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REVUE

LAMY

REVUE LAMY 65 NOVEMBRE 2011 Contribution aux pertes sociales et recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire

65

NOVEMBRE

2011

Contribution aux pertes sociales et recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire

Par Dominique DEMEYERE

Déplafonnement : vers la généralisation de la prise en compte des seules modifications favorables au preneur ?

Par Hugues KENFACK

Une couverture ne peut être constituée au moyen du nantissement d’un contrat d’assurance-vie

Par David ROBINE

Non-respect d’engagements : l’Autorité de la concurrence sévit et retire l’autorisation de rachat de TPS par Groupe Canal Plus

Par Matthieu ADAM

Exemptabilité de l’interdiction des ventes sur Internet :

l’étau se resserre

Par Jean-Louis LESQUINS et Lila FERCHICHE

La proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente : un pas décisif vers l’élaboration d’un droit européen des contrats ?

Par Delphine PORCHERON

ENTRETIEN

Une alternative au Doing Business pour évaluer les climats des affaires

Avec Patrick PATELIN

Recherche sur l’apport de l’alerte professionnelle au regard de la coopération en matière pénale

Par Christophe AYELA et Kevin BIHANNIC

La nouvelle responsabilité civile des agences de notation

Par Florian DENIS

L’inconstitutionnalité des actions attitrées au mandataire judiciaire : le cas de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

Par Michel ATTAL

comblement de l’insuffisance d’actif Par Michel ATTAL ÉTUDES Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing

ÉTUDES

Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing : quel avenir en France pour les alertes éthiques ?

ATTAL ÉTUDES Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing : quel avenir en France pour les
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sommaire

Actualités

Actualités

10

Droit des sociétés commerciales

ÉCLAIRAGE

10 > Contribution aux pertes sociales et recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire

Par Dominique DEMEYERE

ACTUALITÉS DU DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

12

> Réunion des droits sociaux en une seule main :

l’importante mention de la dissolution au RCS

12

13

14

> Actes passés dans le cadre d’une société en formation

> SARL : fixation de la rémunération et droit de vote du gérant

> Étendue du cautionnement donné au profit d’une société absorbée

16

Droit commercial

ÉCLAIRAGE

16 > Déplafonnement : vers la généralisation de la prise en compte des seules modifications favorables au preneur ?

Par Hugues KENFACK

ACTUALITÉS DU DROIT COMMERCIAL

21

> De nouvelles précisions sur le régime de l’auto- entrepreneur

21

> Procédure sur mémoire après une décision d’incompétence

22

> Embryon humain, cellule souche et brevetabilité :

la dignité humaine selon la CJUE

22

> Quelle date faut-il retenir pour rémunérer l’invention de salarié ?

25

> Le tribunal arbitral ne peut prononcer une sentence allant à l’encontre de l’ordre public

26

Droit du financement

ÉCLAIRAGE

26 > Une couverture ne peut être constituée au moyen du nantissement d’un contrat d’assurance-vie

Par David ROBINE

ACTUALITÉS DU DROIT DU FINANCEMENT

30

> Proposition de révision de la directive MIF

30

> Précisions sur les recours contre les décisions de l’AMF

31

> Deux propositions européennes en matière d’abus de marché

31

> Délit d’initié et prévisibilité de la loi

33

> Chèque litigieux et secret bancaire

35

35

Droit économique

ÉCLAIRAGES

> Non-respect d’engagements : l’Autorité de la concurrence sévit et retire l’autorisation de rachat de TPS par Groupe Canal Plus

Par Matthieu ADAM

38 > Exemptabilité de l’interdiction des ventes sur Internet : l’étau se resserre

Par Jean-Louis LESQUINS et Lila FERCHICHE

ACTUALITÉS DU DROIT ÉCONOMIQUE

42

> Le paquet « procédure » publié

43

> Ouverture à la concurrence du transport ferroviaire :

accès des nouveaux entrants aux gares de voyageurs

43

> Licéité des relevés de prix effectués par les salariés d’un concurrent

44

> Rupture brutale des relations commerciales dans le domaine des transports

44

> Action directe du vendeur d’espaces publicitaires contre l’annonceur

46

> Vente d’ordinateurs pré-installés : le contour de l’obligation d’information pesant sur le professionnel précisé

SCIENTIFIQUECOMITÉ

CONSEIL SCIENTIFIQUE

CONSEIL

RÉDACTIONNEL

COMITÉ RÉDACTIONNEL

L RÉDACTIONNEL COMITÉ R É D A C T I O N N E L Repères
L RÉDACTIONNEL COMITÉ R É D A C T I O N N E L Repères

Repères

49

49

Droit du travail

> Principe d’égalité de traitement : le respect du pouvoir normatif des partenaires sociaux par le contrôle du juge

Par Fleur LARONZE

52

> Salariés mis à disposition : exercice de l’option

52

> Le refus par un salarié inapte d’une proposition de reclassement n’impose pas, dans l’hypothèse d’une seconde offre, une nouvelle consultation des délégués du personnel

54

Droit international et européen

des contrats d’affaires

54 > La proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente :

un pas décisif vers l’élaboration d’un droit européen des contrats ?

58

62

63

Par Delphine PORCHERON

> Régime européen de la garantie de conformité :

dans la pesée d’intérêts antagonistes, le juge de l’Union compose, mais déçoit.

> Compétence juridictionnelle en matière de distribution internationale

> Les Incoterms au secours du règlement « Bruxelles I »

Les Incoterms au secours du règlement « Bruxelles I » Perspectives ENTRETIEN 66 > Une alternative
Les Incoterms au secours du règlement « Bruxelles I » Perspectives ENTRETIEN 66 > Une alternative

Perspectives

ENTRETIEN

66 > Une alternative au Doing Business pour évaluer

68

les climats des affaires

Avec Patrick PATELIN

ÉTUDES

> Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing :

quel avenir en France pour les alertes éthiques ?

Recherche sur l’apport de l’alerte professionnelle au regard de la coopération en matière pénale

66

68

Par Christophe AYELA et Kevin BIHANNIC

73

> La nouvelle responsabilité civile des agences de notation

Par Florian DENIS

79

> L’inconstitutionnalité des actions attitrées au mandataire judiciaire : le cas de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

Par Michel ATTAL

Ce numéro est accompagné d’un encart.

> Paul-Henri ANTONMATTÉI

Professeur à la Faculté de Droit de Montpellier - Doyen honoraire - Directeur du Laboratoire de droit social de la Faculté de Droit de Montpellier (Université Montpellier I) - Avocat associé, J. Barthélémy et associés

> Guy CANIVET

Membre du Conseil constitutionnel

> Yannick CHALMÉ

Directeur Juridique du Groupe l’Oréal

> Jean-Marie CRÉVOULIN

Directeur juridique - Société Ricard

> Jack DEMAISON

Avocat associé - Spécialiste en droit dessociétés - SIMON Associés

> Philippe DURAND

Notaire - Groupe Monassier

> Bertrand FAGES

Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

> Marie-Anne FRISON-ROCHE

Professeur des Universités à Sciences Po

> Paul-Albert IWEINS

Ancien Président du Conseil national des Barreaux

> Jacques AZÉMA

Agrégé des Facultés de droit - Directeur honoraire du Centre Paul Roubier

> Roger BOUT

Agrégé des Facultés de droit - Professeur émérite de l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III

> Marc BRUSCHI

Agrégé des Facultés de droit - Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III

> Alain COURET

Professeur à l’Université de Paris I Panthéon-Sorbonne - Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine

> Jean DEVÈZE

Professeur à l’Université des Sciences sociales, Toulouse I

> Pierre GARBIT

Magistrat honoraire - Ancien Président du Tribunal de grande instance de Lyon

> Gérard HIRIGOYEN

Professeur des Universités, Directeur de l’Equipe Entreprise Familiale
Professeur des Universités, Directeur
de l’Equipe Entreprise Familiale

Éditeur : WOLTERS KLUWER FRANCE SAS au capital de 300 000 000 euros Siège social :

1, rue Eugène et Armand Peugeot 92856 Rueil-Malmaison cedex RCS Nanterre 480 081 306 Associé unique :

Holding Wolters Kluwer France Président directeur général de Wolters Kluwer France, Directeur de la publication :

Michael Koch Directrice de la rédaction : Héléna Alves Rédactrice en chef : Julie Vasa (01 76 73 42 53) Rédacteurs en chef adjoints :

Delphine Chemin-Bomben, Actualités du droit du financement (01 76 73 32 36), Marina Filiol de Raimond, Actualités du droit commercial (01 76 73 33 88) ,

> Michel MENJUCQ

Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne - Cabinet Lexia, société d’avocats

> Cyril NOURISSAT

Professeur agrégé des Facultés de droit

> Alain PIÉTRANCOSTA

Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne - Directeur du Master

Droit financier - Centre de Recherches en droit financier

> Nicolas RONTCHEVSKY

Agrégé des Facultés de droit - Professeur

à l’Université de Strasbourg

> Georges TERRIER

Avocat associé, Davis Polk & Wardwell

> Daniel TRICOT

Agrégé des Facultés de droit - Président

honoraire de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation

> Geneviève VINEY

Professeur émérite à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

> Thierry WICKERS

Président du Conseil national des Barreaux

et Financière, Directeur du Pôle Universitaire de Sciences de gestion de Bordeaux, Président Honoraire de l’Université Montesquieu Bordeaux IV

> Aristide LÉVI

Directeur du Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris

> Monique LUBY

Professeur à l’Université de Pau

> Jacques MESTRE

Professeur Agrégé des Facultés de droit - Directeur du Centre de droit économique d’Aix-Marseille

> Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO

Agrégée des Facultés de droit - Professeur à l’Université des Sciences sociales de Toulouse I

> Jean-Luc VALLENS

Docteur en droit - Magistrat - Professeur associé à l’Université de Strasbourg

> Dominique VELARDOCCHIO

Agrégée des Facultés de droit - Professeur

à la Faculté de droit d’Aix-Marseille

Valérie Hazout, Perspectives (01 76 73 31 79), Chloé Mathonnière, Actualités du droit économique (01 76 73 31 75), Ildo D. Mpindi, Actualités du droit des sociétés commerciales (01 76 73 34 69) À participé à ce numéro : Victoria Mauries Responsable PAO : Nord Compo Imprimerie : Comelli Avenue des Deux-Lacs – BP 389 91959 Courtaboeuf cedex Nº Commission paritaire : 0115 T 87146 Dépôt légal : à parution N° ISSN : 1279-840 Abonnement annuel : 390,02 TTC (TVA 2,10 %) Prix au numéro :

36,76 TTC (TVA 2,10 %). Information et commande :

Tél. : 0 825 08 08 00 Fax : 01 76 73 48 09 Internet : http://www.wkf.fr

de

Cette

la manière suivante : RLDA 2011/65, n° 3688

(année/n° de la revue, n° du commentaire)

revue

peut

être

référencée

la revue, n° du commentaire) revue peut être référencée N° N° XX 65 • • MOIS

Index thématique des sources commentées

Index thématique des sources commentées DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES RLDA Éclairage CONTRIBUTION AUX

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

RLDA

Éclairage

CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES – ACTION DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE – RECEVABILITÉ

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-24.888, P+B

 

3688

SOCIÉTÉS ET AUTRES GROUPEMENTS

 

CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES – ACTION DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE – RECEVABILITÉ

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-24.888, P+B

 

3689

DISSOLUTION – RÉUNION DES DROITS SOCIAUX EN UNE SEULE MAIN – MENTION AU RCS

 

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-15.068, P+B

 

3690

SOCIÉTÉ EN FORMATION – NULLITÉ DES ACTES – RÉGIME

 

Cass. 3 e civ., 5 oct. 2011, n os 09-70.571 et 09-72.855, D

 

3691

ASSOCIÉ OU GÉRANT EN LIQUIDATION JUDICIAIRE – RÈGLE DU DESSAISISSEMENT – LIMITES

 

Cass. com., 18 oct. 2011, n° 10-19.647, P+B

 

3692

ACTEURS DE LA VIE SOCIÉTAIRE

 

GÉRANT – SARL – RÉMUNÉRATION ET DROIT DE VOTE

Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-23.398, P+B

 

3693

FAUTE DE GESTION – DÉCLARATION TARDIVE DE CESSATION DES PAIEMENTS – CONDITION

 

Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-20.423, D

 

3694

RESTRUCTURATION ET GROUPES DE SOCIÉTÉS

 

SOCIÉTÉ ABSORBÉE – CAUTIONNEMENT – ÉTENDUE

Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-21.370, D

 

3695

 
DROIT COMMERCIAL Éclairage

DROIT COMMERCIAL

Éclairage

RLDA

 

DÉPLAFONNEMENT – MODIFICATION NOTABLE DES FACTEURS LOCAUX – INCIDENCE FAVORABLE

Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-30.825, P+B+R+I

 

3696

FONDS DE COMMERCE

 

AUTO-ENTREPRENEUR – CUMUL – SALARIÉ – TRAVAILLEUR INDÉPENDANT – INTERDICTION DE GÉRER

Rép. min. à QE n° 95807, JOAN Q. 13 sept. 2011, p. 9779 ; Rép. min. à QE n° 107215, JOAN Q. 20 sept. 2011, p. 10061

 

3697

BAUX COMMERCIAUX

 

INDICE DU COÛT DE LA CONSTRUCTION – ICC – INDICE DES LOYERS COMMERCIAUX – ILC – LOYER

Informations rapides de l’INSEE n os 245 et 246, 7 oct. 2011

3698

PROCÉDURE SUR MÉMOIRE – ORDRE PUBLIC

 

Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-10.032, P+B

3699

MARQUES, BREVETS, DESSINS ET MODÈLES

 

BREVETABILITÉ – EMBRYON HUMAIN – CELLULE SOUCHE

CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, Oliver Brüstle c/ Greenpeace eV

3700

BREVET – INVENTION DE SALARIÉ – RÉMUNÉRATION SUPPLÉMENTAIRE – APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

 

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-20.997, P+B

3701

MARQUE – FONCTION D’INDICATION D’ORIGINE –

 

FONCTION DE PUBLICITÉ – FONCTION D’INVESTISSEMENT

CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora c/ Marks & Spencer

3702

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

 

SAUVEGARDE FINANCIÈRE ACCÉLÉRÉE – REPORT EN ARRIÈRE DES DÉFICITS – CRÉANCES DE CARRY-BACK

Rép. min. à QE n° 104859, JOAN Q 5 juill. 2011, p. 7332

3703

DÉCLARATION DES CRÉANCES – COMPENSATION LÉGALE

 

Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-24.793, P+B

3704

PROCÉDURES COLLECTIVES – ORDRE PUBLIC – SENTENCE ARBITRALE

 

Cass. 1 re civ., 28 sept. 2011, n° 10-18.320, P+B+I

3705

DROIT

 

DU FINANCEMENT

RLDA

Éclairage

ORDRES DE BOURSE – COUVERTURE – CONTRAT D’ASSURANCE-VIE – NANTISSEMENT – IMPOSSIBILITÉ

Cass. com., 12 juill. 2011, n° 10-16.873, P+B

3706

MARCHÉS FINANCIERS

 

DIRECTIVE MIF – RÉVISION – PROPOSITION

Communiqué Comm. UE n° IP/11/1219, 20 oct. 2011

3707

AMF – DÉCISIONS DE SANCTION – RECOURS – PRÉCISIONS

 

Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-27.310, P+B

3708

ABUS DE MARCHÉ – PROPOSITIONS EUROPÉENNES

 

Communiqué Comm. UE n° IP/11/1217, 20 oct. 2011 ;

Communiqué Comm. UE n° IP/11/1218, 20 oct. 2011

 

3709

Comm. UE n° IP/11/1218, 20 oct. 2011   3709 Les numéros renvoient aux articles de la

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

ACTUALITÉS INDEX

DÉLIT D’INITIÉ – PRÉVISIBILITÉ DE LA LOI

 

CEDH, 5 e sect., 6 oct. 2011, aff. 50425/06, Soros c/ France

3710

OFFRE PUBLIQUE OBLIGATOIRE – DISPENSE – AMF

 

RECLASSEMENT INTRA-GROUPE – CONFIRMATION

CA Paris, pôle 5, ch. 5-7, 15 sept. 2011, n° RG :

 

11/00690, ADAM c/ Dumas

3711

RÈGLEMENT GÉNÉRAL AMF – MODIFICATIONS – HOMOLOGATION – DIRECTIVE OPCVM IV – TRANSPOSITION

 

Arr. min. 3 oct. 2011, NOR : EFIT1123311A, JO 20 oct.

