Analyse de l'tude d'impact

M. Boris VALLAUD - rapporteur d'application pour la Commission des Affaires Sociales sur le projet de
loi d'habilitation prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

Au titre des droits de l'opposition et notre demande, la Commission des Affaires sociales le mardi 04 juillet
2017 nous a dsign rapporteur d'application du projet de loi d'habilitation. Les dlais laisss votre assemble
pour examiner le texte du projet de loi, pour dposer des amendements, comme pour analyser l'tude d'impact
ont t excessivement courts. Ils n'auront pas permis votre rapporteur d'application de raliser l'analyse
exhaustive et approfondie de l'tude d'impact, celle-ci ne saurait ds lors proposer autre chose qu'un regard
partiel et non pas dans une dmarche d'opposition mais bien, comme rapporteur d'application, pour contribuer
l'enrichissement des travaux de notre assemble sur ce texte.

I. UNE PROCDURE QUI AUTORISE UNE TUDE D'IMPACT ALLGE, INADAPTE UNE
MATIRE AUSSI SENSIBLE QUE LE DROIT DU TRAVAIL
Conformment l'article 11 de la loi organique n2009-403, les lois d'habilitation lgifrer par ordonnances
sont dispenses de certaines obligations pesant sur les tudes d'impact des projets de loi ordinaires.

C'est ainsi que la prsente tude d'impact portant sur plus de 50 sujets en matire de droit du travail est dispense
de l'valuation des consquences conomiques, financires, sociales et environnementales, ainsi que des cots et
bnfices financiers attendus des dispositions envisages pour chaque catgorie d'administrations publiques et de
personnes physiques et morales intresses.

L'ampleur du texte soumis par le gouvernement votre assemble, sa complexit et la sensibilit d'une rforme
qui, elle-mme, engage la vie quotidienne des entreprises et des salaris, auraient mrit cette valuation
complte. Votre rapporteur ne peut que releverd' le caractre inappropri de la procdure retenue par le
gouvernement qui conduit une information tronque de la reprsentation nationale. Elle ne permet pas non plus
l'laboration d'une rforme juste et co-construite entre les parties prenantes.

II. CE QUE DEVRAIT CONTENIR, DMONTRER, JUSTIFIER, L'TUDE D'IMPACT

II.1 L'URGENCE
Votre rapporteur d'application retient, conformment la jurisprudence du conseil constitutionnel (dcision
n 76-72 DC du 12 janvier 1977, dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999), la ncessit de justifier le
recours cette procdure spciale par l'urgence.

a) L'urgence d'un calendrier de plus de dix huit mois ?

Dans son prambule l'tude d'impact prsente un calendrier prvisionnel de six grands chantiers devant se
rpartir sur dix huit mois. Comment justifier dans ces conditions l'extrme urgence de procder par ordonnance
sur le premier de ces chantiers ?

Votre rapporteur partage avec le Conseil d'Etat les inquitudes formules dans l'avis N393.357 remis au
gouvernement sur la cohrence du calendrier global et la ralit de la rapidit de la procdure choisie pour
rpondre une hypothtique ncessit d'urgence. Il constate, en effet, que "le projet de loi contient un trs grand
nombre d'habilitations permettant au Gouvernement de prendre des ordonnances sur des sujets d'une porte et
d'une complexit ingales. Il attire l'attention du Gouvernement sur les consquences d'un tel choix, en termes de
hirarchie des priorits, de calendrier et de temps ncessaire la prparation de ces diffrentes rformes."

b) L'urgence comme gage de stabilit ?

Toujours dans son prambule, l'tude d'impact indique que "le recours aux ordonnances permet de rpondre la
ncessit d'agir rapidement pour poser un nouveau cadre juridique stable." Votre rapporteur n'est pas en mesure
d'tablir un lien cohrent entre la ncessit d'tablir un cadre juridique stable et l'urgence. En l'espce le projet
venant modifier des lois rcentes dont la mise en uvre n'est pas mme acheve et dont l'valuation n'a pas t
faite, l'urgence lgifrer apparat au contraire comme un lment d'instabilit juridique potentiellement
prjudiciables aux entreprises comme aux salaris.

