets peuvent se prolonger dans le patrimoine de l'admi-
nistrateur, parce qu'il est, par exemple, l'associé majoritaire de la société cocontractante ou
l'époux du cocontractant » (60). (60) Juris-Classeur Sociétés,
Fascicule 130.5, « Contrat
entre les administrateurs et la
Le bulletin de la CNCC a publié de nombreuses réponses sur ce point concernant l'article société », par M. GERMAIN.
L. 225-43 (ex-art. 106) (61). On peut synthétiser ces réponses à partir des deux principes sui- (61) N° 6, p. 285 ; n° 13, p. 73 ;
n° 19, p. 355 ; n° 31, p. 363 ;
vants : n° 38, p. 246 ; etc. : v. Tables, V°
« Conventions interdites –
– une présomption irréfragable d'interposition de personne frappe le conjoint, les Interposition de personne ».

ascendants, les descendants,


– a contrario, pour les autres personnes physiques, qui n'ont pas ces dernières qualités,
il n'y a pas de présomption ; il faut donc, dans chaque cas, rechercher s'il y a interpo-
sition de personne.
En revanche, s'agissant de l'article L. 225-38, alinéa 1er (ex-art. 101, al. 2), aucune présomption
d’interposition ne vise spécifiquement les membres de la famille (62). (62) Cf. BRDA 20/1988.

Un problème souvent posé concerne les prêts accordés par une S.A. à une S.C.I. Le fait qu'une
société anonyme accorde un prêt à une S.C.I. dont un associé est administrateur de la S.A. ne
constitue pas en lui-même une convention interdite. Il faut prouver que la S.C.I. s'interpose
entre la S.A. et l'administrateur, autrement dit que ce dernier est le bénéficiaire ultime du prêt.
Il s'agit d'une question de fait et la détention d'une fraction même importante du capital social
ne constitue pas, en elle-même, la preuve de l’interposition de personne (63). (63) Bull. CNCC, n° 19 – 1975,
p. 355 ; n° 45 – 1987, p. 99 ;
n° 92 – 1993, p. 540 ; n° 93 –
1994, p. 129 ; v. Cass. com., 12
nov. 1969, Bull. civ. IV, n° 330 ;
JCP, éd. G, 1970, II, 16264,
note Y. GUYON ; cité in : Bull.
CNCC, n° 39 – 1980, p. 343.

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2 . 4 SOCIÉTÉS DANS LESQUELLES


LE DIRECTEUR GÉNÉRAL,
LES DIRECTEURS GÉNÉRAUX DÉLÉGUÉS
OU LES ADMINISTRATEURS
SONT INTÉRESSÉS
(ART. L. 225-38, ALINÉA 3)

A) QUALITÉ DE DIRIGEANT

1) NOMINATION

35 La qualité d'administrateur, de directeur général ou de directeur général délégué résulte direc-


tement des décisions prises quant à leur nomination : décision des statuts, vote spécial de
l'assemblée constitutive pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, nomination
lors de l'assemblée générale ordinaire ou même lors d'une assemblée extraordinaire en cas de
révocation inopinée, cooptation par les administrateurs, nomination par le conseil d’adminis-
tration (pour le directeur général et les directeurs généraux délégués). La date de nomination
entraînera donc, en règle générale, celle d'accomplissement des formalités (autorisation préa-
lable, communication) ou d'interdiction des conventions (art. L. 225-43).

La qualité de dirigeant peut résulter aussi de la constatation d'une direction de fait.

La nomination du directeur général est faite par le conseil d'administration (art. L. 225-51-1).
Il en est de même pour les directeurs généraux délégués, sur proposition du directeur général.
La loi NRE du 15 mai 2001 n’a pas prévu de durée minimale ou maximale des fonctions ; elle
n’a pas repris la règle selon laquelle, lorsque le directeur général est administrateur, ses fonc-
tions ne peuvent excéder celles de son mandat d'administrateur (ancien art. L. 225-56, al. 1).

2) DURÉE DU MANDAT OU DES FONCTIONS

La durée du mandat d'administrateur ou des fonctions de directeur général ou de directeur


général délégué sera à examiner en fonction de la survenance des situations suivantes :

– pour les administrateurs : arrivée du terme, application de la limite d'âge, survenance


d'un événement personnel empêchant l'administrateur d'exercer ses fonctions, trans-
formation ou dissolution de la société, adoption du régime directoire – conseil de sur-
veillance, etc.

– pour le directeur général ou les directeurs généraux délégués : arrivée du terme prévu
lors de la nomination, application de la limite d'âge, survenance d'une incapacité, d'une
incompatibilité ou d'une déchéance à l'encontre de l'intéressé, démission, cessation des
fonctions du président (s’il est également directeur général), révocation, etc. Mais la

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cessation des fonctions du directeur général ne met pas fin à celles des directeurs géné-
raux délégués, sauf décision contraire du conseil d’administration (art. L. 225-55, al. 2).

L'appréciation de la qualité du dirigeant s'effectuera donc entre ces deux « bornes » tempo-
relles que constituent nomination et cessation de fonctions.

3) DIRIGEANTS DES SOCIÉTÉS AUTRES QUE LA SOCIÉTÉ ANONYME


DE TYPE CLASSIQUE

Dans les sociétés par actions autres que la société anonyme de type classique, les qualités de
membre du directoire ou du conseil de surveillance (SA à directoire), de gérant (SCA), de pré-
sident ou de dirigeant (SAS), s'apprécieront donc en fonction des règles propres à leur nomi-
nation et à la cessation de leurs fonctions.

Bien entendu, la réglementation légale relative aux conventions, qui déroge au droit commun
(liberté contractuelle), est d'interprétation stricte. Elle ne s'applique donc pas aux directeurs
techniques ni, a fortiori, aux liquidateurs ou aux commissaires aux comptes.

Les conventions conclues avec des personnes autres que les administrateurs, directeur général
et directeurs généraux délégués, membres du directoire ou du conseil de surveillance, gérants
de SCA, président ou dirigeants de SAS, par exemple avec des actionnaires qui ne possèdent
pas les qualités qui viennent d'être énumérées, produisent leur plein effet, sans autorisation
préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, ni approbation par
l’assemblée, sauf abus de pouvoirs.

B) NOTION D'ENTREPRISE VISÉE À L'ARTICLE L. 225-38


(ALINÉA 3)

L'article L. 225-38, alinéa 3, précise que « sont également soumises à autorisation préalable, 36
les conventions intervenant entre une société et une entreprise, si le directeur général, l’un des
directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de
façon générale, dirigeant de cette entreprise ».

1) ANALYSE DE LA NOTION

a) Le terme très général d'entreprise couvre non seulement les entreprises exploitées sous
forme de sociétés mais également les GIE – GEIE et, plus généralement, toute personne morale
(64) Cass. civ. 1°, 12 mars
ayant une activité économique (64), ainsi que les entreprises individuelles ordinaires. Aucune 2002, arrêts nos 486 et 487,
s’agissant de sociétés civiles.
définition juridique des entreprises en général n'existe d'un point de vue légal ; du moins, peut-
(65) RIPERT et ROBLOT, Traité
on y voir « la mise en œuvre des éléments nécessaires à l'activité professionnelle » (65). Cette de Droit Commercial, Tome I
par M. GERMAIN et L. VOGEL,
activité professionnelle peut être assurée en exerçant différentes fonctions ou attributions. n° 128.

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b) Le terme de « propriétaire » recouvre tous les cas où l'administrateur, le directeur général ou


un directeur général délégué contrôle en fait ou en droit l'activité de l'entreprise. On pourrait
penser qu'en pareil cas « la convention est alors nécessairement conclue avec l'administrateur
ou le directeur général lui-même, de sorte qu'il semble y avoir double emploi avec le cas prévu
à l'article 101 alinéa 1 [désormais, art. L. 225-38]. En réalité, la disposition commentée présente
son utilité lorsque l'entreprise dont l'administrateur ou le directeur général est propriétaire
n'est pas gérée par celui-ci : il peut s'agir, par exemple, d'un fonds de commerce en gérance
(66) J. HÉMARD, F. TERRE, libre » (66).
P. MABILAT, Sociétés Commer-
ciales, Tome I, n° 1022.
À la qualité de propriétaire, il y a lieu d'assimiler celle de copropriétaire. Tel ne semble pas être
le cas de l'usufruitier, dont on peut néanmoins penser qu'il sera souvent possible d'établir la
(67) Cf. Étude préc., n° 1022, preuve d'un intérêt indirect, en application de l'article L. 225-38, alinéa 2 (67).
passim.
c) Par associé indéfiniment responsable, il convient d'entendre les associés en nom collectif, les
commandités ou les associés d'une société civile.
d) Les gérants, même non associés, restent soumis à l'application de la règle de l'autorisation
préalable.
e) Par « de façon générale, dirigeant de cette entreprise », il semble qu’il convienne d’entendre
les mandataires légaux (par exemple : administrateur d’un GIE) ou statutaires, voire les diri-
geants de fait, mais pas les personnes chargées d’une direction technique (directeur du mar-
keting, des ressources humaines, de la recherche, etc.). Cette mention, propre aux articles
L. 225-38 et L. 225-86, alinéa 3, ne figure pas dans le texte homologue relatif aux SCA (art.
(68) V. en ce sens : BRDA L. 226-10, al. 2) ; il en résulte, semble-t-il (68), que si le gérant ou un membre du conseil de
10/2001, p. 23, n° 48 ; v. aussi
supra, nos 22 et 30. surveillance d’une SCA est simultanément directeur général délégué d’une SA, la convention
passée entre ces sociétés n’est pas soumise à autorisation, tout au moins au sein de la SCA (elle
l’est, au contraire, dans la SA).

2) EXCLUSION DE L'ARTICLE L. 225-38 ALINÉA 3

A contrario, et comme la réglementation est d'interprétation stricte, l'approbation préalable


n'est pas exigée pour les personnes suivantes :
– commanditaire,
– simple sociétaire ou membre de l'entreprise cocontractante, même s'il s'agit d'une
personne qui possède une participation importante (sauf à invoquer l'intérêt indirect ou
la notion de direction de fait),
– associé d'une S.A.R.L.,
– et, on vient de le voir, toute personne investie d’une mission technique (directeur
comptable et financier, directeur juridique…).
Nous avons déjà signalé (cf. supra, chapitre 29,1,c) que la procédure d'autorisation vise égale-
(69) V. en ce sens, chron. E. DU ment les conventions conclues entre une société française et une entreprise étrangère (69).
PONTAVICE, Bull. CNCC, 1970,
p. 330 ; J. HEMARD, F. TERRE,
P. MABILAT, Sociétés Commer-
ciales, Tome I, n° 1018.

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 53
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

2.5 CAS DES SARL

A) GÉRANTS – ASSOCIÉS

La procédure de contrôle consiste en une approbation par l'assemblée générale (V. infra, 37
n° 109). Cette approbation est préalable, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, pour les
conventions conclues par un gérant non associé (C. com., art. L. 223-19, 2e alinéa).

En revanche, l’approbation par l’assemblée a lieu a posteriori, sur rapport du gérant ou, s'il en
existe un, du commissaire aux comptes, pour les conventions intervenues directement ou par
personne interposée entre la société et l'un de ses gérants ou associés (art. L. 223-19, 1er ali-
néa).

Les dispositions légales obligent donc à bien distinguer, selon la qualité des dirigeants, s'il doit
y avoir approbation préalable par l'assemblée ou bien approbation, postérieure à la conven-
tion, au vu d'un rapport sur lequel statue l'assemblée.

Le risque de conclusion d'une convention éventuellement préjudiciable à la société a été jugé,


par le législateur, plus élevé dans le cas d'un gérant non associé. Il l'a conduit à adopter cette
formalité relativement lourde, bien que le nombre souvent peu élevé des associés en facilite
l'exécution.

B) L’APPROBATION A POSTERIORI

L’approbation a posteriori par l’assemblée et qui vise les conventions intervenues entre la société
et l’un de ses gérants ou associés oblige donc à prendre en considération :

– la date d’entrée en fonctions du gérant (sous-entendu : également associé) ou de la


cessation de ses fonctions (arrivée du terme, survenance d’un événement personnel
empêchant le gérant d’exercer ses fonctions, révocation, démission),

– la date d’entrée ou de retrait de l’associé,

tous éléments relativement faciles à recueillir à partir des documents statutaires et des actes
relatifs à la transmission des parts sociales.

C) RÉGLEMENTATION APPLICABLE AUX SARL

Ainsi que cela a déjà été signalé (supra, 2.2), la notion d’intérêt indirect ne concerne pas les
SARL, alors que celle d’interposition de personnes (supra, 2.3) s’applique aux conventions
conclues au nom des SARL dans les mêmes conditions que pour les sociétés par actions.

Enfin, la teneur du dernier alinéa de l’article L. 223-19 doit être soulignée, par rapprochement
avec celle de l’alinéa 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86 : les dispositions légales « s’éten-
dent aux conventions passées avec une société » (et non pas avec une « entreprise ») dont un

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54 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

dirigeant (gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du conseil de sur-


veillance) ou un associé indéfiniment responsable (le texte, non actualisé, ne vise pas un
« actionnaire » détenant une fraction déterminée des droits de vote) est simultanément gérant
ou associé de la SARL.

Bien que non expressément mentionné dans la liste des dirigeants « intéressés », un directeur
général délégué y entre certainement ; en revanche, ne paraît pas relever des dispositions
légales l’hypothèse où un gérant, ou un associé de SARL, est simultanément actionnaire, quel
que soit le montant de sa participation (mais la convention pourrait être alors soumise à
contrôle au sein de la société par actions, à défaut d’y être soumise dans la SARL ; v. supra,
n° 29, 1, c). A fortiori ne relève pas des dispositions légales l’hypothèse où un gérant, ou un
associé de SARL, serait simultanément « propriétaire » d’une entreprise individuelle.

En revanche, l’interprétation stricte du texte conduit à considérer que la procédure ne s’ap-


plique pas lorsque l’entreprise cocontractante d’une SARL est un GIE ou un GEIE qui n’est pas,
stricto sensu, une « société ».

D’autre part, on notera que la liste des dirigeants « intéressés » de la société cocontractante
d’une SARL ne mentionne pas le président ni les dirigeants de SAS, à moins peut-être que la
désignation statutaire de ceux-ci ne reprenne l’une des appellations légales (directeur général,
membre d’un conseil d’administration ou de surveillance).

2.6 PERSONNES VISÉES À


L’A R T I C L E L . 61 2 - 5
DU CODE DE COMMERCE

38 L’article L. 612-5 n’est guère précis ni exact dans la terminologie employée. Ainsi, par repré-
sentant « légal » auquel incombe, à titre principal, l’obligation d’élaborer et de présenter un
rapport sur les conventions, convient-il d’entendre outre le représentant désigné par la loi
(gérant, administrateur), le représentant statutaire, voire un représentant « de fait » : pour la
Compagnie nationale, s’agissant notamment d’associations, le président « représente l’associa-
(70) Cf. « Les contrôles dans les tion de plein droit », quand bien même les statuts seraient muets (70).
associations », CNCC éd., Coll.
Guides, p. 165.
Quant aux termes légaux « administrateur » et « mandataire social », ils paraissent viser les per-
sonnes désignées comme telles par les statuts ou par l’assemblée générale des membres, avec
pouvoir de direction et de gestion, ou pouvoir de représentation de la personne morale, étant
rappelé que le président d’une association est réputé représenter celle-ci. Pour la Compagnie
nationale, l’application de la notion de « mandataire social » d’une association suppose d’exa-
miner, au cas par cas, la répartition des pouvoirs prévue par les statuts, mais aussi l’exercice
(71) Bull. CNCC n° 130-2003, effectif des pouvoirs au sein de l’association (71).
p. 342.
Par comparaison avec les dispositions applicables aux sociétés par actions traditionnelles (SA,
SCA), on notera que, si le texte vise bien l’hypothèse d’interposition de personne, il ne fait pas
ici référence à la notion d’intérêt indirect (supra, 2.2). Quant aux situations de cumul de fonc-
tions ou de qualités visées par l’alinéa 3 des articles L. 225-38 et L. 225-86, ou par l’alinéa 2 de

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 55
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

l’article L. 226-10, elles paraissent moins largement entendues par l’article L. 612-5 ; celui-ci ne
vise que les conventions passées entre la personne morale et une « société » (et non une «
entreprise ») dont un dirigeant (gérant, administrateur, directeur général ou directeur général
délégué, membre du directoire ou du conseil de surveillance), un associé indéfiniment respon-
sable ou un actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote, serait simultanément «
administrateur » ou assurerait un rôle de « mandataire social » de la personne morale.

Par conséquent le texte, dont la rédaction est assez proche de celle de l’article L. 223-19
(SARL), n’est pas applicable à l’hypothèse, pourtant fréquente dans la pratique des relations
intra-associatives, de conventions passées entre associations ayant des dirigeants communs
(sauf preuve d’une interposition de personne). Il en serait de même si des conseillers munici-
paux, appartenant à une collectivité territoriale subventionnant une association dont ils sont
membres de droit, passaient une convention avec cette association : sauf interposition avérée,
l’article L. 612-5 est inapplicable (72). (72) V. Bull. CNCC n° 127 –
2002, p. 348.

La notion d’actionnaire « disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % »


engendre les mêmes interrogations qu’en matière de conventions passées par une SA (où le
seuil est désormais également fixé à 10 % : v. supra, n° 29, 1, d). En revanche, le terme « action-
naire », s’il paraît inclure les « associés » d’une SAS (qui détiennent bien des « actions »),
conduit, dans une stricte lecture du texte, à écarter les associés d’une SARL.

D’autre part, la liste des dirigeants « intéressés » de la société cocontractante d’une personne
morale de droit privé non commerçante ou d’une association visée l’article L. 612-4, ne men-
tionne pas le président ni les dirigeants de SAS, à moins que la désignation statutaire (voire,
désormais, légale : C. com., art. L. 227-6, nouvel al. 3 visant, pour la représentation de la société,
les titres « directeur général » et « directeur général délégué ») de ceux-ci ne reprenne l’une des
appellations légales mentionnées dans la liste de l’article L. 612-5 (directeur général ou direc-
teur général délégué, membre d’un conseil d’administration ou de surveillance). Cette carence
ne paraît pas cohérente avec l’esprit de la procédure, qui est de prévenir les conflits d’intérêts.

2.7 PERSONNES VISÉES


DANS LES MUTUELLES

Les dispositions de l’article L. 114-32 du Code de la mutualité, homologues de celles applicables 39


aux SA, sont très larges dans la détermination des personnes « intéressées » au titre des
conventions soumises à autorisation.

Ce sont, outre les administrateurs et les dirigeants « salariés », les personnes morales auxquelles
une mutuelle, une union ou une fédération de mutuelles, aurait délégué tout ou partie de sa
gestion. La référence aux dirigeants « salariés » élargit le contrôle au-delà du cercle des « diri-
geants » habituellement visés en droit des sociétés.

Les notions d’interposition de personne et d’intérêt indirect (supra, 2.2 et 2.3) sont ici retenues,
comme en matière de SA, ce qui étend encore le contrôle des conventions.

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DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

D’autre part, sont également concernées les conventions passées avec « toute personne morale
de droit privé » (mais pas avec toute entreprise individuelle) si l’un des administrateurs ou un
dirigeant salarié de la mutuelle est simultanément « propriétaire, associé indéfiniment respon-
sable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire, du conseil de sur-
veillance ou, de façon générale, dirigeant de ladite personne morale ». Si l’on passe sur l’im-
propriété du terme « propriétaire » (de la personne morale), la volonté manifeste de couvrir lar-
gement l’éventail des situations, comme en matière de SA, conduit à une interprétation voisine
(supra, n° 33) ; demeureraient néanmoins exclues, sauf preuve d’interposition de personne,
d’intérêt indirect ou de direction de fait, les hypothèses où l’intéressé détient une participation,
même importante, ou occupe une fonction de direction technique dans la personne morale
cocontractante de la mutuelle.
Rappelons que sont également soumises à autorisation préalable :
– les conventions intervenant entre un administrateur ou un dirigeant salarié d’une
mutuelle (d’une union, d’une fédération de mutuelles) et l’une des personnes morales
appartenant au même groupe au sens de l’article L. 212-7 du Code de la mutualité ;
– les conventions intervenant entre un administrateur ou un dirigeant salarié d’une
mutuelle (d’une union, d’une fédération de mutuelles) et une personne morale de droit
privé ne relevant pas des dispositions du Code de la mutualité, lorsque le conseil
d’administration de cette mutuelle est composé, pour plus du tiers de ses membres,
d’administrateurs, de dirigeants ou d’associés de ladite personne morale.

2.8 PERSONNES VISÉES


DANS LES INSTITUTIONS
D E P R É V OYA N C E

40 Bien que calquées sur les dispositions applicables aux conventions conclues avec les SA, les
dispositions de l’article R. 931-3-24 du Code de la Sécurité sociale s’en distinguent cependant
sur certains points.
Ainsi, la soumission à l’autorisation préalable du conseil concerne toute convention interve-
nant entre l’un des dirigeants (au sens de l’art. R. 951-4-1) d’une institution de prévoyance (ou
d’une union) et cette institution, ou toute personne morale à laquelle cette institution aurait
délégué tout ou partie de sa gestion.
Les notions d’interposition de personne et d’intérêt indirect (supra, 2.2 et 2.3) sont également
retenues, comme en matière de SA, ce qui étend encore le contrôle des conventions.
Sont aussi soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre une institution
de prévoyance (ou une union) et « toute personne morale » lorsque l’un des dirigeants de l’ins-
titution (ou de l’union) est simultanément « propriétaire, associé indéfiniment responsable,
gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance
de ladite personne morale ». Les observations qui ont été faites à propos des SA (supra, n° 36)
et des mutuelles (supra, n° 39) sont transposables ; néanmoins, on notera que le champ d’appli-

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 57
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

cation paraît ici moins large car n’est pas cité « de façon générale » le « dirigeant de ladite per-
sonne morale » : stricto sensu, l’hypothèse où le dirigeant de l’institution de prévoyance serait
simultanément, par exemple, président ou dirigeant d’une SAS, ou encore président d’une asso-
ciation, n’est pas visée (pourrait néanmoins être rapportée, en cette hypothèse, la preuve d’une
interposition de personne ou d’un intérêt indirect).

2.9 PERSONNES VISÉES DANS LES


COOPERATIVES AGRICOLES

En dépit du principe général de transposition à ces sociétés des dispositions concernant les 40
sociétés anonymes (v. supra, n° 21), deux difficultés sont apparues. bis
L’une est relative à l’applicabilité de la procédure de contrôle des conventions au « directeur
général » d’une coopérative agricole. La difficulté vient d’une ambiguïté terminologique car,
malgré l’emploi d’une appellation identique, le « directeur général » d’une coopérative est un
simple salarié, lié à la coopérative par un contrat de travail écrit approuvé par le conseil
d’administration ; bien que ce salarié détienne une délégation du conseil d’administration et
dispose d’un pouvoir de direction, sous la surveillance du conseil, le « directeur général » n’est
pas un mandataire social, seul visé par les dispositions légales. Elles lui sont donc inappli-
cables (73). (73) Commission de la coopé-
ration agricole, « Les groupes
coopératifs face aux évolutions
L’autre difficulté concerne les actionnaires « disposant d’une fraction des droits de vote supé- législatives », Étude n° 22, éd.
rieure à 10 % ». En effet, le principe coopératif « un homme, une voix » est contraire à une par- CNCC, 2004, p. 99 ; v. aussi E.J.
2003-219, Bull. CNCC n° 133-
ticipation proportionnelle ; ce principe exclut à l’évidence l’application aux coopératives de la 2004.

disposition légale introduite en 2001 dans le droit des sociétés anonymes. Cette disposition est
également inapplicable dans l’hypothèse où la pondération des voix a été retenue par les sta-
tuts d’une coopérative car aucun associé, coopérateur ou non, ne saurait détenir plus de 10 %
des voix. En revanche, dans les unions de plus de deux membres, si la pondération des voix a
été adoptée, un associé pourrait détenir jusqu’à 40 % des droits de vote (C. rural, art. R. 524-
23) ; pour les unions de deux membres, cette limite paraît même pouvoir être écartée. Il semble
donc, en ces hypothèses, que la disposition légale prévue pour les sociétés anonymes trouve
application (74). (74) « Les groupes coopératifs
face aux évolutions législatives »,
préc., p. 100 ; Bulletin d’infor-
mation sur la coopération agri-
cole [BICA] n° 104, janv.-mars
2004, Actualités, p. 9.

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58 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »

3. DÉFINITION, NATURE ET OBJET


DES CONVENTIONS

3.1 CONVENTIONS VISÉES.


NOTION ET FORME

A) LA NOTION DE CONVENTION

41 La définition des « conventions », dans le silence des textes qui les visent, ne saurait résulter
(75) V. notamment : F. TERRÉ, que d’un rapprochement avec le droit commun des obligations, contrats et conventions (75).
Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit
civil. Les obligations, Dalloz,
n° 45 s. ; Ph. MALAURIE et
a) Selon l’article 1101 du Code civil, « le contrat est une convention par laquelle une ou plu-
L. AYNÈS, Droit civil. Les obliga- sieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire
tions, Cujas, n° 346 s.
quelque chose ». Il en résulte que, si le contrat appartient au genre des conventions, celui-ci
est plus large : il comprend, au-delà des accords de volonté générateurs d’obligations
(contrats), tous les accords de volonté qui ont pour objet de modifier ou d’éteindre une obli-
gation, ou encore qui ont pour objet de faire naître, de modifier, de transmettre ou d’éteindre
(76) J. CARBONNIER, Droit civil, un droit autre que personnel (76).
T. IV, Les obligations, PUF, Thé-
mis, § 15.
Si, pour les auteurs, la distinction du contrat et de la convention n’a plus guère d’intérêt, car
la pratique et le Code civil lui-même emploient un terme pour l’autre, il importe de distinguer
la convention (ou le contrat) de « figures voisines », telles que l’acte juridique unilatéral et l’acte
juridique collectif, mais aussi les conventions « inefficaces » car non obligatoires (actes de
courtoisie, de complaisance, d’assistance, engagements d’honneur). Bien que d’un très grand
intérêt pratique, la distinction des actes « conventionnels » et des actes qui ne le sont pas est
parfois malaisée.

b) Une difficulté vient de ce que de nombreux actes juridiques, en droit des groupements, ne
supposent pas nécessairement un accord de volontés parce qu’ils ont un caractère institution-
(77) Sur ceux-ci, v. spéc. infra, nel et/ou résultent d’une délibération (acte juridique collectif (77)). Tel est le cas, notamment,
n° 77.
des décisions portant rémunération d’un dirigeant, qui ont souvent un caractère institutionnel
ou qui résultent d’une délibération d’assemblée, alors au contraire que certains accords rému-
nératoires ont un caractère conventionnel, ce qui rend délicate la qualification des rémunéra-
tions attribuées aux dirigeants sociaux.

Ainsi, par exemple, comment qualifier l’attribution d’un complément de retraite au président
d’un conseil d’administration ou d’un conseil de surveillance (mais aussi au directeur général,
à un directeur général délégué, aux membres d’un directoire) ? S’il s’agit d’un simple complé-
ment de rémunération, il échappe à la procédure de contrôle édictée par les articles L. 225-38
et suivants (ou L. 225-86 s., selon le cas). En revanche, s’il s’analyse en une indemnité particu-
lière, il est soumis à cette procédure. Or, selon une jurisprudence constante, l’assimilation d’un
complément de retraite à un complément de rémunération, échappant au contrôle, suppose la
réunion de trois conditions : l’avantage consenti doit être la contrepartie des services particu-
liers rendus par l’intéressé dans l’exercice de ses fonctions (condition non satisfaite en cas de
(78) CA Paris, 30 avr. 1987,
Bull. JOLY 1987, p. 626. durée insuffisante d’exercice dans les fonctions (78), cet avantage doit être proportionné à ces

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 59
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

services ; il doit, enfin, ne pas constituer une charge excessive pour la société (79). Du point de (79) Pour un exemple : CA Ver-
sailles, 31 janv. 2002, SA
vue formel, l’assimilation à une rémunération non soumise à contrôle suppose une délibération Ciments français, RJDA 7/2002,
n° 779, p. 653 ; Rev. sociétés
du conseil d’administration (ou de surveillance) sur le montant et les modalités du complément 2002, p. 573, obs. Y. GUYON.
octroyé (80). À défaut de satisfaire ces conditions, l’attribution d’une rémunération complé- (80) Cass. com., 13 févr. 1996,
Bull. JOLY 1996, p. 390, note
mentaire relève des procédures de contrôle (81). P. LE CANNU ; D. 1996, somm.,
p. 345, obs. J. Cl. HALLOUIN ;
27 févr. 2001, Bull. JOLY 2001,
Dans le même esprit, la décision de l’assemblée des associés d’une SARL qui accorderait au p. 631, note M. STORCK ; RJDA
6/2001, n° 700.
gérant, dans des conditions normales, une gratification entrant dans sa rémunération, ne relè- (81) Cf A. CHARVÉRIAT, « Attri-
verait pas de la procédure prévue à l’article L. 223-19 (82). D’ailleurs, de façon générale, une bution d’une retraite à un diri-
geant », RJDA 1992, p. 439 ; CA
décision d’assemblée générale, acte juridique collectif, ne saurait être assimilée à une conven- Paris, 28 mai 2001, RJDA 2002,
p. 767, n° 903.
tion. Ainsi a-t-il été jugé que la procédure de contrôle des conventions ne s’applique pas aux (82) Ex-art. 50 de la loi de
1966 : Cass. com., 30 mai
opérations d’apport partiel d’actifs soumises au régime des scissions (donc à approbation par 1989, Bull. JOLY 1989, p. 715,
les AGE), quand bien même les sociétés apporteuse et bénéficiaire de l’apport auraient des note P. LE CANNU ; JCP, éd. G,
1990, II, 21405, note M. MAR-
administrateurs communs (83) ; au contraire, si l’apport n’est pas placé sous le régime des scis- TEAU-PETIT ; V. cependant,
considérant que la décision de
sions, la convention d’apport doit être soumise à contrôle chez la société apporteuse (84), mais verser une rémunération à un
gérant de fait constitue une
n’a pas à l’être chez la société bénéficiaire car l’évaluation de l’apport donne lieu à décision de convention soumise à la procé-
dure de contrôle : CA Ver-
l’assemblée extraordinaire de cette société, sur le rapport d’un commissaire aux apports. sailles, 12 sept. 2002, Bull.
JOLY 2003, p. 57, note B. SAIN-
TOURENS.
En revanche, l’acte par lequel le gérant d’une SARL arrêterait seul sa rémunération (acte habi-
(83) CA Paris, 6 avr. 2001, RJDA
tuellement dénommé « auto-rémunération ») constitue une convention avec soi-même qui, 10/2001, n° 982, p. 849.
(84) Bull. ANSA, avr.-juin 1999,
hormis son aspect éventuellement abusif (85), relève des procédures de contrôle (86). n° 3006, p. 8.
(85) V. par ex. : CA Paris, 27
c) Une autre difficulté fréquemment rencontrée est de qualifier les subventions, qui peuvent févr. 1990, JCP, éd. E, 1991,
pan., p. 26, obs. critiques J.-H.
apparaître comme la rémunération d’une prestation de services. Ceci explique que, dans les ROBERT.
relations inter – associations, où les subventions constituent une pratique fréquente, la (86) Rép. min. n° 37140, JOAN
[Q] 9 mars 1981, p. 1028 ; JCP,
Compagnie nationale considère qu’elles s’analysent en « conventions », qui pourraient être sou- éd. G, 1981, IV, 273.

mises aux dispositions de l’article L. 612-5 du Code de commerce et des articles 25-1 et 25-2
du décret n° 85-295 du 1er mars 1985 (tout au moins en cas d’interposition de personnes, cf
supra, n° 38).

