SAISINE du CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Sur la loi relative au financement de la scurit sociale pour 2017

Monsieur le Prsident,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,

Les Snateurs soussigns ont lhonneur de soumettre votre examen, conformment au

deuxime alina de larticle 61 de la Constitution, la loi de financement de la scurit sociale
pour 2017.

Les Snateur requrants considrent que :

- larticle 28 est contraire larticle 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
- larticle 32 est contraire larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et
aux articles 34 et 47-1 de la Constitution.
- larticle 72 porte atteinte au principe dgalit.

1. Concernant larticle 28
Celui-ci ajoute trois nouveaux articles dans le code de la scurit sociale (L.137-27; L.137-28;
L.137-29) qui ont pour objet de crer une contribution de 5,6% assise sur le montant total du
chiffre daffaires des fournisseurs agrs de tabacs manufacturs.
Ces dispositions reprsentent des atteintes au principe constitutionnel dgalit devant les
charges publiques.
Ce principe constitutionnel se fonde sur larticle 13 de la Dclaration des Droits de lHomme
et du Citoyen de 1789 qui dispose que : Pour lentretien de la force publique, et pour les
dpenses dadministration, une contribution commune est indispensable : elle doit tre
galement rpartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facults .
Du point de vue de ce principe, le prsent texte pose plusieurs problmes.
Premirement, cette contribution est confiscatoire. Votre Conseil a prcis notamment la
porte de ce principe dans sa dcision n85-200 DC du 16 janvier 1986 sur la loi relative la
limitation des possibilits de cumul entre pensions de retraite et revenus dactivit :
Considrant que, si le principe ainsi nonc n'interdit pas au lgislateur de mettre la
charge d'une ou plusieurs catgories socioprofessionnelles dtermines une certaine aide

une ou plusieurs autres catgories socioprofessionnelles, il s'oppose une rupture

caractrise du principe de l'galit devant les charges publiques entre tous les citoyens
En loccurrence, la contribution en question, comme lexplicite lexpos des motifs, a pour
vocation de faire peser une charge sur le principal fournisseur du march. Or, cette taxe, dont
le rendement attendu est de 190 millions deuros, reprsenterait 79% de la marge commerciale
de ce fournisseur. La contribution tablie par larticle 28 de la loi de financement de la
scurit sociale est, dans ces circonstances, confiscatoire et donc inconstitutionnelle.

Enfin, ce texte cre une dissociation entre le redevable juridique de limpt et le redevable
rel, effectif, qui porte une atteinte disproportionne au principe du respect des capacits
contributives : lorsque le lgislateur, en parfaite connaissance de cause, met en place un
prlvement dont le redevable ne pourra s'acquitter qu'au moyen d'une rpercussion de son
cot sur des tiers, il sait parfaitement que le redevable ne dispose pas en ralit des ressources
lui permettant d'acquitter l'impt. La ressource qui serait taxe entre les mains des
fournisseurs agrs de tabac par une nouvelle contribution n'est donc pas rellement
disponible, de sorte que son fonctionnement est vici et mconnat ainsi le principe de respect
des capacits contributives qui dcoule du principe dgalit.

2. Concernant larticle 32
Larticle 32 a pour objet de prvoir une clause de dsignation pour les accords collectifs
complmentaires dentreprise en matire de prvoyance.
Ces dispositions, en plus de constituer un cavalier , sont contraires aux principes
constitutionnels de libert dentreprendre et de libert contractuelle.
Ces principes constitutionnels se fondent sur larticle 4 de la Dclaration des Droits de
lHomme et du Citoyen de 1789 qui prcise que : La libert consiste pouvoir faire tout ce
qui ne nuit pas autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes
que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits.
Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la loi .

a) Sur le motif de la violation du principe de libert contractuelle.

Le principe constitutionnel de libert contractuelle a t reconnu comme tel dans votre
dcision du 19 dcembre 20001. Les limites que le lgislateur peut apporter ce principe
constitutionnel de libert contractuelle sont subordonnes des motifs d'intrt gnral.

1 Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000 sur la loi de financement de la

scurit sociale pour 2001. Considrant 37.

