Klesis Revue philosophique 2011 : 21 Philosophie analytique du droit

Rguler lthique par le droit1

Benot Dubreuil2 (Universit de Qubec)

I. Introduction En philosophie, la relation entre le droit et lthique fait depuis longtemps lobjet de dbats anims. Dun ct, la distinction entre lthique et le droit semble claire. Le droit renvoie la rgulation des comportements par la loi ce qui est permis, interdit ou exig dun point de vue lgal alors que lthique renvoie plus largement la distinction entre le bien et le mal, ce quil convient de faire indpendamment ou au-del de nos obligations strictement lgales. Le droit forme ainsi un mode de rgulation externe, htronome, dtermin par un appareil juridique et un systme explicite de sanctions, alors que lthique dsigne un domaine dobligations indpendant de lappareil juridique, reposant davantage sur le raisonnement personnel et le jugement des pairs. Par exemple, aucune loi ne nous oblige nous montrer attentifs nos proches ou ne pas trahir leur confiance. Pourtant, nous nous y considrons obligs du point de vue de lthique. Trahir un ami est rarement acceptable, mais cest souvent lgal. Malgr cette distinction simple, rares sont ceux qui admettraient une sparation complte entre lthique et le droit. Peu de gens adhrent aujourdhui un positivisme naf qui associerait la validit lgale un simple tat de fait. Pour la plupart des philosophes, la validit du droit est troitement associe lutilisation de certains principes ou de certaines contraintes morales dans le raisonnement juridique, bien que lon ne sentende pas ncessairement sur
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Je remercie Jean-Franois Grgoire, Guillaume Rousseau et deux valuateurs anonymes pour leurs commentaires sur une version antrieure de cet article. Cette recherche a t ralise grce une bourse postdoctorale du Conseil de recherche en sciences humaines du Canada. 2 Benot Dubreuil est chercheur postdoctoral lUniversit du Qubec Montral. Ses recherches se situent au confluent des sciences cognitives, de la philosophie des sciences sociales et de la philosophie morale et politique. Il a publi les livres Human Evolution and the Origins of Hierarchies (Cambridge University Press, 2010), Elster: Ralit et sciences sociales (avec Christian Nadeau, ditions Michalon, 2011), de mme que des articles dans plusieurs revues acadmiques, dont Current Anthropology, Biology and Philosophy et Philosophy of the Social Sciences.

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lesquels. Pour tre lgitime, la contrainte lgale doit-elle se limiter faire respecter un principe gnral comme le principe du tort (dans la tradition librale) ou peut-elle stendre dautres comportements jugs moralement indcents dans un contexte social particulier (par exemple, lhomosexualit) ? Malgr la distinction entre les deux domaines, les philosophes du droit reconnaissent gnralement que la validit du droit dpend ultimement de ses fondements dans lthique. Limportance de lthique dans la justification du droit est un problme ancien ayant reu beaucoup dattention en philosophie du droit. Il ne faut cependant pas oublier la relation inverse, celle qui donne au droit un rle dans la rgulation de lthique. Depuis quelques dcennies, cette relation sest enrichie considrablement, alors que les lgislateurs semblent sintresser de plus en plus la rgulation par la loi de comportements autrefois compris comme relevant uniquement du domaine de lthique. En Amrique du Nord, particulirement, on peut le voir travers la multiplication des instruments lgaux encadrant les comportements autrefois compris comme autorguls , notamment dans le domaine de la politique et de ladministration publique. Ce dveloppement complexifie considrablement la relation entre lthique et le droit. Dune part, nous continuons de considrer la capacit de raisonnement moral des lus, des fonctionnaires et des juges comme essentielle la production, linterprtation et lapplication de lois valides. De lautre, le comportement de ces mmes lus, fonctionnaires et juges fait lobjet dune rgulation lgale de plus en plus riche, compose de codes dthique et de dontologie, de formations en thique, de mcanismes de contrle et de vrification, etc. Le renforcement de la rgulation de lthique cest--dire des mcanismes institutionnels visant assurer lintgrit du secteur public est souvent justifi par des scandales politiques et par lide que lautorgulation des comportements est insuffisante3. Laisss eux-mmes, les politiciens ou les fonctionnaires risquent constamment de se placer dans des situations o leur intrt individuel primera sur lintrt public et, ainsi, compromettra lintgrit du processus lgislatif et juridique, de mme que lexercice du pouvoir excutif. Dans cet article, nous nous intressons aux diffrentes faons de rguler lthique par le droit, en utilisant comme exemple lvolution rcente de la rgulation de lthique au Qubec et au Canada. Cette volution, alimente par
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B. A. Rosenson, The Shadowlands of Conduct: Ethics and state politics , Washington, D. C., Georgetown University Press, 2005.

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les scandales politiques, a conduit au cours de la dernire dcennie un dveloppement spectaculaire de linfrastructure de lthique, aujourdhui compose dune multitude dinstruments lgaux et rglementaires. Ce dveloppement soulve plusieurs questions intressantes, aussi bien pour les juristes et les politologues que les philosophes. La principale dentre elles est sans doute de savoir si le renforcement de la rgulation de lthique permettra daccrotre lintgrit et la qualit morale des processus lgislatifs et juridiques, de mme que celles de laction des gouvernements et de ladministration publique. Il est pour linstant impossible de rpondre cette question dune faon satisfaisante. Cet article ne prtend dailleurs pas y arriver, mais propose plutt une analyse des principales faons par lesquelles le renforcement de la rgulation de lthique dans un systme politique et gouvernemental moderne peut affecter les comportements des acteurs. Dans un premier temps, nous examinons de faon gnrale les processus psychologiques pouvant conduire ladoption de comportements rprhensibles (1) et les stratgies que nous utilisons pour rguler les comportements (2). Ensuite, nous prsentons le cas du renforcement de la rgulation de lthique au Qubec et au Canada afin de montrer que les mcanismes mis en place, malgr leur diversit, cherchent limiter les comportements rprhensibles de deux principales faons: en favorisant la reconnaissance des rgles en vigueur et en augmentant la probabilit de dtection et de sanction des comportements dviants (3 et 4). Finalement, nous nous questionnons sur lefficacit et les effets de la rgulation de lthique (5) et montrons comment elle est susceptible de modifier les comportements dans un sens contraire celui souhait (6). Sans nier les possibles bienfaits de la rgulation de lthique, cet article donne du poids lide que son renforcement, tout en complexifiant considrablement la relation entre lthique et le droit, est susceptible de saccompagner deffets secondaires imprvisibles, difficiles mesurer et rendant particulirement ardue lvaluation de lefficacit dune rgulation de lthique par le droit. II. Des diffrentes faons de transgresser une rgle Si nous pouvons parler en gnral de transgressions de lthique, cela ne signifie pas que toutes les transgressions soient identiques les unes aux autres, ou quelles dcoulent toutes dun seul et mme processus psychologique. La 80

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personne qui transgresse une rgle de lthique peut passer par des tats psychologiques distincts. Au niveau le plus gnral, nous aimerions distinguer deux faons de transgresser une rgle. Dans la premire, lindividu est conscient quil transgresse une rgle, mais il juge que le jeu en vaut la chandelle, soit parce que le gain rsultant de la transgression est important, soit parce que le risque de dtection est faible. Dans le deuxime cas, l individu na pas conscience denfreindre une rgle et agit sans mauvaise intention. Dans le domaine politique, par exemple, les comportements inappropris sexpliquent parfois par le fait que les lus ou les fonctionnaires ont tendance se reprsenter diffremment les situations et sous-estimer les exigences de la population en matire dthique4. Dans la ralit, de nombreuses situations ne sont pas aussi tranches. Il existe en effet un continuum entre ces deux extrmes: la conscience nest pas une affaire de tout ou rien et une transgression peut tre plus ou moins consciente. Nous aimerions galement distinguer deux sous-catgories de transgression. Dans la premire, lindividu se doute que son action est inapproprie, mais la situation est suffisamment ambigu pour quil puisse finalement se convaincre quelle est admissible. Le processus psychologique luvre est alors la duperie de soi qui fonctionne peu prs de la manire suivante: Jai un doute qui me fait penser que mon action puisse tre inapproprie. Cette croyance entre en conflit avec mon dsir que mon action soit approprie. Je trouve un indice mincitant penser que mon action est approprie. Jaugmente le poids de cet indice dans mon raisonnement. Je me convaincs que mon action est tout fait approprie.

Comme le prcise Jon Elster, la duperie de soi nimplique pas ladhsion simultane deux croyances contradictoires, lune consciente et lautre inconsciente. Lorsque lvaluation initiale des probabilits est remplace par une autre, la premire disparat pour de bon plutt que dtre simplement relgue linconscient 5. La transgression reposant sur la duperie de soi
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M. Mancuso, M. M. Atkinson, A. Blais, I. Greene et N. Nevitte, A Question of Ethics: Canadians Speak Out, Toronto, Oxford University Press, 2006. 5 J. Elster, Explaining Social Behavior: More Nuts and Bolts for the Social S ciences, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, p. 142. Nous traduisons.

