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Les-Mutations-Constitutionnelles Colloque-Slc 0209 PDF
Les-Mutations-Constitutionnelles Colloque-Slc 0209 PDF
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Madame la Présidente,
Mesdames et Messieurs les Professeurs,
Mesdames et Messieurs,
Mes chers collègues,
1
Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative
d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.
1
I. Par-delà la permanence de la Constitution, la multiplicité des mutations
constitutionnelles
1. Tout d’abord, elle heurte le juriste pour qui la notion de Constitution évoque la
permanence plus que le changement. Certes, un étudiant de première année en droit ou dans
un Institut d’études politiques sait – ou en tout état de cause devrait savoir, puisque cela lui a
été enseigné – qu’une Constitution se modifie par le biais d’une procédure spécifique de
révision. Telle est d’ailleurs l’une des caractéristiques pouvant permettre de définir ce qu’est
une Constitution. Une Constitution peut donc être modifiée, c’est une évidence. Ces
modifications formelles ont même été régulières sous la Vème République, notre Constitution
ayant déjà fait l’objet de 24 révisions et j’ai personnellement pris part à une dizaine d’entre
elles. Mais la Constitution demeure néanmoins, dans l’esprit de chacun, un texte d’une grande
stabilité – elle n’est pas le code général des impôts ! Mais elle est moins stable que le code de
droit canonique qui n’a pas été modifié depuis 1983, c’est-à-dire depuis 30 ans.
La plus évidente, du moins pour un juge, réside dans les interprétations, avant tout
jurisprudentielles, qui sont faites de la Constitution. Entendue comme « l’opération par
2
Article 89 de la Constitution.
3
Article 139 de la Constitution.
4
CEDH, 24 juin 2004, Von Hannover c. Allemagne et CEDH, gd. ch., 7 février 2012, Von Hannover
c. Allemagne.
2
laquelle on attribue une signification à un texte » 5 , l’interprétation s’impose du fait de
l’indétermination des textes, comme de l’évolution du monde dans lequel nous vivons, et des
conceptions politiques et sociales. Pour un juge, il ne fait aucun doute qu’une part de la réalité
normative réside dans l’interprétation des textes. Lorsque, pour prendre un exemple récent, le
Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité au principe de laïcité de l’article VII
des articles organiques des cultes protestants de la loi du 18 germinal an X relative à
l’organisation des cultes, il a contribué à fixer le contenu du principe de laïcité 6 . Il l’a fait au
demeurant, dans cette décision, en explicitant la manière dont il a choisi d’interpréter le texte,
c’est-à-dire en se référant aux intentions du Constituant originaire. Pour prendre un exemple
plus classique, lorsque le Conseil d’Etat, puis le Conseil constitutionnel dégagent des
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, ils contribuent à enrichir
l’édifice constitutionnel en reconnaissant, par ce biais, une pleine valeur constitutionnelle et
une plus large portée au Préambule de la Constitution de 1946 7 .
5
F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 2011, p. 64.
6
Décision n° 2012-297 QPC du 21 février 2013. Le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur
l’absence d’abrogation implicite, par la Constitution de 1946 puis celle de 1958, des dispositions de la loi du
1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin
et de la Moselle qui maintenait en vigueur la législation locale sur les cultes et les religions (CE, 6 avril 2001,
Syndicat national des enseignements du second degré, n° 219379, Rec. p. 171).
7
A partir de 1956 pour le Conseil d’Etat (Ass., 11 juillet, Amicale des Annamites de Paris, Rec. p. 317) et de
1971 pour le Conseil constitutionnel (décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971).
8
Selon la traduction d’Olivier Beaud, « Les mutations de la Vème République. Ou comment se modifie une
Constitution écrite », Pouvoirs, 2001/4, n° 99, p. 19. Le texte original de Jellinek date de 1906 et s’intitule
Verfassungsänderung une Verfassungswandlung. Sur celui-ci voir O. Jouanjan, « Le problème du changement
constitutionnel informel et ses perspectives théoriques dans l’œuvre de Georg Jellinek », in A. Viala, La
Constitution et le temps, L’Hermès, Paris, 2003, p. 185.