De façon plus générale, selon que la subvention vise à contribuer au financement d’investisse-
ments, de dépenses de fonctionnement, ou encore à l’équilibre de l’entité bénéficiaire, elle peut
s’analyser en contrat synallagmatique, en contrat unilatéral, ou en un engagement unilatéral
dans la troisième hypothèse (87). Mais, le plus souvent, les subventions doivent être traitées (87) Cf intervention J.-Ch.
LEGRIS, « Définition d’une
comme des conventions réglementées. convention », in 53e Forum,
CRCC de Versailles, p. 26-28.

d) Si la rémunération d’un service rendu, par exemple la rémunération d’un service financier
tel l’octroi du bénéfice d’un cautionnement (consenti fréquemment par une société mère au
profit d’une filiale, contre rémunération versée par celle-ci), constitue une convention (88), en (88) Bull. CNCC n° 111–1998,
p. 433.
revanche l’absence de rémunération crée un avantage qui ne s’analyse pas pour autant comme
une « convention » au sens de l’article L. 225-38 (89). (89) Bull. CNCC n° 129–2003,
p. 168.

e) La Cour de cassation a tranché la question de la qualification du mutuus dissensus : alors


que la Cour de Paris avait jugé inapplicable l’article 101 [désormais : C. com., art. L. 225-38] à
(90) CA Paris, 18 janv. 1994,
la résiliation d’une convention entre une société et l’un de ses administrateurs (90), la Chambre Rev. sociétés 1994, p. 110, obs.
commerciale a rejoint la doctrine, pour laquelle l’accord de résiliation est une convention, au critiques Y. GUYON.

sens des dispositions légales les réglementant (91). Ceci confirme qu’il convient d’entendre par (91) Cass. com., 27 févr. 1996,
Bull. JOLY 1996, p. 492, note P.
« convention » tout accord de volontés, quel qu’il soit, ce qui suppose, si besoin, une analyse LE CANNU ; Rev. sociétés 1996,
p. 567, note Y.G. ; RTD civ.
cas par cas. 1996, p. 909, obs. J. MESTRE.

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60 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

f) La convention s’oppose à l’engagement unilatéral, qui est l’acte par lequel la volonté d’une
seule personne suffirait à produire un effet de droit ; en toute logique, celui-ci devrait échap-
(92) En ce sens, I. BALENSI, op. per aux dispositions légales visant les seules « conventions » (92). La doctrine classique estime
cit., p. 26 ; v. cependant, contra :
D. VIDAL, Le commissaire aux qu’une illustration de cette exclusion résiderait dans la détermination de la rémunération du
comptes dans la société ano-
nyme, LGDJ, 1985, p. 368. président par le seul conseil d’administration (C. com., art. L. 225-47). La jurisprudence sur la
question est, en effet, pour l’essentiel relative à la rémunération présidentielle.

Est habituellement cité un arrêt de la Chambre commerciale qui a reconnu à l’administrateur


d’une société exploitant une clinique le droit de se prévaloir d’une promesse de soins gra-
(93) Cass. com., 17 avr. 1980, tuits (93). Il en irait de même pour l’octroi d’un complément de retraite au président dès lors
Rev. sociétés 1981, p. 316, note
I. BALENSI ; Bull. CNCC n° 42- qu’il serait la contrepartie des services particuliers rendus à la société durant l’exercice des
1981, p. 217, note E. DU PON-
TAVICE. fonctions, que l’avantage est proportionné à ces services et ne constitue pas une charge exces-
(94) Cass. com., 3 mars 1987, sive pour la société (94).
Rev. sociétés 1987, p. 266, note
Y. GUYON ; v. aussi la jurispru-
dence citée supra, b. La qualification exacte d’acte unilatéral est souvent difficile car le caractère consensuel de
l’engagement est parfois sous-jacent. Tel serait le cas de la promesse faite par un conseil d’ad-
ministration d’indemniser un administrateur ou d’acquérir ses titres en cas de révocation : cette
promesse n’est unilatérale qu’en apparence. En revanche, selon une réponse ministérielle, la
répartition inégale de jetons de présence décidée par le conseil d’administration (C. com., art.
(95) RM M. LAURIOL, JOAN (Q) L. 225-45) répondrait exactement à la qualification d’acte unilatéral (95).
29 juill. 1985, p. 3572, Rev.
sociétés 1985, p. 890 ; Bull.
CNCC n° 59-1985, p. 381. g) Toute modification, tout avenant, tout renouvellement d’une convention existante doit être
considéré comme une « convention nouvelle », éventuellement soumise à contrôle si elle n’est
(96) CA Versailles, 19 déc. pas « courante » et si les conditions n’en sont pas « normales » (96). Il en va de même, en prin-
2002, RJDA 2003, n° 399 ;
Cass. com., 27 févr. 2001, RJDA cipe, des conventions à exécution successive, dès lors qu’elles sont soumises à une procédure
2001, n° 702 ; Cass. com., 25
mars 2003, Bull. JOLY 2003, de contrôle : ce contrôle est normalement maintenu tout au long de l’exécution de la conven-
p. 803, § 169, note M. STORCK ;
Cass. 2e civ., 3 avr. 2003, RJDA
tion, et la procédure est réitérée, si besoin, à chaque exercice (mention au rapport spécial sou-
2003, n° 845. mis à l’assemblée : décr. 1967, art. 92).

42 B) LA FORME DES CONVENTIONS

Se fondant sur le principe du consensualisme, au regard duquel les exigences de forme et,
notamment, celle d’un écrit, demeurent exceptionnelles, la Cour de cassation a jugé que, dans
le silence des textes, le respect de la forme écrite n’est pas nécessaire : les « conventions », au
(97) Cass. com., 27 févr. 2001, regard des procédures légales de contrôle, pourraient donc être verbales (97).
D. 2001, act. jur., p. 1103, obs.
A. LIENHARD ; Bull. JOLY 2001,
p. 614, note J.-J. DAIGRE ; Rev. Néanmoins, en certaines hypothèses, la rédaction d’un écrit est indispensable : tel est le cas
sociétés 2001, p. 827, note cri- des subventions soumises au droit public, où l’écrit doit définir les engagements respectifs des
tique J.-F. BARBIÈRI ; RTD com.
2001, p. 467, obs. J.-P. CHAZAL parties. D’autre part, au regard des exigences du droit moderne (notamment : loi NRE et décret
et Y. REINHARD.
d’application du 3 mai 2002) en matière de transparence et d’information, le respect de la
forme écrite devient indispensable afin de satisfaire les multiples obligations de « communica-
tion » des conventions, soit à la charge des intéressés, soit à la charge des dirigeants, tant à
destination des membres des conseils que des commissaires aux comptes et des associés.

L’exigence d’un écrit à des fins d’information se trouve donc en germe dans les textes récents.
Certains auteurs soulignent d’ailleurs, avec raison, que l’absence d’écrit rend « difficile aux
administrateurs, aux commissaires aux comptes et aux actionnaires d’effectuer le contrôle
(98) P. LE CANNU, Droit des
sociétés, 2003, n° 710. nécessaire » (98).

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L’élaboration d’un écrit, au moins pour les conventions importantes passées entre sociétés d’un
même groupe, est d’ailleurs prônée par la COB (devenue l’AMF) depuis longtemps, afin de
permettre une bonne information des actionnaires et des commissaires aux comptes (98 bis). (98 bis) Bull. COB 1980, n° 123.

3.2 CONVENTIONS COURANTES

De façon exceptionnelle, le législateur a cru devoir, pour certaines entités, renvoyer la défini- 43
tion des conventions « courantes » aux dispositions d’un décret. Tel est le cas du Code de la
mutualité. En ce cas, il convient de se référer à la définition décrétale ; à défaut de la disposi-
tion prévue, il semble que toute convention non interdite se trouve nécessairement soumise à
la procédure générale de contrôle des conventions.

Échappent en principe, en effet, au contrôle spécifique (rapport spécial, soumission à l’appro-


bation de la collectivité des associés ou des membres de l’entité) et, éventuellement, à la pro-
cédure d’autorisation « préalable » par un conseil (d’administration, de surveillance), les
conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales (par
ex. : C. com., art. L. 223-20, art. L. 225-39, art. L. 225-87, art. L. 227-11). Mais, dans les socié-
tés par actions, ces conventions, sous réserve, depuis la retouche opérée par la loi « de sécurité
financière » du 1er août 2003, que ces conventions soient « significatives » pour les parties, sont
désormais soumises à communication. Certains auteurs se sont interrogés sur l’utilité de ce
« contrôle formel » (99). (99) Cf. P. LE CANNU, Droit des
sociétés, n° 708.
Néanmoins, les dispositions applicables aux personnes morales de droit privé non commer-
çantes ayant une activité économique et à certaines associations ne contiennent aucune dis-
tinction entre les conventions soumises au contrôle, sous réserve, depuis la retouche opérée
par la loi « de sécurité financière » du 1er août 2003, que ces conventions, qu’elles soient « cou-
rantes » ou pas, soient « significatives » pour les parties (C. com., art. L. 612-5).

De plus, la prohibition légale de conclure certaines conventions à objet financier ne s’applique


pas, lorsque la société exploite un établissement bancaire ou financier, « aux opérations cou-
rantes de ce commerce conclues à des conditions normales » (C. com., art. L. 225-43, al. 2, et
art. L. 225-91, al. 3, auxquels renvoie l’art. L. 511-39 C. mon. et fin.), ce qui permet aux éta-
blissements bancaires ou financiers de consentir « à des conditions normales » des emprunts,
avances ou garanties à leurs dirigeants.

Ainsi, toutes les conventions « portant sur des opérations courantes et conclues à des condi-
tions normales » avec une personne intéressée, que ce soit des fournisseurs, des prestataires de
services ou des clients… (initialement, l’article 40 de la loi de 1867 ne visait que les opérations
de la société avec ses clients), sont autorisées de plein droit, sans qu’il y ait à les soumettre à
formalité, sous réserve, dans les sociétés par actions, d’un devoir de communiquer ces conven-
tions dès lors qu’elles sont « significatives » ; ce devoir de communiquer est néanmoins sans
incidence sur leur validité.

Reste à préciser ce qu’il convient d’entendre par « opérations courantes », par « conditions nor-
males » et par conventions « significatives » (sur lesquelles, v. infra, n° 47).

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A) LES OPÉRATIONS COURANTES

44 Selon une doctrine unanime, pour qu’une opération puisse être qualifiée de courante, il faut
qu’elle entre dans le cadre des activités habituelles de l’entité et qu’elle soit semblable à celles
habituellement faites par l’entité pour la réalisation de son objet : « Il appartiendra aux tribu-
naux, et en cas de difficulté, d’apprécier dans chaque espèce si la convention portait sur des
opérations courantes… Sous réserve de cette jurisprudence, il semble que les opérations cou-
rantes sont celles qui sont effectuées par la société d’une manière habituelle dans le cadre de
(100) RM n° 4276, M. LEBAS, son activité… » (100).
JOAN [Q], 4 avr. 1969, p. 870 ;
RTD com. 1969, p. 514, n° 8,
obs. R. HOUIN ; RM VALBRUN, Selon la Cour de cassation, « pour être une opération courante, une convention doit avoir été
31 mars 1977, reprise in Bull. conclue dans le cadre de l'activité ordinaire de la société et, s'agissant d'un acte de disposition,
CNCC n° 25 – 1977, p. 102.
avoir une portée limitée et être arrêté à des conditions suffisamment usuelles pour s’apparen-
(101) Cass. com., 1er oct. 1996, ter à une opération habituelle » (101). Pour la doctrine, « l’opération courante doit s’entendre
Bull. JOLY 1997, p. 138, note
P. LE CANNU ; 11 mars 2003, d’une opération dont le principe ne présente rien d’anormal, cette anormalité devant s’appré-
Bull. JOLY 2003, p. 684, note
D. VIDAL ; RJDA 2003, p. 536, cier de façon objective en considération, soit de l’activité habituelle de la société, soit des pra-
n° 607.
tiques usuelles pour des sociétés placées dans une situation similaire » (102). L’aspect « habi-
(102) J.-J. CAUSSAIN, Fl.
DEBOISSY et G. WICKER, JCP, tuel » et « usuel », la fréquence, la répétitivité, sont donc des critères essentiels de l’opération
éd. G, 2002, I, 188, n° 8,
p. 2229 ; J.-Cl. HALLOUIN, D. courante.
2002, somm. p. 3267.
Telle est également l’analyse retenue par la profession, pour laquelle sont des opérations cou-
rantes celles qui entrent dans le cadre de l’activité sociale (opérations conformes à l’objet sta-
tutaire), et qui ont déjà été effectuées par l’entité avec une personne autre que celles visées
par les dispositions légales imposant la rédaction d’un rapport spécial, voire d’une autorisation
préalable (103).
(103) Opérations « habituelles » :
Bull. CNCC n° 31 – 1978,
p. 361. Il est donc logique qu’aient été jugés « courants » les avenants complétant une convention
antérieure, qui ne visaient que des opérations de même nature que d’autres déjà effectuées par
une société et relevant de son activité statutaire (104).
(104) Cass. com., 21 avr. 1977,
D. 1977, inf. rap. p. 446, obs.
J.-Cl. BOUSQUET ; Rev. sociétés 45 Néanmoins, la qualification d’opération courante demeure délicate à opérer. Ainsi, une Cour
1978. 252, note M. GUILBER- d’appel avait jugé courante une promesse d’achat d’actions car la société promettante avait
TEAU.
pour activité habituelle, en sa qualité de holding, la prise de participations (105) ; l’arrêt est
(105) CA Paris, 10 oct. 1997,
Bull. JOLY 1998, p. 338, note néanmoins cassé au motif qu’il convenait de s’intéresser avant tout aux circonstances dans les-
J.-J. DAIGRE.
quelles la promesse avait été consentie (106). En sens contraire, d’ailleurs, une autre Cour d’ap-
(106) Cass. com., 11 juill. 2000,
Bull. JOLY 2001, p. 34, note pel avait pu juger courante une convention – verbale – d’exercice conclue entre un médecin
P. LE CANNU ; D. 2001, jur. psychiatre et un établissement de soins, bien que cette convention fût la première – et donc
p. 2024, note S. ZEIDENBERG.
unique – convention passée par cet établissement, qui n’aurait pu cependant invoquer son
(107) CA Rennes, 14 nov. 2000,
Juris-Data n° 148381. caractère « inhabituel » (107).
(108) V. cependant : CA Paris,
4 juin 2003, RJDA 2004, p. 158, Il en résulte que le critère d’habitude ou de répétitivité n’est pas, à lui seul, déterminant (108),
n° 179, et obs. critiques.
et qu’il convient de prendre en considération les circonstances qui ont entouré la conclusion
(109) CA Paris, 20 nov. 1998, D.
Affaires 1999, p. 134, obs. M.B. ; de la convention, de même que sa nature et son importance juridique ou ses conséquences
JCP, éd. E, 1999, p. 669, obs.
A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; économiques, voire sa durée (même si celle-ci est conforme à celle pratiquée pour des conven-
Bull. JOLY 1999, p. 476, note
P. LE CANNU. tions identiques). Ainsi, doit être considérée comme exceptionnelle la conclusion d’un bail
(110) CA Nancy, 10 févr. 1988, commercial qui engage une société pour neuf ans, même avec une faculté de résiliation trien-
Dr. sociétés 1989, n° 178.
(111) CA Nîmes, 15 févr. 1989, nale (109) ; il en est de même du renouvellement d’un bail qui engage une société pour neuf
Dr. sociétés 1989, n° 257, et, ans (110), ou d’un contrat d’approvisionnement exclusif conduisant à un transfert d’activité et
sur pourvoi : Cass. com., 23 oct.
1990, D. 1990, inf. rap., p. 270. de personnel (111), ou d’un contrat « de programme » conclu entre une société anonyme et une

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société civile immobilière (112). Il est vrai que le caractère inhabituel de ces opérations (112) Cass. com., 9 avr. 1996,
Bull. JOLY 1996, p. 677, note
« importantes » ou « lourdes », selon les auteurs, aurait suffi à écarter la qualification d'opéra- P. LE CANNU ; JCP, éd. E, 1996,
I, 589, n° 9, obs. A. VIANDIER et
tion courante. J.-J. CAUSSAIN.

Cette qualification ne devrait donc pas être retenue pour la convention de crédit-bail, la ces-
sion d’immeuble ou celle d’un matériel important, le transfert d’actif, même si l’objet des
sociétés en présence prévoit ce type d’opérations, y compris dans un groupe de sociétés, dès
lors que l’opération concernée apparaît isolée ou « lourde » (113). (113) Par ex. : convention por-
tant sur la copropriété de bre-
vets : CA Paris, 22 oct. 1987,
L’apport partiel d’actif appelle quelques précisions, en raison de l’existence de procédures « pro- Bull. JOLY 1987, p. 861 ;
convention d’exercice pour une
tectrices », davantage encore lorsque l’opération est placée sous le régime des scissions durée de trente ans : CA Aix-
en-Provence, 27 janv. 1995,
(C. com., art. L. 236-22). En effet, pour la société bénéficiaire, conformément à une jurispru- Bull. JOLY 1995, p. 325,
dence et une doctrine unanimes, « les formalités des articles 101 et suivants [désormais, note E. PUTMAN ; convention
d’agence commerciale : CA
C. com., art. L. 225-38 s.] n’ont pas à être observées pour les contrats dont la conclusion ne Versailles, 23 oct. 1997, Bull.
JOLY 1998, p. 341, note P. LE
dépend pas uniquement de la direction générale ou même du conseil d’administration, mais qui CANNU.
doivent normalement être approuvés par l’assemblée générale » (114). Pour la société appor-
(114) Bull. CNCC n° 11 – 1973,
teuse, il pourrait paraître prudent, parce qu’il n’y a pas approbation de l’opération par son p. 423.
assemblée générale (sauf option pour le régime des scissions), de la soumettre à la procédure
de l’article L. 225-38, et donc qu’elle soit mentionnée au rapport spécial du commissaire aux (115) CA Paris, 18 déc. 1990,
Bull. JOLY 1991, p. 604, note
comptes. Néanmoins, selon la profession, par symétrie avec la solution retenue pour la société P. LE CANNU ; JCP, éd. G, 1992,
II, 21823, note J. VALLANSAN ;
bénéficiaire de l’apport et en raison de la particularité de l’opération, il n’y a pas lieu de suivre CA Paris, 6 févr. 1998, Bull. JOLY
1998, p. 333, note A. COURET ;
la procédure de l’article L. 225-38. JCP, éd. E, 1998, p. 753, note
J.-J. DAIGRE ; Rev. sociétés
1998, p. 435, note Y.G. ; rejet du
L’application de la qualification à certaines conventions conclues au sein de groupes est éga- 46 pourvoi : Cass. com., 27 févr.
lement délicate en raison d’appréciations divergentes tant en doctrine qu’en jurisprudence. 2001, D. 2001, act. jur., p. 1103,
obs. A. LIENHARD ; Bull. JOLY
2001, p. 614, note J.-J. DAIGRE ;
Ainsi, les conventions d’assistance entre sociétés ayant des administrateurs communs, bien que Rev. sociétés 2001, p. 827, note
J.-F. BARBIÈRI ; RTD com. 2001,
fréquentes au sein des groupes, ne sont généralement pas considérées comme « courantes » : p. 467, obs. J.-P. CHAZAL et
Y. REINHARD.
elles devraient relever de la procédure de contrôle prévue, notamment, à l’article L. 225-38 du (116) CA Paris, 19 mai 1999,
Code de commerce. C’est ce qui a été jugé à plusieurs reprises, tant explicitement qu’implici- inédit, cité sous art. L. 225-39
in DALLOZ, Code des sociétés ;
tement (115). Il a néanmoins été jugé, en sens contraire, que des conventions de domiciliation CA Paris, 17 oct. 2003, Bull.
JOLY 2004, p. 224, note
et de prestations de services comptables, passées entre une filiale et sa holding, constitueraient D. SCHMIDT ; JCP, éd. E, 2004,
p. 428, note J.-F. BARBIÈRI.
des opérations courantes au sens de l’article 102 [désormais : C. com., art. L. 225-39] (116), ou (117) T. com. Paris, 26 avr.
encore qu’un lien de filialisation à 100 % exclurait, « sauf cas très exceptionnel », l’application 1990, RJ com. 1991, p. 35, note
C.G.
de la procédure d’autorisation aux conventions entre mère et filiale (117) ; mais telle n’est pas (118) Bull. ANSA, avr.-mai
l’opinion du Comité juridique de l’ANSA, selon lequel la procédure de contrôle devrait être res- 1999, n° 3006, p. 2 ; également
en ce sens pour les filiales à
pectée en toute hypothèse (118). Pour la COB, tous les « contrats de mandat de services » 100 % : Bull. CNCC n° 79 –
1990, p. 289.
devraient être soumis au contrôle des commissaires aux comptes et à la ratification de (119) Bull. COB 1980, n° 129.
l’assemblée générale des sociétés concernées (119). (120) Bull. ANSA, sept.-nov.
1999, n° 3014 ; en ce sens éga-
lement : Bull. CNCC n° 79 –
À l’inverse, les conventions de trésorerie au sein des groupes de sociétés sont souvent présen- 1990, p. 289. C’est ce qui a été
jugé : CA Versailles, 2 avr. 2002,
tées comme des opérations « courantes » : pour l’ANSA, le caractère courant devrait être pré- Bull. JOLY 2002, p. 923, note
H. LE NABASQUE ; D. 2002,
sumé car l’article 12-3° de la loi bancaire du 24 janvier 1984 [désormais : C. mon. et fin., art. somm. p. 3266, obs. J.-Cl. HAL-
LOUIN ; JCP, éd. E, 2002,
L. 511-7, 3°] admet expressément et de manière habituelle les opérations de trésorerie entre p. 1627, note A. COURET, et éd.
sociétés ayant entre elles des liens en capital conférant à l’une d’elles un pouvoir de contrôle G, 2002, I, 188, n° 8, obs.
J.-J. CAUSSAIN, Fl. DEBOISSY
effectif sur les autres ; en revanche, l’appréciation du critère de normalité des conditions serait et G. WICKER.
(121) Cf H. LE NABASQUE et
plus délicate (120), mais les commentateurs sont loin d’être unanimes, certains faisant valoir J.-Cl. HALLOUIN, notes préc. ; v.
que la fréquence de la pratique des centrales de trésorerie au sein des groupes n’est pas syno- également la position nuancée
de la COB, Bull. COB 1980, n°
nyme d’opération « courante » au sens de l’article L. 225-39 (121). 129.

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DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

47 Enfin, une difficulté de qualification inattendue est apparue avec l’obligation de communica-
tion issue des dispositions de la loi NRE du 15 mai 2001, et concernant les « conventions por-
tant sur des opérations courantes ». Alors que la principale difficulté semblait être de les dis-
tinguer des conventions qui, par leur importance ou leur caractère inhabituel, ne peuvent être
qualifiées d’opérations « courantes », un nouveau problème est de savoir s’il ne conviendrait
pas, au sein même des conventions portant sur des opérations courantes, de distinguer les opé-
rations extrêmement usuelles et d’un faible montant (qu’il serait possible de négliger et de ne
pas communiquer) de celles qui, moins usuelles, par leur nature, leur objet ou leur montant
« significatif », seraient seules soumises à communication.

Malgré les suggestions parlementaires et les tentatives de distinction émanant, notamment, de


l’ANSA, la rédaction initiale des textes n’autorisait aucune dissociation au sein des opérations
courantes : toutes les conventions relevant de ce qualificatif devaient faire l’objet de la commu-
nication prévue, en particulier, à l’article L. 225-39 du Code de commerce. Tout au plus parais-
sait-il souhaitable que les sociétés d’un même groupe établissent une « règle du jeu », en
termes de procédures et de principes, qui pourrait figurer en avant-propos de la liste commu-
(122) V. Bull. CNCC n° 126 – niquée au commissaire aux comptes et aux actionnaires (122).
2002, p. 260, § 85.
Toutefois, la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 a, par diverses retouches des textes (C. com., art.
L. 225-39, L. 225-87, L. 227-11, L. 612-5), tenté d’alléger l’obligation de communiquer les
conventions : désormais, n’y sont plus soumises (et, donc, ne relèvent d’aucune procédure de
contrôle, quelle que soit l’entité) les conventions qui, « en raison de leur objet ou de leurs impli-
cations financières … ne sont significatives pour aucune des parties ». La formule est loin d’être
satisfaisante (sur la notion de « signification », v. également infra, n° 50, la position de la COB).
Certes, on entend bien que sont visées les conventions de faible importance, extrêmement
usuelles et d’un montant peu élevé, mais, à l’évidence, ce sont les parties seules qui en juge-
ront, ce qui peut être une source de contentieux. En outre, la formule légale ne tient pas compte
d’une possible répétitivité de ces conventions – notamment au sein des groupes d’entreprises –,
qui ferait basculer leur ensemble vers le « significatif » en termes d’implications financières ;
de façon plus générale, certains avancent un « retour vers la pénombre des conventions cou-
(123) C. MALECKI, « Les rantes intra-groupes » (123). C’est pourquoi ils estiment qu’il serait préférable de revenir au
retouches apportées au régime
des conventions par le projet régime antérieur de liberté.
de loi de sécurité financière » :
D., 2003, chron., p. 1350, n° 11
s., spéc. n° 13.

B) LES OPÉRATIONS CONCLUES À DES CONDITIONS NORMALES

1) PRINCIPE

(124) Cass. com., 9 avr. 1996, 48 Par « conditions normales » il convient d’entendre celles qui sont habituellement pratiquées par
Bull. JOLY 1996, p. 677, note
P. LE CANNU ; Rev. sociétés l’entité à l’égard de personnes qui lui sont étrangères, tant en matière de prix, de marge béné-
1996. 788, note Y. GUYON ;
JCP, éd. E, 1996, I, 589, n° 8, ficiaire, que de quantité, de durée, etc., en se référant éventuellement aux pratiques d’entre-
obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUS- prises du même secteur d’activité. Ainsi, une convention manifestement désavantageuse ou
SAIN ; rappr. pour les condi-
tions d’une opération de por- déséquilibrée pour une société doit être considérée comme conclue à des conditions anor-
tage, particulièrement désa-
vantageuses pour une société : males (124). En revanche, dès lors qu’elle est passée aux mêmes conditions que celles prati-
Cass. com., 11 juill. 2000, Bull.
JOLY 2001, p. 34, note P. LE quées avec les tiers, est « libre » la convention intervenue entre une SEML et une collectivité
CANNU.
locale dont le président est simultanément président du conseil de surveillance de la
(125) Bull. CNCC n° 130-2003,
p. 356. société (125) ; de même serait une opération conclue « à des conditions normales » la promesse

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 65
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d’achat d’actions par la société au bénéfice d’un dirigeant, dès lors que le prix en est stipulé (126) CA Paris, 10 oct. 1997, D.
1998, jur. p. 460, note A. BER-
déterminable à dire d’expert (126). NARD.
(127) RM n° 4276, M. LEBAS,
JOAN [Q], 4 avr. 1969, p. 870 ;
Selon la Chancellerie, « pour déterminer si une convention a été conclue dans des conditions RTD com. 1969. 514, n° 8, obs.
normales, il convient, semble-t-il, de tenir compte des conditions dans lesquelles sont habi- R. HOUIN ; RM VALBRUN, 31
mars 1977, reprise in Bull.
tuellement conclues les conventions semblables non seulement dans la société en cause mais CNCC n° 25 – 1977, p. 102.
(128) Par exemple, pour la
encore dans les autres du même secteur d’activité » (127). rémunération d’avances en
compte courant consenties par
un dirigeant à sa société : CA
Le législateur a ainsi entendu écarter de l’exception à la procédure de contrôle les conditions Paris, 10 mai 1972, Bull. JOLY
particulières qui pourraient être consenties à un dirigeant ou à un associé dominant, en raison 1972, p. 503 ; Bull. CNCC n° 8
– 1972, p. 486 ; pour les
de sa qualité. Tel n’est pas le cas lorsque les conditions convenues n’ont rien de spéci- indemnités de licenciement
d’un dirigeant salarié : CA
fique (128). Saint-Denis-de-la-Réunion,
23 juin 1978, Rev. sociétés 1979,
p. 526, note P. LE CANNU ; v. au
De façon plus précise, le caractère normal ou anormal des conditions convenues doit être contraire pour une augmenta-
tion de salaire importante et
apprécié par référence à des données économiques : exceptionnelle : Cass. soc., 5
nov. 1982, Rev. sociétés 1983,
p. 567, note J. BURGARD ; pour
– les prix et les délais de règlement sont considérés comme normaux s’ils sont sem- l’allocation d’une indemnité
exceptionnelle de départ au
blables à ceux consentis à un client ordinaire, ou par un fournisseur ordinaire pour des président d’un conseil d’admi-
nistration : Cass. com., 18 oct.
quantités comparables (129) ; 1994, Bull. JOLY 1994, p. 1311,
note P. LE CANNU ; RTD com.
– un prix qui serait éloigné des cours du marché ou de ceux appliqués par la concur- 1995, p. 434, obs. B. PETIT et
Y. REINHARD ; CA Paris, 6 juin
rence ne saurait être considéré comme fixé à des conditions normales (130) ; a fortiori 1997, Dr. sociétés 1997, n° 144,
obs. D. VIDAL.
les conditions sont anormales lorsque la convention contient des clauses de faveur, (129) Pour un exemple de
convention déséquilibrée au
comme une clause d’exclusivité (131) ; regard des pratiques habituelles :
Cass. com., 9 avr. 1996, Bull.
– un prix de vente fixé au coût de revient, sans marge, ne paraît pas revêtir un carac- JOLY 1996, p. 677, note P. LE
CANNU ; JCP, éd. E, 1996, I,
tère normal au sens de l’article L. 225-39 (132), sauf si des conditions identiques sont 589, n° 9, obs. A. VIANDIER et
J.-J. CAUSSAIN ; Rev. sociétés
consenties aux clients ordinaires de l’entreprise, par exemple à l’occasion d’une cam- 1996. 788, note Y. GUYON ;
D. Affaires 1996. 690.
pagne promotionnelle. Encore faut-il en ce cas que la transaction porte sur des quan- (130) Par exemple pour des
tités comparables à celles habituellement traitées par l’entreprise avec des tiers ; engagements réciproques de
livraison et d’approvisionne-
ment à des prix invariables sur
– la durée et les facultés de rupture doivent également être considérées, car ce qui plus de dix ans, avec une seule
possibilité de révision en cas
semble économiquement équilibré à court terme peut ne plus l’être le temps pas- d’augmentation de plus de 25 %
des prix pratiqués par la
sant (133). concurrence : CA Paris, 18
mars 1959, Rev. sociétés 1959,
p. 192, concl. LAMBERT ; Gaz.
Pal. 1959, 2, p. 6.
2) APPLICATION DU PRINCIPE AUX GROUPES DE SOCIÉTÉS (131) Même arrêt.
(132) Mais ce prix apparaît
« normal » pour la filiale qui en
bénéficie : CA Paris, 17 oct. 2003,
La doctrine universitaire paraît partagée sur la « normalité » des conventions intra-groupe : 49 Bull. JOLY 2004, p. 224, note
D. SCHMIDT ; JCP, éd. E, 2004,
pour les uns, ces conventions ne seraient que très rarement conclues à des conditions nor- p. 428, note J.-F. BARBIÈRI.
(133) Pour un exemple de
males, de sorte qu’elles devraient être systématiquement soumises à autorisation (134) ; pour durées et de conditions de rup-
d’autres, il existerait une « normalité » propre aux relations intra-groupe (135) ; d’autres ture anormales : CA Aix-en-
Provence, 9 mars 1994, RJDA
auteurs observent enfin que, depuis l’entrée en vigueur de la loi NRE imposant une obligation 1994, n° 935, p. 743 ; 27 janv.
1995, Bull. JOLY 1995, p. 325,
de communication des conventions « libres », voire n’opérant pas de distinction entre ces note E. PUTMAN.
(134) Cf spéc. Y. GUYON, note
conventions et les conventions « réglementées » (par exemple dans l’art. L. 612-5 C. com.), le sous Cass. com., 9 avr. 1996,
débat a perdu de son acuité car l’ensemble des conventions est désormais soumis à un contrôle, Rev. sociétés 1996, p. 792.
(135) Ph. MERLE, « Les conven-
certes plus ou moins efficace (136). Mais le débat risque de rebondir avec la notion de conven- tions au sein des groupes »,
Petites affiches, 4 mai 2001,
tion non « significative » pour les parties (Cf supra, n° 47 ; v. aussi infra, n° 50). n° 89, p. 49, reprenant la doc-
trine de la CNCC.
La position de la Compagnie nationale sera exposée dans un développement spécifique (V. (136) P. LE CANNU, Droit des
sociétés, Montchrestien, 2003,
infra, n° 79-1). nos 708–709.

