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Principes de base de droit

Pr. A. EL ABDOUNI

Importance du phénomène juridique


Le droit est un signe incontestable de l'intelligence de l'homme et partant de sa
perfectibilité. C'est aussi la preuve de sa capacité de concevoir (en général de son esprit
de création), notamment de prévoir les risques de l'avenir et leur inventer des solutions
possibles. Ce qui confirme la réflexion de Pascal : « L'homme est un animal qui pense.
»
Concrètement, plusieurs éléments peuvent expliquer l'importance du droit, nous
nous en choisissons les principaux :
* Le droit est générateur d'ordre et de paix sociale :
L'homme, dès qu'il s'est trouvé en groupe, s'est imposé un ensemble de conduites
et de comportements. Ces règles se sont développées au point de concerner toutes les
activités humaines. L'intérêt principal de ces règles est qu'elles ont visé et réussi, au
relativement, à établir un ordre qui s'est substitué à la « loi de la jungle » et à la violence
privée. Ainsi, le droit génère la paix en mettant, sinon fin au conflit, du moins en le
canalisant et l'institutionnalisant. Le résultat est que la défense des intérêts de chacun
se fait non pas, par la force privée (nul ne peut se faire justice soi-même), ni par la loi de
la jungle, mais par des moyens raffinés, des normes raisonnablement et
démocratiquement concertées et élaborées. Or, la paix comme on le sait est la base de
l’organisation qui est elle-même indispensable à tout progrès et à tout développement
humains.
* Le droit est porteur d'un projet de société.
La lecture de la législation d'une société déterminée révèle les déterminants et les
paramètres de celle-ci. Elle révèle sa conception de la vie, sa nature religieuse ou
laïque, ses choix économiques et politiques, son échelle de valeur et enfin toute sa
personnalité.
* Le droit est un phénomène quotidien.
De nos jours, la vie devient de plus en plus juridicisée. L'homme rencontre le droit
presque partout où il va, même s'il ne s'en rend pas toujours compte : chez soi : dans
les relations avec les siens, dans ses relations avec les voisins ; dans l'entreprise -
privée ou publique - : statut et relations avec les composantes de celle-ci ; et dans la vie
en général : en accomplissant les différentes opérations quotidiennes, avec l'épicier (le
matin en achetant le petit déjeuner).Il enest de même, pour les diverses relations
entretenues avec : toutes : le supermarché, le transporteur - bus, train... - l'assureur, le
club de sport... On entre en contact avec le droit « même par l'heure que dit l'horloge,
fidèle en cela aux fuseaux horaires que l'ordre juridique a définis. »
Le nombre d'actes ou de faits juridiques réalisés par un homme moderne durant sa
vie, parfois durant une seule journée, devient souvent difficile à compter. Ceci est
encore vrai pour un pays, voire une région d'un pays, économiquement plus avancé
(USA, Canada, Japon, France, Italie du Nord, Italie du Sud, Maroc : Casa, autres
régions).
* Le droit est un instrument de protection des faibles
L'effet de cette juridicisation des relations sociales incite les individus à plus
d'attention et de sagesse dans leur conduite. D'une manière spéciale, les professionnels
sont tenus à davantage de soins et de prudence vis-à-vis des consommateurs. Le droit
contemporain, et notamment la jurisprudence, a enregistré un net renforcement de la
protection des faibles ( comme les consommateurs en général, les salariés, les victime
de dommages - tous les types de dommages - etc..). L'effet protecteur du droit est tel
qu'une conviction générale s'est faite qu'« entre la faible et le fort, la liberté opprime, le
droit libère.»
* Le droit est devenu aussi un instrument de développement.
Aujourd'hui, le droit ne se limite plus au rôle classique qui est de conserver l'ordre
et la paix sociale. Il a un rôle économique de plus en plus confirmé.
- Ainsi, le droit ne se distingue pas seulement par son caractère contraignant, mais
il est aussi utilisé comme un moyen d'organisation et de gestion de l'entreprise. Exemple
: le droit des affaires...
- Ensuite, il permet à l'état d'orienter, sinon de maîtriser sa politique. Ainsi, pour
des impératifs économiques et d'intérêt général, l’Etat peut décider de soutenir un
secteur déterminé de son économie, exemple : l'industrie nationale automobile étant en
crise l’Etat restreint l'importation des véhicules concurrents, en établissant des tarifs de
dédouanement très forts. En somme, plusieurs formules juridiques permettent à l’Etat de
réaliser cet objectif : l’exonération d’impôt, la réduction du taux d’intérêt bancaire ou
même l’octroi de subventions le cas échéant.
Au reste, il suffit de faire un bon usage du droit. En effet un droit bien conçu et
savamment élaboré représente un atout pour l'économie nationale et constitue un
stimulateur pour le développement ( valorisation du principe de l’initiative privée et de
la libre entreprise, établissement de critères objectifs applicables à tous les acteurs
économiques sans discrimination permettent la transparence et partant l’absence
d'arbitraire. Ce qui conduit à la suppression d'obstacles devant l'entreprise et permet
d'augmenter son rendement en lui évitant les frais inutiles et en lui faisant gagner du
temps et de l'énergie. Ce sont les meilleures conditions de rendre l’entreprise
compétitive.).
- Un bon droit est aussi un élément fondamental pour la bonne réputation du pays
et de sa fiabilité, qui incite les partenaires internationaux (état et organisation
économiques notamment ) à entreprendre avec lui des projets économiques. Par
conséquent, c'est un bon moyen d'attraction des investissements étrangers et
nationaux.
* Le droit est un phénomène universel.
Le droit est indissociable de la vie des hommes. Là où il y a une société, un
groupe, il existe un droit. Il y a autant de droits positifs qu'il y a de société. Exemple : le
droit marocain, le droit égyptien, le droit américain...
Même les sociétés primitives connaissaient le droit ou possédaient leur conception
du droit, bien que certains ethnologues soutiennent le contraire.
Le droit se caractérise aussi par son unité en dépit de son contenu diversifie
(différentes branches). En effet, il englobe toutes les branches de la vie : publique et
privée. Mais la variété des branches composant le droit se présente dans un
ordonnancement dont chaque élément s’imbrique et se complète avec l'autre.
Justement, on dit que le droit constitue un système. On parle ainsi du système juridique
marocain, du système juridique italien, du système péruvien...
C'est ce caractère systématique du droit marocain, par exemple, qui explique que
lorsque intervient une modification d'un texte législatif ou un revirement jurisprudentiel,
ces changements entraînent d'autres modifications en cascade.
Mais la systématisation du droit ne repose pas sur des fondements logiques et
rationnels. Le droit fait plutôt « appel au sens de l'opportunité, de la politique et de la
pratique contingente. Il ne se soucie plus de préoccupations politiques que des notions
du vrai ou du faux, du juste de et de l'injuste. Le fiqh islamique nous livres, à ce propos,
des exemples très éloquents ; mentionnons en ceux relatifs aux théories de l'enfant
endormi et de l'affiliation. Autre exemple du droit pénal : le droit douanier, en cas des
délits de contrebande ou de trafic de drogue recommande la confiscation de la
marchandise et du véhicule qui la transportait, même si le transporteur ne savait rien sur
la marchandise.( donc même s’il était de bonne foi}.
De ce qui précède, il s'avère que l'état constitue la pierre angulaire des systèmes
juridiques. Son rôle dans l'élaboration et l'exécution des règles juridiques est
prépondérant. Un bon système juridique est celui dans lequel le rôle et l'intervention de
l'état sont bien institutionnalisés.
* L'Etat de droit
On appelle « l'état de droit » celui qui a accepté de se soumettre au droit, c'est-à-
dire au contrôle des tribunaux. Il a pour assise de la séparation des pouvoirs qui a pour
objectif d'éviter que les détenteurs du pouvoir n'en abusent (c'est une technique
d'aménagement du pouvoir).
Un Etat de droit est celui qui a une constitution qui garantit les libertés individuelles
et assure le respect de la séparation des pouvoirs.
Sur le plan interne, l'état doit donc obéir aux règles constitutionnelles qui
l'organisent et qui précise ses pouvoirs et les modalités de leur fonctionnement et
définissent ses rapports avec la société civile ou les autres organes.
Sur le plan extérieur, l'Etat doit honorer ses engagements internationaux et
notamment « respecter les principes du droit international public. »
Enfin, c'est à partir de cette formule (Etat de droit) que sont apparues les notions
de société civile(les citoyens} qu'on oppose à la société politique ( ensemble des
détenteurs de pouvoir).
I° partie. L’identification de la règle de droit
Chapitre Ier. La notion de la règle de droit.
Section I. Sens du mot droit
« Le mot droit est le plus général qui soit ».
Il peut avoir plusieurs sens. Mais le premier sens qui surgit à l'esprit et qui est
enraciné dans l'imaginaire populaire est que « le droit est une règle, une norme.
L'étymologie du mot droit confirme ce sens comme étant le premier pris dans sa racine,
le mot évoque l'idée de correction, de rectitude. Est droit ce qui est correct pour avoir
été ajusté à la règle. Tout comme est gauche ou maladroit « ce qui n'est point correct
pour n'avoir pas été établi en conformité de la norme. »1
Les langages et les expressions peuvent varier d'un continent ou d'un pays à
l'autre, mais cette acception du mot droit semble être universellement adoptée.
Mais pour les juristes, le mot droit a en principe, deux sens : le droit objectif et le
droit subjectif.