9
Cité par O. Beaud, op. cit., p. 22.
10
Charles de Gaulle, Discours et messages, Plon, 1970, p. 163.
3
sur son programme 11 et, jusqu’en 1993, il était habituel de faire voter les membres absents du
Parlement, au mépris de l’article 27 de la Constitution qui prévoit le vote personnel – « c’est
une assemblée de serruriers ! » s’exclamait en 1977 Eugène Claudius-Petit12 . De même, le
partage des compétences au sein du pouvoir exécutif entre le Président de la République et le
Premier ministre (que le Général de Gaulle refusait de qualifier de « chef du
Gouvernement » 13 ) a connu depuis 1959 une très profonde évolution, qui a été en quelque
sorte « théorisée » par le chef de l’Etat, notamment sa conférence de presse du 31 janvier
1964 14 , au regard de la lettre de l’article 20 de la Constitution et de l’idée que s’en faisaient
aussi bien Michel Debré dans son discours prononcé ici même devant l’Assemblée générale
du Conseil d’Etat le 27 août 1958 que le Comité consultatif constitutionnel et les ministres
d’Etat du Gouvernement du Général de Gaulle en 1958. De même, est né dans la foulée de
cette « reconfiguration » du rôle du Premier ministre le droit du chef de l’Etat de mettre un
terme à ses fonctions en dehors de toute censure de l’Assemblée nationale et alors même que
la confiance de celle-ci aurait été renouvelée. Paradoxalement, c’est une figure absolument
inimaginable en 1958, celle d’une divergence politique structurelle entre le Président et le
Premier ministre, la cohabitation, qui a conduit à restaurer dans sa plénitude la fonction
primo-ministérielle en régime parlementaire.
Toutes ces pratiques, toutes ces mutations ne sont pas nécessairement de la coutume –
c’est-à-dire, selon la définition généralement admise, une pratique générale et cohérente
acceptée comme étant du droit. Elles peuvent également être des « conventions », terme
inspiré par le droit britannique, Dicey ayant expliqué à quel point les arrangements
(understandings), les usages (habits) ou les pratiques (practices) étaient importants pour
comprendre la Constitution britannique 15 . Cette terminologie a été rendue célèbre en France
par le professeur Pierre Avril, dans son ouvrage publié en 1997 16 , qui nous fera d’ailleurs le
plaisir d’intervenir ce matin, en duo avec le professeur Carlos Pimentel, précisément sur cette
question.
11
P. Avril, « Une convention contra legem : la disparition du ‘programme’ de l’article 49 de la Constitution », in
Mélanges J. Gicquel, Paris, 2008, p. 9.
12
Cité par P. Avril, J. Gicquel, Droit parlementaire, Paris, Montchrestien, 4e éd., p. 153.
13
A. Peyrefitte, C’était De Gaulle, Paris, Ed. de Fallois, Fayard, tome 1, 1994, p. 117 (« N’employez pas
l’expression « chef du Gouvernement » pour parler du Premier ministre. Le chef du Gouvernement, c’est moi.
Le Premier ministre est le premier des ministres, primus inter pares, il coordonne leur action, mais il le fait sous
la responsabilité du président de la République, qui dirige l’exécutif sans partage »). Cette information avait été
auparavant fournie par Etienne Burin des Roziers (in De Gaulle et le service de l’Etat, Paris, Plon, 1977, p. 354)
et Roger Belin (Lorsqu’une République chasse l’autre, Paris, Michalon, 1999, p. 76-77).
14
Texte de cette conférence reproduit dans l’édition Plon de 1999 des Mémoires d’espoir, p. 858.
15
Voir sur ce point P. Avril, Les conventions de la Constitution, Paris, PUF, 1997, p. 105 et s.
16
P. Avril, Les conventions de la Constitution, op. cit. Voir également P. Avril, « Coutume constitutionnelle et
conventions de la Constitution », in M. Troper, D. Chagnollaud (dir.), Traité international de droit comparé, t. 1,
p. 375 et s.