Cette analyse est conforte par l'avis N393.357 du Conseil d'tat sur le projet de loi lequel souligne les risques
d'inflation lgislative et d'instabilit du droit du travail l'inverse des objectifs affichs par le gouvernement :
"Le Conseil d'tat constate que ce projet de loi contient plusieurs habilitations visant, selon les cas, confirmer,

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infirmer ou encadrer des jurisprudences rcentes des juges judiciaire et administratif. Il appelle l'attention du
Gouvernement sur la circonstance que cette succession rapide de jurisprudences, de normes lgislatives elles-
mmes potentiellement suivies de nouvelles dcisions de justice, qui correspond une pratique de plus en plus
frquente, est un facteur d'inflation lgislative et d'instabilit du droit du travail auxquelles le projet a
prcisment pour ambition de remdier.".

Votre rapporteur d'application partage l'objectif de stabilit lgale et rglementaire ncessaire aux entreprises
comme aux salaris. Force est cependant de constater que ce projet de loi vient bouleverser un ordre lgislatif
rcent et dont la mise en oeuvre est encore en cours. En considrant le dlai de trois ans prvu pour l'valuation
d'une loi, la prsente loi d'habilitation vient modifier la loi du 20 janvier 2014 garantissant l'avenir et la justice du
systme de retraites dont l'valuation pourrait dbuter, la loi du 6 aot 2015 pour la croissance, l'activit et
l'galit des chances conomiques , la loi du17 aot 2015 relative au dialogue social et l'emploi, ainsi que la loi
du 08 aot 2016 relative au travail, la modernisation du dialogue social et la scurisation des parcours
professionnels, qui n'ont pas encore atteint l'anciennet ncessaire une correcte valuation. Ce constat
demeurerait vrai mme dans l'hypothse d'un abaissement deux ans du seuil d'enclenchement des valuations
suggr par le Prsident de la Rpublique dans son discours au congrs le lundi 03 juillet 2017.

Ainsi l'objectif de stabilit normative affich par l'tude d'impact et partag par votre rapporteur d'application est
contredit par la volont de modifier un certain nombre de dispositions rcentes. Votre rapporteur se limitera en
donner trois illustrations :

1) La rforme des obligations dinformation et de consultation dans lentreprise :

Le rle vital des reprsentants du personnel dans lentreprise, et en particulier du comit dentreprise au regard
de ses attributions dans le champ conomique, a fait lobjet dun renforcement et dune amlioration de son
efficacit avec la loi de scurisation de lemploi de juin 2013 et la loi sur le dialogue social de 2015.

Ces dispositions ont procd il y a peine deux ans un changement majeur en runissant lensemble des
informations et consultations annuelles du comit dentreprise, au nombre de dix-sept, au sein de trois grandes
consultations annuelles.

2) Le recours la consultation des salaris dans lentreprise

La loi relative au travail, la modernisation du dialogue social et la scurisation des parcours professionnels a
tranch ce dbat dans son article 10 en gnralisant le principe de laccord majoritaire au niveau de lentreprise
et en introduisant la possibilit de consulter directement les salaris pour valider cet accord, lorsque celui-ci na
pas recueilli laval dune majorit de syndicats reprsentatifs dans lentreprise. La gnralisation des nouvelles
rgles de validit des accords dentreprise sapplique :

dj aux accords de prservation ou de dveloppement de lemploi ;

depuis le 1er janvier 2017 aux accords collectifs qui portent sur la dure du travail, les repos et les
congs ;

compter du 1er septembre 2019 pour lensemble des autres accords collectifs.

Il a t demand au Gouvernement de remettre au Parlement, au plus tard le 31 dcembre 2018, un rapport

faisant le bilan de la mise en uvre de ces nouvelles rgles de validit des accords conclus au niveau de
lentreprise.

3) La gnralisation du recours une instance fusionne des Instances reprsentatives du personnel

Pour justifier une gnralisation de linstance fusionne, ltude dimpact indique aussi longtemps que
linstance fusionne restera une possibilit, le processus de fusion des instances nvolue quavec lenteur, privant
les entreprises dun outil de simplification et de dynamisation du dialogue social .

Cette assertion est contredite par les faits. Depuis sa cration, en effet, la dlgation unique du personnel (DUP)
est un rel succs.

Dans les entreprises de plus de 300 salaris, un accord collectif majoritaire peut dj procder au regroupement
des instances reprsentatives du personnel. Linstance ainsi cre exerce lensemble des attributions des
institutions quelle regroupe en leur lieu et place.

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Dans les entreprises de moins de 300 salaris, il est dsormais possible de mettre en place une DUP en y
intgrant le comit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT). Il sagit dun regroupement et en
aucun cas dune fusion. Au sein de la DUP, chaque institution dlgus du personnel, comit dentreprise et
CHSCT conserve ses attributions.

