COMMENTAIRE

CEST UNE RVOLTE.

NON, SIRE. CEST UNE RVOLUTION.
Tentative de mtaphore sur la
transition paradigmatique du droit
par Richard OUELLET*
lheure de la globalisation politique et conomique, lheure o la
socit civile reprend ses droits, ltat moderne vit des moments de troubles.
Sa souverainet est gruge linterne comme lexterne. La porosit des
frontires rode son autorit. La rgulation et le rglement des conflits lui
chappent de plus en plus. Si ltat, lment essentiel du paradigme
aujourdhui dominant dans le droit, perd sa place privilgie de rgulateur et
darbitre, que peuvent et que doivent faire les juristes?
Par une mtaphore avec la Rvolution franaise, lauteur tente ici de
montrer que les juristes, sils souhaitent continuer de contribuer la
construction du droit, nont dautre choix que dapprendre concevoir le droit
comme lobjet dune science procdant dune logique dialectique et mieux
accole aux ralits conomiques et sociales.
In this era of political and economic globalisation and of the
strengthening of civil society, the State, as we use to know it, faces certain
difficulties. Its sovereignty is eroded both internally and externally. The
porosity of borders saps its authority. Regulation and dispute settlement are
escaping its dominion. Therefore, if the State, essential element of todays main
legal paradigm, is deprived of its unique position of regulator and arbitrator,
how must jurists react?
Using the French Revolution as a metaphor, the author tries here to
illustrate that jurists, if they wish to continue building the law, will have no
choice but to conceive the law as the object of a dialectically working science
adapted to economic and social reality.

*.

tudiant au doctorat la Facult de droit de lUniversit Laval.

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Cest une rvolte. Non, Sire. Cest une rvolution.

Tentative de mtaphore
sur la transition paradigmatique du droit

(1999) 30 R.D.U.S.

SOMMAIRE
Avant-propos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
1.

Lobjet de la recherche en droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

2.

La logique du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1
Une logique positive pour la scientificit . . . . . . . . . . .
2.2
Une logique normative pour lautorit . . . . . . . . . . . . .
2.3
La logique dun systme pour le droit . . . . . . . . . . . . .

3.

Une logique changer pour un droit qui change . . . . . . . . . . . 219

3.1
La perte de lautorit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
3.2
Le besoin dune nouvelle scientificit . . . . . . . . . . . . . . . 221

212
214
216
217

Conclusion : La fin du royaume des juristes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

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Who could fail to be interested in the

transition through the priests test of truth,
the miracle of the ordeal, and the soldiers,
the battle of the duel, to the democratic
verdict of the jury!

Oliver Wendell Holmes

Avant-propos
La communaut juridique fait depuis longtemps la sourde oreille aux
appels pourtant pressants de certains thoriciens du droit qui rclament une
nouvelle science juridique mieux accole ses disciplines voisines et aux
contingences conomiques et sociales. Une certaine forme de positivisme
juridique, avec pour ciment ltat rgulateur et arbitre, seul sige de la
souverainet, demeure tonnamment solide au cur des cursus de nos facults
de droit.1 Ltat est pourtant considrablement affaibli aux plans politique,
conomique et social depuis lavnement dun nouvel ordre conomique
mondial et lacclration dun phnomne quil est aujourdhui convenu
dappeler la globalisation. Les tats cdent peu peu le contrle quils
exeraient traditionnellement sur leur conomie, leur devise et leurs frontires
respectives. Il nest dsormais plus possible de concevoir ou dappliquer des
politiques publiques, porte conomique et sociale, sans tenir compte dune
nouvelle rpartition de la puissance publique et des formes quelle prend dans
la socit civile et dans des organisations intertatiques mieux structures,
mieux finances et mieux gres que jamais. Politologues, conomistes,
administrateurs publics et sociologues, quils soient pour ou contre la
globalisation et ses effets, conviennent gnralement demble que leur champ
dtude ne peut plus faire fi de la nouvelle donne globale et de la ncessit dune
nouvelle multidisciplinarit.
On voit mal comment il pourrait en tre autrement pour le droit dont, par
surcrot, le paradigme dominant repose sur une instance que la globalisation, on

1.

Andr-Jean Arnaud, Entre modernit et mondialisation : cinq leons dhistoire de la

philosophie du droit et de ltat, Paris, L.G.D.J., 1998, la p. 20.