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C) POSITION DE LA COB [AMF]

50 Interrogée sur la possibilité de considérer qu’il existe un seuil de « signification » au-dessous


duquel certaines conventions n’auraient pas à être mentionnées dans le rapport spécial des
commissaires aux comptes, la COB a exprimé son opinion sur le caractère courant et les condi-
tions normales des conventions conclues avec les personnes visées par les dispositions légales.

Selon la COB, il y a lieu d’examiner les circonstances de fait, non seulement en tenant compte
des montants minimes des sommes mises en cause par rapport à la surface financière de la
société concernée, mais également en appréciant si ces montants ne sont pas minimes parce
(137) Bull. COB 1981, n° 138, qu’ils sont anormaux eu égard au prix normal du bien vendu ou de la prestation fournie (137).
p. 6 ; Bull. CNCC n° 43 – 1981,
p. 339.
Quant aux conventions conclues entre sociétés d’un même groupe, la COB définit comme opé-
rations courantes celles effectuées de manière habituelle par la société concernée, dans le
cadre de son activité à l’intérieur du groupe. Concernant le prix des produits vendus ou des
prestations fournies, et afin d’en apprécier la normalité, il convient de retenir que, dans bien
des cas, celui-ci ne se limite pas à la somme déboursée par l’acquéreur ou le bénéficiaire car
s’y ajoutent des contreparties, quelquefois difficilement chiffrables, consistant en avantages
divers résultant de l’appartenance au groupe : approvisionnements privilégiés, facilités de tré-
sorerie, utilisation de la marque du groupe, etc. C’est compte tenu de tous ces éléments qu’il
faut tenter d’apprécier cette normalité.

Enfin la COB a confirmé que les commissaires aux comptes ne devaient pas nécessairement se
ranger à l’opinion des dirigeants sur les caractères courant et normal des conventions et que,
si tel était le cas à l’issue de leurs contrôles, les commissaires aux comptes n’avaient pas à les
mentionner dans leur rapport spécial, s’agissant en effet de conventions échappant à la pro-
cédure spécifique prévue à l’article L. 225-38 ; à l’inverse, si les commissaires ne partagent pas
l’analyse des dirigeants sur les caractères courant et normal des conventions, ils doivent en
faire mention dans un rapport « article L. 225-42 ».

D) INFORMATION RELATIVE AUX CONVENTIONS COURANTES :


PROCÉDURE DE COMMUNICATION

1) CAS DES SA ET SCA

1°) Communication des conventions au président

51 L’intéressé doit, aux termes des articles L. 225-39 et L. 225-87, communiquer au président du
conseil d’administration ou du conseil de surveillance, selon le cas, toute convention portant
sur des opérations courantes et conclue à des conditions normales. Néanmoins, semble-t-il, les
sociétés d’un même groupe pourraient établir une « règle du jeu », en termes de procédures et
(138) V. Bull. CNCC n° 126 – de principes (138). En outre, ne sont désormais plus communicables les conventions qui, « en
2002, p. 260, § 85.
raison de leur objet ou de leurs implications financières… ne sont significatives pour aucune
des parties » (V. supra, n° 47).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 67
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C’est donc au cocontractant de la société qu’incombe la première démarche d’information. Ce


devoir de communication paraît imposer la forme écrite, ce qui suppose, en cas de convention
verbale, une formalisation de celle-ci (139). (139) J. MESTRE et alii. « Socié-
tés commerciales », LAMY,
2003, n° 3568.
Il est recommandé au président de procéder à une analyse des conventions qui lui sont
communiquées, afin de vérifier leur nature et de s’assurer qu’il n’est pas nécessaire de les sou-
mettre à la procédure d’autorisation par le conseil. Cette précaution permettrait d’éviter
d’ultérieures contestations et d’éventuelles actions en responsabilité (140). (140) En ce sens, D. MIELLET
cité par Ph. MERLE et alii, Audit
et commissariat aux comptes,
2°) Communication de la liste et de l’objet des conventions par le président Memento F. LEFEBVRE,
2003/2004, n° 52632, p. 709.
Dans un second temps, il incombe au président du conseil d’administration ou du conseil de 52
surveillance, selon le cas, de dresser une liste mentionnant les conventions qui lui ont été com-
muniquées, et leur objet. Il semble qu’il faille entendre par « objet » ce sur quoi porte la conven-
tion, l’activité ou le bien concerné, et non pas les conditions – notamment financières – aux-
quelles la convention a été conclue (141). (141) Cf J.-F. BARBIÈRI, « Loi
NRE, conventions réglemen-
tées et conventions libres : les
Le commissaire aux comptes et les membres du conseil d’administration ou du conseil de sur- nouvelles contraintes pour le
commissaire aux comptes »,
veillance – selon le cas – sont destinataires de cette liste de conventions, que le président Bull. JOLY 2003, p. 251 s., spéc.
du conseil doit leur communiquer au plus tard le jour de l’arrêt ou du contrôle des comptes n° 17.

(décr. 1967, art. 92-1 et 117-1 nouveaux). À l’évidence, cette communication ne fournit pas au
commissaire aux comptes ni aux membres des conseils suffisamment d’informations pour leur
permettre d’apprécier si les conditions de conclusion des conventions figurant sur cette liste
sont normales ou non.

Les actionnaires bénéficient également du droit de consulter la liste de conventions qui a été
communiquée aux commissaires aux comptes et aux administrateurs ou membres du conseil
de surveillance (C. com., art. L. 225-115, 6°). Cela pourrait les inciter à poser des questions lors
de l’assemblée annuelle et, à défaut de réponse satisfaisante, à solliciter la désignation judi-
ciaire d’un expert de gestion.

De manière générale, la communication et la consultation se heurtent à des problèmes de


confidentialité, voire heurtent de front l’obligation au secret incombant à certains profession-
nels (142). (142) Sur le secret bancaire, v.
spéc. : Bull. CNCC n° 127-2002,
p. 349.

2) CAS DE LA SAS

Curieusement, la loi a ici retenu une procédure de communication in extenso des conventions 53
courantes, distincte de celle applicable aux autres sociétés par actions (C. com. art. L. 227-11).
Plus étrangement encore, dans le silence du texte, cette communication paraît applicable au
cas particulier des conventions « courantes » conclues avec une SAS unipersonnelle, alors pour-
tant que la procédure de contrôle des conventions est expressément écartée pour ce type de
société, tout au moins pour les conventions passées « entre la société et son dirigeant »
(C. com., art. L. 227-10, al. 4) ; il s’agit vraisemblablement d’une inadvertance légale.

L’article L. 227-11 énonce seulement que les conventions courantes « sont communiquées au
commissaire aux comptes ». On devine que ce devoir de communiquer incombe au président,
et que cette communication porte sur le texte intégral de ces conventions. En revanche, l’obli-
gation initiale de communiquer les conventions au président lui-même, incombant en toute
logique au cocontractant d’une société anonyme, n’a pas été ici reprise. En outre, sont désor-

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68 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
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mais exclues de l’obligation d’en communiquer le texte intégral les conventions qui, « en rai-
son de leur objet ou de leurs implications financières … ne sont significatives pour aucune des
parties » (V. supra, n° 47).

Les conventions courantes au sens de l’article L. 227-11 doivent également être communiquées
à tout associé qui en fait la demande. Cette communication intégrale engendre un problème
(143) Cf J.-F. BARBIÈRI, chron. de confidentialité ; parfois, d’ailleurs, le devoir de secret s’oppose à toute communication (143).
préc., spéc. n° 18 ; pour le
secret bancaire : Bull. CNCC
n° 127-2002, p. 349.
3) AUTRES ENTITÉS

54 Pour les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique et
pour certaines associations, l’article L. 612-5 du Code de commerce a unifié la procédure de
contrôle des conventions, si bien qu’il n’y a pas lieu de distinguer entre conventions « courantes »
et conventions « réglementées », aucune convention n’étant en outre explicitement « interdite »
(toutefois, pour les associations adhérentes à la Charte, le Comité de la Charte impose l’inter-
diction statutaire de certaines conventions : Charte, chapitre IV).

Il en résulte que toutes les conventions, sans distinction de nature ni de conditions, conclues
entre les parties visées par ce texte sont soumises à la procédure de contrôle qu’il prévoit. Tou-
tefois, sont désormais exclues de l’obligation de contrôle les conventions qui, « en raison de
leur objet ou de leurs implications financières… ne sont significatives pour aucune des parties »
(V. supra, n° 47).

C’est au représentant « légal » (ou, vraisemblablement, statutaire) de la personne morale qu’il


incombe d’aviser des conventions, s’il y a lieu, le commissaire aux comptes, dans le délai d’un
mois à compter du jour où ce représentant en a connaissance (décr. 1er mars 1985, art. 25-2) ;
en revanche, aucune autre communication n’a été ici prévue.

Pour les SARL, la distinction entre conventions « courantes » et conventions « réglementées » a


bien été introduite en 1985, par l’insertion d’un article 50-1 dans la loi de 1966, devenu l’ar-
ticle L. 223-20 du Code de commerce : les conventions « courantes » échappent à la procédure
de contrôle prévue à l’article L. 223-19. En l’état actuel des textes, ces conventions courantes
échappent également à toute procédure de communication.

Ces disparités de traitement, en fonction des entités en cause, sont regrettables.

3.3 CONVENTIONS INTERDITES

55 Il convient de rappeler, en préambule, le principe général de licéité des conventions : la prohibi-


tion d’une convention, ou d’un type de conventions, suppose l’existence d’une disposition légale
qui la prononce. Tel n’est pas le cas pour l’ensemble des entités : les dispositions prohibitives
propres à certaines d’elles ne sont pas généralisables et ne doivent donc pas être transposées.

Les dispositions légales relatives aux conventions dont la conclusion est prohibée sont rédigées
de façon très voisine pour les diverses sociétés commerciales concernées (sociétés par actions
et SARL).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 69
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La nature des conventions visées est identique, le législateur ayant parfois procédé par simple
renvoi (ainsi les articles L. 226-10 – relatif aux SCA – et L. 227-12 – relatif aux SAS – ren-
voient à l’article L. 225-43 concernant les SA). De manière générale, il est donc interdit aux
dirigeants sociaux « autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que
ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte
courant ou autrement, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par elle tous engagements
envers les tiers ». Il s’agit donc d’opérations de crédit, qu’une société ne saurait consentir au
profit de certaines personnes.

A) PERSONNES VISÉES

1) PRINCIPE

Seules les personnes physiques sont directement concernées par l’interdiction de conclure avec 56
la société certaines opérations de crédit.

Pour les SA (C. com., art. L. 225-43 et L. 225-91), l’interdiction s’applique :

– aux administrateurs, dont le président du conseil d’administration,

– au directeur général et aux directeurs généraux délégués,

– aux membres du directoire,

– aux membres du conseil de surveillance,

– aux représentants permanents des personnes morales administrateurs ou membres du


conseil de surveillance,

– aux conjoint, ascendants, descendants des personnes visées ci-dessus,

– à toute personne interposée.

Pour les SCA (C. com., art. L. 226-10 renvoyant à l’art. L. 225-43), la même interdiction s’ap-
plique :

– aux gérants,

– aux membres du conseil de surveillance,

– aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil de sur-


veillance,

– aux conjoint, ascendants, descendants des personnes visées ci-dessus,

– à toute personne interposée.

Pour la SAS (C. com., art. L. 227-12 renvoyant à l’art. L. 225-43), la même interdiction s’ap-
plique :

– au président,

– aux dirigeants de la société,

– aux dirigeants des personnes morales nommées président ou dirigeant de la société,

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– aux conjoint, ascendants, descendants des personnes visées ci-dessus,


– à toute personne interposée.
Pour la SARL (C. com., art. L. 223-21), la même interdiction s’applique :
– aux associés, gérants ou non,
– aux gérants, associés ou non,
– aux représentants légaux des personnes morales associées,
– aux conjoint, ascendants, descendants des personnes visées ci-dessus,
– à toute personne interposée.
Pour l’application des dispositions légales aux personnes visées, il convient de se référer aux
dates de nomination et de cessation des fonctions, en les rapprochant de la date de conclusion
de la convention ou de l’octroi de la garantie prohibée. Ainsi, une convention de crédit passée
avant que l’intéressé n’accède au conseil d’administration ou à la direction générale de la
(144) Cass. civ. 3°, 29 nov. société ne saurait être remise en cause et doit être exécutée selon les stipulations initiales (144).
1972, Rev. sociétés 1973,
p. 660. Il en irait de même pour un prêt consenti à un salarié devenu gérant d’une SARL, sous réserve
(145) Bull. CNCC n° 130-2003, que le prêt continue d’être exécuté sous les conditions et selon les modalités d’origine (145).
p. 358.

2) EXCEPTION

57 La prohibition concernant, de manière directe, les personnes physiques, les personnes morales
peuvent librement conclure les opérations financières visées, sauf preuve d’une interposition
de personne et sous réserve de respecter la procédure applicable aux conventions « réglemen-
tées » ou « normales », selon le cas. Tel est le cas au sein des groupes de sociétés, dans les rela-
tions entre mère et filiale, ou entre sociétés sœurs. Néanmoins, l’opération ne doit pas être
constitutive d’un abus de biens sociaux.
En effet, « la convention doit être dictée par un intérêt économique, social ou financier
commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe ou, à tout le
moins, en commun, et donner lieu à la conclusion d’engagements équilibrés, le cas échéant
révisables et adaptables aux circonstances, et tenant compte à la fois de la réalité et de l’effi-
cacité des prestations fournies, caractérisée par l’existence d’un support logistique et la qualité
reconnue des prestations antérieurement rendues et, d’autre part, en ce qui concerne le prix
fourni en retour, et des liens historiques et de solidarité unissant les sociétés, et des possibi-
(146) CA Paris, 29 mai 1986, lités financières de celle qui en supporte la charge » (146).
Bull. CNCC n° 64 – 1986,
p. 391, note E. DU PONTAVICE ;
Cass. crim., 13 févr. 1989, Rev. Telle était déjà la position de la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans la fameuse
sociétés 1989, p. 692, note affaire « Rozenblum », selon laquelle le concours financier apporté par des dirigeants de droit
B. BOULOC.
ou de fait d’une société à une autre société d’un même groupe dans lequel ils sont intéressés
directement ou indirectement doit être motivé par un intérêt économique, social ou financier
(147) Cas. crim., 4 févr. 1985,
commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe et ne doit ni
Rev. sociétés 1985, p. 648, note être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses
B. BOULOC ; D. 1985, jur.
p. 478, note D. OHL ; JCP, éd. G, sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la
1986, II, 20585, note W. JEAN-
DIDIER ; Cass. crim., 4 sept. charge (147).
1996, Bull. JOLY 1997, p. 107,
note N. RONTCHEVSKY ; Rev. Pour la Chancellerie, « rien ne s’oppose en principe à ce que des emprunts ou avances soient
sociétés 1997, p. 365, note
B. BOULOC. consentis entre sociétés d’un groupe quand bien même l’une exercerait les fonctions d’admi-

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DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

nistrateur de l’autre à condition toutefois que soit respectée, le cas échéant, la procédure d’au-
torisation préalable du conseil d’administration et d’approbation par l’assemblée générale », et
sous réserve que ces conventions soient conformes aux motivations et à l’équilibre ci-dessus
énoncés (148). (148) Cf Bull. CNCC n° 61 –
1986, p. 100.
L’interdiction des opérations de crédit ne concerne que les personnes et les situations (l’inter-
position, la représentation ou la direction d’une personne morale) visées par les textes. En
revanche, l’interdiction ne s’applique pas à des conventions de crédit passées avec des tiers non
interposés, quand bien même une personne visée par les dispositions légales y aurait un inté-
rêt indirect. Ainsi par exemple, une société anonyme pourrait se porter caution de prêts
consentis par l’un des administrateurs à certains clients qui ont conclu avec la société un enga-
gement d’approvisionnement exclusif : en l’absence de preuve d’une interposition, et malgré
l’avantage indirect qu’apporte le cautionnement de la société, l’opération est licite sous réserve
d’être éventuellement soumise à la procédure de l’article L. 225-38 (149). La situation d’inter- (149) Bull. CNCC n° 38 – 1980,
p. 244.
position nécessite quelques précisions.

3) NOTION D’INTERPOSITION

L’interposition doit en principe être prouvée, la loi ne créant de présomption irréfragable d’in- 58
terposition qu’en cas de liens conjugaux ou familiaux avec les personnes visées. Hors des liens
conjugaux, la preuve d’une interposition pourrait être rapportée en cas de concubinage ou de
PACS, et engendrer la nullité de l’opération (150). À défaut de preuve de l’interposition, il pour- (150) Cass. com., 23 janv. 1968,
Bull. civ. IV, p. 28.
rait y avoir intérêt indirect justifiant le respect de la procédure d’autorisation (151).
(151) Bull. CNCC n° 35 – 1979,
p. 349.
La notion d’interposition a été présentée précédemment (supra, n° 33 s.). Pour la jurisprudence,
« il y a personne interposée lorsque le dirigeant est le bénéficiaire réel du prêt ou de la garan-
tie accordée par la société apparemment à un tiers. La preuve de l’interposition de personne
dépend des circonstances de fait. Elle est évidente lorsque, par exemple, une société consent
un prêt à un tiers qui aussitôt octroie un prêt de même montant au directeur général de cette
société » (152). (152) TGI Seine, 27 nov. 1962,
D. 1964, jur. p. 730, note
A. DALSACE.
En revanche, le fait qu’un administrateur ou le directeur général détienne une importante par-
ticipation dans la société bénéficiaire d’un prêt ou d’une garantie, ou qu’il soit le dirigeant de
cette société ne constitue pas à lui seul la preuve de l’interposition de personne : il faut encore
démontrer que ce crédit a bénéficié personnellement à cet administrateur ou à ce direc-
teur (153). (153) Cass. com., 12 nov. 1969,
Bull. civ. IV, n° 330 ; JCP 1970,
II, 16264, note Y. GUYON ; 12
L’interposition de personne n’existe que du côté du bénéficiaire de l’opération de crédit. Les avr. 1983, BRDA 18/1983, p. 19 ;
dispositions légales ne prohibent pas l’interposition du côté de la société fournissant le crédit. RM LABBÉ, JOAN [Q] 12 juill.
1982, p. 2924 ; Bull. CNCC
Ainsi, dans un groupe de sociétés, l’une d’elles ne peut prêter directement à l’un de ses admi- n° 47 – 1982, p. 309 ; Cf aussi
Bull. CNCC, Table alphabétique,
nistrateurs, personne physique ; rien n’interdit, en revanche, à une autre société du groupe de V° « Conventions interdites –
Interposition de personne », et
consentir ce prêt, sous réserve de conformité à l’objet social, dès lors que le bénéficiaire n’exerce les réf. citées.
pas au sein de cette société l’une des fonctions visées par les textes. Néanmoins, l’existence
d’un intérêt indirect pourrait être invoquée.

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72 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

B) EXEMPTIONS AU PROFIT DE CERTAINES SOCIÉTÉS

1) ÉTABLISSEMENTS BANCAIRES OU FINANCIERS

59 Les opérations visées par la loi ne sont pas interdites lorsque la société exploite un établisse-
ment bancaire ou financier : « cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de
ce commerce conclues à des conditions normales » (C. com., art. L. 225-43 ; rappr. art. L. 223-21).
L’article L. 511-39 du Code monétaire et financier précise désormais que « les dispositions des
articles L. 225-38 à L. 225-43 du Code de commerce sont applicables à tous les établissements
de crédit ». Il faut en conclure que la notion d’« opération courante » exclut non seulement la
prohibition formulée à l’article L. 225-43, mais aussi la procédure d’autorisation préalable et
d’approbation a posteriori visée aux articles L. 225-38, L. 225-40 à L. 225-42.
Il y a donc retour au droit commun : la procédure d’information prévue à l’article L. 225-39
s’applique à toutes les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des condi-
tions normales, même s’il s’agit de prêts, découverts ou cautionnements consentis par un éta-
blissement de crédit à l’un de ses dirigeants. À l’inverse, une opération de crédit non courante
ou, cas plus habituel, non conclue à des conditions normales (V. supra, n° 48 s.), relève non pas
de la procédure d’autorisation et d’approbation, mais de la prohibition prévue à l’article L. 225-43.

2) SOCIÉTÉS DE CONSTRUCTION

60 Réformant le droit antérieur, une ordonnance du 21 octobre 1986 a inséré un nouvel alinéa
dans l’ancien article 106 de la loi de 1966. Cette disposition (désormais, C. com., art. L. 225-43,
al. 4) précise que l’interdiction « ne s’applique pas aux prêts qui sont consentis en application
des dispositions de l’article L. 313-1 du Code de la construction et de l’habitation aux admi-
nistrateurs élus par les salariés ».

C) OPÉRATIONS VISÉES

61 Certaines opérations financières paraissent suspectes au législateur car elles sont susceptibles
d’avantager un dirigeant ou un associé et n’entrent pas nécessairement dans l’objet social.
Sont ainsi visés par différents textes, dans des termes identiques, les emprunts auprès de la
société, les découverts en compte courant ou autrement, les cautions ou avals d’engagements
envers les tiers.
Il faut rappeler aussi que la spécificité du statut juridique de certaines entités justifie la prohibi-
tion de diverses opérations passées avec leurs administrateurs ou dirigeants, qui seraient sus-
ceptibles d’en tirer un avantage anormal (par ex. pour les organismes d’habitation à loyer
modéré : C. constr. et habit., art. L. 423-10 et L. 423-11).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 73
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1) EMPRUNTS AUPRÈS DE LA SOCIÉTÉ

1) Définition

L’article 1874 du Code civil définit deux sortes de prêts : 62


– celui des choses dont on peut user sans les détruire,

– celui des choses qui se consomment par l’usage que l’on en fait.

La première notion correspond au prêt à usage ou commodat ; la seconde au prêt de consom-


mation, plus couramment nommé « prêt ». Les règles du prêt à intérêt sont précisées aux
articles 1905 à 1914 du Code civil : « il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt, soit
d’argent, soit de denrées ou autres choses mobilières ».

Il n’y a pas vraiment de définition jurisprudentielle du prêt. La doctrine avance que « par prêt
consenti par la société à un dirigeant, il y a lieu de retenir tout prêt d’une somme d’argent pour
une durée quelconque remboursable suivant des modalités variables, accompagné ou non de
garanties, assorti ou non de contreparties » (154). (154) I. BALENSI, Les conven-
tions entre les sociétés
commerciales et leurs diri-
Toutefois, plutôt que de prêt, il conviendrait de parler d’opérations d’emprunt, qui sont en pra- geants, préf. J. HÉMARD, éd.
Economica, 1975, p. 85.
tique très variées et se traduisent juridiquement par la conclusion de conventions de crédit
intuitu personae.

2) Domaine

La prohibition légale s’applique à toutes les conventions, sous quelque forme que ce soit. Il ne 63
s’agit donc pas seulement d’opérations financières (prêts d’argent) mais, selon la doctrine,
d’actes juridiques tels que la souscription de titres de créance ou autres instruments financiers
émis au profit d’un dirigeant ou d’un associé (par personne morale interposée), les prêts à
consommation ou prêts à usage de l’article 1874, les prêts de titres susceptibles d’être nantis
par leur emprunteur (prêt déguisé), etc. Néanmoins, la prohibition portant atteinte au principe
général de liberté contractuelle, une interprétation stricte s’impose.

Ainsi, par exemple, dans la vente à crédit ou à tempérament, la prohibition légale vise l’éta-
blissement de crédit et non le vendeur lui-même : le prêt est l’accessoire de l’opération de
vente, qui n’est pas concernée. Plus largement, la prohibition ne vise donc pas les conventions
qui ont pour accessoire un prêt d’argent. Plus généralement encore, il y aurait quelque illogisme
à refuser à un dirigeant ou à un associé personne physique les conditions particulières et faci-
lités de paiement ordinairement consenties aux clients de la société.

Ne constitue donc pas une convention interdite l’octroi de délais de paiement à l’administra-
teur, client de la société, dès lors que cette facilité de paiement a pour origine une opération
distincte d’un emprunt (un achat de marchandises, par exemple) et que le délai de paiement
correspond aux usages de l’entreprise (155). (155) Bull. CNCC n° 2 – 1971,
p. 124.
Les délais de paiement doivent être examinés de façon particulière, afin de déterminer s’il y a
ou non opération de crédit. Le rapport spécial des commissaires aux comptes doit, en effet, se
référer aux délais de paiement accordés (décr. 1967, art. 35, 92, 117 ; rappr. : décr. 1er mars
1985, art. 25-1 nouv.). Rien n’exclut que le dirigeant ou l’associé puisse bénéficier d’un délai
de paiement qui ferait entrer la convention dans la catégorie des crédits commerciaux usuels :
seuls paraissent interdits les crédits purement financiers non appliqués à la clientèle habituelle.

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74 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

Le procédé dit des « prix de transfert » dans les groupes de sociétés engendre également
(156) Cf M.-C. MIGEON-NEL- quelques difficultés (156) : des sociétés (mère, filiales ou sœurs) peuvent, à l’intérieur d’un
SON, « Les conventions entre la
société et ses dirigeants », groupe, facturer à un prix inférieur au prix « normal », à supposer que celui-ci puisse être éta-
Petites affiches, 10 juill. 1987,
n° 82, p. 13. bli. Au sens strict, il n’y a pas transfert de fonds, donc pas d’opération de crédit (157). Il s’agit
(157) Cf D. OHL, Les prêts et d’une opération commerciale, puisqu’il y a incontestablement transfert de la propriété de biens.
avances entre sociétés d’un
même groupe, Litec, 1982, Il peut y avoir indirectement une opération financière occasionnant « un appauvrissement
p. 144.
injustifié des ressources sociales », dont il conviendra de requalifier la véritable nature (158) :
(158) M.-C. MIGEON-NELSON,
op. cit., loc. cit. ce n’est pas une opération strictement interdite, mais il faut se demander si elle n’est pas illi-
cite au regard des dispositions réprimant l’abus de biens sociaux (C. com., art. L. 241-3, 4°, et
L. 242-6, 3°, applicable aux SCA et SAS).
N’est pas prohibé le prêt d’actions d’une filiale consenti par une société mère à ses adminis-
(159) Bull. CNCC n° 113 – trateurs pour leur permettre d’entrer au conseil d’administration de la filiale (159).
1999, p. 150.

2) DÉCOUVERTS

64 Le « découvert » prohibé n’est pas précisément défini ; il apparaît habituellement comme une
forme de prêt réalisé par l’avance temporaire d’une somme d’argent ou comme une promesse
de prêt d’argent dont la réalisation s’exécute à terme.

a) Facilités de caisse

Le découvert peut s’opérer sous forme d’avances par caisse, de facilités de caisse, d’octroi
d’avantages tels que le paiement pas la société d’une dette personnelle d’un dirigeant ou d’un
(160) J. HÉMARD, F. TERRÉ, associé (160). Il s’agit, en ce cas, « des facilités de caisse et de toutes les combinaisons qui
P. MABILAT, Sociétés commer-
ciales, T. 1, n° 1013. constitueraient des prêts plus ou moins dissimulés, tel l’engagement ou le simple fait, par la
(161) ESCARRA et RAULT, Les société, d’acquitter une dette incombant normalement à l’administrateur » (161).
sociétés commerciales, T. IV,
p. 101 ; Cass. com., 25 nov.
1980, Rev. sociétés 1981, Ne sont pas prohibées les avances sur frais de voyage consenties par une société à ses diri-
p. 579, note C.M.
geants (162).
(162) Bull. CNCC n° 48 – 1982,
p. 430.

b) Compte courant

Le découvert peut également être « en compte courant » et résulter non pas d’opérations
commerciales (facturations de ventes de marchandises ou de prestations de services), mais
d’opérations financières qui feraient basculer le compte en débit.
Le compte courant, création de la pratique, est présenté par la doctrine comme « la convention
par laquelle deux personnes affectent toutes leurs créances réciproques à un mécanisme de
(163) J.-L. RIVES-LANGE et règlement instantané par fusion en un solde immédiatement disponible » (163).
M. CONTAMINE-RAYNAUD,
Droit bancaire, Dalloz, 1995, La convention de « compte courant » n’est pas vraiment interdite, mais elle doit faire l’objet, y
n° 234 ; Th. BONNEAU, Droit
bancaire, DOMAT MONT- compris pour les intérêts afférents, de la procédure de contrôle prévue aux articles L. 223-19,
CHRESTIEN, 1999, n° 333 ;
J. DEVÈZE et alii, Droit du L. 225-38 s., ou L. 225-86 s., et, surtout, le compte doit fonctionner de telle sorte que son titu-
financement, LAMY, 2004,
n° 2734. laire ne soit jamais débiteur (164). Cela signifie que la convention licite de « compte courant »
(164) Cf RM relatées in Bull. s’entend ici d’un prêt, de montant variable, que l’intéressé consent à la société.
CNCC n° 15 – 1974, p. 307, et
n° 21 – 1976, p. 62.
Il n’est pas interdit à une SA de consentir un découvert en compte courant à une société civile,
(165) Cass. com., 12 nov. 1969, quand bien même certains associés de celle-ci seraient administrateurs de la SA, en l’absence
JCP, éd. G, 1970, II, 16264,
note Y. GUYON. d’interposition avérée (165). Plus généralement, il n’est pas interdit à une SA d’accorder un prêt

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 75
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

à une société, fût-ce une SNC, dont un associé est également administrateur de la SA, sauf
preuve d’une interposition de personne (166). (166) Bull. CNCC n° 128 –
2002, p. 591.

3) CAUTIONS ET AVALS

Sont également interdits les cautionnements et avals au bénéfice de dirigeants ou associés 65


personnes physiques (ne sont pas visés les engagements de caution au profit d’administrateurs
personnes morales (167)). Il s’agit d’éviter que des prêts ne soient réalisés de manière indirecte à (167) CA Paris, 7 sept. 1995, Dr.
sociétés 1996, comm. n° 65,
leur profit. obs. D. VIDAL.

L’engagement de caution, ou cautionnement, est le contrat par lequel un tiers dénommé cau-
tion se soumet, envers le créancier d’une obligation, à satisfaire à cette obligation si le débi-
teur n’y satisfait pas par lui-même (C. civ., art. 2011 à 2043). L’emploi du verbe « cautionner »
dans les textes signifie que l’interdiction « s’applique aussi bien au contrat par lequel la cau-
tion garantit personnellement la dette qu’à celui par lequel elle garantit cette dette en hypo-
théquant un immeuble ou en constituant une sûreté réelle mobilière, à savoir un gage. Sont
donc prohibées, la caution personnelle, les cautions réelles (hypothèque, gage, nantissement),
qu’elles soient immobilières ou mobilières, et les garanties de toute nature » (168). (168) M.-C. MIGEON-NELSON,
op. cit., Petites affiches, 15
juill. 1987, n° 84, p. 10.
La jurisprudence a consacré cette analyse : 66
– pour restituer aux actes leur exacte qualification, par exemple cautionnement au lieu
de la qualification erronée d’emprunt conjoint et solidaire (169), (169) CA Paris, 19 nov. 1974,
Gaz. Pal. 1975, I, 286.
– pour déclarer nul un engagement souscrit par une société pour garantir, à l’égard d’un
établissement de crédit, le solde débiteur d’un de ses administrateurs (170), (170) Cass. com., 25 nov. 1980,
Bull. JOLY 1981, p. 47.
– pour annuler un engagement de caution intervenu à l’étranger et donné par une
société française pour une dette personnelle de son dirigeant (171). (171) CA Paris, 26 mars 1966,
Gaz. Pal. 1966, I, 400 ; Rev. crit.
DIP 1968, p. 58, note Y. LOUS-
En revanche, ne constituent pas des opérations prohibées : SOUARN.