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ressemble donc fortement la transgression inconsciente, bien quelle dcoule dun cheminement psychologique plus tortueux, o le dsir que laction soit approprie entre en conflit avec le doute du fait quelle le soit. Une deuxime sous-catgorie apparat l o celui qui transgresse une rgle sait que son action est inapproprie, mais se convainc quen cas de dtection, il pourra la prsenter dune faon acceptable. Le processus psychologique est alors le suivant: Je sais que mon comportement est inappropri Je sais que le risque de dtection est rel Je sais quen cas de dtection, je pourrai prsenter mon action comme conforme la rgle Je me convaincs que le risque de sanction est ngligeable

Ce mode de transgression est particulirement probable dans les situations complexes ou ambigus quil est possible de se reprsenter de diffrentes manires. Pour utiliser lexpression du politologue Christopher Hood, il sagit de situations o les acteurs ont accs diffrentes stratgies prsentationnelles 6. Ils peuvent, par exemple, nier quune action ait eu des consquences nuisibles, insister sur ses effets positifs, ou encore, remettre en question la relation causale entre laction et la consquence nfaste. Il sagit dune forme de transgression consciente, mais impliquant cette fois la duperie dautrui. Tableau 1. Quatre manires de transgresser une rgle Transgression inconsciente Contexte Nonprivilgi reconnaissance de la rgle Transgression inconsciente avec duperie de soi Faible reconnaissance de la rgle Transgression Transgression consciente avec consciente duperie dautrui Plusieurs modes de prsentation disponibles Faible risque de dtection

C. Hood, The Blame Game: Spin, Bureaucracy, and Self-preservation in Government, Princeton, Princeton University Press, 2010, pp. 17-22.

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Le tableau 1 prsente de faon synthtique quatre modes principaux de transgression des rgles. Pour tre efficace, la rgulation de lthique doit en tenir compte. On ne prvient pas en effet les comportements rprhensibles dune seule et mme faon, peu importe le processus qui les produit. III. Comment rguler les comportements Avant de montrer comment la rgulation de lthique sattaque aux transgressions, nous souhaitons distinguer deux grandes catgories dapproches permettant, en gnral, dassurer la conformit des comportements aux normes. Ces deux catgories concident avec les deux grands types de transgression dont nous venons de parler (conscientes et inconscientes). La premire catgorie, visant de faon prioritaire les transgressions inconscientes, consiste favoriser chez lacteur la reconnaissance de la rgle devant sappliquer une situation. La deuxime, visant plutt les transgressions conscientes, consiste accrotre la probabilit que le comportement inappropri soit dtect ou puni. Examinons ces deux types dapproches tour tour. 3.1 Favoriser la reconnaissance des rgles Les tudes exprimentales ralises par les psychologues et les conomistes sur la prise de dcision nous ont permis de comprendre quel point celle-ci est sensible la faon dont un sujet se reprsente une situation. Le contexte a une influence dcisive sur la faon dont nous nous reprsentons les choses et dtermine ainsi en grande partie notre comportement. Lorsque nous sommes confronts une situation, nous la dcodons en fonction de ce que Cristina Bicchieri appelle des scripts , cest--dire des scnarios strotyps dcrivant le rle des acteurs en prsence et les actions appropries au contexte7. Ces scripts sont emmagasins dans notre mmoire long terme et correspondent ce que lon appelle communment des normes sociales . Ils nous permettent dinfrer qui doit faire quoi dans quelles circonstances. Nous savons, par exemple, que nous devons rpondre aux gens qui nous saluent, que nous devons viter dinterrompre les gens qui nous parlent, ou que nous devons viter dtre en retard nos rendez-vous. Dans la plupart des interactions de la vie courante, les acteurs sentendent sur les obligations en vigueur et les rles
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C. Bicchieri, The Grammar of Society: The Nature and Dynamics of Social Norms, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 94.

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quils doivent jouer. Nous nous attendons ce quautrui rponde nos salutations et, la plupart du temps, nous ne sommes pas dus. Toutes les situations ne sont cependant pas ainsi. Confronts une mme situation, des acteurs peuvent se reprsenter de faon divergente leurs rles et leurs obligations. Cette divergence peut dcouler de plusieurs facteurs, que ce soit leur exprience passe, leur tat motionnel, ou encore leur intrt. Dans certains cas, un acteur peut tout simplement ignorer la rgle qui sapplique une situation (par exemple, il ignore quil doit saluer les gens). Dans dautres, il connat la rgle mais ne voit pas comment elle sapplique sa situation particulire (il ne reconnat pas, par exemple, quil se trouve en conflit dintrt). Comme le remarque Bicchieri, les interprtations divergentes deviennent particulirement probables dans les situations se prtant de multiples interprtations8. On peut penser aux situations o il est particulirement difficile dvaluer les consquences des actions et les intentions des acteurs. Dans ces situations, soutient Bicchieri, nous sommes susceptibles de nous reprsenter les choses de la manire qui nous convient le plus9. Cest ce que les psychologues appellent le biais dautocomplaisance . Il nous conduit, par exemple, nous reprsenter les consquences favorables de nos actions comme dcoulant de notre vertu ou de notre habilit, mais leurs consquences dfavorables comme le fruit de la malchance ou des circonstances. On comprend que ce biais, dans une situation o les acteurs ont des intrts contradictoires, peut aisment conduire des conflits en matire dthique. Si chacun interprte la situation de la faon qui lui convient davantage, il est peu probable quon se satisfasse du comportement dautrui. Le problme est videmment omniprsent dans le domaine public, o lintrt du citoyen est souvent en tension avec celui des fonctionnaires ou des lus qui, dun ct, doivent reprsenter et dfendre lintrt public, mais qui, de lautre, sont souvent en mesure den tirer un profit personnel. Une manire simple et vidente dviter les problmes de cadrage consiste favoriser la reconnaissance de la rgle par les acteurs en prsence et ainsi rduire le risque de transgressions inconscientes. Cela peut se faire en prcisant la rgle en vigueur dans chaque contexte et en attirant lattention des acteurs sur cette rgle. En rendant plus saillante les rgles en vigueur, on accrot la probabilit que les acteurs interprtent les situations complexes de faon
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Ibid., p. 101. Ibid., p. 133.

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similaire. Dans une srie dexpriences, par exemple, Robert Cialdini et ses collgues ont montr que le fait dattirer lattention de sujets sur la norme en vigueur en loccurrence, la norme interdisant de jeter des dtritus au sol dans un parc public rduisait considrablement la probabilit que les individus se comportent de faon rprhensible10. De mme, Harvey et Enzle ont montr que le fait de voir un individu refuser ostensiblement son aide une personne en difficult avait un impact favorable sur la probabilit que le sujet offre son aide11. Dans ce cas, la transgression des attentes normatives contribue rendre les rgles plus saillantes lobservateur. Une grande partie de notre vie morale consiste clarifier les normes en vigueur dans les contextes particuliers, de faon rduire le risque que les gens commettent inconsciemment des actions rprhensibles. Nous oprons en grande partie ces clarifications travers des discussions informelles: nous changeons sur les intentions des acteurs, sur les consquences de leur action, sur ce quil convient de faire dans telles ou telles circonstances, etc. Nous utilisons galement des stratgies visant rendre saillantes les normes qui, selon nous, doivent sappliquer aux diffrents contextes daction. Notre environnement visuel nest-il pas rempli daffiches ou signaux nous rappelant chaque instant quelle action est interdite ou autorise ? La rgulation de lthique, nous le verrons, sappuie sur les mmes stratgies. 3.2 Accrotre la probabilit de dtection et de sanction Une deuxime manire de rguler le comportement consiste accrotre la probabilit que les actions rprhensibles soient punies. Risquant de voir son inconduite sanctionne, lindividu est moins susceptible de sengager dans un comportement rprhensible, du moins consciemment. Sur le plan conceptuel, on peut distinguer la dtection et la sanction des transgressions. La dtection survient lorsquautrui identifie une de nos actions comme rprhensible, alors que la sanction survient lorsquon nous inflige une pnalit (physique, montaire ou affective) en rponse cette action.
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R. B. Cialdini, C.A. Kallgren et R. R. Reno, A Focus Theory of Normative Conduct: A Theoretical Refinement and Reevaluation of the Role of Norms in Human Behavior , in M. Zanna (dir.), Advances in Experimental Social Psychology, Vol. 24, New York, Academic Press, 1991, pp. 201234. 11 M. D. Harvey et M. E. Enzle, A Cognitive Model of Social Norms for Understanding the Transgression-helping Effect , Journal of Personality and Social Psychology , 1981, 41, pp. 866875.

