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Vínculo. CircurstaJ:1,<zj:a,f)~?ii,.~~'.f;
atenuación. :E.nsaÍ~JllllJé'.l'.l,1:()/.,;:~~::
neno. Preci9. Pl~f~r.:i9<>tlJfil-i·'
º .religioso• r~M~rº 9?Pf~;yb. -
partícipes.·· · r:i-em,eél,JJ~9f:?:i:1f/\}f;., .
sa". :Poli~íl=lsyfµ~i;:za,~ .g~ ,~:~gµ:~iª-~
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cotti
..-- 46 nº 5351 La Plata I Bs. !>s.
telefax 221 4227172
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www.scottilibros.com.ar
 MANUAL
DE
DERECHO PENAL

!
·!

!
 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Vicedecano de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste.
Especialista en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca. Doctorando en
Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla.

Manual
de
derecho penal
Parte especial

aDOo
EDITORIAL ASTREA
BUENOS AIRES. BÜGOTÁ
2012
Buompadre, Jorge E.
Manual de derecho penal: parte especial - 1ª ed. - Buenos Aires: Astrea, 2012.
872 p.; 20x14 cm. ,

ISBN 978-950-508-986-4

l. Derecho Penal. I. Título

CDD 345

A la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste ...
donde todo comenzó.

© EDITORIAL AsTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (Cl048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
 PRÓLOGO

Este libro fue escrito pensando en los estudiantes de derecho,

quienes han sido, en gran medida, los inspiradores de toda mi obra.
hi La idea de concentrar en un volumen los contenidos de la parte es-
pecial del derecho penal, que ha venido madurando a lo largo de
muchos años de docencia universitaria, no ha tenido otra finalidad
~ que la de ofrecer una exposición que sea, al mismo tiempo, sintéti-
ca, didáctica, sistemática y completa de la asignatura que se dicta
·i:1
en los planes de estudios de nuestras facultades.
:;:·
: ..·:.::::··:1::·:·
La obra puede resultar, también, de alguna utilidad a los estu-
diosos del derecho penal que pretendan tener una más rápida y to-
talizadora visión de las distintas figuras que componen el Libro II
del Código Penal. Si así fuera, 'me sentiría más que satisfecho,
pues no ha sido fácil el camino recorrido para conseguir estos re-
sultados.
Están a la vista las marchas y contramarchas que ha tenido el
Código Penal por las reformas padecidas en los últimos años, y
que lo han convertido en un cuerpo normativo asistemático e inor-
gánico, muy lejano de aquel que se gestó a impulsos de. Rodolfo
Moreno en 1917. El legislador no ha entendido que el derecho
penal, por sí solo, no arregla ni modifica la realidad, sino que -por
medio de sus herramientas más coercitivas- ayuda a mantener la
paz social mediante una eficaz protección de bienes jurídicos con
la menor dosis de violencia posible, es decir, mediante una mínima
restricción de los derechos y libertades individuales. Como dicen
los españoles, estamos ante una "legislación a golpe de telenotície-
ro", que en no pocas oportunidades ha causado un fuerte impacto
en los principios de mínima intervención y de máxima taxatividad.
X PRÓLOGO

Un nuevo intento reformista se ha iniciado recientemente, me-

diante la creación, por parte del Poder Ejecutivo nacional, de una
comisión reformadora cuyo objetivo es elaborar un nuevo Código
Penal. Esperemos que este intento nos regrese a aquel viejo Có-
digo de 1921, con los aportes que imponen los tiempos y lejos de
la influencia, muchas veces negativa, de los medios de comunica-
cion. Sólo así podremos contar con un digesto punitivo que res-
ponda no sólo a las exigencias del presente, sino también a las ne-
cesidades de la sociedad en la que vivimos.
La idea -como antes se elijo- es que esta obra tenga alguna ÍNDICE GENERAL
utilidad, tanto para los alumnos de las facultades de derecho como
para todos los que necesiten acceder a un panorama integral de
la parte especial del derecho penal. Si se logran estos objetivos, Prólogo IX
entonces quiere decir que llegamos a la meta y que el esfuerzo no
ha sido en vano.
Quiero agradecer a EDITORIAL AsTREA este nuevo voto de con-
fianza, y en particular a ALEJANDRO y a RICARDO DEPALMA por apo- INTRODUCCIÓN
yar sin condicionamientos mis muchas veces no tan buenas ideas.

JoRGE E. BUOMPADRE A) CONCEPTOS GENERALES

§ l. Definición . 1
§ 2. Con~epto y objeto de la parte especial . 2
§ 3. Sistemas y clasificación de los delitos . 3
§ 4. La denominada "parte general de la parte especial" del
Código Penal . 6
§ 5. Derecho penal común y derecho penal especial . 7
§ 6. El C?di~o Penal argentino. Sistematización de la par-
te especial . 8

B) ANTECEDENTES DEL CóDIGO PENAL

Y SUS INTENTOS DE REFOR1\1A

§ 7. Legislación anterior a 1921 ., .. :·................................... 9

§ 8. Proyectos de reforma 11
XII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIII

§ 9. Los principios informadores del derecho penal y su § 24. Codicia ···································································· 42

relevancia en la parte especial , . 13 § 25. Odio racial o religioso . 43
§ 10. Garantías emergentes del principio de legalidad . 15 § 26. Medio idóneo para crear un peligro común .. 43
§ 27. Concurso premeditado de dos o más personas . 44
§ 28. Homicidio conexo con otro delito . 46
CAPÍTULO PRIMERO § 29. Homicidio agravado por la función, cargo o condición
de la víctima . .. . .. . . .. . .. . ... . . . .. . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . 48
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS § 30. Homicidio calificado por el abuso funcional del autor . . 50
§ 31. Homicidio por su condición bajo estado militar .. ... . . . 50

§ 11. Sentido y alcance de la denominación . 17

3) HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

§ 32. Origen y evolución de la figura ... .. ... . . . ... ... ... .... ... ... .. 53
A) DELITOS CONTRA LA VIDA
§ 33. Estructura típica....................................................... 53
§ 34. Sujetos activo y pasivo .... .. ... ... ... .. ... . .. ... ... ... ... ... ... . .. 53
§ 12. · Caracterización . 18
§ 35. Acción típica . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . 53
§ 36. Consumación y tentativa . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . 55
1) HOMICIDIO SIMPLE

§ 13. Bien jurídico protegido , . 19 4) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

§ 14. Contenido del bien jurídico "vida humana" .. 19
§ 37. Origen y evolución de la figura . 56
§ 15. Los límites mínimo y máximo de la vida humana, El
concepto de muerte . 20 § 38. Tipo objetivo .. 56
§ 16. Estructura típica del delito de homicidio 25 § 39. Tipo subjetivo . 57
§ 40. Consumación y tentativa . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . .. . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . 57
2) HOMICIDIOS AGRAVADOS
5) PARRICIDIO EMOCIONAL
§ 17. Introducción . 29
§ 18. Homicidio agravado por el vínculo del parentesco . 30 § 41. Caracterización general . 57
§ 19. Ensañamiento . 36
§ 20. Alevosía : . 38 6) INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO
§ 21. Veneno u otro procedimiento insidioso : . 39
§ 22. Precio o promesa remuneratoria . 40 § 42. Origen y evolución de la figura .' . 58
§ 23. Placer -: . 42 § 43. Bien jurídico ·························:································· 58
XIV ÍNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XV

§ 44. Estructura típica....................................................... 58 B) LESIONES

§ 45. La eutanasia 60
§ 71. Bien jurídico . 84
7) HOMICIDIO CULPOSO § 72. Lesiones leves . 85
§ 73. Lesiones graves . 89
§ 46. Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . 63 § 74. Lesiones gravísimas . 94
§ 47. Origen y evolución de la figura . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 § 7 5. Figuras agravadas . 97
§ 48. Bien jurídico · 63 § 76. Figuras atenuadas . 97
§ 49. Sujetos activo y pasivo ,................... 63 § 77. Lesiones culposas . 98
§ 50. Acción típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
§ 51. Clases de culpa 65
§ 52. Tipo subjetivo .. .. . .. . .. .. . .. . .. .. . .. 67 C) HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

§ 53. Consumación y tentativa . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. 67

§ 54. Agravantes . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . . ... . . . 67 § 78. Caracterización . 99
§ 79. Concepto de riña y agresión . ·99
§ 80. Bien jurídico . 100
8) ABORTO
§ 81. Sujetos activo y pasivo . 100
§ 55. Introducción 67 § 82. Acción típica . 101
§ 56. Caracterización de la figura 68 § 83. El tipo subjetivo . 102
§ 57. Bien jurídico · ·· · · 68 § 84. Consumación y tentativa . 102
Sistemas de regulación del aborto . 70 § 85. Atenuante por lesiones leves . 102
§ 58.
§ 59. Estructura típica . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 72
§ 60. Sujetos activo y pasivo ,.:·······--··---- 72
D) DUELO
§ 61. Acción típica . 72
§ 62. El consentimiento . 74
§ 86. Origen de la figura 102
§ 63. Tipo subjetivo · ·· ··· ·· · 75
§ 87. Sistemas de regulación . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . 103
§ 64. Consumación y tentativa . 75 § 88. Bien jurídico . ... .. . .. .. . . .. .. . . . .. . .. . . . .. . . . . .. . . .. .. . .. 104

l
§ 65. Agravante . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . 75 § 89. Estructura típica 104
§ 66. Aborto profesional 76 § 90. Duelo regular .. 104
§ 67. Aborto profesional punible . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . 77 § 91'. Duelo irregular. Consumación y tentativa.............. 107
,1
§ 68. Aborto profesional impune . . . .. . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . .. 77 § 92. Instigación a provocar o aceptar un duelo. Desa- u~!
§ 69. Aborto preterintencional . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 81 creditación pública por no desafiar o rehusar un de-
§ 70. Aborto causado por la propia mujer. Tentativa . . . . . . .. 83 safío 108
 XVI 1NDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XVII

§ 93. Provocación al duelo por interés pecuniario o in-

B) LAS FIGURAS EN PARTICULAR
moral , ······················ 108
§ 94. Combatiente desleal 109
§ 95. Alevosía de los padrinos 110 § 110. Calumnia 132
§ 96. Concertación del duelo a muerte .. . .. . .. .. .. . 111 § 111. Injuria................................................................... 141
§ 112. Calumnia o injuria equívoca o encubierta 146
§ 113. Publicación o reproducción de injuria o calumnia
· E) ABUSO DE ARMAS inferida por otro .-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 146
§ · 114. Injurias y calumnias propagadas por medio de la
§ 97. Caracterización genera~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 prensa.................................................................. 150
§ 98. Disparo de arma de fuego 112 § 115. Injurias vertidas en juicio 153
§ 99. Agresión con arma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 113 § 116. Injurias recíprocas ,......................................... 156
§ 100. Agravantes y atenuantes comunes ······:·················· 114 § 117. Retractación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
§ 118. Suministro de información falsa a terceros 162

F) ABANDONO DE PERSONAS
C) EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
§ 101. Caracterización general ,............... 114 EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
§ 102. Bien jurídico .. 114
§ 103. Exposición al peligro por desamparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 § 119. Carácter personalísimo de la acción . 166
§ 104. Omisión de auxilio 117 § 120. .,
Excepc1on . 166
§ 121. Actuación de oficio. Prescripción . 167
§ 122. Condiciones de procedibilidad . 167
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
CAPÍTULO IV

A) INTRODUCCIÓN DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

§ 105. Concepto de honor 121

A) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 106. El honor como bien jurídico penal........................ 122
;'.}: § 107. Los sujetos en los delitos contra el honor . . . . . . .. . . . . . 124
§ 108. El tipo subjetivo en los delitos de calumnia e injuria 128 § 123. La integridad sexual como -bien jurídico protegido 169
§ 109. Situaciones de atipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 130 § 124. Los nuevos delitos sexuales en la ley 25.087 · 172

!l. Buompadre, Manual. Pan, especial.

XVIII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIX
§ 141. Posesión de material pornográfico......................... 236
B) Los ABUSOS SEXUALES § 142. Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos
o suministro de material pornográfico a menores de
§ 125. Introducción......................................................... 173 catorce años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
§ 126. Abuso sexual simple 174
§ 127. Abuso sexual gravemente ultrajante 191 F) EXHIBICIONES OBSCENAS
§ 128. Abuso sexual agravado por el acceso carnal 193
§ 129. Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez § 143. Generalidades....................................................... 239
sexual 203
§ 144. El bien jurídico tutelado 240
§ 145. Constitucionalidad del artículo 129 del Código Pe-
nal....................................................................... 242
C) DELITOS RELATIVOS A LA CORRUPCIÓN
Y PROSTITUCIÓN DE MENORES § 146. Lo obsceno 243
§ 147. El tipo delictivo 243

§ 130. Consideraciones generales 210

§ 131. Corrupción de menores . 211 G) RAPTO

§ 148. Caracterización . . . . ... . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . 246

D) PROSTITUCIÓN DE MENORES Y MAYORES DE EDAD
§ 149. Bien jurídico. Orientación actual 246
§ 150. Los tipos delictivos . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 7
§ 132. Introducción . 221
§ 133. Prostitución de menores . 222
§ 134. Prostitución de mayores . 222 H) DISPOSICIONES COMUNES

§ 135. Sistemas legales sobre la prostitución . 223

§ 136. La ley 12.331 . 224 § 151. Previsión legal . 249
§ 137. Rufianería . 225 § 152. Avenimiento......................................................... 250
§ 153. Instancia privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. .. . . · 251
§ 154. Reglas sobre participación criminal 252
E) DELITOS VINCULADOS A LA PORNOGRAFÍA

1) EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

§ 138. Pornografía infantil 229
§ 139. Distribución, comercialización, ofrecimiento y di-
fusión de imágenes pornográficas 230 § 155. El artículo 63 del Código Penal '..................... 253
§ 140. Organización de espectáculos pornográficos 235 § 156. Cómputo del plazo 253
XX ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXI

CAPÍTULO IV CAPÍTULO V

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL· DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

A) CONSIDERACIONES GENERALES A) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

§ 157. Contenido del título . 255 § 175. El bien jurídico protegido . 283
§ 158. Origen y evolución de.las figuras. La reforma pe- § 176. Reducción a servidumbre o condición análoga . 284
nal de la ley 24.410 . 255 § 177. Ate?_tados contra la libertad personal. Caracteri-
§ 159. Bien jurídico . 256 zac1on general . 287
§ 178. Privación ilegal de la libertad personal . 288
§ 179. Secuestro . 294
B) MATRIMONIOS ILEGALES § 180. Desaparición forzada de personas .. 302
§ 181. Atentados contra la libertad personal cometidos por
funcionarios públicos (ley 14.614) . 305
§ 160. Matrimonio ilegal bilateral . 257
§ 182. La tortura Y. los delitos relacionados con ella . 314
§ 161. Matrimonio ilegal unilateral . 263
§ 183. Conducción . fuera de la fronte~as de l~ República . 327
§ 162. Simulación del matrimonio · . ,. 265
§ 184. Trata de personas . 329
§ 163. Responsabilidad del oficial público . 267 § 185. Sustracción de menores -, 341
§ 164. Responsabilidad del representante de un menor . 269 § 186. No presentación de menores . 343
§ 187. Inducción a la fuga . 344
§ 188. Ocultación de menor. Agravante . 346
C) SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL
§ 189. Amenazas y coacciones · . 347
§ 190. Violación de domicilio . 354
§ 165. Caracterización general . 270 § 191. Allanamiento ilegal del domicilio . 362
§ 166. Bien jurídico . 270 § 192. Violación de secretos y de fa privacidad . 364
§ 167. Sujetos activo y pasivo . 270
§ 168. Acción típica . 270
§ 169. Tipo subjetivo . 271 B) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
§ 170. Consumación y tentativa . 271 DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN
§ 171. Suposición de· estado civil fingiendo preñez o parto 272
§ 172. Supresión de la identidad de un menor de diez años 274 § 193. Bien jurídico . 383
§ 173. Retención y ocultación de un menor de diez años .. 276 § '194. Delitos contra ia libertad detrabajo , , .' . 383
§ 174. Intermediación ilícita . 278 § · 195_ Delitos contra la libertad de asociación . 386

UI. Buompadre, Manual. Parte especial.

XXII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL :xxm

C) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN C) ROBO

§ 196. Bien jurídico 387 § 207. Caracterización :....................... 410

§ 197. Los tipos delictivos . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 87 § 208. Figura básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
§ 209. Tipo objetivo. La acción material 410
§ 210. Consumación y tentativa....................................... 413
D) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA § 211. Robo y extorsión. Sus diferencias...................... 413
§ 212. Robos agravados 414
§ 198 .. Caracterización :........................................... 388
§ 199. Bien jurídico 388 D) ABIGEATO
§ 200. La acción típica .. . .. . .. .. . . .. .. .. .. . .. .. . . 388
§ 213. Introducción . .. ... .. ... .. ... ... .. . .. . .. ... ... ... ... ... ... .. . .. . .. . .. . 424
§ 214. El nuevo delito de abigeato. Bien jurídico 424
CAPÍTULO VI § 215. La acción 425
§ 216. Sujetos activo y pasivo ,................ 425
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD § 217. Objeto del delito ... .. ... .. . .. . .. . . . .. ... ... . .. ... ... . . 425
§ 218. Situación de los objetivos. Establecimiento rural 426
§ 219. Ganado transportado 426
A) INTRODUCCIÓN § 220. Agravante .. .. . .. .. . .. ... .. .. . .. . .. . .. . .. .. . .. . .. 427
§ 221. Otras figuras agravadas 428
§ 201. El bien jurídico protegido 389 § 222. Incremento de penas por la calidad del autor . . 431
§ 202. Propiedad i patrimonio . . .. .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . 3 89
§ 203. Esquema de clasificación de los delitos patrimonia-
E) EXTORSIÓN
les 391
§ 204. Características comunes de los delitos contra la pro-
piedad.................................................................. 392 § 223. Generalidades. Bien jurídico ... ... ... ... ... .. . .. . .. .... .. . . 431
§ 224. Extorsión básica o común .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . 431
§ 225. Extorsión de documentos...................................... 431
B) HURTO § 226. Extorsión mediante amenazas al honor o de viola-
ción de secretos 435
§ 205. Hurto simple 392 § 227. Secuestro extorsivo ,................................. 436
§ 206. Hurtos agravados .. .. . .. . ... .. .. . . 400 § 228. Sustracción de cadáveres .. .. . ... .. . . . ... .. ... ... .. . .. . ... .. 439
XXIV Í:NDICE GENERAL Í:NDICE GENERAL XXV
§ 251. Quiebra fraudulenta 516
F) ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
§ 252. Quiebra culposa . . . . . . . .. . . . .. .. . .. . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . 518
§ 253. · Quiebra de una sociedad comercial o de una perso-
§ 229. Teoría de la defraudación 440
na jurídica .. 520
§ 230. El bien jurídico protegido 441
§ 254. Concurso civil fraudulento . .. . .. . . . . .. 521
§ 231. Estafa y abuso de confianza. Criterios de distin-
§ 255. Insolvencia fraudulenta 521
ción 441
§ 256. Colusión . .. ... ... ..... .. . .. .. . .. . .. . . . .. . .. 524
§ 232. El tipo penal de estafa :.................... 442
§, 233. La estafa procesal 454
§ 234. Estafa de servicios o alimentos 456
1) USURPACIÓN
§ 235. Los tipos de fraude del artículo 172 . .. 456
§ 236. El tipo subjetivo . . ... ... ... ... ... ... ... .. ... .. 460
§ 237. Consumación y formas imperfectas 461 § 257. Introducción . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . ... .. . 525
§ 238. Tipos especiales de estafa..................................... 461 § 258. Usurpación por despojo -, :......................... 526
§ 239. Tipos especiales de abusos de confianza 478 § 259. Destrucción o alteración de términos o límites 530
§ 240. Tipos especiales incorporados por la ley 24.441 487 § 260. Turbación de la posesión o tenencia ; · 532
§ 241. Estafas agravadas 494 § 261. Usurpación de aguas 532
§ 242. Estafas atenuadas . . .. . . . . .. . . . . .. . . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . . .. . . 504

J) DAÑOS
G) USURA

§ 262. Introducción 535

§ 243. Caracterización 511
§ 244. Etimología 511 § 263. Daño simple ;.... 536
§ 245. Clases de usura . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . 511 § 264. Daños informáticos .. .. .. . .. 539
§ 246. Bien jurídico .. .. . .. .. ... . .. .. . .. 512 § 265. Los tipos delictivos ::.................................. 539
§ 247. Tipo objetivo . .. . .. .. . .. ... ... .. 512
§ 248. La usura sucesiva ,............................................. 515
§ 249. Agravante . ... .. ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... .. ... ... ... ... .. 515 K) EXCUSA ABSOLUTORIA GENERAL

§ 266. Introducción .. ... .. ... ... .. .. . .. ... ... ... .. ... ... ..... 542
H) QUEBRADOS U OTROS DEUDORES PUNIBLES
§ 267. Caracterización . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . .. .. . . 543
§ 268. Fundamento · ,... .. . .. . .. . . 543
§ 250. Bien jurídico .,...................................... 516 § 269. Alcances :................................................ 543
XXVI fNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXVII
§ 285. Abandono del puesto de trabajo............................ 571
CAPÍTULO VII § 286. Accidente culposo 572
§ 287. Entorpecimiento de comunicación y resistencia al
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA restablecimiento . ... . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . 572

§ 270. La seguridad pública como bien jurídico penal . . .. . 545 C) PIRATERÍA

§ 288. Caracterización..................................................... 573

A) INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS § 289. Piratería marítima o propiamente dicha 574
§ 290. Piratería aérea 575
§ 271. Incendio, explosión e inundación . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . 545 § 291. Piratería impropia o usurpación de comando 575
§ 272. Estrago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 548 § 292. Connivencia con piratas . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 57 6
§ 273. Destrucción o inutilización de obras 549 § 293. Oposición a la defensa contra piratas 576
§ 274. Estrago culposo.................................................... 550 § 294. Equipamiento pirata . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . .. .. . . . . 577
§ 275. Fabricación o tenencia de armas y materiales ex- § 295. Tráfico con piratas 577
plosivos 551 § 296. Agravante 578

: B) DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO

D) DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
Y DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN

§ 297. Caracterización..................................................... 578

§ 276. Bien jurídico 562
§ 298. Envenenamiento o adulteración de aguas potables,
§ 277. Conducción peligrosa de un vehículo automotor . .. . 563 alimentos o medicinas . . .. . .. .. .. . .. . .. . ... . . .. . .. . . .. . . .. .. . .. . 578
§ 278. Organización o promoción de una prueba de veloci- § 299. Tráfico de productos peligrosos para la salud . . . . . . .. 579
dad o de destreza con un vehículo automotor 565
§ 300. Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa 581
§ 279. Facilitación de la prueba de velocidad o de destreza
por un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 66 § 301. Tipo culposo 581
§ 280. Naufragio, varamiento o desastre aéreo 566 § 302. Suministro infiel de medicamentos........................ 582
§ 281. Peligro para transportes terrestres . . .. . . .. . . .. . . . . .. .. . . .. . 568 § 303. Producción o fabricación de productos medicina-
les en establecimientos no autorizados 583
§ 282. Atentados contra medios de comunicación del ser-
vicio ferroviario 569 § 304. Omisión de los deberes de contr~l y vigilancia 584
§ 283. Atentado contra un tren o tranvía en marcha......... 570 § 305. Venta de sustancias medicinales sin autorización . . . 5 85
§ 284. F:ntorp~ci:11iento de medios de transporte y servi- § 306. Violación de medidas antiepidémicas 585
cios públicos . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . 570 § 307. Violación de leyes de policía s~nitaria animal 586

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l XXVIII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL
): XXIX
§ 308. Sanción complementaria 586 § 324. Conspiración para la traición 610
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r1¡.1.i
§ 309 .. Ejercicio ilegal de un arte de curar 587 § 325. Excusa absolutoria 611
1,, § 326. Traición contra una potencia aliada....................... 611
IJ
l:i VIU
i:' CAPÍTULO
B) DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ·
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN
11
1:
§ 327. Bien jurídico........................................................ 612
li § 310. Bien jurídico :....................... 593
§ 328. Actos materiales hostiles 612
§ 311. Instigación a cometer un delito .. .... ... ... .. .. .... ... ... 593
§ 329. Violación de compromisos internacionales............. 613
§ 312. Incitación pública a la sustanciación del servicio
militar .-............................. 594 § 330. Violación de inmunidades 614
§ 313. Asociación ilícita 595 § 331. Revelación de secretos políticos o militares .. .. .. 615
§ 314. Intimidación pública ,.................. 601 § 332. Ultraje a los símbolos nacionales o emblemas de
§ 315. Incitación pública a la violencia colectiva .. ... ... .. ... 603 una provincia argentina . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 617
§ 316. Apología del crimen............................................. 604 § 333. Espionaje por intrusión :....... 618
§ 317. Otros atentados contra el orden público . . . .. . . . . . . . . . . . 605 § 334. Infidelidad diplomática 619

CAPÍTULO IX CAPÍTULO X
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS
DE LA NACIÓN Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

§ 318. Bien jurídico :.................. 607 § 335. Introducción 621

A) TRAICIÓN A LA NACIÓN A) ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL

Y A LA VIDA DEMOCRÁTICA

§ 319. Tipo objetivo. Las acciones 607.