– l’engagement par lequel une SA, cessionnaire de parts d’une société civile, promet de
substituer le cédant, pourtant l’un de ses administrateurs, dans les cautions données par
lui aux créanciers de la société civile, ou promet de le contre-garantir (172), (172) Cass. com., 26 avr. 2000,
Bull. JOLY 2000, p. 707, note A.
COURET ; JCP, éd. E, 2000,
– le dépôt de garantie versé par une société au titre d’un contrat de location-gérance p. 1234, note Y. GUYON ; D.
2000, AJ, p. 270, obs. M. BOI-
conclu avec un administrateur (173), ZARD.
(173) Bull. CNCC n° 67 – 1987,
– le cautionnement au profit d’un dirigeant, créancier, par exemple en raison de prêts p. 344.

consentis personnellement par ce dirigeant à des clients de la société (174), (174) Bull. CNCC n° 38 – 1980,
p. 244.
– le cautionnement solidaire consenti par une SA et certains administrateurs pour le
prêt contracté par une société civile dont ces administrateurs sont associés (175). (175) Bull. CNCC n° 92 – 1993,
p. 542.

En effet, les textes n’interdisent pas, sous réserve de respecter les procédures d’approbation et 67
d’autorisation préalable – selon le cas –, le cautionnement par une société des engagements
contractés par une personne morale, lors même que cette dernière serait dirigeant ou associé
de la première. Ceci rend licite les prêts et cautionnements entre sociétés d’un même groupe,
mais aussi « entre deux sociétés indépendantes dont les intérêts sont distincts de ceux de leurs (176) RM Cl. LABBÉ, citée in
Bull. CNCC n° 47 – 1982,
associés » (176). p. 308.

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76 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

Ainsi, une société anonyme peut apporter sa caution (ou son aval, qui est la forme cambiaire
du cautionnement) aux engagements de toute personne morale membre de son conseil d’admi-
nistration, filiale ou non, même si les actionnaires majoritaires et administrateurs de la pre-
mière société sont également associés majoritaires de la seconde (par ex., une SARL) : « le fait
ne peut constituer à lui seul l’interposition de personnes. Il faut encore démontrer, d’après les
circonstances de l’espèce, que la caution donnée par la SA à la SARL a profité personnellement
aux administrateurs de la SA et que l’intervention de la SARL n’a servi qu’à masquer le béné-
(177) RM préc. ficiaire réel de l’opération » (177).
D’autres situations voisines de l’engagement de caution, issues principalement de liens de soli-
(178) Y. BALENSI, op. cit. ; darité entre cosignataires, sont signalées par les auteurs (178), sans avoir cependant donné lieu
M.-C. MIGEON-NELSON, op.
cit. à des décisions de justice, afin qu’une distinction soit bien faite entre :
– d’un côté, les conventions « qui ont pour effet accessoire de faire payer la société à
la place du dirigeant lorsque celle-ci est partie prenante au rapport de droit et possède
un intérêt propre à s’engager ainsi », conventions qui sont licites,
– et, de l’autre, les conventions qui auraient pour objet principal de consentir à ce
dernier un prêt, une ouverture de crédit, ou de cautionner ses engagements envers les
tiers, conventions qui seraient entachées de nullité.

D) SANCTIONS

1) SANCTIONS CIVILES

68 L’article 40 de la loi du 24 juillet 1867, modifié en 1943, ne frappait pas expressément de nul-
lité les emprunts, découverts, cautions, avals irrégulièrement contractés. Toutefois, la doctrine
et la jurisprudence admettaient que la violation de l’interdiction entraînait la nullité de l’acte.
Cette sanction a été consacrée de façon explicite par la loi du 24 juillet 1966, dont les dispo-
sitions sont aujourd’hui intégrées dans le Code de commerce ; les articles L. 223-21, L. 225-43,
L. 225-91 commencent identiquement : « À peine de nullité du contrat, il est interdit … ». Le
juge a donc l’obligation de prononcer la nullité lorsqu’il a constaté l’irrégularité.
Il a même été jugé que cette nullité est d’ordre public, qu’elle constitue une nullité absolue,
(179) Cass. ch. mixte, 10 juill. non susceptible d’être couverte par un acte confirmatif, et que l’action en nullité se prescrit
1981, D. 1981, jur., p. 637,
concl. J. CABANNES ; Rev. par trente ans (179).
sociétés, 1982, p. 84, note
C. MOULY ; sur pourvoi contre :
CA Chambéry, 22 nov. 1976, Bien que confortée par plusieurs autres décisions (180), cette opinion est loin d’être unanime-
Rev. sociétés 1977, p. 259, note
M. GUILBERTEAU ; JCP, éd. G, ment partagée.
1979, II, 19067, note N. BER-
NARD. D’abord il avait été soutenu, autrefois, que l’intérêt social étant seul en jeu, une nullité simple-
(180) CA Paris, 26 mars 1966,
Gaz. Pal. 1966, 1, 400 ; Rev. ment relative serait mieux appropriée (181) ; bien qu’une décision isolée ait appliqué cette ana-
crit. DIP 1968, p. 58, note Y. lyse, la qualification « nullité absolue » l’a emporté au motif qu’il s’agit de « moraliser l’admi-
LOUSSOUARN ; CA Montpellier,
7 janv. 1980, Rev. sociétés nistration des sociétés par l’interdiction de pratiques risquant de nuire de manière générale au
1980, p. 737, note C. MOULY.
(181) BOSVIEUX, Journ. socié- crédit de celles-ci et aux rapports commerciaux » (182) et que la règle légale à sanctionner est
tés 1943/42.
impérative (183).
(182) Cass. Ch. mixte, 10 juill.
1981, préc.
Ensuite, il est soutenu que la prescription de l’action devrait être de trois ans (et non de trente
(183) CA Montpellier, 7 janvier
1980, préc. ans), au motif que l’ancien article 367 de la loi de 1966 (désormais : C. com., art. L. 235-9) ne

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 77
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

distingue pas entre les actions en nullité (184). Telle n’est pas l’analyse retenue en jurispru- (184) B. MERCADAL et alii,
Mémento LEFEBVRE Sociétés
dence, selon laquelle la prescription abrégée de l’article 367 ne s’applique qu’aux nullités des commerciales, 2004, n° 8351.

actes « susceptibles de régularisation, ce qui n’est pas le cas des actes formellement inter-
dits » (185). (185) CA Aix-en Provence,
17 déc. 1992, Bull. JOLY 1993,
p. 591, note P. LE CANNU ;
De cette jurisprudence largement dominante, il résulte que, tant les associés que les tiers inté- Cass. Ch. mixte, 10 juill. 1981,
ressés sont recevables à contester les actes violant l’interdiction légale (186). Ainsi, les cau- préc.
(186) RM à M. LAURIOL, JOAN
tions de la société concernée pourraient invoquer la nullité car celle-ci prive le cautionnement (Q) 16 Févr. 1974, p. 756 ; Bull.
CNCC n° 13-1974, p. 57.
du support d’une obligation valable (187).
(187) Cass. com., 25 nov. 1980,
Rev. sociétés 1981, p. 579, note
À l’inverse, la société elle-même pourrait opposer la nullité aux tiers, sauf si ceux-ci sont de C. MOULY.
bonne foi (C. com., art. L. 235-12). Certains auteurs estiment néanmoins que, lorsqu’une société
a garanti les engagements de l’un de ses administrateurs, le tiers bénéficiaire de la garantie ne
saurait prétendre être de bonne foi car il ne saurait « ignorer la loi », sauf si des manœuvres
frauduleuses, telle une interposition de personne, lui avait dissimulé le véritable débiteur de la
dette garantie (188). Certes, ce dernier point a bien été jugé (189), mais on ne saurait raison- (188) B. MERCADAL et alii, op.
cit., n° 8352.
ner a contrario, contre la présomption générale de bonne foi, car la maxime « nul n’est censé (189) Cass. com., 23 sept.
ignorer la loi » paraît réservée aux dispositions de pur droit pénal. 1982, Bull. civ. IV, n° 283,
p. 243.

Bien entendu, la nullité engendrera une obligation de remettre les choses en l‘état antérieur et
donc, notamment, l’obligation pour l’emprunteur de restituer ce qu’il aurait irrégulièrement
reçu.

2) SANCTIONS PÉNALES

Il n’existe pas de sanction pénale propre à la conclusion de conventions prohibées. Néanmoins 69


l’opération pourrait s’analyser en un détournement de biens sociaux, constituant un abus de
biens ou de pouvoirs (C. com., art. L. 241-3, 4° et 5°, et art. L. 242-6, 3° et 4°).
Ces qualifications pénales supposent réunies quatre conditions :
– un acte contraire aux intérêts de la société,
– la mauvaise foi du dirigeant (qui connaissait l’irrégularité),
– la connaissance, par ses auteurs, que l’acte était contraire à l’intérêt social,
– l’intérêt personnel, direct ou indirect, du dirigeant social.
Ainsi, dans l’affaire qui a conduit à un arrêt de la Cour de Montpellier (190), le juge civil avait (190) CA Montpellier, 7 janv.
1980, Rev. sociétés 1980,
constaté la réunion des éléments constitutifs d’une infraction pénale, ce qui l’autorisait à p. 737, note C. MOULY.
annuler, sans crainte d’iniquité, le contrat qui était l’un de ces éléments.
On observera néanmoins que seuls les dirigeants sociaux sont visés par les dispositions pénales,
alors que certaines dispositions civiles prohibitives visent également les associés (tel est le cas
de la prohibition des conventions dans les SARL).

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78 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

3.4 CONVENTIONS « RÉGLEMENTÉES »

A) LE PRINCIPE

70 Ces conventions sont celles que la loi soumet à une procédure d’autorisation et/ou à une pro-
cédure d’approbation par un organe délibérant, ainsi qu’à un contrôle par les commissaires aux
comptes lorsque l’entité en est dotée. Les dispositions légales, plus fermement exprimées encore
pour les sociétés anonymes, s’appliquent à « toute convention », c’est-à-dire à tout acte synal-
lagmatique passé entre un dirigeant (ou un actionnaire, associé ou membre) et l’entité, quelle
que soit la nature ou l’objet de cet acte, quelle que soit sa forme – verbale ou écrite –, dès lors
que cette convention ne figure pas parmi celles dont la conclusion est libre ou, au contraire,
prohibée.
Ainsi, sont visées par la loi toutes les conventions passées entre une société anonyme et l’un
de ses administrateurs, sans prévoir aucune exception pour celles qui ne concernent que le
fonctionnement interne de la société et qui sont susceptibles de faire apparaître une opposi-
(191) Cass. com., 17 oct. 1967, tion d’intérêts (191). À cet égard, les dispositions légales n’ont guère changé depuis la rédac-
Bull. civ. III, n° 329.
tion de l’article 40 de la loi de 1867, en 1943.
Le champ d’application des procédures de contrôle est donc extrêmement vaste, allant des
contrats civils ou commerciaux courants à des actes moins usuels, telles les subventions ou
même la résiliation d’une convention (sur les conventions visées, v. supra, n° 41 s.). Leur mise
en œuvre ne cesse de devenir plus complexe.

B) APPLICATIONS DU PRINCIPE

71 1°) L’ouverture d’un compte courant à un administrateur ne constitue pas une convention
réglementée lorsqu’elle est prévue par les statuts, sous réserve que ce compte reste créditeur
(192) RM à M. LIOT, JO Sénat si l’administrateur est une personne physique, la situation inverse étant prohibée et susceptible
(Q) 20 août 1974, p. 1084,
n° 14765 ; Bull. JOLY 1974,
de constituer un abus de biens sociaux. En revanche, sont soumises à la procédure de contrôle
p. 474, § 242. les conventions de compte courant passées entre la société et ses administrateurs, et la déter-
(193) CA Paris, 13 juin 1964, D.
1965, jur. p. 398 ; 10 mai 1972, mination de leurs modalités, telles que la fixation de leur rémunération (192).
Bull. JOLY 1972, p. 502, § 237.
(194) RM à M. VALBRUN, JOAN Il avait été jugé que les simples avances en compte courant pourraient être considérées comme
(Q) 17 janv.1976, p. 258,
n° 24332 ; Bull. JOLY 1976, des conventions « libres » (193), alors que l’emprunt réalisé au profit d’une société par le tru-
p. 21, § 8 ; sur les aspects fis-
caux : RM à M. MÉDECIN, chement de son président qui met les sommes, obtenues grâce à son crédit personnel, à la dis-
JOAN (Q) 4 févr. 1985, p. 445, position de la société qui assume les intérêts, constituerait une convention réglementée (194).
n° 28011 ; C.E. 2 juin 1986, RJF
9/1986, n° 770.
(195) CA Paris, 8 déc. 1982, La prudence s’impose néanmoins car il est habituellement jugé depuis que, tant les conven-
BRDA 1983/4, p. 18 ; pour une tions de compte courant que celles de prêt, qui sont juridiquement distinctes, doivent être sou-
convention de blocage avec
rémunération du compte cou- mises à la procédure de contrôle lorsqu’elles interviennent entre un dirigeant et la société (195).
rant : CA Paris, 6 juill. 1993, Dr.
sociétés 1993, comm. n° 190,
note H. LE NABASQUE ; impli- Telle est d’ailleurs la doctrine administrative : pour le Ministre de l’Économie, interrogé sur la
citement : Cass. com., 29 mars
1994, Bull. JOLY 1994, p. 803, licéité d’avances d’un groupe de sociétés au profit d’une autre, « rien ne s’oppose en principe
note G. FRÉCHET ; Dr. sociétés à ce que des emprunts ou des avances soient consentis entre sociétés d’un groupe, quand bien
1994, comm. n° 119, note H. LE
NABASQUE. même l’une exercerait les fonctions d’administrateur de l’autre, à condition toutefois que soit

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 79
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respectée, le cas échéant, la procédure d’autorisation préalable du conseil d’administration et


d’approbation par l’assemblée générale, organisée aux articles 101 à 103 de la loi du 24 juillet
1966 [désormais, C. com. art. L. 225-38 à L. 225-40] et sous réserve que les opérations consi-
dérées ne soient pas constitutives de l’infraction d’abus de biens sociaux, prévue et réprimée
par l’article 437 de la loi précitée [désormais, C. com., art. L. 242-6] : à cet égard, le concours
financier doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au
regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe et ne doit ni être démuni de contre-
partie ni rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées,
ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge » (196). (196) RM à M. PÉRICARD,
JOAN (Q) 24 juin 1985, p. 2871,
et 6 janv. 1986, p. 61 ; Bull.
2°) L’abandon de créance ou de compte courant qui, en raison des circonstances, devient habi- 72 CNCC n° 61-1986, p. 100.
tuel dans les groupes de sociétés constitue également une convention soumise à contrôle car
il y a bien concours de volontés en vue de produire des effets de droit, dès lors que l’une des
sociétés accepte l’abandon consenti par l’autre en sa faveur (197). (197) Bull. CNCC n° 59-1985,
p. 386.

3°) La modification d’une convention existante, notamment du contrat de travail liant un 73


administrateur ou autre dirigeant, relève indiscutablement de la procédure de contrôle.

Ainsi, dès lors que le cumul est possible au regard des dispositions légales (notamment :
C. com., art. L. 225-22), et si le contrat appelle une modification, promotion du salarié dans la
hiérarchie de l’entreprise, accroissement de sa rémunération etc., la procédure de contrôle doit
être respectée (198). (198) Cass. soc. 8 déc. 1976,
Rev. sociétés 1977, p. 251 ;
Bull. JOLY 1977, p. 119 ; 5 nov.
De façon générale, les modifications d’une convention existante, dès lors qu’elles changent les 1982, Bull. civ. V, n° 602,
p. 444.
obligations incombant à la société, sont soumises à la procédure de contrôle. Il en est ainsi
pour les modifications successives d’une convention elle-même originairement autorisée,
dès lors que ces modifications concernent l’une des conditions précédemment soumises à (199) Par ex. pour les avenants
contrôle (199). d’un bail commercial lui-même
autorisé : Cass. com., 25 mars
2003, Bull. JOLY 2003, p. 803,
A fortiori en est-il ainsi lorsque la convention d’origine n’avait pas été soumise à contrôle, note M. STORCK ; pour le
renouvellement d’un bail
parce que conclue avant l’entrée en fonction du dirigeant intéressé : la poursuite de l’exécu- assorti d’une augmentation de
loyer : CA Versailles, RJDA
tion de la convention aux conditions initiales ne nécessite aucun contrôle ; en revanche toute 2003, p. 366, n° 399 ; pour des
modifications de rémunération
modification d’exécution doit être soumise à la procédure (200). d’une convention « d’ouverture
de crédit » : Cass. civ. 2°, 3 avr.
2003, RJDA 2003, p. 750,
Une difficulté apparaît lorsque l’opposition d’intérêts entre une société et l’un de ses dirigeants n° 845.
résulte non pas d’une convention, mais d’un acte isolé ou d’une situation de fait : par exemple, (200) B. MERCADAL et alii, op.
cit., 2004, n° 8374.
une demande de brevet d’invention qui ferait naître une copropriété entre la société et l’un de (201) CA Paris, 9 mai 1961, RTD
ses administrateurs ne devrait pas, en soi, être soumise à la procédure légale d’autorisa- com. 1962, p. 80, obs.
R. HOUIN.
tion (201) ; mais cette opinion n’est pas unanime, et il en irait différemment si la demande est (202) Arrêt préc. ; CA Paris, 22
oct. 1987, Bull. JOLY 1987,
formulée simultanément au nom du dirigeant et à celui de la société (202). p. 861, § 355 ; v. aussi : Bull.
JOLY 1981, p. 365, § 249.
4°) L’allocation de compléments de rémunération sous forme d’avantages en nature ou de 74 (203) Sur l’ensemble de la
question : P. LE CANNU,
compléments de retraite appelle des nuances (V. aussi supra, n° 41, b) (203). « Rémunérations des dirigeants
de SA et contrôle des conven-
tions », Bull. JOLY 1996, p. 567.
Une distinction doit être faite entre les administrateurs rémunérés et ceux qui ne le sont pas
(204) Par ex. la jouissance d’un
(hormis l’allocation de jetons de présence). Le principe est que les avantages en nature échap- véhicule, ou l’utilisation d’un
logement appartenant à la
pent à la procédure de contrôle s’ils constituent un élément de rémunération (204). société : RM M. BRACONNIER,
JO Sénat (Q) 24 août 1879,
p. 2737, n° 30539 ; RM M.
Il n’en est pas de même, en revanche, pour les avantages distincts de la rémunération propre- SERGHERAERT, JOAN (Q) 9
mars 1981, p. 1028, n° 37140.
ment dite, et ne correspondant pas à une activité réellement accomplie dans l’intérêt de l’en-
(205) Bull. CNCC n° 3-1971,
tité : ces avantages, tel un cadeau important fait à l’occasion d’un anniversaire (205), relèvent p. 212 ; n° 58-1985, p. 270.

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80 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
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(205 bis) Par ex. pour la sous- de la procédure de contrôle (205 bis) ; encore faut-il d’ailleurs que l’importance de ces avan-
cription d’un contrat d’assu-
rance-vie au profit du prési- tages ne conduise pas à la qualification d’abus de biens sociaux.
dent : CA Paris, 1er juin 1982,
Bull. JOLY 1982, p. 973 ; Gaz.
Pal. 1982, somm. p. 320 ; Cass. La position de la Chancellerie est nuancée :
soc., 5 nov. 1982, Bull. civ. V,
p. 444, n° 602.
– si l’administrateur est salarié, ou si l’avantage est alloué par la société de manière
habituelle dans le cadre de son activité, l’avantage en nature constitue en principe un
(206) RM M. VALBRUN, JOAN complément de rémunération (206),
(Q) 31 mars 1977, Bull. CNCC
n° 25-1977, p. 102.
– si l’administrateur n’est pas salarié, « la valeur de l’avantage concédé s’imputera sur
le montant des jetons de présence alloués par l’assemblée des actionnaires au conseil
d’administration. Cependant, s’il apparaissait dans ce cas que le montant de l’avantage
ajouté au montant de la rémunération perçue au titre des jetons de présence excède le
montant de ces derniers, la partie excédentaire devra être immédiatement compensée
(207) RM M. SERGHERAERT, par le débit du compte courant, s’il en existe un, de l’administrateur intéressé » (207).
JOAN (Q) 10 mai 1079, Bull.
CNCC n° 34-1979, p. 215 et
Bull. CNCC n° 58-1985, p. 271. La jurisprudence a repris cette opinion, qui a parfois été critiquée. Ainsi, la Cour de Paris l’a
adoptée pour une indemnité annuelle allouée jusqu’à l’arrivée de l’âge de la retraite à un pré-
sident, que la nationalisation de son établissement avait évincé : l’allocation de cette indem-
nité a été annulée car, à défaut d’avoir le caractère d’une rémunération, elle aurait dû être sou-
(208) CA Paris, 20 mars 1984, mise à autorisation (208). Au contraire, l’allocation d’une retraite complémentaire à compter de
JCP éd. G, 1984, II, 20304, note
TARDIEU-NAUDET ; Rev. socié- la date à laquelle le président pouvait faire valoir ses droits à la retraite a été considérée
tés 1985, p. 415, note Y. CHAR-
TIER. comme un complément de la rémunération d'activité de l'intéressé, échappant à la procédure
(209) Cass. com., 10 févr. 1998, d’autorisation (209) ; néanmoins, un complément de retraite bénéficiant aux salariés consti-
Bull. JOLY 1998, p. 521, note
P. LE CANNU ; JCP éd. G, 1998, tuerait, à l’égard des mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail, une convention
II, 10122, note D. GIBIRILA ; D.
1998, somm. p. 396, obs. J.-Cl.
réglementée (210).
HALLOUIN ; sur les conditions
que doit satisfaire le complé-
ment de retraite pour être assi-
75 5°) Les rémunérations exceptionnelles allouées par le conseil d’administration pour des mis-
milé à une rémunération : CA sions ou mandats confiés à des administrateurs dont le principe est expressément admis par
Versailles, 31 janv. 2002, RJDA
2002, p. 653, n° 779 ; Rev. l’article L. 225-46 sont soumises par ce texte à la procédure d’autorisation préalable. Ces mis-
sociétés 2002, 573, obs.
Y. GUYON. sions peuvent consister en la conduite de négociations en vue de conclure un marché, ou
(210) Cass. soc., 14 janv. 1999, l’exercice de relations publiques (lobbying) auprès d’une administration (211).
D. Affaires 1999, p. 426, n° 152 ;
Bull. JOLY 1999, p. 655 ; JCP éd.
E 1999, p. 1240, obs. A. VIAN- 76 6°) Est également soumise à la procédure de contrôle la prise en charge par la société de frais
DIER et J.-J. CAUSSAIN ; CA
Paris, 28 mai 2001, RJDA 2002, de réception à domicile engagés par un dirigeant et qui n’auraient pas été autorisés par le
p. 767, n° 903 ; JCP éd. E, 2002,
p. 501, n° 12.
conseil d’administration conformément à l’article 93, alinéa 2, du décret de 1967 (212).
(211) Pour un ex. du contrôle
des rémunérations exception- 77 7°) Les actes juridiques collectifs qui visent à satisfaire un but commun à tous les participants,
nelles : CA Paris, 3 nov. 1983,
Bull. JOLY 1984, p. 759, § 265. comme par exemple la constitution d’une société, doivent-ils être considérés comme des
(212) RM M. BAJEUX, JO Sénat conventions soumises à la procédure de contrôle (V. aussi supra, n° 41, b) ? Dans la mesure où
(Q) 13 déc. 1979, p. 5425,
n° 31477. les actes juridiques collectifs ont la même force obligatoire et le même régime juridique que
les contrats, ils doivent être considérés comme des conventions au sens des dispositions légales
qui les soumettent à contrôle. Ainsi, devrait être soumise à la procédure de contrôle la consti-
tution d’une société entre, d’un côté, une société anonyme et, de l’autre, un ou plusieurs de ses
administrateurs, ou un de ses actionnaires détenant plus de 10 % de ses droits de vote, ou
(213) Bull. CNCC n° 10-1973, encore une société ayant des dirigeants communs avec la société anonyme (213) ; il en irait de
p. 289.
même en cas de constitution d’une société entre une SARL et ses gérants, ou ses associés.

Une question identique se présente avec la souscription par une société à l’augmentation du
capital d’une autre société ayant des dirigeants communs avec la première : on peut estimer
qu’il s’agit d’une convention soumise à la procédure de contrôle. Néanmoins, certains auteurs

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notent que cette question ne se pose que pour la société qui souscrit car, pour la société qui
procède à l’augmentation de capital, la décision a été prise par l’assemblée extraordinaire et la
procédure de contrôle serait inutile ; quant à la société qui souscrit, l’opération aurait un
caractère « institutionnel » et échapperait aussi à la procédure de contrôle (214). Il demeure (214) En ce sens, J. MESTRE et
D. VELARDOCCHIO, LAMY
que la souscription est un « acte juridique d’apport », pour lequel la loi emploie d’ailleurs par- Sociétés commerciales, n° 3573,
qui défendent la même opinion
fois les termes « contrat de souscription » (C. com., art. L. 225-143) : il paraît difficile de ne pas en cas d’augmentation du
capital réservée.
y voir une « convention », éventuellement soumise à contrôle, sauf procédure d’apport parti-
culière. Ainsi, un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions ne serait pas soumis au
régime des conventions « réglementées » car les deux assemblées sont consultées (215) ; dans (215) CA Paris, 6 avr. 2001,
RJDA 10/2001, n° 982, p. 849.
le cas contraire, la convention d’apport doit être soumise à contrôle chez la société apporteuse,
mais non chez la société bénéficiaire dont l’assemblée est consultée (216). Dans le même esprit, (216) Bull. ANSA, avr.-juin
1999, n° 3006, p. 8.
lorsqu’une société effectue un apport en nature selon le régime de droit commun (C. com., art.
L. 225-147) au bénéfice d’une société avec laquelle elle a des dirigeants communs, sa situa-
tion devrait être examinée distinctement de celle de la société qui reçoit l’apport (217) ; il en (217) Comité jur. ANSA, 7 oct.
1998, op. cit., loc. cit.
résulte que l’apport en nature effectué par un dirigeant isolé, et nécessairement soumis à
l’appréciation de l’assemblée, ne donne lieu à aucun autre contrôle que celui de l’assemblée.
Selon ce principe d’analyse, la convention de fusion ou de scission entre sociétés ayant des diri-
geants communs échappe au régime des conventions « réglementées » puisque la décision est
arrêtée par les assemblées générales respectives, seules compétentes. C’est ce qui avait été
jugé autrefois (218), au motif de l’incompétence du conseil d’administration pour décider seul (218) Cass. com., 7 juin 1963,
JCP éd. G, 1963, II, 13374
de l’opération ; la même raison conduit, on l’a vu, à juger de même pour un apport partiel sou-
mis au régime des scissions (219). (219) CA Paris, 6 avr. 2001,
préc.
8°) L’achat d’un bien appartenant à un actionnaire qui serait simultanément administrateur, 78
quand bien même les circonstances seraient celles de l’article L. 225-101 (acquisition d’un bien
d’une valeur au moins égale à 10 % du capital, dans les deux ans suivant l’immatriculation de (220) En ce sens, E. DU PONTA-
VICE, Bull. CNCC n° 48-1982,
la société) apparaît, en première analyse, comme une convention « réglementée » (220). Néan- p. 428.
moins, là encore, une partie de la doctrine considère que les procédures de contrôle seraient (221) J. BARDOUL, chron. Rev.
sociétés 1983, p. 285, n° 5 ;
redondantes, et que celle prévue spécifiquement pour ce cas évince la procédure « générale » B. MERCADAL et alii, op. cit.,
des articles L. 225-38 et suivants (221). n° 8375 ; J. MESTRE et
D. VELARDOCCHIO, op. cit.,
n° 3569.

3 . 5 CONVENTIONS AU SEIN D’UN GROUPE

Il faut rappeler, en préambule, combien la notion de groupe demeure incertaine en droit fran-
çais, dans le silence de la loi qui ne vise pas cette notion. Dans l’acception courante, le groupe
s’entendait d’un ensemble d’entités ayant entre elles, pour le moins, des liens en capital qui
permettaient d’établir une certaine « hiérarchie » entre les entités, et un rapport quasi familial
(filles, sœurs, etc.). Cette conception semble remise en question par la disparition de l’exigence
d’un lien en capital, ou même d’un lien « d’associé » entre société dominante et société dominée
dans l’article L. 233-16 du Code de commerce (rédaction du 1er août 2003), relatif à la notion
de contrôle au regard de l’obligation de consolider les comptes d’un ensemble d’entités. Il pour-
rait en résulter une acception élargie des groupes d’entités, incluant les hypothèses où les liens
entre ces entités ont un fondement principalement conventionnel. Se pose alors le problème
d’une éventuelle application à ces « groupes conventionnels » des règles exposées ci-dessous.

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A) PROBLÈME GÉNÉRAL. POSITION DE LA COMPAGNIE


NATIONALE ET DE L’AUTORITÉ DE MARCHÉ

79-1 L’application de la qualification « opérations courantes conclues à des conditions normales »


aux conventions conclues au sein d’un groupe de sociétés est particulièrement délicate en rai-
son d’appréciations divergentes en doctrine et en jurisprudence (V. par ex., pour les conven-
tions d’assistance et de trésorerie, supra, n° 46 ; sur le débat universitaire relatif à la notion de
« normalité », v. supra, n° 49).

(222) Notamment in Bull. La position de la CNCC a été exprimée à plusieurs reprises (222). Il en ressort les principes sui-
CNCC n° 57 – 1985, p. 135, et
n° 79 – 1990, p. 289, assou- vants :
plissant la doctrine initiale.

– pour l’appréciation du caractère normal des conditions auxquelles ont été conclues
les transactions commerciales courantes, le commissaire aux comptes pourra s’attacher
au marché, mais également aux conséquences internes de ces opérations (existence ou
non d’une marge …), ainsi qu’aux contreparties éventuelles liées à l’intérêt du groupe.
Ce sont les conditions des transactions qui permettent de qualifier ce type d’opérations
(prix payé, conditions de règlement, existence de contraintes). Le caractère normal ne
saurait donc équivaloir systématiquement à la notion d’identité avec des conditions
accordées à des tiers. En outre, si le marché intérieur apparaît suffisamment important
et stable pour que la loi de l’offre et la demande y joue normalement, ses indications
doivent l’emporter sur celles des marchés étrangers, en raison du caractère artificiel de
(223) « Dumping » : v., pour des cours à l’exportation explicables par une politique commerciale (223) ;
achats de matières premières à
l’intérieur d’un groupe, Bull.
CNCC n° 54 – 1984, p. 239. – quant aux frais communs du groupe, la facturation en est considérée comme normale
soit au coût de revient, soit avec une marge bénéficiaire raisonnable destinée, notam-
ment, à couvrir des frais indirects non affectés. Il convient cependant de connaître les
clefs de répartition retenues : le constat de clefs ou de taux de marge différents selon
les sociétés, de méthodologies modifiées dans le temps ou de répartition à l’évidence
non équitable est susceptible, faute de justification, de mettre en cause la qualification
de la convention. Une tarification à taux forfaitaire ne saurait donc être considérée
comme conclue à des conditions normales ;

– pour le personnel détaché, et dans le même esprit que dans l’hypothèse précédente,
le caractère habituel de l’opération est présumé et la facturation doit s’effectuer à un
prix fondé sur le coût de revient ;

– quant aux transactions sur immobilisations, corporelles, incorporelles ou financières,


le critère d’habitude est retenu, sauf s’il s’agit d’un élément significatif pour la société. Le
caractère normal est présumé pour les transactions sur immobilisations réalisées à un
prix de marché lorsque celles-ci n’affectent pas de façon significative l’actif du bilan ;

– pour les transactions financières, qu’il s’agisse de prêts, d’avances, de cautionne-


ments, de gestion d’un pool de trésorerie, leur caractère courant est présumé (pour une
opinion universitaire contraire, v. supra, n° 46 in fine). En revanche, et conformément à
l’opinion de l’ANSA, l’appréciation du caractère normal de l’opération est plus délicate ;
il doit être tenu compte :

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DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

• de l’importance des montants en cause au regard de la situation des sociétés en


présence, et notamment des disponibilités financières de la société qui en supporte
la charge ;

• du taux appliqué au regard de la nature de l’opération et de sa durée, cette appré-


ciation reposant sur les conditions en vigueur tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du
groupe.