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En pratique, la dtection et la sanction sont toutes deux importantes dans la rgulation des comportements. Dans les jeux conomiques exprimentaux, et notamment dans les jeux de contribution un bien public , on peut voir quel point les individus sont sensibles la sanction. Dans ce type dexpriences, quatre joueurs reoivent au dpart un montant dargent (disons 10 euros) et ont la possibilit chaque tour den investir une partie dans un bien public . Aprs chaque tour, lexprimentateur multiplie la valeur investie dans le bien public par deux ou trois et la redistribue galement entre les diffrents joueurs. Ce cadre exprimental a un intrt vident: il permet de crer un conflit entre lintrt individuel ( contribuer le moins possible) et lintrt collectif ( maximiser les contributions au bien public). Dans une exprience dsormais classique, Fehr et Gchter ont mesur limpact quavait la possibilit de punition sur la coopration dans un jeu de contribution un bien public12. Aprs chaque tour, ils ont en effet donn la possibilit aux joueurs dutiliser une partie de leur argent pour punir les autres joueurs, cest--dire pour leur faire perdre de largent. Leffet fut considrable. Dans le traitement sans punition, la valeur des contributions au bien public est relativement importante au premier tour, mais diminue rapidement alors que le jeu avance. Dans la situation o la punition est possible, leffet observ est tout fait diffrent: plutt que de diminuer avec le temps, la valeur moyenne des contributions augmente et se maintient un niveau trs lev jusqu la fin du jeu. Limpact ici est bien celui de la sanction et non de la dtection des comportements rprhensibles. Dans le traitement habituel, les comportements opportunistes taient en effet reprs, mais ils ne pouvaient pas faire lobjet de sanction. Dans lexprience de Fehr et Gchter, en revanche, la possibilit de sanction incitait les joueurs adopter un comportement collectivement plus avantageux. En cas de non-coopration, ils subissaient une perte matrielle . On ne peut cependant rduire lefficacit de la punition cet intrt matriel, comme ont parfois eu tendance le faire les premiers promoteurs de l analyse conomique du droit13. Comme le souligne justement Jon Elster, la punition saccompagne dun aspect affectif souvent dterminant14. En payant pour punir
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E. Fehr et S. Gchter, Altruistic Punishment in Humans , Nature, 2002, 415, pp. 137-140. Voir ce sujet Tomas S. Ulen, Rational Choice Theory in Law and Economics , in B. Bouckeart et G. De Geest (dir.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham/Northamton, Edward Edgar, 2000, pp. 790-818. 14 J. Elster, Alchemies of the Mind: Rationality and the Emotions, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 146.

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autrui, nous lui signalons dabord et avant tout notre dsapprobation. Plus la sanction mest coteuse, plus elle est susceptible de traduire mon mpris et mon dsir dattiser la honte du fautif. Erte Xiao et Daniel Houser ont utilis un jeu dultimatum pour montrer quel point lexpression des motions tait importante pour la punition15. Dans un jeu dultimatum typique, un joueur A doit choisir de partager un montant initial de 10 euros entre lui et un joueur B. Dans un deuxime temps, le joueur B doit choisir sil accepte ou refuse le partage effectu par A. Sil laccepte, le partage prvaut. Sil le refuse, les deux joueurs se retrouvent les mains vides. Si les joueurs ne cherchaient qu maximiser leurs gains montaires, le jeu mnerait un quilibre simple. A offrirait B le plus petit montant suprieur 0 et B laccepterait. Or, dans la ralit, une proportion importante de joueurs refusent les montants infrieurs 20-30% du montant total. Xiao et Houser ont eu lide originale doffrir aux joueurs B une possibilit supplmentaire: celle dcrire un petit message au joueur A. Ils ont constat que, dans cette condition exprimentale, les joueurs confronts un partage inquitable taient beaucoup plus susceptibles de laccepter, mais ceux qui lacceptaient ne manquaient pas denvoyer au joueur A un court message dans lequel ils exprimaient leur mcontentement. En dautres termes, plutt que dexprimer leur dsapprobation par le biais dune punition matrielle, ils le faisaient avec des mots. La sensibilit la dsapprobation explique sans doute pourquoi nous ne sommes pas seulement sensibles au risque de sanction, mais galement au simple risque de dtection de nos fautes. On peut le voir en examinant les expriences conomiques ralises avec le jeu du dictateur. Dans ce type dexprience, un sujet doit gnralement partager une allocation de 10 euros entre lui et un second joueur anonyme. Bien que le dictateur peut choisir de garder la totalit de lallocation pour lui-mme, la plupart des sujets offrent une partie de lallocation au second joueur, avec un don moyen variant entre 20% et 30%. Dans une version clbre de cette exprience, Haley et Fessler ont montr que le simple fait dajouter sur un cran dordinateur le dessin dune paire de yeux fixant les participants augmentait de faon importante leur gnrosit dans un jeu conomique16. Dans cette exprience, les sujets ne courraient pourtant aucun risque rel de sanction, mais se montraient nanmoins sensibles au signal
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E. Xiao et D. Houser, Emotion Expression in Human Punishment Behavior , Proceedings of the National Academy of Sciences, 2005, 102/20, pp. 7398-7401. 16 K. J. Haley et D. M. T. Fessler, Nobodys Watching? Subtle Cues Affect Generosity in an Anonymous Economic Game , Evolution and Human Behavior, 2005, 26, pp. 245-256.

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social de la dsapprobation. Jason Dana et ses collgues ont galement montr limportance de la dtection dans une autre variante du jeu du dictateur17. Contrairement au jeu classique, ils ont offert aux dictateurs une possibilit supplmentaire, celle de payer 1$ pour ne pas participer au jeu (et recevoir ainsi 9$). Si le dictateur choisit cette option, le deuxime joueur nest pas inform de sa dcision. Dana et ses collgues ont dcouvert que le tiers des dictateurs choisissaient cette option, alors quils auraient pu simplement accepter de jouer le jeu et garder le 10$ pour eux. En dautres mots, plusieurs dictateurs se sont montrs prts payer pour viter que le deuxime joueur ne soit inform de leur avarice, cest-dire pour accder un contexte de choix o ils pouvaient masquer leur pingrerie au regard dautrui. Nous verrons plus loin comment les mcanismes de la rgulation de lthique cherchent souvent exploiter cette sensibilit la dsapprobation et cette crainte de la sanction. IV. La rforme de linfrastructure de lthique au Qubec et au Canada Dans cette section, nous utiliserons certaines rformes qubcoises et canadiennes rcentes pour illustrer les mcanismes qui peuvent tre mis en place afin de rguler les comportements rprhensibles. Nous commenons par retracer brivement le contexte ayant men au renforcement de linfrastructure de lthique au Qubec et au Canada, puis nous illustrons de quelles manires les mcanismes mis en place viennent favoriser la reconnaissance des rgles et accrotre le risque de dtection et de sanction des comportements rprhensibles. Si de nombreux instruments de rgulation de lthique (lois, rglements, politiques, mcanismes de surveillance, etc.) taient en place au Qubec et au Canada avant les annes 2000, la priode allant de 2000 2010 a t marque par une expansion considrable de cette infrastructure. Contrairement la situation qui prvalait il y a peine une dcennie, une rgulation complexe prtend aujourdhui encadrer les comportements de la quasi-totalit des acteurs publiques et para-publics canadiens et qubcois. Comme cest souvent le cas avec les rformes dans le domaine de lthique18, lexpansion de linfrastructure
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J. Dana, R. Weber et J. X. Kuang, Exploiting Moral Wriggle Room: Behavior Inconsistent with a Preference for Fair Outcomes , Economic Theory, 2007, 33, pp. 67-80.
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B. A. Rosenson, The Shadowlands Of Conduct: Ethics And State Politics , Washington, D. C.,

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qubcoise et canadienne sest largement inscrite dans la foule de scandales ayant secou la classe politique. Dans le cas du gouvernement provincial qubcois, deux principales phases de rforme doivent tre distingues. La premire a eu lieu au dbut des annes 2000, dans les dernires annes du gouvernement du Parti qubcois (1994-2003). Pour une part, les changements de rgulation quon y a observs ont dcoul dun processus de modernisation de la fonction publique (par exemple, ladoption en 2002 du Rglement sur lthique et la discipline dans la fonction publique et de la Dclaration de valeurs de ladministration publique). Pour une autre part, cependant, les rformes doivent tre interprtes dans la foule de laffaire Oxygne 9 , un scandale impliquant une firme de lobbysme fond par danciens cadres politiques du Parti qubcois et ayant tir profit de liens troits avec un ministre du gouvernement19. Si les principaux protagonistes de laffaire ne semblent avoir enfreint aucune rgle formelle, le cas Oxygne 9 a clairement rvl un dficit en matire de rgulation de lthique. En rponse au scandale, le gouvernement du Qubec a adopt en 2002 la Loi sur la transparence et lthique en matire de lobbysme20, qui instituait notamment un poste de commissaire au lobbysme, lui-mme en charge de prparer un Code de dontologie des lobbystes (adopt en 2004). Une seconde phase de renforcement du dispositif de lthique qubcois est survenue plus rcemment, en 2010, dans la foule dune srie dallgations de collusion et de corruption (entre autres dans lattribution des contrats publics dans lindustrie de la construction), ayant touch le milieu politique municipal et le gouvernement du Parti libral du Qubec (au pouvoir depuis 2003). Cette suite de scandales a conduit ladoption de la Loi sur lthique et la dontologie en matire municipale21, obligeant chacune des municipalits du Qubec se doter de codes dthique et de dontologie, aussi bien pour les lus que pour les employs municipaux, de mme qu ladoption du Code dthique et de dontologie des membres de lAssemble nationale22 et la cration dun poste de Commissaire lthique et la dontologie charg den assurer lapplication. Du ct du gouvernement fdral du Canada, des rformes importantes
Georgetown University Press, 2005. 19 Pour une prsentation dtaille, voir Y. Boisvert (dir.), Scandales politiques, Montral, Liber, 2009. 20 Loi sur la transparence et lthique en matire de lobbyisme, L.R.Q., ch. T-11.011. 21 Loi sur lthique et la dontologie en matire municipale, L.Q., 2010, ch. 27. 22 Code dthique et de dontologie des membres de lAssemble nationale, L.Q., 2010, ch. 30.

