Alternative Dispute Rsolution et Arbitrage

L'volution des modes de rglement

des litiges du commerce international

par Philippe FOUCHARD

Professeur l'Universit Panthon-Assas (Paris II)*

A premire vue, il semble ais de distinguer l'arbitrage, mthode juridictionnelle de rglement des
litiges1, et les mthodes alternatives (les ADR) qui reposent sur la recherche d'un accord transactionnel,
avec ou sans l'intervention d'un tiers, et cela quelles que soient la mission et les qualifications de ce tiers,
qu'il soit conciliateur, mdiateur, expert ou conseiller, et qu'il soit nomm par les parties, un juge, un
arbitre ou une autorit quelconque. L'existence d'un litige, le dbat contradictoire et le pouvoir de dcision
du tiers semblent les critres de l'arbitrage. Cependant, y regarder de plus prs, les frontires ne sont pas
toujours trs nettes2, et elles le sont mme de moins en moins. Si l'on constate aujourd'hui - sans pour
autant l'approuver - un certain rapprochement entre les ADR et l'arbitrage (B), c'est sans doute parce que
ces mthodes alternatives de rglement des litiges ont elles-mmes prolifr, et ont connu, sous l'influence
de la pratique, une profonde diversification (A).

A - La diversification des ADR

Par hypothse, les modes alternatifs de rsolution des diffrends (ADR) forment une catgorie
ouverte3: ils ne se dfinissent d'abord que d'une manire ngative, ou rsiduelle, comme tant des
mthodes non juridictionnelles de rglement4. Comme elles reposent exclusivement sur la volont

* Ces pages constituent la seconde partie d'un article paratre dans l'ouvrage "Souverainet
tatique et marchs internationaux la fin du XX sicle", Mlanges en l'honneur de Philippe Kahn,
Litec, 2001.
1 Sur "la notion d'arbitrage", v. l'ouvrage portant ce titre, de Ch. Jarrosson, Paris, LGDJ, 1987.
2 V. Ch. Jarrosson, op. cit., passim. L'auteur montre notamment la ncessit - et les risques - de la
qualification de l'arbitrage partir d'un faisceau de critres, p. 270 et s.
3 En ce sens, Ch. Jarrosson, "Les modes alternatifs de rglement des conflits: prsentation
gnrale", RID comp., 1997.325.
4 Parmi une littrature foisonnante, v. notamment B. Oppetit, "Les modes alternatifs de rglement
des diffrends de la vie conomique", Justices, 1995.53

-2commune des oprateurs conomiques, il n'est donc pas surprenant que l'imagination de ceux-ci,
gestionnaires et juristes, se soit largement exprime. Dans le but d'aboutir une solution acceptable et
accepte par les parties, les praticiens ont multipli les instruments qu'ils estiment les mieux adapts, dans
chaque cas, leurs besoins, non sans tomber, parfois, dans un excs de sophistication.

En simplifiant un tableau devenu trs complexe, on constate que cette prolifration s'est ralise,
soit partir de l'expertise (pour mmoire) soit partir de la mdiation.

La mdiation est le mcanisme-type du rglement amiable. On renoncera la distinguer de la

conciliation5, mme si certains suggrent, sans insister, de voir dans la mdiation une espce de
conciliation, une application d'une mthode amiable plus gnrale6, et d'autres une conciliation faisant
ncessairement intervenir un tiers, et un tiers plus actif qu'un simple conciliateur7.

Dans tous les cas, les parties conviennent de ngocier un rglement amiable avec l'assistance d'un
tiers. Les variantes tiennent au rle de ce tiers, aux formes et au moment de son intervention. La
dnomination employe peut avoir quelque porte: le conciliateur coute et rapproche; le mdiateur
propose des solutions; le "facilitateur" aurait un rle plus modeste. Mais c'est surtout dans les clauses
contractuelles ou les rglements des Centres permanents8 que l'on dcouvre les nuances infinies qui
distinguent ces divers mcanismes.