En fait, la normalité du taux d’intérêt des prêts et avances entre sociétés doit s’apprécier moins
en fonction de son montant que du traitement égalitaire de toutes les sociétés du groupe ;

– quant aux abandons de créances, aux subventions et aux prêts sans intérêt, ils doi-
vent être considérés comme exceptionnels et soumis à la procédure d’autorisation préa-
lable prévue à l’article L. 225-38, quand bien même l’abandon de créance serait assorti
d’une clause de retour à meilleure fortune. Il en résulte que s’il y avait renonciation
ultérieure à percevoir les intérêts initialement prévus dans une convention de trésore-
rie, cette convention perdrait son caractère de convention conclue à des conditions nor-
males. Il conviendrait alors de régulariser par un rapport du commissaire aux comptes
et un vote de l’assemblée, conformément aux dispositions de l’article L. 225-42, al. 3
du Code de commerce (224) ; (224) Bull. CNCC n° 100 –
1995, p. 539.
– quant aux conventions avec les filiales à 100 %, bien que le formalisme de l’article
L. 225-38 perde une partie de sa signification, il ne saurait être question d’y échapper,
en l’état actuel des textes et en l’absence d’une législation spécifique aux groupes, dès
lors que l’on est en présence d’une convention visée par les dispositions légales (225). (225) V. cependant : T. com.
Paris, 26 avr. 1990, RJ com.
1991, p. 35, note C.G.
L’application de cette doctrine pourrait conduire, au sein des groupes de sociétés, à des déclas-
sements de conventions. Ces déclassements sont de la compétence exclusive du conseil d’ad-
ministration, qui doit se prononcer au cas par cas ; comme il ne s’agit pas d’une autorisation
au sens de l’article L. 225-38, tous les administrateurs peuvent participer au vote, même lors-
qu’ils sont intéressés (226). Le vote de l’assemblée sur le rapport de gestion entraîne accepta- (226) Bull. CNCC n° 82 – 1991,
p. 260.
tion des déclassements opérés par le conseil, sans modalité particulière (227). (227) Bull. CNCC n° 85 – 1992,
p. 175.
Rappelons aussi que la COB, au regard des conventions conclues entre sociétés d’un même 79-2
groupe, a défini comme opérations courantes celles effectuées de manière habituelle par la
société concernée, dans le cadre de son activité à l’intérieur du groupe (V. supra, n° 50).
Concernant le prix des produits vendus ou des prestations fournies, et afin d’en apprécier la
normalité, il convient de retenir que, dans bien des cas, celui-ci ne se limite pas à la somme
déboursée par l’acquéreur ou le bénéficiaire car s’y ajoutent des contreparties, quelquefois dif-
ficilement chiffrables, consistant en avantages divers résultant de l’appartenance au groupe :
approvisionnements privilégiés, facilités de trésorerie, utilisation de la marque du groupe, etc.
C’est compte tenu de tous ces éléments qu’il faut tenter d’apprécier cette normalité (228). (228) Bull. COB 1981, n° 138,
p. 6 ; Bull. CNCC n° 43 – 1981,
p. 339.

B) INTÉGRATION FISCALE.
POSITION DE LA COMPAGNIE NATIONALE ET DE L’AFEP

(Les positions suivantes ont été retenues par la CNCC en concertation avec l'Association Fran-
çaise des Entreprises Privées (AFEP), et après avoir recueilli l'avis favorable de la COB).

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84 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

1) NÉCESSITÉ D'ÉTABLIR UNE CONVENTION

79-3 L'article 69 de la loi de finances pour 1988 a institué un régime d'intégration fiscale qui per-
met à une société mère de se constituer seule redevable de l'impôt dû sur l'ensemble des résul-
tats du groupe, les sociétés membres déclarant pour ordre leurs résultats et agissant comme
garantes de l'impôt qu'elles auraient dû acquitter si elles n'avaient pas été membres du groupe,
mais sans tenir compte de leurs déficits antérieurs.
Il en résulte éventuellement un transfert de déficits entre société mère et filiales, lequel consti-
(229) Voir en ce sens J.-P. LE tue en réalité un transfert d'actif financier (229).
GALL et P. COUDIN, in Droit fis-
cal 1988, n° 48, p. 1355 s.
Par ailleurs, la sortie du groupe avant l'expiration d'un délai de cinq ans entraîne des complé-
ments d'imposition fort lourds.
La rédaction d'une convention entre la société mère et la filiale est nécessaire, car d'une part,
ce sont deux personnes juridiques différentes et d'autre part, l'intégration contribue à imposer
à chacune des obligations qu'elle n'aurait pas supportées en l'absence d'option pour ce régime.

2) CONTENU DE LA CONVENTION

80 La convention d'intégration fiscale doit tout d'abord préciser :


– la répartition de l'impôt sur le résultat d'ensemble entre les sociétés intégrées,
– la répartition de la charge résultant éventuellement de redressements fiscaux ou de
la sortie du groupe intégré d'une filiale.
Elle doit, en outre, selon l'avis du Conseil national de la comptabilité de juin 1989 (document
n° 78) contenir au moins les éléments suivants :
– les modalités de répartition de ceux des déficits utilisés lorsque le groupe se trouve
en position déficitaire,
– le principe de reconnaissance d'une dette de la société mère à hauteur des déficits
utilisés, afin de permettre l'inscription à l'actif des filiales concernées d'une créance
correspondante,
– les modalités de répartition des économies ou compléments d'impôt provenant des
rectifications opérées sur le résultat d'ensemble.

3) NATURE DE LA CONVENTION

81 Cette convention doit-elle être soumise à la procédure des conventions réglementées lorsqu'il
existe des dirigeants communs, ou s'agit-il d'une convention courante et conclue à des condi-
tions normales ?

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 85
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

a) Caractère courant de la convention 82


Une convention d'intégration fiscale peut être considérée comme une opération courante au
regard du groupe, au sens de l'article 102 de la loi du 24 juillet 1966 [désormais : C. com., art.
L. 225-39], dans la mesure où il s'agit d'adhérer à un régime de droit commun.

Or, il convient de considérer que le régime d'intégration fiscale est un régime de droit commun
applicable certes sur option, mais dont l'adoption doit être considérée comme une opération
courante.

b) Caractère normal des conditions 83


Les conventions, très diverses, peuvent être regroupées à partir de quatre conceptions de répar-
tition de l'impôt.

Dans les trois premières conceptions :

– la charge d'impôt que les sociétés intégrées supporteraient serait la même qu'en
l'absence d'intégration ;

– l'économie de trésorerie réalisée grâce aux déficits :

• soit ne serait pas prise immédiatement en résultat, ni dans la société mère, ni dans
les filiales (1re conception) ;

• soit serait prise immédiatement dans le résultat de la société mère (2e conception) ;

• soit serait prise immédiatement dans le résultat des sociétés déficitaires


(3e conception) ;

– l'économie réalisée grâce aux correctifs et avoirs fiscaux serait prise dans le résultat
de la société mère.

Dans la quatrième conception, la société mère constaterait, dans son compte de résultat,
toutes les charges d'impôt et l'économie globale réalisée par le groupe.

Les conventions conclues conformément aux trois premières conceptions peuvent être consi-
dérées comme des conventions courantes conclues à des conditions normales, dans la mesure
où elles ne lèsent pas les actionnaires minoritaires des filiales intégrées. En effet, d'une part,
la charge d'impôt supportée par celles-ci est égale à celle qu'elles auraient supportée en
l'absence d'intégration et, d'autre part, lorsqu'une filiale déficitaire redevient bénéficiaire, elle
bénéficie de son déficit reportable.

Il en est de même au titre de la 4e conception dans la mesure où, si les filiales déficitaires sont
privées de leur déficit, elles sont assurées de ne supporter aucune charge d'impôt dès lors
qu'elles deviennent bénéficiaires.

Par ailleurs, dans tous les cas, les actionnaires de la société mère, comme ceux des filiales inté-
grées, doivent être informés par une mention explicite dans l'annexe.

En revanche, la solution préconisée par l'administration (230), à savoir : les filiales intégrées (230) Aux § 261 s. de l'instruc-
tion du 9 mai 1988.
supporteraient la charge d'impôt résultant de leur engagement de solidarité, c'est-à-dire la
même charge d'impôt qu'en l'absence d'intégration mais sans tenir compte des déficits anté-
rieurs survenus après l'intégration, n'est pas acceptable juridiquement car elle prive à jamais
les filiales déficitaires de leur déficit.

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86 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
DOMAINE D’APPLICATION DE LA RÉGLEMENTATION LÉGALE

De façon générale, l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966 [désormais : C. com., art. L. 225-38]
aura à s'appliquer si la convention entraîne pour la filiale des conséquences significatives.
La COB apporte par ailleurs la précision suivante :
« S'agissant d'une convention conclue à l'intérieur d'un groupe, on pourrait toutefois considé-
rer que l'intérêt des actionnaires minoritaires doit être apprécié dans le cadre du groupe. C'est
seulement dans la mesure où la lésion subie par les minoritaires ne serait pas compensée de
façon certaine par des avantages mesurables résultant de l'appartenance de leur société au
groupe qu'il y aurait lieu de considérer la convention comme conclue à des conditions anor-
(231) Lettre COB, 1er sept. males » (231).
1989, Bull. CNCC n° 75-1989.

4) CONCLUSION

84 On peut considérer que la convention d'intégration fiscale constitue une opération courante au
regard du groupe, au sens de l'article 102 de la loi du 24 juillet 1966 [désormais : C. com., art.
L. 225-39], dans la mesure où les sociétés adhèrent à un régime de droit commun.
Elle peut être considérée comme étant conclue à des conditions normales dans la mesure où
ses modalités sont organisées de telle façon qu'elles entraînent une neutralité parfaite pour les
filiales intégrées. Les conditions seront en conséquence considérées comme normales pour la
société mère dans la mesure où elles s'apprécient au niveau du groupe.
Cette position est confortée par le fait que le Conseil national de la comptabilité dans son avis
de juin 1989 recommande qu'une information détaillée soit donnée dans l'annexe des comptes
individuels des sociétés intégrées fiscalement.
Enfin, il sera nécessaire de rédiger une convention suffisamment explicite et qui contiendra au
moins les éléments figurant dans l'avis du CNC précité.

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DEUXIÈME PARTIE :
PROCÉDURES DE CONTRÔLE.
MISSION DES COMMISSAIRES
AUX COMPTES

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 89

Rappelons que les conventions « libres », c’est-à-dire les conventions portant sur des opéra- 85
tions courantes et conclues à des conditions normales, sont soumises, hormis lorsqu’en raison
de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont « significatives » pour aucune
des parties, à une simple obligation de communication (V. supra, n° 51 s.). En revanche, les
conventions dites « réglementées » sont soumises à une procédure de contrôle, assortie de
sanctions, plus ou moins poussée et complexe selon le type d’entité contractante.
À ce titre, les commissaires aux comptes assument des vérifications spécifiques.
Il résulte de ces procédures un risque de mise en cause de leur responsabilité civile et, éven-
tuellement, pénale.

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90 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »

1. PROCÉDURES DE CONTRÔLE

1.1 SOCIÉTÉS PAR ACTIONS

A) SOCIÉTÉS ANONYMES

86 Les articles L. 225-38 et L. 225-40 (et leurs homologues : L. 225-86 et L. 225-88) organisent
une procédure en cinq étapes :

– information du conseil par « l’intéressé »,

– soumission à l’autorisation « préalable » du conseil,

– avis donné au commissaire aux comptes pour toutes les conventions autorisées,

– élaboration d’un rapport spécial sur ces conventions par le commissaire,

– présentation du rapport à l’assemblée, qui statue sur ce rapport.

1) INFORMATION DU CONSEIL

87 L’intéressé est, en effet, tenu d’informer le conseil dès qu’il a connaissance d’une convention
(en vérité, d’un projet de convention, v. infra, n° 88) à laquelle la procédure de contrôle est
applicable. Cette démarche volontaire est d’autant moins évidente à respecter que la notion de
personne intéressée a été élargie et n’est pas facile à cerner (sur cette notion, v. supra, n° 29),
et que sont également visées par la loi les hypothèses d’interposition de personne et d’intérêt
indirect (V. supra, n° 32 s.).

L’intéressé n’est pas, en revanche, astreint au respect d’une forme particulière : il peut procé-
der par déclaration verbale, adresser un écrit, ou faire consigner sa déclaration dans le procès-
verbal d’une réunion du conseil. Néanmoins, en pratique, l’information est fournie au président,
qui convoque le conseil ou qui inscrit une demande d’autorisation à l’ordre du jour du prochain
conseil ; l’intéressé doit communiquer au président les éléments nécessaires à l’obtention de
(232) P. LE CANNU, Droit des l’autorisation, ce qui suppose que le « projet de convention soit fixé et formalisé » (232).
sociétés, 2° éd., 2003, n° 710,
p. 440 ; v. cependant la juris-
prudence citée supra, n° 42, Cette déclaration doit être faite, notamment, lorsque la société projette de traiter avec une
selon laquelle la forme écrite entreprise si l’un des directeurs ou des administrateurs, un membre du directoire ou du conseil
n’est pas exigée, sauf texte
spécial. de surveillance de la société est simultanément « propriétaire, associé indéfiniment respon-
sable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou dirigeant de cette entre-
prise », car l’objectif est que la société ait connaissance des intérêts que possèdent ses diri-
geants dans l’entreprise cocontractante.

L’application précise des dispositions des articles L. 225-115 du Code de commerce et 135, 1°
du décret de 1967 lors de la préparation de chaque assemblée ordinaire annuelle peut fournir
des indications sur les intérêts qu'un dirigeant pourrait avoir dans une autre entreprise puisque
l’article 135, 1° prévoit que la société doit adresser aux actionnaires ou tenir à leur disposition
« l’indication des autres sociétés dans lesquelles » les administrateurs, les directeurs généraux,

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 91
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

les membres du conseil de surveillance ou du directoire, selon le cas, « exercent des fonctions
de gestion, de direction, d’administration ou de surveillance ».

Bien que l’obligation d’information ne soit pas sanctionnée par un texte spécifique, les dispo-
sitions générales relatives à la responsabilité seraient applicables, notamment aux dirigeants
qui auraient eu connaissance de la convention (ou de son projet) et de l’abstention de la déclarer
au conseil (233). (233) En ce dernier sens,
B. MERCADAL et alii, op. cit.,
n° 8396.

2) AUTORISATION PRÉALABLE DU CONSEIL

A) MODALITÉS DE L’AUTORISATION

L’autorisation doit être « préalable ». Cette terminologie redondante est destinée à marquer 88
que, contrairement à une approbation donnée a posteriori, l’autorisation doit précéder la
conclusion de la convention : le conseil ne doit pas être mis devant le fait accompli (234). Il en (234) Cf M. GOLESTANIAN,
« Les contours de l’autorisation
résulte que ce qui doit être porté à la connaissance du conseil n’est pas la convention propre- préalable du conseil d’adminis-
tration dans le cadre de l’ar-
ment dite, mais son projet ou pour le moins, selon la doctrine, une convention conclue sous ticle 101 de la loi du 24 juillet
1966 », Bull. JOLY 2000,
condition suspensive de son autorisation (235) ; cette opinion est conforme au concept d’auto- p. 1017.
risation qui est « un acte permissif dont la spécificité est de lever une interdiction » (236). (235) ESCARRA et RAULT, Traité
théorique et pratique de droit
commercial, T. IV, n° 1436.
La simple connaissance, par les administrateurs, de l’existence de la convention ne peut être (236) B. THULLIER, L’autorisa-
considérée comme valant autorisation (237). A fortiori, un accord donné individuellement par tion. Étude de droit privé, préf.
A. BÉNABENT, LGDJ, 1996, Bibl.
les administrateurs (238), ou l’exécution du contrat ne saurait valoir autorisation (239). de Dr. privé, T. 252.
(237) Cass. soc., 8 déc. 1976,
Rev. sociétés 1977, p. 251, note
L’autorisation doit également être « spéciale », ce qui signifie que chaque convention doit faire I. BALENSI ; 12 févr. 1987, Bull.
l’objet d’une délibération particulière : le conseil ne saurait donner une autorisation générale JOLY 1987, p. 384, note P. LE
CANNU.
et de principe, soit à un administrateur soit, a fortiori, à tous, même en faveur d’opérations (238) CA Paris, 13 juin 1964, D.
1965, jur. p. 398.
déterminées. Une autorisation générale et pour une durée indéfinie équivaut à une absence
(239) Cass. com., 26 janv. 1965,
d’autorisation, de nature à entraîner l’annulation des conventions ultérieurement passées (240). D. 1966, jur. p. 469, note
A. DALSACE.

Mais la nécessité de saisir le conseil à l’occasion de chaque projet de convention est une cause (240) CA Paris, 23 nov. 1955, D.
1956, jur. p. 290, note F. GORÉ ;
de lourdeur de fonctionnement, en particulier dans les groupes de sociétés. Aussi la pratique Gaz. Pal. 1956, I, p. 40 ; 13 juin
1964, D. 1965, jur. p. 398 ; v.
retient-elle une solution qui paraît admissible, bien qu’elle ne respecte pas scrupuleusement la aussi Bull. CNCC n° 43-1981,
p. 341.
lettre des textes. Ainsi, pour les opérations « usuelles de groupe », qui requièrent néanmoins
une autorisation parce que ces opérations ne sont pas courantes et que leurs conditions ne
sont pas normales, la procédure de contrôle serait simplifiée : une convention de groupe pour-
rait être établie, formant une sorte de contrat-cadre définissant les principes que devraient
(241) Bull. CNCC n° 57-1985,
respecter chaque convention particulière (prêt de personnel, location d’immeubles, assistance p. 135.
de services généraux, sous-traitance, services administratifs et financiers, etc.) ; tous les ans, (242) D. BASTIAN et M. GER-
MAIN, « Contrat entre les
les conseils d’administration ou de surveillance des sociétés du groupe réitéreraient leur auto- administrateurs et la société »,
Juris-Classeur Sociétés, Traité,
risation de cette convention-cadre, et les commissaires aux comptes recevraient une informa- fasc. 130-5, n° 75.
tion générale assortie des explications et précisions nécessaires (241). Certains auteurs esti- (243) Cass. com., 26 janv. 1965,
D. 1966, jur. p. 469, note
ment néanmoins que cette pratique serait contraire à la lettre comme à l’esprit de la loi (242). A. DALSACE ; Cass. civ. 1°, 6
oct. 1998, Dr. sociétés 1998,
comm. n° 161, note D. VIDAL ;
L’autorisation doit être expresse et suppose une véritable délibération, avec discussion contradic- Rev. sociétés 1999, p. 115, note
toire : l’autorisation ne saurait résulter de l’exécution spontanée du contrat par la société (243), J.-F. BARBIÈRI ; Bull. JOLY
1999, p. 278, note M. MEN-
moins encore lorsque l’approbation « implicite » par l’assemblée résulte seulement de celle des JUCQ.

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92 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

(244) Cass. com., 28 nov. 1995, comptes (244). À défaut d’autorisation expresse, les dispositions des articles L. 225-42 et
BRDA 1995/24, p. 3.
L. 225-90, 3e alinéa, s’appliquent.

B) CONDITIONS DE L’AUTORISATION

89 1) Délibération. La demande d’autorisation doit figurer de manière explicite à l’ordre du jour


d’une réunion du conseil : pour une correcte information des membres du conseil, elle ne sau-
rait être noyée dans les « questions diverses », qui ne peuvent être que de minime impor-
(245) Cass. com., 3 mai 2000, tance (245).
Bull. JOLY 2000, p. 821, note
P. LE CANNU.
C’est alors le conseil, organe collégial, qui délibère sur la demande : il ne suffirait pas que cha-
(246) Cass. com., 12 févr. 1987,
Bull. JOLY 1987, p. 384, note cun des administrateurs ait été, en fait, informé de l’existence et de la teneur de la conven-
P. LE CANNU.
tion (246), et on ne saurait se contenter d’une somme d’opinions recueillies isolément, fussent-
(247) CA Rouen, 24 nov. 1959,
Gaz. Pal. 1960, I, p. 144 ; CA elles unanimes (247). L’autorisation donnée par le conseil doit donc être précédée d’une dis-
Paris, 13 juin 1964, D. 1965,
jur. p. 398. cussion contradictoire, suivie d’un vote exprès, le tout mentionné formellement dans le procès-
(248) CA Paris, 23 oct. 1965, verbal de la réunion (248).
JCP éd. G 1966, II, 14491.
Peut toutefois se poser la question du nombre des membres du conseil participant au vote, une
fois les « intéressés » exclus de ce vote : un seul membre pourrait-il valablement se prononcer
sur l’autorisation (le calcul du quorum étant distinct de celui de la majorité) ? Certains auteurs
le pensent, au motif que lorsque la loi retire le droit de vote à des administrateurs, elle n’impose
(249) V. spéc. B. MERCADAL et pas un minimum de votants pour la régularité des décisions (249) ; néanmoins, cette opinion
alii, op. cit., n° 8400, in fine.
n’est pas cohérente avec celle qui exclut les « intéressés » du calcul du quorum, au motif qu’ils
(250) Mêmes auteurs, op. cit., ne doivent pas délibérer (250), car l’unicité de votant ne satisfait plus en ce cas l’exigence de
n° 8399, in fine.
quorum. D’autres auteurs estiment que, pour éviter toute ambiguïté, deux membres au moins
(251) E. DU PONTAVICE et devraient participer au vote (251).
J. DUPICHOT in M. DE JUGLART
et B. IPPOLITO, Cours de droit
commercial. Les sociétés, En toute hypothèse, il peut arriver que le conseil soit dans l’impossibilité de statuer régulière-
2° vol., éd. MONTCHRESTIEN,
1982, n° 722-5, note 7, p. 465.
ment, en particulier s’il doit se prononcer sur une convention entre deux sociétés, mère et filiale
par exemple, ayant les mêmes administrateurs, ou lorsque le conseil décide l’allocation d’une
rente en cas de décès de l’un de ses membres : aucun d’eux ne peut prendre part au vote
puisque tous sont intéressés, et la procédure d’autorisation par le conseil devient impossible.

La doctrine classique proposait, en ce cas, que la convention soit autorisée directement par
(252) J. HÉMARD, F. TERRÉ, l’assemblée (252). Plus récemment, les auteurs suggèrent que soit alors suivie la procédure
P. MABILAT, op. cit., T. 1,
n° 1029. prévue à l’article L. 225-42 (ou à l’art. L. 225-90) : le risque de nullité est évincé par un vote
de l’assemblée sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les raisons pour les-
(253) En ce sens, B. MERCADAL quelles la procédure d’autorisation n’a pu être suivie (253).
et alii, op. cit., n° 8400 ; RM
M. LAURIOL, JOAN (Q) 26 juill.
1975, p. 5429, n° 20677 ; Rev. 90 2) Vote. Le membre « intéressé » du conseil ne peut prendre part au vote sur l’autorisation sol-
sociétés 1975, p. 744 ; CA
Paris, 21 janv. 1981, Bull. JOLY licitée, ni pour lui-même, ni en qualité de mandataire (art. L. 225-40 et L. 225-88) (254).
1982, p. 962 ; D. 1983, IR,
p. 69, obs. J.-Cl. BOUSQUET ; v.
aussi : Bull. CNCC n° 46-1982, Cette exigence engendre des difficultés car, aux termes des articles L. 225-37 et L. 225-82, le
p. 201.
conseil ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents (condi-
(254) CA Paris, 25 janv. 1972,
Rev. sociétés 1972, p. 688, note tion de quorum), la décision étant prise à la majorité des membres présents ou représentés,
D. SCHMIDT. sauf disposition statutaire plus exigeante (condition de majorité). Certains auteurs estiment
que, malgré le silence du texte sur ce point, mais par analogie avec la règle applicable à la déli-
bération de l’assemblée, l’intéressé ne peut être compté ni dans le calcul du quorum, ni dans

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 93
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

celui de la majorité (255). Comme on l’a déjà observé (supra, n° 89), cette opinion n’est plus (255) J. HÉMARD, F. TERRÉ,
P. MABILAT, op. cit., T. 1,
alors cohérente avec celle qui estime que l’autorisation pourrait être votée par un seul membre. n° 1029 ; G. RIPERT et
R. ROBLOT, Traité de Droit com-
mercial, T. 1, 1984, n° 1281 ;
D’autres auteurs, et l’ANSA, considèrent que, si les « intéressés » sont expressément exclus du B. MERCADAL et alii, op. cit.,
vote, ils ne le sont pas des délibérations auxquelles ils pourraient participer, ne serait-ce qu’afin n° 8399.

d’informer les votants (256). Cette opinion permet de résoudre une partie des difficultés pra- (256) E. DU PONTAVICE et
J. DUPICHOT, op. cit., loc. cit. ;
tiques nées de la confrontation de membres « intéressés » et de membres « votants ». C’est J. MESTRE et D. VELARDOC-
CHIO, op. cit., n° 3577, b,
pourquoi certaines décisions l’ont adoptée (257). contrairement à l’opinion
émise en début du même déve-
loppement ; Bull. ANSA janv.-
La méconnaissance de l’interdiction de prendre part au vote est sanctionnée par la nullité de la févr. 1993, n° 2626.
décision d’autorisation, quand bien même le vote de l’intéressé n’aurait pas été déterminant (258). (257) CA Paris, 18 déc. 1990,
Bull. JOLY 1991, p. 604, note
Certains estiment excessive cette nullité – couperet, d’autant que l’interdiction de participer P. LE CANNU ; JCP éd. G 1992,
II, 21823, note J. VALLANSAN.
au vote n’existait pas à l’origine, dans la loi de 1867, et que la décision peut parfois être acquise
(258) CA Paris, 22 nov. 1983,
sans besoin de la voix du membre qui a malencontreusement participé au vote. Quelques déci- Dr. sociétés 1984, n° 3 ; CA Aix-
en-Provence, 15 mai 1991, Dr.
sions prennent donc soin de relever que la décision devait être annulée parce que le vote de sociétés 1991, n° 279 ; dans
l’hypothèse où tous les admi-
l’intéressé a été déterminant (259). nistrateurs avaient participé au
vote : CA Versailles, 23 oct.
1997, Bull. JOLY 1998, p. 341,
note P. LE CANNU ; sur pour-
C) DÉFAUT D’AUTORISATION voi : Cass. com., 21 nov. 2000,
RJDA 2001, p. 303, n° 334 ;
Bull. JOLY 2001, p. 172, note
P. LE CANNU.

Si l’on exclut l’hypothèse où l’autorisation sollicitée a été refusée et où la convention n’a pas 91 (259) CA Colmar, 10 oct. 1986,
Dr. sociétés 1987, n° 211.
été conclue, le défaut d’autorisation apparaît dans les cas suivants :
– le conseil n’a pas été préalablement ou valablement saisi, soit en raison de l’absence
de déclaration, soit par suite d’une erreur de qualification de la convention, consi-
dérée à tort comme « libre »,
– l’autorisation donnée est irrégulière parce que les règles précédemment énoncées
n’ont pas été respectées (autorisation « générale » et non spéciale, absence de déli-
bération, participation de l’intéressé au vote, etc.),
– il est passé outre au refus du conseil.
Dans le silence de la loi de 1867, c’est la jurisprudence qui avait dégagé les principes suivants :
– la convention non préalablement autorisée est nulle, d’une nullité relative,
– l’exécution d’une convention non autorisée ne vaut pas ratification,
– cette ratification peut néanmoins émaner de l’assemblée générale à la condition que
celle-ci ait pu se prononcer en connaissance du vice existant.
Ces principes ont inspiré le législateur (désormais, C. com., art. L. 225-42 et L. 225-90) et ont
été confirmés par la jurisprudence postérieure.
1) Les conventions non autorisées sont annulables si elles sont dommageables pour la société. La 92
sanction de l’absence d’autorisation valable est donc la nullité, comme auparavant. Elle
s’applique indifféremment selon que la convention est passée directement avec un membre du
conseil, un membre du directoire, un directeur général, un actionnaire détenant plus de 10 %
des droits de vote, ou selon qu’elle intervient avec une autre entreprise dans laquelle un diri-
geant est intéressé, ou avec une société qui contrôle un actionnaire détenant plus de 10 % des
droits de vote. Peu importe également que « l’intéressé » intervienne directement ou indirecte-
ment, ou qu’il en retire un avantage seulement indirect.