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ont t mises en place galement dans le cadre du processus de modernisation de la fonction publique (par exemple, ladoption en 2003 du Code de valeurs et dthique de la fonction publique23), mais les plus grands changements sont survenus dans la foule du scandale des commandites ayant marqu le gouvernement du Parti libral du Canada dans les dernires annes de son rgne (1993-2006). Le scandale, lun des plus importants de lhistoire du Canada, clata la suite de la mise jour dun systme de corruption au sein dun programme dattribution de commandites mis en place par le gouvernement du Canada la suite du rfrendum sur la souverainet du Qubec, en 1995, afin daccrotre la visibilit du Canada au Qubec24. Le scandale, qui a fortement branl le gouvernement canadien, a justifi ladoption en 2004 dune Politique de divulgation proactive des frais de voyage, des contrats, des subventions et des contributions gouvernementales, de mme qu la cration dun poste de commissaire lthique, dpendant du Parlement et charg dappliquer, entre autres, le nouveau Code rgissant les conflits dintrts des dputs25. Plus largement, le scandale a permis au nouveau gouvernement conservateur, lu en 2006, dadopter la Loi fdrale sur la responsabilit26 qui est venue renforcer la presque totalit de linfrastructure de lthique fdrale. Depuis cette rforme majeure, le Canada dispose entre autres dune nouvelle Loi sur les conflits dintrts27, dune Loi sur le lobbying28 et dune Loi prvoyant un mcanisme de divulgation des actes rprhensibles et de protection des divulgateurs dans le secteur public29. La Loi sur la responsabilit a aussi conduit la cration dun poste de commissaire aux conflits dintrt et lthique, dun poste de commissaire au lobbying et dune Commission des nominations politiques. Si les textes et les structures crs ou modifis par les rformes qubcoises et canadiennes sont multiples, les faons par lesquelles ils cherchent rguler les comportements se laissent aisment regrouper sous les deux grandes stratgies prsentes plus haut: soit ils cherchent favoriser la
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Gouvernement du Canada, Code de valeurs et dthique de la fonction publique fdrale, 2003. 24 Ibid. 25 Chambre des communes du Canada, Rglement de la Chambre des communes incluant le Code rgissant les conflits dintrts des dputs, dcembre 2010. 26 Loi sur la responsabilit, L.C. 2006, ch. 9. 27 Loi sur les conflits dintrts, L.C. 2006, ch. 9, art. 2. 28 Loi sur le lobbying, L.R.C. 1985, ch. 44 (4e suppl.). 29 Loi prvoyant un mcanisme de divulgation des actes rprhensibles et de protection des divulgateurs dans le secteur public, L.C. 2005, ch. 46.

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reconnaissance de la rgle, soit ils visent accrotre le risque de dtection et de sanction des comportements rprhensibles. Examinons tour tour comment ils sy prennent. 4.1 Favoriser la reconnaissance de la rgle Nous aimerions distinguer deux faons par lesquelles la rgulation de lthique cherche favoriser la reconnaissance des rgles par les acteurs. La premire porte sur les contenus et consiste expliciter les valeurs, principes ou rgles devant guider les comportements. La seconde consiste obliger (ou inciter) les acteurs participer des activits susceptibles de les amener reconnatre les rgles sappliquant leur situation. Lexplicitation des contenus se fait gnralement dans le cadre de documents tels que les noncs de valeurs ou les codes dthique ou de dontologie. Les contenus qui y sont prsents possdent diffrents niveaux de gnralit. Au sommet, lon retrouve gnralement les valeurs ou grands principes devant guider le comportement des acteurs. On soulignera, par exemple, que
[les] fonctionnaires, dans lexercice de leurs fonctions et dans leur conduite professionnelle, seront guids par un cadre quilibr de valeurs de la fonction publique: les valeurs dmocratiques, professionnelles, lies lthique et lies aux personnes. Ces familles de valeurs ne se distinguent pas les unes des autres mais se chevauchent. Elles sont des points de convergence qui permettent dobserver lunivers des valeurs de la fonction publique 30.

En principe, les noncs de valeurs ou les principes trs gnraux doivent servir interprter les rgles dontologiques plus concrtes, mais il est difficile de dterminer dans quelle mesure ils influencent rellement le comportement. Dun ct, on peut penser que ces noncs sont assez peu informatifs et ne font gnralement quexpliciter des valeurs et principes allant de soi, sans prciser comment ils peuvent sappliquer des situations concrtes, ncessairement complexes. De lautre, leur prsence signale lintrt que porte lorganisation lthique, ce qui peut savrer suffisant pour influencer le comportement dans le sens dsir.
30

Gouvernement du Canada, Code de valeurs et dthique de la fonction publique fdrale, 2003, p. 7.

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Si les codes dthique et de dontologie comprennent des noncs de valeurs et des principes trs gnraux, lessentiel de leur contenu est nanmoins compos de prescriptions beaucoup plus concrtes. Les prescriptions relatives aux conflits dintrt en sont un exemple. Une proportion considrable des problmes dthique dans le secteur public est relie aux conflits dintrts rels ou apparents, cest--dire aux situations o le titulaire dune charge publique se trouve en position de prendre une dcision dont lui ou ses proches pourraient profiter. Trs souvent, le conflit dintrt survient sans que lindividu fautif nait conscience denfreindre une rgle. Par exemple, l o le public aura tendance voir un geste de favoritisme envers un proche, llu ou le fonctionnaire ne verra quune action dsintresse rpondant aux impratifs dicts par lamiti, les liens familiaux ou, mme, lintrt public. Dans une situation de conflit dintrt, lindividu qui a un doute sur le caractre appropri de son action a aussi souvent une bonne raison de se duper lui-mme. Cette raison peut tre de nature matrielle, lorsquil sagit pour lui de tirer un bnfice direct dune transaction, ou motionnelle, lorsquil sagit de favoriser un proche avec qui il entretient une relation de confiance, damiti ou dendettement. Considrant le rle prpondrant des conflits dintrts dans les scandales politiques, il nest pas tonnant que la rgulation de lthique cherche sy attaquer de front. Une premire manire dy arriver consiste accrotre les standards en matire dthique, par exemple, en enlevant aux titulaires de charge publique le bnfice du doute. Les lois sur lthique dfinissent ainsi souvent le simple fait de se trouver en situation de conflit dintrt comme une faute, au mme titre que le fait de prendre une dcision guide par son intrt. La Loi fdrale sur la responsabilit, par exemple, prcise que:
5. Le titulaire de charge publique est tenu de grer ses affaires personnelles de manire viter de se trouver en situation de conflit dintrt. 6. (1) Il est interdit tout titulaire de charge publique de prendre une dcision ou de participer la prise dune dcision dans lexercice de sa charge sil sait ou devrait raisonnablement savoir que, en prenant cette dcision, il pourrait se trouver en situation de conflit dintrt 31.

De telles rgles, plus exigeantes que la simple obligation dviter de prendre

31

Loi fdrale sur la responsabilit, L. C. 2006, c. 9, art 5-6.

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des dcisions intresses, aident les acteurs comprendre quel est leur devoir. Comme la prsence dun conflit dintrt est plus facile dterminer que celle dune dcision intresse, la probabilit est plus leve que les acteurs impliqus se reprsentent la situation de faon similaire. Il existe dautres manires daccrotre les standards en matire dthique afin de limiter les conflits dintrt. Lune dentre elles consiste encadrer le droit du titulaire dune charge publique daccepter des cadeaux dans le cadre de ses fonctions. Lacceptation de dons et de cadeaux est intrinsquement risque du point de vue de lthique. Dun ct, il existe une norme sociale obligeant les gens accepter les cadeaux. Le fait de refuser un cadeau est en effet peru comme un affront dans la vie courante. Pourquoi en irait-il autrement pour le titulaire dune charge publique ? De lautre ct, il y a souvent un risque que le cadeau soit peru comme un paiement reu par le titulaire dune charge publique en change dune faveur. Le risque vient du fait que lintrt matriel aussi bien que la biensance poussent le titulaire dune charge publique se placer dans une situation soulevant un doute sur son indpendance. Afin de contrer ce risque, certains lgislateurs, notamment aux tats-Unis, ont interdit aux fonctionnaires daccepter des cadeaux. Comme cette interdiction complte est souvent perue comme excessive, obligeant mme les fonctionnaires refuser des marques bnignes dhospitalit ou de gratitude32, dautres lgislateurs ont prfr encadrer plutt quinterdire lacceptation de cadeaux. Au Qubec, par exemple, la Loi sur lthique et la dontologie en matire municipale permet au titulaire dune charge publique daccepter les cadeaux ntant pas susceptibles dinfluencer son jugement, mais l oblige divulguer ceux dont la valeur est suprieure un certain montant:
tout don, toute marque dhospitalit ou tout autre avantage reu par un membre dun conseil de la municipalit et qui nest pas de nature purement prive [] doit, lorsque sa valeur excde celle que doit fixer le code, laquelle ne peut tre suprieure 200 $, faire lobjet dans les 30 jours de sa rception dune dclaration crite par ce membre auprs du greffier ou du secrtaire-trsorier de la municipalit. Cette dclaration doit contenir une description adquate du don, de la marque dhospitalit ou de lavantage reu et prciser le
32

K. G. Denhardt et S. C. Gilman, In Search of Birtue: Why ethics policies spawn unintended consequences , in H. G. Frederickson et R. K. Ghere (dir.), Ethics in Public Management, Armonk (NY), M. E. Sharpe, 2005, pp. 259-276.

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nom du donateur ainsi que la date et les circonstances de sa rception33.