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la dit, dpossde graduellement de ses comptences. Le positivisme et la

logique formelle qui confinent les praticiens du droit leur pyramide de normes
ont des effets potentiels importants sur la place quoccupent les juristes dans la
construction du droit. Dj, en droit international conomique, la branche du
droit qui est probablement la plus directement tributaire du nouvel ordre
mondial, les juristes deviennent lentement mais srement les rdacteurs et les
gestionnaires de normes conues, ngocies et tablies entre des conomistes,
des biologistes ou des chimistes, au sein dorganisations internationales qui sont
chaque jour un peu plus affranchies de lautorit de leurs tats membres.
Cest donc de linluctable dclin dune certaine conception du droit et
de lmergence oblige dune nouvelle science juridique ayant le droit pour
objet que traitent les pages qui suivent. Par le biais dune mtaphore suggre
par la lecture dune monographie2 et dun article dAndr-Jean Arnaud3 et des
publications rcentes de de Sousa Santos4 et de Teubner,5 nous cherchons ici
illustrer lusage que font les juristes de la logique formelle et limpact que devra
avoir le prochain changement de paradigme sur la logique du droit et sur le
repositionnement que devront oprer les juristes dans le droit ou sur le droit.
Introduction
Cest une rvolte!
Non, Sire. Cest une rvolution.
La conversation a lieu Versailles, dans la chambre du roi, le 14 juillet
1789 peu aprs la tombe de la nuit. Le duc de la Rochefoucauld-Liancourt,
grand matre de la garde-robe royale vient de rveiller Louis XVI pour

2.
3.
4.

5.

Supra note 1.
Andr-Jean Arnaud, De la rgulation par le droit lheure de la globalisation. Quelques
observations critiques (1997) 35 Revue Droit et Socit 11 .
Boaventura de Sousa Santos, Three Metaphors for a New Conception of Law : The
Frontier, the Baroque, and the South (1995) 29 Law & Society Review 569; cet article est
en fait une version adapte du chapitre huit de la rcente monographie de Santos, Towards
A New Common Sense : Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New
York, Routledge, 1995.
Gunther Teubner, The Kings Many Bodies : The Self-Deconstruction of Laws, Hierarchy
(1997) 31 Law & Society Review 763 .

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linformer que le peuple de Paris a pris la Bastille en fin de soire. Le roi

sexclame : Mais cest une rvolte!. Le duc se permet alors de corriger la
perception du roi sur lampleur des troubles qui secouent la capitale.6
On dit que cette rplique aurait branl le roi, quil aurait ce moment
commenc douter, croire que les soulvements taient la fois bourgeois et
populaires. Le roi aurait compris, dans la nuit du 14 au 15 juillet 1789, que son
autorit tait conteste. En fait, Liancourt et Louis XVI lignorent, mais
lautorit du roi lui sera tout fait enleve. Celui qui a dit : Pourquoi donc les
droits de lHomme? Je suis le roi, sera dchu en aot 1792. Celui dont laeul
Louis XIV aurait dit : Ltat, cest moi, aura ensuite la tte coupe en janvier
1793.
La Rvolution franaise a supprim lautorit royale. Elle a pris le
pouvoir au roi. La souverainet ne lui appartient plus. Il ne dit plus le droit.
Nombre dhistoriens et de politologues dbattent sur lissue vritable de la
rvolution, bourgeoise ou populaire. On sait en tout cas que, depuis la
rvolution, lautorit et la souverainet nmanent plus de la couronne. Ltat
nest plus le mme. tre noble, duc, comte, marquis ou baron ne confre plus
rien si ce nest, parfois, du vieil argent de famille cach la Rvolution.
lheure de la globalisation politique et conomique, lheure o la
socit civile reprend ses droits, ltat moderne vit aussi un dbut de rvolution
dont on value encore mal lampleur. Sa souverainet est fragmente linterne
comme lexterne, la porosit des frontires rode son autorit, la rgulation et
le rglement des conflits lui chappent de plus en plus. Ltat est peut-tre en
train de perdre la couronne. Si lautorit change de mains, les juristes
peuvent-ils continuer de sy accrocher? Si oui, quelles conditions? Si ltat,
lment essentiel du paradigme aujourdhui dominant dans le droit, perd sa
place privilgie de rgulateur et darbitre, les nobles ou le clerg que sont les
juristes risquent-ils dtre victimes de la rvolution? Peuvent-ils tre
rvolutionnaires? Ou peuvent-ils endiguer la rvolution en ngociant le droit

6.

Lanecdote est rappele et commente par Franois Bluche dans Dictionnaire des citations
et des mots historiques, ditions du Rocher, 1997.

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avec le Tiers-tat pour viter un autre serment du Jeu de paume? tre juriste
confrera-t-il encore quelque forme de pouvoir?
Nous nous attarderons dabord observer le travail des juristes pour bien
comprendre ce quils cherchent en droit et pourquoi ils le cherchent. Ayant
dtermin lobjet de la recherche des juristes, nous verrons de quels outils de
recherche ils ont vraiment besoin aujourdhui pour trouver ce quils cherchent
et faire du droit ce quil doit tre. Nous tenterons alors de dgager les
principales caractristiques de la logique du droit. Nous essaierons ensuite de
voir si les outils dont sont aujourdhui pourvus les juristes leur seront encore
utiles quand il appartiendra aussi dautres qu ltat et aux juristes de dfinir
les contours du droit. Enfin, en guise de conclusion, nous testerons jusquo il
est possible de pousser la mtaphore.
1.