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94 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

(260) Cass. com., 22 nov. 1977, Mais cette nullité est facultative : elle n’est pas acquise de plein droit et n’a aucun caractère
Bull. civ. IV, n° 234.
(261) Cass. com., 3 mai 2000, obligatoire pour le juge (260). Il en résulte que la convention non autorisée demeure valable
Dr. sociétés 2000, comm.
n° 109, obs. D. VIDAL.
« tant que la nullité n’en est pas poursuivie et prononcée » (261).
(262) Cass. com., 23 mai 1967,
D. 1968, jur. p. 173, note Ainsi est condamnée la thèse ancienne, parfois retenue en jurisprudence, selon laquelle la
A. DALSACE ; 15 mars 1994, Dr.
sociétés 1994, comm. n° 98,
preuve de l’absence d’autorisation engendrait l’application d’une nullité absolue pour vice de
obs. H. LE NABASQUE ; RJDA forme. La sanction retenue est une simple nullité relative, destinée à protéger la société et ses
1994, p. 426, n° 541.
(263) Cass. com., 24 janv. 1995, actionnaires.
Bull. JOLY 1995, p. 329, note
PLC ; Rev. fr. compt. mai 1995, Au regard de l’intérêt à agir, l’action en nullité est donc réservée à la société et à ses action-
p. 60, note Ph. REIGNÉ ; Rev.
sociétés 1996, p. 93, note naires, à l’exclusion de toute autre personne et, notamment, à l’exclusion du cocontrac-
Y. CHARTIER.
(264) Pour un achat d’actions :
tant (262) ; la loi ne prend pas en considération les mobiles des auteurs de ces conventions
Cass. com., 15 juin 1993, Rev. pour régler l’exercice de l’action en annulation (263).
sociétés 1993, p. 806, note
B. SAINTOURENS ; Dr. sociétés
1993, comm. n° 189, note H. LE Encore faut-il que la convention litigieuse ait eu des conséquences dommageables pour la
NABASQUE ; Rép. DEFRÉNOIS
1993, p. 1207, obs. P. LE 93 société. Il convient d’entendre par là un déséquilibre des prestations respectives, un défaut
CANNU ; JCP éd. E 1993, I, 288,
n° 9, obs. A. VIANDIER et J.-J.
voire une absence d’équivalence. Les exemples sont nombreux (264).
CAUSSAIN ; pour une presta-
tion de services : Cass. com., Dès lors, en revanche, que l’opération se révèle favorable à la société, ou que la preuve d’un
19 mai 1998, Bull. JOLY 1998,
p. 918, note P. LE CANNU ; pour préjudice n’est pas rapportée, l’annulation doit être écartée (265).
une garantie de retraite : CA
Paris, 30 avr. 1987, Bull. JOLY C’est au jour où le tribunal statue sur la demande d’annulation d’une convention pour défaut
1987, p. 626, note L. FAUGÉ-
ROLAS ; pour un contrat de d’autorisation qu’il convient d’apprécier les conséquences dommageables de cette conven-
travail : Cass. soc., 10 mai
1999, RJDA 1999, n° 1346 ; tion (266).
JCP éd. E 1999, p. 1238, obs.
A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.
Dès lors qu’existent des conséquences dommageables pour la société, la responsabilité de
(265) Pour une convention de
remboursement de compte « l’intéressé » peut être recherchée (267). Néanmoins, il a été jugé que la faute résultant de
courant : CA Poitiers, 12 déc.
2000, Juris-Data n° 146031 ; l’inobservation de la procédure de contrôle ne peut être imputée qu’au président du conseil, et
pour une rémunération versée
à un ancien président : CA non au membre « intéressé » (268).
Paris, 21 mars 1990, Bull. JOLY
1990, p. 527, note L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention, sauf dissi-
M. JEANTIN ; pour le renouvel-
lement d’un bail commercial : mulation de celle-ci ; en ce cas, le délai part du jour où la convention est révélée (C. com., art.
CA Versailles, 19 déc. 2002,
RJDA 2003, p. 366, n° 399. L. 225-42 et L. 225-90, al. 2).
(266) Cass. com., 1er oct. 1996, 94
Bull. JOLY 1997, p. 138, note Il a néanmoins été jugé, par un arrêt critiqué, que cette prescription triennale ne s’applique
P. LE CANNU ; RJDA 1997,
n° 65 ; pour un exemple qu’à l’action en nullité de la convention, mais non à l’action en répétition de l’indu de l’avan-
d’absence de dommage à cette
date : CA Versailles, 7 juin
tage, objet de la convention (269). D’autre part, il faut rappeler que l’action en exécution de la
2001, RJDA 2002, p. 139, convention elle-même se prescrit selon le droit commun soit, en matière commerciale, par la
n° 167.
(267) Pour le dirigeant prescription de dix ans visée par l’ancien article 189 bis du Code de commerce [désormais, C.
commun de deux sociétés :
Cass. com., 15 juin 1993, préc. com., art. L. 110-4] (270).
(268) Cass. com., 18 mars
1997, Bull. JOLY 1997, p. 538, Quant à la dissimulation que vise la loi, toute « révélation » est exclue dès lors que la conven-
note P. LE CANNU ; Rev. socié-
tés 1997, p. 541, note
tion n’a pas été portée à la connaissance du conseil (271), ni à celle de l’assemblée (272), et
J.-F. BARBIÈRI.
(269) CA Paris, 22 sept. 2000,
Bull. JOLY 2001, p. 428, note
critique P. LE CANNU.
(270) CA Rennes, 15 sept.
1989, Dr. sociétés 1990, n° 130.
(271) Cass. com., 12 janv. 1999,
Bull. JOLY 1999, p. 464, note
B. PETIT.
(272) Cass. com., 28 nov. 1995,
Bull. JOLY 1996, p. 204, note
P. LE CANNU ; RJDA 1996,
n° 240.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 95
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

des précisions insuffisantes sur la convention ne sauraient valoir révélation de celle-ci (273). 95 (273) Cass. com., 10 mai 1989,
Bull. civ. IV, n° 149.
Le délai triennal, s’agissant d’un délai de prescription, n’est pas un délai préfix (274). (274) Sur le délai et son point
de départ, fixé au jour où
À l’issue du délai triennal de prescription, la société peut refuser d’exécuter la convention et l’assemblée a connaissance de
la convention dissimulée :
opposer l’exception de nullité, qui est perpétuelle (275). Néanmoins, dès lors que la convention Cass. com., 24 févr. 1976, deux
arrêts, JCP éd. G 1976, II,
a reçu exécution, l’exception d’inexécution ne saurait être invoquée (276). 18506, note Cl. LUCAS DE
LEYSSAC ; Rev. sociétés 1977,
p. 88, note Y. CHARTIER ; CA
2) Régularisation. La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale des action- Versailles, 15 mai 1985, D.
naires, intervenant sur le rapport spécial du commissaire aux comptes exposant les circons- 1987, jur. p. 404, note M. BOI-
ZARD ; 23 oct. 1997, Bull. JOLY
tances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie (C. com., art. L. 225-42 1998, p. 341, note P. LE
CANNU ; RJDA 1998, n° 302 ;
et L. 225-90, al. 3). Ainsi a-t-il été jugé que l’assemblée a le pouvoir de ratifier une convention 19 déc. 2002, RJDA 2003,
p. 366, n° 399.
pour laquelle le conseil a refusé de donner son autorisation ou pour laquelle il n’a pas été (275) Cass. com., 10 juill. 1978,
consulté, cette faculté permettant à l’assemblée de dénoncer des situations de blocage préjudi- Rev. sociétés 1979, p. 848, note
I. BALENSI ; Cass. civ. 3°, 2 déc.
ciables à la société (277) ; selon une opinion doctrinale ancienne, cependant, l’assemblée ne 1998, Bull. JOLY 1999, p. 565,
note P. LE CANNU ; Rev. socié-
saurait, sans porter atteinte à la hiérarchie des organes sociaux, substituer son autorisation à tés 1999, p. 359, note Y. CHAR-
TIER ; Cass. com., 25 mars
celle refusée par le conseil (278). 2003, Bull. JOLY 2003, p. 803,
note M. STORCK.
L’assemblée qui couvre de la sorte une irrégularité née de l’inobservation de la procédure (276) Cass. civ. 1°, 14 mars
1979, Rev. sociétés 1980,
d’autorisation doit être correctement éclairée sur les raisons de l’irrégularité (279) : en p. 304, note I. BALENSI ; pour
les modifications, non autori-
l’absence d’information complète des actionnaires par un rapport du commissaire aux comptes sées mais exécutées, d’une
contenant non seulement une explication sur les motifs de l’irrégularité, mais aussi des préci- convention d’ouverture de cré-
dit : Cass. civ. 2°, 3 avr. 2003,
sions suffisantes sur la convention, il ne saurait y avoir « révélation » de la convention liti- RJDA 2003, p. 750, n° 845.
(277) CA Paris, 18 déc. 1990,
gieuse (280). Bull. JOLY 1991, p. 604, note
P. LE CANNU ; JCP éd. E 1991,
La couverture de l’irrégularité suppose une véritable délibération de l’assemblée et un vote, sur 61, n° 8, obs. A. VIANDIER et J.-
J. CAUSSAIN ; D. 1991, IR p. 27 ;
le rapport spécial du commissaire aux comptes : serait sans effet la signature, fût-ce par tous JCP éd. G 1992, II, 21823, note
J. VALLANSAN ; en ce sens que,
les actionnaires, du contrat litigieux qui n’avait pas été autorisé préalablement (281). Il ne suf- si le président passe outre le
refus d’autorisation du conseil
firait pas davantage que les actionnaires aient, dans une assemblée postérieure à la conclusion et conclut la convention, le
de la convention litigieuse, pris acte des conventions conclues au cours d’exercices antérieurs commissaire aux comptes doit
établir un rapport spécial : Bull.
et dont l’exécution s’est poursuivie durant l’exercice (282). En ces hypothèses, le prononcé CNCC n° 114-1999, p. 268.
(278) J. HÉMARD, F. TERRÉ,
d’une annulation est encouru. P. MABILAT, op. cit., T. 1,
n° 1030 ; CA Rouen, 24 nov.
Néanmoins, le législateur est favorable à une régularisation par l’assemblée : le tribunal saisi 1959, Gaz. Pal. 1960, I, p. 144.
(279) Cass. com., 24 mars
ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après la date de l’exploit introductif 1998, Dr. sociétés 1998, comm.
n° 107, obs. D. VIDAL ; JCP éd. E
d’instance ; il a la faculté, même d’office, de fixer un délai pour permettre la couverture de la 1998, p. 1304, obs. A. VIAN-
nullité par un vote de l’assemblée (C. com., art. L. 235-4). DIER et J.-J. CAUSSAIN.
(280) CA Paris, 22 oct. 1987, RJ
com. 1987, p. 267, note P. DE
Comme dans l’hypothèse où l’assemblée est appelée à se prononcer sur une convention régu- FONTBRESSIN ; 31 mars 2000,
lièrement autorisée, « l’intéressé » ne saurait prendre part au vote, et ses actions ne sont pas Juris-Data n° 113609 ; Cass.
com., 21 nov. 2000, Bull. JOLY
prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. 2001, p. 172, note P. LE
CANNU.
96 (281) CA Paris, 30 avr. 1987,
Bull. JOLY 1987, p. 626, note
L. FAUGÉROLAS ; D. 1987, IR
3) AVIS DONNÉ AU COMMISSAIRE AUX COMPTES p. 170.
(282) CA Versailles, 23 oct.
1987, Bull. JOLY 1998, p. 341,
note P. LE CANNU ; de même
pour une simple approbation
Le président du conseil (d’administration ou de surveillance) doit aviser les commissaires aux des comptes où figuraient les
redevances litigieuses : Cass.
comptes (les deux commissaires titulaires, en cas de co-commissariat) des conventions auto- civ. 1°, 6 oct. 1998, Dr. sociétés
1998, comm. n° 161, note
risées, dans le délai d’un mois à compter de leur conclusion. D. VIDAL ; Rev. sociétés 1999,
p. 115, note J.-F. BARBIÈRI ;
Bull. JOLY 1999, p. 278, note
Lorsque l’exécution de conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs s’est M. MENJUCQ.
poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires doivent en être informés dans le mois

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96 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

qui suit la clôture dudit exercice (décr. 1967, art. 91). Néanmoins, cette obligation (et celle
d'établir un rapport spécial) devrait prendre fin lorsque la situation qui justifiait le contrôle de
la convention (communauté de dirigeants, qualité de l’une des parties à la convention) a elle-
même cessé : l’information ne serait due que jusqu’à l’exercice, compris, au cours duquel la
(283) En ce sens, J. MESTRE et situation a pris fin (283).
D. VELARDOCCHIO, op. cit.,
n° 3578.

4) RAPPORT SPÉCIAL DU COMMISSAIRE AUX COMPTES (RENVOI)

97 L’élaboration du rapport spécial par le commissaire aux comptes entre dans sa mission, à
laquelle est consacré le chapitre suivant (chap. II, infra, n° 122).

5) SOUMISSION À L’ASSEMBLÉE

A) PRINCIPE

98 Les conventions autorisées par le conseil (d’administration ou de surveillance, selon le cas)


doivent être soumises par le président de celui-ci à l’approbation de l’assemblée des action-
naires (C. com., art. L. 225-40 et L. 225-88, al. 2). L’assemblée statue sur le rapport spécial que
présentent les commissaires aux comptes (C. com., art. L. 225-40 et L. 225-88, al. 3). Les
articles L. 225-41 et L. 225-89, alinéa 1er, du Code de commerce précisent que « les conven-
tions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à
l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude ». L’article L. 225-100,
alinéa 4, du Code de commerce indique que l’assemblée générale ordinaire « exerce les pou-
voirs qui lui sont attribués notamment » par les textes précédents.

Il en résulte que c’est à l’assemblée générale ordinaire annuelle qu’il revient normalement
d’exercer un contrôle a posteriori sur les conventions dont la conclusion définitive a été auto-
risée par le conseil lors de l’exercice précédent. Rien n’interdirait cependant qu’une assemblée
ordinaire non saisie de l’examen des comptes soit convoquée afin de statuer sur des conven-
tions autorisées précédemment, sous réserve que le rapport spécial correspondant ait été établi
par les commissaires aux comptes et déposé dans le délai fixé à l’article 191 du décret de 1967,
(284) RM M. VALBRUN, JOAN c’est-à-dire quinze jours au moins avant la date de réunion de cette assemblée (284).
(Q) 15 mars 1975, p. 956,
n° 16194 ; Bull. CNCC n° 17-
1975, p. 114. Selon la doctrine, l’approbation des conventions autorisées pourrait être également donnée par
une assemblée générale extraordinaire, à laquelle la jurisprudence reconnaît un pouvoir sou-
verain, puisque « les conditions dans lesquelles elle délibère sont plus rigoureuses et protec-
(285) I. BALENSI, op. cit., p. 164 ; trices des intérêts des actionnaires » (285).
également : J. HÉMARD,
F. TERRÉ, P. MABILAT, op. cit.,
T. 1, n° 1034.
B) VOTE

(286) CA Paris, 30 avr. 1987,


Bull. JOLY 1987, p. 626, note
99 La consultation des actionnaires d’une société anonyme s’effectuant nécessairement en assemblée
L. FAUGÉROLAS ; D. 1987, IR générale, l’approbation que chacun donnerait individuellement serait inefficace, ainsi qu’on l’a
p. 170 ; M.-C. MIGEON-NEL-
SON, chron. préc., loc. cit. déjà noté à propos de la régularisation (V. supra, n° 95) (286).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 97
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

« L’intéressé ne peut pas prendre part au vote », ce qui vise désormais, outre l’hypothèse du diri-
geant « intéressé », celle d’un actionnaire « intéressé » détenant plus de 10 % des droits de vote,
ou la société le contrôlant. Les dispositions légales (art. L. 225-40 et L. 225-88, al. 3) indiquent
ici expressément, contrairement aux dispositions concernant le vote de l’autorisation par le
conseil (V. supra, n° 90), que les actions de « l’intéressé » ne sont pas prises en compte pour le
calcul du quorum et de la majorité.

Il en résulte qu’en fonction des parties aux conventions et des actionnaires « intéressés » à ces
conventions, les éléments de calcul changent, ce qui impose de faire statuer l’assemblée dis-
tinctement sur chaque convention à partir d’un calcul spécifique : les délibérations et le vote
doivent être propres à chaque convention et à chaque « intéressé », et correspondre à une réso-
lution particulière.

Les représentants légaux ou statutaires, les représentants permanents des personnes morales
« intéressées » ne peuvent, à l’évidence, prendre part au vote au nom de celles-ci. Demeure
débattue la question de savoir s’ils peuvent néanmoins voter à titre personnel s’ils sont action-
naires. Une réponse positive s’impose dès lors qu’ils ne sont pas personnellement « intéressés »,
car l’exception légale au droit de voter doit être entendue strictement : l’actionnaire ne peut
être dépouillé du droit de vote que dans les cas expressément prévus par la loi (287). Dans le (287) Nullité de la clause sta-
tutaire prétendant étendre
même esprit, seul « l’intéressé » étant visé par l’exclusion, la personne morale cocontractante l’exclusion du vote au conjoint,
aux ascendants et descendants
pourrait prendre part au vote (par l’intermédiaire d’un représentant autre que « l’intéressé ») de « l’intéressé » : Cass. com.,
dès lors qu’elle est actionnaire et n’est pas elle-même « intéressée » (288). 9 févr. 1999, Bull. JOLY 1999,
p. 566, note J.-J. DAIGRE ; Rev.
sociétés 1999, p. 81, note P. LE
CANNU ; JCP éd. E 1999,
Dans l’hypothèse, inverse de la précédente, où « l’intéressé » a reçu mandat de voter pour p. 724, note Y. GUYON, et éd. G
autrui, plusieurs auteurs estiment en revanche que l’exclusion joue, quand bien même l’inté- 1999, II, 10168, note
G. BLANC ; D. 1999, somm.
ressé aurait l’accord de ses mandants, car on craint la prédominance de l’intérêt personnel (289). p. 231, obs. J.-Cl. HALLOUIN.

De même, dans l’hypothèse où les titres seraient en indivision, l’exclusion jouerait quel que soit (288) J. MESTRE et D. VELAR-
DOCCHIO, op. cit., n° 3582.
le représentant choisi par les indivisaires, dès lors que l’un d’eux serait « intéressé » dans la
(289) B. MERCADAL et alii, op.
convention (290). cit., n° 8416, citant deux arrêts
anciens de la Cour de Paris ;
également : J. MESTRE et
Les conséquences du vote, supposé régulier, sont exprimées par les articles L. 225-41 et L. 225- 100 D. VELARDOCCHIO, op. cit.,
n° 3582.
89, alinéa 1er, du Code de commerce : « Les conventions approuvées par l’assemblée, comme
(290) RM M. VALBRUN, JOAN
celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont (Q) 1er mars 1975, p. 765,
n° 16196 ; Bull. CNCC n° 17-
annulées dans le cas de fraude ». 1975, p. 112 ; CA Versailles,
28 juin 1990, Bull. JOLY 1990,
p. 876.
Il en résulte qu’en l’absence de fraude avérée, les conventions approuvées produisent leurs
pleins effets, lors même qu’ils seraient préjudiciables pour la société : elle les supportera seule
car, par interprétation a contrario de l’alinéa 2 des articles L. 225-41 et L. 225-89, ces effets
préjudiciables ne sauraient être mis à la charge de la personne « intéressée ».
(291) CA Paris, 13 janv. 1976,
En revanche, la preuve d’une fraude permettrait de poursuivre l’annulation de la convention. Dr. sociétés 1976, n° 42.

La fraude ne s’entend pas d’une simple habileté : elle suppose mauvaise foi et intention de (292) CA Paris, 18 oct. 1977,
Dr. sociétés 1977, n° 265 ;
nuire lors de la conclusion du contrat, telles que des affirmations mensongères ou tel le recours seule la responsabilité des
membres du conseil peut alors
à un complice comme personne interposée. En revanche, la fraude lors du vote de l’approba- être recherchée : CA Paris,
6 juin 1990, D. 1990, IR p. 178.
tion, telle la méconnaissance de l’interdiction de voter, ne rejaillit pas sur la convention elle-
(293) À propos d’une vente de
même (291), et il en irait de même, selon la Cour de Paris, en l’absence d’avis aux commissaires bureaux, dont le prix était
aux comptes et de soumission de la convention à l’assemblée (292). La fraude étant censée sous-évalué, mais compensé
par d’autres avantages : CA
procurer à son auteur des avantages dont il s’efforce de cacher l’importance, il a été jugé Paris, 2 juin 1993, JCP éd. E
1993, I, 288, n° 2, obs. A. VIAN-
qu’une décision économiquement légitime ne saurait être tenue pour frauduleuse (293). DIER et J.-J. CAUSSAIN.

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PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Ceci paraît confirmer l’opinion doctrinale selon laquelle la fraude ne peut être que celle « ayant
entaché l’autorisation préalable du conseil d’administration, soit que le conseil ait voulu frau-
der les droits de la société en autorisant la conclusion d’une convention qu’il savait préjudi-
ciable aux intérêts de la société, soit que le conseil ait été lui-même abusé sur l’objet de l’auto-
(294) I. BALENSI, op. cit., p. 168 ; risation à donner » (294).
contra : M.-C. MIGEON-NEL-
SON, chron. préc., loc. cit.,
selon laquelle « il s’agirait de 101 Les conventions désapprouvées produisent néanmoins leurs pleins effets, comme si elles
tous faits résultant d’une
tromperie destinée aussi bien à avaient été approuvées, sauf encore l’hypothèse de fraude. En revanche, les conséquences
amener la société à conclure
qu’à induire en erreur le conseil préjudiciables à la société, même en l’absence de fraude, peuvent en être mises à la charge de
chargé d’approuver préalable- « l’intéressé » et, éventuellement, des autres membres du conseil (C. com., art. L. 225-41 et
ment la convention ou
l’assemblée qui a été appelée à L. 225-89, al. 2).
statuer en vue d’approuver ».

Les termes « éventuellement, des autres membres du conseil » visent à l’évidence les membres
qui ont voté en faveur de l’autorisation de la convention, ultérieurement désapprouvé par
l’assemblée : il serait injuste qu’un administrateur ou un membre du conseil de surveillance qui
n’a pas voté l’autorisation, ou n’a pas donné pouvoir pour le faire, doive assumer les consé-
quences préjudiciables de la convention que l’assemblée a ultérieurement désapprouvée.

C) DÉFAUT DE SOUMISSION À L’ASSEMBLÉE

102 L’omission de soumettre à l’assemblée une convention régulièrement autorisée, pas davantage
que sa désapprobation, n’entraîne la nullité de cette convention : l’approbation par l’assemblée
n’est pas une condition de validité des conventions intervenues puisque celles-ci produisent
leurs effets malgré une désapprobation ; en l’absence de fraude, l’omission de faire statuer
l’assemblée ne saurait avoir de conséquence plus grave qu’une désapprobation formellement
(295) Cass. com., 17 oct. 1967, exprimée (295). Seuls le défaut d’autorisation de la convention ou la fraude commise lors de
deux arrêts, JCP éd. G 1968, II,
15412, note N. BERNARD ; Gaz. sa conclusion peuvent entraîner la nullité de celle-ci.
Pal. 1968, I, 6 ; CA Paris, 18 oct.
1977, Bull. JOLY 1977, p. 663 ;
Dr. sociétés 1977, n° 265 ; Cass. Demeure cependant la responsabilité de ceux qui auraient dû saisir l’assemblée, de ceux qui
com., 23 juill. 1985, Bull. JOLY
1985, p. 863. ont à répondre du dommage causé par une convention désapprouvée (l’omission d’approbation
est assimilée à une désapprobation), éventuellement du commissaire aux comptes par applica-
(296) CA Paris, 18 oct. 1977, tion de l’article L. 225-241 (296).
préc. ; 6 juin 1990, D. 1990, IR
p. 178.
L’absence de rapport spécial du commissaire aux comptes, ou son insuffisance – qui équivaut
à son absence –, n’est pas, contrairement à la solution admise avant la loi du 24 juillet 1966,
source de nullité de la convention, bien que cette absence ou cette insuffisance vicie la déci-
sion qu’a pu prendre l’assemblée, car cette décision est elle-même sans incidence sur la vali-
(297) J. HÉMARD, F. TERRÉ, dité de la convention (297).
P. MABILAT, op. cit., T. 1,
n° 1039 ; Y. GUYON, note JCP
éd. G 1970, II, 16264 : l’inci-
dence est identique à un refus
d’approbation ; Cass. com., D) APPROBATION IRRÉGULIÈRE PAR L’ASSEMBLÉE
5 nov. 1991, RJDA 1992,
n° 254.

103 Les conventions irrégulièrement approuvées par l’assemblée sont assimilées à celles que
l’assemblée a refusé d’approuver. L’irrégularité peut résulter d’un défaut de quorum ou de
majorité, d’un défaut ou d’une insuffisance du rapport spécial du commissaire aux comptes ou,
plus fréquemment en pratique, de la participation de « l’intéressé » à la décision d’approbation
(V. supra, n° 99).

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 99
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

L’une de ces irrégularités engendre la nullité des délibérations relatives à la convention corres-
pondante sans entraîner cependant, on l’a vu, la nullité de la convention elle-même, sauf si
cette irrégularité était révélatrice d’une fraude commise lors de la conclusion de la convention.
La nullité des délibérations est encourue bien que la décision eût été acquise en l’absence de
l’irrégularité relevée.

Par assimilation avec l’hypothèse de désapprobation de la convention, l’hypothèse de son


approbation irrégulière débouche sur la responsabilité de « l’intéressé » et des membres du
conseil qui ont autorisé la conclusion de la convention (V. supra, n° 101).

B) SOCIÉTÉ EN COMMANDITE PAR ACTIONS

L’article L. 226-10 du Code de commerce renvoyant simplement aux dispositions des articles 104
L. 225-38 à L. 225-43 applicables aux sociétés anonymes à conseil d’administration, il convient
de transposer la procédure de contrôle des conventions présentée pour celles-ci, précision
étant faite que c’est ici le conseil de surveillance qui donne l’autorisation prévue à l’article
L. 225-38. Il eût été plus simple de renvoyer directement aux dispositions applicables aux SA
à conseil de surveillance.

Rappelons aussi qu’en raison d’une différence de rédaction entre l’alinéa 3 de l’article L. 225-
38 et l’alinéa 2 de l’article L. 226-10, qui ne reprend pas la mention finale « ou, de façon géné-
rale, dirigeant de cette entreprise » figurant à l’article L. 225-38, il ne semble pas que doive
être soumise à la procédure de contrôle la convention intervenant entre une SCA et une entre-
prise lorsque l’un des gérants ou l’un des membres du conseil de surveillance de la SCA serait
simultanément « dirigeant » de l’entreprise (par exemple, directeur général délégué non admi-
nistrateur), sans en être cependant « propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant,
administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveil-
lance », ainsi que le prévoit limitativement l’article L. 226-10 (V. supra, n° 30).

C) SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE

1) SAS PLURIPERSONNELLE

Les dispositions légales (C. com., art. L. 227-10) sont inspirées, mais en les simplifiant, de celles 105
applicables aux sociétés anonymes. Ainsi, il n’existe pas de procédure d’autorisation préalable
des conventions par un conseil (sauf disposition statutaire particulière) (298), mais le commis- (298) V. La société par actions
simplifiée, éd. CNCC, coll.
saire aux comptes doit établir et présenter aux associés un rapport spécial sur les conventions Études juridiques, n° 211 et
221.
soumises à contrôle (celles qui ne sont ni « libres » ni « interdites » ; sur la définition des per-
sonnes « intéressées », v. supra, n° 31), et les associés sont appelés à statuer sur ce rapport.

C’est au président de la SAS ou à « l’intéressé » qu’il incombe ici, semble-t-il, d’aviser le (299) En ce sens : P.-L. PÉRIN,
commissaire aux comptes de la conclusion de conventions soumises à contrôle (299). D’ailleurs, chron. préc., Bull. JOLY 1999,
p. 1148, n° 10, selon lequel les
toutes les conventions conclues avec une personne « intéressée » (à l’exclusion cependant de statuts pourraient exiger des
dirigeants qu’ils informent
celles qui ne sont pas « significatives ») doivent être communiquées au commissaire aux d’une situation de « conflit
d’intérêts ».
comptes (C. com., art. L. 227-11).

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100 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Il paraît opportun de s’inspirer des dispositions de l’article 91 du décret de 1967, visant cepen-
dant les seules SA, aux termes duquel le président doit aviser les commissaires aux comptes
(300) En ce sens, Étude préc., dans le mois qui suit la conclusion des conventions (300). Il faut comprendre que cet « avis »
n° 219.
consiste en une communication de chaque convention ; a priori néanmoins, un tri devrait être
effectué spontanément entre les conventions qui, bien que communiquées, sont « libres », et
celles qui donnent lieu à rapport spécial.

106 Le rapport spécial élaboré par le commissaire aux comptes doit être « présenté » aux associés,
sans que la loi précise les modalités d’une transmission du rapport et de sa « présentation ». Il
serait donc opportun, à nouveau, que les statuts indiquent ces modalités. Si les associés sont
réunis en assemblée générale à l’occasion de l’examen annuel des comptes, il est raisonnable
de transposer les solutions acquises pour les SA.

Dans le silence des statuts, et si aucune consultation des associés en assemblée n’est prévue
ni organisée, le seul mode de « présentation » concevable consiste en un envoi du rapport à
(301) En ce sens, critique, chaque associé (301).
Étude préc., n° 220.
107 Les associés doivent statuer sur le rapport spécial. Rien ne semble alors interdire ici aux « inté-
ressés » de participer à la délibération et au vote. Aussi serait-il opportun que les statuts
prévoient une procédure d’approbation, excluant toute participation des « intéressés », tant par
(302) En ce sens, Étude préc., le calcul du quorum que par celui de la majorité (302).
n° 223.
Même non approuvées, les conventions produisent leurs pleins effets, à l’instar de la solution
acquise pour les sociétés anonymes (v. supra, n° 101). Là encore, la personne « intéressée », mais
aussi « éventuellement » le président et les autres dirigeants devraient en supporter les consé-
quences dommageables (C. com., art. L. 227-10, al. 3).

Quant à l’annulabilité d’une convention, il semble possible de transposer les analyses et solu-
tions acquises pour les SA (en ce sens, Étude préc., n° 224) : la nullité ne paraît pouvoir être
recherchée que sur le fondement d’une disposition du droit commun des contrats et, notam-
ment, en raison d’une fraude commise lors de la conclusion de la convention.

2) SAS UNIPERSONNELLE

108 Par dérogation aux dispositions précédentes, lorsque la société est unipersonnelle, « il est seu-
lement fait mention au registre des décisions des conventions intervenues directement ou par
personnes interposées entre la société et son dirigeant » (C. com., art. L. 227-10, al. 4). Cette
(303) V. auteurs cités in Étude, disposition est fort mal rédigée ; elle suscite interrogations et controverses (303).
préc., n° 225 ; adde :
Ch. GOYET, « Toujours plus
simple… », D. 1999, Cah. dr. aff. Il en résulte en effet qu’une convention qui devrait être « soumise à contrôle », en raison de son
n° 37, p. III.
caractère non usuel ou des conditions particulières qu’elle contient, n’a pas à être communiquée
au commissaire aux comptes, qui n’a pas à rédiger de rapport spécial. En revanche, une applica-
tion à la lettre de l’article L. 227-11 conduit à devoir communiquer au commissaire aux comptes
les conventions « libres », même pour une SAS unipersonnelle, ce qui n’est guère cohérent.

En outre, l’alinéa 4 de l’article L. 227-10 ne visant que les conventions intervenues « entre la
société et son dirigeant », une question se présente lorsque la convention est intervenue entre
la société et son associé unique, non dirigeant : convient-il de faire application des disposi-
tions de l’alinéa 1er, aux termes duquel sont soumises à rapport spécial les conventions passées
entre une SAS et l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 101
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

à 10 % ? La Chancellerie a apporté une réponse partielle dans une lettre adressée à la Compa-
gnie nationale le 22 décembre 2003, aux termes de laquelle : « lorsqu’une convention est
passée entre la société et son associé unique non dirigeant, celle-ci n’a pas à figurer sur le
registre. Le commissaire aux comptes n’a pas davantage à établir de rapport, ce dernier étant
destiné à garantir l’information des associés, ce qui, dans l’hypothèse envisagée, ne se justifie
nullement » (304). La question demeure cependant posée dans l’hypothèse, fréquente dans les (304) Bull. CNCC n° 132-2003,
p. 573.
groupes de sociétés, où la convention a été conclue non pas avec l’actionnaire unique non diri-
geant, mais avec l’une des sociétés de la chaîne de contrôle, selon l’acception retenue par la
CNCC (V. supra, n° 29, 1, e).

1.2 SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ


LIMITÉE

A) SARL PLURIPERSONNELLE

Rappelons que sont soumises à une procédure spécifique de contrôle les conventions interve- 109
nues directement ou par personne interposée entre une SARL et l’un de ses gérants ou asso-
ciés, sauf lorsque la convention est « libre » au sens de l’article L. 223-20 (305), ou interdite au (305) Par exemple : CA Paris,
22 janv. 1993, RJDA 1993,
sens de l’article L. 223-21 (306). Rappelons aussi qu’il en est de même des conventions passées p. 550 ; D. 1993, IR p. 124.
avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur (306) Par exemple : cautionne-
ment ou aval des engagements
général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant personnels des dirigeants :
Cass. com., 25 mai 1993, Bull.
ou associé de la SARL (C. com., art. L. 223-19, al. 5 ; v. supra, n° 37). JOLY 1993, p. 760, note
Y. CHAPUT ; 8 mars 1994, RJDA
1994, p. 643, n° 813.
La procédure de contrôle se compose de deux étapes : le gérant ou, s’il en existe un, le commis-
saire aux comptes doit élaborer un rapport spécial sur ces conventions ; ce rapport est soumis
aux associés qui statuent, « l’intéressé » étant exclu du vote (C. com., art. L. 223-19, al. 1).
Néanmoins, la rédaction ambiguë de l’alinéa 2 du texte vient introduire la confusion lorsque la
convention a été conclue par un gérant non associé.