3712

INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CRÉDIT

 

BILLET À ORDRE – SOUSCRIPTEUR – BÉNÉFICIAIRE

IDENTITÉ DE NOM

Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19.963, P+B

3713

CHÈQUE IMPAYÉ – RECOURS CAMBIAIRE – PORTEUR

 

OPPOSITION IRRÉGULIÈRE – TIREUR

Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-21.812, P+B

3714

CHÈQUE LITIGIEUX – SECRET BANCAIRE

 

Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-10.490, P+B

3715

DROIT ÉCONOMIQUE

DROIT ÉCONOMIQUE

RLDA

Éclairages

CONCENTRATIONS – ENGAGEMENTS – NON-RESPECT – SANCTION – RETRAIT DE LA DÉCISION D’AUTORISATION

Aut. conc., déc. n° 11-D-12, 20 sept. 2011, relative au respect des engagements figurant dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus

 

3716

RÉSEAU DE DISTRIBUTION SÉLECTIVE – INTERNET – INTERDICTION IMPOSÉE PAR LE FOURNISSEUR AUX DISTRIBUTEURS AGRÉÉS – ARTICLE 101, PARAGRAPHES 1 ET 3, TFUE – RÈGLEMENT (CE) N° 2790/1999

 

CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS c/ Président de l’Autorité de la concurrence

 

3717

CONCURRENCE

 

COMMISSION EUROPÉENNE – BONNES PRATIQUES – PROCÉDURES D’ENTENTE ET D’ABUS DE POSITION DOMINANTE – CONSEILLER-AUDITEUR – DONNÉES ÉCONOMIQUES

Communiqué Comm. UE, IP/11/1201, 17 oct. 2011

 

3718

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

CONCENTRATIONS – TIERS INTÉRESSÉS – ASSOCIATION DE CONSOMMATEURS – RECOURS EN ANNULATION – INTÉRÊT À AGIR – DROITS PROCÉDURAUX – IRRECEVABILITÉ

 

Trib. UE, 12 oct. 2011, aff. T-224/10, Association belge des consommateurs test-achats ASBL c/ Commission

3719

TRANSPORT FERROVIAIRE – OUVERTURE À LA CONCURRENCE – AVIS – AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

 

Aut. conc., avis n° 11-A-15, 29 sept. 2011, sur un projet de décret relatif aux gares de voyageurs et autres infrastructures de services du réseau ferroviaire

Aut. conc., avis n° 11-A-16, 29 sept. 2011, relatif au projet de séparation des comptes de l’activité gares de voyageurs au sein de la SNCF

 

3720

RELEVÉS DE PRIX ENTRE CONCURRENTS – LICÉITÉ

 

Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-21.862, P+B+I

3721

DISTRIBUTION

 

CONTRAT-TYPE D’ORIGINE LÉGALE – ARTICLE L. 442-6, I, 5° DU CODE DE COMMERCE – APPLICATION – NON

Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-20.240, P+B

3722

DÉBAUCHAGE – ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE – NATURE DU CONTRÔLE DU JUGE

 

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-19.443, P+B

3723

ACHATS D’ESPACES PUBLICITAIRES – DÉLIVRANCE

 

DE LA FACTURE – LOI N° 93-122 DU 29 JANVIER 1993

NON-RESPECT – SANCTION

Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-24.810, P+B

3724

RÉSEAU DE DISTRIBUTION SÉLECTIVE – INTERNET – INTERDICTION IMPOSÉE PAR LE FOURNISSEUR AUX DISTRIBUTEURS AGRÉÉS – ARTICLE 101, PARAGRAPHES 1 ET 3, TFUE – RÈGLEMENT (CE) N° 2790/1999

 

CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS c/ Président de l’Autorité de la concurrence

3725

CONSOMMATION

 

VENTE D’ORDINATEURS PRÉ-ÉQUIPÉS DE LOGICIELS

VENTE SUBORDONNÉE – NON – PRATIQUE

COMMERCIALE DÉLOYALE – OUI

Cass. 1 re civ., 6 oct. 2011, n° 10-10.800, P+B+I

3726

SURENDETTEMENT – SAISIE-IMMOBILIÈRE – SUSPENSION – JUGEMENT – RECOURS – NON

 

Cass. 2 e civ., 29 sept. 2011, n° 10-27.658, P+B

3727

OBLIGATION GÉNÉRALE DE VÉRIFICATION DE CONFORMITÉ – INOBSERVATION – TROMPERIE

 

ÉLÉMENT INTENTIONNEL

Cass. crim., 20 sept. 2011, n° 11-81.326, P+B

3728

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

Tables des sources commentées

Table alphabétique

RLDA ABUS DE MARCHÉ 3709 ACHAT D’ESPACES PUBLICITAIRES Facturation 3724 AUTO-ENTREPRENEUR Cumul de statuts 3697
RLDA
ABUS DE MARCHÉ
3709
ACHAT D’ESPACES PUBLICITAIRES
Facturation
3724
AUTO-ENTREPRENEUR
Cumul de statuts
3697
Interdiction de gérer
3697
AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS (AMF)
Recours contre les décisions de sanction
3708
Règlement général
3712
BAIL COMMERCIAL
Déplafonnement du loyer
3696
ICC
3698
ILC
3698
Procédure sur mémoire
3699
Billet à ordre
3713
BREVET
Cellule souche
3700
Invention de salarié
3701
CHÈQUE
Recours cambiaire du tireur
3714
Secret bancaire
3715
Compensation des créances
3704
CONCENTRATIONS
Droits procéduraux (garantie)
3719
Engagements (non-respect)
3716
Recours en annulation (recevabilité)
3719
Retrait de la décision d’autorisation
3716
Sanction
3716
Tiers intéressés (intérêt à agir)
3719
CONCURRENCE DÉLOYALE
Débauchage de salariés d’un concurrent
3723
Contrôle du juge (nature)
3723
CONSOMMATION
Pratiques commerciales déloyales
3726
Saisie-immobilière (demande de suspension)
3727
Tromperie
3728
Ventes subordonnées
3726
CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES
Recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire
3688, 3689
Créances de carry-back
3703
Délit d’initié
3710
DISTRIBUTION SÉLECTIVE
Exemption individuelle/par catégorie
3717, 3725
Internet (interdiction)
3717, 3725
ENGAGEMENTS
Contrôle des concentrations
3716
Non-respect (sanction)
3716
FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITÉ
Modification favorable au preneur
3696
FACTURATION
Achat d’espaces publicitaires
3724
Conditions de remise de la facture
3724
Non-respect (sanction)
3724
FAUTE DE GESTION
Déclaration tardive de cessation des paiements
3694
GÉRANT OU ASSOCIÉ EN LIQUIDATION JUDICIAIRE
Limites du dessaisissement du débiteur
3692
INDICES
Indice du coût de la construction (ICC)
3698
Indice des loyers commerciaux (ILC)
3698
RLDA INTERDICTION DE GÉRER 3697 MARCHÉS D’INSTRUMENTS FINANCIERS 3707 MARQUE Fonctions de la marque 3702
RLDA
INTERDICTION DE GÉRER
3697
MARCHÉS D’INSTRUMENTS FINANCIERS
3707
MARQUE
Fonctions de la marque
3702
MONOPOLE D’ÉTAT
Ouverture à la concurrence
3720
Transport ferroviaire
3720
OBLIGATION GÉNÉRALE DE CONFORMITÉ
Tromperie
3728
Élément intentionnel (caractérisation)
3728
OFFRE PUBLIQUE OBLIGATOIRE
Dispense
3711
ORDRES DE BOURSE
Couverture
3706
PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
Conseiller-auditeur
3718
Exemption individuelle/par catégorie
3717, 3725
Internet (interdiction)
3717, 3725
Procédure
3718
PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES
Obligation d’information à l’égard du consommateur
3726
Vente subordonnée
3726
PROCÉDURE
Arbitrage
3705
Ordre public
3699, 3705
Pratiques anticoncurrentielles
3718
Procédure sur mémoire
3699
RCS (REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS)
Mention de la dissolution d’une société
3690
RELEVÉS DE PRIX
Licéité
3721
RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE
Rupture brutale de relations commerciales établies
3722
RUPTURE BRUTALE DE RELATIONS COMMERCIALES ÉTABLIES
Contrat-type d’origine légale
3722
SAISIE-IMMOBILIÈRE
Recours (non)
3727
Surendettement
3727
Suspension (rejet)
3727
SARL
Rémunération et droit de vote du gérant
3693
SAUVEGARDE FINANCIÈRE ACCÉLÉRÉE
Report en arrière des déficits
3703
SOCIÉTÉ ABSORBÉE
Cautionnement
3695
SOCIÉTÉ EN FORMATION
Régime de nullité des actes passés
3691
SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS
Recours (non)
3727
Saisie-immobilière
3727
Suspension (rejet)
3727
TROMPERIE
Délit intentionnel
3728
Obligation générale de vérification de conformité
3728
VENTES SUBORDONNÉES
Pratiques commerciales déloyales
3726

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

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ACTUALITÉS TABLES

Tables chronologiques

Table chronologique des textes RLDA Textes officiels Arr. min. 3 oct. 2011, NOR : EFIT1123311A,
Table chronologique
des textes
RLDA
Textes officiels
Arr. min. 3 oct. 2011, NOR : EFIT1123311A, JO 20 oct.
3712
Autres textes
Rép. min. à QE n° 104859, JOAN Q 5 juill. 2011, p. 7332
3703
Rép. min. à QE n° 95807, JOAN Q 13 sept. 2011, p. 9779
3697
Rép. min. à QE n° 107215, JOAN Q 20 sept. 2011, p. 10061
3697
Informations rapides de l’INSEE n os 245 et 246, 7 oct. 2011
3698
Communiqué Comm. UE, IP/11/1201, 17 oct. 2011
3718
Communiqué Comm. UE n° IP/11/1217, 20 oct. 2011
3709
Communiqué Comm. UE n° IP/11/1218, 20 oct. 2011
3709
Communiqué Comm. UE n° IP/11/1219, 20 oct. 2011
3707
Table chronologique
de jurisprudence
RLDA
Cass. com., 12 juill. 2011, n° 10-16.873, P+B
3706
Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19.963, P+B
3713
Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-21.370, D
3695
Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-10.032, P+B
3699
Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-30.825, P+B+R+I
3696
CA Paris, pôle 5, ch. 5-7, 15 sept. 2011, n° RG : 11/00690,
ADAM c/ Dumas
3711
Aut. conc., déc. n° 11-D-12, 20 sept. 2011, relative
au respect des engagements figurant dans la décision
autorisant l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi
Universal et Groupe Canal Plus
3716
Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-20.997, P+B
3701
Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-19.443, P+B
3723
Cass. crim., 20 sept. 2011, n° 11-81.326, P+B 3728 Cass. com., 20 sept. 2011, n°
Cass. crim., 20 sept. 2011, n° 11-81.326, P+B
3728
Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-24.888, P+B
3688, 3689
Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-15.068, P+B
3690
CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora
c/ Marks & Spencer
3702
Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-21.812, P+B
3714
Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-24.793, P+B
3704
Cass. 1 re civ., 28 sept. 2011, n° 10-18.320, P+B+I
3705
Aut. conc., avis n° 11-A-15, 29 sept. 2011, sur un projet
de décret relatif aux gares de voyageurs et autres
infrastructures de services du réseau ferroviaire
3720
Aut. conc., avis n° 11-A-16, 29 sept. 2011, relatif au projet
de séparation des comptes de l’activité gares de voyageurs
au sein de la SNCF
3720
Cass. 2 e civ., 29 sept. 2011, n° 10-27.658, P+B
3727
Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-20.240, P+B
3722
Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-21.862, P+B+I
3721
Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-24.810, P+B
3724
Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-27.310, P+B
3708
Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-23.398, P+B
3693
Cass. 3 e civ., 5 oct. 2011, n os 09-70.571 et 09-72.855, D
3691
CEDH, 5 e sect., 6 oct. 2011, aff. 50425/06, Soros c/ France
3710
Cass. 1 re civ., 6 oct. 2011, n° 10-10.800, P+B+I
3726
Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-10.490, P+B
3715
Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-20.423, D
3694
Trib. UE, 12 oct. 2011, aff. T-224/10, Association belge
des consommateurs test-achats ASBL c/ Commission
3719
CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre
Dermo-Cosmétique SAS c/ Président de l’Autorité
de la concurrence
3717, 3725
Cass. com., 18 oct. 2011, n° 10-19.647, P+B
3692
CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, Oliver Brüstle
c/ Greenpeace eV
3700

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires

Par Dominique DEMEYERE Docteur en droit Avocat au Barreau de Paris 3688 RLDA
Par Dominique
DEMEYERE
Docteur en droit
Avocat au Barreau
de Paris
3688
RLDA

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Sous la direction scientifique de Jacques MESTRE, Professeur agrégé des Facultés de droit, Directeur du Centre de droit économique d’Aix-Marseille, et Dominique VELARDOCCHIO, Agrégée des Facultés de droit, Professeur à la Faculté de droit d'Aix-Marseille.

Contribution aux pertes sociales et recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire

Par un arrêt du 20 septembre 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que le liquidateur judiciaire est recevable à agir sur le fondement de l’article 1832 du Code civil à l’encontre des associés d’une société civile de moyens pour voir fixer leur contribution aux pertes sociales.

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-24.888, P+B

L es faits de l’espèce à l’origine de cet arrêt sont plutôt banals dans les procédures collectives : à la suite de la liquidation judiciaire d’une société ci- vile de moyens (SCM) concernant l’exercice d’un cabinet médical, le liquidateur judiciaire a assi-

gné les neuf associés de la société (dont on peut présumer leur qualité de médecin) en paiement « d’une certaine somme au titre de leurs participations aux charges résultant de l’exploita- tion de la SCM sur le fondement de l’article 1832 du Code civil ». La Cour d’appel de Paris devait juger, par un arrêt du 29 juin 2010, que l’action du liquidateur judiciaire contre les associés était irrecevable, estimant que le liquidateur judiciaire avait en réalité sollicité le paiement par les associés du passif défi- nitivement admis de la liquidation judiciaire, et donc avait en réalité exercé l’action fondée sur l’obligation aux dettes sociales contre les associés. Or, selon les juges du fond, ni le représen- tant des créanciers, ni le liquidateur judiciaire n’aurait qualité et intérêt à agir au titre de cette action… C’est sans surprise que le raisonnement retenu par les juges du fond a été censuré par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Les deux branches du moyen du pourvoi en cassation du liquidateur judiciaire ont en effet été accueillies par la Haute Juridiction. C’est d’abord au visa de l’article 4 du Code de procédure civile que la cassation de l’arrêt intervient : la chambre commerciale a en effet relevé « que dans ses conclusions le liquidateur judi- ciaire demandait à la cour d’appel de constater le montant du passif définitivement admis et celui des actifs réalisés en vue de la fixation de la contribution aux pertes des associés », de sorte que la cour d’appel en affirmant que le liquidateur judiciaire était irrecevable en son action, avait méconnu l’objet du litige. Ce moyen procédural de cassation ne retiendra pas notre attention, si ce n’est pour souligner l’amalgame opéré par les juges du fond entre l’obligation aux dettes sociales et la contribution aux pertes. Cette confusion opérée par les juges du fond se retrouve dans la deuxième branche du moyen de cassation également accueillie par la Cour de cassation. C’est cette fois-ci au visa de l’article 1832 du Code civil que la chambre commerciale censure l’arrêt des juges du fond, pour avoir d’une part, jugé que la contribution aux pertes ne pourrait jouer que dans les rapports internes à la société et serait étrangère à l’obligation des associés de la société civile de payer les dettes sociales et pour d’autre part, avoir conclu que les associés d’une société civile

demeuraient personnellement tenus à l’égard des créanciers sociaux, de sorte qu’en cas de procédure collective, ni le repré- sentant des créanciers, ni le liquidateur judiciaire n’aurait qualité à agir contre les associés en paiement des dettes sociales. La chambre commerciale, par un attendu plutôt sec énonce que « le liquidateur judiciaire était recevable à agir à l’encontre des associés de la SCM pour voir fixer leurs contributions aux pertes sociales par la prise en compte, outre du montant de leurs apports, de celui du passif social et du produit de la réalisation des actifs ». L’opposition entre l’obligation aux dettes sociales et la contri- bution des associés aux pertes fonde la solution de l’arrêt (I). La précision selon laquelle, dans le contexte de la liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire est recevable à agir contre les associés d’une société civile de moyens en contribution aux pertes de la société est nouvelle et parfaitement justifiée (II).

I. — DISTINCTION DES PERTES SOCIALES ET DES DETTES SOCIALES

L’obligation des associés aux dettes sociales dans les sociétés à risque illimité, comme dans la société civile ou dans la société en nom collectif, ne doit pas être confondue avec l’obligation pour tout associé de contribuer aux pertes de la société (C. civ., art. 1832). L’obligation aux dettes des associés concerne les rapports entre les créanciers de la société et les associés : les créanciers sociaux disposent d’un droit de poursuite contre les associés tenus des dettes sociales en cas de défaillance de la société, susceptible d’être mis en œuvre à tout moment de la vie sociale. La contribution des associés aux pertes de la

société (Kendérian F., La contribution aux pertes sociales, Rev. sociétés 2002, p. 617)

intervient en principe au moment de la dissolution de la société

(contra : CA Versailles, 1 re ch. A, 7 sept. 2000, n° RG : 5389-97, Barthes c/ de Maublanc, Bull. Joly Sociétés 2000, p. 1175, note Lucas F.-X.) : chaque associé supporte une

partie des pertes définitives du groupement dans les conditions prévues par les statuts ou à hauteur de la proportion de la participation qu’il détient dans le capital social (C. civ., art. 1844-1, al. 1). La contribution aux pertes sociales en cours de vie sociale est exceptionnelle et doit être prévue par les statuts (Cass. com.,

31 mars 2004, n° 00-17.423, Dr. sociétés 2004, n° 149, obs. Monnet J.) : en pratique

les pertes annuelles constatée à la clôture de l’exercice (résultat déficitaire) sont provisoires et font donc l’objet d’un simple traitement comptable (report à nouveau…).

ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Dans l’arrêt du 20 septembre 2011, le devoir des associés de contribuer aux pertes concernait une société civile de moyens (L. n° 66-879, 29 nov. 1966, art. 36). Or, la société civile de moyens a préci- sément pour objet de réaliser la prestation de services au bénéfice de ses associés afin de leur faciliter l’exercice de leur activité professionnelle, par la mise en commun de moyens (locaux, secrétariat…) et le partage des frais de structure. Les statuts déterminent les modalités de répartition des frais de la société, le plus souvent par la formalisation d’appels de charges mensuelles ou trimestrielles, en fonction notamment de la périodicité de ces charges et notamment des loyers des locaux utilisés. La vocation des associés à contribuer aux pertes de la société civile de moyens en cours de vie sociale est donc inhérente à cette forme sociale. Dans l’arrêt rapporté de la Cour de cassation, il semble que la cour d’appel a opéré une seconde confusion en estimant qu’en fait de pertes, le liquidateur judiciaire aurait en réalité sollicité en justice le paiement du passif de la société, c’est-à-dire le paiement du passif admis dans le cadre de la liquidation judi- ciaire de la société. Les juges du fond semblent avoir considéré que l’action du liquidateur judiciaire constituait en réalité une action en recouvrement des dettes sociales, qu'ils assimilent au passif de la liquidation judiciaire, de sorte qu’ils en ont tiré la conséquence du défaut de qualité et d’intérêt à agir du mandataire judiciaire à l’encontre des associés. Or, le montant du passif admis dans la procédure collective de la société ne correspond pas nécessairement au montant comptable des dettes de la société à l’égard des tiers et encore moins aux pertes sociales définitives : la cristallisation du montant du passif du débiteur dans la liquidation judiciaire est le résultat d’un processus spécifique de la procédure collective qui débute pour les créanciers, par la déclaration de leur créance dans les délais réglementaires (ou le cas échéant par le relevé de leur forclusion), se poursuit par la vérification du passif déclaré avec le jeu des contestations des créances avant d’aboutir au montant du passif définitivement admis dans la procédure collective… Le montant du passif de la liquidation judiciaire est bien souvent inférieur au montant réel des dettes de la société. L’obligation pour les associés de supporter les pertes sociales ne conduit pas davantage à mettre à leur charge le règlement du passif de la liquidation judiciaire : ainsi que le précise l’arrêt, la fixation de la contribution aux pertes sociales des associés doit tenir compte du montant de leurs apports (qui doit être déduit), du montant du passif social et du produit de la réalisation des actifs de la société dans le cadre de la liquidation judiciaire. Enfin, il convient de souligner qu’une société civile de moyens ne peut en principe générer de « passif propre », dans la mesure où la totalité des frais de la structure sont à la charge des asso- ciés. La liquidation judiciaire de la société civile de moyens peut révéler à ce titre une créance de la société sur les associés au titre des charges de la structure dont les associés auront profité. Dès lors, la recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire à l’encontre des associés afin de voir fixer le montant de leurs contributions aux pertes sociales apparaît fondée.

II. — RECEVABILITÉ DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE À AGIR EN CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES

Le fondement de la solution de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la recevabilité du liquidateur judiciaire à agir en contribution aux pertes de la société contre les associés en regard de la nature de l’action, n’est pas explicite dans l’arrêt. On remarquera que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris semble avoir justifié le défaut de qualité d’intérêt à agir du liquidateur judiciaire en considérant que la « contribution aux pertes, laquelle joue

exclusivement dans les rapports internes à la société est étrangère à l’obligation de payer les dettes ». En creux, les conseillers parisiens opposent les rapports internes à la société qui ne concerneraient que les associés entre eux et les rapports externes qui ne viseraient que les rapports de la société avec les tiers et en particulier avec

les créanciers sociaux (dans ce sens, considérant que « la contribution aux pertes se manifeste dans les relations entre associés, contrairement à l’obligation aux dettes qui se caractérise par l’engagement des associés à l’égard des créanciers » : Cass. 3 e civ., 6 juill. 1994, n° 92-12.839, Bull. civ. III, n° 140, Bull. Joly Sociétés 1994, p. 1105, note Dereu Y.). Le

moyen de cassation annexé à l’arrêt permet de mieux cerner le fondement de l’attendu décisoire : il est notamment rappelé que la contribution aux pertes ne concerne pas les seuls rapports entre associés, mais aussi les rapports entre les associés et la société, cette dernière disposant d’une créance contre les associés. La mise en œuvre de l’obligation de contribution aux pertes se manifeste donc par une action en paiement de la société contre les associés et ne peut donc être à ce titre confondue avec l’action en paiement engagée par un créancier d’une société à risque illimité contre un ou plusieurs associés. Dans le cas particulier de la société civile de moyens, la contri- bution des associés aux pertes est, comme nous l’avons déjà indiqué, inhérente à l’objet même de cette forme sociale : la société, même déclarée par la suite en liquidation judiciaire, doit pouvoir recouvrir le montant des frais qu’elle a assumé au seul profit des associés pour leur permettre d’exercer leur activité pro- fessionnelle. C’est sur ce point d’ailleurs que l’attendu de l’arrêt est le plus précis puisqu’il indique que l’action engagée par le liquidateur judiciaire contre les associés a pour objet de fixer leurs contributions aux pertes sociales en tenant compte du montant de leurs apports, du montant du passif admis dans la liquidation judiciaire et du produit de la réalisation des actifs sociaux. Les principes des procédures collectives justifient par ailleurs la qualité et l’intérêt à agir du mandataire judiciaire pour mettre en œuvre cette action contre les associés. Le dessaisissement des dirigeants de la société en liquidation judiciaire à la suite du prononcé de celle-ci, fondé sur les dispositions de l’article L. 641-9 du Code de commerce, a pour conséquence que le liquidateur judiciaire a seul qualité et intérêt à agir pour enga- ger de nouvelles actions judiciaires au nom et pour le compte du débiteur et pour poursuivre les actions judiciaires engagées avant l’ouverture par les représentants légaux de la société. En- fin, la recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire apparaît de surcroît justifiée par le fait que cette action doit permettre d’apurer le passif de la liquidation judiciaire. C’est donc en sa qualité de représentant de l’intérêt collectif des créanciers de la procédure collective (C. com., art. L. 622-20) que le mandataire judiciaire est légitime pour engager cette action judiciaire contre les associés sur le fondement de l’article 1832 du Code civil. On peut par ailleurs imaginer que le liquidateur judiciaire pourra, de manière concomitante et dans une seule et même procédure, demander la condamnation des associés à payer, le cas échéant, le solde du non versé de leurs souscriptions

dans le capital social de la société (Cass. com., 9 mai 1995, n° 92-14.195,

Bull. civ. IV, n° 137). Néanmoins, avant de s’engager dans cette voie, il est permis de penser que le mandataire judiciaire prendra en compte les éventuels « apports en compte courant d’associés » qui auront été effectués par les associés concernés en faveur de la société. En effet, si la créance d’un associé poursuivi au titre d’un prêt effectué à la société a été effectivement admise au passif de la liquidation judiciaire, cet associé ne devrait pas manquer de s’opposer à l’action du mandataire judiciaire en demandant de manière reconventionnelle, la compensation judiciaire de sa créance « d’apport en compte courant » avec sa dette fondée sur sa contribution aux pertes de la société…

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES RLDA Par Ildo D. MPINDI Secrétaire général de la Rédaction Lamy

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

RLDA

Par Ildo D. MPINDI Secrétaire général de la Rédaction Lamy sociétés commerciales

SOCIÉTÉS ET AUTRES GROUPEMENTS

3689

3689

Contribution aux pertes :

recevabilité de l’action en paiement du liquidateur judiciaire

Parce qu’il représente la société mise en liquidation judiciaire, le liquidateur est recevable à agir à l’encontre des associés pour voir fixer leur contribution aux pertes sociales.

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-24.888, P+B

Aux termes d’une jurisprudence bien établie, la contribution aux pertes visée à l’article 1832 du Code civil ne se manifeste que dans les relations entre associés. Elle se distingue ainsi nettement de l’obligation aux dettes qui concerne les rapports des associés avec les tiers, plus exactement les créanciers (Cass.

3 e civ., 6 juill. 1994, n° 92-12.839, Bull. civ. III, n° 140).

Dans l’arrêt ci-commenté, la Cour de cassation, d’une manière certes elliptique mais non équivoque, indique que lorsque le liquidateur agit contre les associés en paiement au titre de l’article 1832, il n’intervient pas « comme organe de la procédure » mais comme « représentant [de la débitrice] en

liquidation judiciaire » (selon les termes de la Haute Juridiction dans l’arrêt Cass. com., 14 nov. 2000, 98-11.456, Bull. civ. IV, n° 176). Partant, la Cour balaie

l’argument d’irrecevabilité opposé au liquidateur par une cour d’appel qui lui avait dénié le droit d’agir contre les associés d’une société civile de moyens. De fait, les juges du fond avaient enserré l’action du liquidateur dans les limites de l’action en paiement des dettes sociales. Ils refusaient de lui reconnaître la possibilité d’invoquer l’ar- ticle 1832 en ce qu’il « joue exclusivement dans les rapports in- ternes à la société ». Dès lors, cette disposition ne pouvait selon eux « servir de fondement à l’action en recouvrement du passif social par le liquidateur judiciaire à l’encontre des associés ». L’argumentation est clairement rejetée par la Cour de cassation. Elle estime que le liquidateur judiciaire est « recevable à agir à l’encontre des associés » sur le fondement de l’article 1832 du Code civil, « pour voir fixer leur contribution aux pertes sociales par la prise en compte, outre du montant de leurs apports, de celui du passif social et du produit de la réalisation des actifs ». Étant investi des pouvoirs de représentation de la débitrice dessaisie

(Lamy droit commercial 2011, n° 4304), le liquidateur a qualité pour agir

en vue d’obtenir au profit de la société une créance ayant son origine dans l’engagement des associés de contribuer aux pertes.

Lamy sociétés commerciales 2011, n° 316

RLDA

• OBSERVATION • Pour une analyse plus approfondie de cet arrêt, voir, dans cette Revue, l’éclairage de Demeyere D., Contribution aux pertes sociales et recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire, supra n o 3688.

3690

3690

RLDA

Réunion des droits sociaux en une seule main :

l’importante mention de la dissolution au RCS

La disparition de la personnalité morale de la société dissoute est inopposable aux tiers, dès lors que cette formalité de publicité n’a pas été accomplie.

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-15.068, P+B

Le défaut de publication de la dissolution au RCS rend la perte de la personnalité juridique inopposable aux tiers, quand bien même cette dissolution aurait fait l’objet d’une autre publicité légale aisément consultable. L’arrêt de la chambre commerciale réaffirme l’importance de cette formalité, sans laquelle l’assignation par un tiers de la société dissoute de- meure recevable. Même s’il ressort de l’article 1844-5, alinéa 3, du Code civil que la dissolution entraîne disparition de la personnalité morale à l’issue d’un délai de trente jours à compter de la publication de la dissolution dans un journal d’annonces légales, l’associé unique a donc tout intérêt à la faire mentionner au RCS. Il ap- pert de cet arrêt que pour les faits et actes sujets à mention au registre, les tiers n’ont pas à consulter les organes de publicité

légale autres que le RCS (cf. C. com., art. L. 123-9, R. 210-14, R. 123-66). C’est

dire l’importance pratique de la décision rendue par la Cour. Au demeurant, la mention de la dissolution au registre ne doit pas nécessairement se traduire par la radiation de l’immatri- culation de la société dissoute. Une inscription modificative

semble devoir suffire (cf. Cass. com., 24 sept. 2002, n° 00-13.663, inédit, jugeant suffisante la publication de l’indication d’une dissolution anticipée).

Cela étant, il nous semble opportun que cette radiation soit effectuée. C’est là répondre à l’exigence de l’article R. 123-75 du Code de commerce, selon lequel la radiation doit être requise par l’associé unique dans le mois de la réalisation du transfert du patrimoine. De fait, si la personnalité morale s’acquiert au moyen de l’immatriculation au RCS, sa disparition implique de façon corrélative une telle radiation du registre.

Lamy sociétés commerciales 2011, n os 1558 et s.

3691

3691

Actes passés dans le cadre d’une société en formation

Un engagement n’ayant pas été conclu au nom de la société en formation mais par la société elle-même est frappé d’une nullité absolue.

Cass. 3 e civ., 5 oct. 2011, n os 09-70.571 et 09-72.855, D

La Cour de cassation reprend ici une solution déjà formulée en 2005, conférant à la nullité des actes conclus par une société n’ayant pas acquis la personnalité morale par son immatri- culation au RCS « un caractère de nullité absolue » (Cass. com.,

ACTUALITÉS

RLDA

RLDA

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

13 déc. 2005, n° 03-19.429, inédit). Cette nullité qui vient sanctionner l’absence d’un élément essentiel à un acte, en l’occurrence le défaut de capacité juridique de la société (cf. Cass. com., 28 oct. 1992, n° 90-16.388, inédit), emporte des conséquences lourdes pour les contractants. Comme le rappelle l’arrêt rapporté les contrats frappés de nullité absolue « n[e sont] pas susceptibles de confirmation ou de ratification par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de la société après son immatriculation ». La régularisation ultérieure de l’acte nul est donc exclue. De fait, en l’absence

« de démarches des parties exprimant leur intention commune

de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant de nouveaux accords (ou en les réitérant), l’irrégularité ne p[eut] être couverte après [l’immatriculation] ni par les actes d’exécution de ces contrats ni par l’attitude ou le comportement des associés à l’égard des tiers » (souligné par nos soins).

Il est donc préférable que les actes devant êtres passés avant

l’immatriculation de la société, à l’instar comme en l’espèce d’une vente immobilière, le soient par une personne agissant

en son nom (étant précisé que cette mention [« pour le compte de la société »] doit figurer dans le contrat en cause : Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-17.715, inédit). Dans

une telle hypothèse, le régime de nullité est plus favorable puisque l’acte peut être régularisé par une confirmation ex- presse ou tacite pouvant résulter d’une exécution spontanée par la partie qui aurait pu se prévaloir de la nullité (C. civ. art. 1338). Pour la personne ayant agi pour le compte de la société, il peut être utile d’insérer dans les actes qu’elles passent avec les tiers, une clause prévoyant une résolution de plein droit du contrat au cas où la société ne serait pas immatriculée. À défaut et si cette hypothèse venait à se réaliser, ces actes resteraient à sa charge.

Lamy sociétés commerciales 2011, n os 464 et s.

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Situation de l’associé ou du gérant en liquidation judiciaire : des limites du dessaisissement du débiteur

Les droits et actions liés à la qualité d’associé ou de gérant de la personne physique mise en liquidation judiciaire et concernant le patrimoine de la société échappent au dessaisissement.

Cass. com., 18 oct. 2011, n° 10-19.647, P+B

Il est constant que le dessaisissement frappant le débiteur en

liquidation judiciaire ne le prive pas de la possibilité d’exercer un droit propre, tel que l’action en reconnaissance d’un contrat de travail ou l’exercice d’une option successorale (cf. Cass. soc., 13 juill.

2004, n° 02-43.444, Bull. civ. V, n° 217 ; Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-10.115, Bull. civ. IV,

n° 109). S’agissant du droit des sociétés, la chambre commerciale

a déjà jugé que le dessaisissement n’affectait pas les fonctions

que le débiteur pouvait exercer et spécialement celle de représen-

tation de la société (cf. Cass. com., 21 nov. 2001, n° 97-22.086, Bull. civ. IV, n° 189).

L’arrêt ici commenté vient préciser que « les actions liées à [la] qualité d’associé ou de gérant [du débiteur] et concernant le patrimoine de la personne morale [ainsi que] son droit de participer aux décisions collectives » entrent dans la catégorie des droits attachés à sa personne (souligné par nos soins).

Il en résulte que le liquidateur judiciaire n’est pas recevable

à demander la désignation d’un mandataire ad hoc ayant

pour mission d’exercer ces droits dès lors qu’ils portent sur la gestion du patrimoine de la société. Partant, il y a lieu a cassation d’un arrêt ayant refusé au débiteur d’exercer seul les droits attachés à sa personne concernant les demandes de remboursement de compte courant d’associé, lesquelles

exigeaient laccord du gérant (plus précisément les statuts de la SCI [société civile immobilière] prévoyaient que les retraits de sommes figurant en comptes courants d’associés interviendraient en accord avec le gérant et qu’à défaut d’accord, ils ne seraient possibles que moyennant un préavis d’au moins dix huit mois).

La cour d’appel avait estimé à tort que le débiteur, à la fois

associé et gérant de la SCI, ne pouvait exercer ces droits pour

la demande de remboursement de son compte courant d’asso-

cié, dans la mesure où elle faisait naitre un conflit d’intérêts entre la personne morale et ce dernier justifiant la désignation d’un mandataire ad hoc. Le débiteur « ne pouvait valablement consentir un accord avec lui-même », comme le précisaient les

juges du fond (CA Riom, ch. com., 14 avr. 2010, n° RG : 08/02352, SCI L7 et M. X c/ M. Y, ès qualités de liquidateur judiciaire).