§ 320. Presupuesto del delito. La guerra internacional 608 § 336. Caracterización 621
§ 321. Sujetos del delito .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 609 § 337. Tipo objetivo. La acción típica 622
§ 322 .. Tipo subjetivo: Consumación y tentativa .. .. .. . 609 § 338. Sujetos del delito : .. :................................. 623
§ 323. Agravante .... -....................................................... 609 § 339. Tipo subjetivo : .' ,......... 623
XXX ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXXI
§ 340. Consumación y tentativa . 623
623 A) ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
§ 341. Agravantes '. .
§ 342. Amenaza de cometer un atentado al orden constitu-
cional y a la vida democrática .. 624
§ 359. Atentado, resistencia y desobediencia. Diferen-
§ 343. Concesión de poderes tiránicos . 624 cias ... ~ ' . 636
§ 344. Continuación en la función pública .. 626
§ 360. Atentado a la autoridad . 636
§ 345. Agravante común . 627
§ 361. Atentado a la autoridad militar . 638
§ 346. Violación de patronato . 627
§ 362. Insubordinación militar .. 640
§ 363. Resistencia a patrulla en zona de conflicto arma-
do . 641
B) SEDICIÓN
§ 364. Resistencia y desobediencia a la autoridad 642
§ 347. Caracterización..................................................... 628 § 365. Equiparación del particular al funcionario público .. 644
§ 348. Bien jurídico .'... 628 § 366. Violación de normas instrucciones en tiempo de con-
§ 349. Tipo objetivo 629 flicto armado ·....................................................... 644
§ 350. Tipo subjetivo . .. .. . 629 § 367. Atentados leves .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . . .. . .. .. .. .. .. .. 645
§ 351. Consumación ,................................................. 629 § 368. Delitos relacionados con la disciplina militar 647
§ 352. Motín . .. . .. .. .. 629 § 369. Violación de fueros 650
§ 370. Incumplimiento de deberes procesales .'......... 651

C) DISPOSICIONES COMUNES

B) FALSA DENUNCIA
§ 353. Reglas de procedimiento y otras figuras delictivas 630
§ 354. Conspiración ........................................................ 630
Seducción de tropas y usurpación de mando . ........ 631 § 371. Bien jurídico 652
§ 355.
§ 356. Infracción al deber de resistencia .......................... 632 § 372. Tipo objetivo. Acción típica .. .. . .. . .. .. . 653
§ 373. Sujetos '......... 653
§ 374. Tipo subjetivo 653
CAPÍTULO XI § 375. Consumación y tentativa 654
§ 376. Falsa denuncia y calumnia .. .. .. 654
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
C) USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES

§ 357. El bien jurídico protegido - .. 635

§ 358. Concepto de "funcionario público" .. 635 § 377. Caracterización ...................................................... 654
XXXII ÍNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XXXIII
§ 378. Asunción y ejercicio arbitraría de la función pública 655
F) COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS
§ 379. Continuación arbitraria en el desempeño de la fun-
ción pública " . 656
§ 380. Ejercicio de funciones correspondientes a otro car- § 398. Cohecho. Bien jurídico .. 674
656
go········································································ § 399. Tráfico de influencias . 677
§ 381. Usurpación de mando . 657 § 400. Admisión de dádivas .. 680
§ 382. Ejercicio ilegítimo de una profesión . 657 § 401. Presentación u ofrecimiento de dádivas .. 680
§ 402. Soborno transnacional . 681

0) ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN

DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS G) MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

§ 383. Bien jurídico . 660 § 403. Bien jurídico . 682

§ 384. Abuso genérico de autoridad . 660 § 404. Aplicación indebida de fondos .. 682
§ 385. Omisión de inspección . 661 § 405. Peculado
·······.······················································· 683
§ 386. Omisión de deberes del oficio . 662 § 406. Peculado de trabajos o servicios .. 685
§ 387. Maltrato a un inferior .. 663 § 407. Malversación culposa . 686
§ 388. Denegación de auxilio .. 664 § 408. Malversación de bienes equiparados .. 687
§ 389. Infracciones militares en tiempo de guerra .. 665 § 409. Demora injustificada de pago . 688
§ 390. Requerimiento indebido de la fuerza pública .. 666 § 410. Negativa a entregar bienes . 688
§ 391. Abandono de destino . 666
§ 392. Infracciones militares al servicio . 667
§ 393. Nombramientos ilegales . 668 H) NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
§ 394. Infracciones militares en el desempeño de car-
gos . 669
§ 411. Caracterización...................................................... 689
§ 412. Autores de negociaciones incompatibles por equi-
E) VIOLACIÓN DE SELLOS O DOCUMENTOS paración .. . . . .. .. . .. . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . .. .. . . . . .. . 691

§ 395. Bien jurídico . 671

1) EXACCIONES ILEGALES .
§ 396. Violación de sellos . 671
§ 397. Violación de medios de prueba, registros o docu-
mentos . 673 § 413. Bien jurídico . 691
XXXIV ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXXV

§ 414. Figura básica ······················································· 691 § 429. Incumplimiento de la obligación de promover la re-
Figura agravada . 699 presión . 717
§ 415.
§ 416. Concusión . 700

M) FALSO TESTIMONIO

J) ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
§ 430. Figura básica 718
§ 431. Falso testimonio mediante cohecho . .. .. . 724

§ 417. Introducción......................................................... 701

§ 418. Utilización de información y datos de carácter re- N) ENCUBRIMIENTO
servado con fines de lucro 701
§ 419. Penalidades . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . 702 § 432. Introducción . 725
§ 420. Omisión maliciosa de presentar la declaración ju- § 433. Bien jurídico . 725
rada patrimonial. Falsedad u omisión maliciosa en § 434. Presupuestos y condiciones del encubrimiento . 725
la inserción de datos en la declaración jurada .. . . . . . 706 § 435. Los tipos delictivos del encubrimiento . 728
§ 436. Encubrimiento de abigeato . 737
§ 437. Disposiciones relativas a la pena .. 739
K) PREVARICATO

Ñ) EVASIÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA

§ 421. Bien jurídico ... ... ... ... ... . .. ... ... ... .. ... ... ... .. ... .. . . . . .. .. 707
§ 422. Prevaricato del juez y de personas equiparadas 707
§ 438. Evasión . 740
§ 423. Prisión preventiva ilegal 710
§ 439. Favorecimiento de evasión , . 742
§ 424. Prevaricato de los abogados y de otros profesio- § 440. Quebrantamiento de inhabilitación .. 743
nales 711
§ 425. Prevaricato de otros auxiliares de la justicia 713

CAPÍTULO XII
L) DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
§ 426. Bien jurídico 713
§ 427. Denegación de justicia.......................................... 713 § 441. Bien jurídico .. : .. '. ; _ .. :-:,.,............................. 745
§ 428. Retardo de justicia 715 § 442. Falsificación y falsedad 745

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XXXVI ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ 460. Característica común a los tipos de falsedad docu-

A) FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,
mental. Excepción .-............... 760
TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉDITO
§ 461. Falsedad material 760
§ 462. Falsedad ideológica . . .. .. . .. . .. . . 762
§ 443. Falsificación de moneda . 746 § 463. Omisión funcional culposa relativa al abigeato 764
§ 444. Cercenamiento o alteración de moneda . 748 § 464. Falsedad por supresión 765
§ 445. Expendio o circulación de moneda falsa, cercenada § 465. Certificado médico falso 766
o alterada recibida de buena fe . 749
§ 466. Uso de documento falso 767
§ 446. Falsificación de valores equiparados a la moneda .. 750 § 467. Documentos equiparados. Remisión 768
§ 447. Falsificación y emisión ilegal de moneda y otros § 468. Penalidad para los funcionario públicos 768
valores . 751
§ 469. Falsedad en facturas de crédito 768
§ 470. Disposiciones comunes a los parágrafos precedentes 770
B) FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS

D) DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA

§ 448. El texto legal .. ... . .. ... ... ... . .. ... .. . .. . .. . .. . .. ... .. . .. . ... 752
§ 449. Falsificación de sellos oficiales ;............ 752 § 471. Agiotaje , :........ 771
§ 450. Falsificación de papel sellado, sellos de correos y § 472. Balance o informe falso ;................................ 772
efectos timbrados ,........... 753
§ 473. Autorización de actos indebidos 773
§ 451. Impresión fraudulenta de sello verdadero .. .. . .. . .. .. . . 754 § 474. Del pago con cheques sin provisión de fondos 774
i
.1 § 452. Falsificación de marcas y contraseñas . ... .. . .. ... ... ... . 754
1

§ 453. Restauración de sellos, timbres, marcas y contrase-

11 ñas inutilizados 756
§ 454. Agravante 757 CAPÍTULO XIII
j1
.11
·I
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO
·l:
C) FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL Y FINANCIERO

§ 455. Bien jurídico . 757 § 475. Introducción, : .: ; .. 783

§ 456. Concepto de documento para el derecho penal. Ca-
racteres . 757
§ 457. Instrumentos públicos . 759 A) LAVADO DE DINERO
§ 458. Instrumentos privados . 759
§ 459. Documentos equiparados .: . 760 § 476. Caracterización : . 784
 XXXVIII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL
XXXIX
§ 477. Definición . 785 § 500. F_alsedad en operaciones crediticias o en negocia-
§ 478. Procedimiento del lavado de dinero . 785 orones de valores negociables . 810
§ 479. El bien jurídico : . 787 § 501. Omisión de consignar contablemente una operación 811
§ 480. Tipo objetivo. Las acciones típicas . 787 § 502. Cohecho financiero ........................................................ ,811
§ 481. Los objetos del delito . 788 §' 503. Régimen sancionatorio para la persona jurídica ..... 812
§ 482. Tipo subjetivo . 788
§ 483. Consumación y tentativa . 788 Bibliografía . 815
§ 484. Agravantes . 788
§ 485. Otras disposiciones relacionadas con el lavado de
dinero . 790
§ 486. Acto preparatorio punible . 790
§ 487. Excepción al principio de territorialidad .. 790
§ 488. Responsabilidad de la persona jurídica . 791
§ 489. Medidas cautelares en el proceso judicial . 792

B) TIPOS PENALES INTRODUCIDOSPOR LA LEY 26. 734.

FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

§ 490. Caracterización . 793

§ 491. Tipo objetivo. Acción típica .. 794
§ 492. Sujetos . 796
§ 493. Tipo subjetivo . 796
§ 494. Consumación y tentativa . 796
§ 495. La penalidad . 796
§ 496. Excepción al principio de extra territorialidad . 797

C) TIPOS PENALES INTRODUCIDOS POR LA LEY 26. 733

1
§ 497. Abuso de información privilegiada .. .. .. . . . .. . . . . . .. .. . . .. 797 1
J¡
§ 498. Delitos relacionados con el mercado financiero . .. . . 803 ;}!
•. '·.
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§ 499. Delitos que importan una infracción a un deber ex- /

trapenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . '806 /i

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.1: INTRODUCCIÓN
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ur A) CONCEPTOS GENERALES
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§ 1 .. DEFINICIÓN.- Son numerosas las definiciones que se co-
·,¡
.•.•·.i:¡. · nocen en la dogmática contemporánea sobre el derecho penal y, tal
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vez, ninguna sea del todo satisfactoria. En lo que sí parece exis-
\i tir acuerdo es en que el derecho penal -desde un punto de vista
l! objetivo- es un sector del orden jurídico (sistema normativo) que
J;! define ciertas conductas como delito, asociándoles una determina-
:¡¡ da consecuencia jurídica, como la pena o la medida de seguridad,
i! o ambas.
En tanto el derecho penal conforma un cuerpo sistemático y
1 armónico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una
1
pacífica convivencia social, sólo puede ser enteramente compren-
i dido a partir de un real conocimiento de las dos partes que, tradi-
1 cionalmente, han conformado su estructura legislativa: la parte ge-
neral· y la parte especial. La primera, en cuanto se ocupa del
estudio del delito y de la pena en abstracto (teoría del delito, de
la pena y del sujeto responsable), y la segunda en cuanto abarca el
estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicados al
caso particular.
La existencia de un Código Penal dividido en dos partes esen-
ciales no significa, desde luego, que estas partes funcionen en forma
independiente la una de la otra, con reglas y principios propios que
no tienen ninguna relación entre sí. La delimitación más impor-
tante entre la parte general y la especial radica en que aquélla no
contempla bienes jurídicos concretos ni indica injustos específicos.

l. Buornpadre, Manual. Parte especial.

. !
,¡;
 2 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Las normas de la parte general no son aplicables sin las de la es-
pecial; pero ello no significa que éstas sean su :ºn~reción, s!no
que más bien constituyen su materia y, por consiguiente, su im-
prescindible complemento.
La bipartición del derecho penal, en una parte general y en
una parte especial, no lo divide en dos sectores independientes que
existen y se realizan por sí mismos sin interferencias. Por el con-
trario, ambas partes del derecho penal están también sometidas al
canon científico de que lo individual se. conoce y realiza mejor me-
diante la determinación sistemática de principios comunes estructu-
rantes o reguladores de los distintos individuos (Núñez). Los dos
sectores no se hallan desconectados entre sí, sino que se exigen mu-
tuamente: no es imaginable el uno sin el otro (Polaino Navarrete,
Gracia Martín).
La importancia de la parte especial del derecho penal se ad-
vierte en cuanto se verifica que los principios de la parte general
sólo tienen razón de ser con relación a un delito, a una pena o a
una medida determinada.
La parte general del Código Penal carecería de todo sentido
sin la existencia de una parte especial. Sin embargo, no necesa-
riamente es así al revés y la historia da buen ejemplo de ello. Un
Código Penal sin parte general, aunque podría funcionar, no lo ha-
ría en verdad con la perfección y eficacia deseables. La parte es-
pecial no sólo es importante, sino que tiene pree1;1~nenciasobre ~a
parte general y, específicamente, sobre la dogmática de la teona
del delito, ya que los elementos esenciales para todo sistema penal
son los tipos legales.
§ 2. CONCEPTO y OBJETO DE LA PARTE ESPECIAL. - Se ha ex-
plicado precedentemente que la parte especial del derecho penal
es aquella que se ocupa de los delitos y de las penas en pa~ti..cular
(Núñez). Constituye un sector del derecho penal estratificado
en un cuerpo legislativo (generalmente Libro II, Cód. Pen~l~, _en
cuyo marco se especifican los tipos legales. (v.gr., ho:~mc1d10,
robo, estafa, violación). En la parte especial se descnben los
hechos que el legislador considera merecedores de pena; su es-
tructura se presenta como un escenario homogéneo y _fragmen~a-
rio de tipos que contienen diferentes ofensas a determinados bie-
nes jurídicos.
:,,,.·
INTRODUCCIÓN 3
La parte especial tiene por objeto fundamental establecer, con
la mayor exactitud posible, cuáles son los actos prohibidos por la
ley bajo amenaza de pena y qué relaciones existen entre ellos.
Con otras palabras, podría decirse que el objeto o misión de
la parte especial del Código Penal consiste en la descripción de las
conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección
legal, que en el léxico penal se denominan "bienes jurídicos".
§ 3. SISTEMAS Y CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS. - Precisamen-
te, la sistematización de la parte especial consiste primordialmente
en clasificar y ordenar las tipologías que encierra (Quintano Ripo-
Ilés),
Ahora bien, ¿qué importancia puede tener una clasificación de
los delitos en el marco de un Código Penal? La respuesta habrá
de depender, seguramente, de la ideología prevaleciente en un lu-
gar y tiempo determinados, ya sea que se trate de una concepción
fundada en la persona y en la protección de sus derechos funda-
mentales (derecho penal de la democracia, con absoluto respeto a
la máxima nullum crimen, nulla pcena sine lege), o bien de una
concepción orientada a la tutela del Estado por el Estado mismo,
fundada en un absoluto desprecio por las garantías y libertades in-
dividuales (derecho penal autoritario, asentado especialmente en el
predominio de la analogía).
Si acogemos el primer criterio, seguramente la clasificación
habrá de partir de los delitos contra la persona (delitos contra la
vida y la integridad corporal); en cambio, si lo hacemos por el se-
gundo criterio, la clasificación tendrá como punto de partida los deli-
tos contra la Patria o contra el Estado. No obstante, es de desta-
car que hay países en los que, al tiempo que sus códigos penales
comienzan con los delitos contra el Estado (p.ej., Italia), sus regí-
menes políticos se asientan en ideas democráticas de absoluto res-
peto por el Estado de derecho.
La clasificación de los delitos, que no es un problema científi-
co, sino de técnica legislativa o de política criminal, sirve para fa-
cilitar al que lee un Código, sea funcionario o simple ciudadano,
la identificación del carácter criminoso de un hecho y a encontrar la
norma a él referente y la determinación, en cada caso, de su trata-
miento penal.
.· . :
 4 MAi'IUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En definitiva, la clasificación de los delitos tiene la importan-
cia de constituir un soporte garantista para la libertad de los ciuda-
danos, permitiéndoles conocer de antemano qué conductas están
prohibidas y castigadas con pena y cuáles están permitidas por el
Estado. De esta manera, la clasificación delictiva se convierte en
un real y efectivo complemento del principio constitucional de le-
galidad.
La base para la estructura de la parte especial está formada,
como sabemos, por el bie!l jurídico protegido (objeto de protec-
1
ción, objeto de ataque). Este representa la causa permanente de
clasificación de los distintos hechos punibles. La determinación
del bien jurídico tutelado es la mejor guía para la correcta inter-
pretación de la ley.
La importancia del bien jurídico en la parte especial como
criterio clasificador de los delitos se pone de relieve en cuanto se
advierte que no sólo especifica las garantías del ciudadano con re-
lación a cada delito, sino que además fija el ámbito del injusto y,
al mismo tiempo, permite una ordenación en grupos de los dife-
rentes delitos, señalando, con respecto a tales grupos, la gradua-
ción jerárquica existente. El bien jurídico, en cuanto presupuesto
básico e imprescindible para la justificación normativa del sistema
penal, cumple tres funciones importantes: dogmática, sistemática e
interpretativa. La función dogmática aparece porque la violación
INTRODUCCIÓN
5
a _la tut_ela de v~lores materiales de los particulares (propiedad, pa-
t~1mo~10), o b1e? de valores personales (vida, honor, libertad),
sm dejar de considerar que existen delitos en los que se combinan
ataques a ~iverso~ bienes jurídicos (p.ej., delitos pluriofensivos:
rob~ con v10len~ia, s~cuestro extorsivo). Entre los segundos
( delitos contra brenes Jurídicos supraindividuales o contra la co-
lectividad), también se suele distinguir los delitos contra el Estado
de los ~elitos_ contra especiales intereses e instituciones públi-
cas (p.ej., delitos contra la administración de justicia) (Roxin Artz
Tiedemann). ' '
La ordenación de los delitos no debe ser formulada a partir de
la per~pectiva del sistema liberal democrático que imperó duran-
te el siglo XIX, sino con relación a un sistema social democrático en
el cual el Estado intervenga para atender las necesidades de todos
y cada uno de los ciudadanos. Más aún, por la aparición, desde
no hace mucho tiempo, de los llamados "bienes jurídicos colecti-
vos", cuya irrupción impone una sistematización moderna de los
bienes jurídicos.
Desde esta perspectiva, el autor propone una distinción de los
bienes jurídicos del modo como se grafica en el cuadro siguiente.
Bienes jurídicos
1 1

