Fondements philosophiques La thorie de l'autonomie de la volont trouve sa justification dans l'existence de droits naturels de l'Homme, selon lesquels l'Homme

l'tat de nature est libre. L'ide de libert primordiale a t avance par divers auteurs, au premier rang desquels on trouve Grotijus gentium), us (notion de Locke (notion de loi naturelle) et finalement Rousseau qui l'a

popularise. Selon ce courant de pense, les hommes naissent libres et ne sont, l'origine, soumis aucun d'entre eux. Raisonnables, ils tombent en accord pour constituer une socit qui leur profitera tous. Les ides de libert et de constitution de la Socit par un accord librement donn de ses membres trouvent un cho dans la thorie de l'autonomie de la volont : chaque contractant est libre de contracter, comme de ne pas contracter (donc de conserver sa libert) et ne s'oblige que par son consentement clair aux termes de la convention. En revanche, une convention passe valablement devra tre excute, conformment la maxime pacta sunt servanda, la volont des contractants devant tre d'autant plus respecte qu'elle a t donne librement. En France Influence suppose de la thorie La thorie de l'autonomie de la volont a, selon une opinion majoritaire, largement influenc les rdacteurs du Code civil. Ainsi, de nombreuses dispositions du droit des

obligations franais tmoigneraient de ce que cette doctrine en a t un postulat. Est notamment citer l'article 1134 du Code civil selon lequel les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Une opinion minoritaire fait nanmoins valoir que les rdacteurs du Code civil, ne se sont inspirs de cette thorie qu' la marge. En gnral mfiants l'gard de la philosophie, ils prfraient adapter les coutumes d'Ancien Rgime aux principes nouveaux poss par le rgime. Selon cette hypothse, l'article 1134 ne doit pas tre interprt comme une ratification de l'autonomie de la volont. Il doit l'tre, d'abord, comme un moyen de consacrer les principes de droit romain appliqus dans le sud de la France ; il doit l'tre, surtout, comme un moyen de renforcer la lacit de la socit (en donnant force lgale la volont des parties, les obligations trouvent leur source dans la loi et dans le consentement des parties et non dans l'autorit divine).

Les traductions de la thorie de l'autonomie de la volont sur le rgime du contrat en droit civil franais Quant sa formation Le principe de l'autonomie de la volont induit le principe de libert contractuelle. Le contenu du contrat est librement dtermin par les parties, sous rserve du respect de l'ordre public (article 6 du Code civil) et des lois dtes impratives qui s'imposent directement aux contractants. Par ailleurs, l'importance de l'accord de volont des parties justifie que des conventions soient formes par son seul effet. On est alors dans un esprit de consensualisme, principe en droit franais. Enfin, les dispositions du Code civil qui visent protger l'intgrit du consentement contre l'erreur, le dol ou la violence peuvent tre justifies : on ne saurait opposer un contractant une convention qu'il n'a pas rellement voulue. Quant ses effets Le libre consentement des parties au contrat justifie que celui-ci ait une force obligatoire leur gard (art. 1134 du Code civil). Cette force obligatoire est quasi-absolue et justifie que le juge ne puisse pas modifier l'conomie du contrat (refus de l'imprvision). En revanche, les tiers n'ayant pas donn leur consentement au contrat ne peuvent se le voir opposer, conformment au principe d'effet relatif des conventions (art. 1165 du Code civil) ; traditionnellement, ils ne peuvent non plus profiter de la convention, bien que la jurisprudence rcente incite nuancer cette affirmation Quant son interprtation Lorsque le juge, lors d'un conflit entre des contractants, va interprter un contrat, il va s'attacher la volont relle des parties. C'est pourquoi il ne doit pas s'arrter la lettre du contrat mais rechercher quelle a t l'intention profonde des parties. L'article 1156 du Code civil dispose ainsi : On doit dans les conventions rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes, plutt que de s'arrter au sens littral des termes. Quant aux conflits de loi En principe, une loi nouvelle n'a pas d'effet rtroactif sur un contrat antrieur sa promulgation. Ainsi en tmoigne l'article 2 du Code civil qui nonce ceci : la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rtroactif.

Une remise en cause de la thorie ? Remise en cause de l'autonomisme et mergence du solidarisme contractuel Le principe de l'autonomie de la volont est critiqu pour deux raisons :

En voulant faire de la volont une chose suprieure la loi, on mconnat le principe de la hirarchie des normes.

D'autre part, ce principe peut porter atteinte au principe de l'quit (une partie forte peut imposer ses conditions une partie plus faible, comme le professionnel au particulier). Ainsi, l'autonomie la volont permettrait au renard de flner dans le poulailler en toute libert contractuelle . Fonder le contrat sur la seule volont des parties retire aux juges toute latitude pour corriger ces ingalits, sauf oprer un forage de la volont des parties en dcouvrant une obligation qui n'avait en ralit pas t envisage (obligation de scurit).