Lobjet de la recherche en droit

Ce que les lgistes aiment par-dessus toutes
choses, cest la vie de lordre, et la plus
grande garantie de lordre est lautorit. Il
ne faut dailleurs pas oublier que, sils
prisent la libert, ils placent en gnral la
lgalit bien au-dessus delle.
Alexis de Tocqueville
De la Dmocratie en Amrique, Livre 1,
chapitre 16

On est peu de temps avant la Rvolution. Le roi est souverain. Il choisit

qui a accs la cour. Il anoblit. Les nobles achtent des charges royales. Ils ont
charge de terres, de domaines ou de villages. Ils sont responsables de
lapplication des dits royaux, ils exigent les impts et les corves dont ils sont
eux-mmes exempts. Plusieurs ont dimportants grades dans la Garde Royale
ou dans larme. Ils sont, pour certains, lourdement endetts mais une intrigue
ou un passe-droit leur permet le plus souvent dchapper leurs cranciers ou
aux consquences de leur incurie. Bref, les nobles servent bien la monarchie et
la monarchie les sert bien. Les nobles aiment lordre royal, ils se plaisent dans
ltiquette de palais, dans la qute des titres de cour, dans le monde molletonn
de Versailles ou des chteaux de province. Ils savent pertinemment que la vaste

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majorit du peuple franais ne court pas aprs les titres mais aprs du pain et
aprs, tant que lautorit du roi leur profite et les protge.
On est peu de temps avant la rvolution paradigmatique. Ltat fait les
lois. Il est le ciment de la pyramide de normes qui balise lactivit des sujets de
droit. Ses sujets, les citoyens, peuvent, moyennant certaines garanties de leur
allgeance, accder la noblesse, la communaut juridique. Lobtention dun
rang leur permet dappliquer ou dinterprter des normes. Les plus chanceux
dentre eux sont nomms la magistrature. Ils peuvent alors carrment dire le
droit. Mais les juristes vivent dans un monde part. Ils doivent agir et parler
en fonction de lintrt de ltat. On attend deux quils sengagent dans les
dbats sociaux, mais quils plaident pour le maintien dun ordre o ils occupent
une place confortable prs du pouvoir.
Les juristes sont des nobles. Ils ne voient pas le monde comme les
autres. loppos des chercheurs des autres disciplines, les juristes nutilisent
pas les faits pour mettre et confirmer des hypothses. Les constatations quils
tirent de la nature ne leur servent pas valider leur recherche. Pour les juristes,
les faits ne dterminent que le point denvol vers un monde idel o se
dterminent sans rfrence la nature et sans discussion les lois qui mnent au
point datterrissage dans le concret. Ce que cherchent les juristes se trouvent
hors du rel. On constate demble, la seule observation du travail des juristes,
quils ne cherchent pas quelque chose de vrai, de concret ni de vrifiable. La
mthode scientifique ne leur est pas utile. Contrairement la quasi-totalit des
autres champs dtudes, le droit na besoin ni de la vrit ni du rel pour tre
accept et appliqu. Les lois de Newton doivent pouvoir se constater pour tre
acceptes, mises en application et enseignes. Que ce soit en physique, en
sociologie, en mdecine, en linguistique ou en conomique, les thories qui ne
se vrifient pas ne font pas long feu. Le droit, lui, na pas tre vrai pour tre
efficace. Il trouve son autorit ailleurs que dans la scientificit. Il la trouve dans
la lgalit. Le droit ne cherche pas comprendre la nature, la socit ou les
individus. Il sert juger.
Cest donc le but du droit (juger) et lobjet de la recherche en droit (la
lgalit) qui le distinguent des autres disciplines. Et cette particularit semble
stre amplifie depuis plus ou moins 150 ans.

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Depuis longtemps, la science exacte porte en elle lquation entre la

rgulation et lmancipation, cest--dire lide que le progrs scientifique et
social passe par une meilleure comprhension de la nature et des lois qui la
rgissent7. Au 19e sicle, les sciences sociales ont emprunt cette quation aux
sciences naturelles.8 Ce faisant, on tentait de voir dun autre il les problmes
sociaux, on les transformait en difficults pouvant tre rsolues de faon
scientifique ou technique. Lobjectif tait den arriver une gestion moins
arbitraire, moins politique de la vie sociale. Mais la dpolitisation scientifique
de la vie en socit ne pouvait se faire qu long terme. Pendant quon
sexerait comprendre les rgles menant au progrs social, il fallait bien
conserver un minimum dordre pour endiguer les rbellions et rgler les litiges.
Cest l que le droit sest fait une place toute spciale dans la modernit.
Les questions quil fallait trancher (juger) sans attendre, pour lesquelles
on navait pas encore de rponses ayant une assise scientifique et pour lesquelles
on ne voulait plus de rponses politiques, seraient rgles par le droit qui, lui,
apportait des rponses juridiques (lgalit). Ces rponses taient admises et
efficaces parce que trouves selon un processus logique qui napparaissait pas
arbitraire. Le droit a alors d, plus que jamais, dvelopper et montrer sa logique
qui donnait la lgalit les airs dune autorit plus scientifique que politique.
2.