de la norma se explica como la lesión o puesta en peligro de bie- 1

nes jurídicos; ia función sistemática se cumple en el ámbito de la

clasificación, mediante diferentes jerarquías, de las infracciones
contenidas en la parte especial; de este modo se agrupan las in-
Referidos al funcionamiento
del sistema
1
Referidos a las bases y condiciones
de subsistencia del sistema
I
fracciones punibles (los tipos penales) en el cuerpo legislativo, se-
gún la especie e intensidad de protección del bien jurídico; la fun-
ción interpretativa, finalmente, pone de relieve la importancia del Individuales
bien jurídico en la interpretación de los tipos penales y en la ade- (vida, salud, libertad)
cuada comprensión de la norma. La labor exegética tiene su pun-
to de partida en el bien jurídico.
. El criterio que estamos desarrollando tiene en cuenta, funda- l l l l
mentalmente, la tradicional división en delitos contra las perso- Institucionales
Colectivos
nas y delitos contra la colectividad, según se trate de bienes Supraindividuales (administración De control
de justicia, (libre (seguridad
jurídicos individuales o bienes jurídicos supraindividuales o co- (fe pública, competencia,
salud pública) garantías exterior
lectivos. Entre los primeros (delitos contra las personas) tam- constitucionales, medio o interior
fe pública) . ambiente) . del Estado)
bién se pueden distinguir otros grupos de delitos, ya sea referidos
 6 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) Los bienes jurídicos que están referidos a las bases y con-
diciones de subsistencia del sistema son aquellos que están consti-
tuidos por la persona y su dignidad, tradicionalmente denominados
"bienes jurídicos individuales". Como se relacionan directamente
con el individuo tienen un carácter microsocial. Sin ellos no se-
ría posible la existencia de ningún sistema social. En este grupo
están incluidos los delitos contra la vida, la salud individual, la li-
bertad, el honor, etcétera.
b) Los bienes jurídicos que están referidos al funcionamiento
del sistema son aquellos que se encuentran relacionados con los
procesos o funciones que el sistema debe cumplir para asegurar,
precisamente, sus bases y condiciones. Constituyen relaciones de
tipo macrosocial, esto es, entre una persona y las demás. Sin
ellos, el sistema puede existir, pero no funciona o lo hace defec-
tuosamente.
Dentro de este grupo se distinguen, a su vez, variadas catego-
rías o niveles de funcionamiento del bien jurídico, que son: 1) los
bienes jurídicos institucionales, es decir, aquellos referidos a de-
terminadas instituciones básicas para el funcionamiento del siste-
ma, por medio de los cuales se establecen vías o procedimientos
para obtener el aseguramiento de los bienes jurídicos personales
=p.ej., los delitos contra la Administración pública o de justicia,
contra la fe pública, contra las garantías constitucionales-e 2) los
bienes jurídicos colectivos, que son aquellos que están presentes
·I
r: en forma constante en el quehacer cotidiano de los individuos y
sus grupos; estos bienes se refieren a la satisfacción de las nece-
sidades de carácter social y económicas -p.ej., los delitos contra
la libre competencia, contra el medio ambiente, contra la política
de ingresos y egresos del Estado-, y 3) los bienes jurídicos de
control, que son aquellos referidos a la organización del aparato
estatal, para que éste pueda cumplir sus funciones propias; en este
nivel estarían incluidos, por ejemplo, los delitos contra la segu-
ridad interior y exterior del Estado (traición a la Nación, cons-
'1·:· piración para la traición, actos hostiles contra el gobierno, entre
otros).
§ 4. LA DENOMINADA "PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL"
DEL Corneo PENAL. - La pretensión de construir una teoría gene-
ral de la parte especial del derecho penal (Soler, Fontán Balestra,
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. . . .. . .
INTRODUCCIÓN 7
Quintana Ripollés, Puig Peña, del Rosal), como una suerte de parte
intermedia entre las dos en que ha sido tradicionalmente dividida
la materi~, proviene de los juristas alemanes Mezger y Wolf, quie-
nes han sido los precursores de esta idea, desarrollada a partir de la
moderna doctrina del tipo delictivo.
La idea consiste en integrar el plan expositivo de la materia
mediante la introducción de una parte interpuesta entre las dos
que, históricamente, se han tenido como suficientes para abarcar
todos los temas de estudio del derecho penal. Sus autores han
considerado insuficiente la actual sistematización de la materia en
dos zonas: general y especial, y han sostenido que, mediante la
inserción de una teoría general de la parte especial pasarían al do-
. minio de la parte especial del Código Penal todos los elementos
elaborados por la teoría del delito y que se estudian en la parte ge-
neral. De esta manera se produciría una repetición de los ele-
mentos del delito -p.ej., tipicidad, antijuridicidad- en el estudio de
las figuras en particular.
§ 5. DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL. - Todos
los preceptos penales tienen un lugar común de ubicación: un Có-
digo Penal. Sin embargo, por razones de carácter sistemático, e
incluso de interés práctico, no todas las figuras encuentran ubica-
ción en la parte dogmática del Código Penal, sino también en leyes
sectoriales de distinto contenido y caracterización, cuestión que ha
generado la clasificación del derecho penal en derecho penal co-
mún y derecho penal especial.
El "derecho penal común" es aquel que está constituido por
los denominados delitos clásicos o tradicionales (homicidio, robo,
hurto, violación, etcétera). Comprende la llamada "criminalidad
convencional", de construcción típica simple y con ubicación .en la
parte dogmática del Código Penal, generalmente en el Libro II
(parte especial), aunque algunas veces el legislador ha tipificado
delitos también en la parte general (Libro I); por ejemplo, el deli-
to de violación de la prohibición de informar previsto en el art. 51
del Cód. Penal.
~ El "~er~cho penal especial", por el contrario, es aquel que
esta constituido por todos aquellos delitos que se encuentran tipifi-
cados en leyes especiales (contrabando, · estupefacientes, defensa de
la competencia, etcétera). Son, por lo general, de estructuración
.
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8 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN 9
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¡: típica compleja y requieren para su comprer:sión ~recuente?1ente
de conocimientos específicos sobre la matena legislada (piénse-
l¡ se, p.ej., en los delitos previstos en el ~égim_enpenal tribut~rio o
B) ANTECEDENTES DEL CóDIGO PENAL
¡ Y SUS INTENTOS DE REFORMA
en la legislación sobre control de cambios, libre competencia, et-
l cétera).
Para explicar mejor aún la distinción entre derecho penal co- § 7. LEGISLACIÓN ANTERIOR A 1921. - Durante la primera eta-
mún y especial, puede servir la siguiente fórmula: el derecho penal pa constitucional, poco después de la promulgación de la Constitu-
¡, común prohíbe conductas porque son por sí mismas injusto (mala ción nacional dé 1853, tiene comienzo en nuestro país el movi-
in se), mientras que el derecho penal especial prohíbe conductas miento codificador en cumplimiento de lo dispuesto en el inc. 11
cuyo injusto proviene, por lo general, de la prohibición legal (mala del art. 67 de la Const. nacional. De las leyes que fueron sancio-
j¡ quia prohibitay. nadas en ese período, las que mayor importancia revisten en mate-
ria penal son la ley 27, del 16 de octubre de 1862, y la ley 49, del
j11 ·...,, 14 de septiembre de 1863.
§ 6. EL CóDIGO PENAL ARGENTINO. SISTEMATIZACIÓNDE LA PAR~
TE ESPECIAL. - Nuestro Código Penal, a diferencia de otros ordena-
:\1
a) LEY 27. Estableció la naturaleza y funciones generales del
mientos, se encuentra sistematizado en dos partes esenciales: un Poder Judicial de la Nación; particularmente reguló la competencia
,¡
Libro Primero, sobre las disposiciones generales (Parte General), de la justicia federal.
llii que abarca los arts. 1º a 78, y un Libro Segundo (Parte Espe-
b) LEY 49. Legisló sobre los crímenes cuyo juzgamiento
cial), que trata sobre los delitos en particular, desde el art. 79 has-
ta el art. 316. era de competencia de los tribunales nacionales, fijando su pena-
La Parte Especial está compuesta de trece títulos, tipificán- lidad.
r1
l1 dose en los seis primeros los delitos que lesionan o ponen en peli-
j¡ c) PROYECTO TEJEDOR. Fue redactado por Carlos Tejedor en
I' gro bienes jurídicos individuales (personas, honor, integridad se- 1863. La parte general fue presentada el 30 de diciembre de 1865
i! xual, estado civil e identidad, libertad, propiedad), mientras que y la parte especial el 31 de enero de 1868.
l en los siete títulos restantes están comprendidos todos aquellos de-
'I El Proyecto Tejedor fue el primer proyecto argentino de Có-
litos que atentan contra bienes jurídicos colectivos o supraindivi- digo Penal, cuya influencia revistió gran importancia en la legis-
duales (seguridad pública, orden público, seguridad de la Nación, lación posterior, tanto por haber servido de base al Código de
l poderes públicos y orden constitucional, administración pública, fe
pública y orden económico y financiero).
18 86 como por haber regido en casi todas las provincias argen-
!i tinas.
11
La fuente legislativa más importante en la que se inspiró el
Código Penal fue el Proyecto de 1891, redactado por una Comi- d) PROYECTO DE 1881. Fue redactado por una comisión inte-
11 sión integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José Nicolás grada por Sixto Villegas, U garriza y García.
Matienzo el 7 de junio de 1890. Se trató de un proyecto moderno No fue bien acogido por la crítica, no obstante lo cual llegó a
Ji para la época y, al decir de la doctrina, fue el primer proyecto in- ser adoptado como Código por la provincia de Córdoba (Jiménez
1
!t tegral de unificación de la legislación penal de entonces. de Asúa, Zaffaroni).
1
La parte especial del Código Penal, ubicada -como dijimos- e) PROYECTO DE 1886. Esta nueva propuesta nació como con-
en el Libro II -De los delitos-, se compone de trece títulos, subdi- secuencia de someter a estudio el Proyecto Tejedor, el cual había
vididos, a su vez, en capítulos en los que advierte claramente su sido ya examinado por el de Villegas, Ugarriza y García. Fue
sistema expositivo. promulgado el 7 de diciembre de 1886.

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 10 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
f) PROYECTO DE 1891. Fue el cuerpo de leyes más importan-
te entre los antecedentes del actual Código Penal. Se gestó en
una comisión integrada por Piñero, Rivarola y Matienzo, constitui-
da el 7 de junio de 1890. La propuesta terminada fue presentada
al Congreso al año siguiente.
En verdad, éste fue el primer intento serio, completo y orde-
nado de codificación penal, lo que motivó los elogios de la más
calificada doctrina nacional y extranjera.
El Proyecto constituye un cuerpo legislativo inspirado en las
mejores fuentes de la época, entre las que pueden mencionarse el
Código Penal italiano de 1889, el húngaro de 1878, el belga de
1867 y el holandés de 1881. Su importancia radica en que fue la
base de los proyectos de 1906 y 1916 y la fuente principal del Có-
digo Penal de 1921.
Estuvo compuesto de tres libros: el primero, de disposiciones
generales; el segundo, de la parte especial y el tercero, dedicado a
las faltas.
g) PROYECTO SEGOVIA. Su origen se debe al jurista correntino
Lisandro Segovia, que lo publicó, sin ningún encargo oficial, en
f¡
1895, como una alternativa crítica al Proyecto de 1891. Fue un
proyecto sin ninguna importancia para la labor doctrinal y legisla-
tiva posterior.
h) LEY DE REFORMAS DE 1903. La ley 4189 de reformas al
Código Penal fue promulgada el 22 de agosto de 1903, como con-
trapartida al intento del Poder Ejecutivo, en 1895, de lograr la san-
ción del Proyecto de 1891.
La ley estuvo compuesta, en definitiva, por disposiciones del
Código de 1886 y del Proyecto de 1891, pese a los diferentes sis-
temas en que se basaron estos cuerpos legislativos. La ley fue
objeto de severas críticas por parte de la doctrina, jueces y legisla-
dores de la época.
i) PROYECTOS DE 1906 Y 1916. EL CóDIGO PENAL DE 1921.
Como consecuencia de la pésima acogida entre los juristas de la
ley 4189, el Poder Ejecutivo designó una comisión para que se
encargara de la revisión del Código Penal, la que quedó integra-
da por seis miembros: cinco juristas -Beazley, Rivarola, Saavedra,
Moyana Gacitúa y Piñero-, además del médico Ramos Mejía.
INTRODUCCIÓN 11
El 10 de marzo de 1906, la comisión presentó el nuevo pro-
yecto de Código Penal, que fue remitido al Congreso ese mismo
año. Sin embargo, nunca fue tratado.
Su orientación fue la del Proyecto de 1891 y sus precedentes
legislativos extranjeros más inmediatos fueron el Código Penal ho-
landés y el Código Penal italiano de 1889.
No obstante la buena recepción que tuvo en el ámbito científi-
co, no fue tratado por el Congreso, hasta que en 1916 el diputado
Moreno (h.) lo volvió a presentar para su tratamiento ante la Cá-
mara de Diputados, con algunas modificaciones introducidas por
el diputado.
Luego de algunas discusiones en el seno de la Comisión Es-
pecial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados,
de encuestas y estudios efectuados sobre el Proyecto, fue sanciona-
do el 22 de agosto de 1917. Al pasar en revisión al Senado, el co-
nocido como Proyecto de 1917 permaneció allí hasta 1919, año en
que se expidió la Comisión de Códigos, para ser aprobado en gene-
ral al año siguiente. Nuevas modificaciones postergaron su sanción,
entre idas y venidas de ambas cámaras, hasta quedar convertido en
ley el 29 de octubre de 1921. El nuevo Código Penal, sancionado
bajo número de ley 11.179, entró a regir el 30 de abril de 1922.
§ 8. PROYECTOS DE REFORMA. - Son los siguientes.
a) PROYECTO DE 1937. Fue preparado por los doctores Jorge
Coll y Eusebio Gómez y presentado para su consideración al Con-
greso el 25 de agosto de 1937. En realidad, más que una pro-
puesta de reformas, se trató de una verdadera propuesta de nuevo
Código Penal. Doctrinalmente fue un proyecto de orientación po-
sitivista. No tuvo sanción legislativa.
b) PROYECTO DE 1941. Fue redactado por José Peco y pre-
sentado al Congreso para su tratamiento el 25 de septiembre de
1941. Al igual que el Proyecto de 1937, su filiación fue positivis-
ta. No tuvo sanción legislativa.
c) PROYECTO DE 1951. Fue realizado bajo la dirección de Isi-
doro de Benedetti, en el Instituto de Derecho Penal de la Dirección
General de Institutos, que en aquel año era una dependencia del
Ministerio de Justicia. ·
 12 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Se remitió al Congreso el 1º de agosto de 1951, pero no logró
su tratamiento. El Proyecto, de cierta inspiración positivista, aun-
que en menor medida que los anteriores, tuvo su antecedente más
inmediato en el Código Penal italiano de 1930. Su contenido no
tuvo eco favorable en el ámbito de la doctrina.
d) PROYECTO DE 1953. · En 1952, el Poder Ejecutivo enco-
mendó la elaboración de un proyecto de Código Penal a Francisco
Laplaza y Ricardo Levene (h.), a los que se agregó posteriormente
Horacio Maldonado en reemplazo del primero de los nombrados.
A mediados de 1953, la labor concluyó pero el Proyecto no fue re-
¡I
¡¡ mitido al Congreso.
e) PROYECTO DE 1960. Fue obra del profesor Sebastián So-
11 ler. El Proyecto se elaboró por un convenio celebrado entre Soler
¡,
y el Ministerio de Educación y Justicia de la Nación en octubre de
ll!·¡: 1958. En este año, y a propuesta del redactor, se sumaron a la
tarea Marquardt y Cabral.
·¡¡
Fue enviado al Congreso el 1 O de noviembre de 1960, y la
l\
•I
Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados lo so-
:¡ metió a una encuesta pública para conocer la opinión de los más
:¡¡ calificados profesores, magistrados y publicistas del país. Su tra-
·¡ tamiento en el Congreso quedó interrumpido en 1962 por disolu-
ción de las cámaras legislativas.
f) PROYECTO DE 1963. El 20 de diciembre de 1962, el Poder
Ejecutivo nacional designó una comisión para proyectar algunas
reformas al Código Penal, la que fue integrada por Argibay Mali-
na, González Millán, Peña Guzmán, Caride y Oderigo. El Pro-
yecto, presentado a comienzos de 1963, se convirtió en el decr,
4778, del 12 de junio de ese año, por el cual fueron introducidas
reformas parciales al Código Penal. Estas disposiciones fueron
derogadas por la ley 16.648, de 1964.
g) PROYECTO DE 2006. Fue impulsado por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, creándose para tal efec-
to y por res. 303/04, una comisión para la elaboración del Proyecto
de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, la
cual estuvo integrada por diez miembros, dos representantes de
la abogacía, un representante de la magistratura judicial nacional,
un representante de los poderes judiciales provinciales del más
1
i i
INTRODUCCIÓN 13
alto rango, dos representantes de la docencia universitaria, un re-
presentante del Ministerio del Interior, y tres juristas invitados por
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El Proyecto, cuyo
contenido siguió los lineamientos del Proyecto Soler de 1960,
se compone de dos libros: Libro I dedicado a las disposiciones ge-
nerales, y Libro II, a los delitos, ambos libros compuestos por cator-
ce títulos cada uno. Hasta la fecha no tuvo recepción legislativa.
§ 9. Los PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL y su
RELEVANCIA EN LA PARTE ESPECIAL -El derecho penal -dijimos ante-
riormente- es un sistema normativo cuya finalidad reside en la
protección de bienes o intereses de enorme gravitación para los in-
dividuos y la comunidad, los que al ser protegidos por el derecho
penal se convierten en bienes jurídicos penales.
En cuanto constituye uno de los sistemas formalizados de con-
trol social que funcionan en el ámbito de la sociedad, el derecho
penal se compone de normas que están destinadas a mantener la
paz social mediante la tutela de bienes jurídicos relevantes, de
modo coercitivo. Pero, claro está, no todos los bienes jurídicos
se sirven de la protección penal, sino sólo aquellos que el derecho
considera merecedores y necesitados de tal tutela.
El derecho penal en un Estado social y democrático de dere-
cho no puede castigar cualquier conducta, activa u omisiva, sino
sólo aquella socialmente nociva, que lesione o ponga en peligro
las condiciones elementales de la vida en común de los ciudada-
nos, esto es, que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos. Pero
el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es, ante
todo, un límite del ius puniendi. No sólo explica la función que
cumple el derecho penal -que no es un orden meramente imperatí-
vísta, regulador de voluntades individuales, sino un sistema protec-
tor de bienes jurídicos-, sino que limita y circunscribe la inter-
vención punitiva del Estado. El Estado social y democrático de
derecho sólo puede acudir al derecho penal para proteger bienes
jurídicos. La exigencia de que el derecho penal intervenga exclu-
sivamente para proteger bienes jurídicos (penales) constituye una
garantía fundamental del derecho penal moderno.
En el marco de esta perspectiva, el derecho penal debe prote-
ger únicamente aquellos bienes jurídicos que se muestran merece-
dores, necesitados y capaces· de protección penal.
14 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Un bien jurídico es merecedor de protección penal cuando
la generalidad, y no sólo la minoría o determinado sector social, lo
considera altamente valioso y digno de máxima protección.
Un bien jurídico está necesitado de protección penal cuando
fracasan en su amparo los medios de que disponen las otras ramas
jurídicas. Un bien jurídico es capaz de protección penal cuando,
por su estructura y contenido, los ataques dirigidos a él pueden ser
realmente reprimidos o evitados por medio de soluciones penales.
Cuando concurren estas tres características, el bien jurídico apare-
ce como digno de protección.
El ejercicio del poder punitivo del Estado debe estar limitado
a su más estricta y necesaria intervención. Estos límites surgen
de dos principios fundamentales que son las bases del Estado de
Derecho: el principio de mínima intervención y el principio de le-
galidad.
a) MlNIMA INTERVENCIÓN. El principio de mmima interven-
ción responde a la idea político-criminal de que el derecho penal
debe considerarse siempre como último recurso (ultima ratio) de
todos aquellos con que cuenta el Estado para el mantenimiento del
orden jurídico social. El derecho penal sólo debe intervenir cuan-
do resulte indispensable para la consecución de sus propios fines:
el mantenimiento de la paz social. Si estos fines pueden llevarse
a cabo de otra manera; esto es, si el restablecimiento del orden ju-
rídico violado se puede concretar por medio de otras medidas dis-
tintas a la sanción criminal, la intervención del derecho penal apa-
rece deslegitimada y carente de. toda significación.
El principio de mínima intervención es un principio político-
criminal limitador del poder punitívo del Estado, en el sentido de
que el derecho penal debe aparecer sólo y cuando su intervención
resulte estrictamente necesaria.
Este principio se. pone de manifiesto en cuanto se advierte
que el derecho penal tiene, por un lado, carácter fragmentario,
esto es, que no protege todos los bienes jurídicos, sino sólo una
parte (fragmentos) de ellos, o sea, a los que representan los valo-
res más fundamentales del orden social. El derecho penal sólo
debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten con-
tra las reglas mínimas de la convivencia social, esto es, contra los
bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la so-
INTRODUCCIÓN 15
ciedad .. _Y, por _otro lado, es de naturaleza subsidiaria, porque
debe utilizarse solo cuando no haya más remedio, por haber fraca-
sado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la
persona. Son los bienes jurídicos más valiosos, los más impor-
tantes, los que merecen la atención del derecho penal.
El principio de mínima intervención sólo es posible concebir-
lo dentro del sistema penal de un Estado democrático, de absoluto
respeto por las garantías individuales y la dignidad de la persona
humana. Su antítesis es el derecho penal autoritario, el cual uti-
lizado abusivamente con fines políticos u otros fines subalternos
deriva en lo que algunos autores tan gráficamente han denominado
el "terror penal". La concepción de un derecho penal como ulti-
=:
me:, aleja toda posibilidad de autoritarismo y consolida, al
nusmo tiempo, las bases para un ius puniendi sustentado en la Ii-
. bertad y en la dignidad de la persona humana.
b) LEGALIDAD. El principio de legalidad encuentra en nues-
tro derecho fundamento normativo en el art. 18 de la Const. nacio-
nal. . Est_e principio conforma una de las más preciosas garantías
const1tuc10n~es: ~ª. de qu~ ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin JU1c10 previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso (Núñez).
Todo el derecho penal está imbuido del principio de legalidad:
nullum crimen, nulla pcena sine lege, por cuanto la fuente princi-
pal d~l derecho pe:13-al es la ley. Por ello, el principio de legalidad
con~t.1tuye un límite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder
pumtrvo estatal. La vigencia plena del principio lo convierte, fren-
te al pod~r ~e1_1al del Estado, en la máxima garantía de seguridad
para los individuos, Fuera de los límites de este principio, el
Estado queda deslegitimado en su potestad para aplicar sanciones
a los ciudadanos.
§ 10. GARANTÍAS EMERGENTES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. -
El principio de legalidad se traduce en las siguientes fuentes de
garantías para los ciudadanos.
a) Garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado de- .\1
·¡~
lictivo si una ley anterior a su perpetración no lo ha calificado t-
:.,,.
como tal. Esta garantía cierra el paso a la creación de comporta-
mientos criminales por vía judicial, a definir conductas como de-
 . . ·, . .
-"-·"··-··--·········""····

16 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

lictivas en virtud de normas (administrativas) con rango inferior a

la ley, a la prohibición de la retroactividad y del derecho consuetu-
dinario y a la prohibición de la analogía in malam partem.
b) Garantía penal: no se aplicará ninguna pena sin su previo
establecimiento por ley. Ésta debe determinar la pena y su du-
ración.
c) Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cum-
plimiento de una pena, sino en virtud de sentencia firme pronuncia-
da por el tribunal competente. CAPÍTULO PRIMERO
d) Garantía de ejecución: la pena, impuesta por el tribunal
competente, será ejecutada en la forma previamente descripta en DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
la ley.
El principio de legalidad ha sido consagrado expresamente en
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948,
§ 11. SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIÓN. - El Código
en la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del
Penal argentino contempla, en el Título I, Libro II (parte especial),
Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950 y en el Pacto
una serie de figuras delictivas que reúne bajo una misma y común
Internacional de Derechos Políticos y Civiles de 1966. En nues-
denominación: "Delitos contra las personas". ·
tro país, además de estar proclamado solemnemente -en el art. 18
de la Const. nacional, ha sido receptado de manera expresa en el Los capítulos de que se compone el Título, seis en total, agru-
art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto pan estructuras delictivas diferentes que se distinguen entre ellas,
de San José de Costa Rica), convertido en derecho positivo por la incluso, por su diversa naturaleza: algunas configuran delitos de
ley 23.054 de 1984 y, en la actualidad, elevado a rango constitu- resultado y otras delitos de peligro para la vida o la salud de los
cional por el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional. individuos.
Con arreglo a ello, se puede percibir claramente que la pro-
tección penal ha sido dispensada a sólo dos aspectos de la persona
humana: a su vida y a su integridad corporal, entendida ésta en su
más amplio alcance de salud física y mental.
De esta manera se puede deducir que la ley penal argentina
ha empleado el concepto de persona en su sentido más restringi-
do de persona física, comprensivo de su salud mental o psicoló-
gica. Únicamente la vida y la integridad física del individuo
son los bienes jurídicos protegidos en esta parte del Código
Penal.
El concepto de persona empleado por la ley debe ser entendi-

:l
do como persona de existencia visible, esto es, como todo ente
que presentase "signos característicos de humanidad, sin distin-
ción de cualidades o accidentes" (art. 51, Cód. Civil), esto es, el
: 'J individuo como entidad psicofísica.

2. Buompadre, Manual. Parte especial.

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 18 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
19

A) DELITOS CONTRA LA VIDA 1) HOMICIDIO SIMPLE

§ 12. CARACTERIZACIÓN. - Los delitos contra la .vida humana . § 13. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. - El art. 79 establece: "Se
1 •

han sido considerados por la doctrina como el modelo dogmático
por excelencia, pues a partir de ellos se puede ir construyendo o
contrastando las categorías jurídico-penales fundamentales de la
teoría del delito, dada la estructura clara y simple que suelen
presentar todos ellos; además, son también una referencia políti-
co-criminal de primer orden, puesto que si se acepta que la tarea
fundamental del derecho penal consiste en la protección de bie-
nes jurídicos, los que se hallan implicados en los delitos contra la
vida humana aparecen, no sólo bienes jurídico de primer rango
:, . valorativo, sino que se encuentran bien delimitados (Romeo Casa-
:·¡
:!
bona).
El Código Penal estructura los delitos contra la vida humana
i' .'.· a partir de su protección como vida.humana dependiente (vida en
1 ,,,
aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra
pena". El bien jurídico protegido, en todas las formas de homici-
dio, es la vida humana. El derecho penal no suministra un con-
cepto. de vida hum~na, sólo se ocupa de protegerla como objeto
material de los delitos que atentan contra ella. En rigor de ver-
dad, el derecho penal interviene, con distinta intensidad, en todo el
proceso d~ la vida huma?ª· De aquí que el objeto de protección
de los delitos que constituyen formas de homicidio es, en todos
los casos, el ser humano, la persona física viva. Por lo tanto de-
. bemos convenir en que -al menos desde un punto de vista entoló-
gico-biológico- es la vida humana misma el bien jurídico tutelado
P?r es.tos delitos, afirmación que actualmente no parece que pueda

formación: delitos de aborto) e independiente (vida de la persona discutirse.