Certains d'entre eux prsentent une plus grande originalit, qui s'est marque d'ailleurs par une
dnomination propre. Il en est ainsi par exemple du mini-trial 9. On sait qu'il s'agit d'un procs simul se
droulant devant les deux directeurs gnraux des socits en litige, assists d'un conseiller neutre, et que
les avocats ou reprsentants de chacune d'elles prsentent devant ce panel, dans un dlai limit, de brefs
mmoires et de courtes plaidoiries. Celles-ci sont suivies d'une ngociation entre les deux dirigeants, que
le conseiller neutre, gnralement un juriste, peut guider sur la voie d'une transaction. Commenant
comme un procs et se terminant par une mdiation, le mini-trial est assez souvent pratiqu aux EtatsUnis10; il se dveloppe plus difficilement en Europe11.
5 G. Herrmann, "La conciliation, nouvelle mthode de rglement des diffrends", Rev. arb.,
1985.343.
6 J.Cl. Goldschmidt, "Les modes de rglement amiable des diffrends (RAD)", RDAI, 1996.221.
7 Ch. Jarrosson, op. cit.
8 G. Blanc, "La conciliation comme mode de rglement des diffrents dans les contrats
internationaux", RTD com., 1987.173; M. Van Der Hagen, "Les procdures de conciliation et de
mdiation organises par les principaux instituts d'arbitrage et de mdiation en Europe", RDAI, 1996.255;
N. Antaki, "Les modes alternatifs de rglement des conflits", Rev. libanaise arb., 1996/2, p. 20.
9 J. Cl. Najar, "Le mini-trial, chimre ou panace ? ", DPCI, 1988.451.
10 Sous l'gide, notamment, du CPR (Center for Public Resources) et de l'AAA (American
Arbitration Association).
11 Notamment Zurich (v. D. Henchoz, "Mini-trial" Zurich-USA, Bull. Assoc. suisse arb.,
1985.56) et auprs de l'Institut nerlandais d'arbitrage.

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On retrouve la mme complexit dans d'autres formes d'ADR: la "mdiation-arbitrage" ou MedArb, est un peu le contraire du mini-trial: les parties conviennent d'une mdiation, et, en cas d'chec, elles
acceptent l'avance que le mdiateur statue ensuite comme arbitre12.

C'est aussi une vritable dcision que rendra le tiers dans la pratique du last offer arbitration
(loa)13, o le tiers est amen, aprs avoir entendu les parties, se rallier la dernire proposition de
transaction de l'une d'elles. Mais il est parfois convenu que la position que prend ainsi le tiers servira
seulement de point de dpart d'une mdiation: c'est le medaloa 14.

Les mthodes alternatives de rglement des diffrends sont donc en plein essor; un peu par effet de
mode; beaucoup pour fuir les drives du contentieux judiciaire et arbitral; mais peut-tre surtout pour
rpondre des besoins de plus en plus divers et de mieux en mieux identifis. Et en se diversifiant, elles
superposent les tapes et mlangent la nature des interventions et des pouvoirs des tiers. Elles deviennent
ainsi de plus en plus complexes.

Cette volution va les conduire sur une voie paradoxale. A l'origine, elles exprimaient toutes le
souci de leurs promoteurs de se dmarquer de la voie contentieuse, d'tre une alternative, non seulement
la justice tatique mais aussi et surtout l'arbitrage. Devenu trop long, trop cher, trop processuel, c'est lui
qui cette fois, ferait les frais de ce que l'on a appel "la loi de substitution" 15. Simple hypothse, non
vrifie16 et non vrifiable. En revanche, il est facile d'observer que ces modes alternatifs tendent euxmmes se juridiciser, se processualiser, et par l mme se rapprochent de l'arbitrage en tombant dans
une partie des mmes travers17.