La logique du droit

Lors des tats Gnraux convoqus par Louis XVI, la noblesse se trouve
dans une position fort inconfortable, coince entre la monarchie et les deux
autres ordres, cest--dire le clerg, dont tous voient que lautorit et le poids sur
les consciences faiblissent, et le Tiers-tat,qui nest rien mais qui veut tout.
La noblesse doit surtout rester bonne distance du Tiers-tat qui a des
dolances plus srieuses que jamais faire valoir et qui veut mettre lordre du
jour des sujets qui dbordent largement les proccupations dun roi surtout
7.
8.

De Sousa Santos, supra note 4 la p. 570; jemprunte ici de Sousa Santos une partie de
son dveloppement sur la place du droit dans la modernit .
Toumanov situe cet emprunt des sciences sociales aux sciences naturelles avant le 19e sicle,
soit lpoque des Lumires; Vladimir Toumanov, Pense juridique bourgeoise
contemporaine, Moscou, ditions du Progrs, 1974, la p. 49.

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intress par la leve de nouveaux impts. La noblesse doit aussi se garder de

lier son sort celui du clerg. Lglise est sur la mauvaise pente. Depuis
lpoque des Lumires, elle sest loigne du pouvoir bien plus quelle ne sen
est approche. Reste le roi, lalli naturel. Celui-ci semble tout ignorer des
ides qui germent et de la pression qui monte en son peuple, mais son autorit
reste la seule garante des privilges des nobles.9
Le droit de la modernit sest vu plac dans une position difficile au plan
de la logique et du discours. Occupant une sorte de no mans land dsormais
interdit la politique et encore inaccessible la science, le droit est dans la
position de la noblesse pendant les tats Gnraux. Cest une trs dure lutte
entre des visions diffrentes de ce que doit tre le pouvoir politique et
conomique qui a assign au droit sa place et son rle. Le droit doit servir
ltat, sassurer de sa prservation entre larbitraire du politique quon cherche
diminuer et la science qui stend aux champs sociaux et dont on ne voit pas
bien o elle peut mener. Le droit doit garantir une certaine force pendant quon
dpolitise et quon scientificise les champs sociaux. Mais ce rle est
paradoxal plus dun point de vue et coince le droit au plan de sa logique. Le
droit doit juger sans tre moral.10 Il doit tre exempt de toute idologie et tre
logique sans pouvoir prtendre tre scientifique. Il doit tre neutre mais sert
prserver ltat. Ces paradoxes du rle du droit se rpercutent forcment sur la
logique qui en est indissociable. Une brve tude de cette logique paradoxale
simpose pour voir si le droit survivra la rvolution paradigmatique.11

9.

10.
11.

Les juristes du 19e sicle ont un peu fait de mme en liant leur destine celle de ltat et
du positivisme pour sassurer un certain rang social. Voir Jean-Guy Belley, Paradigmes et
innovation : les professeurs de droit et lavenir des professions juridiques (1994) 9 Revue
canadienne droit et socit 163 la p. 167.
Ibid. la p. 166.
Bourdieu dcrit bien ce paradoxe dans Pierre Bourdieu, La force du droit. lments pour
une sociologie du champ juridique (1986) 64 Actes de la recherche en sciences sociales 3
la p. 4; Teubner, supra note 5 la p. 764, parle lui aussi du paradoxe logico-formel du
droit. Convaincu moi-mme que la logique juridique est paradoxale plus dun point de
vue, je dcrirai cette logique partir dopinions et dauteurs que lon narriverait pas
ncessairement concilier.

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2.1

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Une logique positive pour la scientificit

Il faut que la loi prsente toujours au peuple
le modle le plus pur de la justice et de la
raison.
Robespierre, Discours lAssemble, 30
mai 1791

Si le droit doit essentiellement dgager et maintenir en la vie sociale un

ordre intelligible,12 juguler le dsordre social,13 il doit tre exerc de faon
efficace et surtout lgitime. lheure o tout sobservait par une lorgnette
positiviste, cest la rationalit qui a donn au droit sa lgitimit. Comme
lindique Bourdieu :
Le travail de rationalisation confre [au droit] lefficacit symbolique
quexerce toute action lorsque, mconnue dans son arbitraire, elle est
reconnue comme lgitime. Le principe de cette efficacit rside au
moins pour une part dans le fait que, sauf vigilance spciale,
limpression de ncessit logique suggre par la forme tend
contaminer le contenu.14

Le droit doit tre une fiction efficace.15 Il doit avoir lair scientifique,
projeter limage dun corps systmatique de rgles fond sur des principes
rationnels.16 dfaut dtre de la science, il doit sen donner la forme. Il doit
se montrer neutre, sans idologie, a-politis,17 la recherche de la seule vrit
juridique.18 Ainsi, la science des lois sest maquille de plusieurs des
artifices de la science exacte.19 Elle a dabord adopt un discours savant, une

12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.