II.2 L'ARTICULATION AVEC LE DROIT EUROPEN

la lecture de l'tude d'impact, les enjeux de l'articulation du projet de loi avec le droit europen en vigueur ou
en cours d'laboration, et son impact sur l'ordre juridique interne, apparaissent peu traits. Sur plusieurs articles
l'tude d'impact est totalement silencieuse sur ces sujets.

Or, mme si le Conseil constitutionnel a indiqu que l'exigence de procder une tude ne s'impose que pour les
rubriques pertinentes au regard de l'objet du texte, le rapport d'information n2094 fait au nom du Comit
d'valuation et de contrle des politiques publiques sur les critres de contrle des tudes d'impact accompagnant
les projets de loi indiquait que " Dans cette hypothse, (...) il est souhaitable que le Gouvernement lindique et le
justifie expressment plutt que de traiter la question par le silence.".

Votre rapporteur d'application a bien not la mention favorable rendu par le Conseil d'tat dans son avis
N393.357 sur l'tude d'impact, aprs avoir demand des complments. Cependant, au regard des observations
prcdentes, votre rapporteur d'application porte un jugement rserv sur la qualit de la prsente tude d'impact
s'agissant de l'analyse de l'articulation du projet de loi avec le droit europen en vigueur et trs ngatif sur
l'analyse du droit europen en cours d'laboration.

II.3 TAT DU DROIT & NCESSIT LEGIFERER / TAT DE L'APPLICATION DU DROIT

L'tude d'impact confond la prsentation (parfois trs rapide), article par article, de l'tat du droit , avec
l'analyse de l'tat d'application du droit requise par la loi pour une tude d'impact.

Cette notion d'tat d'application du droit peut s'entendre selon les sujets comme une dmarche d'valuation. Or,
comme nous l'avons signal prcdemment, une part importante des dispositions lgislatives qui seraient
modifies par les ordonnances prises sur le fondement de ce projet d'habilitation ne sont mme pas encore
valuables au regard des dlais ordinaires. Votre rapporteur ne peut que constater que les lments relatifs
l'tat d'application du droit sont trs parcellaires.

Votre rapporteur doute, par exemple, de pouvoir considrer comme relevant d'une dmarche srieuse
d'valuation l'affirmation selon laquelle "Un certain nombre de litiges sont directement lis au sentiment du
salari que les griefs invoqus par la lettre de licenciement sont trop peu expliqus et dtaills. Il rsulte en effet
dune tude sur une centaine de dcisions rcentes que linsuffisance de motivation de la lettre de licenciement
est un motif trs souvent mis en avant par les salaris dans les griefs justifiant la procdure contentieuse, mme
si elle est rarement retenue par la juridiction." (p. 39 de l'tude d'impact). Nous n'avons aucune information sur la
source de cette "tude" et nous doutons de la reprsentativit de celle-ci, portant sur une centaine de dcisions.

Certes l'tude d'impact prsente article par article, non seulement un "tat du droit", mais galement la "ncessit
lgifrer". Mais sous ce titre nous trouvons des analyses trs disparates et pas toujours trs convaincantes qui
relvent parfois de la ptition de principe.

Ainsi la page 32 l'affirmation selon laquelle "La refonte du dialogue social travers la rorganisation des
institutions reprsentatives du personnel est une rforme structurelle susceptible de produire des effets long
terme sur la qualit et lefficacit du dialogue social en entreprise." nous apparat proche de la ptition de
principe.

Par ailleurs, plusieurs dispositions nous interrogent sur la ralit de cette "ncessit lgifrer" :

a) Seuil de dclenchement des plans sociaux

Le gouvernement envisage de passer le seuil de dclenchement dun plan de sauvegarde de lemploi (PSE) de 10
30 salaris. En dessous de ce seuil, il sagirait donc de licenciement conomique individuel. Ltude dimpact
justifie cette disposition au nom de la directive du Conseil du 20 juillet 1998 (n 98/59/CE) concernant le
rapprochement des lgislations des Etats membres relatives aux licenciements collectifs.

Or, ce seuil est inscrit dans notre droit du travail depuis prs de 30 ans et na jamais t contest. Il est une
garantie importante en termes de dialogue social, mais galement en termes de perspectives de retour lemploi.

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b) La rforme du travail de nuit
Les dispositions relatives au travail de nuit nont pas une ncessit dmontre. Plusieurs rapports rcents,
notamment de lANSES, ont montr que le travail de nuit avait des consquences lourdes sur la sant des
salaris. Il ne sagit pas de remettre en cause la ncessit du travail de nuit dans certains mtiers, mais faut-il
chercher dvelopper le travail de nuit pour autant ?