I. Le droit objectif
C'est un ensemble de règles régissant les relations (sociales, économiques et
autres) de personnes vivant en société et dont la violation est sanctionnée par une
contrainte émanant de l'autorité publique (l’Etat). C'est l'équivalent de « ‫ » القانون‬et de
«the law ».Exemples : le droit marocain, le droit égyptien, le droit américain et plus
respectivement : le droit civil, le droit commercial, le statut personnel...
Plus concrètement, on dit : le droit de propriété, le droit successoral, les art.77 et
78 du DOC...
On l'appelle objectif parce qu'il porte sur un ensemble de règles générales,
impersonnelles et abstraitement énoncées (c'est le Droit avec un grand D).
Dans cette optique, le droit est une norme obligatoire pour tous correspondants à
une certaine structure de la société qui s'y trouve soumise. Cette adéquation de droit à
la structure sociale explique : d'une part, qu'il y a un seul système juridique au Maroc
(principe de l'unité de législation) ; et d'autre part qu'il y a autant de systèmes juridiques
que de pays. D'où, un bon droit est celui qui est en parfaite adéquation avec le profil de
1
- Cf. J. Falys, Introduction aux sources et principes du droit, A.E.D.L., Louvain-La-Neuve, Bruylant,
Bruxelles, 1981, p. 1, Introd. : "L'étymologie latine du mot (règle) révèle que le regule désignait "une
règle servant à mettre droit, à mettre d'équerre, ce dernier mot étant connu dans la langue latine sous le
nom de norma..;", in J-L Sourioux, Introduction à l'étude au droit, puf. 1987, p. 23.
la société, ou du groupe qu'il veut régir. 1 Un tel droit possède beaucoup de chances
pour qu'il il ne soit pas transgressé, et partant pour être générateur de paix sociale. La
règle juridique doit épouser l'espace et le temps où elle doit opérer.
L'application du droit objectif donne, entre autres, naissance aux droits subjectifs.
II. Le droit subjectif
C'est la prérogative reconnue à une personne pour faire ou exiger quelque chose
en application d'une règle de droit objectif en bénéficiant pour en assurer le respect et
en cas de besoin de la force publique. Exemple : le droit pour le créancier d'exiger le
paiement de sa créance : celle-ci peut-être d'origine contractuelle ou légale ; le droit d'un
propriétaire de faire évacuer la personne qui occupe illégalement un local lui
appartenant ; le droit de la victime d'une diffamation d'exiger du responsable la
réparation du dommage causé…etc.
Autrement dit, le droit en son sens subjectif, correspond à une prérogative
personnelle de l'individu. Ces droits sont appelés subjectifs parce qu'ils ont pour
titulaires les sujets de droit que nous sommes. « Les droits subjectifs sont les droits qui
appartiennent en propre à chacun d’entre nous, qui nous appartiennent
individuellement ».

