Hans Kelsen

Hans Kelsen

hypothtique fondamentale, dite Grundnorm (le Grund

dsignant le fondement). Cette norme, de nature logicotranscendantale Kelsen est en eet fortement inuenc
par le nokantisme , est considre comme une supposition ncessaire de l'esprit juridique, qui assure la cohrence de l'ordre juridique. Il ne sagit pas d'une norme
relle, comme la Constitution : celle-l mme devrait
sappuyer sur la Grundnorm imaginaire, place au sommet de la pyramide.

Buste de Hans Kelsen.

Hans Kelsen, n le 11 octobre 1881 Prague sous

l'Empire austro-hongrois, mort le 19 avril 1973 Orinda
en Californie, est un juriste austro-amricain, ls d'une
famille juive de Bohme et de Galicie. Dans le domaine
du droit, il est l'origine de la thorie pure du droit .
Il est le fondateur du normativisme et du principe de la
Le caractre hypothtique de cette norme a fait dire ses
pyramide des normes.
dtracteurs, notamment Carl Schmitt, que l'auteur n'avait
Hans Kelsen appartient au mouvement du positivisme ju- pas pu se dtacher des postulats du droit naturel selon lesridique, qui soppose au jusnaturalisme en prtendant d- quels la lgitimit du droit dcoule de la divinit ou de la
crire objectivement tout systme juridique, sans faire ap- Nature elle-mme [rf. ncessaire] .
pel des valeurs morales extrinsques au droit.
Une autre critique importante la conception juridique
Il enseigna au Juridicum de Vienne entre 1911 et 1929. normative de Kelsen est celle faite par Alexander HoldContraint de fuir l'Autriche aprs l'Anschluss en raison Ferneck, qui tend montrer que le positivisme juridique
de son ascendance juive, il sexila aux tats-Unis o il se de Kelsen est un jusnaturalisme formalis, sans substance
[1]
pencha sur le droit thorique, la facult de droit Boalt et sans contenu . Pour essayer de rpondre ces critiques, Kelsen a procd d'importants remaniements de
Hall de l'universit de Californie Berkeley.
sa thorie, si bien que l'on distingue gnralement deux
temps dans son uvre : avant l'exil amricain et aprs ce
dernier.

1.1

Thories de droit public

La majorit des commentateurs saccorde toutefois aujourd'hui penser que la critique qui ferait de Kelsen
un jusnaturaliste qui signore n'est pas fonde. La Grundnorm, en eet, nest pas lorigine causale ou gntique de
lordre juridique et politique[2] comme la cru tort Carl
Schmitt. En tant que norme, elle appartient au monde du
devoir-tre et ne peut rien causer qui ressortit du monde
des faits. La Grundnorm est un postulat, une norme hypothtique, suppose et non pose. Elle est un choix pistmologique qui nous permet de comprendre la juridicit de la Constitution et donc de lensemble de lordre
juridique. En tant que norme suppose, celle-ci ne dispose daucun contenu, et la dmarche kelsnienne se situe donc aux antipodes de la recherche jusnaturaliste des
fondements du droit base sur des normes morales. Cette
critique repose sur une confusion entre le caractre obligatoire dune norme et sa validit ; qualier un ordre normatif de juridique ne revient pas noncer la norme morale : il faut se conformer aux normes qui composent cet
ordre[3] .

Normativisme et pyramide des normes

Hans Kelsen est le fondateur de l'cole normativiste et

l'origine de la thorie dite de la pyramide des normes ou
thorie pure du droit. Cette thorie, fondatrice de l'cole
positiviste qui soppose au jusnaturalisme, vise expliquer de faon objective tout systme juridique en fonction
de l'ordonnancement des direntes normes et sources du
droit, assurant ainsi une explication rationnelle et fonctionnelle au principe de hirarchie des normes et du droit
international public.
Le principe fondamental de cette thorie sappuie sur
l'ide de conformit. Ainsi, la norme infrieure valide ne
peut tre contraire la norme qui lui est immdiatement
suprieure. Si tel est le cas, un contentieux pourra aboutir
l' annulation ou la correction de la norme infrieure contraire invalide.

Cette considration thorique a permis d'expliquer et de

favoriser l'mergence du contrle de constitutionnalit
dans les pays europens [rf. ncessaire] . Les tats-unis prati- 1.2 Le juge aiguilleur
quaient ce type de contrle depuis le dbut du XIXe sicle
(voir Marbury v. Madison).
Selon Kelsen, le juge constitutionnel n'a pas pour vocaAu sommet de la pyramide, l'auteur place une norme tion d'instaurer un gouvernement des juges, dans lequel
1