Franois Gny, Science et technique en droit priv positif, Paris, Sirey, 1914, la p. 145.
Belley, supra note 9 la p. 167.
Bourdieu, supra note 11 la p. 8.
Ibid. la p. 11.
Ibid. la p. 7.
Pierre Verge, La valeur de lenseignement du droit et ses valeurs (1986) 27 C. de D. 891
la p. 896.
On trouve lexpression chez Franois Gny, supra note 12 la p. 146.
Pierre Legendre, Lamour du censeur : essai sur lordre dogmatique, Paris, ditions du
Seuil, 1974, la p. 106.

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langue qui porte les marques dune rhtorique de limpersonnalit et de la

neutralit.20 Lemploi de verbes constatifs, du prsent de lindicatif, dadjectifs
indfinis et de termes gnriques pour dcrire le devoir-tre a marqu les
consciences des juristes et ancr dans la pense autant que dans le langage une
certaine conception du droit. Lemploi dun langage neutre et universel a
entran la longue lemploi du jargon propre aux protocoles de recherche
scientifique. On nhsite plus aujourdhui, lors mme quon rfre la recherche
dans le droit, parler de thorme dmontrer,21 dhypothse valider,22
dobjet23 de recherche, de dmarche empirique ou dductive et mme de
recherche fondamentale ou applique.24
Plus percutante encore est la posture universalisante25 dont sest dot le
droit. Devenu une discipline capable dabstraction et daxiomatisation, le droit
a pu intgrer lide duniversalisme, reliquat du droit naturel revigor par les
philosophes des Lumires,26 et sest peu peu construit un systme dductif et
une cohrence internes qui lui permettaient dlaborer un corps de rgles et de
procdures prtention universelle,27 applicables en tout temps et en tout lieu
nimporte quelle donne factuelle. Le droit devenait ainsi capable daborder,
comprendre juridiquement et classer juridiquement nimporte quel phnomne.
Cette conception du droit qui participe la fois du juspositivisme et du
jusnaturalisme28 a dbouch sur le positivisme normativiste de Kelsen. Lordre
pyramidal bien connu, form exclusivement de normes, nadmet pas le vide
juridique et ne souffre aucune contradiction dans son fonctionnement interne.

20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.

Bourdieu, supra note 11 la p. 5 ; voir aussi les commentaires sur le langage juridique
scientifique de Jerzy Wroblewski, Les langages juridiques : une typologie (1988) 8 Droit
et socit 13 la p. 18.
Raymond Gassin, Une mthode de la thse de doctorat en droit (1996) Revue de la
recherche juridique 1167 la p. 1171.
Ibid.
Jean-Louis Bergel,Esquisse dune approche mthodologique de la recherche juridique
(1996) Revue de la recherche juridique 1073 la p. 1076.
Ibid. aux pages 1076 1081.
Bourdieu, supra note 11 la p. 5.
Arnaud, supra note 1 aux pp. 154 156.
Bourdieu, supra note 11 la p. 5.
Valentin Petev, Quelle mthode? La mthodologie juridique au seuil du XXIime sicle
(1990) Revue de la recherche juridique 757 la p. 765.

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Tous les juristes ne sont pas des positivistes, mais tous savent, en
connaissance de cause ou intuitivement, que la logique positive du droit assure
au droit son efficacit,29 contribue lgitimer le pouvoir en place et garantit aux
juristes leur place prs du pouvoir.30
2.2

Une logique normative pour lautorit

Peuple, souviens-toi que si dans la
Rpublique la justice ne rgne pas avec un
empire absolu, la libert nest quun vain
nom.

Robespierre, la Convention nationale,

10 juillet 1794
La logique tant indissociable du contenu auquel elle donne forme,31 elle
est forcment normative. Contrairement la logique des sciences naturelles qui
sert comprendre ce qui est, la logique normative sert dicter ce qui doit tre.
Elle sert juger et non expliquer. Elle ne rsout pas les contradictions, elle les
efface, les dpasse.32 Elle tranche.
De tout temps, lusage dune logique normative a pu servir
limposition et la protection du pouvoir et de lautorit.33 Le pouvoir de rgler
les comportements et de guider les consciences glissant lentement, depuis la
Renaissance, du religieux vers le politique, ltat a d sapproprier un peu des
mthodes du clerg pour imposer son pouvoir temporel. Il devait pourvoir le
droit, son outil politique,34 dun mode de pense qui protge les sources de
lautorit, qui nadmette pas quon les questionne. Pour que le droit arrive

29.
30.
31.
32.
33.
34.

Bourdieu, supra note 11 la p. 8.

Legendre, supra note 19 aux pp. 102 104.
Michel Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, Maspro, 1977, la p. 205.
Ibid. la p. 207.
Legendre, supra note 19 aux pp. 100 et 101.
Ibid. la p. 121.