B - Le rapprochement des ADR et de larbitrage

12

R. Hill, "Med-Arb: New Coke or Swatch ?", 13 Arb. Intl 105 (1997); S. Zarkalam, "Les
avantages et les inconvnients du "med-arb." comme mode alternatif de rglement des conflits", Rev. gn.
proc., 1998.589.
13 Quon appelle aussi baseball arbitration en raison de son utilisation pour fixer le prix de rachat,
entre clubs, des joueurs de baseball.
14 R. Coulson, "Medaloa: a practical technique for resolving international business disputes",
Journ. Int. arb., march 1994, p. 111.
15 B. Oppetit, art. prc.., p. 53; Ch. Jarrosson, art. prc., p. 329.
16 La pratique de l'arbitrage ne faiblit pas, comme le montrent au moins les statitistiques de la CCI
et l'activit croissante de Centres d'arbitrages de plus en plus nombreux.
17 Sur les drives procdurales de l'arbitrage, v. notamment Ph. Fouchard, "O va l'arbitrage
international", 34 Mc Gill L. Journ. 435 (1989); B. Oppetit, "Philosophie de l'arbitrage commercial
international", JDI, 1993.811; J.B. Racine, "Les drives procdurales de l'arbitrage", in: Les
transformations de la rgulation juridique, sous la direction de J. Clam et G. Martin, Paris, LGDJ, 1998,
p. 229 et s.

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En soi, ce rapprochement peut paratre naturel. Modes conventionnels et privs de rglement des
litiges, la voie arbitrale et la voie amiable se voient reconnatre par les Etats le mme domaine de licit:
gnralement, les parties peuvent soumettre l'arbitrage les droits sur lesquels elles peuvent transiger
(Code civil, art. 2059).

Pour peu que l'on reste fidle sa philosophie, on devrait d'abord voir dans l'arbitrage un
instrument de pacification, comme le sont la mdiation et la conciliation. L'amiable compositeur, dont la
dnomination est si ambigu, n'est-il pas l'arbitre idal, recherchant une solution quitable et acceptable
par les parties, aux frontires ou mme au del du droit18 ? Et l'on ne compte plus les arbitrages qui se
terminent avant le prononc de la sentence, par un arrangement ou une transaction que l'arbitre a pu
faciliter. Il arrive mme que les parties lui demandent de constater leur accord par une sentence, dite
"d'accord parties", qui au fond s'apparente une transaction mais qui, en en revtant la forme, bnficiera
du statut et des effets d'une sentence arbitrale19.

En ralit, c'est plutt dans l'autre sens que s'opre le rapprochement entre l'arbitrage et les ADR.
Ceux-ci se processualisent de plus en plus.

Le mini-trial

est trs significatif de cette volution: si son aboutissement (heureux) est une

transaction entre les deux dirigeants des socits en conflit, celle-ci n'est ngocie qu'au terme d'une
procdure o les droits et les prtentions des parties ont t dbattus contradictoirement.

Mais c'est un mouvement de fond auquel on assiste: les mthodes non contentieuses de rsolution
des litiges sont de plus en plus souvent proposes aux parties et administres par des centres permanents,
et spcialement des institutions d'arbitrage qui dveloppent donc paralllement des services de mdiation,
d'expertise, etc... Ces mthodes alternatives se trouvent donc encadres, et, trs prcisment, soumises
des rglement de procdure20 qui ressemblent fortement des rglement d'arbitrage. On exige du
conciliateur ou du mdiateur qu'il soit aussi indpendant et impartial qu'un arbitre (alors qu'il n'a aucun
pouvoir de dcision); on y prvoit des changes de notes ou de mmoires; on y envisage l'audition de

18

En ce sens, E. Loquin, L'amiable composition en droit compar et international - Contribution

l'tude du non-droit dans l'arbitrage commercial , Paris, Litec, 1980.
19

Rglement d'arbitrage de la CCI de 1998, art. 26; Rglement d'arbitrage de la CNUDCI, art. 34;
loi-type de la CNUDCI, art. 30.
20 Par exemple: le rglement de conciliation de la CCI (1988), qui pourrait bientt tre remplac
par un rglement de mdiation plus ambitieux; le rglement de procdure relatif aux instances de
conciliation du CIRDI; le rglement de mdiation de l'OMPI (1994); le rglement de conciliation de la
CNUDCI (1980); sur ces procdures organises, v. aussi M. Van Der Haegen, art. prc.