III. Le droit objectif est dans ce sens le produit d'un choix et d'une
concertation sociale.
En effet, il « est la traduction d'un projet politique » et économique. « Il vise à
promouvoir et à mettre en œuvre une conception de la société et des relations qui s'y
établissent.2 Ainsi, en prenant pour exemple le droit marocain, nous constatons que le
royaume tente d’entamer une ère nouvelle : sa caractéristique essentielle est la
construction et la promotion de l'État de droit et la modernisation des structures,
notamment économique et social. Alors, c'est dans cette optique qu'il faudrait situer
toutes les réformes intervenues depuis cette date jusqu'à aujourd'hui pour bien les
comprendre.
1°) Les tribunaux administratifs.

1
- Ce droit ne doit pas refléter exactement les aspirations et les désirs de la société, mais il doit néanmoins attirer
l’adhésion sociale suffisante pour qu’il soit admis comme règle de jeu que tout le monde s’oblige à respecter.
2
- Cf. J. L. Aubert, Introduction au droit.., Ed. Armand Colin, 1988, Avant Propos.
La création des tribunaux administratifs en 1993 constitue une concrétisation du
principe de l'égalité de tous devant la loi, y compris la puissance publique. Elle consacre
le droit pour le citoyen de poursuivre l'État - ou ses services - l'assigner devant le
tribunal et obtenir un jugement de condamnation contre lui, s'il se trouve en tort.
2°) le droit économique et particulièrement le droit des affaires
Toutes les nouvelles réformes juridiques à caractère économique promulguées
cette dernière décennie font partie de l'ensemble des mesures prises par l'État, visant la
modernisation des structures économiques du Maroc et notamment l'entreprise. Ces
nouvelles lois se chargent de procurer les instruments juridiques nécessaires pour
faciliter l’adaptation de l'entreprise marocaine au contexte de la mondialisation et la
préparer ainsi à affronter le nouveau contexte qui sera créé par l'entrée en application
des conventions conclues par le Maroc avec certains partenaires étrangers dont
notamment, le contrat d'association signé avec l'Union Européenne. 1
C'est dans ce sens qu'il convient de lire les principales dispositions relatives au
droit commercial, au droit des sociétés, au droit bancaire, au droit de la bourse, à
l’expertise comptable, aux droits d'auteur et à la propriété industrielle… etc.
3° La défense des droits de l'homme
Cet intérêt pour les droits de l'homme s'est manifesté par la création de nouvelles
institutions et la promulgation de nouvelles lois.
A- La création de nouvelles institutions.
Ainsi, il y a la création, pour la première fois au Maroc (1994) du ministère des
droits de l'homme, du conseil consultatif des droits de l'homme, en plus des tribunaux
administratifs et d'autres institutions intervenant directement ou indirectement en cette
matière.
B- La création de nouvelles lois.
Il s'agit soit de loi promulguée pour la première fois, soit de loi modifiant en les
améliorant d'anciennes dispositions juridiques. Relativement nombreux et intervenant
dans des domaines de natures diversifiées, ces réformes ont toutes pour préoccupation
commune la promotion des droits de l'homme, notamment en matière des libertés
individuelles et publiques. Mentionnons à ce propos les différentes réformes ayant

1
- C’est aussi une incitation de l’investisseur étranger à venir entreprendre au Maroc.
intéressé le code de procédure pénale et d'autres codes.
Signalons aussi la réforme du code de la famille, la signature de la convention
relative à la protection des enfants et beaucoup de dispositions ayant pour objectif le
renforcement de la dignité de la femme et le renforcement de la protection des enfants.
Enfin, il est important aussi de savoir si ces réformes ont changé les
comportements des sujets ciblés. Autrement dit, est-ce que ces nouvelles lois ont
réalisé les objectifs visés et dans quelles proportions ?
En prenant en considération tout ce qui précède, on arrive à la conclusion que le
droit est une discipline spécifique, donc autonome, c'est une technique qui se
caractérise par sa méthodologie, sa terminologie, et son mode de raisonnement… etc.