Lacceptation de cadeaux cre une situation ambigu o lobligation de biensance entre en conflit avec celle dindpendance. La rgulation de lthique sattaque au problme en traant une ligne plus ou moins arbitraire entre ce qui doit faire lobjet dune divulgation et ce qui ne le doit pas. Si cette solution semble quelque peu bancale, elle permet nanmoins de prserver un certain quilibre entre des valeurs galement considres importantes, tout en rduisant le problme dambigut. La rgulation de lthique ne se contente gnralement pas dexpliciter des valeurs, principes ou rgles. Elle met aussi en place des mcanismes visant inciter les acteurs publics prendre conscience des rgles sappliquant leur situation concrte. Lobjectif de ces mcanismes est clairement de diminuer le risque de transgression inconsciente, avec ou sans duperie de soi. Un premier exemple de mcanisme consiste obliger le titulaire dune charge publique suivre une formation en thique afin de se familiariser avec les rgles en vigueur dans lorganisation, de mme quavec leur interprtation. On retrouve une telle obligation, par exemple, dans la Loi qubcoise sur lthique et la dontologie en matire municipale:
Tout membre dun conseil dune municipalit qui na pas dj particip une formation sur lthique et la dontologie en matire municipale doit, dans les six mois du dbut de son mandat, participer une telle formation. Cette formation doit notamment viser susciter une rflexion sur lthique en matire municipale, favoriser ladhsion aux valeurs nonces par le code dthique et de dontologie et permettre lacquisition de comptences pour assurer la comprhension et le respect des rgles prvues par celui-ci 34.

Un mcanisme similaire consiste instituer au sein de lorganisation un poste de conseiller ou de commissaire, responsable de prvenir les problmes thiques. Cest ce qua fait, par exemple, le gouvernement du Qubec en instituant au sein de la fonction publique un rseau de rpondants en thique , dont la fonction se dcrit de la faon suivante :

33 34

Loi sur lthique et la dontologie en matire municipale, L. Q. 2010, c. 27, art. 6. Loi sur lthique et la dontologie en matire municipale, L. Q. 2010, c. 27, art. 15.

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Le rpondant en thique est gnralement un employ du ministre ou de lorganisme qui a pour mission dy implanter et dy soutenir une culture thique, par exemple en fournissant de linformation, en suscitant une rflexion sur les valeurs de lorganisation, en assurant la promotion de lintgration de ces valeurs dans les pratiques quotidiennes et en offrant de la formation. Il est aussi charg de remplir un rle de conseiller individuel auprs de ses collgues qui font face des problmes de nature thique 35.

Linstitution dun rpondant en thique, tout comme la formation en thique, permet non seulement de diffuser les contenus explicits dans les codes dthique, mais amne galement les acteurs rflchir la faon dont ces rgles sont susceptibles de sappliquer leur situation. En dautres mots, ces mcanismes contribuent rduire le risque de transgression inconsciente, que ce soit en rendant les rgles plus saillantes ou, par lintervention dun formateur ou dun conseiller lthique, en faisant en sorte que linterprtation quen fait les acteurs concide avec celle souhaite par lorganisation. Une manire lgrement diffrente de favoriser la reconnaissance de la rgle consiste obliger lindividu qui accde une charge publique de prter un serment dans lequel il sengage respecter certaines rgles ou principes. La Loi sur lemploi dans la fonction publique du Canada, par exemple, oblige les nouveaux fonctionnaires faire laffirmation suivante:
Jaffirme solennellement que je remplirai fidlement et honntement les fonctions que me confre mon emploi dans la fonction publique du Canada et que, sauf autorisation expresse, je ne rvlerai rien de ce qui sera parvenu ma connaissance en consquence de cet emploi 36.

Une affirmation solennelle aussi gnrale nest bien sr pas suffisante pour permettre aux acteurs de dterminer comment agir dans des situations complexes. En attirant leur attention sur les standards en vigueur au sein de lorganisation, elle rend nanmoins plus difficile la duperie de soi chez ceux qui doutent dj du caractre appropri de leur action. Il est en effet bien connu en psychologie que le simple fait de dfendre publiquement une opinion accrot la tendance y adhrer. Dans les expriences classiques de W. Scott, par exemple, les sujets qui on demandait de dfendre un point de vue contraire au leur sur
35 36

Gouvernement du Qubec, Lthique dans la fonction publique qubcoise, 2003, p. 4. Loi sur lemploi dans la fonction publique du Canada , L. C. 2003, c. 22, art. 12-13.

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le service militaire ou la place du football luniversit se montraient par la suite davantage favorables la position quils avaient dfendue37. De la mme faon, laffirmation solennelle risque daccrotre ladhsion aux valeurs et rglements de lorganisation et damplifier le doute de celui qui suspecte son comportement dtre inappropri. Un dernier exemple de mcanisme favorisant la reconnaissance des rgles est le rapport ou la dclaration qui peuvent tre exigs du titulaire dune charge publique, soit son entre en fonction, soit de faon priodique. On peut penser, par exemple, au rapport confidentiel exig du titulaire dune charge publique par le gouvernement canadien depuis lentre en vigueur de la Loi fdrale sur la responsabilit :
(1) Dans les soixante jours suivant sa nomination, le titulaire de charge publique principal prsente au commissaire un rapport confidentiel. (2) Le rapport contient: a) la liste dtaille de tous les biens du titulaire de charge publique principal 38 avec leur valeur estimative

La duperie de soi, comme nous lavons soutenu plus haut, survient lorsquil est possible de ngliger certains indices qui nous dplaisent. En obligeant lindividu dresser la liste de ses avoirs, le rapport confidentiel lencourage envisager de possibles conflits dintrt ou entorses lthique, rendant du mme coup plus difficile la duperie de soi. De plus, le rapport confidentiel est valu par un conseiller en thique, dont la responsabilit consiste dtecter les situations risque et daider le titulaire dune charge publique sen sortir. Le processus permet ainsi dviter les interprtations divergentes des principes et rgles en vigueur dans lorganisation et rduit le risque de dnouement conflictuel. 4.2 Accrotre la probabilit de dtection et de sanction videmment, le rapport confidentiel que doit remplir le titulaire dune charge publique ne vise pas qu favoriser la reconnaissance des rgles. tant oblig de dvoiler ses intrts, lindividu comprend galement quil fait lobjet dune certaine surveillance et quun comportement inappropri risque fort de ne
37

W. Scott, Attitude Change through Reward of Verbal Behavior , Journal of Abnormal and Social Psychology, 1957, 55/1, pp. 72-75. 38 Loi sur la responsabilit, L. C., 2006, c. 9, art. 22.

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pas passer inaperu. Lefficacit de ce mcanisme dcoule donc galement du fait quil accrot la probabilit de dtection et de sanction des comportements inappropris. Il en va de mme des autres mcanismes de divulgation, cest--dire des mcanismes obligeant lacteur tmoigner publiquement de ses intrts ou de ses actions. On peut penser la Politique de divulgation proactive qui oblige les ministres fdraux au Canada divulguer sur leurs sites Web linformation concernant les dpenses de dplacements et frais de reprsentation des responsables gouvernementaux, de mme que les contrats, subventions et contributions. Ou encore, on peut penser au Code rgissant les conflits dintrts des dputs fdraux qui les oblige produire dans les 60 jours suivant leur lection une dclaration de leurs intrts personnels et de ceux des membres de leur famille. Finalement, le mme principe est luvre dans la Loi lectorale du Qubec39 et la Loi lectorale du Canada40 qui obligent les partis politiques rendre publics les noms et adresses des particuliers ayant contribu leur caisse lectorale pour une valeur suprieure 200$. Dans tous ces cas, lobligation de divulgation accrot le risque de dtection et de sanction. Il ne sagit cependant pas du seul mcanisme avoir cet effet. Un autre groupe de mcanismes confie un acteur la responsabilit de surveiller les comportements des titulaires de charge publique afin de mettre jour dventuelles transgressions. Le mcanisme le plus rpandu est celui de la vrification. Il peut consister confier un vrificateur le contrle de lexactitude des tats financiers dune organisation, ou encore prendre une signification plus large et inclure lvaluation des politiques et des programmes mis en uvre par un gouvernement. Dans la plupart des pays dEurope, cette tche incombe une cour des comptes , alors quau Canada et au Qubec, elle revient un vrificateur gnral habilit :
faire une enqute et dresser un rapport sur toute question relative aux affaires financires du Canada ou aux biens publics, ainsi que sur toute personne ou organisation qui a reu ou sollicit laide financire du gouvernement du Canada 41.

Les mcanismes de surveillance peuvent videmment prendre des formes trs diffrentes de la vrification traditionnelle, qui porte essentiellement sur la
39 40

Loi lectorale, L.R.Q., ch. E-3.3. Loi lectorale, L.C. 2000, ch. 9. 41 Loi sur le vrificateur gnral, L.R.C., 1985, ch. A-17, art. 11.