Votre Conseil a aussi souhait protger la libert contractuelle des personnes morales,
spcialement lorsque celles-ci exercent une activit conomique, ainsi que l'illustre la dcision
du 1er juillet 2004 sur la loi relative aux communications lectroniques et aux services de
communication audiovisuelle.
Par la suite, votre Conseil a donn corps la libert contractuelle des personnes morales en
tendant celle-ci la libre dtermination du contenu du contrat, comme le prcise la dcision
du 18 dcembre 2003 sur la loi portant dcentralisation en matire de revenu minimum
d'insertion et crant un revenu minimum d'activit. Dans cette dcision, pour justifier de la
conformit avec la Constitution du contrat d'insertion tel qu'institu par le nouvel article L.
262-37 du code de l'action sociale et des familles, votre conseil a prcis que l'intress a la
possibilit de s'opposer l'inclusion du contrat insertion.
Or, les dispositions de larticle 32 de la prsente loi de financement de la scurit sociale sont
contraires la libert contractuelle pour les personnes morales. Cet article prvoit la
mutualisation par branche des risques de prvoyance lourds dcs, incapacit, invalidit et
inaptitude . Cette mutualisation se fait ainsi par lintermdiaire dune clause de codsignation par les partenaires sociaux, slectionnant au moins deux organismes de
prvoyance et comprenant la souscription obligatoire un contrat dit de rfrence - cest-dire au contenu prdfini - pour les entreprises entrant dans le champ de laccord
professionnel ou interprofessionnel concern.
Or, votre Conseil a dj t amen sexprimer sur la question des clauses de dsignation
dans la dcision n 2013-672 DC du 13 juin 2013. Vous aviez en effet jug que si le
lgislateur peut porter atteinte la libert dentreprendre et la libert contractuelle dans un
but de mutualisation des risques, notamment en prvoyant que soit recommand au niveau de
la branche un seul organisme de prvoyance proposant un contrat de rfrence y compris un
tarif dassurance donn ou en offrant la possibilit que soient dsigns au niveau de la
branche plusieurs organismes de prvoyance proposant au moins de tels contrats de
rfrence, il ne saurait porter ces liberts une atteinte dune nature telle que lentreprises
soit lie avec un cocontractant dj dsign par un contrat ngoci au niveau de la branche
et au contenu totalement prdfini .
En introduisant une clause de co-dsignation prvoyant que soient recommands au
niveau de la branche au moins deux organismes de prvoyance, le lgislateur a entendu
concilier lobjectif de mutualisation par branche des risques de prvoyance lourds et la libert
contractuelle.
Or, cette nouvelle rdaction ne rpond pas aux objections faites par votre Conseil. En effet,
larticle 32 continue restreindre la libert de choix de lentreprise de la branche en limitant
les possibles cocontractants, puisque le 1 de larticle 32 dispose que : Les entreprises
entrant dans le champ dapplication de laccord ont lobligation de souscrire un des contrats
de rfrence . Ainsi, lentreprise se retrouve contrainte par le choix effectu par les
partenaires sociaux. Bien que les dispositions susmentionnes prvoient dsormais la
slection par les partenaires sociaux dau moins deux organismes, contre seulement un seul
dans les dispositions censures en 2013, il nen demeure pas moins que les entreprises sont
toujours lies dans le choix de leur cocontractant. Il y a donc violation de la libert
contractuelle.

De plus, le Conseil fondait galement sa dclaration dinconstitutionnalit sur le contenu

totalement prdfini des contrats de rfrence. Or, le prsent article dispose que le socle
commun de garanties est dfini par laccord [de branche] , ce qui revient aussi dfinir un
contenu prdfini sur lequel lentreprise ne serait pas en mesure de ngocier de clauses. Ceci
correspond, l galement une violation du principe constitutionnel de libert contractuelle
tel qutabli par votre Conseil.

b) Sur le motif de la violation du principe constitutionnel de libert dentreprendre