Section II. Les caractères de la règle de droit.


Le droit est l'ensemble des règles coercitives ayant pour but d'établir l'ordre et la
justice dans la société.
Ainsi, trois caractères principaux résultent de cette définition :

I- Caractère normatif
« Le droit est une discipline normative, c'est-à-dire dont l'objet est constitué par
des jugements de valeur et qui donne des règles et des préceptes, et non une discipline
descriptive ; à l'inverse des sciences exactes - physique ou biologie par exemple- il ne
décrit pas ce qui existe, mais il indique ce qui doit être ; il commande, il élabore des
normes, des règles de conduite. »
On doit préciser que les règles de droit correspondent spécialement au temps et
aux hommes qu'elles régissent. D'où : « Vérité au-deçà de la Méditerranée, erreur au-
delà. »
Mais le caractère normatif n'appartient pas uniquement à la règle de droit. On le
rencontre dans d'autres disciplines dont notamment la religion et la morale.

A- Droit et religion
En général, résonnant dans un contexte universel, il faut reconnaître que bien des
rapports existent entre le droit et la religion.
Ainsi, le contenu des prescriptions prêchées par la religion est le même que celui
des règles de droit, exemples : ne pas tuer, ne pas voler, ne pas frauder, ne pas
s'abstenir de porter assistance à une personne en danger ...etc.
Mais au Maroc et dans les pays musulmans en général, le problème du droit et de
la religion mérite un traitement original. D'ailleurs, les questions, nombreuses et
pertinentes, qui sont posés par des étudiants à ce propos pendant le cours confirment
l'idée précédente.
Le Maroc étant un pays dont l'islam est la religion d'État, son droit doit être en
harmonie avec cette dernière. C'est ce qui explique, par exemple, que le D.O.C (code
des contrats et des obligations) est une reproduction de la Madjella tunisienne qui était
élaborée par un groupe de juristes dont une moitié est d'origine occidentale et une autre
moitié appartient à l'Université d'Al Qaraouiyine de Tunis.
C'est dans cet esprit d'adaptation à l'évolution que des législations nouvelles sont
conçues ou transposées pour régir certaines activités nouvelles, exemple le code de la
route.

B- Droit et morale.
De réels rapports existent aussi entre le droit et la morale, bien que certains
auteurs affirment le contraire. En fait, ces derniers n'ont pas tout à fait tort. En effet, si la
morale vise le comportement idéal et parfait, le droit pose comme standard la conduite
d'une personne aux capacités et qualités moyennes. « Dans la vie en société, les règles
de conduite, telles que le droit les exprime et sanctionne, n’ont pas seulement pour fins
d'assurer la justice, mais aussi de satisfaire d'autres besoins tels que celui de la
sécurité.
Ainsi en est-il de la prescription acquisitive, des immeubles par usucapion
trentenaire qui permet au voleur, après 30 années de possession non troublée, d'être
considéré comme propriétaire.
En somme, la religion et la morale présentent des différences concrètes avec le
droit.
- D'abord au niveau des sources : les règles religieuses se fondent sur la
révélation divine, les règles morales se réfèrent à la conscience individuelle ou
collective, alors que les règles de droit sont des produits du législateur qui est une
autorité de l'État. Certes, la règle de droit peut avoir pour fondement la morale mais ce
n'est pas toujours le cas.
- Ensuite, la différence concerne leur finalité : tandis que le droit vise
l'organisation de la société (avec tout ce qui résulte de cette mission de préoccupations
spéciales et variées, voire contradictoires), la religion et la morale s'intéresseraient
essentiellement à l'individu. Exemple : validité du mariage selon le Hadith du Prophète
et validité du mariage selon la règle juridique, le formalisme est nécessaire selon cette
dernière. En fait, cette idée ne s’appliquerait pas à l’Islam puisque la règle du Chraa
présente les mêmes caractères que la règle juridique au sens moderne.
Le caractère normatif implique que la règle de droit « ne dispose que pour l'avenir ;
elle n’à point d'effet rétroactif. » C'est ce qui se traduit juridiquement par le principe de la
non-rétroactivité de la loi.

II- Caractère général et impersonnel


Ce caractère s'attache à toute norme : règle morale, religieuse ou de savoir vivre.
La règle de droit est de portée générale. Elle s'applique à tous les membres d'une
société ou d'un groupe déterminé. La règle de droit concerne chacun et ne désigne
personne en particulier (c'est le caractère général et impersonnel). Une loi ne pourrait
concerner une personne de déterminée : les mesures individuelles sont l’attribution de
simples décisions. Les règles individuelles sont en principe exclues. Le caractère
abstrait et impersonnel constitue une garantie de l’impartialité -de la loi- et de l’égalité
principes fondamentaux de la démocratie.
Néanmoins, le caractère général de la règle juridique est de portée relative. La
règle vise une situation plus ou moins définie, exemples : celle où un contrat a été
conclu au profit d'un tiers ; celle où un dommage a atteint les victimes des accidents
d'automobiles ; celle du mariage entre parents...
Force est de constater que même en envisageant une situation plus ou moins
déterminée la règle juridique reste générale.
Ainsi, dans certaines situations, la règle de droit ne s'applique qu’à un groupe de
personnes limitées : les locataires, les employeurs, les salariés, les syndiqués, les
conducteurs d’automobiles , les responsables d'administration ou d'instituts...