4
II. La portée des mutations constitutionnelles
L’interrogation sur la portée des mutations constitutionnelles peut, dans cette courte
introduction, être schématiquement scindée en deux questions : celle de la valeur juridique de
ces mutations et de leur prise en compte par les juristes, et, en particulier, le juge (1), ainsi que
celle de leurs conséquences sur notre compréhension de ce qu’est une Constitution (2).
Une norme peut être tout à fait valide, c’est-à-dire créée conformément à une norme
supérieure, et ne pas être appliquée. Une norme peut également ne pas avoir de base juridique
formelle : c’est le cas des principes généraux du droit créés par le juge, par exemple, ou
encore de la coutume. A l’inverse, il est des pratiques qui, pour être effectives, ne sont pas
nécessairement valides d’un point de vue juridique. Un exemple caractéristique est
l’utilisation de l’article 11 de la Constitution pour réviser celle-ci. Cet article, qui ne se donne
pas pour objet la révision de la Constitution, contrairement à l’article 89, déroge aux normes
qu’énonce l’article 89 de la Constitution et, de manière générale, il est considéré qu’il ne peut
servir de base légale à une révision de la Constitution. Cette pratique ne peut ainsi être
considérée comme valide juridiquement. Pourtant, de celle-ci a découlé l’une des révisions
formelles de la Constitution ayant eu le plus d’importance sur l’équilibre des institutions, celle
de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct. De fait, les
conventions de la Constitution, si elles guident le comportement des acteurs, ne sont pas des
normes juridiquement valides : « Elles ne sont pas du droit et elles ne sont pas justiciables » 17
souligne le professeur Avril. Et « la stabilité de leur application ne change rien à cette
constatation, car leur répétition est sans effet sur la validité » 18 .
Quelle est, dès lors, la place du juge et, plus particulièrement, du juge administratif,
vis-à-vis de ces pratiques ? Il n’est pas dans mon idée de dresser ici une quelconque théorie
générale, mais la lecture de quelques arrêts et, surtout, de conclusions de commissaires du
gouvernement ou de rapporteurs publics peut nous éclairer. Il apparaît en effet que le juge
administratif se réfère parfois à des usages pour interpréter le droit en vigueur. C’est, par
exemple, ce qu’a proposé très clairement de faire mon collègue Rémi Keller dans ses
conclusions sur un arrêt du 5 mai 2006 où il appartenait à la section du contentieux du Conseil
d’Etat de trancher la question du caractère personnel ou impersonnel de l’habilitation donnée
par le Parlement au Gouvernement pour légiférer par ordonnance 19 . Après avoir constaté que,
sous la Vème République, de nombreuses lois d’habilitation avaient été utilisées par un autre
Gouvernement que celui auquel l’autorisation avait été accordée, le rapporteur public a
souligné : « Nous croyons que vous devez tenir compte de cet usage qui est fait aujourd’hui de
l’article 38 de la Constitution par des acteurs constitutionnels qui, de plus, ont la conviction
d’être dans le droit ». Il en conclut : « Vous pourrez ainsi constater que le caractère
impersonnel de l’habilitation est désormais conforme à l’usage […] et votre décision donnera
à cet usage force de jurisprudence ». Il faut bien entendu lire ces conclusions avec le recul
nécessaire puisque, même si elles sont publiées au Recueil Lebon, l’arrêt lui-même ne
mentionne en aucune manière l’existence d’un usage – et le rapporteur public ne se fonde pas
seulement sur la force de l’usage pour justifier sa solution.
17
Ibid., p. 146.
18
Ibid.
19
CE, Sect., 5 mai 2006, M. Schmitt, n° 282352, Rec. p. 220 avec les conclusions R. Keller.
5
Il est encore d’autres conclusions qui font référence à une pratique constitutionnelle
pour interpréter le droit : c’est le cas, par exemple, de celles du président Michel Franc dans
une affaire posant la question de savoir si le garde des sceaux pouvait signer un décret à la
place du Premier ministre en l’absence de celui-ci, dès lors qu’il en avait reçu délégation par
décret 20 . Les décisions du Conseil d’Etat font aussi parfois directement référence à la
« tradition républicaine ». C’est ainsi que, choisie au hasard, la décision Hollande et Mathus
de l’Assemblée du contentieux du 8 avril 2009 21 présente un particulier intérêt à cet égard.