En demandant la désignation d’un mandataire ad hoc, le liquidateur judicaire s’était attaché à engager les procédures utiles pour obtenir, avec la célérité qu’impose la gestion des procédures collectives, la libération de ces fonds au profit de

la liquidation judiciaire du débiteur. Mais en agissant ainsi il

a entravé l’exercice des droits personnels de ce dernier liés à la gestion de la société.

Au reste, si l’arrêt de la chambre commerciale se prononce en faveur du caractère personnel de ces droits, il ne fait évidemment pas disparaître les effets du dessaisissement sur les sommes provenant du compte courant d’associé une fois qu’elles seront entrées dans le patrimoine du débiteur.

Lamy sociétés commerciales 2011, n° 2539

ACTEURS DE LA VIE SOCIÉTAIRE

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SARL : fixation de la rémunération et droit de vote du gérant

Ne se trouve pas légalement justifié l’arrêt qui, pour retenir un abus de majorité dans la fixation de la rémunération du gérant majoritaire, ne démontre ni l’intérêt personnel de ce dernier, ni l’atteinte à l’intérêt social.

Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10-23.398, P+B

Ne constituant pas une convention entre la société et son gérant soumise aux dispositions de l’article L. 223-19 du Code de commerce, la rémunération du gérant, dès lors qu’elle est déterminée par l’assemblée des associés, est une décision à laquelle le gérant associé, « fut-il majoritaire », peut participer. Cet arrêt de cassation rendu par la chambre commerciale vient rappeler que le gérant majoritaire peut, en prenant part au vote, fixer sa propre rémunération (cf. C. com., 30 mai 1989, n° 87-

18.083, Bull. civ. IV, n° 174 ; Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-13.205, Bull. civ. IV, n° 84).

Par conséquent, une résolution prévoyant une rémunération proportionnelle à hauteur de 50 % de l’excédent brut d’ex- ploitation de la société peut être votée, comme en l’espèce, par le seul porteur de parts majoritaire.

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RLDA

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Toutefois, cette décision peut être annulée si elle est constitutive d’un abus de majorité. Encore faut-il le démontrer, ce que n’est pas parvenue à faire la cour d’appel qui avait accueilli favora- blement une demande d’annulation en ce sens. En l’occurrence, les Hauts Magistrats reprochent aux juges du fond d’avoir retenu la qualification d’abus, sans avoir expliqué « en quoi la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ». L’arrêt est donc censuré pour ne pas avoir fait ressortir le caractère abusif du vote. Rappelons à cet égard que la nécessité de prouver l’intérêt personnel du majoritaire et la contrariété à l’intérêt social est particulièrement patente dans la jurisprudence de la Cour

(cf. not. : Cass. 3 e civ., 18 juin 1997, n° 95-17.122, Bull. civ. III, n° 147 ; cf. égal. Lamy sociétés commerciales 2011, n os 2701 et s.).

Lamy sociétés commerciales 2011, n os 3023 et s.

• OBSERVATION • Pour de plus amples développements sur cet arrêt, cf. l'éclairage de Gibirila D., La participation du gérant majoritaire d'une SARL au vote de la décision fixant sa rémunération, dans le prochain numéro de la RLDA 2011/66.

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Faute de gestion : condition pour retenir la déclaration tardive de cessation des paiements

Pour le prononcé de la condamnation au paiement de l’insuffisance d’actif, le juge, en l’absence de précisions sur l’actif disponible, est tenu de caractériser l’état de cessation des paiements à la date prise en compte.

Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-20.423, D

Dans cet arrêt non destiné à publication au Bulletin, la chambre commerciale réaffirme une solution de bon sens eu égard à la détermination de la responsabilité patrimoniale des diri- geants de sociétés en difficulté. Elle rappelle en effet que la qualification de faute de gestion pour déclaration tardive de cessation des paiements implique, pour le juge, de donner état de la consistance de l’actif et du passif social à la date prise en compte, aux fins d’établir l’omission de cette formalité

dans le délai légal (cf. en ce sens : Cass. com., 15 déc. 2009, n° 08-21.906, Bull. civ. IV, n° 166, visant, à l’instar de l’arrêt commenté, le principe de proportionnalité et les articles L. 621-1 et L. 624-3 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Pour rappel, la déclaration doit être déposée au Greffe du tribunal de commerce ou du TGI du siège de l’entreprise dans un délai de 45 jours à compter de l’état de cessation des paiements).

En l’espèce, une cour d’appel avait condamné le dirigeant d’une société mise en liquidation judiciaire à supporter l’insuf- fisance d’actif à concurrence de 167 600 euros. Aux yeux des juges, les documents comptables versés aux débats suffisaient à démontrer que le dirigeant « qui connaissait parfaitement la situation difficile de la société, n’[avait] pas déclaré l’état de cessation des paiements dans les délais légaux alors que [ladite société] était déjà en état de cessation de paiements, à tout le moins depuis le 1 er octobre 1997, date d’exigibilité des premières cotisations CAFAT demeurées impayées » (souligné par nos soins). L’arrêt d’appel est censuré sur ce point, en ce qu’il n’a pas établi l’absence de disponibilités à la date choisie, « condition

nécessaire pour retenir à l’encontre du dirigeant la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements » (nous soulignons). Pour sanctionner l’inobservation du délai prescrit, les juges, « en l’absence de précisions sur l’actif disponible », devaient s’assurer qu’en octobre 1997 la société débitrice était effecti- vement dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible. Cette condition remplie, la condamnation au paiement des dettes sociales était parfaitement envisageable, même si la faute du dirigeant n’était que l’une des causes de l’insuffisance

d’actif (en ce sens la jurisprudence constante de la Cour et notamment Cass. com., 30 nov. 1993, n° 91-20.554, Bull. civ. IV, n° 440). La cour d’appel pouvait

donc souverainement décider que si la présence de termites et les différentes péripéties en résultant étaient à même de perturber la viabilité de l’entreprise, celles-ci « n’étaient pas de nature à exonérer le gérant ».

Lamy sociétés commerciales 2011, n os 2590 et s.

RESTRUCTURATION ET GROUPES DE SOCIÉTÉS

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Étendue du cautionnement donné au profit d’une société absorbée

En cas de fusion par absorption de la société bénéficiaire du cautionnement, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers cette dernière n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que s’il existe une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale ou la société absorbante.

Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-21.370, D

Cette jurisprudence fixée de longue date est ici rappelée par la Cour de cassation alors qu’un arrêt du 8 novembre 2005 avait jeté un doute sur l’étendue de l’engagement à l’égard d’une société absorbée. Statuant sur la question de la transmission du cautionnement garantissant le paiement des loyers, la chambre commerciale avait jugé que ledit cautionnement se trouvait transmis de plein droit par l’opération de fusion-ab- sorption, sauf stipulation contraire. Aussi, la Cour avait-elle censuré l’arrêt d’appel qui avait jugé que le changement de créancier libérait la caution de son obligation si elle n’avait pas manifesté sa volonté de s’engager envers le nouvelle

personne morale (Cass. com., 8 nov. 2005, n° 01-12.896, Bull. civ. IV, n° 234).

D’aucuns ont vu dans cet arrêt un revirement de jurispru- dence, dans la mesure où la réitération de l’engagement de la caution au profit de l’absorbante n’était pas exigée, alors que les créances de loyer en cause étaient afférentes à une

période postérieure à la fusion (cf. not. Lienhard A., D. 2005, AJ n° 2875).

Bien plus, l’arrêt était rendu au seul visa de l’article L. 236-3 du Code de commerce qui pose le principe de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, dans l’état où il se trouve à la date de l’opération. Toutefois, l’arrêt commenté semble confirmer que la décision de 2005 ne marquait pas une évolution de la jurisprudence

(cf. en sens : Cass. com., 30 juin 2009, n° 08-10.719, inédit). Il convient en effet

de distinguer la date de naissance et d’exigibilité de la dette.

ACTUALITÉS

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Or, la créance de loyer, bien qu’elle résulte d’une convention à exécution successive, prend naissance en son intégralité dès la conclusion du contrat, et non à mesure de l’exécution de

ce dernier (cf. not. Cass. 1 re civ., 16 juill. 1986, n° 84-16.631, Bull. civ. I, n° 212 ; Cass. 1 re civ., 12 déc. 1986, n° 85-11.644, Bull. civ. I, n° 299). Partant, l’engagement

persiste sans que la caution n’ait à manifester sa volonté de s’engager envers la nouvelle personne morale. L’obligation survit pour garantir une dette née antérieurement à la fusion

(cf. égal. : Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449, Bull. civ. IV, n° 219).

La chambre commerciale applique ici le même principe et casse l’arrêt d’une cour d’appel qui avait condamné

la caution au paiement d’une somme, « sans rechercher (…) si la dette garantie n’était pas née postérieurement à l’absorption du créancier bénéficiaire du cautionnement ». Par là, elle réaffirme la règle de la déchéance de la garantie pour les dettes postérieures à la réalisation de l’opération, sauf manifestation expresse d’une volonté contraire de la part de la caution. On ne saurait donc trop recommander aux sociétés absor- bantes d’exiger de cette dernière qu’elle réitère ses engage- ments pris envers la société absorbée.

Lamy sociétés commerciales 2011, n° 1885

En bref…
En bref…

EIRL : modalités d’actualisation de la déclaration d’affectation du patrimoine

L’arrêté paru au Journal officiel du 12 octobre 2011 propose un modèle du relevé d’actualisation de la

déclaration d’affectation du patrimoine prévu à l’article R. 526-10-1, 2° du Code de commerce. Ce relevé correspond aux obligations comptables annuelles des entrepreneurs relevant de la micro- entreprise et ayant opté pour le régime de l’EIRL par l’affectation d’un patrimoine à leur activité profession- nelle. Outre des renseignements généraux sur la dé- nomination de l’EIRL ou le n° SIREN, le modèle type prévoit trois tableaux distinguant les éléments d’actif

et de passif ainsi que leur évolution d’un exercice à un autre de façon à rendre compte de l’évolution du patrimoine affectée. Ce relevé doit être établi au 31 décembre de chaque année et faire l’objet d’un dépôt au même registre que celui où est déposée la déclaration d’affectation

du patrimoine (cf. C. com. art. R. 526-10-1, 2° et L. 526-7).

Le texte est entré en vigueur le 13 octobre 2011. Arr. min. 28 sept. 2011, NOR : JUSC1124518A, JO 12 oct.

Par Hugues KENFACK Professeur à l’université de Toulouse Faculté de droit et science politique 3696
Par Hugues
KENFACK
Professeur à
l’université de
Toulouse
Faculté de droit et
science politique
3696
RLDA

DROIT COMMERCIAL

Sous la direction scientifique d’Aristide LÉVI, Directeur du Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, Pierre GARBIT, Magistrat honoraire, ancien président du Tribunal de grande instance de Lyon, Jacques AZÉMA, Agrégé des Facultés de droit, Directeur honoraire du Centre Paul Roubier et Jean-Luc VALLENS, Docteur en droit, Magistrat, Professeur associé à l’Université de Strasbourg.

Déplafonnement : vers la généralisation de la prise en compte des seules modifications favorables au preneur ?

Les conditions du déplafonnement du loyer du bail renouvelé soulèvent des difficultés. Un important arrêt de la Cour de cassation en date du 14 septembre 2011, devant figurer dans son Rapport annuel, décide que ce déplafonnement ne peut intervenir pour cause de modification notable des facteurs locaux de commercialité que si cette modification a une incidence favorable sur l’activité exercée par le preneur. Hugues Kenfack apporte un éclairage sur cette décision et ses éventuelles conséquences.

Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-30.825, P+B+R+I

1. Les spécialistes de baux commerciaux ont souvent critiqué les décisions de jurisprudence se prononçant sur le seul fonde- ment du droit, sans tenir compte des incidences économiques.

L’arrêt du 14 septembre 2011 (Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-30.825,

P+B+R+I), va sans doute conforter en partie ceux qui sont favorables à une prise en compte des aspects économiques. La Cour décide en effet « qu’une modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer qu’autant qu’elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité com- merciale exercée par le preneur ». Il n’y a plus aujourd’hui de doute sur cette prise en compte de l’intérêt du preneur dans le déplafonnement en cas de modification notable des facteurs locaux de commercialité. Le déplafonnement du loyer du bail renouvelé, lorsque ce loyer relève de l’article L. 145-34 du Code de commerce, peut, d’une part, être conventionnel. L’accord des parties permettra d’écarter la règle du plafonnement et même de fixer le loyer sans tenir compte des critères légaux. D’autre part, il sera le plus souvent « judiciaire » soit en raison de la durée contractuelle ou effective du bail échu, soit en cas de modification notable des éléments de la valeur locative prévus par les paragraphes 1° à 4° de l’article L. 145-33 du Code de commerce : caractéris- tiques du local considéré, destination des lieux, obligations respectives des parties et facteurs locaux de commercialité. Pour obtenir le déplafonnement du loyer à l’occasion d’un bail renouvelé, il appartient au bailleur, conformément à l’article L. 145-34 du Code de commerce, de prouver une modification « notable », au cours du bail expiré, d’un des éléments de la valeur locative ci-dessus évoqués. Il appartient aux juges du fond d’apprécier ce caractère notable. Tout cela est indiscuté et ne mérite pas plus de commentaire. Une question se pose : cette modification notable ne doit-elle être prise en compte que si elle a une incidence favorable sur l’activité du preneur ? Cette question a d’importants intérêts. En théorie, la lettre des textes ne le prévoit pas exactement en ces termes, même si elle évoque, dans certains cas, l’intérêt pour le commerce considéré. En pratique, les enjeux financiers sont considérables.

C’est sans doute pour cela que ce nouvel arrêt va susciter le débat. La Cour de cassation affirme sans ambiguïté la nécessité de ne prendre en compte, pour le déplafonnement, que les modifications notables de facteurs locaux de commercialité qui ont une « incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur ». A priori, l’arrêt ne concerne que le déplafonnement relatif aux facteurs locaux de commercialité. Ne va-t-il cependant pas plus loin, surtout dans la méthode ? Va-t-on assister à une généralisation sur cette question de la nécessité de prendre en compte l’intérêt du preneur, la Cour supposant sans doute que celui du bailleur est préservé par l’augmentation du loyer ? Quelle que soit l’analyse retenue, il ressort clairement de cet arrêt l’affirmation d’un principe. Le déplafonnement n’est pos- sible, sur le fondement d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité, que si elle est favorable au preneur (I). Ce principe va soulever des difficultés d’application (II). L’interrogation demeure sur les autres hypothèses visées par l’article L. 145-34 du Code de commerce (III).

I. – AFFIRMATION D’UN PRINCIPE : PAS DE DÉPLAFONNEMENT SANS MODIFICATION DES FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITÉ FAVORABLE POUR L’ACTIVITÉ DU PRENEUR.

2. Dans l’arrêt du 14 septembre 2011 appelé à une très large diffusion, le principe est désormais affirmé de manière indis- cutable. Le déplafonnement du loyer du bail renouvelé ne doit intervenir, dans le cadre de l’article L. 145-34 du Code de commerce, que si la modification notable des facteurs lo- caux de commercialité a une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur. En l’espèce, c’est une nouvelle ligne de tramway qui est à l’origine des difficultés. Il ressort du pourvoi qu’elle passe par le fonds de commerce du preneur, n’est pas accompagnée d’une rénovation des trottoirs et équipements urbains les plus proches. En outre, elle a pour effet la suppression des places de stationnement devant le fonds de commerce, modifie le sens de circulation dans sa rue, oblige les piétons à traverser

ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE

avant le fonds en même temps qu’elle entraîne l’abandon des lieux par plusieurs enseignes en permettant à la clientèle de s’évader aisément vers le centre ville. En résumé, la nouvelle ligne de tramway a bouleversé non seulement les conditions générales d’exercice du commerce dans la rue où est installé le fonds de commerce du preneur mais aussi les conditions particulières d’exercice de l’activité du fonds. Cette ligne a une incidence négative sur l’activité du preneur. En même temps, elle entraîne une modification des facteurs locaux de commercialité, tels qu’ils sont aujourd’hui définis par la jurisprudence. En s’en tenant à une lecture littérale des textes, cette modification devrait, si elle est jugée notable, entraîner un déplafonnement, sans tenir compte de l’incidence favorable ou non, même si l’article R. 145-6 du Code de com- merce prévoit expressément que la modification alléguée doit avoir un intérêt pour le commerce « considéré », sans exiger qu’il soit « positif » pour le preneur. D’ailleurs, dans un précédent arrêt de 1999, la Cour de cas- sation avait estimé qu’une modification défavorable de la commercialité pouvait quand même entraîner un déplafonne-

ment du loyer (Cass. 3 e civ., 13 juill. 1999, n° 97-18.295, Bull. civ. III, n° 172, JCP G 2000, II, 10277, note Auque F., Gaz. Pal. 1999, 2, jur., p. 26, note Barbier J.-D., LPA 2000, n° 160, p. 16, note Keita M., Rev. Lamy dr. aff. 1999, n° 21, n° 1314, obs. Montégudet G.).