II.4 LA PRCISION
S'agissant de la ncessaire prcision, elle n'est pas spcifique aux tudes d'impact des projets de loi d'habilitation
prendre des ordonnances, comme le rappel le rapport d'information n2094 fait pour le Comit d'valuation et
de Contrle des Politiques Publiques : "Lexigence de prcision rsulte des termes mmes de la loi organique
(article 8, alina 3). Elle sapplique chacun des items qui figurent aux alinas 4 11 de cet article 8."

La mconnaissance de cette exigence de prcision pourrait constituer selon votre rapporteur d'application une
incomptence ngative du lgislateur, en ce que celui-ci dlguerait sa comptence de lgislateur au
gouvernement de manire trop imprcise, sans pouvoir valuer ce qu'il dlgue effectivement. Or, malgr cette
exigence trs forte qui pse sur toutes les tudes d'impact, un parcours de celle-ci nous permet de relever un
nombre important de sujets nos yeux trop imprcis.

a) La ngociation dcentralise des formes de contrats de travail

Le texte propose douvrir la question des contrats prcaires et notamment des CDD en permettant laccord de
branche de modifier la dure, les motifs et le nombre de renouvellement des CDD et de lintrim. On critique la
dualit du march du travail en France et le recours croissant dans notre pays lemploi prcaire et en ouvrant
laccord de branche la possibilit de droger la loi sur ce point, on encourage encore davantage recourir ces
emplois, alors quun tiers des CDD de moins dun mois en Europe sont en France.

Les mmes interrogations existent quant au le contrat de chantier : ce contrat existe dj pour le BTP. Pourquoi
recourir davantage ce contrat qui est davantage prcaire quun CDD puisque son terme nest pas connu et quil
ne donne pas lieu au versement dune indemnit de prcarit.

b) La barmisation des dommages-intrts en cas de licenciement injustifi avec des plafonds et des
planchers
200 000 affaires par an traites en 16 mois en moyenne dans 210 conseils des prudhommes. Le problme
majeur des prudhommes est moins le plafonnement des indemnits que le raccourcissement des dlais qui
plongent dans lincertitude lemployeur et le salari. Aussi, si lon veut une justice prudhomale qui fonctionne,
il faut y mettre les moyens matriels et humains. Plus dargent et renforcer le rle des greffiers qui sont trs bien
forms. Votre rapporteur constate que ces questions essentielles ne sont pas voques dans la prsente tude.

S'agissant de lapplication dun plancher et dun plafond obligatoires, le Gouvernement semble avoir oubli le
retoquage constitutionnel daout 2015 : les critres retenus en 2015 (ge et anciennet du salari) ont t
censurs.

c) La rforme du compte pnibilit

Lambition dune prvention individuelle et collective ne saurait nous dtourner dun constat alarmant : un
ouvrier g de 35 ans a une esprance de vie infrieure de six ans celle dun cadre.
Ltude dimpact postule que la mise en uvre du dispositif a soulev des difficults oprationnelles eu gard
la complexit du dispositif, notamment pour les TPE-PME qui exposerait les entreprises des risques juridiques
nonobstant lintroduction de premires mesures de simplification.
Cette objection est un argument rcurrent du patronat depuis le dbut des dbats sur l'introduction voulue par les
organisations syndicales de la prise en compte de la pnibilit dans la loi rformant notre systme de retraites de
2013. Cette loi et les dcrets d'application ont fait l'objet de deux rapports visant amliorer la prise en charge, et
ce ds la loi sur le dialogue social de 2015.
Les dispositions du projet de loi donnent plutt le sentiment de poursuivre un tout autre objectif : prserver un
compte pnibilit a minima au dtriment des salaris concerns.
Comme lindique ltude dimpact, les dispositions proposes visent la prvention des risques juridiques
auxquels seraient exposes les entreprises plutt qu la prise en compte de la pnibilit subie par les salaris.

CONCLUSION

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Par ce rapide parcours de l'tude d'impact votre rapporteur d'application n'entendait pas poursuivre le dbat sur le
fond des articles, dbat rserv la commission et la sance publique, mais ouvrir et nourrir une discussion sur
le caractre plus ou moins clairant de l'tude d'impact pour ce dbat au fond.

Le temps imparti ainsi que la limitation du nombre de caractres impose cette contribution n'ont permis
votre rapporteur d'application que de vous proposer un regard partiel. Nos remarques ne doivent pas tre
entendues et perues comme le signe d'une critique complte de ce document, qui est riche d'informations, mais
il nous revenait de questionner sa capacit clairer compltement le travail du lgislateur.