Elle fait en effet référence, en premier lieu, à la « place qui, conformément à la tradition
républicaine, est celle du chef de l’Etat dans l’organisation constitutionnelle des pouvoirs
publics et des missions qui lui sont conférés notamment par l’article 5 de la Constitution »
pour en déduire que le Président de la République ne s’exprime pas au nom d’un parti
politique. Mais, dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat souligne que « compte tenu du
rôle qu’il assume depuis l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958 dans la
définition des orientations politiques de la Nation », il n’est pas possible de regarder « ses
interventions et celles de ses collaborateurs comme étrangères, par principe et sans aucune
distinction selon leur contenu et leur contexte, au débat politique national et, par conséquent, à
l’appréciation de l’équilibre à rechercher entre les courants d’opinion politiques » 22 , à laquelle
doit procéder le Conseil supérieur de l’audiovisuel.
On peut donc en déduire qu’à défaut d’être des normes valides juridiquement, si l’on
s’accorde sur l’analyse du professeur Avril, les usages et pratiques peuvent être des éléments
d’inspiration, voire d’orientation dont le juge dispose dans son travail d’interprétation. La
portée des mutations constitutionnelles est donc variable selon leur nature – il n’y a bien
entendu à ce sujet rien de commun entre une révision constitutionnelle et une convention de la
Constitution – et, à côté de la validité juridique pure, si je puis m’exprimer ainsi, des usages
peuvent être pris en compte par le juge dans son appréciation de normes de valeur
constitutionnelle.
6
temps qu’elle est abstraite et permanente. Ces analyses ont été fort bien développées à propos
de systèmes juridiques qui s’éloignent du nôtre sur de nombreux points, par exemple aux
Etats-Unis où la controverse sur le type d’interprétation qui doit guider l’action du juge est
forte 23 . Le juge Antonin Scalia est par exemple un opposant déterminé à la notion de living
constitution. Celui à qui l’on prête souvent le terme dead constitution et qui lui préfère en fait
celui de enduring (durable) est un adepte d’une interprétation authentique du texte, remontant
aux intentions originaires des pères fondateurs 24 . Cette vision s’accorde mal avec l’idée de
mutations constitutionnelles qui ne se traduiraient pas dans le texte de la Constitution. Le
chief justice William H. Renquist raconte pour sa part que, lors de son audition de
confirmation comme associate justice devant le comité judiciaire du Sénat, la question lui a
été posée de savoir s’il croyait en l’existence d’une « constitution vivante » 25 . Les juges
constitutionnels français étant désormais auditionnés par les commissions des lois du
Parlement, gageons qu’une semblable question ne manquera pas de finir par leur être posée. Il
me semble en tout cas que la notion de « changements de circonstances » 26 , qui permet de
saisir à nouveau, dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil
constitutionnel d’une disposition précédemment jugée conforme à la Constitution, illustre
bien l’idée selon laquelle la Constitution ainsi que son interprétation sont susceptibles
d’évoluer au cours du temps.
*
* *
23
Et ce dès l’ouvrage de référence de H. Mc Bain, The Living Constitution, 1927.
24
Voir par exemple sa conférence intitulée « Constitutional interpretation the old fashioned way » donnée au
Woodrow Wilson International Center for Scholars, Washington, D.C., 14 mars 2005 (disponible sur
http://www.cfif.org/htdocs/freedomline/current/guest_commentary/scalia-constitutional-speech.htm) ou celle
intitulée « Reading law » donnée à l’université de Princeton le 11 décembre 2012. Voir également A. Scalia,
B. Garner, Reading law : The interpretation of legal texts, Thomson West, 2012.
25
W. H. Renquist, « The notion of living Constitution », Texas Law Review, 1976, n° 54, p. 693.
26
Article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel.
27
C. de Gaulle, Mémoires d’espoir, Plon, 1999, p. 245.