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gestion financire des ressources publiques. On peut penser, par exemple, la Commission des nominations publiques, mise en place au Canada la suite du scandale des commandites, et dont la mission consiste surveiller les processus de nomination par dcret au sein des organismes, conseils, commissions et socits dtat sous la responsabilit du gouvernement. La cration dinstitutions de vrification et de contrle nest videmment quune manire imparfaite de contrler les comportements des titulaires de charge publique. Comme les acteurs disposent souvent de multiples manires de masquer leur action au regard public, il est difficile de mettre en place un contrle satisfaisant. Il faut garder lesprit la taille considrable des gouvernements contemporains et les moyens restreints qui sont attribus la vrification et au contrle. Heureusement, il existe souvent une manire plus simple et abordable de surveiller les comportements. Elle consiste sappuyer sur le groupe le mieux plac pour dtecter dventuelles transgressions: les fonctionnaires eux-mmes. Aprs tout, la capacit de surveillance dun vrificateur extrieur sera toujours infrieure celle de centaines de milliers demploys, pouvant observer le fonctionnement des organisations de lintrieur. Cette stratgie a des avantages indniables, mais elle fait aussi face une difficult considrable: la position subordonne des fonctionnaires les rend particulirement vulnrables aux pressions et aux reprsailles. Comme dans toutes les organisations hirarchiques, lindividu occupant une position subalterne se trouve dans une position de dpendance par rapport son suprieur. Cette position le rend peu susceptible deffectuer un contrle social adquat42. Une faon de modifier le rapport de force consiste offrir une protection aux fonctionnaires qui dcident dalerter lopinion publique au sujet de comportements rprhensibles. Ceux que lon appelle les lanceurs dalerte (whistleblower) jouissent ainsi dune certaine protection dans plusieurs pays, dont le Royaume-Uni et les tats-Unis. Au Canada, la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs dactes rprhensibles met labri des reprsailles le fonctionnaire qui fait :
une divulgation en communiquant son suprieur hirarchique ou lagent suprieur dsign par ladministrateur gnral de llment du secteur public dont il fait partie tout renseignement qui, selon lui, peut
42

B. Dubreuil, Human Evolution and the Origins of Hierarchies, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

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dmontrer quun acte rprhensible a t commis ou est sur le point de ltre, ou quil lui a t demand de commettre un tel acte 43.

La protection contre les reprsailles peut videmment savrer insuffisante pour que le fonctionnaire divulgue lacte rprhensible dont il est tmoin. Dans certains cas, la divulgation est rendue improbable par le fait que le fonctionnaire profite dune certaine faon du mfait ou y est impliqu d une faon incriminante. Dans dautres cas, la divulgation est rendue difficile par le fait que le fonctionnaire ne dispose pas de preuves suffisantes pour incriminer un collgue ou un suprieur, ou encore parce qu il craint de produire un climat conflictuel dans son environnement de travail. En gnral, il est nanmoins raisonnable de penser que la protection contre le licenciement ou dautres formes de reprsailles accrot la perception du risque de dtection et de sanction chez les titulaires de charges publiques. V. Limpact de la rgulation de lthique : efficacit et effets indsirables Ce rapide survol nous permet de mieux percevoir la diversit des moyens juridiques, rglementaires et institutionnels utiliss pour diminuer lincidence des comportements rprhensibles. Il est important de noter que ces moyens nauront pas le mme impact selon le mcanisme psychologique conduisant la transgression. Tableau 2. Efficacit des mcanismes de rgulation en fonction des modes de transgression
Transgression inconsciente Favoriser la reconnaissance de la rgle Accrotre la probabilit de dtection
43

Transgression inconsciente avec duperie de soi Moyenne

Transgression consciente avec duperie dautrui Faible

Transgression consciente Nulle

Forte

Nulle

Faible

Moyenne

Forte

Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d actes rprhensibles, L.C. 2005, c. 46, art. 12).

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Les stratgies visant accrotre la reconnaissance de la rgle seront ainsi particulirement efficaces dans le cas des transgressions inconscientes. En explicitant les rgles en vigueur ou en obligeant les acteurs participer des processus visant les familiariser avec ces rgles, elles permettent de diminuer la probabilit que le titulaire dune charge publique agisse inconsciemment dune manire rprhensible. Elles viennent aussi rduire modestement le risque de transgression consciente avec duperie dautrui, dans la mesure o elles restreignent les stratgies de prsentation disponibles. En effet, plus les rgles en vigueur sont claires et connues, plus il est difficile de plaider lignorance ou de se rfugier derrire leur ambigut. En revanche, on peut imaginer que les mesures favorisant la reconnaissance des rgles auront peu deffet sur celui qui agit consciemment de faon rprhensible parce quil considre ngligeable la probabilit de dtection. Dans ce cas, cest plutt laccroissement de la surveillance qui risque dtre dterminant, quil soit le fait dun vrificateur externe ou des fonctionnaires eux-mmes. Laccroissement de la probabilit de dtection peut aussi influencer le comportement de celui qui transgresse consciemment une rgle en esprant duper autrui. Pour cela, il suffit que lacteur ait des doutes quant lefficacit des stratgies de prsentation quil pourra dployer en cas de dtection. Laccroissement de la probabilit de dtection peut finalement avoir un impact sur celui qui transgresse une rgle en se dupant lui-mme. Dans un environnement o le niveau de surveillance est plus lev, il est en effet probable que les exigences de lthique elles-mmes deviennent plus saillantes et quil soit plus difficile de se leurrer leur sujet. En gnral, nous pouvons voir quau cours des dernires annes, les lgislateurs qubcois et canadien ne se sont pas appuys sur un seul instrument, mais ont cherch renforcer linfrastructure de lthique en travaillant sur plusieurs fronts: adoption de nouveaux codes dthique et de dontologie, mise en place de formations en thique, embauche de commissaires et de conseillers en thique, renforcement des obligations de divulgation, accroissement de la capacit de surveillance et de contrle des vrificateurs, des administrateurs et des fonctionnaires eux-mmes. Linfrastructure de lthique ayant rsult de ces rformes est complexe, mais on peut soutenir que cette complexit est ncessaire, considrant la diversit des contextes pouvant mener des transgressions et les limites inhrentes chacun des instruments.

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Il est extrmement difficile de dterminer lefficacit dun renforcement de linfrastructure de lthique. La principale manire de dterminer si une organisation respecte des standards exigeants en matire dthique consiste gnralement raliser des enqutes auprs des acteurs, des experts ou du public lui-mme. Cest ce que font les principales organisations travaillant sur la corruption et, au premier chef, Transparency International avec la publication de son Indice de perception de la corruption et son Baromtre mondial de la corruption. Ces enqutes ont une utilit certaine, mais elles soulvent aussi un problme de taille, pleinement reconnu par leurs concepteurs : comment passer de la perception la ralit ? Comment atteindre une mesure directe de ce qui, par dfinition, cherche se drober au regard public ? La principale preuve de lexistence de la corruption provient des scandales rvls au regard public. Mais quelle raison avons-nous de croire que ce qui vient au regard public est reprsentatif de ce qui ny vient pas ? De mme, comment viter que notre perception du respect de lthique ne soit trop influence par la mise jour rcente de tel ou tel scandale ? Et sur quoi pouvons-nous nous appuyer sinon que sur les scandales rcents pour valuer ltendue dun problme de corruption ? Pour ces raisons, il ne va pas de soi que lon puisse mesurer prcisment lefficacit dun renforcement de la rgulation de lthique. Cela ne signifie pas quil soit impossible de sen faire une ide. Nous pouvons en effet chercher reconstruire son effet sur le contexte dans lequel se meuvent les acteurs. Plusieurs politologues nhsitent pas afficher un certain scepticisme. Atkinson et Bierling, par exemple, soutiennent que les politiciens et les citoyens vivent dans des mondes part et quil nexiste aucune raison de penser que le renforcement de linfrastructure de lthique ait permis un rapprochement des perceptions des politiciens et des citoyens sur les enjeux thiques44. Le renforcement de linfrastructure na dailleurs pas mis fin au dclin de la confiance envers les titulaires de charge publique. Denis Saint-Martin, de son ct, va plus loin en soutenant quen sengageant sur la voie de la rgulation de lthique par le droit, on met, pour ainsi dire, le doigt dans un engrenage politique nous contraignant toujours accrotre nos exigences en matire dthique45. Il en va ainsi parce que la
44

M. Atkinson et G. Bierling, Politicians, the Public and Political Ethics: Worlds Apart , Canadian Journal of Political Science, 2005, 38, pp. 1003-1028 45 D. Saint-Martin, The Watergate Effect, or Why is the Ethics Bar Constantly Rising? , in C. Trost et A. Gash (dir.), Conflict of Interest in Public Life. New York, Cambridge University Press, 2008, pp. 33-35.