1) L’APPROBATION « PRÉALABLE »

L’article L. 223-19, alinéa 2, dispose en effet qu’en l’absence de commissaire aux comptes et 110
lorsque les conventions sont « conclues par un gérant non associé », ces conventions sont
« soumises à l’approbation préalable de l’assemblée ». On comprend que le législateur a
souhaité, lorsque le gérant n’est pas associé, mettre en place une procédure plus protectrice
des associés, mais le sens et la portée de la formule légale demeurent obscurs :

– que faut-il entendre par « conventions conclues », ces termes étant distincts des
termes « conventions intervenues » employés au 1er alinéa ? Le terme « conclues »
laisse penser que ces conventions ont été valablement et définitivement passées par
le gérant, même non associé, sans besoin d’une habilitation particulière ;

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102 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

– de quelles conventions s’agit-il ? S’agit-il exclusivement de celles où le gérant non


associé est intéressé, ou peut-il s'agir aussi de celles conclues, au nom de la société,
par un gérant non associé avec un associé « intéressé » ? En ce dernier cas, l’associé
« intéressé » pourrait-il néanmoins voter sur le rapport, alors que l’alinéa 2 du texte
ne fait pas état d’une exclusion, et que sa rédaction commence par l’adverbe « tou-
tefois » qui paraît déroger aux dispositions de l’alinéa précédent ?

– que convient-il de comprendre par « approbation préalable », alors que le législateur


accole volontiers ce second vocable (« préalable ») à une « autorisation » plutôt qu’à
une « approbation » ? En droit, l’autorisation – acte d’habilitation – précède la conclu-
sion de la convention, alors que l’approbation devrait la suivre. D’ailleurs, l’absence
d’autorisation « préalable » est susceptible d’entraîner, en droit des sociétés ano-
nymes, la nullité des conventions qui ont des conséquences préjudiciables, alors que
le défaut d’approbation n’est pas sanctionné par une nullité (v. supra, nos 92 et 102) ;
or l’alinéa 4 de l’article L. 223-19 indique ici, sans aucune distinction, que « les
conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets ». C’est sous-entendre
que l’approbation « préalable » n’est pas assimilable à une autorisation.

Les seules réponses certaines à ces questions résultent d’un arrêt intervenu le 13 février
(307) Cass. com., 13 févr. 1996, 1996 (307) : le gérant non associé doit présenter un rapport sur tout projet de convention, rele-
Bull. JOLY 1996, p. 523, note
B. SAINTOURENS ; RJDA 1996, vant de l’alinéa 1er, à conclure éventuellement avec un associé « intéressé ». Celui-ci est exclu
n° 646.
du vote sur le rapport présentant ce projet. L’assemblée est alors appelée à « autoriser » la
conclusion de la convention. Néanmoins, l’irrégularité de l’autorisation, ou son absence,
n’engendre pas la nullité de la convention une fois conclue, mais seulement un droit à répara-
tion de ses conséquences dommageables.

Il semble donc qu’il n’y ait pas lieu de distinguer substantiellement cette hypothèse de la sui-
(308) En ce sens : P. LE CANNU, vante. Certains auteurs ne les distinguent d’ailleurs pas (308).
Droit des sociétés, préc.,
n° 1236.

2) L’APPROBATION A POSTERIORI

111 Dans un premier temps, le gérant ou, si la SARL est dotée d’un commissaire aux comptes, celui-ci,
doit élaborer un rapport sur les conventions soumises au contrôle des associés. À cette fin, le
gérant doit aviser le commissaire aux comptes, s’il en existe un, dans le mois qui suit la conclu-
sion des conventions concernées, ou dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exer-
cice si l’exécution d’une convention antérieurement conclue s’est poursuivie (décret 1967,
art. 34). Le commissaire aux comptes n’est donc pas tenu de rechercher systématiquement les
(309) Idem dans les SA : CA conventions soumises à contrôle (309) ; néanmoins, s’il en découvrait à l’occasion de ses inves-
Lyon, 21 janv. 1986, Bull. CNCC
n° 62-1986, p. 186, note E. DU tigations, il serait tenu à des diligences identiques à celles requises dans le cadre des sociétés
PONTAVICE.
anonymes (v. infra, chapitre II).

Le rapport établi par le gérant ou par le commissaire aux comptes, s’il en existe un, doit conte-
nir, à l’intention des associés, les informations énumérées par l’article 35 du décret de 1967.
Ce rapport doit être un rapport spécial, sur lequel les associés doivent émettre un vote parti-
(310) CA Paris, 3 juill. 1976, culier : ce rapport ne saurait donc être une simple partie du rapport général (310). En l’absence
Rev. sociétés 1977, p. 465, note
D. SCHMIDT ; D. 1977, IR de conventions soumises à contrôle, et bien qu’aucun rapport ne soit nécessaire, il est habituel
p. 313, obs. J.-Cl. BOUSQUET.
que le gérant ou le commissaire aux comptes le signale aux associés.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 103
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Dans un deuxième temps, ce rapport est présenté aux associés ou joint aux documents commu-
niqués aux associés en cas de consultation écrite. Il a été jugé, de façon contestable au regard
du droit à l’information, surtout celui des associés, que le rapport du commissaire pourrait
n'être présenté qu’à l’assemblée elle-même (311), et que le rapport du gérant n’est pas néces- (311) CA Paris, 23 avr. 1985, RJ
com. 1986, p. 143, note P. LE
sairement communiqué préalablement (312) : selon cette jurisprudence, il suffirait qu’il soit CANNU.
donné lecture de ce rapport au cours de l’assemblée. (312) CA Versailles, 12 mars
1991, Bull. JOLY 1991, p. 525,
Dans un troisième temps, la collectivité des associés (en assemblée ou à l’occasion d’une note P. LE CANNU.

consultation écrite) doit se prononcer sur le rapport dont les associés ont eu connaissance
(parce qu’il leur a été lu ou communiqué). L’associé ou le gérant « intéressé » est exclu du vote,
et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ; il en est
de même des parts détenues en qualité de mandataire (rappr. supra, n° 99, pour les action-
naires). Cette exigence a pour incidence, dans l’hypothèse d’une pluralité de conventions et de
personnes « intéressées », l’obligation de procéder par des votes distincts.
Même désapprouvées, les conventions « intervenues » produisent leurs pleins effets (C. com., 112
art. L. 223-19, al. 4), tout au moins dès lors qu’elles ont été régulièrement « conclues » au
regard du droit commun des obligations et contrats : rien n’interdit à la société de demander
l’annulation d’une telle convention à ce titre, par exemple pour illicéité de la cause des obli-
gations qu’elle contient (313) ; rien n’interdirait non plus au nouveau gérant de poursuivre, au (313) Cass. com., 22 mai 2001,
Bull. JOLY 2001, p. 988, note
nom de la société, l’annulation de conventions attentatoires à l’intérêt social et résultant d’un F.-X. LUCAS ; RJDA 2001,
n° 1119.
abus de majorité imputable à l’ancien gérant (314).
(314) Cass. com., 21 janv. 1997,
La seule sanction prévue en droit spécial consiste cependant à faire supporter au gérant et, s’il Bull. JOLY 1997, p. 312, note
P. LE CANNU ; Rev. sociétés
y a lieu, à l’associé cocontractant, individuellement ou solidairement, les conséquences de la 1997, p. 527, note B. SAINTOU-
RENS ; JCP éd. E 1997, II, 965,
convention dommageables pour la société : pour la Cour de Cassation, les conventions non note J.-J. DAIGRE, et éd. G
1997, II, 22960, note F.-X.
approuvées par les associés, soit qu’elles ne leur aient pas été soumises, soit qu’elles aient été LUCAS ; D. 1998, jur. p. 64,
note I. KRIMMER, et somm.
rejetées par eux, soit encore qu’elles aient été approuvées dans des conditions irrégulières, pro- p. 181, obs. J.-Cl. HALLOUIN ;
duisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant ou l’associé contractant de supporter RJ com. 1998, p. 23, note
E. PUTMAN.
individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à
la société (315). Ainsi, les associés « intéressés » qui ont pris part à un vote d’approbation dont (315) Cass. com., 28 juin 1988,
Bull. civ. IV, n° 226 ; Rev. socié-
ils eussent dû être exclus, encourent une responsabilité solidaire consécutive aux conséquences tés 1988, p. 544 ; D. 1988, IR
p. 220 ; 10 déc. 1996, Bull.
dommageables des conventions (316) ; en revanche, en l’absence de préjudice pour la société, JOLY 1997, p. 311, note
qui a bénéficié d’un accord transactionnel conclu par un ancien gérant sans l’approbation de J.-J. DAIGRE.

l’assemblée, la responsabilité de ce gérant ne saurait être recherchée (317). (316) Cass. com., 13 févr. 1996,
Bull. JOLY 1996, p. 523, note
B. SAINTOURENS ; RJDA 1996,
L’action en responsabilité se prescrit par trois ans « à compter du fait dommageable ou, s’il a n° 646.
été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit (317) CA Versailles, 9 oct.
1997, JCP éd. E 1998, p. 14.
par dix ans » (C. com., art. L. 223-23). Ainsi, lorsque le fait dommageable consiste en une vente
à un prix sous-évalué, non pas dissimulé mais seulement ignoré, c’est la date de vente qui
constitue le point de départ du délai (318). Plus généralement, il a été jugé que, s’agissant (318) CA Paris, 25 juin 1991,
Bull. JOLY 1991, p. 929, note
d’une action en réparation des conséquences dommageables de conventions irrégulières au Ch. HANNOUN.
regard de l’article 50 [désormais, C. com., art. L 223-19], le point de départ de la prescription
triennale est, en dehors de toute dissimulation, la date de conclusion desdites conventions et
non pas le moment où l’assemblée en refuse l’approbation (319). (319) Cass. com., 21 janv. 1997,
préc.

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104 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

B) EURL

113 Par dérogation aux dispositions précédentes, lorsque la SARL est unipersonnelle, et que la
convention est conclue avec « l’associé unique », il en est seulement fait mention au registre
des décisions (C. com., art. L. 223-19, al. 3). Il n’existe aucune disposition réglementaire préci-
sant le contenu de cette mention, mais elle serait sans intérêt si, outre l’objet et la nature de la
(320) En ce sens : B. MERCA- convention, n’en étaient pas indiquées les modalités principales (320).
DAL et alii, op. cit., n° 6414.
On ne manquera pas d’observer que la dérogation légale ne vise expressément que la conven-
tion conclue avec « l’associé unique », mais non l’hypothèse – qui n’est pas d’école (v., pour une
hypothèse inverse concernant la SASU, supra n° 108) – où la convention serait conclue non pas
avec l’associé, mais avec le gérant non associé : on ignore, dans le silence de la loi, s’il convient
ou pas de respecter une procédure de contrôle (éventuellement, par l’établissement d’un
rapport spécial du gérant ou du commissaire aux comptes, s’il existe, à soumettre à l’associé
unique), alors pourtant que cette procédure serait indiscutablement utile en ce cas.

1 . 3 PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVÉ


NON COMMERÇANTES
ET ASSOCIATIONS SUBVENTIONNÉES

114 Ce sont les dispositions de l’article L. 612-5 du Code de commerce, et des articles 25-1 et 25-2
du décret n° 85-295 du 1er mars 1985 qui gouvernent la procédure de contrôle dans ces entités.
Rappelons qu’est soumis à contrôle un ensemble de conventions a priori plus vaste que dans
les entités précédentes, puisque les dispositions légales ne mentionnent aucun cas de conven-
tions « interdites » et ne font aucune distinction entre conventions « réglementées » et conven-
tions « libres » (v. supra, n° 27) : la seule exception au contrôle concerne ici les « conventions
courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implica-
tions financières, ne sont significatives pour aucune des parties ».
La procédure de contrôle retenue par le législateur consiste ici soit dans une approbation de
ces conventions a posteriori par l’organe délibérant, ce qui rappelle la procédure applicable
dans les SARL, soit en une information spéciale fournie aux « adhérents » avec les documents
qui doivent leur être communiqués.
La procédure de contrôle se décompose en deux étapes :
– l’élaboration d’un rapport spécial sur les conventions concernées ;
– la soumission de ce rapport aux membres ou adhérents.
115 C’est au représentant légal (v. supra, n° 38) ou, s’il en existe un, au commissaire aux comptes
(321) Sur lesquelles v. supra, qu’il incombe d’établir un rapport sur les conventions concernées (321). À cette fin, dans
n° 27 et « Les contrôles dans
les associations », éd. CNCC, l’hypothèse où l’entité est dotée d’un commissaire aux comptes, le représentant légal de celle-ci
coll. Guides, août 2002, p. 163.
doit aviser le commissaire de la connaissance qu’il aurait de conventions soumises à rapport,
dans le mois de cette connaissance (décr. n° 85-295 du 1er mars 1985, art. 25-2). À l’évidence,
et comme pour les sociétés commerciales, le rapport sur les conventions est distinct du rapport
« général » que devrait établir le représentant légal ou le commissaire aux comptes.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 105
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Il faut noter que le représentant légal n’a pas, contrairement à la règle applicable dans les
sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions ou les SARL, l’obligation d’infor-
mer le commissaire aux comptes de la poursuite, au cours d’un exercice, de l’exécution de
conventions conclues au cours d’exercices antérieurs. Le commissaire aux comptes n’est donc
pas tenu de mentionner dans son rapport la poursuite de conventions antérieurement conclues,
à moins que, d’un commun accord avec le représentant légal, il ne soit autrement prévu dans
la lettre de mission (sur ce point, et sur la teneur du rapport, v. infra, chapitre II).
Le rapport doit être soumis à l’organe délibérant, s’il en existe un, ou transmis aux « adhérents » 116
avec les documents qui leur sont communiqués.
L’organe délibérant statue sur le rapport, dans les conditions fixées par les statuts (en l’absence
de disposition légale ou réglementaire) ; à défaut, il est raisonnable de penser que les règles
applicables aux SARL devraient être transposées. Les statuts pourraient préciser que les « inté-
ressés » sont exclus du vote ; même dans le silence des statuts, il est vraisemblable que leur
participation au vote serait jugée irrégulière, en raison du risque de conflit d’intérêts. De même,
il serait sage que chaque convention donne lieu à un vote distinct.
À l’instar de la solution acquise pour les sociétés commerciales, les conventions non approu-
vées produisent néanmoins leurs effets. Les conséquences d’une telle convention qui seraient
préjudiciables à l’entité peuvent être mises à la charge, individuellement ou solidairement,
selon le cas, de l’administrateur ou du « mandataire social » (art. L. 612-5, al. 5). Là encore, il
semble que les solutions acquises en jurisprudence pour les SARL (v. supra, n° 112) soient trans-
posables sans modification.
En l’absence d’organe délibérant, le rapport sur les conventions est simplement « joint aux 117
documents communiqués aux adhérents ». Dans le silence des textes, cette obligation est seu-
lement informative, et il n’y a pas à faire délibérer les « adhérents » sur le rapport qui leur est
transmis.
Aucune sanction n’est précisée : le défaut de satisfaire à l’obligation d’informer les « adhé-
rents » ne saurait être sanctionné que par une action en responsabilité civile, sous réserve que
soit rapportée la preuve d’un préjudice résultant du défaut d’information.

1.4 AUTRES ENTITÉS

La procédure de contrôle applicable dans les entités autres que celles précédemment présen- 118
tées a été le plus souvent transposée de celle applicable aux sociétés par actions, et particu-
lièrement aux sociétés anonymes, si même il n’y est pas directement renvoyé (par exemple,
pour les coopératives agricoles). Il convient donc de se référer à celle-ci.
À défaut de renvoi au droit applicable dans les sociétés anonymes, c’est à celui gouvernant le
régime des conventions dans les SARL qu’il conviendrait de se référer, comme l’a fait le légis-
lateur pour les personnes morales de droit privé non commerçantes (v. supra, n° 114).

Étude juridique - Les conventions entre les entités et les personnes « intéressées » – Mai 2004

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PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

2. MISSION DES COMMISSAIRES


AUX COMPTES

2.1 MODALITÉS D’INTERVENTION


DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

A) CONVENTIONS SOUMISES À RAPPORT SPÉCIAL

119 Dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, les conventions qui
doivent figurer dans le rapport spécial sont celles soumises à autorisation du conseil (d’admi-
nistration ou de surveillance, selon le cas ), ou qui ont été antérieurement soumises à autori-
sation et dont l’exécution s’est poursuivie au cours de l’exercice (décr. 1967, art. 91, 116 et
203-1).

Dans les sociétés par actions simplifiées, ce sont les conventions qui doivent être soumises à
l’approbation des associés. Selon la Compagnie nationale, ne sont pas concernées, sauf dispo-
sition statutaire particulière, les conventions qui ont été antérieurement soumises à l’appro-
(322) Contra : J.-F. BARBIÈRI, bation des associés et dont l’exécution s’est poursuivie au cours de l’exercice (322).
chron. préc. Bull. JOLY 2003,
spéc. p. 257, n° 13 : le principe
de l’unité de la mission dans les Dans les SARL, ce sont les conventions qui doivent être soumises à l’approbation de l’assem-
entités contrôlées que pose
l’article L. 820-1 C. com. [ren-
blée, ou des associés en cas de consultation écrite, ainsi que les conventions qui ont été anté-
voi aux articles L. 225-218 à rieurement soumises à l’approbation des associés et dont l’exécution s’est poursuivie au cours
L. 225-242] devrait conduire à
appliquer aux SAS, par analo- de l’exercice (décret 1967, art. 34, al. 2).
gie aux autres sociétés par
actions, les dispositions de l’ar-
ticle 91 du décret de 1967. Dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique
et dans les associations recevant des subventions publiques d’un montant annuel excédant
150 000 euros, ce sont les conventions qui doivent être soumises à l’approbation de l’organe
délibérant ou, en son absence, pour lesquelles les adhérents doivent être informés. En revanche,
dans le silence des articles 25-1 et 25-2 du décret du 1er mars 1985 pris pour l’application de
l’article L. 612-5 du Code de commerce, il semble qu’il n’y ait pas à établir de rapport pour les
conventions dont l’exécution se serait poursuivie au cours de l’exercice : le rapport ne devrait
(323) En ce sens : « Les porter que sur les conventions conclues au cours de l’exercice (323).
contrôles dans les associa-
tions », éd. CNCC, août 2002,
p. 163 ; contra : J.-F. BARBIÈRI,
chron. préc. Bull. JOLY 2003,
spéc. p. 262, n° 23, qui fait
valoir l’unité de la mission dans B) DATE DES CONVENTIONS
les entités contrôlées.

120 Le commissaire aux comptes doit-il faire état, dans son rapport, de toute convention dont il
aurait eu connaissance, intervenue ou exécutée tant au cours de l’exercice que postérieure-
ment à la date de clôture de celui-ci ? Pour répondre, il convient de tenir compte de la date de
la convention, de celle de l’autorisation s’il y a lieu à autorisation, de l’existence éventuelle de
conventions antérieurement conclues.

Les dispositions réglementaires (décret 1967, art. 34, 91, 116, 203-1) précisent que le président
du conseil d’administration ou de surveillance, ou le gérant, selon le cas, avise le commissaire

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 107
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

aux comptes dans le délai d’un mois à compter de la conclusion des conventions, autorisées s’il
y a lieu ; par une disposition légèrement différente, le décret du 1er mars 1985 (art. 25-2)
indique que le représentant légal d’une personne morale visée à l’article L. 612-5 du Code de
commerce doit aviser le commissaire aux comptes dans le délai d’un mois à compter du jour
où il a connaissance de conventions soumises à établissement du rapport spécial.

Il résulte de ces dispositions que le commissaire aux comptes doit faire état, dans son rapport
spécial, des conventions qui ont été portées à sa connaissance jusqu’à la date de l’élaboration
du rapport, même après clôture de l’exercice. En effet, bien que ce rapport soit destiné à infor-
mer les associés, les actionnaires ou les membres de l’entité, le plus souvent à l’occasion de
l’assemblée annuelle, son élaboration est fonction des informations reçues des dirigeants, sans
référence à la notion « d’exercice » : le rapport spécial n’a pas forcément la fréquence et la
régularité du rapport général qui est en principe « calé » sur un exercice annuel (v. infra,
n° 123).

Quant à l’hypothèse où l’exécution de conventions antérieurement conclues s’est poursuivie au


cours du dernier exercice, les mêmes dispositions du décret de 1967 se réfèrent explicitement
à la notion « d’exercice » et exigent une information du commissaire aux comptes « dans le
délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice ».

Il en résulte qu’en cas de poursuite de conventions antérieurement conclues, le rapport spécial


fait seulement état des informations reçues des dirigeants à l’issue du mois suivant la clôture
de l’exercice.

Le commissaire aux comptes doit-il être avisé et doit-il en conséquence rendre compte dans
un rapport spécial des conditions d’exécution des conventions conclues à une date où la pro-
cédure de contrôle n’avait pas à être suivie ? Dès lors que ces conventions se poursuivent aux
conditions antérieures, le commissaire n’a pas à être avisé et n’a donc pas à rendre compte de
leur exécution. Les dispositions réglementaires (décret 1967, art. 34, 91, 116, al. 2) ne visent,
en effet, que l’exécution des conventions conclues – et même autorisées, pour les SA et SCA –
au cours d’exercices antérieurs.

La question se pose aussi dans l’hypothèse, inverse de la précédente, où la convention a été


conclue (et, s’il y a lieu, autorisée) au cours d’un exercice antérieur, et où l’exécution se pour-
suit bien que les conditions d’application de la procédure de contrôle aient disparu (perte de la
qualité de l’une des parties à la convention, transformation de la société). Selon l’opinion de
certains auteurs, « dès lors que les motifs qui justifiaient le contrôle ont disparu, il n’y a plus
de raison de continuer » à en respecter la procédure, malgré le caractère ambigu des disposi-
tions réglementaires (324) : la procédure de contrôle et, donc, l’information du commissaire (324) En ce sens : B. MERCA-
DAL et alii, op. cit., n° 8403, in
aux comptes ainsi que l’établissement ultérieur d’un rapport, devraient être respectés jusqu’à fine.
l’exercice, compris (ce qui, en pratique, reporte le contrôle à l’exercice suivant), au cours duquel
la qualité de « l’intéressé » (dirigeant, actionnaire à plus de 10 %, société contrôlante, associé)
a disparu, mais pas au-delà [V. supra, n° 29, 2] (325). (325) Pour un administrateur
dont les fonctions ont pris fin :
CA Paris, 15 avr. 1964, D. 1965,
Dans le même esprit, il apparaît que, dans l’hypothèse de transformation d’une entité où une jur. p. 260, note A. DALSACE.

procédure de contrôle des conventions est organisée, en une entité où un tel contrôle n’existe
pas (par exemple, transformation d’une SA en une SNC), l’obligation d’établir un rapport se
limite aux seules conventions conclues ou en cours d’exécution avant la date de transforma-
tion (et encore, pour celles en cours d’exécution à la date de transformation, uniquement si le

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PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

commissaire en a connaissance, car l’information ne lui est alors fournie qu’en une fois, dans
le mois qui suit la clôture de l’exercice).

Ainsi, en cas de transformation d’une SA en une SAS unipersonnelle, et pour les conventions
conclues lors de l’exercice de transformation, le commissaire aux comptes doit établir un
rapport sur les seules conventions passées dans la SA avant la transformation ; après la trans-
formation, les conventions passées dans la SASU avec l’associé non dirigeant, ou avec un société
le contrôlant, ne seront pas portées sur le registre des décisions. Seules seront mentionnées au
registre les conventions qui, conclues avant la transformation, concernent le dirigeant de la
(326) Bull. CNCC n° 131-2003, SASU et qu’il aura extraites du rapport du commissaire aux comptes (326).
p. 492.

Le commissaire aux comptes n’a pas à rendre compte, dans le rapport spécial, d’une décision
de gestion mettant fin à une convention, tout au moins s’il s’agit d’un acte unilatéral (il en va
différemment en cas de mutuus dissensus : v. supra, n° 41, e ; sur la date du rapport spécial, v.
infra, n° 123).

C) MODALITÉS DE L’AVIS

121 L’obligation d’aviser le commissaire aux comptes incombe, selon le cas, au président du conseil
(d’administration ou de surveillance), au gérant, au représentant légal, quand bien même cette
personne aurait la qualité d’« intéressé » (sur laquelle, v. supra, n° 29 s.). En cas de pluralité de
commissaires, avis doit être donné à chacun.

La forme de l’avis n’est pas précisée. La pratique est celle de la lettre recommandée. Pour les
raisons déjà exposées, il semble qu’une convention simplement verbale doive, à cette occasion,
recevoir un minimum de formalisation (V. supra, n° 42).

1) AVIS HORS DÉLAI

L’inobservation du délai prévu par les dispositions réglementaires équivaut à une absence
d’avis.

2) DÉFAUT D’AVIS AU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Deux hypothèses se présentent : soit le commissaire aux comptes découvre lui-même l’exis-
tence de conventions (V. ci-dessous, 3), soit il n’en découvre pas et, donc, n’en fait pas état
dans son rapport, ce qui revient à l’absence de rapport spécial s’il existe néanmoins des
conventions rapportables (V. infra, n° 128). En ce cas, la pratique consiste en l’établissement
d’un rapport dans lequel le commissaire aux comptes mentionne qu’il ne lui a été donné avis
d’aucune convention (RM n° 3575, JOAN (Q) 8 mars 1969, p. 595 ; Norme 5-103, point 25) ; il
peut d’ailleurs se faire confirmer par les dirigeants l’absence de convention (Norme 5-103,
paragraphe .18-).

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 109
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

3) DÉCOUVERTE PAR LE COMMISSAIRE AUX COMPTES


D’UNE CONVENTION SOUMISE À LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE

Bien que le commissaire aux comptes n’ait à effectuer aucune recherche systématique pour
identifier les conventions soumises à la procédure de contrôle, si l’exercice de ses diligences
l’amène à en découvrir dont il n’a pas été avisé, il doit en faire état dans le rapport spécial
prévu par les articles L. 225-42 et L. 225-90, applicables dans les SA et SCA (pour ces dernières,
en vertu de l’article L. 226-10).

Le commissaire aux comptes doit alors, si une procédure d’autorisation est prévue, demander
aux dirigeants les raisons pour lesquelles la procédure n’a pas été suivie (par exemple, un
désaccord sur la nature de la convention), et mentionner dans son rapport spécial les circons-
tances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

Toutefois, si le déroulement de son programme de contrôle révèle au commissaire aux comptes,


préalablement à l’arrêté des comptes, l’existence d’une convention soumise à la procédure, il
doit en faire mention dans son rapport au conseil au titre de l’article L. 225-237 du Code de
commerce.

2.2 RAPPORT SPÉCIAL

A) CONTENU DU RAPPORT

Le principe général, posé par la jurisprudence sous l’empire des dispositions de la loi de 1867, 122
et qui paraît s’imposer même en l’absence, aujourd’hui, de dispositions réglementaires spéci-
fiques – ce qui est le cas, en particulier, pour les SAS – est que le rapport spécial du commis-
saire aux comptes doit contenir les renseignements nécessaires pour que les actionnaires (mais
aussi les associés, sociétaires, adhérents ou membres d’une entité) y trouvent des éléments suf-
fisants pour pouvoir donner leur suffrage en pleine connaissance de cause (327). Ce principe (327) TGI Compiègne, 22 déc.
1964, JCP éd. G 1965, II, 14279,
s’impose quelles que soient les circonstances qui conduisent le commissaire aux comptes à note N. BERNARD ; CA Amiens,
1er déc. 1966, D. 1967, jur.
établir un rapport sur les conventions soumises à contrôle, que le commissaire aux comptes ait p. 264, note A. DALSACE.
été avisé de l’existence de ces conventions ou pas.

Une bonne information des actionnaires exige d’ailleurs, selon une réponse ministérielle (328), (328) RM n° 3575, JOAN (Q)
8 mars 1969, p. 595.
que le rapport spécial du commissaire aux comptes fasse état des conventions même non auto-
risées, que celles-ci soient soumises ou non au vote de l’assemblée générale, prévue par la
Norme 5-103 (329). (329) Paragraphes .29- et .30-
et modèle de rapport M 3-.
Lorsque le commissaire aux comptes a été avisé de l’existence de conventions soumises à
rapport, ou qu’il en a découvert, il obtient des dirigeants ou du représentant légal les informa-
tions à fournir dans le rapport, qu’énumèrent les dispositions, quasi identiques, du décret du
23 mars 1967 (art. 35, 92, 117, 203-1) pour les SARL, SA et SCA, et du décret du 1er mars 1985
(art. 25-1) pour les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité éco-

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nomique et pour les associations recevant des subventions publiques annuelles au-delà de
150 000 euros.

Ce sont :

– l’énumération des conventions soumises à l’approbation de l’assemblée générale (ou


de l’organe délibérant), ou jointes aux documents communiqués aux adhérents en
l’absence d’organe délibérant,

– le nom, selon le cas, des administrateurs, ou du directeur général, ou des directeurs


généraux délégués, ou des membres du directoire, ou des membres du conseil de sur-
veillance, ou la désignation des actionnaires « intéressés » (ou, s’il s’agit de sociétés
actionnaires, des sociétés « les contrôlant »), ou des gérants, associés ou toutes autres
personnes intéressées visées par la loi, les règlements ou les statuts,

– la nature et l’objet de ces conventions,

– les modalités essentielles de ces conventions, notamment l’indication des prix ou


tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement
accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres
indications permettant aux actionnaires (ou aux associés, ou aux adhérents) d’appré-
cier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions analysées,

– s’agissant de SARL, SA ou SCA, l’importance des fournitures livrées ou des prestations


de services fournies, ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de
l’exercice, en exécution des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices
antérieurs et dont l’exécution s’est poursuivie durant l’exercice.

Ces indications ne sont pas limitatives, et le commissaire aux comptes pourrait demander aux
dirigeants, ou au représentant légal de l’entité, toutes indications complémentaires qu’il juge-
rait utiles à l’information des actionnaires, associés, sociétaires, adhérents ou membres,
conformément au principe général posé par la jurisprudence et rappelé ci-dessus.

Dans les SAS et les autres entités, pour lesquelles aucune disposition réglementaire spécifique
n’édicte un contenu du rapport spécial, le commissaire doit se fonder également sur le principe
général posé par la jurisprudence. Il doit se référer d’abord aux dispositions statutaires, s’il en
existe ; à défaut de dispositions statutaires satisfaisantes, il doit convenir avec les dirigeants,
dans sa lettre de mission, des modalités relatives à l’application de la procédure de contrôle
(330) Norme 5-103, para- des conventions (330), dans l’esprit d’une information permettant aux destinataires du rapport
graphe .24-.
spécial d’apprécier l’intérêt de la convention pour l’entité concernée.