III- Caractère coercitif


C'est le caractère spécifique de la règle juridique qui la distingue des autres
règles : les règles morales par exemple.
La sanction est un élément intrinsèque à la règle juridique, elle garantie son
application et son existence. Comme dit Ihering : une règle de droit sans contrainte
« c’est un feu qui ne brule pas, un flambeau qui n’éclaire pas ».
Ainsi, la violation de la règle juridique, contrairement aux règles morales et
religieuses, entraîne une sanction infligée par l'autorité publique.
C’est pourquoi on dit : « Nul ne peut se faire justice à soi-même ».
La sanction démontre d’ailleurs, que la différence entre la règle juridique et les
autres règles religieuses ou morales est très atténuée. En effet, ces dernières
peuvent devenir juridiques par la simple décision de l’Etat en les rendant obligatoires et
punissables.
Cependant, cette contrainte présente des degrés. On distingue les règles
supplétives ou interprétatives qui sont facultatives et les lois impératives ou d'ordre
public, auxquelles il est impossible de déroger. S’agissant de la première catégorie
règles, on peut citer les exemples :
- dans le contrat de vente, les frais de l’acte juridique sont supportés par l’acheteur
à défaut de clause contraire.
- Les règles de compétence des juridictions qui sont instituées par l’Etat ne sont
pas toujours impératives. Dans certaines hypothèses, il est possible aux plaideurs de
choisir de arbitres.
Quant à la seconde catégorie de règles, il convient de mentionner les exemples
suivants :
- la clause de célibat insérée dans le contrat de travail d’une hôtesse de l’air est
nulle et de nul effet parce qu’elle porte atteinte à une règle ou institution d’un
intérêt général.
- Les règles relatives à la responsabilité ne peuvent faire l’objet de clauses
exonératoires ou limitatives.
La notion de sanction doit être prise dans son sens large.
Ainsi, la sanction étatique qui s'attache à la règle de droit signifie- pour le titulaire
du droit- la possibilité d'en exiger l'exécution, au besoin en faisant appel à la force
publique. Cela est vrai même pour les règles supplétives de volonté dès lors qu’elles ont
été adoptées.
La contrainte présente des variétés de sanctions.
On peut regrouper des sanctions de la règle de droit en trois catégories :
l'exécution, la réparation et la punition.
* L'exécution est inhérente au caractère obligatoire de la règle juridique. Mais
l'exécution exige parfois une intervention de la force publique, exemples : la saisie des
biens du débiteur qui refuse de payer sa dette, l'évacuation par la force publique du
locataire qui se maintient illégalement sur les lieux...
* La réparation : on distingue deux sortes de sanctions réparatrices :
- la nullité : qui concerne la violation de la règle de droit à appliquée à un acte
juridique (c'est-à-dire acte de volonté qui est créateur d'effet de droit), exemple : contrat
de mariage. Sa nullité consiste à nier tout effet de droit à cet acte (‫)باطل‬
-Les dommages-intérêts : le principe en matière de responsabilité civile est que,
celui qui cause un dommage -quelle que soit la nature de ce dommage- doit le réparer.
On dit : qui casse répare, ou qui pollue paie…etc.
* La punition : les sanctions qui ont le caractère de punition intéressent
essentiellement le droit pénal. Ces peines sont variées : amende, emprisonnement,
confiscation des biens, ou du permis de conduire, interdiction de s'établir dans une
région, interdiction d'émettre des chèques.
Il existent des peines principales et d’autres accessoires.
De même, on distingue les sanctions civiles, les sanctions pénales, les sanctions
administratives et les sanctions de statut personnel…

Section III. La spécialisation des règles de droit

L'objectif du droit est l'organisation de la société et la régulation des relations qui


s'y établissent ; il doit refléter la diversité, la richesse qui caractérise la spécialisation
des règles de droit. Cette spécialisation se traduit principalement par :
- La distinction entre le droit privé et le droit public (I) ;
- Le développement de divers droits spéciaux (II).