'. ¡
1 ya nacida: delitos de homicidio). Desde esta perspectiva, se pue- Sin embargo, lo que sí ha suscitado un interesante debate doc-
de diagramar el siguiente esquema clasificatorio. trinal Y jurisprudencia! es la determinación del contenido del bien
jurídico y del momento en el que comienza la vida humana inde-
Delito tipo básico: homicidio simple doloso (art. 79).
pendiente, por cuanto se trata de cuestiones cuya importancia resi-
Por el vínculo parental (parricidio). de en el hecho de que permitirán, por un lado, trazar la frontera
Por el modo (alevosía, ensañamiento, veneno u entre los delitos de aborto y homicidio (límite mínimo de protec-
u otro procedimiento insidioso).
Por el medio (medio idóneo para crear un peli-
ción) y, por otro lado, fijar .el momento en que se produce la muer-
Formas gro común). te de la persona humana, instante en que quedará marcado el lí-
agravadas Por el fin (placer, codicia, odio racial o religioso). mite entre e_l homicidi_o y la impunidad, o el delito imposible, por
(art. 80) Por la causa (precio o promesa remuneratoria, falta del Objeto material de protección (límite máximo de protec-
Delitos criminis causa). ción).
de Por la pluralidad de agentes (concurso preme-
homicidio ditado de dos o más personas). § 14. CONTENIDODEL BIEN JURÍDICO "VIDA HUMANA".+Para al-
Por la condición de la víctima. gunos autores, la vida humana debe ser entendida desde una pers-
Formas atenuadas (art. 81, inc. 1°, a): homicidio en estado pe~tlva ;pu~~1?~nte :7-atu~al~~tica, esto es, atendiendo a la propia
de emoción violenta, existencia físico-biológica del ser ·humano. La vida debe ser
Homicidio culposo (art. 84). protegida. ~esde. el mismo momento en que concurren los presu-
puestos ñsiolégicos que la tornan reconocible como vida humana
D li { Homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1°, b). independientemente de valoraciones sociales u otras razones de
e tos . Homicidio en riña o agresión (art. 95). u_tilidad s_ocial. Como consecuencia de este criterio, toda expre-
secundanos Instigación o ayuda al suicidio (art. 83).
sión de vida humana merece· protección jurídica, sin que importen

·:::;:, .
r
! 20 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
l
razones de utilidad, capacidad, viabilidad, calidad o condición de
la persona humana. El enfermo terminal, el moribundo, el disca-
pacitado o las llamadas, en algún momento histórico, vidas caren-
tes de valor vital, como todos los seres humanos, merecen la pro-
tección de la ley.
Sin embargo, esto no quiere decir que la vida no deba ser
también comprendida desde una perspectiva valorativa. La vida
humana desprovista de criterios normativos perdería todo su senti-
do, su potencia de ser el valor preponderante, el soporte funda-
mental del disfrute de otros bienes. La vida es algo más que un
puro acontecer biológico; la vida es vida humana en tanto sea con-
siderada a partir de criterios de valor. No sólo importa vivir sino
cómo se vive. El derecho mismo considera a la vida como un va-
lor al otorgarle protección de distinta intensidad según cuál sea la
fase o el momento por el que ella atraviesa. Por otra parte, la au-
sencia de consideraciones valorativas en el tratamiento jurídico de
la vida humana implicaría dejar sin explicación supuestos como el
aborto, la eutanasia, la ayuda al suicidio, la muerte en legítima de-
fensa o en el cumplimiento de un deber, etcétera.
§ 15. Los LÍMITES MÍNIMO Y MÁXIMO DE LA VIDA HUMANA, EL
CONCEPTO DE MUERTE. - Dos son las cuestiones que aquí deben ser
abordadas: una, el momento en que inicia la vida humana (en cuyo
transcurso se debe determinar el comienzo del nacimiento), y otra,
el momento en que la vida humana termina. La primera cuestión
nos permitirá marcar los límites entre el aborto y el homicidio,
mientras que la otra nos conducirá a fijar los límites entre el homi-
cidio y la atipicidad.
¡ . a) INICIO DE LA VIDA HUMANA. Existen diversos criterios para
determinar el comienzo de la vida humana, pero en lo aquí intere-
sa, dos son a los que prestaremos especial atención: el criterio de
la fecundación y el criterio de la anidación. Según la llamada
teoría de la fecundación, el comienzo de la vida humana (que
coincide con el comienzo de la protección penal) se produce con
la fecundación del óvulo con el gameto masculino, es decir, cuan-
do de dos realidades distintas -el óvulo y el espermatozoide- sur-
ge una realidad nueva y distinta -el cigoto- con una potencialidad ·
propia y una autonomía genética, ya que, aunque dependa de la
!
!
·I·
·¡ ! l :
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 21
madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar según su pro-
pio programa genético.
La teoría de la onidacián entiende que la vida humana co-
mienza (y, por lo tanto, el momento de su protección jurídica)
cuando el óvulo fecundado anida en el útero materno, algo que su-
cede -según la aceptación mayoritaria- aproximadamente a los ca-
torce días de producida la fecundación. Esto indica que el pro-
ceso fisiológico de la gestación no comienza sino a partir del
preciso momento en que el óvulo fecundado anida en la matriz de
la mujer_. Para quienes sostienen esta teoría, la cobertura legal
de los tipos de aborto abarca al embrión y al feto, pero no al
preembrión o embrión preimplantatorio. Seguramente, desde un
punto de vista biológico, nadie pondría en duda la afirmación de
que la vida humana comienza con la fecundación -cuyo momento
marca el inicio del desarrollo embrionario-, en la medida en que
se pueda identificar este término -fecundación- con "gestación".
No es tarea del derecho penal, ni del legislador, fijar un determi-
nado momento como comienzo en el proceso de la vida; no se tra-
ta de un problema político criminal sino científico; el legislador
sólo debe fijar el momento en el que debe tener comienzo su pro-
tección penal.
Por ello, frente a la casi imposibílidad práctica de determinar
el momento exacto de la concepción, e inclusive del embarazo en el
primer mes de la gestación, razones de seguridad jurídica, estricta-
mente normativas, aconsejan aceptar al momento de la anidación
como el comienzo de la vida humana y, por lo tanto, el comienzo
de su protección penal, por cuanto es a partir de este momento
que puede afirmarse con mayor precisión el embarazo de la mujer.
b) INICIO DEL NACIMIENTO. Con el nacimiento de la persona
humana comienza la vida humana independiente. Teniendo en
cuenta que la destrucción de la vida fuera del claustro materno da
lugar al delito de homicidio, asume una gran importancia dogmáti-
ca determinar el preciso momento en que tiene inicio el nacimien-
to del ser humano.
En opinión de alguna doctrina, el hombre puede ser sujeto pa-
sivo de homicidio aun antes de la completa separación del seno
materno, vale decir, desde el nacimiento, momento que hacía coin-
cidir con el comienzo de los· dolores del parto (Soler). Para quie-
22 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nes sostienen esta postura, el nacimiento comienza con los traba-
jos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la separa-
ción de la criatura del vientre de la madre. Por lo tanto, el co-
mienzo del nacimiento estaría dado por el momento en que el niño
. empieza a ser extraído, ya sea que la salida al exterior se produzca
naturalmente o por medio de una extracción quirúrgica (siguen este
punto de vista, aunque con matizaciones, Soler, Fontán Balestra,
Terán Lomas, Laje Anaya, Varela, Donna). Otra parte de la doctri-
na considera que el nacimiento comienza cuando el feto ha empeza-
do a recorrer el trayecto útero vaginal, culminando con la expulsión
[Levene (h.)]. Otra postura defiende la idea de que el nacimiento
comienza con el proceso de expulsión de la criatura del seno ma-
terno, mientras que la finalización debe determinarse por los exper-
tos en cada caso en particular (Núñez). La solución que brinda la
doctrina mayoritaria no da una fijeza objetiva deseable por cuanto
muchos casos pasarían a depender del arbitrio médico, prefirien-
do una solución distinta, proponiendo la tesis de que (el naci-
miento) demanda la posibilidad de actuar autónomamente sobre el
cuerpo de la víctima sin operar sobre el de la madre (Creus). Otra
parte de la doctrina sigue esta postura con ciertas matizaciones.
En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en
el preciso momento en que comienza el proceso de expulsión de la
criatura del seno materno, configurando este instante el límite mí-
nimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras
que el límite superior queda fijado en el momento de la separación
total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra
exigencia ulterior, por ejemplo, que se produzca el corte del cor-
dón umbilical o de que se constaten otros signos vitales. Es re-
cién a partir de este momento en que el ser humano tiene vida in-
dependiente, con total autonomía respecto de su madre. Por lo
tanto, dicho momento marca con mayor nitidez la línea divisoria
entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño en el instante en
que se produce el nacimiento, el que se da =insistimos- con la com-
pleta separación del claustro materno, configurará un homicidio.
c) EL FIN DE LA VIDA. La vida se acaba con la muerte. Esto
es algo irremediable e indiscutible. Y que la muerte es un proce-
so biológico irreversible, determinable por criterios médicos, tam-
poco parece ser una cuestión discutible. Sin embargo, la verifica-
PELITOS CONTRA LAS PERSONAS 23
ción del instante mismo en que una persona está muerta para el
derecho ha suscitado controversias que no parece que puedan ser
resueltas sin ciertas dificultades. Lo que sí puede afirmarse con
certeza es que dicha cuestión no puede ser determinable únicamente
por la ciencia médica, con prescindencia de criterios normativos .
Hasta no hace mucho tiempo atrás, se consideraba muerta a
una persona cuando, en virtud del diagnóstico médico, se constata-
ban los signos negativos de vida, esto es, cuando se producía el
cese definitivo de la actividad cardíaca, respiratoria y de los cen-
tros nerviosos centrales. Esta muerte natural o real de la persona
implicaba, también, su muerte jurídica. Actualmente, debido a
los formidables avances de la medicina, particulamente por las 1la-
madas técnicas de reanimación que pueden mantener con vida a un
ser humano por un considerable tiempo, los criterios han cambia-
do. La muerte natural ya no tiene mayor utilidad para el derecho,
pues, aun cuando se verifique el cese de ciertas funciones vitales
del organismo, algunas partes del cuerpo humano pueden conti-
nuar manteniendo actividad biológica, ya sea en forma natural o
por medio de instrumentos de sostén que posibilitan mantener con
vida a la persona.
Teniendo en cuenta que la muerte no es un fenómeno que se
produce de modo instantáneo, sino un proceso que va ocurriendo
en forma progresiva, se torna de máxima importancia determinar
el momento en que se produce la muerte de la persona, por cuanto,
más allá de los procedimientos o mecanismos que se utilicen para
la obtención del diagnóstico, al derecho penal le interesa determi-
nar, con el máximo rigor, no 'el porqué ni el cómo sino el cuándo
la persona está muerta.
En la Argentina existen dos clases de muerte: la muerte natu-
ral o real, establecida por el Código Civil, cuyo art. 103 prescribe
que la existencia de las personas termina con la muerte natural de
ellas, y la muerte cerebral, establecida por la ley 21.541, sobre
trasplantes de órganos y material anatómico, reformada por las le-
yes 23.464 y 24.193. Según el art. 23 de esta ley, "el falleci-
miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de
modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir inin-
terrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta:
a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta
 24 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; e) ausencia de
reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; á)
inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instru-
mentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómi-
na será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y
Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central
Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La veri-
ficación de los signos referidos en el inc. d, no será necesaria en
el caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible".
Sin perjuicio de que el concepto real o natural de muerte es
un concepto también "normativizado" (por su preceptiva en el Có-
digo Civil), el límite máximo de protección, esto es, el momento
en que la persona está muerta para el derecho penal, parecería es-
tar resuelto por el art. 23 de la ley 21.541, por cuanto ha estableci-
do, también normativamente, un concepto de muerte válido para
todo el derecho, en especial para el derecho penal. En atención a
este criterio jurídico de muerte, actualmente no puede discutirse
¡l, que, aun cuando la persona no esté muerta biológicamente, debe ser
j! considerada muerta o fallecida para el derecho penal si se dan los
•I
!I criterios establecidos por la legislación antes referida, vale decir,
si se ha producido el cese total e irreversible de las funciones ce-
11 rebrales. Somos contrarios acerca de la conveniencia de mante-
J¡
ner dos criterios jurídicos distintos para determinar el fin de la
1
existencia humana. Sin embargo, debe reconocerse que, en la ac-
! tualidad, es prácticamente unánime la opinión de los especialistas
1 ·,
1
de que el momento de la muerte se produce por el "cese irreversi-
ble de las funciones cerebrales". De manera que, aun cuando la
1
ablación de un órgano en un cuerpo que todavía vive (porque se
mantienen ciertos signos biológicos) realice "formalmente" el tipo
de homicidio, el hecho no será punible porque la persona, legal-
mente, estará muerta. Y lo que al derecho penal le importa es
que, al momento del hecho, la persona esté viva "normativamen-
te". Resulta aconsejable, entonces, la revisión de este problema,
manteniendo un único concepto de muerte con validez general
para todo el ordenamiento jurídico. Esto debe ser así por cuanto
"el diagnóstico de la muerte es una cuestión absolutamente médica
sobre la que no corresponde decidir al jurista, sino al médico de
acuerdo con los conocimientos y técnicas más avanzadas general-
mente aceptadas, pero es la ley la que tiene que indicar al médico
DELITOS COl'l"'TRA LAS PERSONAS 25
los criterios que ha de tener en cuenta para diagnosticar la muerte"
(Gracia Martín).
§ 16. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE HOMICIDIO. - El homi-
cidio regulado en el art. 79 del Cód. Penal es el tipo básico y ge-
nérico de imputación entre las diferentes clases de homicidio pre-
vistos por la ley; es un delito de acción, que puede cometerse por
omisión, de medios indeterminados, instantáneo y de resultado
material. La perfección típica requiere la existencia de una rela-
ción de causalidad, entre la acción del agente y el resultado muer-
te, jurídico-penalmente relevante.
a) TIPO OBJETIVO. Presente las siguientes características.
1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. El homicidio es un delito común,
de titularidad indiferenciada, que puede ser cometido por cualquier
persona, varón o mujer (sujetos activos).
En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo,
quien es el titular del bien jurídico protegido (el ser humano), con
el objeto material, que es el objeto sobre el que recae la acción (el
cuerpo de la persona). En cualquier caso, tiene protección penal
todo ser que pertenezca al género humano, por deforme que sea y
aunque se encuentre desprovisto de formas humanas (los mons-
truos del antiguo derecho) o de valor vital (de no lejanas experien-
cias históricas), como los enfermos incurables, inválidos y ancia-
nos. Los individuos sin vitalidad, esto es, sin la posibilidad de
prolongar la vida fuera del seno materno, también pueden ser suje-
to pasivo de homicidio (más adelante veremos, no obstante, los ca-
sos de anencefalia). Lo que importa al derecho penal es, como se
dijo, que se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que quedan
al margen del delito de homicidio, la acción sobre un cadáver, la
muerte del ser humano que aún no ha nacido (aborto) y la destruc-
ción de embriones fecundados in vitro.
2) Aceto» TÍPICA. Con arreglo al texto de la ley, el homicidio
consiste en matar a otro y ese otro debe ser una persona nacida
con vida del vientre de una mujer.
Son sus elementos una acción u omisión causales, un resul-
tado material (la muerte de la persona) y un elemento subjetivo
(dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
 26 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
:.
1: La acción en el delito de homicidio consiste en "matar a otro",
·.1
lo cual implica la destrucción de una vida humana.
El delito es de comisión, es decir, que la acción de matar es
siempre activa, pero, en ciertos supuestos, también puede cometer-
se por omisión (omisión impropia).
En los casos de homicidio por omisión, en los que surge la fi-
gura del "garante", es decir, de quien tiene el deber jurídico de ac-
tuar para evitar el resultado no querido por el orden jurídico, el
círculo de autores se reduce considerablemente. En estas hipóte-
sis de omisión impropia, el delito se transforma en un tipo espe-
cial propio, vale decir, que sólo puede ser cometido por un círculo
limitado de personas que, en la emergencia, ostentan la calidad de
garantes de la no producción· del resultado.
Las fuentes del deber de garantía que fundamentan la posi-
ción de garante son la ley, el negocio jurídico y el actuar prece-
dente o de la injerencia del sujeto, situaciones difíciles y comple-
jas que, por razones de espacio, no serán aquí analizadas.
¡.:
1 Tratándose de un delito de resultado, cobra especial relieve la
relación de causalidad entre la acción y el resultado típico. En
este aspecto, una persona causa la muerte de otra cuando su con-
ducta ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida (Núñez),
La relación causal, esto es, la vinculación de causa a efecto entre
el hecho del autor (la acción de matar) y la muerte de la víctima,
debe ser probada plenamente en el proceso judicial.
Modernamente, en el ámbito de la dogmática jurídico-penal,
se piensa que la verificación del nexo causal entre acción y resul-
tado no es suficiente para imputar ese resultado. al autor del delito.
Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita
comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado
al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo
normativo para fundamentar lo que actualmente se denomina "impu-
tación objetiva", vale decir, que se requiere de criterios normativos
para imputar el resultado a su autor. Estos criterios son la "crea-
ción de un riesgo no permitido" (principio del incremento del ries-
go) y la "producción del resultado dentro del fin o ámbito de pro-
tección de la norma infringida"; con arreglo al primer criterio, no
son imputables aquellos casos en los que la acción disminuye el
riesgo del bien jurídico. Para este postura, el resultado sólo pue-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 27
de ser imputado al autor si se demuestra claramente que, con su
acción debida, aumentaron sensiblemente las posibilidades norma-
les de producir el resultado. El segundo criterio -como se dijo-
es el de la "producción del resultado dentro del fin o ámbito de
protección de la norma infringida", según el cual los resultados
que se producen fuera del ámbito de protección de la norma no
pueden ser imputados a su autor, verbigracia, la provocación im-
prudente de un suicidio (se deja el arma al alcance de un depresivo
que se suicida con ella), la puesta en peligro de un tercero acepta-
da por éste (la muerte del copiloto en la carrera de automóviles).
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción
de aquellos que lo califican. Resulta indiferente la clase, natura-
leza o poder letal del medio empleado.
Los medios pueden ser "directos", cuando actúan hacia o con-
tra la víctima de modo inmediato, sin la interferencia de ningún
factor extraño, por ejemplo, golpes, disparo de arma, puñalada,
etc.; "indirectos", cuando actúan hacia o contra la víctima, pero de
modo mediato, esto es, por incidencia de un factor extraño que ex-
pone a la muerte al individuo, por ejemplo, abandonar a un bebé
para que muera de frío, el empleo de un animal para causar la
muerte, entre otros; "materiales", cuando actúan físicamente sobre
el cuerpo o la salud de la víctima, por medio de vías de hecho.
Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la
integridad física de la persona, verbigracia, cualquier tipo de arma,
o bien el empleo de la fuerza física, castigos corporales, estrangu-
lamiento, ahogamiento, etcétera. Dentro de esta categoría están
los llamados medios "mecánicos", que son todos aquellos instru-
mentos o aparatos predispuestos para funcionar automáticamente
y producir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o su
muerte. Pueden actuar como defensa mecánica predispuesta (of
fendicula) con potencialidad para causar la muerte, por ejemplo, el
arma de fuego que se dispara automáticamente, el alambre electri-
ficado, las rejas con puntas, los vidrios en los muros, etcétera.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un
"medio moral o psíquico". Los medios morales son aquellos que
actúan sobre la psiquis del individuo, concretándose en fuertes sa-
cudimientos morales o psicológicos que producen la muerte debido
a la influencia de aquella sobre lo orgánico, por ejemplo, las sevi-
cias o torturas psíquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas
~ 1:
• 1
. \
. ·¡

;i MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 29

:,1 28
r1
noticias a una persona cardíaca, el gran susto al anciano, la pre- d) LA PENA. El art. 79 establece para el homicidio doloso la
1: pena de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. Sin em-
sión psicológica, etcétera. . . .
bargo, la escala penal de la figura básica debe ser ponderada con
! ; Esta clase de medios para perpetrar el homicidio deben ser
1

admitidos, pues no puede negarse, aunque fuera excepcionalmente, arreglo a lo establecido en el art. 41 bis del Cód. Penal, incorpora-
\
:
1
1 que ciertas impresiones psíquicas pueden causar la mue_rre. El que do por la ley 25.297, cuya texto expresa: "Cuando alguno de los
¡,
1 :
.
cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el nesgo causa, delitos previstos en este Código se cometiera con violencia e inti-
midación contra las personas mediante el empleo de un arma de
l: sin duda, y causa dolosamente.
1 fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se ele-
b) TIPO SUBJETIVO. El homicidio simple es un delito dolos~, vará en un tercio en su minimo y en su máximo, sin que ésta pue-
I: debiendo entenderse el dolo como la conciencia y voluntad de reali- da exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
¡, zar una conducta dírizida a la producción de la muerte de otra Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencio-
¡: persona. La configur~ción 'subjetiva típica no :e~uiere de ningu- nada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitu-
na motivación ni finalidad específica. Son admisibles las tres cla- tivo o calificante del delito de que se trate".
ll ses de dolo: directo, indirecto y eventual.
1 Por tratarse de una agravante genérica (que se puede trasladar
l!
¡,
El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo obje- a cualquier delito cuya ejecución se lleva a cabo mediante un
! tivo) excluye el dolo y, por ende, la responsabilidad_ penal, SI el arma de fuego), se discute su aplicación en los casos de homi-
error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible, el autor cidio, incluso se ha declarado su inconstitucionalidad en varias oca-
II
ti
deberá responder por el homicidio a título de culpa. . . ,, siones.
!i En los casos de error in personan, o "error en la identidad Con arreglo a lo dispuesto, entonces, en el art. 41 bis, cuando
il (se confunde una persona con otra a quien se quería m~tar, Y se la
11
en la comisión del delito de homicidio el autor emplee un arma de
¡¡ mata: A quiere matar a B, lo confunde con C y mata a este), el au- fuego, el mínimo de la pena del art. 79 se deberá incrementar en
1¡ tor responderá por homicidio doloso, por cuanto ~l derec~o no un tercio, esto es, diez años y seis meses, manteniéndose el máxi-
1 : .