Une partie de la doctrine a ainsi fond l'cole du solidarisme contractuel, base sur des postulats radicalement diffrents de ceux de l'autonomie de la volont. Selon ces auteurs, les hommes ne sont l'tat de nature pas libres ; ils s'organisent spontanment en socit et sont dbiteurs de la socit humaine . D'autre part ils ne sont pas gaux. Partant, les relations contractuelles sont dsquilibres, ce qu'on observe particulirement en pratique en matire de contrats-organisation (contrats excution successive qui fixent les relations ultrieures, comme le contrat de travail ou le contrat de franchise) et de contrats indispensables la vie courante (bail d'habitation). Aussi, il conviendrait de faire en sorte que les intrts de la partie faible soient pris en considration, soit directement en interdisant certaines pratiques (ordre public de protection, prohibition des clauses abusives, refus de contracter non justifi), soit indirectement en mettant la protection de certains intrts de la partie faible la charge de la partie forte (obligation de conseil, de mise en garde). Influence marginale du solidarisme contractuel La jurisprudence semble s'tre inspire du solidarisme contractuel. Quant la formation du contrat, on constate ainsi un affaiblissement de la libert contractuelle. Aussi, la loi impose parfois la passation de certains contrats (assurance obligatoire des vhicules terrestres moteur en France) ou le cocontractant (droit de premption au profit du locataire du bien). Par ailleurs, le consensualisme a t remis en cause pour certains contrats en vue de protger la partie faible : en droit de la consommation

certains contrats doivent tre passs dans une forme particulire peine de nullit (la caution notamment), de mme qu'en droit du travail un contrat prcaire doit tre pass sous forme crite sous peine d'tre requalifi en contrat dure indtermine. Enfin, la jurisprudence s'est attache protger le consentement de la partie faible contre sa propre inattention en assimilant au dol les silences gards la partie forte (rticence dolosive). Dans cette matire, certains auteurs considrent que la Cour de cassation a reconnu une obligation gnrale de loyaut des parties au stade pr-contractuel, ce qui semble participer de la transposition du principe de solidarisme contractuel en droit des obligations ; cette opinion est toutefois minoritaire. Quant au contenu du contrat, la volont des parties a t borne par un nouvel ordre public, dit de protection ou de direction, qui ne peut tre invoque que par la partie faible. Par ailleurs, concernant les contrats d'adhsion, il est fait une traque aux clauses abusives, auquel participent une commission cre cet effet, dont les recommandations peuvent inspirer les juges et les associations de consommateurs qui ont t autorises faire modifier prventivement les contrats en question. Quant la force obligatoire du contrat, on a tout d'abord renforc le pouvoir modrateur du juge en l'autorisant modifier certaines clauses rendant le contrat dsquilibr (rvision de la clause pnale) ou octroyer des dlais de paiement. Par ailleurs, la jurisprudence a considr que clauses limitatives ou exclusives de responsabilit portant sur une obligation essentielle du contrat devaient tre considres comme non-crites en ce qu'elles retireraient, sinon, sa cause au contrat. Enfin, la Cour de cassation a utilis la notion de bonne foi prsente l'article 1134 du Code civil pour condamner les abus des parties quant la fixation du prix (sous certaines conditions), et les obliger rengocier lorsque leur comportement a rendu l'excution du contrat fortement prjudiciable l'autre partie ou en cas de bouleversement de l'quilibre conomique du contrat. Quant la rupture du contrat, enfin, seule l'obligation de compenser financirement la clause de non-concurrence d'un salari sur le dpart est mentionner ; nulle obligation d'aide la reconversion ne semble autrement tre reconnue. On aurait donc tendance souligner l'apport du solidarisme. Pour autant, certains auteurs font valoir que son influence n'a t que marginale, la plupart des solutions adoptes pouvant tout aussi bien s'expliquer sur le fondement de l'autonomie de la volont. Ainsi, en matire de formation du contrat, la condamnation de la rticence dolosive participe de la protection du consentement, institution tout aussi importante dans les deux thories ; de mme,

l'exigence de solennit pour certains contrats viserait faire prendre la partie faible toute la mesure de son engagement. Relativement au contenu du contrat, la question des clauses abusives peut aussi tre traite l'aune du consentement : gnralement obscures ou caches, elles ne se rvlent au consommateur dans leur vritable substance que trop tard pour s'en dfaire. Par ailleurs, les solutions considres comme portant atteinte la force obligatoire du contrat ne seraient, en fait, qu'une consquence de cette mme force obligatoire : la suppression de certaines clauses limitatives de responsabilit permet d'viter une partie de se soustraire une obligation essentielle, de mme que l'obligation de rengocier et le pouvoir modrateur du juge, sous couvert de modifier certaines dispositions du contrat, ont pour objectif ultime son excution. Enfin, la contrepartie financire impose une clause de nonconcurrence peut se fonder sur l'atteinte porte la libert d'entreprendre du salari. Le bilan rel du solidarisme serait donc maigre