I°- Distinction entre droit privé et de droit public

Cette classification est faite suivant les personnes juridiques auxquelles on


applique les règles de droit : personnes privées, personnes publiques.
Le droit privé constitue l'ensemble des règles qui régissent les relations des
particuliers. Il peut s'agir de personnes physiques ou de personnes morales (sujet de
droit).
Le droit public constitue l'ensemble des règles régissant les rapports entre l'État
(les collectivités), ses services ou entre ces derniers et les particuliers.
La distinction rappelle l'opposition du général au particulier, de la collectivité à
l'individu, le droit privé correspondant à ce dernier tandis que le droit public est désigné
par la première.
Cette distinction a, certes, ses qualités, mais elle est critiquée. Justement elle
soulève un problème de critères.
A/ critères de distinction entre le droit privé et le droit public
Plusieurs critères ont été proposés. Nous allons en exposer quelques-uns :
- La différence d'objet
on peut la résumer comme suit : le droit privé s'adresse aux particuliers et
réglemente les rapports économiques ou autres, qui se lient entre eux ; exemple : les
différents contrats (mariage, vente, location, société, mandat,...), l'héritage, le droit de
propriété, etc. En revanche, le droit public se charge d'organiser l'État et ses services, et
ses rapports avec les particuliers.
Mais parfois, l'action de l'État au sens large se trouve soumise à des règles de
droit privé : domaine privé de l'État, l'État banquier, l'État commerçant,..
- La différence de finalité
Ici, on se réfère au critère de l'intérêt général qu’on oppose à l'intérêt individuel
(privé, particulier). Le droit public se caractérise par le fait qu'il recherche la
satisfaction de l'intérêt général, qu'il assume l'exercice de la puissance publique
alors que le droit privé viserait la réalisation d'un intérêt individuel.
Or, il se révèle que ce critère est imprécis. En effet, toutes les règles juridiques,
quelle que soit leur nature, visent la satisfaction de l'intérêt général, même si ces règles
régissent des situations privées telles : le mariage, le divorce, l'héritage, etc. La
réalisation de l'ensemble des intérêts particuliers équivaut à la satisfaction de l'intérêt
général. Ou encore, il n'est pas très aisé de distinguer un intérêt particulier et un intérêt
collectif. Ainsi, certaines règles qui sont de droit privé concourent à la fois à la réalisation
de l'intérêt privé et de l'intérêt général.
- Critère de la spécificité de la puissance publique
Ce critère fait l'objet de l'adhésion de la majorité des auteurs. Il prend en
considération l'élargissement du champ d'activité de l'État aujourd'hui. En exerçant son
activité, l'État peut tantôt se présenter comme une personne ordinaire (de droit privé },
tantôt il agit en tant que puissance publique et comme tel, il dispose d'un
commandement prééminent qui le soustrait aux règles applicables aux particuliers.
Ce critère de la puissance publique justifie le particularisme du droit public.
« Ainsi, l'administration est autorisée à exercer ses droits directement », elle jouit
d'un pouvoir d'action d'office.

B/ Intérêt de la distinction entre droit public et droit privé


L'intérêt essentiel réside dans le fait que lorsque l'État agit en tant que personne
ordinaire, exerce une activité privée comme par exemple un établissement industriel et
commercial, il est égal au particulier. Au contraire, lorsqu'il intervient en sa qualité de
puissance publique, il va être régi directement par le droit public. Alors, il sera doté de
pouvoirs exorbitants.
La distinction produit ses effets :
- Sur le plan procédural
1°) L’administration ne peut être assigné que devant l’ordre juridictionnel
administratif (tribunal administratif) ;
2°) Les mesures classiques d’exécution ne lui sont pas applicables ; si elle est
condamnée, le juge ne peut lui faire aucune injonction de payer.
- Concernant le fond procédural
1° possibilité d'exercer ses droits directement : elle jouit d'un pouvoir d'action
d'office ;
2° possibilité de changer le contenu des contrats administratifs suivant le
changement des circonstances. ( possibilité de passer des conventions dérogatoires au
droit commun, responsabilité particulière de la puissance publique}.

II°- Multiplicité des branches de droit


Les différentes règles de droits peuvent faire l'objet d'une classification. Signalons
à cet effet que la distinction droit privée et droit public n'est pas suffisante. En effet,
certaines branches s'insèrent pour partie dans le droit privé et pour partie dans le droit
public.
A/ Les disciplines relevant du droit public
- Le droit constitutionnel : il détermine l'organisation politique de l'État, son
fonctionnement, ou plus précisément encore la participation des citoyens aux pouvoirs
publics.

- Le droit administratif : c'est l'ensemble des règles qui définissent et organisent


les collectivités publiques (État, région, province, commune, etc.), les services publics et
leurs rapports avec les particuliers. Certaines règles s'intéressent à l'organisation
administrative de l'État (régions, provinces et communes), d'autres précisent les moyens
d'action de l'administration.
- Le droit international public : à l'instar de l'individu qui ne peut vivre seule et
isolé, l'État entretient nécessairement des relations extérieures. C’est le droit
international public qui comprend l'ensemble des règles qui régissent les rapports des
Etats entre eux (conventions et traités internationaux).
Ce droit est parfois contesté au motif que soit il n’est pas appliqué soit qu’il est
appliqué d’une manière arbitraire parce qu’il fait l’objet de manipulation politique.
Signalons que certaines disciplines se sont détachées du droit administratif qu'on peut
considérer comme des droits mixtes. Il s'agit des :
- finances publiques et le droit fiscal qui englobent les règles qui régissent les
dépenses et les recettes des collectivités publiques, plus les règles qui intéressent
l'établissement de différents types d'impôts. L'ensemble de la matière est dominé par
des considérations d'intérêt public, mais le fait général de l'impôt est soit constitué par
une activité de nature privée, telle la conclusion d'une vente, au la constitution d'une
société commerciale.
- Les libertés publiques : elles définissant les divers droits de l'individu : tout ce
qui intéresse le citoyen dans la société, les droits de l'homme en particulier, et les
modalités de leur mise en oeuvre -liberté d'aller et venir, liberté d'opinion, respect de la
vie privée… etc..