en los supuestos de error en el golpe o aberratio =:

hace distinción entre las personas, todas son protegidas por 1g~al;
(~e quiere
matar a una persona determinada, pero, por una desviac1óD: en el
mo en los veinticinco años de prisión o reclusión, por cuanto el
tope máximo de pena no puede exceder el máximo legal de la es-
pecie de pena que corresponda.
golpe, se mata a otra distinta: A quiere matar a B, hace el disparo,
pero B se esquiva y el proyectil impacta en o~a per~~na), la doc-
trina no se ha mostrado uniforme; según la tesis tradicional, se c~- 2) HOMICIDIOS AGRAVADOS
mete un único delito de homicidio, pues la subjetividad típica si-
!1 sue siendo la misma.' Se trata de objetos equivalentes Y .el. error § 17. INTRODUCCIÓN. - El art. 80 dispone: "Se impondrá re-
li!: e,
¡: carece de relevancia. En cambio, modernamente, se propicia una clusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dis-
I¡·i solución que propone un concurso ideal entre dos delitos, tentat!v.a puesto en el art. 52, al que matare:
t. de homicidio doloso (respecto de la persona contra quien .se diri-
gió la acción) en concurso ideal con homicidio culposo (respecto
1°) A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que
lo son.
de la muerte del extraño).
2º) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un deli~o de re- insidioso.
sultado material el homicidio se consuma con la producción de la 3º) Por precio o promesa remuneratoria. .
!1 muerte de otra persona distinta del autor. La tentativa resulta ad- ·
4º) Por placer, codicia, odio racial o religioso.
i. misible, así como todas las formas de participación criminal.
 30 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
5°) Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º) Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí
o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito.
8º) A un miembro de Lasfuerzas de seguidad pública, policia-
les o penitenciarias, por su [uncián; cargo o condición. [Incorpo-
rado por ley 25.061]
9º) Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario. [Incorporado por ley 25 .816]
·,,·
JO) A su superior militar frente al enemigo o tropa formada
con armas. [Incorporado por ley 26.394]
Cuando en el caso del inc. l" de este artículo, mediaren cir-
'1
!, ¡\ cunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar
. 1/ prisión o reclusión de ocho a veinticinco años" .
§ 18. HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO DEL PARENTESCO. -
El inc. 1º del art. 80 pune al que matare a "su ascendiente, descen-
diente o cónyuge, sabiendo que lo son".
a) FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE. El homicidio de los as-
cendientes o de los descendientes viola no sólo la ley escrita que
establece el vínculo jurídico del parentesco, sino una realidad bio-
lógica (substantia filiationis) proveniente de la ley de la naturaleza
y que da origen al vínculo de sangre entre los individuos.
En cuanto al cónyuge, el homicidio se califica porque implica
el quebrantamiento de un vínculo jurídico entre los esposos.
b) TIPO OBJETIVO. Tiene la siguiente construcción.
1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Estos sujetos de esta clase de ho-
micidio sólo pueden ser aquellos que están expresamente mencio-
nados en la ley: ascendientes, descendientes y cónyuge.
a) Ascendientes. Son los antecesores consanguíneos del autor,
es decir, padre, abuelo, bisabuelo, etcétera (art. 352, Cód. Civil).
Se trata de un parentesco en el que los sujetos se encuentran·
ligados por un vínculo de sangre en línea recta, sin límite de gra-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 31
dos, y que también comprende a los descendientes (arts, 349 y
350, Cód. Civil), con excepción de la línea colateral (hermanos,
art. 354 y siguientes).
b) Descendientes. Son los sucesores consanguíneos del autor,
o sea, hijo, nieto, bisnieto, etcétera (art. 352, Cód. Civil). Están
comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el extramatri-
monial.
La ley no comprende a aquellas personas que, aunque osten-
ten la calidad de parientes, no reúnen la condición exigida nor-
mativamente; en consecuencia, quedan al margen de la agravante
los hermanos, unilaterales o bilaterales (art. 360, Cód. Civil);
el parentesco por afinidad (suegros, cuñados, yerno, nuera, pa-
drastros, etc., art. 363 y ss.) y el parentesco por adopción (ley
19.134), pues el vínculo que adquieren los hijos adoptivos no
es de sangre sino jurídico. Como consecuencia de la derogación
del delito de infanticidio por la ley 24.41 O, la muerte del infante
"durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal"
configura una hipótesis de homicidio agravado por el vínculo pa-
rental.
e) Cónyuge. La calidad de cónyuge se adquiere con el ma-
trimonio legítimo y válido, celebrado conforme a las leyes del país.
Como consecuencia de la reforma implementada por la ley 26.618,
llamada de "matrimonio igualitario", a los fines de la validez
del matrimonio, carece de relevancia que los contrayentes sean del
mismo o de diferente sexo (art. 172, Cód. Civil). Por consiguien-
te, no están comprendidas en la agravante las uniones extramatri-
moniales (concubinato); las relaciones que impliquen amanceba-
miento, por más estables que éstas sean; los casos de matrimonios
simulados o aparentes, que son aquellos celebrados sin la presen-
cia del oficial público autorizado; ni los matrimonios inexistentes,
es decir, aquellos que se celebran sin la concurrencia de los requi-
sitos enunciados por el art. 172 del Cód. Civil (Belluscio). La
ley 26.618 no ha implicado ningún cambio que pudiera tener algu-
na incidencia en el tipo penal respectivo.
Diversas cuestiones se han suscitado en los casos de matrimo-
nios nulos de nulidad absoluta y relativa, en los de matrimonios
putativos, y en los casos de divorcio; temas que serán analizados a
continuación.
)r
h
¡¡