Rappelons que l’examen des conventions par les organes dirigeants (et, bien sûr, par les tribu-
naux) pourrait conduire au déclassement d’une convention présentée comme « réglementée »
en convention « libre » (notamment au sein des groupes de sociétés, v. supra, n° 79-1), voire à
un « surclassement » (hypothèse où une convention courante est néanmoins soumise à la pro-
cédure de contrôle). En cette seconde hypothèse, le commissaire aux comptes n’a pas à appré-
cier : il doit mentionner dans son rapport spécial toute convention qui lui est présentée comme
« réglementée », quand bien même il estimerait qu’elle est « courante ». En revanche, si le
commissaire aux comptes juge qu’une convention présentée comme « courante » est mal
classée, et aurait dû être soumise à la procédure de contrôle des conventions « réglementées »,
il doit établir le rapport spécial prévu à l’article L. 225-42 (ou L. 225-90) du Code de commerce

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 111
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

et, s’il y a lieu, il doit informer de l’irrégularité le conseil d’administration, ou le conseil de sur-
veillance, selon le cas (331). (331) Ph. MERLE, Les nouvelles
obligations du commissaire aux
comptes après la loi NRE du 15
mai 2001, D. 2001, chron.,
p. 3516, spéc. p. 3517.
B) DATE DU RAPPORT SPÉCIAL

La règle générale, qu’édicte spécifiquement l’article 191 du décret du 23 mars 1967 pour les 123
SA et SCA, est que le rapport spécial doit être établi et déposé quinze jours au moins avant la
réunion de l’assemblée générale ordinaire. Par transposition, le rapport doit être établi et déposé
au plus tard pour le jour de l’envoi des documents destinés à préparer la consultation des asso-
ciés (en cas de consultation écrite), ou à informer les adhérents ou membres (en l’absence de
délibération) ; en toute hypothèse, il convient de se référer aux dispositions statutaires, s’il en
existe.
La rédaction ancienne (antérieure à 1985) de l’article 191 se référant à la notion « d’exercice »,
la question se posait de savoir si le commissaire aux comptes devait limiter les mentions de
son rapport aux conventions dont il avait été avisé, qui avaient été conclues ou qu’il avait
découvertes au cours de l’exercice écoulé, ne serait-ce que pour lui laisser un délai suffisant
d’analyse.
Une réponse ministérielle (332) avait indiqué que « l’exercice visé à l’article 191 paraît devoir (332) RM M. VALBRUN, JOAN
(Q) 15 mars 1975, p. 956 ; Bull.
s’entendre comme celui au cours duquel les conventions ont été conclues. Toutefois, il ne CNCC n° 17-1975, p. 114.
semble pas interdit au président du conseil d’administration, qui l’estimerait opportun, de sou-
mettre une convention à l’approbation d’une assemblée générale antérieure à celle qui statuera
sur les comptes de l’exercice au cours duquel elle a été conclue, à condition que le commis-
saire aux comptes ait la possibilité d’analyser cette convention en temps utile et de déposer
son rapport dans le délai fixé à l’article 191 précité ». Cette réponse confirme qu’il n’existe pas
de lien nécessaire entre l’élaboration du rapport spécial du commissaire aux comptes sur les
conventions intervenues entre l’entité et les personnes « intéressées », et la réunion de
l’assemblée générale appelée à statuer sur les comptes de l’exercice écoulé. La disparition de
la référence à la notion « d’exercice » dans l’article 191 renforce cette analyse. Le commissaire
aux comptes, sous réserve qu’il ait disposé d’un temps d’examen suffisant, doit donc faire état,
dans le rapport spécial, des conventions intervenues entre la clôture de l’exercice et l’élabora-
tion du rapport, conventions que le commissaire aurait découvertes ou dont il a été informé
(v. supra, n° 120).
D’ailleurs, dans les entités autres que les SA et SCA, dès lors que le rapport spécial peut être
soumis à tout moment à la consultation écrite des associés, des adhérents ou des membres, il
n’existe aucune obligation de respecter ni le cadre de l’exercice, ni un cadre annuel, mais seu-
lement celui fixé par les statuts – s’ils en déterminent un –. Le principe général est seulement,
en effet, que le commissaire aux comptes ait disposé d’un délai suffisant pour procéder à l’ana-
lyse des conventions à relater dans le rapport spécial : le commissaire pourrait donc opposer
l’insuffisance du délai qui lui est laissé pour mentionner dans son rapport telle convention dont
la conclusion est tardivement portée à sa connaissance.

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C) DIFFUSION ET PUBLICITÉ DU RAPPORT SPÉCIAL

1) SOCIÉTÉS ANONYMES ET SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS

124 À compter de la convocation de l’assemblée générale ordinaire annuelle, et pendant au moins


le délai de quinze jours qui précède la date de la réunion, tout actionnaire a le droit de prendre,
au siège social ou au lieu de la direction administrative, connaissance des renseignements énu-
mérés aux articles L. 225-115 du Code de commerce et 135 du décret du 23 mars 1967. Tou-
tefois, il n’a le droit de prendre, aux mêmes lieux, connaissance du rapport du commissaire aux
comptes que pendant le même délai de quinze jours (décret, art. 139, al. 1).
Ainsi que le prévoit expressément l’article 135, 6°, c, du décret, ce sont les deux rapports, géné-
ral et spécial, qui doivent être communiqués.
En outre, à compter de la convocation de l’assemblée et jusqu’au cinquième jour inclusivement
avant la réunion, tout actionnaire titulaire de titres nominatifs peut demander à la société de
lui envoyer à l’adresse indiquée (dans les registres sociaux) les documents et renseignements
visés aux articles 133 et 135, dont les rapports du commissaire aux comptes (décret, art. 138,
al. 1). Un droit identique est ouvert à tout actionnaire au porteur qui justifie de cette qualité
par l’accomplissement de la formalité prévue à l’article 136, alinéa 1er, du décret.
Aucun dépôt du rapport spécial au greffe du tribunal n’est prévu : l’article L. 232-23 du Code
de commerce ne vise que le dépôt du rapport sur les comptes annuels et, éventuellement, du
rapport sur les comptes consolidés.

2) SARL

125 L’article L. 223-19 du Code de commerce indique seulement que le rapport est présenté à
l’assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite.
Il en résulte que la communication du rapport spécial préalablement à l’assemblée, qui n’est
prévue par aucun texte, n’est pas obligatoire, et qu’il suffit qu’il en soit donné lecture lors de
(333) CA Versailles, 12 mars la réunion (333). En effet, l’article 36 du décret de 1967 ne vise, parmi les documents à adres-
1991, Bull. JOLY 1991, p. 595,
note P. LE CANNU ; B. MERCA- ser aux associés quinze jours au moins avant la date de l’assemblée, que « les rapports du
DAL et alii, op. cit., n° 5508 et
5666. commissaire aux comptes sur les comptes annuels et les comptes consolidés », sans mention-
ner le rapport spécial.
Quant au dépôt au greffe du tribunal, l’article L. 232-22 du Code de commerce ne vise pas non
plus le rapport spécial, mais seulement les rapports sur les comptes annuels et les comptes
consolidés.

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 113
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

3) AUTRES ENTITÉS

Les dispositions légales se contentent d’indiquer, comme dans les SARL et contrairement aux 126
dispositions spécifiques prévues pour les SA et SCA, que le rapport spécial est « présenté » aux
associés ou à l’organe délibérant, ou qu’il est « joint » à des documents soumis aux associés,
adhérents ou membres (v. notamment : C. com., art. L. 227-10, pour la SAS, et L. 612-5, pour
les personnes morales relevant de ce texte).

En l’absence de disposition réglementaire particulière, il convient de se référer aux statuts.


Dans leur silence, la communication du rapport préalablement à la réunion de l’assemblée ou
de l’organe délibérant, selon le cas, demeure facultative : par analogie avec la solution admise
dans les SARL, une simple lecture lors de la réunion pourrait suffire. Dans le silence des textes,
il n’y a lieu ni à dépôt, ni à publicité du rapport.

D) SANCTION DE L’ABSENCE
OU DE L’INSUFFISANCE DU RAPPORT SPÉCIAL

1) INSUFFISANCE DU RAPPORT SPÉCIAL

Le rapport spécial est insuffisant dès lors que l’une des mentions prévues par les dispositions 127
réglementaires (V. supra, n° 122) fait défaut ; il en irait de même, plus généralement, lorsque
font défaut les mentions spécifiquement prévues par les statuts ou lorsque les informations
fournies ne permettent pas aux destinataires du rapport d’apprécier l’intérêt de la convention
pour l’entité concernée (V. jurisprudence citée supra, n° 122, in limine).

Selon une jurisprudence ancienne, mais toujours d’actualité, l’insuffisance du rapport spécial
équivaut à son absence (334). (334) T. com. Seine, 15 janv.
1953, Gaz. Pal. 1953, 1, p. 176 ;
CA Paris, 24 févr. 1954, Gaz.
Pal. 1954, 1, p. 66 ; CA Amiens,
1er déc. 1966, D. 1967, jur.
p. 264, note A. DALSACE.
2) CONSÉQUENCE DU DÉFAUT OU DE L’INSUFFISANCE DU RAPPORT

Une jurisprudence ancienne déclarait nulle la décision d’approbation lorsqu’elle avait été prise 128
à défaut du rapport du commissaire aux comptes. La doctrine analysait cette nullité comme la
sanction d’un vice du consentement. Sur ce principe, rien n’a changé (C. com., art. L. 235-1, al. 2).

En revanche, comme l’absence d’approbation (ou même le refus d’approbation) demeure sans
incidence sur la validité des conventions, il est admis que le rapport spécial du commissaire aux
comptes n’est pas une condition de validité de la convention qui n’y serait pas visée ou sur
laquelle les informations fournies seraient insuffisantes (335) : la nullité ne saurait résulter que (335) Cass. com., 5 nov. 1991,
Bull. civ. IV, n° 334 ; RJDA
d’une absence d’autorisation (V. supra, n° 91 s.), ou de la fraude (V. supra, n° 100). 1992, p. 192.

La seule sanction réside donc dans la mise en jeu de mécanismes de responsabilité, dès lors que
la convention a eu des conséquences dommageables pour l’entité concernée (V. par ex. supra,
n° 101).

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114 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

3. RESPONSABILITÉS

3.1 RESPONSABILITÉ CIVILE

A) DIRIGEANTS, REPRÉSENTANT LÉGAL


ET PERSONNES « INTÉRESSÉES »

129 Toutes les dispositions légales relatives aux différentes procédures de contrôle des conventions,
selon les entités, prennent soin de préciser que les conséquences dommageables de ces
conventions, pour l’entité concernée, peuvent être mises à la charge, avec ou sans solidarité,
des personnes intéressées, des dirigeants ou du représentant légal de l’entité. Un auteur expri-
mait ainsi cette responsabilité : « les juges pourront condamner individuellement ou solidaire-
ment les différentes personnes auxquelles incombent les conséquences préjudiciables des
conventions désapprouvées. Ils prononceront notamment une condamnation solidaire lorsque
la faute émanera d’un organe collégial comme le directoire, ou dans les cas de responsabilité
du conseil qui aura donné les autorisations préalables à la conclusion des conventions liti-
gieuses. Si plusieurs personnes ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal déterminera la part
contributive de chacun dans la réparation du dommage (article L. 52, al. 2, article L. 244, al. 2)
[désormais : C. com., art. L. 223-22, al. 2 et L. 225-251, al. 2]. Il tiendra compte, notamment, du
bénéfice que certains ont pu tirer de l’exécution de la convention qui, rappelons-le, conserve
(336) I. BALENSI, op. cit., sa pleine validité » (336).
n° 242.

B) COMMISSAIRE AUX COMPTES

130 La responsabilité civile du commissaire aux comptes peut être engagée en cas de défaut ou
d’insuffisance de rapport dans les conditions générales définies à l’article L. 225-241 du Code
de commerce, c’est-à-dire si ses fautes ou négligences commises dans l’exercice de ses fonc-
tions ont eu des conséquences dommageables (alinéa 1er) ou si, ayant eu connaissance
d’infractions commises par les dirigeants, il ne les a pas révélées dans son rapport à l’assem-
blée générale (alinéa 2).

Ces dispositions sont désormais applicables au commissaire aux comptes dans toute entité,
quelle que soit la nature de la certification prévue dans sa mission (C. com., art. L. 820-1).

Dans la pratique, la mise en jeu de la responsabilité d’un commissaire aux comptes à l’occa-
sion du contrôle des conventions demeure exceptionnelle. Néanmoins, un tribunal a dû rappe-
ler l’évidence, à savoir que le commissaire aux comptes n’a pas, à cette occasion, à se pronon-
cer sur la régularité ou l’opportunité de la convention, et qu’il ne lui incombe pas de soumettre
(337) TGI Beauvais, 19 juill. à l’approbation de l’assemblée la poursuite d’un contrat (337).
1999, Bull. CNCC n° 117-2000,
p. 71, obs. Ph. MERLE.
De même, à plusieurs reprises, les juges du fond ont dû souligner que le commissaire aux
comptes n’a pas l’obligation de rechercher les conventions à soumettre à l’autorisation du
conseil d’administration, et qu’il doit seulement porter à sa connaissance celles qu’il

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 115
PROCÉDURES DE CONTRÔLE. MISSION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

découvre (338). La doctrine enseigne, depuis longtemps, qu’« on ne peut admettre in abstracto (338) CA Lyon, 21 janv. 1986,
Bull. CNCC n° 62-1986, p. 182,
que le commissaire commet une faute en ne décelant pas une convention conclue en violation note E. DU PONTAVICE ; 27 nov.
1986, Bull. CNCC n° 66-1987,
de la réglementation spéciale » (339). C’est, en effet, aux dirigeants qu’il incombe à titre prin- p. 220, note E. DU PONTAVICE.
cipal de fournir aux commissaires aux comptes les informations nécessaires à l’accomplisse- (339) Y. GUYON et G. COQUE-
REAU, op. cit., Litec, 1971,
ment de leur mission (340). n° 308, in fine.
(340) TGI Lyon, 19 déc. 1984,
De plus, à supposer qu’une négligence puisse être reprochée au commissaire aux comptes, Bull. CNCC n° 58-1985, p. 224,
note E. DU PONTAVICE.
encore faut-il que les demandeurs s’expliquent sur leur préjudice et en justifient la réalité (341).
(341) TGI Paris, 28 oct. 1993,
Bull. CNCC n° 95-1994, p. 566,
Il a été jugé toutefois, par un arrêt critiqué, qu’un commissaire aux comptes, qui avait omis de obs. Ph. MERLE.
mentionner un contrat de travail dans son rapport spécial, devait répondre des conséquences
(342) Responsabilité pour moi-
de l’annulation de ce contrat, dommageable pour son bénéficiaire (342). En vérité, l’annulation tié : Cass. com., 2 juill. 1973,
Rev. sociétés 1973, p. 662, note
du contrat résultait d’une analyse erronée, de sorte que l’omission de le mentionner dans le E. DU PONTAVICE ; Bull. CNCC
n° 12-1973, p. 497 ; Bull. JOLY
rapport n’aurait pas dû engendrer de préjudice pour l’intéressé. 1973, p. 567.

3.2 RESPONSABILITÉ PÉNALE

A) ABUS DE BIENS SOCIAUX OU DE POUVOIRS

La conclusion d’une convention interdite pourra constituer le délit d’abus de biens ou de pou- 131
voirs prévu aux articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce, si les éléments en sont
réunis :

– la convention est contraire à l’intérêt social,


(343) V. par ex. : Francis
– le dirigeant est de mauvaise foi, LEFEBVRE, coll. Thèmexpress,
« Abus de biens sociaux » et
« Responsabilité pénale des
– la convention a été conclue dans l’intérêt personnel du dirigeant ou pour favoriser dirigeants ».

une autre société ou entreprise (343). (344) Cass. crim., 19 oct. 1978,
Rev. sociétés 1979, p. 872, note
B. BOULOC ; 3 nov. 1980, Bull.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation en a fait une fréquente application à l’hypo- JOLY 1980, p. 716 ; 29 oct.
1998, Juris-Data n° 005133.
thèse, il est vrai tentante, où un dirigeant bénéficie de manière illicite d’un découvert sur son
(345) Cass. crim., 19 mai 1999,
compte courant (344). Le remboursement ultérieur opéré par le dirigeant ne l’exonère d’ailleurs Juris-Data n° 002210 ; 7 juin
2000, Juris-Data n° 003160.
pas de sa responsabilité (345).
(346) Dans une affaire très
médiatisée : CA Paris, 25 janv.
Cette incrimination n’est pas réservée à la conclusion et l’exécution d’une convention interdite. 2002, D., 2002, AJ, p. 1206,
obs. A. LIENHARD (où l’arrêt
Même pour une convention autorisée, voire approuvée, l’existence d’une disproportion mani- est daté, par erreur, du 5 mars
feste entre les prestations fournies et leur rémunération pourrait caractériser un abus de biens 2002) ; JCP, éd. G, 2002, I,
n° 151, spéc. nos 7 et 8, obs.
sociaux. C’est ce qu’estiment souvent les actionnaires minoritaires, en particulier dans les A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ;
Rev. sociétés, 2003, p. 346,
groupes de sociétés où il est courant que l’une d’elles se fasse largement rémunérer pour la note B. BOULOC. Confirmation
de : T. corr. Paris, 22 juin 2000,
fourniture de prestations de management et de conseil (346). RJDA, 2000, p. 885, n° 1110.
Arrêt cassé, sur la prescription :
Cass. crim., 8 oct. 2003, D.,
Néanmoins, pour être constitué, le délit d’abus de biens sociaux suppose la mauvaise foi de son 2003, AJ, p. 2695, obs. A. LIEN-
HARD ; BRDA, 2003/21, p. 4,
auteur : l’acte incriminé doit être replacé dans son contexte commercial et économique ; il doit n° 5 ; Bull. JOLY janv. 2004,
être examiné tant au regard du préjudice qu’il pourrait engendrer pour l’entreprise que compte p. 54, § 6, note J.-F. BARBIÈRI.

tenu des avantages qui pourraient en résulter pour elle.

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116 LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES »
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B) NON-RÉVÉLATION DES FAITS DÉLICTUEUX

132 Cette infraction suppose la mauvaise foi du commissaire aux comptes et la connaissance par
(347) V. par ex. : Francis lui du caractère délictueux des faits constatés [désormais, C. com. art. L. 820-7] (347).
LEFEBVRE, coll. Thèmexpress,
« Responsabilité pénale des
commissaires aux comptes », Ainsi a-t-il été jugé qu’« un commissaire aux comptes n’a pas à signaler au procureur de la
par J.-F. BARBIÈRI, n° 45 s.
République les avances de fonds faites à des personnes qui ne sont pas visées par l’article 106
de la loi du 24 juillet 1966 [désormais : C. com., art. L. 225-43], le commissaire aux comptes
ayant, par ailleurs, manifesté son souci de respecter la loi en mentionnant ces avances dans
(348) CA Angers, 22 nov. 1979, son rapport spécial » (348).
Bull. CNCC n° 39-1980, p. 296.
Néanmoins, il faut prendre conscience que le respect de la procédure de contrôle n’exempte
pas de l’obligation de révéler : certaines conventions autorisées, mentionnées dans le rapport
spécial du commissaire aux comptes, approuvées par l’assemblée, peuvent être constitutives de
faits délictueux et entrer ainsi dans le champ de la révélation incombant au commissaire aux
comptes.

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CONCLUSION

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LES CONVENTIONS ENTRE LES ENTITÉS ET LES PERSONNES « INTÉRESSÉES » 119

Les représentants légaux et les dirigeants d’entités contrôlés, ainsi que leurs conseils, doivent 133
prendre conscience que les accords susceptibles d’être passés par une personne morale avec
ses dirigeants ou avec certains de ses membres, voire avec une autre personne morale ayant
des dirigeants communs ou certains liens avec la première, entraînent le respect de procédures
précises. À défaut de respecter ce formalisme, ces conventions pourraient être remises en cause
par les actionnaires, associés ou membres, aux différents stades des procédures. En particulier,
les conseils (d’administration ou de surveillance) doivent se prononcer clairement sur les
conventions, avant même qu’elles ne soient conclues, en connaissant leur objet, leurs moda-
lités et leurs conditions. À défaut de présentation du contrat in extenso, un résumé objectif
devrait être remis. Le procès-verbal du conseil doit en faire état, en signalant la consistance
des votes qui sont émis sur cette convention.
Les commissaires aux comptes sont, bien entendu, astreints eux-mêmes à un certain nombre 134
de diligences relatives à l’organisation de leurs dossiers, à l’examen des documents qui doivent
leur être transmis par les dirigeants, tant en ce qui concerne les conventions nouvelles que
celles antérieurement autorisées (Cf Norme 5-103).
La régularité, la sincérité et la présentation d’une image fidèle des comptes annuels dépendent
fréquemment du contenu de telles conventions. Le respect de l’égalité entre les actionnaires
(C. com., art. L. 225-235) en dépend également et souvent de façon étroite. De plus, le non-
respect des textes légaux quant à la nature de ces conventions et aux procédures relativement
complexes qui en résultent est susceptible de s’accompagner d’un certain nombre de compor-
tements irréguliers : existence de faits délictueux tels que l’abus de biens sociaux ou l’abus de
majorité, rupture de l’égalité entre les actionnaires, demandes d’expertises de minorité (C. com.
art. L. 225-231) etc., tous éléments sur lesquels l’attention des dirigeants et des commissaires
doit être attirée.

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2003, p. 1290, et éd. G, 2003, I, n° 163. cière » : D. 2003, chron., p. 1350.
A. COURET et M. TUDEL, « Le nouveau contrôle légal Ph. MERLE et D. KLING, « Renforcement du contrôle
des comptes » : D., 2003, chron., p. 2290 ; Bull. légal des comptes », in « Le droit des sociétés pour
CNCC n° 131-2003, p. 393. 2004 », éd. Dalloz, 2004, p. 255.
Th. GRANIER, « La modernisation du contrôle légal des D. PORACCHIA, « La loi de sécurité financière et la
comptes dans le projet de loi de sécurité finan- réforme du commissariat aux comptes », Dr. et
cière » : Petites affiches, 4 août 2003, n° 154, p. 12. patrimoine janv. 2004, n° 122, p. 62 s.
Th. GRANIER, « La réforme du contrôle légal par la loi I. URBAIN-PARLEANI, « Les nouvelles obligations des
de sécurité financière », Petites affiches, 14 nov. dirigeants envers les actionnaires », Rev. sociétés
2003, n° spéc. 228, p. 82 s. 2003, p. 779, spéc. p. 789.
H. HOVASSE, « Réforme du contrôle légal des comptes »,
Dr. sociétés oct. 2003, comm. n° 169, p. 26 s.

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INDEX ALPHABÉTIQUE

Abus de biens Associations subventionnées (art. L. 612-4 du Code


Convention interdite, 57, 69, 74 de commerce)
Délit, sanctions pénales, 69, 71, 131. Conventions non significatives, 43, 54, 114.
Abus de pouvoirs Conventions réglementées, 54.
Délit, sanctions pénales, 131. Diffusion et publicité du rapport spécial, 126.
Actionnaire Personnes visées, 38.
Disposant d’une fraction des droits de vote supé- Procédure de contrôle, 114 et ss.
rieur à 10 %, 29. Textes, 15, 27.
Administrateurs Augmentation de capital
Ancien administrateur, 29. Réglementation spéciale, 77.
Avantages en nature, 74. Autorisation des conventions par le Conseil d’admi-
Complément de retraite, 41, 74 nistration

Contrat de travail antérieur, 120. Conventions soumises à —, 119.


Défaut d’autorisation, 91 et ss.
Contrat de travail modifié, 73.
Délibération, 89.
Convention interdite : prêt, découvert en compte
courant, aval, 62 et ss. Préalable, 88.
Conventions librement conclues, 48 et ss. Vote, 90.
Déclaration au Conseil d’administration, 87. Avals, 65 et ss.
Rémunération, 41. Avis aux commissaires aux comptes, 96
Rémunération du conjoint, 32. Défaut d’—, 121.
Rémunération exceptionnelle, 75. Convention nouvelle, 119, 120, 123.
Responsabilité, 93, 101 et ss. Émanant du président du Conseil d’administration,
120.
Apport partiel d’actif
Forme, 121.
Rapport du commissaire, 45.
Poursuite d’exécution d’une convention, 120.
Réglementation spéciale, 45.
Cautions, 65.
Approbation des conventions par l’assemblée
générale Comité Interprofessionnel de Logement (CIL)
Procédure, 98. Textes, 20.
Défaut de soumission, 102.. Commissaires aux comptes
Irrégulière, 103. Avis d’une convention nouvelle, 120, 123.

Refus d’—, 100 et ss. Avis de la poursuite d’exécution d’une convention,


120.
Vote, 99
Découverte d’une convention non autorisée, 121.
Assemblée générale
Défaut d’avis, 121.
Approbation des conventions, 37, 98.
Défaut de rapport spécial, 128.
Approbation irrégulière, 103.
Délai du dépôt du rapport spécial, 123.
Couverture de la nullité de la convention, 95.
Insuffisances et inexactitudes du rapport spécial,
Défaut d’approbation, 100 et ss. 127.
Défaut de présentation du rapport, 128. Intervention du commissaire – nature des conven-
Nullité des délibérations, 103. tions, 119.
Refus d’approbation, 100 et ss. Responsabilité civile, 130.
Vote, 99. Responsabilité pénale, 131.

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Conseil d’administration Complément de retraite, 74.
Autorisation des conventions, 88. Compte courant, 71.
Défaut d’autorisation, 91. et ss. Conclues avec des sociétés civiles ou commerciales,
Délibération, 89. 32, 34.
Information du conseil, 87. Conclues entre la date de clôture de l’exercice
social et date du rapport spécial, 123.
Refus d’autorisation, 91. et ss.
Conclues entre société-mère et filiale, 29, 33, 57.
Vote, 90.
Conclues et autorisées au cours d’exercices anté-
Conventions
rieurs dont l’exercice se poursuit, 120.
Forme, 42.
Conclues par personne interposée, 33.
Notion, 41. Conventions nouvelles, 119.
Conventions interdites, 55. Défaut d’approbation, 101, 112.
Cautions, avals, 65 et ss. Défaut d’autorisation, 91.
Découvert en compte courant, 64. Information du conseil, 87.
Emprunts, 62. Intégration fiscale, 79-3. et ss.
Exception concernant les personnes morales, 57. Intérêt indirect, 32.
Exemptions au profit de certaines sociétés, 59. Fraude, 101.
Facilités de caisse, 64. Modification des —, 73.
Interposition, 58. Notion d’entreprise, 36.
Personnes visées, 56. Nullité, 92.
Sanctions civiles, 68. Prise en charge des frais de réception, 76.
Sanctions pénales, 69. Qualité de dirigeant, 35.
Conventions courantes, 43. Refus d’autorisation, 91.
COB (position de la), 50. Régularisation, 95.
Conclues dans les groupes de sociétés, 49. Rémunération exceptionnelle, 75.
Conditions normales, 48, 49, 50. Conventions spéciales
Conventions d’assistance, 46. Augmentation de capital, 77.
Conventions de trésorerie, 46. Fusion, 77.
Groupe de sociétés, 79-1. Compte courant
Intégration fiscale, 79-3. Convention autorisée – personne morale, 57.
Non « significatives », 47. Convention interdite, 57, 61, 64, 131.
Opérations courantes, 44 et ss. Ouverture, 71.
Procédure de communication, 51 et ss. Dirigeant
Conventions réglementées Durée du mandat, 35.
Abandon de créances, abandon de compte courant, Qualité, 35.
72. Établissements de crédit
Actes juridiques collectifs, 41, 77. Conventions réglementées à des conditions nor-
Antérieures à la nomination de l’administrateur, 29. males, 59.
Approbation, 98. Textes, 14, 26.
Autorisation, 88. E.U.R.L.
Avantages en nature, 74. Convention conclue avec l’associé unique, 113
Avis, 96, 121. Procédure de contrôle, 113.
Champ d’application, 70. Textes, 113.

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Fraude Opérations courantes
Conventions réglementées, 100. Définition, 44 et ss.
Fusion absorption Organismes collecteurs des fonds de la formation
Approbation, 77. professionnelle continue
Gérant Textes, 19.
Associé, 37. Personne interposée
Conventions interdites, 57, 58.
Rapport du —, 109 et ss.
Dirigeant agissant par —, 33.
Groupe de sociétés
Distinction avec la notion d’intérêt indirect, 34.
Conventions librement conclues, 49, 79-1.
Notion de personne interposée, 33.
Formalités, 57.
Utilisation de prête-nom, 33.
Intégration fiscale, , 79-3 et ss.
Personnes morales de droit privé non commerçantes
Prix de transfert, 63.
ayant une activité économique
Groupement d’intérêt économique Conventions non significatives, 43, 54, 114.
Conventions réglementées – dispense de forma- Conventions réglementées, 54.
lités, 28.
Diffusion et publicité du rapport spécial, 126.
Notion d’entreprise, 36.
Personnes visées, 38.
Information des actionnaires
Procédure de contrôle, 114 et ss.
Publicité du rapport spécial, 124 et ss.
Textes, 15, 27.
Institutions de prévoyance et leurs Unions
Président du conseil d’administration
Personnes visées, 40.
Avis au commissaire sur les conventions, 120, 121.
Textes, 17. Frais de réception, 76.
Insuffisances du rapport spécial, 127. Inobservation du délai d’avis, 121.
Conséquences, 128. Pension de retraite, 32, 74.
Intérêt indirect Prêt
Dans un groupe de sociétés, 32. Convention autorisée – personne morale, 57.
D’un administrateur, 32. Convention interdite, 62, 63.
Promesse de vente d’un immeuble au conjoint d’un Etablissements bancaires ou financiers (voir excep-
administrateur, 32. tion), 59.
Rémunération salariale du conjoint d’un adminis- Sociétés de construction (voir exception), 60.
trateur, 32. Prête-nom
Retraite allouée au conjoint d’un dirigeant, 32. Convention par personne interposée, 33.
Mutuelles et leurs Unions Rapport spécial du commissaire
Personnes visées, 39. Contenu, 122.
Textes, 16. Conventions non autorisées, 121.
Nullité Date de dépôt, 123.
Absolue – convention interdite, 68. Date des conventions, 120.
Action en —, 92 et ss., 103. Défaut de présentation du —, 128.
Conventions réglementées, 95. Défaut de rapport, 128.
Couverture de la — par l’assemblée générale, 95. Insuffisance du rapport, 127, 128.
Délibération de l’assemblée générale, 103. Publicité, 124 et ss.
Prescription, 94. Rémunération, 41.
Relative – convention non autorisée, 92. Complément de retraite, 41, 74.

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Fonctions salariées d’un administrateur, 74. Autorisation des conventions réglementées, 70.
Rémunération des dirigeants, 48, 74 et ss. Convention conclue avec l’associé unique, 113.
Rémunération salariale du conjoint, 32. Diffusion et publicité du rapport spécial, 125.
Rémunérations exceptionnelles Personnes interposées, 33.
Conventions réglementées, 75. Personnes visées, 37.
Responsabilité Procédure de contrôle (EURL), 113.
Administrateur intéressé, 101. Procédure de contrôle (SARL), 37, 109 et ss.
Civile des dirigeants sociaux, 129. Textes, 10, 24.
Civile du commissaire, 130. Sociétés de construction
Pénale des dirigeants sociaux, 69, 131. Exception à l’interdiction de conclure des conven-
tions interdites, 60.
Pénale du commissaire, 132.
Sociétés en commandite par actions
Révélation de faits délictueux, 132.
Conventions courantes – procédure de communi-
Retraite, 71.
cation, 51 et ss.
Sanctions (conventions interdites)
Diffusion et publicité du rapport spécial, 124.
Civiles, 68.
Intérêt indirect, 32.
Pénales, 69.
Personne interposée, 33.
Sociétés anonymes
Personnes visées, 30.
Conventions courantes – procédure de communi- Procédures de contrôle, 104.
cation, 51 et ss.
Textes, 9, 22.
Conventions non significatives, 47.
Sociétés en nom collectif
Conventions réglementées – procédure de contrôle,
86 et ss. Conventions réglementées – dispense de formalités,
28.
Diffusion et publicité du rapport spécial, 124.
Sociétés étrangères
Intérêt indirect, 32.
Respect des conventions réglementées – formalités,
Personnes visées, 29, 35 29, 35.
Procédures de contrôle, 86 et ss. Sociétés mères et filiales
Textes, 9, 21. Conventions intra-groupe, 49, 79-1.
Sociétés anonymes d’assurance et de capitalisation Conventions réglementées, 29, 33.
Textes, 18. Sociétés par actions simplifiées
Sociétés civiles autorisées à faire publiquement Conventions courantes – procédure de communi-
appel à l’épargne cation, 53.
Textes, 13. Conventions non significatives, 47.
Sociétés coopératives Diffusion et publicité du rapport spécial, 126.
Textes, 20 bis. Personnes intéressées, 31.
Sociétés coopératives agricoles Personnes interposées, 33.
Conventions réglementées – procédure de contrôle, Procédures de contrôle (SAS pluripersonnelle), 105
118. et ss.
Personnes visées, 40 bis. Procédures de contrôle (SAS unipersonnelle), 108.
Textes, 8, 11, 20 bis, 25. Textes, 9, 23.
Sociétés d’exercice libéral Vote
Textes, 12. Assemblée générale, 99.
Sociétés à responsabilité limitée Conseil d’administration, 90.
Approbation a posteriori, 37. Effets sur les conventions, 100.

Imprimerie Compédit Beauregard s.a. – 61600 La Ferté-Macé – Tél. : 02 33 37 08 33


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