Cet arrêt s’inscrivait dans un courant favorable à l’élargisse- ment des hypothèses de déplafonnement (cf. encourageant lalignement

du loyer sur la valeur locative l’étude du Conseiller Agnès Fossaert-Sabatier, Le prix du bail renouvelé : encadrement ou liberté ? Rapp. C. cass. 1999). Il s’appuyait sur la

lettre des textes qui n’évoque qu’une modification notable, sans distinguer si elle est favorable ou non, l’article R. 145-6 du Code de commerce ne précisant pas que « l’intérêt » pour le commerce considéré doit être « positif ». Cet arrêt n’est plus aujourd’hui d’actualité. La tendance est en faveur d’un rétrécissement des hypothèses de déplafon- nement. Certes le contexte prévalant en 1999 n’est plus celui d’aujourd’hui. Déjà dans un arrêt de 2008 relatif aux travaux effectués par le bailleur, la Cour de cassation avait décidé qu’ils ne peuvent constituer un motif de déplafonnement que s’ils ont pour effet une modification ayant une « incidence favorable pour l’activité exercée par le preneur ». Au cas particulier, le bailleur avait installé un ascenseur alors que les lieux loués, servant à un établissement d’enseignement, étaient au huitième étage d’un immeuble. Le bailleur arguait que le « loyer doit être déplafonné quand bien même la modification des locaux serait sans incidence sur l’activité qui y est exercée » alors que le preneur estimait au contraire que cette modification avait eu une incidence négative sur son activité. Pour répondre à cette argumentation, le bailleur précisait que ce fait était indifférent. La Cour de cassation avait décidé le contraire en précisant que « les travaux réalisés par le bailleur au cours du bail expiré ne peuvent constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer qu’autant qu’ils ont une incidence favorable sur l’ac-

tivité exercée par le preneur… » (Cass. 3 e civ., 9 juill. 2008, n° 07-16.605, Bull. civ. III, n° 123, RLDA 2008/30, n° 1788, obs. Filiol de Raimond M., AJDI 2008, p. 849, obs. Blatter J.-P., Administrer nov. 2008, p. 40, obs. Barbier J.-D., Ann. loyers 2008, p. 1895, note Cerati-Gauthier A., RJDA 2008, n° 991). Cet arrêt ne concernait que les

travaux réalisés par le bailleur mais l’esprit devait certainement souffler au-delà comme le prédisait le professeur Blatter (note

sous Cass. 3 e civ., 9 juill. 2008, préc.).

La tendance actuelle moins favorable au déplafonnement est confirmée par l’arrêt du 14 septembre 2011 ayant une plus large portée car concernant les facteurs locaux de commer- cialité (voir III.). En effet, cet arrêt de cassation de 2011 ne laisse place à aucun doute en ce qui concerne l’effet de la

DROIT COMMERCIAL

modification notable des facteurs locaux de commercialité. Il faut remercier la Cour d’appel de Rennes (CA Rennes, ch. 7,

28 avr. 2010, n° RG : 08/05638, Mme Duprey c/ Société Des Hauts Pavés) qui avait

courageusement pris une position qui ne pouvait qu’entraî- ner soit une approbation soit une cassation nette. Elle avait décidé que « la jurisprudence n’est pas fixée en ce sens que la modification notable des facteurs locaux de commercialité n’est prise en considération qu’autant qu’elle est favorable à l’activité du commerce considéré, qu’une telle modification doit être appréciée en elle-même, par référence seulement à l’im- pact qu’elle peut avoir sur l’activité commerciale développée, peu important, si cet impact est constaté, qu’il soit favorable ou défavorable et qu’il ne peut pas, en l’espèce, ne pas être tenu compte d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité affectant l’activité développée par la société [preneuse], que cette dernière admet et tient notablement pour défavorable, à contresens de la jurisprudence en vigueur ». La réponse de la Cour de cassation est sans ambiguïté tout comme le message adressé aux acteurs des baux commerciaux :

pas de déplafonnement sans modification notable des facteurs locaux de commercialité… favorable à l’activité du preneur.

3. Cette décision doit être approuvée sous réserve de certaines

précisions (contra Monéger J., Loyers et copr. 2011, Repère n° 9). Sans se fon-

der sur la lettre exacte des textes, elle n’en est pas vraiment éloignée. Si l’article L. 145-34 du Code de commerce n’évoque qu’une modification notable, sans distinguer selon qu’elle est favorable ou non au locataire, l’intérêt pour le commerce considéré exigé par l’article R. 145-6 du Code de commerce – non expressément visé par l’arrêt du 14 septembre 2011 – n’est-il pas implicitement et nécessairement positif pour le preneur, même si ce texte n’utilise par ce mot ? En outre, l’esprit des textes peut la justifier. Le droit des baux commer- ciaux fait partie du droit commercial ou des affaires. C’est certes le droit, mais aussi les affaires (sur lensemble de la question lire

Pédamon M. et Kenfack H., Droit Commercial, 3 e éd., Dalloz, Précis, 2011). Il est juste

regrettable que les acteurs des baux commerciaux, parfois les juges, oublient cet esprit. En déplafonnant le loyer, le bailleur en profite pour l’augmenter. N’est-il pas logique que, dans

un souci d’équilibre et de justice (cf. Barbier J.-D., note sous Cass. 3 e civ.,

9 juill. 2008, préc.), la jurisprudence penche vers une solution qui partage le « bénéfice » de la modification notable des facteurs locaux de commercialité en décidant qu’il n’y a pas de dépla- fonnement en cas de modification défavorable au preneur ? C’est une façon de partager les profits de la modification des facteurs locaux de commercialité… sauf à considérer que le déplafonnement n’est qu’un juste retour des choses. Le professeur Monéger (op. cit.) évoque ainsi « le bouleversement de l’équilibre qui avait été long à s’établir entre la rigueur du plafonnement, qui, souvent, conduit à un transfert de valeur vers le preneur, et un retour à la valeur locative… ». Certes, mais est-ce vraiment au moment où, par l’effet d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité dont la cause est étrangère aux deux parties, le preneur a par exemple perdu une partie importante de sa clientèle, qu’il faut « rééquilibrer » le contrat de bail ? Il semble donc y avoir une opposition entre les auteurs favorables à l’analyse économique du bail commercial. Pour les uns, prenant en compte le fait que le bail commercial est un contrat de longue durée, la fixation du loyer à la valeur locative n’est qu’un simple rééquilibrage contrebalançant la rigueur du plafonnement. Ainsi, comme le précise Joël Monéger, dans le cas d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité ou dans celui de travaux effectués par le bailleur « les dérogations déjà fort limitées au

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DÉPLAFONNEMENT : VERS LA GÉNÉRALISATION DE LA P R I S E E N CO M P T E DES SEULES MODIFICATIONS FAVORABLES AU PRENEUR ?

jeu du plafonnement conduisaient les juges à fixer le loyer à la valeur locative, ramenant le prix du bail vers l’équilibre dans

l’exécution d’une convention de très longue durée ». C’est l’équi- libre du bail commercial dans sa durée qui est pris en compte. Pour les autres, il convient d’avoir en l’esprit le moment où doit intervenir ce rééquilibrage. En effet, le loyer initial du bail commercial est librement fixé, conformément à la loi de l’offre et de la demande, par les parties, surtout le bailleur.

totale (cf. Kenfack H., L’entrée dans les lieux : le difficile équilibre entre

l’économique et le juridique, in Pour un bail commercial adapté aux réalités économiques, sous la direction de Joël Monéger, CREDA, LexisNexis, 2010). Cette fixation tient

sans doute compte des prévisions des évolutions ultérieures. Par la suite, lors du renouvellement, le principe du plafonne- ment s’applique pour maintenir le loyer à un certain niveau et il est possible que ce loyer soit très loin de la valeur locative. C’est pour cela que dans certaines hypothèses, un déplafon- nement est possible, pour rééquilibrer le contrat. Personne ne conteste cet objectif de rééquilibrage. Reste le moment où il doit intervenir. Ce que semble dire la Cour de cassation, à juste titre, dans les arrêts de 1998 et 2011, c’est que ce rééquilibrage ne peut intervenir au moment même où, en raison de la modi- fication des facteurs locaux de commercialité, le preneur est le plus en difficulté, ces éléments ayant une incidence défavorable sur l’activité qu’il exerce dans les lieux loués. Peu importe ici que les facteurs locaux de commercialité ne dépendent pas des parties au contrat. Il ne s’agit donc pas d’une opposition sur le rééquilibrage ou non du bail commercial, dans un sens ou dans l’autre, mais sur le moment et les éléments de ce réé- quilibrage. Convient-il de rééquilibrer en privilégiant la durée du bail ou la situation présente ? Convient-il de ne privilégier que le loyer stricto sensu en laissant de côté d’autres éléments comme les charges par exemple ? La Cour de cassation procède ainsi à une analyse économique du problème posé, plutôt qu’une approche simplement juri-

La liberté est

dique ou immobilière (cf. déjà la même analyse dans Cass. 3 e civ., 9 juill. 2008 ; adde Pour un bail commercial adapté aux réalités économiques, préc.). Pour justifier

le déplafonnement, les travaux réalisés et les modifications notables doivent avoir une incidence favorable sur l’activité exercée par le locataire. Si cette incidence est défavorable ou neutre, pas de déplafonnement. L’arrêt du 14 septembre 2011 n’occulte pas les réalités économiques : il en tire simplement les conséquences sur la situation présente des parties. La po- sition adoptée dans cet arrêt vise précisément à… équilibrer les rapports entre les parties au bail. Comment d’ailleurs imaginer par exemple une augmentation de loyer – certes limitée à la valeur locative – alors même qu’en raison de la modification des facteurs locaux de com- mercialité le locataire est en grande difficulté financière, ce qui le pénalise doublement et peut le conduire à ne plus pouvoir payer ce loyer ? On aurait peut-être pu imaginer qu’en cas de modification notable des facteurs locaux de commercialité ayant une in- cidence « neutre » sur l’activité exercée par le preneur, un déplafonnement était possible, au nom du rééquilibrage sur la longue durée ci-dessus évoqué. Ce n’est pas ce que décide la Cour de cassation. Reste posée la question de ce qu’est une incidence favorable pour l’activité du preneur.

II. – DIFFICULTÉS D’APPLICATION DU PRINCIPE :

CASUISTIQUE DANS LA CARACTÉRISATION DE L’INCIDENCE FAVORABLE.

4. La question va inévitablement se poser : qu’est ce qu’une « incidence favorable sur l’activité exercée par le preneur » ?

Il n’est pas discuté que les juges du fond apprécient souverai-

nement le caractère notable des modifications (Cass. 3 e civ., 5 mai

2004, n° 03-10.477, Bull. civ. III, n° 90, Gaz. Pal. 2004, jur., p. 34, note Barbier J.-D.),

le contrôle de la Cour de cassation ne concernant que la motivation retenue qui doit être suffisante. C’est également aux juges du fond qu’il reviendra d’apprécier librement le caractère favorable de l’incidence ci-dessus exigée. Il s’agit d’un élément purement factuel et tous les spécialistes des baux commerciaux vont scruter la jurisprudence des juges du fond pour savoir quels sont les indices d’appréciation de cette « incidence favorable ». L’affirmation du principe est logiquement complétée par l’ap- préciation souveraine des juges du fond. C’est la règle dans ce type de question. Toujours est-il que la difficulté demeure, les juges du fond devant procéder à une telle recherche, au besoin d’office, c’est-à-dire en l’absence même de demande

du locataire (Cass. 3 e civ., 7 avr. 2004, n° 02-17.946, Bull. civ. III, n° 71, Loyers et copr. 2004, comm. n° 130, RJDA 2004, n° 796).

5. Les interrogations relatives à l’appréciation des modifica- tions notables vont être transposées à celle de leur incidence favorable.

Il convient de bien avoir en l’esprit que, s’agissant d’une ap-

préciation in concreto, aucune modification notable ne peut, par elle-même être abstraitement considérée comme favorable. Sous l’empire de la jurisprudence antérieure relative aux fac- teurs locaux de commercialité, rendue sous le fondement des articles L. 145-33, L. 145-34, et R. 145-6 du Code de commerce, certains critères n’ont pas été pris en compte, notamment la gestion de l’exploitant, le chiffre d’affaires du fonds ou le prix de vente dans le secteur considéré. D’autres l’ont été, en fonction du commerce considéré. C’est le cas par exemple d’une augmentation de la population du quartier qui peut ne pas être prise en compte pour absence d’incidence favorable

sur un commerce d’import-export (CA Paris, 16 e ch., sect. A, 8 oct. 1991, n° RG : 90/013533, Mr Mahier c/ Société Netter, D. 1991, I.R., p. 290) alors même

qu’elle l’est pour des commerces alimentaires (Cass. 3 e civ., 23 nov.

1993, n° 92-11.177, Rev. loyers 1994, p. 151), des activités de restauration (CA Paris, 16 e ch., sect. A, 26 nov. 1990, Loyers et copr. 1991, comm. n° 127) ou des cafés-bars-tabacs-brasseries (CA Paris, 16 e ch., sect. B, 29 mai 1992, Administrer

1993, n° 245, p. 53). Comme déjà indiqué, aucune règle de principe ne peut être fixée car les juges du fond, pour appliquer le déplafonnement sur ce motif, doivent clairement vérifier l’inci- dence des modifications pour le fonds de commerce concerné. La jurisprudence est constante dans ce sens. Dans un arrêt de 2004, alors même qu’il n’y avait aucun doute sur l’améliora- tion des facteurs locaux de commercialité, la Cour de cassation

a censuré les juges du fond pour avoir déplafonné au motif

que les modifications profitaient aux restaurants en général, sans vérifier si elles profitaient concrètement au restaurant

du locataire concerné (Cass. 3 e civ., 30 juin 2004, n° 03-10.754, Bull. civ. III, n° 138, Loyers et copr. 2004, comm. n° 147 ; dans le même sens Cass. 3 e civ., 7 avr. 2004, n° 02-17.946, Bull. civ. III, n° 71, Gaz. Pal. 2004, som., p. 38). Plus récemment,

elle a décidé, alors même qu’était indiscuté un afflux de clientèle à proximité géographique du lieu d’implantation du commerce exploité, qu’il n’était pas établi que cet afflux touche la clientèle du fonds de commerce concerné (Cass. 3 e civ.,

29 sept. 2010, n° 09-67.584, Gaz. Pal. 19 nov. 2010, p. 31). On peut également

citer un arrêt dans lequel elle censure une cour d’appel pour n’avoir pas recherché si la modification des facteurs locaux de commercialité présentait un intérêt pour le commerce ex- ploité par le locataire concerné par le déplafonnement, même

si le terme « favorable » n’est pas utilisé (Cass. 3 e civ., 13 juill. 2011,

n° 10-30.870, Loyers et copr. 2011, comm. n° 272, obs. Chavance E.).

ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE

DROIT COMMERCIAL

L’arrêt du 14 septembre 2011 confirme cette tendance. La même ligne de tramway, de bus, peut avoir une incidence favorable pour un commerce et défavorable pour un autre, alors même que ces deux commerces sont situés dans la même rue et pas très éloignés l’un de l’autre. L’exemple de l’ouverture d’une ligne de métro est assez illustratif. Si elle bénéficie d’un a priori favorable, ce n’est pas toujours le cas. S’il semble que dans le sens de la marche, cela peut être le cas, pour certains commerces, elle sera neutre ou même défa- vorable pour d’autres, par exemple un commerce de voitures

doccasions (Cass. 3 e civ., 24 juin 1992, n° 90-21.197, Rev. loyers 1992, p. 417) ou

un salon de coiffure éloigné de la station (CA Paris, 16 e ch., sect. A,

21 sept. 1993, Administrer 1994, n° 254, p. 56).

La casuistique va donc demeurer dans cette appréciation si importante pour le déplafonnement et cela est sans doute

inévitable (cf. récemment dans l’appréciation de la modification notable des fac- teurs locaux de commercialité CA Paris, pôle 5, ch. 3, 5 janv. 2011, n° RG : 09/12955, Sté Monoprix Exploitation c/ SCI Gambetta Pelleport, BPIM Lefebvre 2011, n° 4, n° 338).

Reste à savoir si la solution de l’arrêt du 14 septembre 2011 sera étendue à d’autres hypothèses.

destination des lieux devrait continuer à entraîner un dépla- fonnement comme par le passé. Toutefois, suivant l’analyse économique des baux commerciaux, il est difficile de conce- voir par exemple que la suppression de la clause permettant au locataire de céder son bail pour un autre commerce en- traîne le déplafonnement du loyer alors même qu’il y a dans ce cas une modification contractuelle de la destination des lieux. Cette hypothèse doit être relativisée car en pratique, le déplafonnement sera demandé pour adjonction de nouvelles activités, l’extension d’un commerce de vêtements à tous produits manufacturés… Toujours est-il que dans un arrêt de 1978, il a été jugé que pour justifier un déplafonnement, une modification de la destination des lieux devait apparaître plus rentable que l’ancienne destination pour le preneur (CA Paris,

16 e ch., 5 juill. 1978, Gaz. Pal. 1978, 2, jur., p. 570, note de Belot Ph.). L’arrêt du

14 septembre 2011 ouvre-t-il une telle voie ? (comp. Barbier J.-D., obs.

sousCass.3 e civ., 9 juill. 2008 préc. ; cf. l’analyse du même arrêt par Cerati-Gauthier A. préc.).