La conscration du principe constitutionnel de libert dentreprendre est intervenue par la
dcision du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation, dcision selon laquelle la libert
qui, aux termes de l'article 4 de la Dclaration, consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit
pas autrui, ne saurait elle-mme tre prserve si des restrictions arbitraires ou abusives
taient apportes la libert d'entreprendre 2. En dautres termes, les liberts octroyes
larticle 4 de la Dclaration ne trouvent sexprimer que si la libert dentreprendre est, elle
aussi, prserve.
Une fois le principe consacr, votre Conseil, travers diverses dcisions, a jug de la
conformit la Constitution de nombreuses dispositions en sappuyant sur ce principe de
respect de la libert dentreprendre. Comme le montrent les travaux des services du Conseil
Constitutionnel dans sa contribution du 1er octobre 2001 sur la libert dentreprendre dans la
jurisprudence du Conseil Constitutionnel3, le degr de protection de la libert dentreprendre a
connu des volutions depuis la conscration du principe en 1982.
Ainsi, la dcision du 16 janvier 2001 sur la loi relative larchologie prventive est venue
apporter de nouvelles prcisions sur la manire dont le Conseil Constitutionnel juge de la
conformit dune disposition avec le principe constitutionnel de libert dentreprendre en
soulignant que : Considrant qu'il est loisible au lgislateur d'apporter la libert
d'entreprendre, qui dcoule de l'article 4 de la Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen de 1789, des limitations lies des exigences constitutionnelles ou justifies par
l'intrt gnral, la condition qu'il n'en rsulte pas d'atteintes disproportionnes au regard
de l'objectif poursuivi 4. En consquence, les atteintes au principe de libert dentreprendre
doivent se justifier par la poursuite dautres exigences constitutionnelles ou par la poursuite de
lintrt gnral.

2 Dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation.

Considrant n16.
3 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/francais/documentation/contributions-et-discours/themes/laprotection-des-droits-et-libertes-fondamentaux/la-protection-des-droits-etlibertes-fondamentaux.4728.html#entreprendre (contribution des services du
Conseil Constitutionnel du 1er octobre 2001sur la libert dentreprendre dans la
jurisprudence du Conseil Constitutionnel)
4 Dcision n 2000-439 DC du 16 janvier 2001 sur la loi relative larchologie
prventive. Considrant n13.

Or, lobligation davoir au moins deux organismes de rfrence ne permet pas dassurer la
libert dentreprise de lensemble des prestataires sur le march. Tout comme la slection dau
moins deux oprateurs par les partenaires sociaux nest pas de nature assurer le respect de la
libert contractuelle, lobligation de pluralit des organismes rfrencs ne suffit pas non plus
assurer le respect de la libert dentreprendre.
En effet, comme lindiquait lAutorit de la concurrence dans son avis du 29 mars 2013 : Le
choix de plusieurs oprateurs ne doit pas permettre un partage entre ceux-ci du march . Or,
en pratique, on observe que les marchs en prsence de recommandation ou de co-dsignation
donnent lieu une concentration de lactivit entre les mmes acteurs. Selon les chiffres
transmis par la Direction de la Scurit Sociale en fvrier 2016, sur les 37 clauses de
recommandations qui ont t examines, les institutions de prvoyance, gres paritairement
par les partenaires sociaux, taient recommandes dans 77% des cas. Une telle clause de codsignation cre donc des risques de conflits dintrts de nature tre qualifis de
restriction(s) abusive(s) la libert dentreprendre au regard du motif dintrt gnral de
mutualisation des risques par branche poursuivi par le lgislateur.

c) Sur le motif du cavalier social

La notion de cavalier social est fonde sur larticle 34 de la Constitution : les lois de
financement de la scurit sociale dterminent les conditions gnrales de son quilibre
financier, et compte tenu de leurs prvisions de recettes, fixent ses objectifs de dpenses, dans
les conditions et sous les rserves prvues par une loi organique ; sur larticle 39, qui
dispose que les lois de financement de la scurit sociale sont soumis en premier lieu
lAssemble nationale et enfin sur larticle 47-1 consacr aux modalits dadoption et de
contrle de lapplication de ces lois.
Le domaine de cette loi est dfini larticle LO 111-3 du Code de la scurit sociale qui
dispose que la loi de financement de la scurit sociale est compose de quatre parties :
- une partie comprenant les dispositions relatives lexercice clos,
- une partie comprenant les dispositions relatives lanne en cours,
- une partie comprenant les dispositions relatives aux recettes et lquilibre gnral pour
lanne venir,
- une partie comprenant les dispositions relatives aux dpenses pour lanne venir,
Votre Conseil a, partir de ces dispositions, prcis les cas dans lesquels une disposition
incluse dans la loi de financement de la scurit sociale nest pas de nature se rattacher son
domaine dfini constitutionnellement.
Ainsi, dans votre dcision n 2007-558 DC du 13 dcembre 2007 sur la loi de financement de
la scurit sociale pour 2008, il a t jug que les mesures de la partie comprenant les
dispositions relatives aux recettes et lquilibre financier de la scurit sociale qui nont
pas deffet ou ont un effet trop indirect sur les recettes des rgimes obligatoires de base ou
des organismes concourant leur financement () ne trouvent donc pas leur place dans la
loi dfre ; que, par suite, elles doivent tre dclares non conformes la Constitution
comme trangres au domaine de la loi de financement de la scurit sociale .