-5tmoins et la nomination d'experts; on permet au mdiateur d'enjoindre aux parties de communiquer

certaines pices; on y fixe des dlais, etc...

Cette processualisation des ADR est assez inquitante; elle ne tardera pas provoquer les mmes
drives que celles qui ont affect l'arbitrage: les parties et leurs conseils vont se prendre au jeu, par
exemple rcuser un conciliateur souponn de prvention, invoquer l'irrecevabilit de notes ou de pices
produites hors dlai, pire, exiger que le mdiateur respecte scrupuleusement le principe du contradictoire
en lui interdisant d'entendre sparment chaque partie, etc... Entrans instinctivement ou
professionnellement dans dans une attitude combative et contentieuse, ils oublieront que ces procdures
ne portent en aucun faon atteinte leurs droits, qu'ils restent totalement matres de leur issue, puisque
celle-ci, par hypothse, ne rglera le litige qu'avec leur accord. Mais peut-tre un jour demanderont-ils
l'annulation de la transaction pour violation des principes fondamentaux de bonne justice lors de la
procdure de conciliation qui l'aura prcde ? Appuyant cette tendance, certains auteurs estiment que la
Convention europenne des droits de l'homme devrait s'appliquer aux ADR, que le fameux droit un
procs quitable de l'article 6 devrait s'tendre et s'entendre comme le droit un rglement amiable
quitable 21.

Le mouvement se poursuit. En France, une "Charte de la mdiation" a t adopte22; en 1999, la

CNUDCI, estimant que l'arbitrage appelait de sa part de nouveaux travaux, a constitu un groupe de
travail pour tudier un certain nombre de questions. Et l'un des sujets qu'elle a retenus comme prioritaires,
et qui est en effet tudi en premier par le groupe de travail, est prcisment la conciliation23. Dans son
premier rapport, le groupe de travail examine de nombreuses et dlicates questions comme la recevabilit
de certains moyens de preuve prsents durant la conciliation lors de procdures judiciaires ou arbitrales
ultrieures, la possibilit de nommer ultrieurement le conciliateur comme arbitre, le caractre excutoire
de la transaction, l'effet d'une convention de conciliation sur une procdure arbitrale ou judiciaire, l'effet
de la conciliation sur le dlai de prescription, les principes directeurs d'une procdure de conciliation,
etc... 24.

Certaines de ces questions sont en effet dlicates; la pratique contractuelle, le bon sens, une
dontologie lmentaire et les rgles gnrales de droit civil de la plupart des Etats y apportent cependant
des rponses gnralement suffisantes. Est-il bien raisonnable, comme le proposent certains experts de la
21

V., dans l'ouvrage collectif prcit: Les transformations de la rgulations juridique, la seconde
partie consacre aux nouveaux lieux et aux nouvelles formes de rgulation des conflits, et spc. M.
Delmas-Marty, "Introduction", p. 209 et s.; S. Guinchard, "L'vitement du juge civil", p. 221 et s.; v.
aussi, plutt en faveur de l'application des principes de justice universelle, Ch. Jarrosson, art. prc., spc.
p. 229 et s.
22 Par le Centre national de la mdiation.
23 CNUDCI, 32me session, 1999, Doc. A/CN.9/460).
24 Rapport du groupe de travail sur l'arbitrage sur les travaux de sa 32me session, Vienne, 20-31
mars 2000, A/CN.9/468, n 18 59.

-6CNUDCI, de s'engager dans une rglementation dtaille de la conciliation ? De rechercher chaque

instant, pour ces mcanismes alternatifs, la protection de la rgle de droit et d'accentuer ainsi sa
processualisation ? On sait o de telles drives conduisent parfois l'arbitrage. Elles pourraient atteindre
leur tour les ADR. Il faudrait alors nouveau - et nul doute que d'minents spcialistes amricains, ceuxl mmes qui ont rendu inaccessible dans leur pays la justice tatique, dform et compliqu l'arbitrage
international puis les mthodes douces de rglement des litiges, seraient les premiers nous montrer de
nouveau la voie et rinventer la roue.