B/ Les disciplines de droit privé


- Le droit civil : il est qualifié de « père » de tous les droits –privés-. C’est la
discipline la plus ancienne. Il est le droit commun privé, c'est-à-dire qu’il est applicable à
tous les rapports qui ne sont pas régis par une réglementation spéciale.
En droit comparé et notamment dans les pays européens, le droit civil a un
domaine très large. Il comprend le droit familial et le droit foncier… Au Maroc, c’est le
DO.C –Dahir formant Code des Obligations et Contrats – qui constitue le code civil. Il
réglemente essentiellement les obligations contractuelles et légales.
- Le droit foncier : ce sont l’ensemble des règles qui régissent les immeubles.
- Le code de la famille : ce sont l’ensemble des règles qui organisent et régissent
les rapports au sein de la famille.
- Le droit commercial : ce sont l’ensemble des règles applicables aux
commerçants C’est un matière qui s’est détachée du droit civil. Son autonomie se justifie
par le particularisme de l'objet de cette branche du droit privé qui s'attache aux
différentes opérations réalisées pour l'exercice du commerce.
D’ailleurs, avec l’évolution socio-économique, on assiste à l’apparition de
nombreuses disciplines juridiques autonomes :
- Le droit rural ;
- Le droit des assurances ;
- Le droit des transports -terrestre, maritime et aérien- ;
- Le droit de la propriété intellectuelle...etc.

C/ les droits mixtes.


L'expression qualifie les disciplines dont certaines règles relèvent du droit public et
d'autres du droit privé.
- Le droit pénal ou le droit criminel.
C'est un droit de répression dont l'objet est de définir les infractions et de préciser
les sanctions qui leur correspondent. Le côté public se manifeste dans le rôle qui
incombe à l'État qui définit les infractions suivant l'intérêt général et qui exerce la
sanction. Mais traditionnellement, le droit pénal est rattaché au droit privé. En effet, le
droit pénal protège aussi des droits individuels : sanctionner les atteintes contre le
corps, le vol… c'est protéger le droit à la vie, le droit à la propriété, etc. L'État a aussi
pour mission de rééduquer le délinquant :« ensemble des règles juridiques qui
organisent la réaction de l'État vis-à-vis des délinquants. »
- Le droit judiciaire privé. Il s'agit du droit procédural qui se charge d'organiser le
service de la justice et son fonctionnement ; et s'attache aussi à fixer les règles du
déroulement des procès. Ce sont les matières relatives à: la procédure civile, la
procédure pénale et la procédure administrative…
L'aspect de droit public apparaît dans le rôle joué par la puissance publique. C’est
l'Etat qui se charge de la mise en place et du fonctionnement des services de la justice
qui sont des services publics. En revanche, l'aspect de droit privé se manifeste par la
défense des intérêts des justiciables.
- Le droit social.
Cette dénomination rassemble deux disciplines distinctes qui sont : le droit du
travail et la sécurité sociale.
- Le droit du travail est l'ensemble des règles qui définissent les conditions des
travailleurs salariés. Il renferme trois grandes parties : le contrat de travail et les
prestations qui en découlent : exécution du travail et paiement du salaire ; la
réglementation au sein de l'entreprise : pouvoir du chef d'entreprise, attributions du
délégué du personnel ; les droits relatifs à l'action collective : représentation des
syndicats, régime des conventions collectives.
- La sécurité sociale (1945) elle contient les règles qui assurent la protection des
travailleurs contre certains risques sociaux : accidents de travail ou chômage,
prestations familiales, risque de maladie et décès.
Le côté privé du droit social réside dans le fait que le contrat de travail était à
l'origine régi par le D.O.C. et parce que ses règles protègent des prérogatives
individuelles importantes. Le côté public se manifeste par l'intervention de l'État dans de
nombreux éléments : l’inspection du travail, les conventions collectives, l'organisation
administrative des services sociaux…etc.
Section II : Les fondements de la règle de droit
Ayant analysé ce qu'est le droit en tant qu'ensemble de règles et en tant que
méthode de connaissance, il reste à s'interroger sur le fondement qui justifie l'entreprise
de société. La question est : « Pourquoi les individus obéissent-ils au droit ?»
Chapitre II- Les sources de Droit
Le terme sources désigne tout ce qui contribue à la création et à l’élaboration de
l’ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un moment donné
« le droit positif ».
Les sources de la règle de droit sont classées de façon hiérarchique.
L’ordre du classement de ces sources ne fait pas l’unanimité par tous les juristes.
Section I- Les sources supérieures
I - Les traités et accords internationaux :
Les traités sont des accords entre Etats souverains « l’extradition des
criminels par exemple » .
L’entrée en vigueur d’un traité est subordonné à sa ratification ou son
approbation et à sa publication au journal officiel.
Le pouvoir de ratifier ou d’approuver les traités est dévolu au parlement.
Certains traités ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi.
Les traités doivent être conformes à la Constitution.
La révision de la constitution devient obligatoire si le traité n’est pas conforme à
cette dernière.
Après sa ratification; le traité a une autorité supérieure à celle des lois.
II - La constitution
Elle se trouve au sommet de la hiérarchie des sources du droit.
la loi suprême constituant la « référence guide » notamment pour les lois
organiques; ordinaires et les règlements.
C’est l’ensemble de textes juridiques qui réglementent le fonctionnement des
institutions étatiques en particulier les institutions du sommet de l’Etat.
Au Maroc; la constitution en vigueur est celle de 2011.
La Cour constitutionnelle veille sur la constitutionnalité des lois.
Elle contrôle leur respect aux principes de la constitution.
Ses décisions ne sont susceptibles d’ aucun recours.
Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles.
Section II. Les sources formelles
1- La loi
La loi est un acte voté par le parlement et promulgué par le Roi.
La loi est constituée de l’ensemble des textes législatifs.
Le projet de loi émane du gouvernement.
La proposition de loi émane du parlement « groupe parlementaire ».
1-1 : Les lois organiques
Elles précisent les applications des articles de la constitution « le droit de grève ».
Elles fixent les modalités d’organisation et de fonctionnements des institutions et
des pouvoirs publics.
Les lois organiques ont une force juridique supérieure à celle des lois ordinaires.
1-2 : Les lois ordinaires :
Le domaine de loi ordinaire est bien déterminé par la constitution.
L’intervention du pouvoir législatif en la matière est fixée par la constitution.
Les autres secteurs qui sont aussi mentionnés par la constitution appartiennent
au pouvoir réglementaire « le pouvoir exécutif : le gouvernement ».
La procédure législative – selon laquelle sont crées les lois :
L’initiative de législation appartient au parlement -« proposition de loi » -
et au gouvernement - « projet de loi» -;
Le projet ou la proposition font l’objet d’une :
- discussion au sein du conseil des ministres ;
- examen devant les commissions parlementaires;
- discussion devant les deux chambres parlementaires avec le droit
d’amendement ;
- vote par le parlement et la promulgation par Dahir Royal.
- publication au Bulletin Officiel.
2- Le règlement :
C’est un acte juridique de portée générale et impersonnelle pris par les autorités
exécutives.
L’exercice du pouvoir réglementaire relève de la compétence du Gouvernement
« le Chef du gouvernement et les ministres ».
On peut distinguer deux types de règlements :
a- Le règlement qui précise les lois et les modalités de leur application car « la
loi contient des dispositions vagues et générales ».
b- le règlement « autonome » qui ne relève pas de compétences du parlement.
III - Les sources informelles
1- La jurisprudence :
Le terme jurisprudence signifie l’ensemble des décisions de justices rendues par
les tribunaux.
L’interprétation de la loi et son application dépend de la jurisprudence.
les jugements des tribunaux créent des précédents créant de nouvelles normes.
La jurisprudence a une valeur normative.
2- La doctrine :
La doctrine est définit comme l’ensemble des travaux consacrés à l’étude du
droit.
Elle est composé des opinions des spécialistes du droit, qui les formulent à
travers leurs écrits.
Ces opinions et ces travaux des spécialistes du droit n’ont pas une force
juridique.
Ils ne s’imposent pas aux juges. Ces derniers sont libres de les adopter ou non.
Mais lorsqu’une doctrine est forte, elle a une influence à l’égard des juges et du
législateur.
3- La coutume :
La coutume est la source la plus ancienne du droit.
La coutume ne provient pas de l’Etat mais des pratiques spontanées de la
société.
C’est une règle de droit non écrite issue d’une pratique générale prolongée dans
le temps et observée comme obligatoire.
Les éléments de la coutume :
• L’élément matériel : constitué par la répétition d’actes donnés conduisant à
l’adoption d’un comportement.
• L’élément juridique ou psychologique : conviction que l’usage répété doit
être perçue comme un comportement obligatoire « une règle de droit » par la
population.