6 BIBLIOGRAPHIE

sa censure de la loi lors du contrle de constitutionnali- Sa pense sur la philosophie politique est fortement int aurait des aspirations politiques. Au contraire, le juge uence par Kant et Hume.
n'est l que pour indiquer au lgislateur que, lorsqu'il y
a incompatibilit avec la Constitution, il lui faut d'abord
passer par une rvision constitutionnelle avant de pouvoir
5 Publications
faire passer sa loi.
Il en fut ainsi, par exemple, lorsque le Conseil constitutionnel franais censura, le 13 aot 1993, une disposition de la loi portant sur l'immigration, prise en application de la convention de Schengen, au motif qu'elle portait atteinte au principe valeur constitutionnelle du droit
d'asile (consacr par le prambule de 1946). La Constitution fut alors rvise le 25 novembre 1993 en intgrant
un nouvel article 53-1 portant sur ce droit. L'expression
juge aiguilleur vient de Louis Favoreu.
En France, cette thorie rencontre une limite le juge
constitutionnel se refuse de contrler les lois rfrendaires, ce qui peut sexpliquer par le fait que, selon les
termes mmes de la Constitution, La souverainet nationale appartient au peuple (art. 3 de la Constitution du
4 octobre 1958). Contrler l'expression directe de cette
souverainet via les lois rfrendaires reviendrait violer
objectivement les termes mmes de la Constitution.

Inuence

Il a collabor la rdaction de la constitution autrichienne

de 1920.
Le rayonnement international de la pense de Hans Kelsen a fait de celui-ci une gure marquante de la thorie
gnrale du droit au XXe sicle.

La garantie juridictionnelle de la Constitution .

RDP (1928) : 226.
LA MTHODE ET LA NOTION FONDAMENTALE DE LA THORIE PURE DU DROIT . Revue de Mtaphysique et de Morale, T. 41, No. 2 (avril
1934) : 183-204.
Thorie pure du droit, 2e dition traduite par Charles
Eisenmann, Dalloz, 1962, Paris.
Thorie gnrale des normes, PUF, 1996, Paris, traduction de Olivier Beaud.
Thorie gnrale du droit et de l'tat suivi de La
doctrine du droit naturel et le positivisme juridique,
LGDJ - Bruylant, 1997, Paris, coll. La pense juridique.
The Communist Theory of Law (Londres, 1955) ;
quelques pages consacres Evgueni Pachoukanis
Le contrle de constitutionnalit des lois. Une
tude comparative des Constitutions autrichienne et
amricaine . RFDC, n 1 (1990) : 17.
Qu'est-ce que la justice ? suivi de Droit et morale,
traduction de Pauline Le More, Jimmy Plourde et
Charles Eisenmann, prface de Valrie Lasserre,
Editions Markus Haller, 2012, Genve

Thorie politique

Il est moins connu que sa thorie du droit que Kelsen a aussi rchi sur l'organisation politique et sur les
relations internationales, en particulier sur la dmocratie
(cf. H. Kelsen, La Dmocratie : sa nature, sa valeur). Il
essaie de dnir cette notion qui est loin de l'tre en ralit. Pour cela, il revient sur le contrat social pour essayer
de le dpasser et d'accder un rgime qui serait le moins
mauvais pour l'homme, un quilibre entre la libert (valeur premire) et l'galit.

6 Bibliographie
Carlos-Miguel Herrera, Le droit, le politique. Autour
de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris :
L'Harmattan, 1995.
Carlos-Miguel Herrera, Thorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris : Kim, 1997.
Carlos-Miguel Herrera, Actualit de Kelsen en
France, Paris : LGDJ, 2001.

Sources de sa pense

Kelsen est souvent considr comme le principal reprsentant du positivisme juridique, notamment par les tenants de thories rivales comme le jusnaturalisme. Bien
qu'il revendique lui-mme cette aliation, quelques thoriciens notables la contestent. Ainsi Alf Ross dcrit Kelsen comme un quasi-positiviste .

Carlos-Miguel Herrera, La philosophie du droit de

Hans Kelsen, Qubec : Presses de lUniversit Laval,
2004.
Carlos-Miguel Herrera, Le surmoi, gense politique.
Autour de Freud et Kelsen, Incidence. Philosophie,
littrature, Sciences humaines, Paris, n 3, 2007 (en
collaboration avec tienne Balibar et B. Ogilvie).

Notes et rfrences

[1] Alexander Hold-Ferneck, Der Staat als Uebermensch. Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Rechtlehre Kelsens,
Jena, 1926, p. 53. Kelsen a rpondu aux critiques de HoldFerneck dans son ouvrage Der Staat als Uebermensch.
Eine Erwiederung, Vienne, 1926, mais dans sa rponse il
n'a pas pu rfuter cette critique fondamentale, cf. Hans
Kelsen-Alexander Hold-Ferneck, Lo Stato come Superuomo, un dibattito a Vienna, a cura di Antonino Scalone,
Turin, 2002, p. X.
[2] Denys de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Paris,
Odile Jacob, 1997, p. 234.
[3] Michel Troper, La Philosophie du droit, Paris, PUF, 2003,
p. 49.

Liens externes
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d'Espagne WorldCat
Hans Kelsen, La notion d'Etat et la psychologie sociale , publi dans Imago, Revue de psychanalyse applique aux sciences humaines, dite par
Sigmund Freud, 1922, vol. VIII.2, et republi dans
la revue Herms, 1988, numro Masses et politique.
Hans Kelsen, Thorie Pure du Droit , 2e traduction par Ch. EISENMANN, Dalloz, Paris, 1962.
Hans Kelsen, Qu'est-ce que la justice ? , 1re traduction par Pauline Le More et Jimmy Plourde, Editions Markus Haller, Genve, 2012.

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9.1

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