Elle concerne, d’autre part, la modification des obligations respectives des parties (C. com., art. R. 145-8).

La jurisprudence décide qu’elle peut permettre un déplafonnement sans exi- ger une quelconque incidence favorable pour le preneur. Cette jurisprudence devrait-elle évoluer à la suite de l’arrêt du 14 septembre 2011 ? La faveur pour le preneur a dans certains cas déjà été prise en compte, et il n’est point besoin de rééquilibrer le contrat, comme l’il- lustre par exemple la modification des circonstances ayant entraîné la fixation du loyer du bail initial à renouveler

(Cass. 3 e civ., 13 sept. 2011, n° 10-19.804, admettant le déplafonnement pour ce motif alors même qu’il est défavorable au preneur). Dans

d’autres cas – augmentation notable des charges légales pesant sur le bailleur – la jurisprudence va-t-elle désormais exiger la prise en compte de l’intérêt du preneur ? Dans le cas de l’impôt foncier, il s’agit d’une modification « neutre » pour le preneur et jusqu’à présent, elle a été prise en compte (Cass.

3 e civ., 25 juin 2008, n° 07-14.682, Bull. civ. III., n° 112, D. 2008, AJ, 1897, obs. Rouquet Y.,

RJDA 2008, n° 994). Est-ce que désormais la faveur pour le preneur sera une condition supplémentaire ?

L’esprit que semble souffler l’arrêt du 14 septembre 2011 en faveur du plafonnement n’est-il pas d’éviter une augmentation de loyer alors que le preneur n’a pas bénéficié de la cause de déplafonnement ?

III. – EXTENSION DU PRINCIPE AUX AUTRES CRITÈRES DE DÉPLAFONNEMENT DE L’ARTICLE L. 145-34 DU CODE DE COMMERCE ?

6. L’arrêt du 14 septembre 2011 soulève inévitablement cette question d’autant plus qu’il vient à la suite de celui du

9 juillet 2008, a également pour visa les articles L. 145-34 et L. 145-33 du Code de commerce et concerne un autre élément permettant de fixer le loyer à la valeur locative, la modification des facteurs locaux de commercialité alors que celui de 2008 concernait les carac- téristiques du local considéré. Sur deux éléments relatifs à la valeur locative permettant de déplafonner le loyer, la troisième chambre civile de la Cour de cassation exige la nécessité de prendre en compte « une incidence favorable pour l’activité exercée par le preneur ». Certes, il s’agit des deux seuls éléments à propos desquels des textes réglementaires font allusion à l’activité effectivement exercée dans les lieux loués par le preneur. L’articulation des arrêts de 2008 et 2011 montre que la nouvelle solution concerne donc indiscutablement les hypothèses visées par les articles R. 145-3 et R. 145-6 du Code de commerce éclairant les paragraphes 1° et 4° de l’article L. 145-33 du même Code

(cf. aussi Cass. 3 e civ., 13 juill. 2011, n° 10-30.870 préc.). Est-elle limitée à ces

deux seuls cas ? Les 2° et 3° de cet article tels que définis par les articles R. 145-2 et suivants du Code de commerce y échappent-ils ? Autrement dit, une modification notable de la destination des lieux ou des obligations respectives des parties ne doit-elle être prise en compte que si elle est favorable au preneur ? Ce n’est pas ce que décide expressément la Cour mais la question a un grand intérêt. Elle intéresse, d’une part, la modification de la destination des lieux loués (C. com., art. R. 145-5). Une modification contractuelle ou judiciaire des activités autorisées par le bail est susceptible d’entraîner le déplafonnement à condition d’être notable. La jurisprudence est constante dans ce sens. L’évolution ci-dessus évoquée doit-elle être étendue à ce critère ? Les textes n’exigent pas une telle prise en compte même si cela semble aller de soi en pratique. A priori, la modification de la

7. En définitive, s’il ressort des articles R. 145-2 et suivants complétant les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce que le déplafonnement peut résulter de plusieurs hypothèses de modification notable d’un élément de la valeur locative ci-dessus évoqué, ce serait une erreur de croire, au regard de la jurisprudence actuelle, qu’elle ne doit être prise en compte dans tous les cas que si elle est favorable à l’activité exercée par le preneur. Aujourd’hui, la jurisprudence n’exige expressément cette condition que dans certains cas et elle n’est pas si éloignée de la lettre des textes concernés. Toutefois, ne pose-t-elle pas des jalons, au regard de l’esprit de ces textes, d’une évolution en faveur de la généralisation de la prise en compte de l’intérêt du preneur dans les cas de déplafonnement ? En effet, l’esprit que semble souffler l’arrêt du 14 septembre 2011 en faveur du plafonnement (cf. déjà celui du 9 juillet 2008 préc.) n’est-il pas d’éviter une augmentation de loyer alors que le preneur n’a pas bénéficié de la cause de déplafonnement ? Dans un tel cas, même si l’incidence est neutre, le plafonnement serait maintenu. La question du rééquilibrage du bail commercial est fonda- mentale. Personne ne le conteste et la Cour de cassation en est consciente. Ce rééquilibrage passe notamment par le loyer et concerne plusieurs points : les indices, le plafonnement

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DÉPLAFONNEMENT : VERS LA GÉNÉRALISATION DE LA P R I S E E N CO M P T E DES SEULES MODIFICATIONS FAVORABLES AU PRENEUR ?

ou le déplafonnement. Reste à la jurisprudence, aidée par le législateur si cela est nécessaire, à donner une direction constante. Au détour d’une question qui lui était posée par un député s’inquiétant des conséquences du déplafonnement, le secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie, chargé notamment du commerce et de l’artisanat a récemment indi- qué qu’un groupe de travail a été mis en place pour mener une réflexion sur l’évolution éventuelle du statut des baux

commerciaux (Rép. min. à QE n° 104635, JOAN Q. 13 sept. 2011, p. 9781)

Il convient d’ajouter que la Cour de cassation s’est prononcée sur la constitutionnalité de la règle du plafonnement du loyer

du bail renouvelé (Cass. 3 e civ., 13 juill. 2011, n° 11-11.072 QPC, P+B).

Enfin, en attendant la décision de la Cour de renvoi, comment ne pas remercier le tramway de l’arrêt du 14 septembre 2011, certainement pas nommé… désir pour certains commerces, mais qui permet à la Cour de cassation de préciser sa pensée sur le déplafonnement, au plus grand… « Intérêt notable » des acteurs des baux commerciaux.

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ACTUALITÉS RLDA RLDA RLDA tionné par une interdiction de gérer, qu’il n’y avait pas lieu de
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tionné par une interdiction de gérer, qu’il n’y avait pas lieu de lui interdire d’exercer la profession d’auto-entrepreneur (CA Paris,

pôle 5, ch. 8, 7 sept. 2010, n° RG : 10/00299, Dict. perm. diff. entr. 2010, Bull. 321, p. 12).

La réponse apportée ici par le secrétaire d’État aux petites et moyennes entreprises va à l’encontre de l’énoncé des juges d’appel puisqu’il rappelle le principe selon lequel les droits et obligations qui s’imposent aux commerçants et artisans s’appliquent également à ceux d’entre eux qui adoptent le régime de l’auto-entrepreneur. Par conséquent, « l’auto-entrepreneur ne peut exercer son activité s’il se trouve sous le coup d’une interdiction de gérer une entreprise commerciale ou artisanale ». La dispense d’immatriculation dont bénéficie l’auto-entrepre- neur commerçant ou artisan ne l’exonère pas de respecter l’article L. 654-15 du Code de commerce, « qui punit d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 375 000 euros le fait pour toute personne d’exercer une activité professionnelle en violation notamment de l’article L. 653-8 du même Code prévoyant l’interdiction de gérer une entreprise ».

• OBSERVATIONS • Sur l’entreprise individuelle, cf. Lebel C., L’entreprise individuelle, Collection Lamy Axe Droit, 2011.

Lamy droit commercial 2011, n os 266, 2878 et 4621

BAUX COMMERCIAUX

3698

3698

ICC et ILC : second trimestre

2011

Les indices de révision des loyers des baux commerciaux livrent leurs dernières valeurs au deuxième trimestre 2011. Tous deux sont en forte hausse.

Informations rapides de l’INSEE n os 245 et 246, 7 oct. 2011

Au deuxième trimestre 2011, l’indice du coût de la construc- tion (ICC) s’établit à 1 593, après 1 554 au trimestre précédent. En glissement annuel, l’ICC augmente de 5,01 %, après une hausse de 3,05 % au premier trimestre 2011. Il s’agit de sa plus forte progression depuis le troisième trimestre 2008, elle s’explique par l’augmentation de l’indice BT01. Quant à l’indice des loyers commerciaux (ILC), celui-ci s’éta- blit à 104,44. Soit, sur un an, une hausse de 2,56 %.

Lamy droit commercial 2011, n o 1514

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3699

Procédure sur mémoire après une décision d’incompétence

La procédure des articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce s’impose aux justiciables comme ayant été édictée dans le cadre de l’organisation judiciaire et dans l’intérêt d’une meilleure administration de la justice.

Cass. 3 e civ., 14 sept. 2011, n° 10-10.032, P+B

Dans cette affaire, un bailleur avait notifié un congé avec offre de renouvellement avec un loyer déplafonné puis avait assigné

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DROIT

COMMERCIAL

Par Marina FILIOL DE RAIMOND Secrétaire générale de la Rédaction Lamy droit commercial

FONDS DE COMMERCE

3697

3697

De nouvelles précisions sur le régime de l’auto-entrepreneur

Par deux récentes réponses ministérielles, le Gouvernement précise encore les contours de ce dispositif très prisé.

Rép. min. à QE n° 95807, JOAN Q. 13 sept. 2011, p. 9779 ; Rép. min. à QE n° 107215, JOAN Q. 20 sept. 2011, p. 10061

Quelles sont les conditions dans lesquelles le statut d’auto- entrepreneur peut se cumuler avec une autre activité salariée, ou de travailleur indépendant ? La réponse à cette question, apportée par le secrétaire d’État aux petites et moyennes entreprises, indique que ce cumul est limité. S’agissant des salariés, le cumul d’activités est possible sous condition. En effet, « le salarié qui crée une activité sous le régime de l’auto-entrepreneur ne peut toutefois pas exercer, en complé- ment, une activité identique à celle de son employeur et auprès de la même clientèle, sans avoir obtenu l’accord de son employeur ». Il est rappelé que ce régime ne doit pas être utilisé à des fins de couverture d’une « externalisation abusive de salariés ou le recrutement de faux indépendants ». Les services de l’État sont « mobilisés pour lutter contre la dissi- mulation d’une relation salariale de subordination sous la forme d’une relation commerciale de sous-traitance et des contrôles sont mis en œuvre » rappelle le membre du Gouvernement. La situation est différente pour les travailleurs indépendants et le cumul est impossible. Au regard de l’article D. 612-2 du Code de la sécurité sociale, un seul régime est applicable à un travailleur indépendant : « il convient de “faire masse” des revenus afférents à ses différentes activités afin de les soumettre à un seul et même régime, pour calculer globalement les cotisations dues selon un mode de calcul unique. Il ne peut y avoir qu’un seul assuré, une seule personne physique et un seul mode de calcul ». Ainsi, le travailleur indépendant qui exerce déjà une activité, affilié au régime social des indépendants (RSI) et soumis au régime de droit commun de cotisations et contributions sociales, ne peut vraisemblablement pas bénéficier du régime social de l’auto- entrepreneur pour la nouvelle activité indépendante. Il est néanmoins précisé qu’un travailleur indépendant peut exercer plusieurs activités au sein de la même auto-entreprise, du moment que le chiffre d’affaires cumulé de ces activités ne dépasse pas les plafonds applicables pour le régime du micro fiscal (CGI, art. 50-0 et 102 ter : 81 500 euros pour les activités commer- ciales, 32 600 euros pour les activités artisanales ou de services).

Est-il possible de devenir auto-entrepreneur malgré une interdiction de gérer ? Cette autre question fait écho à une décision récente d’une cour d’appel ayant décidé, en présence d’un dirigeant social sanc-

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le preneur devant le juge des référés pour voir ordonner une expertise sur la valeur locative. Le juge des référés s’étant déclaré incompétent, l’affaire a été renvoyée devant le juge des loyers commerciaux. Par la suite, il a été procédé par voie de conclusions, sans no- tification préalable de mémoires, ce qui a valu à la procédure d’être déclarée irrégulière par la cour d’appel. Le bailleur forme un pourvoi contre cette décision estimant que la procédure sur échange de mémoires préalable à l’assi- gnation, édictée par les articles R. 145-23 et R. 145-27 du Code de commerce, est sans application lorsque le juge des loyers a été saisi par l’effet d’un renvoi d’une autre juridiction. Selon lui, postérieurement à un jugement d’incompétence l’instance se poursuit devant le juge désigné sans qu’il y ait lieu à une nouvelle assignation et qu’ainsi les parties sont simplement invitées à poursuivre l’instance sans avoir à accomplir une quelconque formalité. La Haute Juridiction confirme la décision des juges du fond ayant déclaré la procédure irrégulière. La troisième chambre de la Cour de cassation retient en effet que les parties ayant été renvoyées devant le juge des loyers commerciaux, il leur incombait de procéder conformément aux dispositions des articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce régissant la procédure sur mémoire. L’attendu précise que la procédure relative au dépôt des mé- moires et à leur notification s’impose aux justiciables « comme ayant été édictée dans le cadre de l’organisation judiciaire et dans l’intérêt d’une meilleure administration de la justice et non dans l’intérêt de l’une ou l’autre des parties ». Il est ainsi rappelé que ces articles ont un caractère d’ordre pu- blic, confirmant de précédents arrêts ayant indiqué que les formes de procédure et le fonctionnement des juridictions échappent

à la volonté des parties (cf. Cass. 1 re civ., 30 mai 1967, n° 66-12.982, Bull. civ. I, n° 188 ; Cass. 3 e civ., 10 juin 1971, n° 70-12.678, Bull. civ. III, n° 374, D. 1971, somm., p. 187).

Lamy droit commercial 2011, n os 1560, 1575 et 1583

MARQUES, BREVETS, DESSINS ET MODÈLES

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3700

Embryon humain, cellule souche et brevetabilité :

la dignité humaine selon la CJUE

La Cour de justice de l’Union européenne se penche sur la notion d’embryon humain et analyse les limites d’une possible brevetabilité de ses utilisations dérivées.

CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, Oliver Brüstle c/ Greenpeace eV

La contestation d’un brevet portant sur des cellules produites à partir de cellules souches embryonnaires humaines et utilisées pour traiter les maladies neurologiques, a conduit la Cour fédérale de justice allemande à interroger la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur la notion d’embryon humain. Les trois questions posées à la Haute Cour européenne l’ont amenée à interpréter la directive du Parlement européen et du Conseil n° 98/44/CE du 6 juillet 1998 (JOCE, 30 juill. 1998, n° L 213/13) relative à la protection des inventions biotechnologiques.

À la première question lui demandant son interprétation de la notion d’« embryon humain », la CJUE indique que même si le texte de la directive ne donne aucune définition de cette notion, le législateur de l’Union « a entendu exclure toute possibilité de brevetabilité, dès lors que le respect dû à la dignité humaine

pourrait en être affecté » (CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, pt. 34). Qu’ainsi,

tout ovule humain, dès le stade de la fécondation, doit être considéré comme un embryon humain au sens de l’article 6, paragraphe 2, c) de la directive. Par assimilation, un ovule humain non fécondé est aussi considéré comme un embryon humain dès lors qu’est utilisée une technique permettant de déclencher le processus de développement d’un être humain. La deuxième question posée à la CJUE l’amène à préciser que l’exclusion de la brevetabilité portant sur l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales énoncée à l’article 6, paragraphe 2, c), de la directive « porte également sur l’utilisation à des fins de recherche scientifique, seule l’utilisa- tion à des fins thérapeutiques ou de diagnostic applicable à l’embryon humain et utile à celui-ci pouvant faire l’objet d’un brevet ». En effet, pour la CJUE, leur emploi à des fins de re- cherche scientifique n’est pas brevetable car une telle utilisation est indissociable de l’exploitation industrielle et commerciale. Enfin, en réponse à la troisième question préjudicielle, les Hauts Magistrats européens énoncent que l’on doit exclure de la brevetabilité un procédé qui, en utilisant le prélèvement de cellules souches obtenues à partir d’un embryon humain

au stade du blastocyste (NDLR : un stade du développement embryonnaire

précoce : 5 à 7 jours), entraîne la destruction de l’embryon. La CJUE laisse à présent aux juridictions nationales, à la lu- mière de ce qu’elle énonce et des derniers développements de la science, le soin de résoudre les affaires relevant de ces épineuses questions biotechnologiques.

Lamy droit commercial 2011, n os 1703, 1704 et 1706

3701

3701

Quelle date faut-il retenir pour rémunérer l’invention de salarié ?