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canaliser laction dans le sens indiqu par la loi,35 il fallait donner un caractre
dogmatique lordre juridique. Rendre ltat aussi inattaquable et aimable que
possible, tout comme Dieu a pu ltre. Faire de la lgalit une autorit
suffisante, aussi imposante quait pu ltre la divinit. Pour profiter de toute la
charge symbolique de lglise, le droit sest par dune certaine mystique.36 De
la mme faon quon ne permet qu ceux qui ont prononc leurs vux de
prcher, seuls ceux qui montrent leur allgeance au pouvoir en place peuvent
valablement traiter de droit.37 Celui qui dit le droit porte le masque sacerdotal.38
Les facults de droit forment ainsi de nos jours des protecteurs dune
autorit39 et dun ordre constitutionnel40 dont on ne doit pas remettre les
fondements en question.
On ne devait pas questionner la Sainte-Trinit mais obir son cur, on
devait tre loyal un roi dont on ne savait peu prs rien et qui pouvait faire ce
quil voulait du royaume, on doit aujourdhui se conformer un ordre juridique
dont on sait que la Grundnorm est sans contenu. De la parole du Seigneur, on
est pass labsolutisme monarchique puis ltat de droit. Apparemment
quelle que soit la forme de pouvoir qui sexerce, lautorit repose pour une large
part sur une logique qui ne permet pas de comprendre ni mme de chercher.
2.3

La logique dun systme pour le droit

Les deux dernires sections ont permis de mettre en lumire le paradoxe

qui habite la logique du droit. Le droit na de lgitimit que sil est cohrent,
rationnel et participe de la mthode scientifique. Par ailleurs, le droit doit sa
force, voire son existence, au fait que lon ne cherche pas comprendre les
sources de son autorit. La logique du droit peut expliquer sa structure interne
mais ne doit pas servir ltude de ses fondements.
35.
36.
37.
38.
39.
40.

Jean-Guy Belley, La pratique professionnelle du droit comme prudence politique dans

Claude Nlisse, dir., Lintervention : les savoirs en action, Sherbrooke, GGC ditions, 1997,
la p. 53.
Legendre, supra note 19 la p. 104; Teubner, supra note 5 la p. 764 .
Legendre, supra note 19 aux pp.123-124.
Ibid. la p. 115.
Ibid. aux pp. 100-101.
Verge, supra note 17 aux pp. 895-896.

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Cest une rvolte. Non, Sire. Cest une rvolution.

Tentative de mtaphore
sur la transition paradigmatique du droit

(1999) 30 R.D.U.S.

Il fallait donc doter le droit dune logique qui a rponse tout, une
logique qui donne des rponses dont on est satisfait mme sans en comprendre
lorigine. Bref, une logique qui permet de chercher des rponses qui se trouvent
forcment dans le droit et qui nautorise pas le recours dautres modes de
pense que la pense juridique. La logique juridique force donc aborder le
droit comme un systme clos et autonome,41 labri des polmiques et des
dbats sociaux que traite la dialectique et loin de la recherche fondamentale dont
se chargent les sciences. Cette logique rejette toute possibilit de critique. Elle
procure au droit la possibilit de fonctionner dans un monde idel,42 sans la
moindre ncessit de rfrer aux faits.
Et les juristes ont largement contribu cette autonomie. Ils se sont
rsigns ne travailler qu lintrieur du systme juridique. Ils ont isol le
droit,43 revendiqu pour le droit un mode de pense spcifique, totalement
affranchi de la pesanteur sociale.44 Ils vont aujourdhui jusqu affirmer quils
sont les mieux placs pour valuer le droit parce quils sont les seuls en
connatre la dynamique interne.45 Ils militent pour le maintien de leur monopole
de dire le droit.46 Ils cultivent, tant au plan linguistique quau plan intellectuel,
un dcalage entre eux et les justiciables.47 Mais les juristes sont aujourdhui
victimes de cette fermeture du droit sur lui-mme.

41.
42.

43.
44.
45.
46.
47.

Bourdieu, supra note 11 la p. 3.

Ce mot, quon cherchera en vain dans le dictionnaire franais, est employ par Miaille, supra
note 31 la p. 207; il est apparemment utilis par cet auteur pour marquer la distance entre
le rel et le monde intellectuel o se complat le droit. Voir dailleurs ses commentaires sur
lautonomie du droit par rapport aux faits la p. 208.
Belley, supra note 9 la p. 166.
Bourdieu, supra note 11 la p. 3.
Antoine Jeammaud et velyne Serverin, valuer le droit (1992) Recueil Dalloz Sirey 263
la p. 268.
Legendre, supra note 19 aux pp. 99 101; Bourdieu, supra note 11 la p. 9.
Bourdieu, supra note 11 la p. 9; Miaille, supra note 31 la p. 208; Belley, supra note 35
aux pp. 52 et ss.

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3.

Cest une rvolte. Non, Sire. Cest une rvolution.