32 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
J) Matrimonios nulos. El matrimonio es nulo de nulida~
absoluta cuando es celebrado con algunos de los impedimentos di-
rimentes establecidos en el art. 166, inc. 1°, del Cód. Civil (con-
sanzuinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación),
inc~ 2º (consanguinidad entre hermanos y medios hermanos), inc.
3º (adopción plena o simple), inc, 4º (afi~idad_ en líne~ recta_ en to-
dos los grados), inc. 6° (ligamen: matnmomo antenor, m1entr~s
subsista) e inc. 7º (crimen: autor, cómplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cónyuges) (art. 219, ley 23.515).
El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae
existiendo alguno de los demás impedimentos dirimentes del art. 166,
t inc. 5° (falta de edad legal: tener m~nos de dieciocho añ~s) e i~c: 8º
¡,i; i ~~
(privación de razón) y los establecidos_ e~ el art. 200, me. 3 (im-
potencia) e inc. 4º (vicios del consentimiento a que hace referen-
cia el art. 175: violencia, dolo y error).
Un matrimonio celebrado con un impedimento que causa su
.! nulidad absoluta (p.ej., ligamen), no es un matrimonio válido, pues
no ha sido celebrado de acuerdo con las leyes del país, que exigen,
precisamente, la inexistencia de impe~imentos de esta ca~egoría;
por lo tanto, los contrayentes no son conyuges para el Código P~-
l nal, independientemente de la buena o mala fe con que el matn-
( monio haya sido contraído.
En los casos de matrimonios nulos de nulidad relativa, hasta
'! la declaración de nulidad por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, la unión es válida y los contrayentes tienen la c~li-
1
' dad jurídica de cónyuges; por consiguiente, la muerte de un con-
yuge por el otro, en dicho período, es p~rricidio. . Esto es así p~r
cuanto la nulidad relativa sólo afecta el interés pnvado (no el pu-
blico, como en los casos de nulidad absoluta) y resulta subsanable
a voluntad del beneficiario.
2) Divorcio. La ley 23.515 ha consagrado un doble régimen
de separación conyugal: la separación personal (art. 201 y ss.,
Cód. Civil) y el divorcio vincular (arts. 214 y ss., Cód. Civil), cuya
distinción fundamental radica en la disolución o no del vínculo
matrimonial y, por ende, en la posibilidad o no de contraer nuevas
nupcias.
En los casos de separación personal, la agravante subsiste.
i !.
Idéntica conclusión cabe para los casos de separaciones de hecho,
,,.-, .-..
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
33
con o sin trámite judicial de divorcio. En cambio, si el divorcio
es vincular, la sentencia firme produce la disolución del matrimo-
nio, por ende, la muerte del otro contrayente configura un homici-
dio simple. Por el contrario, el homicidio cometido mientras se
encuentra en trámite el juicio de divorcio, quedará alcanzado por
la agravante.
2) Acc16N TÍPICA. La acción típica consiste en matar a otro, y
ese otro debe ser uno de los sujetos expresamente señalados en la
ley: ascendiente, descendiente o cónyuge. Por consiguiente, esta-
mos frente a un delito especial impropio, limitado sólo a un deter-
minado círculo de autores. En todo lo demás, son de aplicación
las mismas reglas y principios que hemos visto para el homicidio
simple.
e) TIPO SUBJETIVO. El parricidio exige la concurrencia de dolo
directo, presentándose muy difícil la posibilidad de dolo eventual.
La fórmula "sabiendo que lo son" implica un conocimiento asertivo
categórico, del vínculo parental. '
En los casos de error in personam (error en la identidad) o
abe_r:atio ictus (~rr~r.en el golpe), la cuestión se resuelve por apli-
cacion de los prmcipios generales en materia de error y culpabili-
dad. En el primer caso, existe un error en la identidad física de
quien se quiere matar (se quiere matar a un tercero y se mata a un
pariente: hay homicidio simple por defecto inicial del elemento
subjetivo; a la inversa, también queda excluida la agravante por
in~xistencia del vínculo parental); en el segundo caso (el autor
~mere 1:1-atar a un tercero, efectúa el disparo, yerra y mata a un pa-
riente) Juegan los mismos principios explicados para el error in
personam, salvo en aquella circunstancia en la que, queriendo ma-
tar a un pariente, efectúa el disparo y mata a otro pariente· aquí
el homicidio resulta agravado por cuanto concurren los elementos
objetivo y subjetivo exigidos por el tipo penal.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El parricidio se consuma con
la muerte de la otra persona. La tentativa es admisible, así como
todas las formas de participación criminal. Según la regla del art.
48 del Cod. Penal, en materia de comunicabilidad de las circunstan-
~ias. personales, cuyo efecto es agravar la penalidad, los cómplices,
instigadores o coautores que conocen_ el vínculo quedan atrapados
por la agravante.
3. Buompadre, Manual. Parte especial,
 34 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) LA PENA. El art. 80 pune la muerte del ascendiente, del
descendiente o del cónyuge con la pena de reclusión o prisión per-
petua, facultando al juez para aplicar la medida (¿o pena?) acceso-
ria de reclusión por tiempo indeterminado prevista por el ª1:· 52,
vale decir en casos de multireincidencia. Sin embargo, reciente-
mente nuestro más alto tribunal se ha pronunciado por la inconsti-
tucionalidad de esta clase de pena.
¡ 1
f) CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN. Las
llamadas "circunstancias extraordinarias de atenuación" están pre-
vistas en el art. 80, párr. último, con el siguiente texto: "Cuando
en el caso del inc. 1° de este artículo, mediaren circunstancias
i
1
1
1 extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o re-
clusión de ocho a veinticinco años".
La fórmula proviene de la ley 17.567. La explicación de la
introducción de esta fórmula al derecho positivo se dio en los
sizuientes términos: "Determinamos una escala penal alternativa,
igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidio de pa-
rientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenua-
ción (no comprendidas como emoción violenta), porque la práctica
judicial ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia
de una pena fija".
En opinión de la doctrina, la razón de esta atenuante debe
buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razona-
ble o comprensible disminución del respeto hacia el vínculo de
sangre, o a la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra ~u
génesis fuera del propio individuo (Laje Anaya). Se trata de cu-
cunstancias injustas, dolorosas, reprochables, difíciles de asimilar
o justificar, sufridas por el autor del homicidio, en forma directa o
indirecta, pero que han obrado como desencadenante o agente pro-
vocador del delito y que frente a cada caso concreto ameritan la
atenuación de la pena.
Las circunstancias extraordinarias que actúan sobre la psi-
; ·- ! que del individuo y lo arrastran a perpetrar el homicidio, pueden
tener diverso origen, en una desagradable sorpresa (flagrante adul-
terio), en las relaciones con la propia víctima (malos tratos de un
cónyuge a otro en forma permanente), o hasta en situaciones per-
. sonales de desgracia, enfermedad, angustia o de grave dolor, que
pueden conducir al homicidio (larga y penosa enfermedad), pero
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 35
en cualq:Uier caso, la acción de matar debe se~ una reacción que
haya tenido en cuenta tales circunstancias, no una respuesta prove-
niente de una conducta fría y deliberada para matar, desligada de
dichas circunstancias. Son extraordinarias porque, por su carácter
y la incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han im-
pulsado su acción con una pujanza tal, que le han dificultado la
adopción de una conducta distinta de la que asumió.
La pena prevista para este delito corresponde a la escala alter-
nativa del homicidio simple (de ocho a veinticinco años, art. 79,
Cód. Penal), y la reducción no es obligatoria para el juez, sino fa-
cultativa. La multiplicidad de agravantes (p.ej., muerte por vene-
no del cónyuge mediando circunstancias extraordinarias) excluye
la aplicación de la atenuante, por cuanto sólo resulta de aplicación
exclusivamente para la hipótesis del art. 80, inc. 1º.
g) FEMICIDIO. Éste es un fenómeno global que se caracteri-
za c?mo una forma extrema de violencia contra las mujeres, y
consiste en dar muerte a una mujer por su mera condición de tal.
Todo femicidio tiene un componente de género que particulariza
su propia definición y del que no se puede prescindir. No se trata
del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de
serlo.
El asesinato de mujeres es un problema de violencia de géne-
ro y tiene su soporte legal, en el orden nacional, en las leyes 24.417,
de protección contra la violencia familiar, y 26.485, de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interper-
sonales, y en el ámbito internacional en la Convención Interameri-
cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer ("Convención de Belém do Pará", de 1994, ratificada por
la Argentina mediante la ley 24.632).
En la actualidad existe un proyecto de ley aprobado en Dipu-
tados, que introduce una reforma parcial en el art. 80 del Cód. Pe-
nal, incluyendo figuras que exceden el concepto tradicional de fe-
micidio, pero aún no ha tenido sanción definitiva. El texto del
p_royecto es el sig~iente: "Se impondrá reclusión perpetua o pri-
sión perpetua, pudiendo . aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al
que matare: 1) a su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyu-
ge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una rela-
t
Í:
F.,¡,
 36 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ción de pareja, mediare o no convivencia.·: 4) p_~r placer, c?dici~,
odio racial, religioso, de género o a la onent~c10n sexual, identi-
dad de género o su expresión ... 11) a :una ~uJer c:1ando e; hecho
' i i sea perpetrado por un hombre y m~d~are violencia de genero ...
12) con el propósito de caus~ sufnm1ent~, a una per~on~ con la
que se mantiene o ha mantenido una relación en los termn~os del
inc. l. Cuando en el caso del inc. 1, mediaren circunstancias ex-
traordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclu-
sión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a qui_en
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer
víctima".
Varias son las cuestiones que puede suscitar esta novedosa
disposición, por su excesiva amplitud ~ indeterminación ~n l~ con-
figuración de los tipos penales y, particularment~, en el am~1,to de
las relaciones concursales, pero una merece particular atención: la
sancionada ley 26.743 de identidad de género, cuyos preceptos au-
torizan a cualquier persona la rectificación del sexo, el nombre Y
la imagen que pudie~.e tener en los registros ~ú~licos, cuando no
coincidan con su identidad de género autopercibida; ¿tendrá algu-
na incidencia en la interpretación de las nuevas figuras, en particu-
lar respecto del femícidio por cuestión de género? Con otr_os tér-
minos, si lo que se ha sancionado en Diputados es un tipo de
fernicidio, en el que la víctima sólo puede ser una persona ~el
sexo femenino, ¿qué ocurrirá cuando la persona muert~ es muJ~r
en los papeles pero en relación a sus atri?utos morf~lóg1:os (geni-
tales externos) pertenece al sexo masculmo?, ¿habra deh:o de fe-
micidio o simplemente homicidio? Segurame~te quedara d~scar-
tada la figura del femicidio, por cuanto la víctima no es muJer. en
sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el sentido
que ha tenido en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno.
§ 19. ENSAÑAMIENTO. - Esta modalidad del homicidio está pre-
vista en el inc. 2º del art. 80, cuando expresa: "al que matare ... con
ensañamiento".
El ensañamiento es de origen español. Su concepto proviene
de la antigua codificación, en la que era considerado asesinato (art.
609, Código de 1822). Actualmente, siguiendo estos viejos ante-
cedentes, el ensañarrúento está definido en el Código Penal espa-
ñol como el "aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendí-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 37
do" (art. 139, inc. 3º), definición que ha sido reproducida en el art.
22, inc. 5º, de la parte general.
Estos conceptos fueron recibidos por nuestros primeros prece-
dentes legislativos (Código de 1886) y han seguido así hasta la ac-
tualidad, con la salvedad de que el Código vigente, a diferencia de
los antecedentes españoles, no define el ensañamiento, sino que lo
trata como una causal específica de agravación del homicidio.
Aun cuando nuestro Código Penal, contrariamente al español,
no haga expresa referencia al término "deliberadamente", la doc-
trina ha entendido que el ensañamiento es esencialmente subjetivo,
es decir que no se traduce únicamente en la producción de un he-
cho físico (muerte de la víctima), sino que requiere la concurren-
cia de un componente psíquico, que es el que le da su nota carac-
terística. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal
posible, innecesario para la consumación del delito. Al ánimo de
dar muerte, propio de todo homicidio, se une un elemento subjeti-
vo independiente que es el propósito de hacerlo en forma perversa
y cruel.
El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva
que -precisamente- consiste en ese propósito deliberado de causar
daño de más por crueldad. Por eso es un modo cruel de matar.
En esta clase de homicidio, el sujeto no sólo quiere matar,
sino que -además- quiere hacerlo de modo perverso y cruel, muti-
lande y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible
a su víctima.
La importancia de caracterizar el ensañamiento desde un pun-
to de vista subjetivo radica en que, por una parte, excluye toda po-
sibilidad de imputación a título de dolo eventual y, por otra, impi-
de que se incluyan en la agravante hechos cometidos por motivos
pasionales o arrebatos de cólera u odio.
La supresión de la sevicias graves por la ley 17.567 condujo a
que, aún en la actualidad, existan opiniones contradictorias respec-
to de su distinción con el ensañamiento. Las sevicias graves fue-
ron eliminadas del Código Penal como causal autónoma de agrava-
cien. Por lo tanto, al no estar contenidas dentro del concepto de
ensañamiento ni estar típificadas específicamente entre las agra-
vantes del homicidio, la muerte producida bajo tal circunstancia
configura un simple homicidio.
 : L
38 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
1: § 20. ALEVOSÍA. - El art. 80, inc. 2º, del Cód. Penal prevé la
·I
;
¡: alevosía como una circunstancia agravante del homicidio. Al no
'; suministrarnos una definición, su concepto ha quedado librado al
criterio interpretativo de la doctrina y de la jurisprudencia.
Al tener la fórmula argentina su fuente en los precedentes es-
pañoles, nos parece que la definición contenida en el art. 22, inc.
j :, 1°, del actual Cód. Penal español puede ser de aplicación entre
¡, l' nosotros, ya que reúne los requerimientos exigidos por nuestra
doctrina y jurisprudencia para caracterizar la alevosía, a saber, el
"ocultamiento de la intención o de la agresión", la "falta de riesgo
o peligro" (actuación "sobre seguro") y el "estado de indefensión"
i
de la víctima.
iíl. r formular_ el siguiente pnncipio: no toda muerte provocada con ve-
De este modo, se puede definir la alevosía como la muerte
dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de
.ft· T· · todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defen-
sa de la víctima. Con arreglo a ello, entonces, el fundamento de
: ; t
la alevosía estaría dado por la idea de aseguramiento de la ejecu-
ción evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima.
Los elementos de la alevosía son: a) ocultamiento del agresor
o de la agresión misma; b) falta de riesgo para la persona del au-
tor, y e) estado de indefensión de la víctima.
. El "ocultamiento" del cuerpo (o material) constituye el "ace-
cho" o la emboscada, mientras que el ocultamiento moral se refie-
re a la intención del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la
ejecución de la muerte. La "falta de riesgo" supone una situación
que ha sido procurada por el autor; no basta la ausencia de peligro
o riesgo en sí, es decir, que exista riesgo aunque el agente lo igno-
re. El autor debe haber buscado su propia seguridad personal an-
tes de ejecutar la muerte. Por último, la "indefensión" de la víc-
tima también debe haber estado en la mente del autor. No es
suficiente una mera situación objetiva de indefensión (p.ej., vícti-
ma dormida), sino que resulta necesario que el sujeto, intencional-
mente, haya buscado y logrado ese estado; en el obrar alevoso, el
agente obra sobre seguro ante ausencia de riesgos, vale decir, sin
el peligro de una posible resistencia u oposición de la víctima o. de
.. 1:
terceros; por ello, puede no ser alevosa la muerte de personas des-
validas (niños, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc.-), ·
pues resulta imprescindible que la víctima posea "aptitud de defen-
.'' ' . . . . ·.. ·... ·:-- ::~· - ~·· ...
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
39
sa", pero que se torna totalmente inoperante frente a la acción del
autor que la ha colocado en esa situación objetiva de indefensión.
Por lo tanto, la muerte llevada a cabo en tales situaciones no es
alevosa.
§ 21. VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO. - El Códizo
Penal, en su v~rsión origí~;11, castigaba ~on pena perpetua al q~e
matare a otro por veneno . El texto vigente proviene de la ley
21.338 que repnme al que matara a otro con "veneno u otro proce-
dimiento insidioso".
a) HoMI~ID!O CON ':EN_Ef'!º·" El texto actual de la ley permite
neno califica el homicidio, sino sólo aquella ejecutada insidiosa-
mente". Este razonamiento sugiere que el homicidio se agrava
s?lo cuando l~ sustancia empleada para matar es veneno y cuando
dicha sustancia es empleada de modo insí.dioso.
1) CONCEPTO DE VENENO. Con arreglo al Código y después de
la r~form_a de la ley 17 .567, por veneno debe entenderse toda sus-
tancia .ammal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que in-
tro~ucida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por
acción química o bioquímica.
Una sustancia n? se transforma en veneno, ni por el modo
como se la emplea ni por las condiciones particulares de la vícti-
~a, s!no cuando así lo determina su propia naturaleza o cuando la
ciencia ~ue. se ocupa de ella (la toxicología) la define como tal.
P_or consrguienre, no tienen la categoría de veneno aquellas sustan-
cias qu~, ~u? cuando poseen capacidad para matar y pueden ser
usadas insidiosamente, sólo actúan en el cuerpo bajo efectos físi-
cos, mecá_nicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plo-
mo. ?erretido, lo~. alfileres, etc. (son sustancias que producen ulce-
racion en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales,
e?tre otras, pero no. obran químicamente), ni aquellas otras sustan-
cia~, generalmente mocuas (p.ej., el azúcar suministrado a un dia-
bético):º. que producen daños a la salud por la especial condición
de la víctima (el agua al hidrópico grave; el alcohol suministrado a
un bebé, etcétera). .~
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2) LA INSIDIA. Es el elemento _caracterizante del homicidio
con veneno. La agravante sólo resulta aplicable si el veneno ha
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 40 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o subrepti-
ciamente. Por consiguiente, quedan fuera del ámbito de la agra-
vante los actos gobernados por la emoción o la irreflexión, por la
; ! violencia o por conductas advertidas o manifiestas. En conclusión,
no es suficiente con el empleo de veneno para calificar el homici-
dio, sino que es necesario que sea administrado a la víctima· insidio-
samente. Lo que agrava no es el carácter de la sustancia, sino el
modo como el autor la utiliza para matar.
b) HOMICIDIO CON OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO. El origen
de la fórmula es italiano.
Entre nosotros, la agravante tiene su fuente en el Proyecto de
1960, aunque fue introducida al Código Penal por la ley 17 .567.
La nueva fórmula permite la siguiente interpretación: las muer-
tes provocadas por sustancias que actúan químicamente en el cuer-
po humano y han sido propinadas ocultamente, configuran homici-
dio agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad letal,
empleada del mismo modo, va a parar a la agravante "otro pro-
cedimiento insidioso". Con otros términos, la agravante "con
veneno" requiere el empleo de veneno más insidia; la agravante
"con otro procedimiento insidioso" requiere sólo esto: un medio
insidioso.
§ 22. PRECIO o PROMESA REMUNERATORIA. - Esta clase de ho-
I i_. micidio ha sido conocido, históricamente, como el crimen inter si-
.1 carios u homicidio por mandato. Entre nosotros se trata de un
homicidio agravado por el móvil (lucro) que guía al autor. Esta
motivación en la conducta del autor es lo que le impulsa a ejecutar
la muerte.
El fundamento de la agravante no radica en el mandato que el
asesino recibe del tercero, sino en el pacto infame sobre el precio,
que representa la causa por la que el autor material interviene y
comete el hecho (Núñez). La mayor penalidad se justifica frente
a un hecho en el que se privilegia el lucro como principal motiva-
ción del autor
El delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
a) la intervención de, al menos, dos personas; b) la existencia de
un pacto, y c) el precio o promesa determinantes de la acción ho-
micida.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 41
a) PLURALIDAD DE AGENTES. Pueden intervenir en la secuen-
cia del delito varias personas, pero, como mínimo, deben intervenir
dos: el mandante y el mandatario. El primero, conocido también
como autor moral (o inductor), es el que encomienda o contrata a
un sujeto para que mate a otra persona y ofrece el precio o la pro-
mesa, y el segundo, conocido también como autor material, es el
que ejecuta el homicidio. Si el mandatario, a su vez, deriva
en un tercero el mandato, a todos les alcanza la agravante en cali-
dad de coautores. En cualquier caso, tratándose de un hecho rea-
lizado por cuenta ajena, debe darse una ausencia de interés propio
en la producción de la muerte por parte del mandatario.
b) EXISTENCIA DE UN PACTO. Debe existir un pacto homicida
entre el mandante y el mandatario. Pero, por sí solo el pacto o
acuerdo de voluntades no es suficiente, es necesario que el hecho
haya comenzado a ejecutarse para generar responsabilidad al me-
nos por tentativa. La sola formulación del pacto sin principio de
ejecución constituye un acto preparatorio impune.
e) EL PRECIO Y LA PROMESA. Por último, el delito requiere la
existencia de un precio o de una promesa remuneratoria, que sean
determinantes de la acción homicida.
Por "precio" debe entenderse tanto el precio en dinero como
cualquier otra ventaja que sea apreciable económicamente. El con-
cepto debe ser interpretado restrictivamente; por lo tanto, toda otra
retribución que no sea proveniente de una motivación económica
(p.ej., de tipo sexual, designación en un puesto público, la satis-
facción de vicios o apetencias de otra índole, etc.) queda fuera del
alcance de la agravante.
Cuando el pacto consista en el pago de un precio, éste debe
hacerse efectivo antes de la ejecución del hecho. Cuando, por el
contrario, se trata de una promesa remuneratoria, debe entenderse
que el pago se realizará con posterioridad al homicidio.
La "promesa remuneratoria" consiste en el ofrecimiento de
una suma de dinero o cualquier otro beneficio traducible económi-
camente. Se trata de una retribución a futuro que tiene su génesis
en el hecho cometido. Pero, en todo caso, debe ser efectiva, no
presunta o esperada por el sicario.
El homicidio se consuma con la ''muerte de una persona en
virtud del pacto. La tentativa es posible, pero no se presenta cuan-
 42 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
do se realiza el pacto o acuerdo homicida (acto preparatorio), sino
cuando tiene principio de ejecución la muerte del sujeto pasivo.
§ 23. PLACER. - El homicidio por placer estuvo previsto ori-
ginariamente en el proyecto de 1960, que lo tomó del Proyecto
alemán de 1958. Se introduce a la legislación positiva por medio
del <leer. ley 4778/63 y, posteriormente, es mantenido por las leyes
17.567 y 21.338, cuyo texto es retomado por la ley 23.077, actual-
mente en vigencia.
Como fundamentos de esta incorporación se dijo, en el Pro-
yecto de ·1960, que se abandonaba la muy discutida figura del im-
pulso de perversidad brutal, de dudoso contenido y sobre la cual la
doctrina se había mostrado muy imprecisa, y en la ley 17 .567 por-
que el homicidio por placer era más comprensivo que el sustituido
impulso de perversidad brutal.
. . ~ ,. El homicidio por placer es el crimen del sádico y del perver-
i .!
i :"
so. Mata por placer el que, al hacerlo, experimenta una sensación
agradable; quien encuentra en ello satisfacción; quien se regocija
perversamente al destruir una vida (López Bolado).
Por lo general, la sensación de placer que experimenta el au-
tor de este tipo de homicidio está referida a lo sexual, pero no
excluye otros placeres (v.gr., el placer de matar). La agravante
¡,!',,
~ ' 1 !
comprende, en suma, el placer de la sangre y el propósito de satis-
' facer impulsos sexuales. En todo caso, el placer debe ser la cau-
1 1 sa motivadora del homicidio, independientemente de que se logre
el fin buscado. Vale decir que si el agente obró en busca de pla-
cer (conducta finalista) pero, por cualquier otro motivo, no logró
realmente experimentarlo al matar, aun así la agravante resulta
aplicable.
§ 24. CoDICIA. - El homicidio por codicia fue introducido en
nuestro derecho positivo por el decr. ley 4778/63 y restablecido
por la reforma de la ley 17 .567, siguiéndose en ambas oportunida-
des los lineamientos de la legislación alemana.
Según el Diccionario de la Lengua Española, codicia es todo
apetito desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios.
El concepto se caracteriza subjetivamente, en el que adquiere
relevancia lo interno (aspecto volitivo) del sujeto, esto es, su incli-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 43
nación exagerada al lucro (Núñez). Precisamente, lo que decide
al agente a cometer el homicidio es el móvil económico; cualquier
otra finalidad, aunque se haya ponderado la posibilidad de obtener
ventajas económicas que puedan derivar del homicidio, queda fue-
ra de la agravante.
El homicidio por codicia se consuma con independencia del
logro de las ganancias materiales esperadas. Para la perfección
del delito es suficiente con la finalidad.
§ 25. ODIO RACIAL o RELIGIOSO. - La agravante proviene del
proyecto de 1960 y fue incorporada por primera vez al derecho ar-
gentino por el decr. ley 4778/63. Posteriormente lo hizo la ley
17 .567, correspondiendo el texto actual a la ley 21.338.
El delito exige la muerte de una o más personas, y un móvil
determinante en el autor, es decir, el odio racial o religioso hacia
la víctima .
La agravante se caracteriza subjetivamente, esto es, requiere
que el autor experimente una profunda aversión hacia determinada
persona o grupo de personas, por pertenecer o no a una determina-
da raza, o por profesar o no un determinado credo. No es sufi-
ciente que se mate sólo por odio o porque el individuo pertenece o
no a un tipo de raza o religión, sino que ese odio debe estar estre-
chamente vinculado a la pertenencia o no del individuo a una raza
o religión determinadas. El odio debe tener su génesis o causa
determinante en esa pertenencia. Esta clase de homicidio admite
cualquier medio de comisión, aunque ello implique la superposi-
ción de agravantes.
La disposición comprende el genocidio, pero para su consu-
mación es suficiente con que se mate a una sola persona guiado
por los motivos expresamente señalados en el precepto legal.
A partir de la ley 23.592 de actos discriminatorios, el odio ra-
cial o religioso ha pasado a constituirse en una agravante común a
cualquier delito, es decir, aplicable aunque no esté prevista en un
tipo cualificado específico.
§ 26. MEDIO IDÓNEO PARA CREAR UN PELIGRO COMÚN. - La dis-
posición proviene del proyecto de 19.60 y fue introducida al dere-
cho positivo por la ley_ 17.567 y restablecida por la ley 21.338,
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44 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cuya redacción se encuentra actualmente en vigencia. El texto
original, de casuística sólo ejemplificativa, calificaba el homicidio
cuando la muerte se producía por un medio catastrófico ( capaz de
causar grandes estragos), como ser, incendio, inundación, descarri-
lamiento, explosión, etcétera.
En su redacción actual, la agravante exige: a) la muerte de
una persona; b) el empleo de un medio capaz de crear un peligro
1
• 1
común, y e) una relación causal que vincule ese medio con el re-
sultado producido.
Un medio es idóneo para crear un peligro común cuando po-
see capacidad para colocar en peligro de daño a bienes o personas
i 1
en forma indeterminada. De esta manera, la agravante se confi-
.' r' gura cuando ocurre el peligro que caracteriza a los delitos previs-
tos en el Título VII del Libro II del Código Penal. No es sufi-
ciente el peligro de daño a una persona o personas determinadas.
Se requiere un peligro colectivo, que afecte a un número indeter-
minado de individuos o a bienes en general.
La fórmula actual es más amplia que el texto original, pues
comprende no sólo a los medios catastróficos (que por defini-
ción generan peligro común), sino a aquellos que no tienen
tales características pero sí poseen potencialidad para crear el
peligro exigido por la norma, por ejemplo, la liberación de gases
venenosos.
Se trata de una figura caracterizada subjetivamente, pues el
autor debe haber seleccionado el medio para matar; se debe haber
querido matar con ese medio. De lo contrario, estaremos frente a
un delito contra la seguridad pública agravado por el resultado
muerte, pero no ante un delito de homicidio agravado por el em-
pleo de un medio idóneo para crear un peligro común.
La agravante se consuma con la muerte de la persona y admi-
te la tentativa y todas las formas de participación criminal.
§ 27. CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS. - El
precepto actual tiene su orígen en la ley 20.642, restablecido por
la ley 21.338 y finalmente puesto en vigor por la ley 23.077. El
texto anterior de la ley 17 .5 67 decía: "con el concurso premedi-
tado de dos o más personas que intervengan en la ejecución del
hecho". La agravante se justifica por la menor posibilidad de
DELlTOS CONTRA LAS PERSONAS 45
defensa de la víctima frente a un hecho en el que intervienen va-
rios sujetos.
La fórmula ha sido objeto de controversias. Una parte mino-
ritaria de nuestra doctrina defiende la idea de que es suficiente el
número de dos_ personas para agravar al delito: el autor y un cóm-
plice, pero la rnmensa mayoría sostiene que la agravante se satis-
face con un mínimo de tres personas, que deben participar no sólo
en ~a formulación del acuerdo sino en la ejecución del homicidio,
pudiendo actuar como autores, coautores o cómplices. Quedan fue-
ra del alcance de la agravante el instigador y el auxiliador subsequens.
Con arreglo al texto legal, entonces, la agravante exige los si-
guientes elementos: a) la muerte de una persona; b) que esa muer-
te haya ~ido ~jecutada por tres o más individuos como mínimo, y
e) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al
delito.
Corno se ve, la ley es clara en lo que respecta al número de
intervinientes. El autor debe matar "con" el concurso de dos o
más personas, o sea, que deben concurrir tres como mínimo. Las
tres p~r~onas deben participar del acuerdo y de la ejecución del
homicidio. El acuerdo debe haberse formalizado con anterioridad
al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, vale decir,
pensado (y realizado) con antelación al hecho.
Los :iue participan del acuerdo deb~n ser capaces penalmente,
esto es, imputables, por cuanto la exigencia de la premeditación
indica que cada interviniente debe reunir un mínimo de conciencia
y voluntad en la formalización del convenio. Sin discernimiento
no puede haber acuerdo válido. Por consiguiente, quedan fuera
de la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia
mental y aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio de
violencia, coacción, error o engaño. Estas situaciones benefician
al autor imputable.
. S~gún lo est_ablece la ley, debe concurrir un acuerdo "preme-
ditado , vale decir que no es suficiente con que los autores se ha-
yan puesto de acuerdo para matar, sino que se deben haber puesto
de acuerdo ,para "matar en concurso", esto es, todos juntos o entre
todos. Temendo en cuenta esta exigencia de la ley ("concurso
P.remeditado", acuerdo previo· al homicidio), la ratificación poste-
nor al hecho no conduce a la agravante (López Bolado; en contra,
 1 •
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1
: 46 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Niiñez, para quien vale la ratificación individual ulterior y cons-
ciente). O sea, que el "arreglo" (mínima deliberación y decisión)
para matar entre todos debe ser anterior al homicidio. Si la nor-
ma hubiera requerido sólo el concurso de personas, sin premedita-
ción del acuerdo, la razón la tendría Núñez, que considera válida
la ratificación ulterior.
§ 28. HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO. - Entre los antece-
dentes nacionales se pueden citar el Proyecto de 1891 y el Proyec-
to de 1906. La fórmula, actualmente en vigencia, tiene su origen
en la ley 17.567.
La agravante es eminentemente subjetiva. El autor debe obrar
con una "motivación especial" que es la determinante de su con-
ducta. Se comete el homicidio "para" preparar, facilitar, consumar,
ocultar el otro delito, o asegurar sus resultados o su impunidad, o
"por" no haber logrado el fin propuesto. Se trata de figuras cuya
realización exigen la concurrencia de un elemento subjetivo del
tipo distinto del dolo, que suponen en el autor una determinada in-
tención, motivación o propósito que se añaden al dolo propio del
tipo de delito básico.
Son delitos que se enmarcan en lo que modernamente se co-
noce como "delitos de tendencia" o "tendencia interna trascenden-
te", cuyo obrar requiere una finalidad adicional de lograr un resulta-
do o una actividad ulterior distitnos a la realización del tipo (Luzón
Peña).
El homicidio representa el medio para lograr o consumar el
otro delito. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro
tramo, entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro
delito). De lo contrario, no concurriría la circunstancia agravante,
debiendo resultar de aplicación las reglas del concurso delictivo.
Aunque este tipo de homicidio sólo es pensable en su forma
dolosa, para una parte de la doctrina resulta admisible el dolo
eventual. No es necesario una preordenación anticipada, delibe-
rada y resuelta de antemano. La ley sólo exige que el deseo del
autor de cometer un delito funcione como motivo que lo lleve al
homicidio. Esto sólo requiere decisión, que puede producirse de
improviso; el homicidio puede nacer y ocurrir en el momento mis-
mo en que se ejecuta el otro delito. Coincidimos con esta última
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 47
opinión sólo en ciertos aspectos. Es verdad que para que concu-
rra la agravante no es necesario ni preordenación ni premeditación
(aunque las incluye), pero entendemos que el dolo eventual tampo-
co es suficiente. Al contrario, resulta difícil concebir esta moda-
lidad del dolo en estos tipos de homicidio. Precisamente, la co-
nexión subjetiva entre el homicidio y la finalidad del autor (que ha
obrado como determinante de su conducta) excluye el dolo even-
tual. El autor comete un delito (mata a otro) para o por concretar
otro delito (que puede ser cualquiera), de manera que esa motiva-
ción que lo ha llevado a matar (para preparar, facilitar, procurar la
impunidad, etc.) integra el dolo del tipo en cuestión (ingresa en
los designios del agente), que lo especializa por su "específica" fi-
nalidad. El dolo de matar "para" o "por" es un dolo directo, que
puede aparecer "antes" o "durante" la ejecución del homicidio.
La agravante exige para su configuración una conexidad sub-
jetiva o ideológica que funciona como un eslabón que une el ho-
micidio con el otro delito. Los dos hechos (el homicidio y el
otro delito) están conectados psicológicamente entre sí.
De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de
conexidad, el concurso de delitos. Siempre debe darse esta ecua-
ción: un delito medio (el homicidio) y un delito fin (el "otro deli-
to"), ambos conectados entre sí subjetivamente ("para" o "por").
Esta idea del delito fin, como ya anticipamos, es anterior a la con-
sumación del delito medio; si la idea surgiera con posterioridad
(p.ej., el ladrón va con un objeto robado, se encuentra con su ene-
migo y lo mata), existen dos hechos independientes que concursan
materialmente.
La conexidad ideológica o subjetiva puede manifestarse de dos
maneras: como conexión final o como conexión impulsiva. En el
primer caso, el sujeto actúa "para", esto es, con un motivo proyec-
tado hacia el futuro (mata procurando obtener algo deseado). La
ley hace referencia a esta clase de conexión cuando dice: para
"preparar" (realizar todos los actos necesarios para lograr el fin
propuesto, o sea, delito fin, incluye los actos preparatorios propia-
mente dichos), "facilitar" (hacer más fácil, con mejores posibilida-
des para lograr el resultado perseguido), "consumar" (cometerlo,
perpetrarlo), "ocultar" (tapar, disfrazar el delito, v.gr., matar al tes-
tigo presencial), "asegurar sus resultados" (del delito fin, - matar
para quedarse con el botín obtenido. por la estafa, el robo, etc.),
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,l.
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1
48 MA.l~UALDE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 49
li:
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"procurar la impunidad" para sí o para otro (mata para obtener ..un que es necesaria una conexión subjetiva entre la acción típica y la
,·· beneficio propio o para sus colaboradores, o la muerte de quien motivación final del autor, es decir, se lo mata porque el sujeto pa-
pretende impedir la fuga). sivo pertenece a una fuerza de seguridad. De lo contrario, la con-
En el segundo caso, actúa "por", es decir, por un motivo sur- ducta queda fuera de la agravante y el hecho no sale, en principio,
gido del pasado (mata por sentirse frustrado en sus fines o planes, de los límites del homicidio simple.
vengando el fracaso ya sufrido). La norma alude a =. caso El sujeto pasivo -como decíamos- debe pertenecer a una fuerza
cuando expresa: "o por no ha?e_r ~ogrado el fin propuesto ª!,
inten- de seguridad pública, policial o penitenciaria. La enumeración es
. 1 tar otro delito". Es un homicidio por despecho, frustración, re- taxativa. Quedan comprendidas, entonces, la Policía Federal Argen-
sentimiento o venganza,
0
por no haber concretado los propósitos tina, la Policía Aeronáutica, la Gendarmería Nacional, las policías
perseguidos (p.ej., quien, al no encontr~r el dinero en la caja de provinciales, los miembros del servicio penitenciario nacional y pro-
: • 1 caudales.. por resentimiento. mata .al dueño; ~l que ante ~l frac~so vincial y del cuerpo de bomberos, no así las fuerzas de seguridad
de no poder violar a la mujer, la mata). S1 el otro delito (delito privada, los miembros de los servicios de inteligencia del Estado,
1.i '¡ . ¡; fin) se concreta, sea en su forma tent~~a .º consumad~,. se da una de las fuerzas armadas, ni de aquellas reparticiones que tengan a
1
,, !'.
,,
hipótesis de concurso real con el ho~c~d10:, Es a1m1S1ble la ten- su cargo cuestiones referentes al tránsito automotor (p.ej., inspec-
ji tativa de homicidio agravado y la participacion se nge por las nor- tores de tránsito municipal), salvo que esta tarea sea desempeñada
t
¡ .';
mas comunes. por una fuerza de seguridad pública de las enumeradas en el tipo
; i penal. Tampoco son alcanzados por la agravante los miembros de
l § 29. HOMICIDIO AGRAVADO POR LA F~NCIÓN, CA~GO ~ CON·
la policía judicial, salvo que revistan o pertenezcan a la fuerza po-
DICióN DE LA vtcTIMA. - La ley 25.061 agrego el nuevo me. 8 al ya licial, ni el personal que ha sido exonerado o dado de baja, porque
extenso catálogo del art. 80 del Cód. Penal, según el cual el _ho- en estos casos se pierde el estado funcional. Por el contrario,
micidio se agrava por la "función, cargo o condición" del sujeto quedan incluidos en la agravante aquellos casos en que la víctima
ya no se encuentra en servicio activo (p.ej., oficial retirado de la
¡ ! .t \ pasivo. policía), pero continúa perteneciendo al organismo de seguridad
i;(!:!,:¡.'h Con arreglo al texto legal, el homicidio se pune con reclusión del Estado. De igual modo, la mayor penalidad abarca a cual-
;·,1,.• o prisión perpetua cuando el sujeto pasivo fuere un m~embro de quier grado o nivel administrativo o funcional que se encuentre de-
;t I las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitencianas, por su sempeñando el sujeto pasivo al momento de realizarse la conducta
! il
función, cargo o condición. típica. .
1; 'l
. ¡ El fundamento de la agravante reside en el mayor peligro de Se trata de un tipo de homicidio caracterizado subjetivamen-
afectación a la vida humana de individuos que, por su condición te. El autor debe matar guiado por una finalidad: porque la vícti-
funcional, se encuentran al frente de la lucha contra el delito. ma pertenece a alguna de las fuerzas de seguridad pública que se
Con arreglo a esta nueva modalidad agravatoria_ del ~omic~- encuentran mencionadas en el precepto legal (p.ej., se mata por-
dio, el delito se estructura sobre la base de una especial exigencia que la víctima es policía). Vale decir que al dolo propio del ho-
,1 típica: el autor debe matar a una persona que, en el momento_ del micidio se le añade un elemento subjetivo del tipo cuya inexis-
hecho, reúna la condición de miembro de una fuerza de segundad tencia elimina la circunstancia agravatoria. Por lo tanto, la
pública, policial o penitenciaria; a ello debemos su1:1-a~ un~, espe- figura demanda sólo el dolo directo, cuyo contexto debe abarcar
cial motivación subjetiva: se debe matar porque la víctima perte- el conocimiento de que el sujeto pasivo es miembro de alguna de
nece" a alguna de estas instituciones del Estado. estas fuerzas, aunque no se encuentre, como ya se puso de mani-
Vale decir, que no resulta suficiente para que concu~a la a~ra-. fiesto, ejerciendo su actividad funcional en el momento del he-
vante con matar a un miembro de una fuerza de segundad, sino cho. El error acerca de la condición de revista del sujeto pasi-