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rgulation de lthique devient rapidement une arme quinstrumentalisent les acteurs dans larne politique. Le renforcement de la rgulation entrane dans son sillage lapparition de nouvelles fautes , comme le simple fait de ne pas avoir divulgu adquatement ou dune manire suffisamment dtaille certains intrts. Ces nouvelles fautes sont dmasques par les mdias et les comptiteurs politiques, conduisant ainsi de nouveaux renforcements de la rgulation. On peut imaginer dautres effets potentiellement ngatifs du renforcement de la rgulation de lthique. Dabord, le cot de sa mise en uvre peut soulever des questions. Les sommes investies pour soutenir linfrastructure de lthique mnent-elles des rsultats tangibles ? Ne vaudraitil pas mieux tolrer certains comportements rprhensibles et investir ces sommes ailleurs ? Ensuite, quel est limpact de la rgulation de lthique sur les relations interpersonnelles au sein des organisations ? Par exemple, une politique trop stricte sur lacceptation de dons et de cadeaux peut, plutt que de renforcer la confiance du public envers ltat, laffaiblir:
Dans les gouvernements locaux, une politique interdisant entirement lacceptation de cadeaux peut vouloir dire que les employs du gouvernement devront refuser linvitation de leurs voisins parce que cela pourrait signifier quils recevraient ainsi une chose de valeur (par exemple, un repas ou des rafrachissements) de quelquun susceptible de faire affaire avec le gouvernement local. [] Il est certain que cette rponse risque de nourrir le strotype du bureaucrate rigide et insensible, alors que nous savons que ce genre de comportements insensibles est une des causes de la dtrioration de la confiance envers le gouvernement... 46

Les mesures visant accrotre le risque de dtection et de sanction sont galement susceptibles de mettre de la pression sur les relations interpersonnelles. Commentant le cas du Department of Investigation (DOI) de la ville New York, charg denquter sur les allgations de corruption, Frank Anechiarico soutient que lagence a contribu crer un climat de peur chez les employs, craignant constamment davoir affaire des inspecteurs du DOI47. Il
46

K. G. Denhardt et S. C. Gilman, In Search of Virtue: Why ethics policies spawn unintended consequences , in H. G. Frederickson et R. K. Ghere (dir.), Ethics in Public Management, Armonk (NY), M. E. Sharpe, 2005, p. 267. Nous traduisons. 47 Frank Anechiarico, The cure for a public disease: The foibles and future of corruption control , in H. G. Frederickson et R. K. Ghere (dir.), Ethics in Public Management, Armonk

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nest pas difficile de comprendre comment la surveillance des comportements peut saccompagner deffets ngatifs, comme de rendre plus difficile le recrutement demploys ou de dissuader la prise de risque. VI. La transformation des modes de transgression Ces effets ngatifs de la rgulation de lthique sur le systme politique et gouvernemental sont assez plausibles, bien quils soient difficiles quantifier. Nous aimerions maintenant aborder un autre type d effets ngatifs pouvant dcouler de la rgulation de lthique et, plus prcisment, de la faon dont elle peut contribuer transformer les modes de transgression des rgles sociales. Il ne sagit pas de nier que la rgulation de lthique puisse tre efficace en ralit, nous avons tendance penser que ses effets bnfiques ne sont pas ngligeables mais de mettre en lumire comment elle peut parfois inciter les acteurs transgresser les rgles diffremment, ou mme les transgresser davantage quils ne le feraient en labsence de rgulation. Comment cela est-il possible ? 6.1 Laugmentation des transgressions conscientes Commenons par les stratgies visant accrotre la reconnaissance des rgles: adoption de codes dthique, formations obligatoires en thique, nomination de commissaires ou de conseillers en thique, etc. Lefficacit de ces stratgies dcoule du fait quelles attirent lattention de lacteur sur le comportement souhait, rduisant ainsi la probabilit quil transgresse inconsciemment la rgle. Cela nimplique cependant pas que ces stratgies contribueront rduire en gnral le risque de transgression. Elles peuvent en effet contribuer accrotre le risque de transgression consciente, en exigeant des acteurs quils respectent des standards dmesurment levs. La chose est tout fait plausible. Une exprience ralise par Christoph Vanberg permet de sen persuader48. Lexprience repose de nouveau sur un jeu du dictateur . Le deuxime joueur na dautre choix que daccepter le montant qui lui est attribu. Dans les expriences ralises avec le jeu du dictateur, le premier joueur alloue en gnral au second 20 ou 30% du
(NY), M. E. Sharpe, 2005, pp. 247. 48 C. Vanberg, Voting on a sharing norm in a dictator game , Journal of Economic Psychology, 2010, 31, pp. 285-292.

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montant49. Bien sr, il existe une grande htrognit dans le comportement des dictateurs: certains ne donnent rien, alors que dautres procdent une division galitaire de leur allocation. Lintrt de ce jeu trs simple est de montrer que plusieurs dictateurs affichent un intrt pour le bien-tre dun joueur anonyme et ce, sans que ce dernier ne puisse mener de reprsailles. Lintrt de lexprience de Vanberg est le suivant. Avant dattribuer alatoirement un rle aux participants, il les a fait voter sur une norme de partage. De faon assez prvisible, la plupart des participants ont vot pour un partage galitaire (50-50%) ou quasi-galitaire (60-40%). Il est donc raisonnable de penser que ce vote a aid les futurs dictateurs mieux reconnatre la rgle devant sappliquer dans le cadre de lexprience et, incidemment, partager de faon plus galitaire le montant qui leur tait allou. Pourtant, ce nest pas ce que Vanberg a observ. En fait, il a plutt observ leffet contraire. Le fait de voter sur une norme relativement galitaire a provoqu une baisse de la valeur moyenne des transferts. Si la proportion de dictateurs optant pour une distribution galitaire est demeur peu prs le mme, la proportion choisissant de ne rien offrir du tout a augment considrablement. En effet, un grand nombre de dictateurs qui aurait habituellement offert 10, 20 ou 30% de leur allocation ont plutt choisi de ne rien donner du tout. Comment expliquer cet effet ? Lexplication la plus simple est la suivante: dans la version classique du jeu, plusieurs dictateurs considrent quils ne sont pas obligs de donner quoi que ce soit. En cdant une modeste partie de leur allocation (10-30%), ils agissent de faon surrogatoire. Ils se montrent plus gnreux que ne le commande la morale. linverse, lorsquils ont prcdemment vot sur une norme dquit exigeante (50-50%), il leur devient plus coteux dadopter une conduite adquate. Plusieurs choisissent alors tout simplement de transgresser consciemment la norme. En dautres mots, en amenant les joueurs mieux reconnatre les exigences de la situation, on les incite se conduire de faon moins exigeante. On peut aisment imaginer que la rgulation de lthique puisse avoir un impact similaire. En fixant une limite la valeur des cadeaux que peut accepter le titulaire dune charge publique, par exemple, on peut linciter viter les situations dapparence de conflits dintrts. En fixant cette limite un niveau dmesurment bas, cependant, on peut aussi lamener transgresser
49

C. Camerer, Behavioral Game Theory: Experiments in Strategic Interaction, New York, Russell Sage Foundation, 2003.

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consciemment les prescriptions en vigueur et accepter des cadeaux dune valeur suprieure celle quil aurait accepte en labsence de normes explicites. Son raisonnement serait alors le suivant: si je dois transgresser la rgle, autant la transgresser franchement ! Comme dans lexprience de Vanberg50, le fait dexpliciter une norme exigeante peut entraner un dplacement des comportements dans un sens contraire lintrt public (figure 1).

Figure 1. Expliciter une rgle peut amplifier les transgressions 6.2 Lutilisation de la rgle comme bouclier On peut videmment viter cet effet indsirable en tablissant une rglementation moins exigeante. Par exemple, dans le cas des cadeaux, on peut permettre au titulaire dune charge publique de recevoir des cadeaux dune valeur de 500 $ plutt que de 50 $. Cette seconde stratgie risque cependant son tour de provoquer des effets indsirables. En tablissant une rgle moins exigeante que celle laquelle plusieurs acteurs adhreraient spontanment, on
50

C. Vanberg, Voting on a Sharing Norm in a Dictator Game , Journal of Economic Psychology, 2010, 31, pp. 285-292.

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les incite revoir leurs exigences la baisse. Lacceptation dun cadeau de 400 $ qui leur aurait parue en temps normal rprhensible leur semblera dsormais tout fait approprie. Pourquoi se priveraient-ils puisque cest permis ? Dans ce cas, la clarification de la rgle risque daccrotre lincidence des comportements qui se rapprochent de la transgression, ce que nous pouvons appeler des quasi-transgressions . Figure 2. Expliciter une rgle peut accrotre la frquence des quasitransgressions

La reconnaissance de la rgle peut donc entraner une dtrioration de la situation sur le plan de lthique. Dans un cas, elle peut amener les acteurs constater quune conduite approprie serait plus coteuse quils ne lanticipaient et ainsi les pousser vers une transgression consciente. Dans lautre, elle peut les conduire raliser que leur marge de manuvre est plus grande quils ne le pensaient et les inciter adopter un comportement qui, bien que conforme la rgle, sera thiquement moins exigeant quil ne laurait t autrement. Le mme problme survient avec certaines rgles de divulgation. Par exemple, la Politique de divulgation proactive du Canada oblige les organismes publics rendre publics les contrats publics de plus 10 000 $ et les subventions 106