Tentative de mtaphore
sur la transition paradigmatique du droit

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Une logique changer pour un droit qui change

Le droit de la modernit na pas su conserver lespace laiss vacant entre

le politique et le scientifique. Il a fait lerreur de ne pas choisir son camp entre
ces deux ordres de pouvoir. Il a cherch nier son rle politique dune part et
sest content dune logique formelle qui la coup de la ralit dautre part.
Aujourdhui, le droit perd la fois ses masques dautorit et de scientificit. De
toute faon, les facteurs qui avaient permis au droit dobtenir une place
privilgie dans la modernit ne prvalent plus. Celui qui aujourdhui, observe
le droit dun point de vue externe modr48 ne peut pas ne pas noter un certain
nombre de faits qui viennent perturber lordre juridique auquel les juristes ont
t prpars de par leur formation.49 Le caractre normatif de la logique du
droit ne vaut plus puisquil est de plus en plus manifeste que lautorit rside
aussi ailleurs que dans ltat et quil est de moins en moins sr que le droit
protge une source de pouvoir qui soit vraiment efficace. Quant au caractre
scientifique de la logique du droit, il a perdu son sens. Il est devenu patent pour
les praticiens et pour les justiciables que le positivisme des juristes na que des
liens trop tnus avec le rel et le concret de la vie sociale. Le positivisme
juridique est en difficult.
Lquation rgulation/mancipation a rejoint le droit et sy est attaqu
sur deux fronts. Elle la dabord assig en limitant son champ dtude, minant
ainsi son autorit. Elle la ensuite attaqu de lintrieur, investi la manire des
Grecs cachs dans le cheval de Troie, enlevant la logique du droit beaucoup
de sa pertinence et de ses possibilits dapplication.

48.

49.

Franois Ost et Michel van de Kerchove, De la scne au balcon. Do vient la science du

droit? dans F. Chazel et J. Commaille, dir., Normes juridiques et rgulation sociale, Paris,
L.G.D.J., 1991, aux pp.72 75; comme le prcisent ces auteurs en page 75, un point de vue
est externe en ce quil est objectivant et peut mener une thorie explicative de nature
scientifique. Il est modr en ce que son objet dtude est dfini selon le sens donn
linterne par les agents juridiques.
Arnaud, supra note 1 la p. 153.

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La perte de lautorit

Les sciences sociales et conomiques, portes par lide quune

meilleure rationalisation de la socit allait de pair avec lamlioration du
niveau de vie et le progrs social, ont tendu leur champ dtude jusque dans des
comptences auparavant dvolues au droit. Cest une expertise de plus en plus
scientifique, technique, sociale ou conomique et de moins en moins juridique
qui est recherche pour la conception des normes.
Les juristes qui ne sont rompus qu une logique propre leur systme
sont de moins en moins appels construire le droit. Ils deviennent des
techniciens de la rdaction des normes et de la procdure du rglement des
diffrends. La seule connaissance dune logique interne au droit amne
aujourdhui les juristes ntre que des spcialistes des tracs suivre
lintrieur du systme de normes.50 Le droit sest referm sur lui-mme, cest
vrai, mais il est maintenant terr dans des lieux plus exigus quon ne laurait cru.
Lattaque est dautant plus dure que ltat, source apparente de lautorit
juridique et alli des juristes, ne bnficie plus de sa position privilgie
dunique rgulateur pour renforcer le droit. La globalisation et ce quil est
convenu dappeler le retour de la socit civile51 contribuent autant que
lexpansion des champs sociaux mettre un terme au monopole de la lgalit.
Le droit se construit de plus en plus sans ltat. Les avances technologiques,
les flux transfrontaliers de capitaux, de marchandises ou dinformation
chappent ltat.52 Le droit se dveloppe ces annes-ci par ladoption de
normes sous lgide dorganisations internationales ou du secteur priv, par le
rglement de litiges selon des systmes parallles aux systmes de tribunaux
tatiques ou par ltablissement de vritables coutumes minemment
pragmatiques propres certaines industries, communauts ou cultures.53

50.
51.
52.
53.

Legendre, supra note 19 la p. 127.

Arnaud, supra note 1 la p. 153; Arnaud, supra note 2 aux pp. 31 et ss.
Arnaud, supra note 2 la p. 13.
Arnaud, supra note 1 aux pp. 154 160.

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Cest une rvolte. Non, Sire. Cest une rvolution.

Tentative de mtaphore
sur la transition paradigmatique du droit

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Le ciment de la pyramide de normes ne prend plus. Le lgislateur ne

peut plus imposer le droit comme il le faisait auparavant,54 il doit le ngocier.55
Ltat ntant plus lultime arbitre, la lgalit est tombe de son pidestal. La
souverainet et lautorit sont partages.56 Les juristes sont forcs dadmettre
que dautres queux sont maintenant des exgtes autoriss du droit. En fait,
lordre dogmatique nest plus. Les juristes ne sont plus des agents de ltat
pouvant parler de haut.57 Ils doivent parler de droit dgal dgal avec les nonjuristes.
3.2

Le besoin dune nouvelle scientificit

La recherche dmancipation na pas que chang la place du droit. Elle

sen prend aussi la nature mme du droit. On cherche aujourdhui
comprendre le droit, le critiquer. Avec lagonie du positivisme normativiste
et de lide duniversalisme qui le sous-tend, on est la recherche dun nouveau
sens commun.58 On veut dfinitivement sortir le droit de son monde idel pour
en faire une discipline qui, linstar des sciences, devrait trouver sa validit
dans le rel. On veut un droit pragmatique, concret. Poussant un cran plus loin
lquation de la modernit, on cherche faire procder le droit de lintrt
mancipatoire de la science.59 On inaugure une relle science du droit.
Les juristes se retrouvent bien dpourvus devant ce nouveau droit qui est
la fois ngoci et objet de science. Les juristes nont plus le choix. Cest la
logique dialectique dont parle Miaille et que les juristes connaissent mal qui
simpose ltude et mme la pratique du droit. Si le positivisme juridique
nest pas encore tout fait mort, il ne sera en tout cas plus jamais le mme.
Seuls les juristes qui auront su faire des ponts vers dautres champs sociaux
survivront cette volution ou ce dbut de rvolution que subit le droit.
54.