4. Buompadrc, Manual. Parte especial.

 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
50
vo constituye un error de tipo que elimina la circunstancia agra-
vante.
§ 30. HOMICIDIO CALIFICADO POR EL ABUSO FUNCIONAL D_EL
AUTOR. - La agravante del inc. 9º del art. 80 del. Có?. ~en~l- fue 1?-
troducida por la ley 25.816. El motivo de la mcnnn11:ac10n-:-aun
no resuelto definitivamente- fue el grave problema de msegundad
que sufre la Argentina. · al art. 77 del Cód. Penal un nuevo párrafo que establece lo que debe
El delito -conocido a través de los medios periodísticos como
de "gatillo fácil"- requiere, contrariamente a la figura_ descripta en
'i" .\ !.
el inciso anterior, la muerte· de cualquier persona ocasionada por el
11
abuso de la función o el cargo de un miembro de las fuerzas de se-
! { ~: :·1
guridad, policiales o penitenciarias.
.. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluso un m~em-
•i !
bro de las fuerzas de seguridad. Sujeto activo debe se~ ?-n mt~-
grante de las fuerzas de seguridad, policiales o ?el servicio pem-
tenciario. Se trata de un delito especial impropio que sólo puede
ser cometido por un sujeto que reúna las condiciones exigidas por
el precepto legal.
El autor, al momento del hecho, debe estar ocupando el cargo
o desempeñando la función propia ~ la_ fuerza a la qu~ pertenece,
pues sólo quien ocupa un cargo publico o desempeña una fun-
ción pública puede abusar de ella.
No quedan alcanzados por la agravante aquellos funcionarios
que han renunciado al cargo o función pública. . tuación bélica determinada, en acto de servicio o en ocasión de él
No basta la sola cualidad funcional del autor. Es necesario
que el sujeto activo mate abusando del cargo o función ~~blica.
Abusa del cargo o de la función quien aprovecha las facil~d.a~es
que le otorga la condición que ostenta para cometer el hom:c1d10.
Por consiguiente, el delito es compatible sólo c~n. el d~l~ directo. ·
En opinión de Arocena, el abuso funcion~l .ex1g1?º. típicamente,
implica la concurrencia de un elemento subjetivo distinto ~el do~o.
En sentido contrario, pero sin dar mayores razones, Breglia Anas
sostiene que el delito admite el dolo eventual;. t~bién opina que el
delito exige dolo especial, sin dar mayores explicaciones al respecto.
_:¡.
§ 31. HOMICIDIO POR SU CONDICIÓN BAJO ESTADO MILIT¿R. - La
ley 26.394 introdujo numerosas modificaciones y nuevas figuras a
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 51
la parte especial del Código Penal. Al tiempo de derogar el Có-
d.i~o de Just~cia Militar, que había sido incorporado al derecho po-
sitrvo argentino por la ley 14.029 y reformado por las leyes 22.971
y 23.049, introdujo el nuevo inc. 10 al art. 80 del Cód. Penal, con
arreglo al cual se reprime con la mayor penalidad a quien matare "a
su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas".
Como en ocasiones anteriores, la nueva legislación incorporó
ent~nderse por el término . "militar". Según esta disposición, militar
es toda persona que revista estado militar en el momento del he-
c~o co~form_e~ la le'! .orgánica para el personal militar. Los fun-
ctonanos publicas civiles que integran la cadena de mando se en-
cuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos
que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o
impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena
de mando si las mismas implican comisión de delito o participa-
ción en el mismo".
a) TIPO OBJETIVO. Analizaremos sus principales aspectos.
. 1) AccI6N TÍPICA. Con arreglo al nuevo precepto legal, el de-
lito consiste en dar muerte a un "superior militar frente a enemigo
o tropa formada con armas". Al no hacer el texto ninguna distin-
c~ón,, la ~cción puede ~er cometida por el sujeto activo en el pro-
p10 ámbito de una unidad militar o fuera de ella (p.ej., en una
práctica militar dentro o fuera del cuartel, en el marco de una si-
en .situació~ de _r~tiro, licencia o permiso). Lo determinante par~
la mt~grac1ón típica es que se mate al superior militar "frente a
ene"!zgo o tropa formada con armas"; vale decir que el tipo penal
adrrute la muerte de la víctima durante o en ocasión de una situa- ·,
!1!
ci~n de conflicto armado o durante períodos de paz, pero, en cual-
qmer caso, el hecho debe haberse cometido frente a un enemigo o
frente a la tropa formada con armas, que puede conformarse en
~ualquier momento del desarrollo de la actividad militar. Lo que
importa es que se trate de una tropa (conjunto de militares) forma-
~ª mili~armente y armada, con cualquier tipo de armas (propias o
impropias).
. El tipo admite tanto la muerte de 'una sola persona como de
vanas, que pertenezcan a un bando enemigo o no. El hecho igual-
1
r,
 52 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
mente es punible aunque se realice en tiempos de guerra o de paz.
La propia normativa conduce a esta interpretación (frente a un
enemigo o frente a tropa formada con armas).
La acción típica -como dijimos- consiste en "matar" a otro y
ese otro debe ser un "superior". Esta expresión (elemento norma-
tivo del tipo) importa, al mismo tiempo, que la víctima debe reves-
tir la calidad de "militar", vale decir, tener estado militar (en los
! 1,
términos del art. 77, Cód. Penal), y que ella debe ser "superior"
(en los términos del art. 12, ley 19.101) con respecto al autor del
hecho. O sea que no se trata del homicidio de cualquier militar
para que resulte aplicable el tipo agravado, sino que debe ser el de
un militar con jerarquía superior a la del autor del hecho, pero
tampoco cualquiera, sino al de éste (a "su" superior, dice la ley)
en el momento del hecho. Lo contrario implicaría un homicidio
simple (art. 79).
Para determinar el significado de la expresión "superior", de-
bemos recurrir a la ley 19.101 para el personal militar, cuyo art.
12 establece que "superioridad militar" es la que tiene un militar
con respecto a otro por razones de cargo, de jerarquía o antigüe-
dad. Por lo tanto, la acción típica debe ser cometida por un mili-
tar (sujeto activo) contra otro (sujeto pasivo) que, al momento del
hecho, reviste superioridad militar; vale decir, que es "el" superior
del autor en cargo, jerarquía o antigüedad. O sea, no cualquier
superior, sino "el superior del autor al momento del hecho".
La superioridad por el "cargo" importa un concepto funcional
que hace que un militar tenga superioridad sobre otro por la fun-
ción que desempeña dentro del organismo o unidad militar; la su-
perioridad "jerárquica" se determina por la posesión de un grado
más elevado que otro y, por último, la superioridad por "antigüe-
dad" es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo gra-
do en función del tiempo.
2) SUJETOS. Sujetos activos y pasivos sólo pueden ser un mi-
.¡ . litar, es decir, una persona que tiene "estado militar". Quedan al
margen de la figura agravada todos aquellos que, al momento del
hecho, han perdido el estado militar, esto es, el personal que ha
sido dado de baja y el personal de reserva incorporado que ha pa-
sado a situación de fuera de servicio (art. 10, ley 19.101). El per-
sonal militar en situación de retiro puede ser sujeto activo o pasivo
. 1
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i t t·-.:
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
53
del deli~o, por cuanto dicha situación no importa la pérdida del
grado lll del estado militar, sino que sólo cesa en las obligaciones
propias de la situación de actividad.
b) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso, compatible sólo con
el dolo directo.
c) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. La consumación coincide con
la muerte de la víctima. La participación criminal se rige por las
reglas generales, como en todo homicidio. Tratándose de un deli-
to de resultado material, la tentativa es posible.
3) HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA
§ 32. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FIGURA. - El art. 81, en su
inc. 1º establece: "Se impondrá reclusión de tres a seis años, o pri-
sión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose
en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren
excusable".
La fórmula tiene su antecedente directo en el art. 105 del
Anteproyecto Suizo de 1916, cuyo texto fue recibido por la Comi-
sión de Códigos del Senado y adoptado más tarde como derecho
vigente.
§ 33. ESTRUCTURA TÍPICA. - Se trata de una figura atenuada
de homicidio, que se caracteriza por la situación subjetiva por
la que atraviesa el autor y que lo determina a actuar como actuó.
Como todo homicidio requiere la muerte de otra persona distinta a
la del sujeto activo.
§ 34.. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. - Puede ser cualquier persona.
§ 35. AccióN TÍPICA. - La acción típica consiste en matar a
otro, "encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieran excusable". Como se ve, el delito se es-
tructura sobre la base de ciertos y determinados requisitos:
a) El autor debe encontrarse, al momento. de realizar la ac-
ción, en un estado emocional de tal intensidad que su lado afecti-
vo se encuentra perturbado, al extremo que lo determina a producir

54 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la muerte de otra persona. Emoción es aquí igual a con~oc~ón
del ánimo, manifestándose como un proceso en el que, sr bien
no interviene la inteligencia, tampoco requiere la transformación
transitoria de la personalidad del agente, porque se puede estar
emocionado sin que cambien los rasgos fundamentales de la per-
sonalidad del sujeto. Lo que importa no es sólo que el. sujeto se
encuentre en dicho estado sino que, al matar, tal situación del ánimo
se mantenga, vale decir, que es necesario que el autor "mate emo-
cionado". El tipo penal exige una coincidencia entre el estado
emocional y el resultado muerte.
f! La ley no hace ninguna distinción entre . emoción y p~sió~.
Ambas están comprendidas. De manera que si el autor mato bajo
el influjo de una emoción (estado de turbación del ánimo de breve
duración) o de una pasión (estado caracterizado por un cuadro emo-
tivo mas duradero), igualmente resulta aplicable la atenuante, pues
se puede matar fríamente por pasión, pero la pasión pudo haber
provocado el estado de emoción dentro del cual se mata. Lo que
queda fuera de la figura, eso sí, son l~s situaciones con~uct~ales
premeditadas, temperamentales o provementes de un obrar irascible.
b) El solo estado emocional del sujeto, sin embargo, no es
suficiente. La emoción, para que las circunstancias la hagan ex-
cusable, debe ser violenta. Una emoción es violenta cuando esca-
pa al control del agente. La intensidad o fuerza de la situación
emotiva torna difícil el control de los impulsos; el autor no puede
poner los límites -por una disminución de su capaci~ad deliber~~i-
va- que son indispensables para evitar la muerte. S1 la alteración
del ánimo anula o bloquea la conciencia, entonces, estamos frente
a un cuadro de inimputabilidad.
c) El tipo penal requiere que la emoción violenta haya sido
excusada por las circunstancias. Esto quiere decir que el agente
debe haberse emocionado por circunstancias provenientes del exte-
rior, ajenas a su propio comportamiento. De aquí que la causa pr?-
vocadora del estado emocional debe provenir desde afuera del propio
sujeto, manifestándose como una "circunstancia objetiva" que ope-
ra sobre el ánimo del agente del mismo modo a como operaría en
. ,;
,1.
r ;
el ánimo de cualquier persona bajo una similar situación .
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El estímulo provocador de la emoción, como decíamos, debe
tener su origen fuera del .propio sujeto, pero no es indispensable
r
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 55
que proceda de un hecho de la víctima; es aplicable la atenuante
aun cuando la víctima sea extraña al hecho que suscitó la emoción.
La emoción para ser excusable debe ser la consecuencia, no
sólo de una causa provocadora externa (estímulo fuera del propio
sujeto), sino que dicha causa debe ser eficiente, en el sentido de
poseer la suficiente intensidad o gravedad como para justificar el
estado de perturbación del ánimo. Debe ser tan eficiente que pro-
duzca un estado emocional "violento". La eficiencia o gravedad
del estímulo externo debe ser la causa de la violencia emocional
que conduce al sujeto al obrar mortal contra la víctima. La doc-
trina es pacífica en sostener que lo excusable es la emoción no el
homicidio. La causa futil (bromas, discuciones) queda fuera del
ámbito de la figura, porque no es causa provocadora eficiente.
La causa provocadora puede tener una naturaleza ética o no
ética; lo que realmente importa es que el individuo haya obrado
bajo los efectos de la emoción.
Algún sector doctrinal exigió para la aplicación de la atenuante
que el tiempo transcurrido entre el cuadro emocional y el hecho
debe ser breve, inmediato, sin solución de continuidad. La tesis no
puede ser aceptada. El individuo pudo haber sufrido la afrenta en
un momento y haberse emocionado en otro; lo importante no radica
en esto sino en la vinculación causal entre el estado emocional y
el homicidio. Aun cuando el tiempo configure un factor impor-
tante que puede (y debe) ser ponderado judicialmente, la atenuante
puede concurrir cualquiera haya sido el intervalo de tiempo entre
el episodio que dio origen a la emoción y el hecho determinan- 1.
t
te de la muerte del sujeto pasivo. La atenuante exige que el agente
se haya emocionado y haya matado estando en ese estado. Como se
ve, el tiempo no es un factor decisivo en la determinación del deli-
to. El tiempo es un criterio relativo, que debe ser evaluado en el
caso concreto y en todo su contexto. El homicidio debe cometerse
"en" estado de emoción violenta, es decir, que la emoción debe ser
actual; la emoción pasada, la que se ha extinguido en el momento
de la acción, aunque violenta, no cabe en la fórmula legal.
§ 36. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - El delito, que es de resul-
tado material, exige para su consumación la muerte del sujeto pa-
sivo. La tentativa, por ende; resulta admisible.
ir
. ,¡
l. l. 56 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 57

e) La finalidad de causar una lesión y la muerte consecuente

: 'i
4) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL no son suficientes para atribuir al autor el homicidio preterinten-
\':' i' cional. Es necesario que se haya obrado utilizando un medio que
§ 37. ORIGEN y EVOLUCIÓN DE LA FIGURA. - El art. 81 dispone: razonablemente no debía causar la muerte. Vale decir que, el au-
! ¡1 ' "Se impondrá reclusión de tres ~ _seis años, o prisión _de uno a tres tor debe haber empleado, en el proceso de causación de la muerte,
!" !
años: ... b) Al que, con el proposito de causar un dano en el cuer- un medio que razonablemente no debía ocasionarla. La razonabi-
, .i..
po o en la salud, produjere la muerte de alguna rersona, =': el lidad del medio se relaciona con su capacidad o idoneidad para
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte . causar la muerte en el caso concreto. Si el medio empleado es
1 1 , Í
El llamado "homicidio preterintencional" tiene su origen en el apto para causar la muerte (p.ej., un arma o una herramienta pesa-
1 ! da), el resultado debe serle imputado al autor a título de homici-
Proyecto de 1891, el cual siguió los lineamientos de v~os cód~-
! dio. Sin embargo, si el medio no es apto para causar la muerte,
gos extranjeros, entre ellos, los códigos penales de Italia, Francia
y Alemania. Durante la tramitación d~l Proyect~ de 1917, l~ Co- en principio se responderá por el delito preterintencional, pero si el
misión de Legislación Penal y Carcela~ia de la Cámara de ?1puta- autor lo empleó con la intención de ocasionarla, la imputación será
dos introdujo la frase: "cuando el medio empleado no debía razo- también de homicidio, no de homicidio preterintencional, Como
nablemente ocasionar la muerte". la ley dice que se debe haber empleado un medio que "razonable-
mente no debía causar la muerte" y no "un medio apto para produ-
cirla", la aplicabilidad o no de la figura dependerá del análisis de
.... ..:. :
§ 38. TIPO OBJETIVO. - Se trata de un tipo autónomo ~ue se
las circunstancias particulares de cada caso, sin dejar de ponderar-
. ! .
caracteriza por dos circunstancias, que deben ~ncontrars~ vincula-
das causalmente: una finalidad, que es la propia perseguida por el se, con arreglo a estas circuntancias, el poder letal del medio, el
autor, y un resultado, que se produce al margen de la intención del modo o manera en que fue utilizado por el autor, las característi-
:1
cas de los sujetos activo y pasivo, etcétera. Se trata, en suma, de
i\ sujeto.
una cuestión de hecho, que debe ser ponderada caso por caso y
;, 1 ; 1
a) La finalidad perseguida por el autor deb: o~ientarse hacia
11 . ¡. i,'i . : la causación de una lesión, nunca la muerte -eiquiera eventual-
que es, por tal circunstancia, revisable jurisdiccionalmente.
1J .; . : de la víctima. Es decir, que el propósito perseguido debe ser el de § 39. T1Po SUBJETIVO. - El homicidio preterintencional es un
1 , ti ti: ..
"causar un daño en el cuerpo o en la salud" de otra persona. La delito doloso. Requiere que el autor obre con dolo de lesionar
:\ acción debe estar dirigida a ese resultado, se habla así de un ~olo (directo o eventual). El resultado excedente debe ser la conse-
de lesión. El autor debe haber querido directamente ( dolo direc- cuencia culposa de un obrar doloso.
to) o afrontado el riesgo (dolo eventual) de l.esionar a la víctima.
· Si, por el contrario, la conducta no fue reali.zada con el dolo de § 40. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - El delito se consuma con la
dañar, pero el resultado típico se ha pr?duc1do. por obra d~ ?~ª muerte de la víctima. Por sus propias características típicas, no re-
acción imprudente, estaremos en el ámbito del upo del homicidio sulta posible la tentativa. Es posible la aplicación de la atenuante
culposo. de emoción violenta a esta figura, en cuyo caso, la pena aplicable
b) Es de la esencia del homicidio preterintencional que la ac- debería mensurarse conforme a la escala del art. 81 del Cód. Penal.
ción típica haya causado la muerte de la víctima. Se trata de un
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resultado que se produce fuera del alcance subjeti':'o originalmente
perseguido, pero conectado causalmente a la acción. La muerte
5) PARRICIDIO EMOCIONAL
"1· '•
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va más alla de la intención del sujeto, pero, en todo caso, para que
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1 .
le sea imputable, debe ser previsible. Las muertes imprevisibles
quedan al margen de la imputación de esta figura.
§ 41. CARACTERIZACIÓN GENERAL.. -'El art. 82 dice: "Cuando
en el caso del inc. 1° del art. 80 concurriere alguna de las cir-
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 MA.t"!UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
58
cunstancias del inc. I" del artículo anterior, la pena será de reclu-
sión o prisión de diez a veinticinco años".
Se trata de una concurrencia, en un mismo hecho, de circuns-
tancias atenuantes y agravantes de dos figuras delictivas: el homi-
cidio agravado por el vínculo parental (parricidio) y el ho~cidio
en estado de emoción violenta, en cuyo caso, la pena aplicable
será la c~rrespondiente a la escala prevista para el art. 82.
La pena, como se puede apre~iar, no gu~rda _c~~erencia ~i
proporcionalidad con el hecho descnpto e? la d1spos1c1on nor_mat1-
va. La ley 21.338 corrigió con acierto este problema, rebajando
1
la pena a prisión de dos a ocho años.
6) ]NSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO
§ 42. ORIGEN y EVOLUCIÓN DE LA FIGURA. - Dice el art. 83:
"Será reprimido con prisión de uno a cuatro ~ños, ~l _q~e instiga.re
a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubie-
se tentado o consumado".
§ 43. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídicamente protegido es la
vida humana.
§ 44. ESTRUCTURA TÍPICA. - Se trata d~ un delito autóno~?·
de carácter instantáneo y de resultado material, cuya consumación
exige la realización del suicidio ajeno o la concresión por parte de
un tercero de actos de ejecución dirigidos a tal fin.
a) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. Puede ser cualquier persona.
La ley no castiga el suicidio ni su tentativa, es _decir: , el acto_ de
quitarse voluntariamente la vida o los actos de eJecuc1on_ tendien-
tes a provocarse la muerte. El delito exige la concurrencia ~e una
conducta dirigida a que un tercero se cause la muerte. El tipo no
requiere de ninguna cualificación especial en el autor. Sin embar-
,; 1 go, el sujeto pasivo debe ser una persona imputable, ent~ndida esta
expresión en el sentido de "persona voluntariamente libre", esto
es, una persona con capacidad suficiente para decidir llevar a cabo
¡: T
un acto de tanta trascendencia. El suicidio de un inimputable o
incapaz, o logrado mediante error, ignorancia, violencia o coac-
ción, configura una hipótesis de homicidio.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 59
b) Acc1~N TÍPI~A. El delito consiste en instigar a que un
terce~o. s~ quite la .vida o en ayudarlo a que lo haga, siempre que
el sm~1d1? s~ ,hubiese tentado o consumado. Vale decir que la
mera instigación o ayuda, sin resultados, quedan fuera del ámbito
de tipicidad. Vemos así que el tipo penal contempla dos formas
comisivas: la instigación y la ayuda.
. 1) Implica una conducta activa, dirigida a deter-
INSTIGACIÓN.
mmar en otro la decisi?n de quitarse la vida. La acción puede
ponerse en marcha mediante el empleo de cualquier medio o for-
ma, por ejemplo, consejos, promesas, órdenes, mediante escritos,
la palabra hablada, etc., lo que importa es que la forma empleada
no suplante la decisión del tercero de quitarse la vida. La induc-
ción desplegada por el autor debe ser directa y eficaz para hacer
nacer, reforzar o mantener la idea en el suicida, de darse muerte.
La instigación puede ser condicional, recíproca o condicional-recí-
proca, en cualquier caso la conducta cae en el ámbito típico del
art. 83.
2) ~YUDA. La ayuda implica un acto de cooperación material
de un sujeto en la muerte de otro. Si la intervención ha consisti-
do en un aporte material sobre el cuerpo de la víctima, de modo
que es la propia acción del agente la que ha causado la muerte de
la víc:ima, el hecho encuadra en el tipo de homicidio del art. 79
del Cod. Penal. La ayuda se manifiesta, en la mayoría de los ca-
sos, como la realización de una actividad material en el suicidio
ajeno (p.ej., entregar el arma, o el veneno, indicar el lugar en don-
de deben_ ser_ aplic.ados para facilitar la muerte), aunque también
ayu~a _qme~ interviene de otro modo en el hecho (p.ej., con tareas
de vigilancia), pero nunca será aplicable el art. 83 frente a una in-
terv~~ció~ directa o indirecta sobre el cuerpo de la víctima. La
participación en los actos de ejecución de la muerte de otro confi-
gura ho_~~idio. La ayuda puede realizarse tanto por acción como
por omisron.
, e) Tipo SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, compatible
solo con el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un delito de re-
sultado material, se consuma con la muerte del suicida o con el
comienzo de los actos de ejecución del suicidio. · La tentativa, por