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et contributions de plus 25 000 $. Si la politique permet daccrotre le risque de dtection des contrats problmatiques, elle accrot indirectement la marge de manuvre des titulaires de charge publique dans lattribution de contrat, de subvention et de contribution de valeur infrieure la limite. Elle les incite galement saucissonner les contrats et les subventions, afin que la valeur de chaque partie demeure infrieure la limite qui rendrait obligatoire sa divulgation. On peut imaginer un effet similaire avec les rgles entourant les conflits dintrts qui obligent gnralement le titulaire dune charge publique divulguer ses biens personnels et ceux de sa famille, de mme qu ne pas prendre part aux dcisions o son intrt personnel est en jeu. Ces rgles dontologiques sont prcises. Elles donnent des indications claires quant au comportement attendu des acteurs. Elles permettent dviter quune personne en position dautorit ne dissimule son intrt personnel ou celui de ses proches ou ne prenne directement part aux dcisions lintressant. En rgle gnrale, les conflits dintrt surviennent cependant dans des contextes plus larges. Par exemple, le titulaire dune charge publique peut prendre un intrt personnel dans des affaires concernant des amis (ou des amis damis) et non seulement lintressant lui-mme ou les membres de sa famille. Par ailleurs, linfluence dun fonctionnaire ou dun politicien sur une dcision peut sexercer largement en dehors du contexte de la prise de dcision formelle. Elle peut se manifester, directement ou par personnes interposes, dans toutes sortes dinteractions informelles, ncessairement difficiles surveiller. Mais le fait de renforcer la rgulation de lthique peut-il empirer les choses ? Ce nest pas impossible. Par leur clart, les rgles dontologiques attirent lattention. Elles sont saillantes , comme disent les psychologues. linverse, les rgles qui doivent guider les comportements des fonctionnaires et des politiciens dans leurs relations avec les individus qui ne sont pas de proches parents, ou dans lexercice dune influence en dehors de la prise de dcision formelle, sont souvent ambigus. partir de quel moment peut-on dire quun politicien possde un intrt dans lintrt personnel dun ami ou dune connaissance ? quel moment peut-on dire quil a influenc une dcision ? Mais en quoi les rgles dontologiques peuvent-elles induire des comportements problmatiques ? La raison est que les acteurs peuvent sen servir comme bouclier , cest--dire utiliser leur conformit aux rgles dontologiques saillantes pour dtourner le regard dun comportement plus 107

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discutable dans les contextes non couverts par les rgles dontologiques. Bien sr, les rgles dontologiques peuvent rendre la vie un peu plus difficile celui qui souhaite adopter une conduite dicte par son intrt, mais elle lui donne galement des outils pour faire valoir publiquement la conformit de son comportement avec les exigences de lthique. Le politicien, ds quil a divulgu ses intrts personnels et quil na pas pris part aux dcisions lintressant, peut prsenter publiquement sa conduite comme irrprochable. On peut imaginer que lindividu qui transgresse une rgle consciemment, en esprant duper autrui, pourrait en profiter, tout comme celui qui transgresse une rgle inconsciemment en se dupant lui-mme. 6.3 Le transfert du blme Les activits visant accrotre la reconnaissance des rgles peuvent galement saccompagner deffets secondaires indsirables. En mettant en place des formations en thique, en crant des postes de commissaires, de conseillers ou de rpondants en thique, on transfre en partie linstitution la responsabilit dinformer llu ou le fonctionnaire des rgles quil doit respecter. Or, si la responsabilit est partage, le blme peut ltre galement. Plus particulirement, on donne lacteur qui sest conduit dune manire rprhensible la possibilit de transfrer une partie ou la totalit du blme linfrastructure de lthique, en accusant ses responsables davoir mal fait leur travail. Ce genre de transfert nest quun exemple de ce que Christopher Hood appelle les stratgies reposant sur les mandats ou la dlgation de lautorit (agency strategies)51. Bien sr, le mandat du conseiller ou du commissaire en thique nest pas de substituer son jugement celui du fonctionnaire ou de llu. Ce dernier ne peut donc pas se dcharger entirement de ses devoirs et responsabilits. Mais le responsable de lthique a nanmoins certaines responsabilits qui permettent de lui transfrer une partie du blme. Par exemple, le responsable de lthique doit diffuser les normes et les valeurs en vigueur dans lorganisation, organiser des formations en thique et produire des conseils sur des cas particuliers. Le titulaire dune charge publique sur le point de se duper lui-mme peut simaginer que son comportement est appropri tant quil na pas t explicitement inform du contraire par le responsable de
51

C. Hood, The Blame Game: Spin, Bureaucracy, and Self-preservation in Government, Princeton, Princeton University Press, 2010, pp. 19-20.

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lthique. Son raisonnement serait alors le suivant : Il existe dans cette organisation des gens responsables de lthique, si cette action tait inapproprie, ils auraient fait en sorte que je le sache. Comme ils nont rien fait, je peux prsumer quelle est approprie. Celui qui cherche duper autrui peut aussi profiter de la possibilit dun transfert du blme. En cas de dtection ou de sanction, il sait quil est parfois possible daccuser les responsables de linfrastructure de lthique davoir mal diffus les rgles en vigueur, davoir t incapables de produire des rgles suffisamment prcises pour encadrer les cas ambigus ou de navoir pas su produire un avis prcis avec diligence. 6.4 La cration dambigut Nous avons vu que le renforcement de linfrastructure de lthique comprend gnralement des mesures visant favoriser la reconnaissance des rgles et dautres visant accrotre le risque de dtection. Utilises conjointement, ces stratgies sont particulirement utiles pour prvenir deux modes de transgression: les transgressions compltement conscientes, sappuyant sur une mconnaissance complte des rgles, et les transgressions compltement conscientes, sappuyant sur un faible risque de dtection et de sanction. On peut ainsi sattendre voir les transgressions migrer vers des situations davantage ambigus, celles o il est plus facile de se duper ou de duper autrui. Ces situations ne manquent gnralement pas dans les grandes organisations comme les gouvernements ou les partis politiques: Les structures dcisionnelles y tant souvent complexes, il nest pas toujours facile de reconstruire la responsabilit de chacun. Les acteurs tant gnralement nombreux et impliqus dans des rseaux sociaux tendus, il est ardu de reconstruire leurs intentions ou leurs motifs. Le lien de causalit entre les actions et leurs consquences peut savrer difficile tablir.

Jason Dana et ses collgues ont montr comment lambigut pouvait modifier les comportements des participants une variante du jeu du dictateur52. Dans
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J. Dana, R. A. Weber et J. X. Kuang, Exploiting moral wiggle room: Experiments demonstrating an illusory preference for fairness , Economic Theory, 2007 33, pp. 6780.

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une premire variante du jeu, le dictateur devait choisir entre deux allocations: 5$ pour lui et 5$ pour un second joueur anonyme ou 6$ pour lui et 1$ pour le second joueur anonyme. Placs devant ce choix, 74% des dictateurs ont opt pour la dcision la plus gnreuse (5$/5$). Les exprimentateurs ont ensuite test une seconde variante o, dans certains cas, lordinateur dterminait lui-mme une allocation alatoire aprs un certain dlai. Grce cette caractristique du jeu, connue des deux joueurs, le dictateur pouvait prtendre de manire plausible que lallocation ingalitaire (6$/1$) avait t slectionne alatoirement par lordinateur. Dans cette nouvelle variante, la proportion de sujets optant pour le choix goste (6$/1$) passait 55%. Comme les situations ambigus permettent aux acteurs de rduire le risque de dtection et de sanction, il nest pas impossible quils en viennent les prfrer, voire mme les rechercher plus ou moins consciemment. Un tel phnomne sobserve dans les grandes organisations, o le dsir dviter les reproches est souvent un puissant motif et o il existe de nombreuses stratgies permettant de crer de lambigut. Lune dentre elles consiste crer des structures organisationnelles lintrieur desquelles il est plus difficile dattribuer la responsabilit aux acteurs. Cela peut inclure: la prise de dcision collective, venant distribuer la responsabilit dune action entre un grand nombre dacteurs, ce que Christopher Hood appelle la stratgie du troupeau 53. la stratgie du bouc missaire, o les niveaux suprieurs peuvent attribuer un employ de niveau infrieur la responsabilit dune action. la rotation du personnel, faisant en sorte que les individus changent de position suffisamment rapidement pour ne plus tre au mme poste si un scandale clate.

Les grandes organisations utilisent toutes ces stratgies dune manire ou dune autre, rendant dautant plus difficile leur responsabilisation. Mais ce nest pas la seule manire de crer de lambigut. Une autre consiste complexifier les actions et les dcisions elles-mmes. Le dcideur peut ainsi chercher lier une
53

C. Hood, The Blame Game, pp. 97-100.

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action potentiellement rprhensible une action louable, de faon rendre son valuation plus difficile. Il peut galement viter davoir recours aux communications crites, de manire ce quil soit plus difficile de reconstruire les intentions des acteurs. VII. Conclusion Au cours des dix dernires annes, le Qubec et Canada ont connu une expansion importante de leur systme de rgulation de lthique. Ce dveloppement, qui semble sinscrire dans un mouvement plus large lchelle mondiale, a t activement promu par la classe politique. Pour les partis politiques touchs par un scandale, le renforcement de la rgulation de lthique a souvent t une manire de tourner la page. Pour leurs adversaires, le fait de rclamer ladoption de mesures exigeantes a souvent t une manire de souligner lincapacit du parti au pouvoir auto-rguler son comportement ou sassurer de la bonne conduite de ses fonctionnaires. Les nouveaux instruments semblent avoir t assez bien accueillis par la population. Pour linstant, peu de voix se sont leves pour dnoncer une rgulation de lthique qui irait trop loin ou qui chercherait exercer un contrle trop tendu sur les titulaires de charge publique. Cet article na pas pour but dencourager un scepticisme dmesur lendroit de cette rgulation de lthique par le droit. En ralit, il est fort probable que les instruments mis en place aient un impact globalement favorable sur le comportement des lus et des fonctionnaires. Il faut nanmoins garder lesprit que les nouveaux mcanismes, souvent mis en place dans la hte, sont galement susceptibles de saccompagner deffets secondaires indsirables, qui doivent tre pris en considration dans lvaluation de la rgulation de lthique, et qui nous obligent modrer notre enthousiasme son endroit.

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