Le droit à rémunération supplémentaire, pour un salarié investi d’une mission inventive, prend naissance à la date de réalisation de l’invention brevetable et c’est la loi en vigueur à cette date qui doit s’appliquer pour déterminer la mise en œuvre de ce droit.

Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-20.997, P+B

Ce qui est en jeu dans l’affaire du 20 septembre 2011, c’est la perception d’une rémunération supplémentaire par un salarié en cas de réalisation d’une invention de mission, le recouvre- ment d’une telle somme dépendant des règles d’application de la loi dans le temps. En effet, antérieurement à la loi du 26 novembre 1990 relative à la propriété industrielle (L. n° 90-1052, 26 nov. 1990, art. 20) le Code de la propriété intellectuelle laissait à la convention collective toute liberté pour prévoir une rémunération supplémentaire pour le salarié inventeur et, le cas échéant, en déterminer les conditions d’attribution. La loi de 1990 a modifié la formulation de l’article L. 611-7 du Code en employant l’expression « bénéficie d’une rému- nération supplémentaire » et non plus « peut bénéficier »,

ACTUALITÉS

RLDA

le législateur a ainsi rendu obligatoire la prévision de cette rémunération dans les conventions collectives. Aussi, dans l’arrêt commenté, toute la question était de savoir si la loi du 26 novembre 1990 s’appliquait au cas d’espèce. Dans les faits, un salarié exerçant une activité de chercheur

dans l’industrie pharmaceutique avait estimé que son em- ployeur exploitait plusieurs de ses inventions et l’avait assigné aux fins de se voir payer un complément de rémunération pour ces inventions de mission. Sa demande a été accueillie puisque, selon les juges du fond, la loi du 26 novembre devait s’appliquer, les brevets revendiqués ayant été délivrés après son entrée en vigueur. Il s’ensuit un pourvoi de la société employeuse et une cassa- tion de l’arrêt d’appel. Et par un attendu de principe très clair, la chambre commer- ciale énonce ceci : « le droit à rémunération supplémentaire, pour un salarié investi d’une mission inventive, prenant naissance à la date de réalisation de l’invention brevetable et non à celle du dépôt ou de la délivrance d’un brevet, c’est la loi en vigueur à la première de ces dates qui doit seule s’appliquer pour déterminer la mise en œuvre de ce droit ». La fixation du point de départ du droit à rémunération supplé- mentaire se situait donc, en l’espèce, antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 1990, ce qui rend la rémunération du

salarié possible

Par conséquent, la cour de renvoi aura à la déterminer sous certaines conditions, à savoir les dispositions de la conven- tion collective de l’industrie pharmaceutique et notamment la subordonner à l’exigence du caractère exceptionnel de l’invention pour l’entreprise. La jurisprudence l’avait déjà admis : « aux termes de l’article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle, les conditions dans lesquelles le salarié, auteur d’une invention réalisée dans l’exécu- tion de son contrat de travail comportant une mission inventive, bénéficie d’une rémunération supplémentaire, sont déterminées par les conventions collectives, les accords d’entreprise et les contrats

individuels de travail » (cf. Cass. com., 22 févr. 2005, n° 02-18.790, Bull. civ. IV, n° 29).

mais pas obligatoire.

DROIT COMMERCIAL

En revanche, la question que la jurisprudence n’avait pas distinctement tranchée était celle de la date à prendre en compte pour la rémunération, celle du dépôt de la demande de brevet ou celle de l’invention ? Le présent arrêt a opté pour cette deuxième date.

Lamy droit commercial 2011, n o 1869

3702

3702

La marque s’enrichit de nouvelles fonctions

La fonction d’indication d’origine de la marque n’est pas la seule fonction de celle-ci digne de protection contre des atteintes par des tiers. Il convient aussi d’analyser l’effet de l’usage de la marque sur ses fonctions de publicité et d’investissement.

CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora c/ Marks & Spencer

L’outil AdWords de GOOGLE n’en finit plus de faire des vagues

(cf. RLDA 2010/50, n° 2899 ; Tardieu-Guigues E., La concurrence entre les opérateurs éco- nomiques favorisée aux dépens du droit des marques AdWords, toujours…, RLDI 2011/71,

n° 2238)… L’affaire du 22 septembre 2011 est une nouvelle illustration des litiges qui peuvent survenir lorsqu’une société utilise ce service payant. Pour rappel, AdWords permet de réserver des mots-clés et de faire apparaître de manière privilégiée, sous la rubrique liens commer- ciaux, les coordonnées d’un site en marge des résultats d’une recherche sur Internet, lorsqu’il y a une concordance entre les mots-clés et ceux de la requête adressée au moteur de recherche. Ainsi, il arrive fréquemment que des titulaires de marques s’aperçoivent que leurs concurrents utilisent leurs marques comme mots-clés afin de générer un lien commercial vers des sites proposant des produits ou services identiques ou similaires aux leurs.

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En bref…
En bref…

EIRL : modèle de relevé d’actualisation de la déclaration d’affectation

Un entrepreneur individuel exerçant sous le régime fiscal de la micro-entreprise peut limiter l’étendue de sa responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation dédié à son activité professionnelle. Il relève alors du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). Dans ce cas, il doit établir un relevé, correspondant à ses obligations comptables annuelles, actualisant sa déclaration d’affectation au 31 décembre de chaque année et le déposer dans un délai de 6 mois, au registre auprès duquel celle-ci a été déposée. Un arrêté propose un modèle de relevé d’actualisation de la déclaration d’affectation du patrimoine. Arr. min. 28 sept. 2011, NOR : JUSC1124518A, JO 12 oct.

Auto-entrepreneurs : plafond de chiffre d’affaires pour 2012

Au 1 er janvier 2012, de nouveaux seuils légaux de chiffre d’affaires du régime fiscal de la micro-entreprise seront

fixés. Alors que pour l’année en cours, ces seuils sont établis à 81 500 euros pour la vente de marchandises et à 32 600 euros pour les prestations de services, le projet de loi de finances pour 2012 prévoit pour l'année prochaine les seuils suivants :

83 200 euros pour la vente de marchandises et 33 300 euros pour les prestations de services. Projet de loi de finances pour 2012 AN, n° 3775

La CCIP soutient le secteur des métiers d’art, du luxe et du patrimoine

La Chambre de commerce et d’industrie de Paris met en place, à compter d’octobre 2011, un dispositif destiné à maintenir/préserver le savoir-faire des entreprises de Paris et de la petite couronne relevant des métiers d’art, du luxe et du patrimoine. Ce programme, d’une durée de deux ans, se traduit par une offre d’accompagnement à la transmission auprès de cinquante entreprises exerçant des activités liées aux métiers d’art, du luxe et du patrimoine. « Avec ce nouveau dispositif, la CCIP confirme son engagement en faveur de la filière création mode de- sign » a souligné Nelly Rodi, Vice présidente de la CCIP Délégation de Paris et en charge de la filière. Communiqué CCIP, 6 oct. 2011

Plafonds d’exonération temporaire de CFE dans les ZUS et les ZFU

Les entreprises qui créent ou étendent un établisse- ment dans une zone urbaine sensible (ZUS) ou dans une zone franche urbaine (ZFU) peuvent bénéficier d’une exonération temporaire de cotisation foncière des entreprises (CFE), sous réserve de respecter cer- taines conditions, et dans la limite d’un plafond actua- lisé chaque année en fonction de la variation des prix constatés par l’INSEE. Une instruction fiscale fixe, pour 2012, ce plafond à 27 413 euros dans les ZUS et à 73 945 euros dans les ZFU. Instr., 7 oct. 2011, BOI 6 E-8-11

Le statut des baux commerciaux à l’étude

Une réponse ministérielle en date du 13 septembre 2011 indique qu’« un groupe de travail réunissant les services du ministère (de l’économie) et les orga- nismes professionnels concernés a été mis en place ». Celui-ci se réunit afin de « mener une réflexion sur l’évolution éventuelle du statut des baux com- merciaux ». Rép. min. à QE n° 104635, JOAN Q. 13 sept. 2011, p. 9781

RLDA

RLDA

Par un arrêt du 23 mars 2010, la Cour de justice de l’Union eu-

ropéenne (CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08, C-237/08 et C-238/08, Google France SARL

c/ Louis Vuitton Malletier SA) avait indiqué que, dans pareille situation, la contrefaçon ne peut être constituée que s’il est porté atteinte

à la fonction essentielle de garantie d’origine de la marque.

Ce principe est réaffirmé dans l’arrêt ici commenté dans lequel la Haute Cour européenne en profite pour préciser la portée de la protection des marques dans l’Union européenne. En l’espèce, pour promouvoir son activité de livraison de fleurs, la société MARKS & SPENCER (M & S) avait, dans le cadre du service AdWords, sélectionné le terme Interflora et quelques va- riantes comme mots-clés pour que les internautes, en lançant une requête dans le moteur de recherche GOOGLE avec lesdits mots, voient apparaître une annonce de M & S en marge des résultats. INTERFLORA a introduit un recours devant la Haute Cour britannique pour violation de ses droits de marque, et cette même Cour s’est retournée vers la CJUE pour poser dix ques- tions préjudicielles que nous pouvons réunir de la manière suivante : est-il possible pour un concurrent de faire un usage non consenti dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de mots-clés identiques à une marque existante ? La réponse de la CJUE indique que « la fonction d’indication

d’origine de la marque n’est pas la seule fonction de celle-ci digne de protection contre des atteintes par des tiers » (CJUE,

22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 39). Une marque constitue aussi un ins-

trument de stratégie commerciale employé, en particulier, à des fins publicitaires ou pour acquérir une réputation afin de fidéliser le consommateur. La Cour met ainsi en perspective deux autres fonctions de la marque, celles de publicité et d’investissement, et analyse l’effet de l’usage de la marque par le concurrent sur celles-ci. La Haute Cour européenne, par un rappel de sa décision du 23 mars 2010, énonce qu’il y a atteinte à la fonction d’indi- cation d’origine de la marque lorsque l’annonce affichée à partir du mot clé correspondant à la marque ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. La juridiction de renvoi aura donc à apprécier si l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif est censé savoir que le service de livraison de fleurs de M & S ne relève pas du réseau d’INTERFLORA. En revanche, l’usage d’un signe identique à une marque d’autrui dans le cadre d’un service de référencement, tel qu’AdWords, ne porte pas atteinte à la fonction de publicité de la marque. En effet, « le seul fait que l’usage, par un tiers, d’un signe identique à une marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquelles cette marque est en- registrée contraigne le titulaire de cette marque à intensifier ses efforts publicitaires pour maintenir ou augmenter sa visibilité auprès des consommateurs, ne suffit pas, dans tous les cas, pour conclure qu’il y a atteinte à la fonction de publicité de ladite marque ». La marque n’a pas pour objet de protéger son titulaire contre des pratiques inhérentes au jeu de la

concurrence (CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 57).

Reste la fonction d’investissement, celle « employée par son titulaire pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs » (CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 60). La CJUE indique que dans une situation où la marque bénéficie déjà d’une réputation, il est porté atteinte

à la fonction d’investissement lorsque cet usage affecte cette réputation et met ainsi en péril le maintien de celle-ci.

Il appartient ainsi à la juridiction nationale de vérifier si l’usage, par M & S, du signe identique à la marque Interflora met en péril le maintien, par INTERFLORA, de sa réputation.

Lamy droit commercial 2011, n os 2077, 2233, 2256 et 2265

ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

3703

3703

Créances de carry-back et sauvegarde financière accélérée

Les entreprises ayant fait l’objet d’une procédure de sauvegarde financière accélérée peuvent demander le remboursement anticipé de leur créance sur le Trésor née du report en arrière des déficits.

Rép. min. à QE n° 104859, JOAN Q. 5 juill. 2011, p. 7332

Selon l’article 220 quinquies, I, du Code général des impôts, les entreprises ayant fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire peuvent demander le remboursement de leur créance sur le Trésor née du report en arrière des déficits et non utilisée à compter de la date du jugement

qui a ouvert ces procédures (le report en arrière des déficits, appelé aussi carry-back, est une méthode consistant à imputer le déficit fiscal sur les bénéfices fiscaux antérieurs ayant supporté l’impôt au taux normal. L’excédent d’impôt sur les sociétés résultant de cette imputation fait naître au profit de l’entreprise une créance sur le Trésor, cf. Lamy Fiscal 2011, n os 1521 et s.).

À la question de savoir si les entreprises faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde financière accélérée (SFA) peuvent, tout comme celles subissant une procédure de sauvegarde, bénéficier du remboursement anticipé des créances nées du report en arrière des déficits, le Gouvernement répond ceci :

la procédure de SFA est soumise aux règles applicables à la procédure de sauvegarde en application du premier alinéa de l’article L. 628-1 du Code de commerce, sous réserve des dispo- sitions prévues aux articles L. 628-1 à L. 628-7 du même Code. « Dès lors, les entreprises ayant fait l’objet d’une procédure de sauvegarde financière accélérée peuvent demander le rembour- sement anticipé de leur créance sur le Trésor née du report en arrière des déficits dans les conditions prévues à l’article 220 quinquies du CGI ».

Lamy droit commercial 2011, n os 2928, 3263, 3376 et 4153

3704

3704

Rejet d’une créance déjà éteinte par compensation

La Cour de cassation rappelle les conditions de la compensation des créances avant ouverture de la procédure collective.

Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-24.793, P+B

En l’espèce, une convention de services et de financement par voie de cession de créances professionnelles avait été conclue entre une société d’affacturage (X) et une entreprise (Y). Il y était stipulé la constitution d’une retenue de garantie affectée à la couverture des créances et recours prévoyant la compensation de plein droit avec le solde débiteur du compte courant au moment de sa clôture et liquidation.

ACTUALITÉS

RLDA

La société Y ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire, la société X a déclaré sa créance à la procédure à concurrence d’un certain montant, laquelle a été rejetée par le juge-commissaire. Le liquidateur a alors assigné la société d’affacturage en res- titution de la retenue de garantie. Cette demande est rejetée en appel au motif que la créance avait été conventionnellement compensée avec le solde débi- teur du compte courant de la société Y au cours des opérations de clôture et de liquidation de ce compte, avant la demande d’admission de la créance de la société X. Cette dernière reproche à l’arrêt d’avoir violé les articles L. 621-24 et L. 621-104 du Code de commerce (rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005) et d’avoir méconnu l’autorité de la chose jugée attachée à la décision de rejet en autorisant la compensation. La Haute Juridiction rejette le pourvoi de la société d’affactu- rage et rappelle en premier lieu que « la compensation s’opère de plein droit, même en l’absence de lien de connexité, entre les dettes réciproques des parties, dès lors qu’elles sont certaines liquides et exigibles avant le prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective de l’une ou l’autre des parties, peu important le moment où elle est invoquée ». De ceci découle le reste de la solution, à savoir que la compensa- tion s’étant opérée de plein droit en vertu des articles 1290 et 1291 du Code civil, le créancier pouvait l’invoquer à tout moment. Qu’il importait peu que le créancier ait déclaré cette créance à l’ouverture de la procédure et que le juge l’ait rejetée puisque l’autorité de la chose jugée n’avait aucune prise sur cette créance déjà éteinte.

Lamy droit commercial 2011, n o 3163

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3705

Le tribunal arbitral ne peut prononcer une sentence allant à l’encontre de l’ordre public

Un tribunal arbitral, statuant comme amiable compositeur, est tenu de respecter les règles d’ordre public en matière de procédures collectives. Il ne peut, notamment, se soustraire à la règle de l’extinction des créances non déclarées.

Cass. 1 re civ., 28 sept. 2011, n° 10-18.320, P+B+I

Un contrat de franchise assorti d’une clause compromis- soire avait été conclu entre deux sociétés. L’une d’elle – la

DROIT COMMERCIAL

franchisée – a fait l’objet d’une procédure de redressement

judiciaire et, dans ce cadre, un plan de cession de l’entreprise

a été arrêté et la résolution du contrat de franchise prononcée. La société cocontractante – franchiseur – a alors déclaré sa créance à la procédure, une créance fondée sur la rupture fautive du contrat, en revanche, elle a négligé d’en déclarer une autre visant à réparer le préjudice causé par la mauvaise foi du franchisé à son égard.

En vertu de la clause compromissoire prévue au contrat de fran- chise, un tribunal arbitral statuant comme amiable compositeur

a fixé à 200 000 euros le montant des dommages et intérêts

constituant la créance du franchiseur en tenant compte de toutes causes de préjudice confondues (rupture fautive et mauvaise foi). En appel, les juges annulent la disposition de la sentence arbitrale concernant la créance et ceci pour violation d’une règle d’ordre public. En effet, en retenant l’existence d’un préjudice fondé sur l’insuffisance de bonne foi du franchisé, alors que la créance déclarée avait pour cause la rupture fautive du contrat de franchise, le tribunal avait violé la règle d’ordre public de l’extinction des créances non déclarées. L’arbitre s’est donc prononcé sur une créance éteinte (ici,

c’est évidemment le droit antérieur à la loi de sauvegarde des entreprises qui s’applique, la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 ayant remplacé l’extinction de la créance par une inopposabilité à la procédure).