55.
56.
57.
58.
59.

Andre Lajoie, Jugements de valeur : le discours judiciaire et le droit, Paris, Presses

universitaires de France, 1997, aux pp. 209 et 210; Lajoie note juste titre quau Canada,
la Cour suprme joue le rle du protecteur des intrts de la majorit que ne peut plus jouer
le Parlement.
Arnaud, supra note 1 la p. 158; Arnaud, supra note 2 la p. 34.
Teubner, supra note 4 aux pp. 768 771; Arnaud, supra note 2 la p. 14.
Belley, supra note 35 la p. 58.
Voir la monographie de de Sousa Santos, supra note 4.
De Sousa Santos, supra note 4 la p. 573; Ost et de Kerchove, supra note 48 la p. 68.

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Dj, quelques auteurs amricains spcialiss en droit international

conomique nous montrent bien que ltude du droit trouve une force, une
application et une pertinence nouvelles lorsquelle est faite avec la logique
dialectique de lconomique ou des sciences politiques, voire lorsquelle est
confronte la logique des sciences dites exactes.60 Dautres auteurs comme
Andre Lajoie,61 qui a dcel dans les principes dinterprtation juridique
lactivisme politique de la Cour suprme du Canada; Meir Dan-Cohen,62 qui a
jet les bases dune nouvelle conception juridique des organisations partir de
donnes sociologiques et conomiques et Marie-Claude Prmont,63 qui a observ
le langage juridique dun il de linguiste, nous montrent aussi la voie de
lavenir. Comme dautres encore trop peu nombreux, ils et elles ont compris
que si les juristes veulent encore contribuer construire le droit, ils doivent se
munir non plus dun outil formel mais doutils concrets car il sagit maintenant
dlever autre chose quune pyramide idelle de normes.
Conclusion : La fin du royaume des juristes
On est le 19 janvier 1793. Aujourdhui, aprs un mois de dbats sur le
sort rserver Louis XVI, Saint-Just a finalement convaincu lAssemble
quun roi doit rgner ou mourir. Le roi sera guillotin dans deux jours.
videmment, la Rvolution nest pas termine mais elle semble dj avoir
atteint une sorte de point de non-retour. Le peuple semble avoir suivi la
bourgeoisie dans ses ides de progrs social. Depuis trois ans, les Hommes
naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne
peuvent tre fondes que sur lutilit commune. Bien avant le roi, des centaines

60.

61.
62.
63.

David Wirth, The Role of Science in the Uruguay Round and NAFTA Trade Disciplines,
Nairobi, United Nations Environment Program, 1994; James Buchanan, Between advocacy
and responsability : The Challenge of Biotechnology for International Law (1994) 1
Buffalo Journal of International Law 221; Vern R. Walker, Keeping the WTO from
becoming the World Trans-Science Organization : Scientific Uncertainty, Science Policy,
and Factfinding in the Growth Hormones Dispute (1998) 31 Cornell International Law
Journal 251.
Supra note 54.
Meir Dan-Cohen, Rights, Persons and Organizations. A Legal Theory for Bureaucratic
Society, Berkeley, University of California Press, 1986.
Marie-Claude Prmont, Le langage du droit, thse de doctorat en droit, Universit Laval,
janvier 1996 [non publie].

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Cest une rvolte. Non, Sire. Cest une rvolution.

Tentative de mtaphore
sur la transition paradigmatique du droit

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de nobles ont dj t guillotins. Seuls ceux qui se sont montrs fidles la

Rvolution et ceux qui ont un mtier ont t pargns. Les lois ne viennent plus
den haut mais sont dbattues par les dputs.
Quelle que soit lissue de la Rvolution, on sait dores et dj quaprsdemain on entendra scander dans tout Paris : Le Roi est mort, vive la
Rpublique.
Ltat de droit nest pas mort mais il est apparemment en sursis. La
globalisation et le retour de la socit civile en auront probablement raison. Les
juristes ne peuvent plus compter sur un tat affaibli. Leur salut passe par une
logique dialectique et concrte. Sur le strict plan de la logique du droit, il y a en
tout cas plus quune rvolte, il sagit dune rvolution.
O que nous mne la globalisation et quelque soit la forme que prenne
ltat dans lavenir, on sait en tout cas quon est la veille dentendre : Le droit
est mort, vive la science.