Section III. L’abrogation des lois au Maroc


L‘abrogation de la loi est la cessation de sa force obligatoire du fait de l'adoption
d'une nouvelle loi ou d'une norme de rang supérieur.
L'abrogation est le nom donné à l'annulation pour l'avenir du caractère exécutoire
d’un texte législatif ou réglementaire. Les lois et les règlements administratifs (décrets,
arrêtés) ne peuvent être abrogés que par un texte ayant même valeur : une loi par une
autre loi, un décret par un autre décret etc. L'abrogation peut ne porter que sur un ou
plusieurs articles d'une loi ou d'un règlement.(totale ou partielle)
Il y a abrogation lorsqu’un nouveau texte vient retirer toute valeur normative à un texte
antérieur. L’abrogation ne peut être décidée que par l’autorité compétente (l’autorité qui
a pouvoir pour faire ou une autorité supérieure), et peut revêtir plusieurs modalités
Les types ou les formes d’abrogation:
-Abrogation Expresse ou explicite:
Une loi nouvelle intervient et de façon express l’abroger ; cela étant figuré en toute
lettre dans ce nouveaux texte. Ex : "les articles XX du code XX sont abrogés".

Abrogation Tacite:
L'abrogation peut également être tacite. L'abrogation tacite résulte alors de la volonté
du législateur d'instaurer de nouvelles règles, qui se traduit par une loi nouvelle
régissant les mêmes matières que la loi ancienne.
Il y a abrogation tacite en dehors de toute formule d'abrogation. Lorsque les
dispositions de la loi ancienne sont inconciliables/contradictoires avec celles de la loi
ancienne et incompatibles avec leur maintient. Les deux textes étant inconciliables, on
privilégiera la volonté du législateur, la loi plus récente ; même si la loi ancienne n’a pas
était abrogée de façon express !
Abrogation par désuétude :

Quand une loi tombe en désuétude, cela veut dire qu'elle n'est plus appliquée, mais elle
n'est pas pour autant formellement abrogée
Le fait que la loi ne soit pas appliquer pendant plusieurs années, es ce qu’il faut sa
dérogation par désuétude ?
Juridiquement, non mais pratiquement beaucoup de lois ont cessées d’être
appliquées sans être abrogée ou même remplacer par la coutume.
Mais selon certains auteurs, si dans la vie juridique il se manifeste des pratiques
contraires à la loi, la solution pourrait être différente.