Le franchiseur forme un pourvoi soutenant que le principe d’extinction des créances non déclarées ne constitue pas une règle d’ordre public dont la méconnaissance pourrait fonder l’annulation d’une sentence arbitrale. Faux, répond la Cour de cassation en rejetant fermement cette allégation et en approuvant les juges du fond. Une telle condam- nation pécuniaire « devait être annulée, dès lors que la règle de l’extinction des créances non déclarées est d’ordre public ». Cet arrêt est l’occasion de réaffirmer le caractère d’ordre public des règles que contient le droit des procédures collectives. L’extinction des créances non déclarées en est une dans le droit antérieur à la loi de 2005, comme l’avait déjà indiqué un

autre arrêt (la sanction des créances non déclarées s’applique à tous les créanciers tenus de déclarer leur créance au passif, cette obligation étant d’ordre public interne et international, Cass. 1 re civ., 29 sept. 2004, n° 02-16.754, Bull. civ. I, n° 215, RTD com. 2005, p. 172, obs. Vallens J.-L.).

Cette décision n’est pas sans rappeler celle qui avait précisé que le sort de l’instance arbitrale était aligné sur celui d’une instance pendante devant une juridiction étatique et que les arbitres ne pouvaient, sans violer l’ordre public, prononcer une

condamnation contre le débiteur (Cass. 1 re civ., 6 mai 2009, n° 08-10.281, Bull. civ. I, n° 86, D. 2009, p. 1422, note Delpech X., RTD com. 2009).

Lamy droit commercial 2011, n os 3277, 3332, 3445, 4781 et 4789

et aussi
et aussi

La propriété industrielle 2010 en chiffres

L’Observatoire de la propriété intellectuelle publie les chiffres clés de l’année 2010. Marques : 91 928 marques ont été déposées à l’INPI en 2010, soit une augmentation de 13,3 % par rapport à l’année précédente. Les trois principaux déposants de marques françaises sont les mêmes que l’an passé :

Sanofi Aventis, SFR et L’Oréal.

98 217 dépôts de marques communautaires, soit une

progression de 11,4 %, ce qui situe la France au 6 e rang des utilisateurs de la marque communautaire. Dessins et modèles : 80 189 dessins et modèles ont

été déposés par la voie nationale, dont 63 460 dans le cadre de dépôts simplifiés. Près de 98 % des déposants

de dessins et modèles sont d’origine française et les trois déposants majeurs sont des créateurs vêtements : Créa- tion Nelson, The Kooples Production et Coline Diffusion.

73 228 dessins et modèles communautaires ont été

enregistrés et publiés, soit une augmentation de 2,5 %. La France occupe le 3 e rang des principaux déposants de dessins et modèles communautaires.

Brevets : 16 580 brevets ont été déposés par la voie nationale en 2010, en hausse de 2,9 % par rapport à l’année 2009, les trois principaux déposants sont PSA Peugeot Citroën, Groupe Renault et L’Oréal. Il y a eu 150 961 demandes européennes déposées en 2010, contre 134 542 en 2009, ce qui correspond à une augmentation importante de 12,2 %. Les dépôts de brevets par la voie internationale en provenance de la France s’élèvent au nombre 7 288. La France est 4 e pour le nombre de dépôts de brevets européens, 6 e pour les demandes par la voie interna- tionale PCT. <Inpi.fr>

DROIT DU FINANCEMENT

Sous la direction scientifique de Jean DEVÈZE, Professeur à l’Université des Sciences sociales Toulouse I, Alain COURET, Professeur à l’Université de Paris I, Panthéon-Sorbonne, Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine et Gérard HIRIGOYEN, Professeur des Universités, Directeur de l'Equipe Entreprise Familiale et Financière, Directeur du Pôle Universitaire de Sciences de gestion de Bordeaux, Président Honoraire de l'Université Montesquieu Bordeaux IV.

Par David ROBINE Maître de conférences à l’Université de Rouen (CRIJE) 3706 RLDA
Par David
ROBINE
Maître de conférences
à l’Université de Rouen
(CRIJE)
3706
RLDA

Une couverture ne peut être constituée au moyen du nantissement d’un contrat d’assurance-vie

Par un arrêt du 12 juillet 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé qu’un prestataire de services d’investissement peut légitimement refuser que l’un de ses clients constitue la couverture de ses ordres avec service de règlement et de livraison différés au moyen d’un nantissement de contrat d’assurance-vie. La justification de ce refus réside d’abord dans l’assiette de la sûreté proposée. Mais, la nature de cette sûreté a également joué un rôle dans la solution retenue par la Cour de cassation.

Cass. com., 12 juill. 2011, n° 10-16.873, P+B

1. Depuis le 25 septembre 2000, le marché à règlement mensuel, qui était un marché à terme, a disparu. Toutefois, les investis- seurs peuvent toujours différer leur règlement ou leur livraison en choisissant de libeller leur ordre avec service de règlement et de livraison différés. Dans ce cas, les opérations entre les intermédiaires financiers interviennent au comptant mais l’investisseur ne règle et n’est livré, ou inversement, qu’à une date ultérieure fixée par les règles de marché. Ce mécanisme repose donc sur la fourniture d’un service par le prestataire de services d’investissement. Il demeure que, avant comme après la réforme, l’intermédiaire financier est exposé au risque de défaillance de son client. Or, il n’est pas un créancier comme les autres. Sa défaillance est en effet susceptible de faire courir un risque à l’ensemble du secteur financier. On retrouve ici le désormais célèbre risque systémique (cf. récemment, Catillon V., Le droit

dans les crises bancaires et financières systémiques, LGDJ, 2011). Cest la raison pour

laquelle des garanties spécifiques, particulièrement efficaces, ont été créées dès le 19 e siècle. Elles présentent depuis de nombreuses années la particularité d’être immunisées contre les procédures collectives qui mettent parfois à mal les sûretés

réelles (cf. notamment, Robine D., La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, LGDJ, 2003 ; Lamy Droit du financement 2011, spéc. n° 1160). Derrière

cette unité apparente des garanties que l’on peut qualifier de « financières » se cache une diversité plus subtile. Certaines de ces garanties sont prévues aux articles L. 211-38 et suivants du

Code monétaire et financier (sur ces garanties, cf. notamment, Praicheux S. et Robine D., Les garanties financières, Joly Bourse, 2011). D’autres interviennent

plus spécifiquement dans les relations entre un donneur d’ordre et son prestataire de services d’investissement ou dans le cadre des opérations de compensation. Elles sont prévues à l’article L. 440-7 du Code monétaire et financier dont le champ d’ap-

plication comporte des incertitudes (cf. Praicheux S., La transposition en droit français de la directive européenne sur les contrats de garantie financière, RD bancaire

et fin. 2005, n° 3, p. 56, spéc. n° 11) mais dont on peut dire qu’il concerne les marchés dotés d’une chambre de compensation. On les dénomme « couvertures ». Elles consistent en des dépôts de garantie initiaux éventuellement réajustés par des appels de marge (sur ce point, voir infra n° 6). L’existence de couvertures suffi- santes est une condition du maintien des positions des donneurs

d’ordre qui, à défaut, doivent être totalement ou partiellement

liquidées d’office (Règl. gén. AMF, art. 516-5).

2. Mais le droit financier ne fait pas que permettre à l’intermé-

diaire financier de se protéger. Au-delà, il l’y contraint. Il ne s’agit pas ici de faire référence à la possibilité pour les clients de se prévaloir du défaut d’appel de couverture par le presta- taire qui résulte d’une jurisprudence initiée par un arrêt de la chambre commerciale du 26 février 2008 (Cass. com., 26 févr. 2008,

n° 07-10.761, Bull. civ. IV, n° 42, Bull. Joly Bourse 2008, p. 164, note Goutay Ph. et Saudo C.,

D. 2008, p. 776, obs. Delpech X., D. 2008, p. 1231, obs. Bélaval M.-L., Orsini I. et Salomon R.,

RTD com. 2008, p. 371, obs. Storck M., RD bancaire et fin. 2008, n° 3, p. 51, note Muller, JCP E 2009, 1125, obs. Robine D., LPA 2008, n° 142, p. 16, note Bussière F. et Merville A.-D. ; cf. Lamy Droit du financement 2011, spéc. n° 1224). Cette jurisprudence n’a pas

en effet pour objectif d’obliger le prestataire à se soucier de sa sécurité mais de le contraindre à protéger son client en l’em- pêchant, par l’appel de couvertures, de prendre des positions inconsidérées. La contrainte à laquelle on pense est celle qui

a pour objet de préserver le marché. En se protégeant contre

la défaillance de son client, le prestataire réduit le risque de sa propre défaillance et assure ainsi la sécurité du marché sur lequel il intervient. Depuis un décret du 14 octobre 1960, l’in- termédiaire financier a ainsi l’obligation d’exiger une couverture

pour certaines opérations. Bien plus, les règles relatives à ces garanties visent à s’assurer que cette protection sera efficace et interviendra selon des modalités adaptées. Seuls certains actifs et des sûretés déterminées peuvent être utilisés à cette fin. Ce sont ces modalités qui étaient au cœur d’un litige sur lequel la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée le

12 juillet 2011 (Cass. com., 12 juill. 2011, n° 10-16.873, à paraître au Bulletin, D. 2011,

p. 2109, obs. Delpech X., Essentiel Dr. assur. 2011, n° 8, p. 5, obs. Leroy M.).

3. En l’espèce, un donneur d’ordre avait effectué des opérations

avec service de règlement et de livraison différés. Son négo- ciateur-teneur de compte avait procédé à un appel de marges

avant de liquider d’office, partiellement, ses positions faute pour

le client d’avoir satisfait à cette demande. Le donneur d’ordre

avait pourtant souhaité reconstituer la couverture. Mais il avait

proposé pour cela de nantir un contrat d’assurance-vie, ce que

ACTUALITÉS ÉCLAIRAGE

son intermédiaire financier avait refusé. S’estimant lésé par ce refus qui lui semblait injustifié et par la liquidation d’office de ses positions qui s’en est suivie, le donneur d’ordre a assigné son négociateur-teneur de compte en responsabilité. Après avoir été débouté par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 février 2010, il s’est pourvu en cassation en axant son argumentation sur l’inclusion du contrat d’assurance-vie dans la liste des actifs susceptibles d’être remis en couverture. Plus précisément, le pourvoi soutenait que ce contrat « composé de parts ou d’actions d’OPCVM nanti par le donneur d’ordre au profit du courtier en bourse ou du prestataire tenant le compte » est « un instrument financier susceptible de constituer des ordres de bourse avec service de règlement et de livraison différés ». Le pourvoi a cependant été rejeté au motif « qu’après avoir relevé, par motifs adoptés, que le créancier nanti d’un contrat d’assurance-vie n’est que détenteur, avec seul pouvoir de garde et de conservation, sans acquérir le droit d’user ni d’administrer la chose, et a une obligation de restitution lors du paiement de sa créance, que la gestion des valeurs mobilières, supports du contrat, est effectuée par l’assureur et que les prestataires habilités ne peuvent pas effectuer la valorisation quotidienne de ces titres pour le calcul de la couverture des ordres passés, l’arrêt retient que le nantissement d’un contrat d’assurance-vie n’est pas compatible avec les règles de la couverture et que le refus, légitime, de la société Bourse direct de l’accepter comme instrument de couverture n’était pas fautif » (cf. déjà en ce sens, Cass.

com., 9 juin 2009, n° 08-17.380, Dr. sociétés nov. 2009, comm. 208, note Bonneau Th.).

4. La Cour de cassation identifie, de façon allusive, dans les

motifs retenus par les juges du fond deux raisons de consi- dérer le refus de l’intermédiaire comme justifié. La Haute Juridiction ne se contente pas, comme elle aurait pu le faire, de relever que le contrat d’assurance-vie ne fait pas partie des actifs susceptibles d’être utilisés à titre de couverture (I). Elle souligne également que la sûreté constituée à cette fin ne peut être un nantissement (II).

I. – L’EXCLUSION DU CONTRAT D’ASSURANCE-VIE DE LA CATÉGORIE DES ACTIFS SUSCEPTIBLES DE COMPOSER UNE COUVERTURE

5. L’efficacité d’une sûreté réelle dépend de plusieurs éléments

parmi lesquels figure bien entendu la composition de son assiette. Cet élément devait être pris en compte par les règles relatives à la couverture. Il convient en effet de rappeler la logique suivie : le prestataire a l’obligation de se protéger pour assurer la sécurité du marché financier sur lequel il intervient. Imposer certains actifs permet de s’assurer que cette protection sera efficiente. C’est l’une des raisons (voir infra

n° 6) pour lesquelles la décision n° 2000-04 du CMF (et non n° 2004-04 comme l’indique de façon erronée le pourvoi) relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés, applicable à l’espèce soumise à la Cour de cassation, détermine les actifs susceptibles d’être remis en couverture. Cette liste est aujourd’hui fixée par l’instruction AMF n° 2007-04 du 15 mai 2007 qui vient compléter l’ar- ticle 516-4 du règlement général de l’AMF.

6. L’incidence de la nature des actifs sur l’efficacité de la cou-

verture se vérifie sur plusieurs points. Il s’agit bien entendu de s’assurer qu’il n’y aura pas de difficulté lors de la réalisation. Mais l’objectif est aussi de permettre un appel de marges effi- cace. En effet, on l’a dit, postérieurement à la remise initiale du dépôt de garantie, l’intermédiaire va procéder à des appels

DROIT DU FINANCEMENT

de marges auprès de son client en fonction de l’évolution de ses positions et de la valeur des actifs qu’il a remis en garantie (Règl. gén. AMF, art. 516-10). Il s’agit pour lui, comme l’a affirmé la Cour de cassation, d’une obligation quelle que soit l’origine

de l’insuffisance de la couverture (Cass. com., 5 avr. 2011, n os 10-14.916

et 10-14.917). L’appel de marges consiste à liquider fictivement les positions du donneur d’ordre et à calculer un solde global

net créditeur ou débiteur (cf. Praicheux S., Les sûretés financières, Rép. soc.

Dalloz, spéc. n° 177). Ces positions sont ainsi toujours suffisamment couvertes. Or, pour permettre cet ajustement continu, il faut pouvoir procéder aisément à l’évaluation de l’assiette de la sûreté. Il s’agit là de l’une des raisons pour lesquelles la liste des actifs pouvant être remis en couverture est fixée limitativement.

7. Il convenait également de restreindre la liste des actifs

susceptibles de constituer la couverture à des biens dont la valeur était assurée. Toutefois, afin d’introduire une certaine souplesse, cette liste n’est pas limitée aux actifs les plus sé- curisants. L’instruction AMF n° 2007-04 et hier la décision du CMF n° 2000-04 prennent cependant en compte la dif- férence de qualité des actifs. Le pourcentage de couverture des positions du client en dépend. À titre d’exemple, lorsque cette couverture est constituée par des « espèces », elle doit représenter au moins (Règl. gén. AMF, art. 516-4)20 % de ces positions alors que lorsqu’elle repose sur des « parts ou actions d’OPCVM “actions françaises” », le niveau minimum est porté à 40 %.

8. Dans l’espèce à l’origine de l’arrêt commenté, il ne s’agis-

sait pas de déterminer si la position du donneur d’ordre était suffisamment couverte au regard de ces pourcentages mais plus radicalement si l’actif que celui-ci proposait de remettre en garantie entrait dans la liste fixée par la décision du CMF n° 2000-04. On notera à ce titre une ambiguïté dans l’arrêt attaqué. La Cour d’appel de Paris avait en effet rejeté les pré- tentions du client au motif que « le nantissement est une sûreté qui ne peut pas entrer dans la composition de la couverture ». Or, au sein de cette motivation, les juges du fond ont mêlé deux motifs d’écarter les prétentions du donneur d’ordre. En effet, ce n’est pas le nantissement qui aurait été remis en guise de couverture mais le contrat d’assurance-vie. Il s’agissait donc de savoir si ce contrat entrait dans l’une des catégories d’actifs mentionnées dans la décision du CMF n° 2000-04. Le succès du client supposait une réponse affirmative à cette première question. Certes, il était également nécessaire pour cela que la couverture puisse être constituée au moyen d’un nantissement. Mais c’est une question différente (sur ce point, voir infra n os 10 et s.).

9. Afin de lever l’obstacle tenant à la composition de la cou-

verture, le pourvoi affirmait « qu’est un instrument financier susceptible de constituer la couverture des ordres de bourse avec service de règlement et de livraison différés, le contrat d’assu- rance-vie composé de parts ou d’actions d’OPCVM » (cependant, guidé par la solution retenue par la Cour d’appel, le pourvoi ne distinguait pas clairement cette question de celle de la nature de la sûreté à utiliser puisqu’il poursuivait par « nanti par le donneur d’ordre au profit du courtier en bourse ou du presta- taire tenant le compte »). La Cour de cassation n’aborde pas frontalement cette question et semble plutôt se concentrer sur la seconde, c’est-à-dire l’utilisation du nantissement. Doit-on en déduire que la Haute Juridiction admet implicitement l’assimi- lation du contrat d’assurance-vie composé de parts ou actions d’OPCVM à un instrument financier ? Tel n’est en réalité pas le cas. En effet, la Cour de cassation identifie bien l’inconvénient que représente l’interposition de l’assureur en relevant que « la

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