Or, les dispositions visant mettre en uvre une clause de co-dsignation trouvent
difficilement leur place dans la prsente loi. Larticle 32 est rattach la troisime partie de la
loi qui porte justement sur les dispositions relatives aux recettes et lquilibre financier de
la scurit sociale pour lexercice 2017 , au chapitre III consacr aux dispositions
contribuant au financement de lassurance maladie .
Il apparat toutefois difficile de mesurer un impact clair des dispositions relatives aux clauses
de co-dsignation qui concernent la mutualisation des risques de prvoyance lourds et
donc qui ne relvent pas directement de la scurit sociale , sur le financement de
lassurance maladie. Comme le rappelait en effet le rapport du Snat sur larticle 32 son
impact sur le financement de la scurit sociale [est] la fois trs limit et trs indirect .
Ainsi, larticle 32 est tranger au domaine de la prsente loi de financement de la scurit
sociale.

3- Concernant larticle 72
Larticle 72 instaure le versement dune aide financire aux mdecins, exerant en secteur 1
ou adhrents au contrat daccs aux soins, qui interrompent leur activit mdicale pour cause
de maternit ou de paternit.
Les Snateurs requrants considrent que cet article porte atteinte au principe dgalit.
Ce principe est notamment dclin dans le domaine de la sant dans le prambule de la
Constitution de 1946 qui prvoit son alina 11 que la Nation garantit tous, notamment
lenfant, la mre et aux vieux travailleurs, la protection de la sant, le repos et les loisirs.
Tout tre humain qui, en raison de son ge, de son tat physique ou mental, de la situation
conomique, se trouve dans l'incapacit de travailler a le droit d'obtenir de la collectivit des
moyens convenables d'existence .
Aussi, il convient de soumettre au contrle de votre Conseil les dispositions de larticle 72 qui
ouvrent la possibilit de prvoir, dans le cadre de la convention passe entre les mdecins et
lassurance maladie, le versement dune aide financire aux mdecins interrompant leur
activit mdicale pour cause de maternit ou de paternit, pour les seuls mdecins exerant en
secteur 1 ou ayant conclu un contrat daccs aux soins.
Cette disposition constitue une rupture dgalit dans la protection de la sant car elle limite le
champ dapplication de laide financire au titre du cong maternit ou paternit aux seuls
mdecins exerant en secteur conventionn. Or, ce traitement, conditionn aux modalits
dexercice de la profession, ne saurait tre considre comme ayant un rapport avec lobjet
de la loi qui ltablit.
Lobjet de laide financire de larticle 72 est bien de confrer aux mdecins un droit la
protection dans les situations daccs la maternit ou la paternit. En effet, la demande
dune telle protection est partage par lensemble des professionnels le choix de la maternit
ou de la paternit pouvant tre conditionn par lexistence dune telle protection quelles que
soient les modalits dexercice de la profession. Or, la maternit ou la paternit constituent
une situation de nature crer une incapacit travailler . Cette incapacit, constitutive de
lgalit dans la protection de la sant, intervient indpendamment du choix fait par les
mdecins dexercer ou non leur profession en secteur 1 ou par la conclusion dun contrat

daccs aux soins. La protection des mdecins concerns par laccs la maternit ou
paternit doit ainsi tre considre comme un lment fondamental de leur protection sociale
et donc comme un vritable droit, irrductible un simple levier dattractivit , tel que
prsent dans lexpos des motifs de larticle. Ainsi, en liant le droit la protection maternit
au rattachement au secteur conventionn, la prsente disposition cre une rupture dgalit
dans la protection de la sant entre mdecins.
Pour lensemble de ces motifs, les Snateurs requrants estiment que les articles viss doivent
tre dclars contraires la Constitution.