60 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1'.
,¡
lo tanto, no parece posible. La participación, en cambio, se rige
por las reglas generales de los arts. 45 y 46 del Cód. Penal.
§ 45. LA EUTANASIA. - La eutanasia, al igual que otras cues-
tiones relacionadas con la vida humana, es uno de los temas más
polémicos y complejos que debe enfrentar la sociedad de nuestros
días. Y ello se debe, 'fundamentalmente, al distinto sentido que, a
lo largo de la historia de la humanidad, se le ha dado a la vida y a
la muerte.
a) DEFINICIÓN. Prescindiendo de su acepcion etimológica
1
(eu, bien o bueno y thanatos, muerte) y reconociendo el proble-
ma definitorio que ha planteado el vocablo, creemos que se pue-
de definir la eutanasia como aquella conducta por medio de la
cual "se procura la muerte a otra persona que se encuentra afecta-
da de una enfermedad grave, terminal y dolorosa, a su requeri-
miento y en su interés, guiada por un sentimiento de piedad, al-
truista o generoso".
Con arreglo a esta definición, la eutanasia implica, entonces,
1i la concurrencia de las siguientes condiciones.
': 1:
·1
1) La intervención de un sujeto activo, indiferenciado, no ne-
cesariamente un médico (aunque esto sea lo más frecuente y
1
11· :'!
conveniente). Este elemento excluye la posibilidad de que sea el
¡.
propio sujeto el que se propina la muerte (suicidio) o sea un terce-
¡¡¡
li'
11
ro el que proporciona el fármaco letal al enfermo para que este
. 'i' mismo se lo administre (suicidio asistido) .
.f ! 2) Un sujeto pasivo que debe tratarse, en cualquier caso, de
una persona que padece una enfermedad grave, terminal y doloro-
sa. "Enfermo terminal" es aquel que padece una enfermedad in-
curable, que le ha hecho ingresar de modo irreversible en el proce-
so que le conducirá inevitablemente, en breve plazo, a la muerte.
"Enfermedad grave" es aquella con pronóstico de incurabilidad.
. :
"Enfermedad dolorosa" es aquella que provoca en el paciente pa-
.: "J decimientos o sufrimientos insoportables.
3) La muerte debe ser provocada a requerimiento del afecta-
do, esto es, del sujeto pasivo. La voluntad de querer morir debe
provenir de una persona capaz, dueña de sus actos, con el discerni-
miento suficiente como para comprender la trascendencia del acto
requerido y libremente formulada.
·.·_'._,._,,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
61
4) La muerte debe ser provocada en interés del paciente.
9ue~an fuera del conce~t_o de eutanasia las muerte provocadas en
mteres de terceros (familiares, amigos, etc.) o de otros intereses
ajenos al c~ntexto eutanásico, por ejemplo, intereses colectivos, de
orden economicos, experimentales, entre otros.
5) El. agente debe actuar movido por un sentimiento de pie-
dad, altruista o generoso. Cualquier otra finalidad queda margi-
nada de la eutanasia.
6) Por último, la eutanasia implica la muerte del afectado
que, en todo caso, debe tratarse de una persona viva, afectada de
una enfermeda~ t~rminal. No están abarcadas por el concepto
~g~e!los procedimientos que se realizan sobre personas que están
jurídicamente muertas (muerte cerebral) o que no tienen virtuali-
dad para acortar la vida (tratamientos paliativos).
. En el dere_cho comparado, la eutanasia -aunque con distintos
manees en el tipo y en la pena- está legislada en los códigos pe-
nal~s de España, Aie1.,11-a~ia, Suiza, Portugal, Paraguay, Uruguay,
etcet_era. Holanda, Bélgica, Israel y Luxemburgo (en España han
segm~o esta t~ndencía legislativa las Comunidades de Aragón y An-
dalucia)_ han sido los primeros países en el mundo en legislar la
eutanasia. En la Argentina, hasta la sanción de la ley 26. 742 (so-
bre eutanasia omisivay, la eutanasia no estaba prevista; la muerte
de una :persona en las condiciones requeridas por el acto eutanasí-
co configuraba, en principio, un homicidio (art. 79, Cód. Penal),
salvo ~ue por las circunstancias del caso hubiese podido resultar
de _aphcac10n la atenuante del art. 81, inc. a (emoción violenta) o
el me. 1º del art. 34 (causal de impunidad). De mediar un víncu-
1~ de parentesco entre ~l a~tor y la víctima, era posible aplicar las
cr;cun~t~cias extraordmanas de atenuación previstas en el art. 80,
parr. ultimo. Ello sigue siendo válido para la eutanasia activa
que no ha sido comtemplada. '
b) CLASES. La eutanasia puede ser directa (activa u omisiva;
en ésta se trata la denominada "muerte digna") o indirecta.
1) La eutanasia directa implica la ejecución de actos que, direc-
tamente, producen el acortamiento de la vida del paciente. Se trata
de un supuesto en el que, en forma activa y voluntaria, se persigue
la m~erte de otra persona. La eutanasia indirecta, por el contrario,
consiste en la administración de medic.arri.entos o de técnicas al en-
fermo terminal con el fin de paliar o eliminar los sufrimientos, aun
 ¡
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...
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;1 · 62 MA..NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
:: 1
cuando se tenga conciencia de que con el tratamiento, como efecto
secundario o colateral, se provocará la muerte anticipada del pacien-
te. Se la conoce también con el nombre de "eutanasia paliativa".
2) La eutanasia omisiva, también conocida como "ortotana-
sia", consiste en la omisión de aplicar al enfermo los procedimientos
o mecanismos que en el lenguaje clínico se denominan "distanási-
cos" y que tienen por objeto prolongar la vida del sujeto. Algunos
autores identifican la voz "ortotanasía" con el bien morir, con el
morir naturalmente, mientras que para otros estos procedimientos
se conocen con el nombre de "automatanasia", es decir, un com-
portamiento consistente en la interrupción, supresión o elimina-
ción de los procedimientos técnicos, mecánicos o de otra índole
que se denominan clínicamente distanásicos (p.ej., quitar el respi-
rador artificial), para dejar morir al enfermo su muerte natural.
En nuestra opinión, la eutanasia debería estar legislada como
una causal de exoneración de pena al autor que obrare de acuerdo
con los requerimientos' típicos.
. La sanción de la ley de salud pública 26.742, modificatoria
de la ley 26.529, al garantizar los derechos del paciente sobre la
base de la autonomía de la voluntad y del consentimiento informa-
do, en situaciones de enfermedad irreversible, incurable o termi-
nal, ha implicado la consagración, en forma expresa, de la atipici-
dad de la llamada "eutanasia pasiva" (u omisiva), por cuanto el
médico, en el ejercicio de su actividad profesional, requiere el pre-
vio consentimiento informado del paciente, ya que no está obligado
a prolongar su vida en contra de su voluntad cuando éste manifies-
te su rechazo a procedimientos extraordinarios o desproporciona-
dos o que produzcan un sufrimiento excesivo. El consentimiento
del paciente puede ser otorgado en forma expresa (mediante un
acta escrita) o en forma. anticipada, mediante una declaración de
voluntad documentada (testamento vital). En cualquier caso, el
profesional de la salud que haya actuado de conformidad a la ley,
no estará sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa.
·!
t
7) HOMICIDIO CULPOSO
·i . ii.
I
§ 46. CARACTERIZACIÓN.- Según el art. 84: "Será reprimido con
prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
63
~aso, f~r cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamen-
tos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de
una las víc~ima~ fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por
la conduccián imprudente, negligente, inexperta o antirreglamen-
taria de un vehículo automotor" (texto según ley 25.189).
. § ~7_. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FIGURA. - La disposición re-
ferida tipifica en el ordenamiento penal argentino el delito de ho-
micidio culposo, conocido también como homicidio imprudente.
Sus elementos estructurales, en lo fundamental coinciden con los
del delito~tip~, de homicidio del art. 79. P~r consiguiente, le
son de aplicación, en líneas generales, los principios y reglas desa-
rrollados en el estudio de esta figura, a cuyo comentario nos remi-
timos.
En nuestro derecho, el delito culposo ha sido estructurado
bajo la forma típica cerrada de imputación o de númerus clausus,
esto es, que sólo son culposos los delitos que como tales y sobre
la base de ciertas exigencias se hallan expresamente tipificados
en la Parte Especial del Código Penal.
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo
s?bre la ?ase ~fo ~uatro_ ~ormas específicas de la culpa: impruden-
cia, negligencia, rmpericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes del cargo.
§ 48. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico protegido es la vida
humana independiente.
. § 49. s~~E~OS ACTIVO Y PASIVO. - Sujetos activo y pasivo del
¡
dehto de ~om1c1d10 culposo pueden ser cualquier persona. Se tra- r·
ta d~ un tipo de _f~rmulación subjetiva indiferenciada. La ley no ¡
,,'
requiere de condiciones especiales, salvo en la figura agravada en
-,.
la que el autor debe ser un conductor de un automotor. ,.
!
'
§ 50. Aceto» TÍPICA_. - La acción material en el delito del art.
r
84 consiste en matar a otro; en esto no existe diferencia alguna !
con el homicidio del art. 79. ·
 64 MAl'füAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
; -, Como dijimos, el delito de homicidio culposo se halla estruc-
:¡'
turado en nuestro Código sobre la base de cuatro modalidades
o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o
profesión e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo
(art. 84).
La ley 25.189 ha modificado parcialmente el artículo, introdu-
ciendo un párr. 2º por el cual se agrava la pena mínima de prisión
a dos años, en dos supuestos: cuando el obrar culposo haya produ-
cido dos o más víctimas fatales o el resultado acaecido sea la con-
secuencia directa del manejo de un vehículo automotor. Se trata
de hipótesis alternativas que funcionan independientemente la una de
la otra, pero si ambas fuesen el resultado de un mismo obrar hu-
. !:· :
j! ' mano· (p.ej., producir la muerte de dos personas conduciendo un
11;'! vehículo automotor), ellas no se multiplican, sino que la pena
-:: deberá ser graduada según la escala prevista en el precepto legal.
l•
No existe un concepto general de culpa, ni es posible dedu-
cirlo de las disposiciones legales. Sin embargo, la culpa no cons-
tituye un delito propio en sí mismo (que se puna la culpa por la
culpa misma, crimen culpce), sino que no cualquier delito atribuido
en la ley a título de dolo, susceptible de recibir forma culposa, es
punible por esta última categoría si ella no se encuentra expresa-
[: . qu~ _lo ha causado ~s: por lo tanto, el presupuesto mínimo para
¡¡
mente prevista. El homicidio culposo solo es punible por cuanto
se halla expresamente prevista su punición en el art. 84 del Cód.
Penal.
Para nuestra ley, la culpa aparece como una violación del de-
ber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre la previsi-
i:1, bilidad del resultado típico; o sea que el deber de cuidado existe
en el caso dado, en tanto y en cuanto el autor haya podido prever
1 la posibilidad del resultado típico. Además, la conducta culposa,
'· en cualquiera de las formas previstas por la ley, no es en sí misma
imputable y punible. Para que lo sea, tiene que haber causado un
resultado imputable a título de culpa, especie culpable que en su
concepción integral se funda en la previsibilidad del daño.
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de
otro), que representa la acción material punible. La estructura
de la acción en este delito admite tanto la comisión como la omi-
sión impropia (comisión por omisión), no así la simple omisión,
que se caracteriza por la irrelevancia del resultado. El hecho cul-
poso sin resultado es irrelevante para el derecho penal.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 65
. . ~in embargo, hay que recordar que en el delito culposo la pu-
nibilidad no se funda en el solo hecho de la causación del resulta-
?ºi de lo contrario se estaría consagrando la responsabilidad ob-
jetiva. Hay que reconocer un fundamento subjetivo para que se
pueda dar como presupuesto de la pena, la voluntariedad en la
as~nción de la_ a_c~ión violadora del deber de cuidado y el conoci-
miento (o pos1b1hda~ .de. co,n?cimiento) del carácter peligroso de
la conducta para el bien jurídico protegido.
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causali-
dad, ~n~ relación ~ntre la conducta realizada y el resultado produci-
do,. sm mterfer~?crn de factores extraños, como es propio de todo
dehto cuya accion provoca una modificación en el mundo exterior
En el delito imprudente, la acción imprudente sólo se castiga si
produce un resultado lesivo.
Diversas te?rías ha~ sido desarrolladas por la doctrina para
resolv~r com1:1le1as cuest~ones en el plano de la causalidad (p.ej.,
la _eq_mvalencrn de condiciones, causalidad adecuada, imputación
objetiva, etc.), que no habrán de ser abordadas en este lugar por
c_orresponder a la_ ;eoría general. Sin embargo, cabe poner de re-
hev~ que la _relac10~ _:1e ca~s~idad entre acción y resultado, o si se
prefiere, la imputación objetiva del resultado al autor de la acción
exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resul-
tado producido.
. En este aspecto, en el delito imprudente el sujeto no quiere
realizar el resultado, pero éste se produce por no ejecutar la con-
ducta_ ~onforme a_ l~ norma de cuidado. La imprudencia es una
cuest10~ tanto ?e mJu~to como de culpabilidad, por lo que la cul-
pa requiere la infracción del deber objetivo de cuidado (desvalor
d,e _acción), la lesión o, en ciertos tipos, el peligro para el bien ju-
rídico ( des valor de resultado). y la imputación objetiva del resul-
tado.
§ 51. CLASES DE CULPA. - El tipo subjetivo se satisface con la
r~alizaci~n de_ las_ form_a~ culposas previstas en la ley: impruden-
cia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes ?el cargo. La_ imprudencia es el obrar ligero, precipita-
do o peligroso. Obra imprudentemente quien realiza un acto del
cual se debería abstener, según aconsejan las reglas de la prudencia.
S. Buornpadre, Ma.mial. Parte especial.
 1
.1'1.
1' '·
66 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Es un hacer de más, un exceso de acción a lo cual se suma un de-
fecto en la previsión del evento. La negligencia, por el contrario,
es sinónimo de descuido, desatención, falta de precaución en el
obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la
prudencia aconseja hacer. En la negligencia hay un defecto de
acción y un defecto en la previsión del resultado. La impericia,
también conocida como "culpa profesional", configura un obrar
deficiente de una profesión, arte u oficio. Implica una conduc-
ta gruesa, de proporciones considerables, inexperta o inhábil para
.: ¡¡ el ejercicio de la actividad.
;. ¡. En suma, la impericia. es la falta o insuficiencia de aptitudes
'¡., ·• para el ejercicio de una profesión o arte, que importa un desconoci-
miento de los procedimientos más elementales, por ejemplo, el mé-
dico que equivoca el diagnóstico o comete fallos groseros de téc-
nica operatoria. No obstante, cabe destacar que la impericia no se
identifica necesariamente con cualquier error o ignorancia en el
'
. '
ejercicio de la actividad. No basta con decir, en el campo de la
actividad médica, que hubo un error de diagnóstico para que haya
,I'
culpa, sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera del
¡: ,.¡
marco de lo opinable y discutible, sea grosero e inadmisible por
obedecer a una falta de saber mínimo. Por último, "la inobser-
vancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo" configura
un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier nor-
mativa de orden general emanada de autoridad competente (art. 77,
Cód. Penal). Se trata de la inobservancia de disposiciones expre-
sas (ley, reglamento, ordenanza, etc.) que prescriben determina-
das precauciones que deben observarse en actividades de las cuales
pueden derivar hechos dañosos.
Las reglas de acatamiento exigibles se hallan predeterminadas
en disposiciones normativas reguladoras de la actividad o cargo de
que se trate. El desconocimiento u omisión de ellas generan una
hipótesis de responsabilidad culposa, en la medida que el obrar de
ese modo cause un resultado típico. En síntesis, subjetivamente
es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido
la producción del resultado y que hubiera sido posible haber ac-
tuado conforme al deber objetivo de cuidado (deber subjetivo de
cuidado). Es preciso que se haya producido el resultado de muer-
te, pues en la imprudencia no cabe la tentativa, resultando punible
únicamente la consumación.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 67
§ 52. TIPO SUBJETIVO. - El tipo subjetivo en este delito se es-
tructura sobre la base de dos elementos: uno, positivo, consistente
en haber querido realizar la conducta imprudente y en la infrac-
ción del deber subjetivo de cuidado; otro, negativo, consistente en
no haber querido el resultado producido.
§ 53. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - Como en todo tipo de ho-
micidio, el delito se consuma con la muerte de la víctima. La
tentativa resulta inadmisible en los delitos culposos.
§ 54. AGRAVANTES. - Las circunstancias de agravación previs-
tas en el párr. 2º tienen relación con dos situaciones: cuando la
conducta del agente produjo una pluralidad de resultados y cuando
se causare la muerte en oportunidad de la condución de un auto-
motor.
a) PoR EL RESULTADO. El delito se concreta cuando las vícti-
mas hayan sido dos como mínimo, sin que tenga incidencia en la
tipicidad (salvo en la mensuración de la pena) el número máximo.
Esta circunstancia de agravación resulta aplicable no sólo a los re-
sultados producidos como consecuencia del manejo de un automo-
tor, sino también a los causados por el desarrollo de cualquier otra
actividad (p.ej., manipulación de un arma, de productos químicos
o sustancias peligrosas, de alimentos contaminados).
b) PoR LA CONDUCCIÓN DE UN VEHÍCULO AUTOMOTOR. En estos
supuestos, el hecho se agrava cuando es ocasionado por la conduc-
ción imprudente de un automotor. Presenta dos aspectos: por un
lado, quedan excluidos los casos en que el resultado se produce
como consecuencia de una situación de riesgo en que se coloca el
propio sujeto pasivo y, por otro lado, quedan fuera de la agravante
los resultados producidos mediante el empleo de vehículos que no
pueden ser calificados normativamente de automotores, por ejem-
plo, tracción a sangre. El concepto abarca, eso sí, a las motoci-
cletas.
8) ABORTO
§ 55. INTRODUCCIÓN. -El art. 85 dispone: "El que causare un
aborto será reprimido:
 1
i . 68 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
; 1
Y) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin
·',.,f consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quin-
ce años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2º) Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obra-
re con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se
elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de
la mujer".
1.
1;
§ 56. CARACTERIZACIÓN DE u FIGURA. - Entre nosotros, aunque
con distintas variantes, el aborto estuvo castigado en todos los pre-
cedentes legislativos. Durante el proceso codificador, las formas
de impunidad fueron introducidas por la Comisión del Senado,
siguiendo los lineamientos del Anteproyecto Suizo de 1916. Ac-
tualmente, el Código Penal prevé distintos tipos de aborto doloso;
en el art. 85, inc. lº, se ocupa del aborto sin consentimiento de la
mujer (forma más grave), mientras que en el inc. 2º_ s~ castiga
con menor penalidad el aborto realizado con el consentimiento de
la mujer. En ambos supuestos y con distinta penalidad, el hecho
se agrava si se produce la muerte de la mujer. En el art. 86,
;,. I'.1 párr. l", se castiga el aborto profesional, mientras que en el párr.
2º se encuentran previstos los abortos impunes: el llamado "abor-
to terapéutico" y el "aborto eugenésico". El art. 87 contempla el
denominado aborto preterintencional y el art. 88, finalmente, pre-
vé pena de prisión para el autoaborto o la prestación del consen-
timiento para que otro se lo causare. El último párrafo del mismo
precepto declara la impunidad de la tentativa de aborto de la pro-
pia mujer.
§ 57. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico protegido por las dis-
tintas figuras de aborto es la vida del feto. En este Título carece
de relevancia la protección que se pueda dispensar a otros intere-
ses distintos de la propia vida del nasciturus, como ser la salud de
la madre, el interés demográfico de la comunidad, etc., que po-
drían encontrar efectiva protección en otros lugares del ordena-
miento punitivo; lo que importa preservar es la vida intrauterina,
cuya tutela no sólo surge desde el propio Código Penal sino que la
vida humana tiene reconocimiento expreso en la misma Constitu-
ción nacional, la cual, a partir de la reforma de 1994, que introdu-
jo los tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), ha esta-
1,
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 69
blecido que la protección de la vida debe hacerse, por lo general, a
partir de la concepción (CADH, art. 4).
El problema que se presenta consiste en determinar a partir
de cuándo estamos en presencia de una vida humana que merezca
protección penal. Sobre el particular se han esbozado dos teo-
rías: la teoría de la fecundación, según la cual la vida humana
comienza desde que el óvulo es fecundado por el gameto mascu-
lino. A partir de este momento, entonces, existe vida humana
merecedora de protección penal. La otra teoría, denominada de
la anidación, determina el comienzo de la vida humana como ob-
jeto de protección penal desde que el óvulo fecundado queda fi-
jado (anidado) en el útero materno, fenómeno que se produce,
aproximadamente, a los catorce días desde el momento de la fe-
cundación.
Compartimos la idea que sostiene que el objeto de protección en
el delito de aborto debe quedar delimitado a partir del momento
en que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de
la madre, lo cual implica que la protección penal sólo abarca al
embrión y al feto, no así al preembrión o embrión preimplantato-
rio. Antes de la anidación, se tiene dicho, no puede hablarse pro-
piamente de vida prenatal; el comienzo del proceso fisiológico de
la gestación tan sólo se produce tras la anidación del óvulo fecun-
dado en el útero materno. Por otra parte, resulta prácticamente
imposible la determinación exacta del momento de la concepción.
La razón relevante para sostener la tesis de que la protección pe-
nal empieza con la anidación es de índole político criminal: no
extender la intervención del derecho penal hasta límites de dudosa
legitimidad o en los que el derecho penal perdería totalmente su efi-
cacia como medio de protección. La cuestión decisiva a efectos
del alcance del delito de aborto no es en realidad determinar el
momento en el que se inicia la vida, sino cuándo puede y debe co-
menzar su protección jurídico-penal. Razones de seguridad jurí-
dica aconsejan aceptar esta conclusión.
El criterio de la anídación permite sostener la tesis de la ati-
picidad en los casos de embriones fecundados in vitro, como en
aquellos supuestos de óvulos aún no implantados (p.ej., la mola),
cuando al momento de la conducta el feto está muerto (no existe
objeto material) o en los casos de embarazos ectópicos o extrau-
terinos. · ·
 l
;
·'i

70 MA.t'IUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 71

§ 58. SISTEMAS DE REGULACIÓN DEL ABORTO. - Desde una pers- dad. La gran mayoría de los ordenamientos penales de la actua-
pectiva histórico-comparativa, se puede establecer la existencia, bá- lidad, en especial los de América latina, están alineados en este
sicamente, de dos sistemas legales de regulación del aborto: el de modelo. El sistema permite dos variantes: la solución del plazo y
prohibición absoluta y el de prohibición relativa, admitiendo este úl- la solución de las indicaciones.
timo una subclasifi.cación entre dos modelos de regulación, el sistema 1) SISTEMA DEL PLAZO. Este sistema supone la impunidad de
del plazo y el sistema de las indicaciones. El siguiente esquema todo aborto consentido cuando es practicado por un médico y den-
nos permite apreciar el marco regulatorio referido: tro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del
Con el con- primer período de la gestación, esto es, durante los tres primeros
sentimiento Agravante meses del embarazo. Si el aborto debe ser practicado con poste-
Aborto Causado
de la mujer. por el re- rioridad a dicho plazo, el sistema se complementa con ciertas indi-
doloso por un sultado
simple tercero caciones que están determinadas de antemano.
Sin el con- de muerte
1!.;¡ (art. 85) (art. 85) sentimiento 2) SISTEMA DE LAS INDICACIONES. Es el modelo por excelencia,
de la mujer.
de la mujer. casi todas las legislaciones del mundo lo han adoptado. Para
este sistema, el aborto está prohibido como principio general du-
Abortos Punible rante todo el período de la gestación, pero se admite ciertas y de-
Delitos dolosos (art. 86, terminadas excepciones (indicaciones) que posibilitan la realiza-
de párr. 1°) ción del aborto. Han seguido este modelo de regulación, entre
Aborto
aborto otros, Argentina, Paraguay, Brasil, Uruguay, México, El Salvador,
profesional
(art. 86) Impune { Terapéutico. Panamá, Suiza, Portugal y Gran Bretaña.
(art. 86, E , .
párr. 2º, ugemco, Tradicionalmente, las indicaciones son cuatro:
incs. 1º y 2°) Sentimental*. a) Indicación médica, también denominada "necesaria" o "te-
rapéutica", según la cual la interrupción del embarazo está permi-
Aborto tentado impune (art. 88) tido cuando persigue evitar un grave peligro para la vida o la salud
física o psíquica de la madre.
Aborto preterintencional (art. 87)
b) Indicación eugénica, también conocida como indicación eu-
genésica o embriopática y consiste en permitir el aborto cuando se
a) SISTEMA DE LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA. - Según este sistema, presume que el feto nacerá con graves problemas físicos o taras
toda conducta provocadora del aborto o dirigida a causarlo, debe mentales.
ser castigada como delito. Son ejemplos de este modelo de regu-
lación legislativa los códigos europeos del siglo xrx y algunos que e) Indicación ética, denominada también jurídica, sentimen-
rigieron durante el siglo xx; v.gr., el Código español franquista de tal, humanitaria o criminológica, cuya aplícación presupone que el
1944 y el Código Penal italiano de 1930 (Código Rocco). embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza sexual,
por lo general, el delito de violación.
b) SISTEMA DE LA PROHIBICIÓN RELATIVA. Para este modelo de d) Indicación socioecon6mica. Supone que el nacimiento ha-
regulación, el aborto provocado, en principio, debe ser castigado
brá de producir graves problemas de tipo social y económico a la
como delito, aunque admite supuestos excepcionales de impuni-
embarazada o a miembros del grupo doméstico. La indicación ha
sido receptada por algunos países de Europa Oriental y, en América
* CSJN, 13/3/12, Fallos, "F., A. L.". latina, por el Uruguay. ·

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 72 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Tanto un sistema como el otro ofrecen ventajas e inconve-
nientes, pero la preferencia por uno u otro es, en rigor de verdad,
una opción político criminal, aunque tal vez el debate se ha cen-
trado demasiado en la cuestión punición-no punición antes que
discutir sobre las ayudas que la sociedad está dispuesta a aportar
para que una madre no tenga que tomar la decisión de abortar.
Dependerá del legislador ordinario escoger la mejor solución
para brindar una eficaz protección a un bien jurídico como la
vida prenatal.
§ 59. ESTRUCTURA TÍPICA. - El aborto es un delito de lesión,
instantáneo y de resultado material, cuya estructura exige la con-
currencia de tres elementos que son comunes a todos las figuras
de aborto previstas en el Código Penal: a) una mujer embarazada;
t, ·¡.
b) la existencia de un feto, y c) la muerte del feto. Puede come-
terse por acción o por omisión (impropia).
§ 60. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. - Sujeto activo del delito de
aborto puede ser cualquier persona. Se trata de un tipo de titula-
ridad indiferenciada. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser
el embrión o el feto. La diferenciación entre embrión y feto no
quiere decir que se trate de sujetos distintos, sino sólo de distintos
momentos en la etapa de desarrollo de la misma vida humana,
pero con idéntica identidad valorativa, Debe descartarse la idea
;" i j;J,
de que el sujeto pasivo del delito de aborto es la madre, la comu-
+ : k I
' nidad o el Estado. Sí el bien jurídico en el aborto es la vida del
feto y el sujeto pasivo sólo puede ser el titular de ese tal bien jurí-
dico, entonces no puede más que atribuirse aquella calidad al pro-
pio embrión o feto.
§ 61. Aceto» TÍPICA. - El Código Penal no define el aborto
ni suministra elemento alguno para su definición. No obstante,
desde un punto de vista jurídico se lo puede definir como la "inte-
rrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente
muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvu-
lo". Esta noción jurídicopenal de aborto contiene los tres ele-
mentos que -según dijimos antes- son comunes a todos los tipos
de aborto previstos en el capítulo: estado de embarazo o preñez,
un feto con vida y su consecuente muerte.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 73
La acción típica consiste en "causar un aborto", esto es, la
destrucción del producto de la concepción, en las fases de su desa-
rrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por su expul-
sión provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la tipicidad la
muerte del feto por expulsión espontánea o natural, los partos anti-
cipados, la destrucción de embriones aún no implantados, los abor-
tos selectivos en casos de embarazos múltiples o la interrupción de
un embarazo para implantar el embrión en otra gestante, ya que no
se produce la destrución del objeto material del delito (Laurenzo
Copello). Con respecto a los medios, al no imponer el texto legal
ninguna limitación, se puede utilizar cualquiera, sin que importe
su forma o naturaleza; pueden ser materiales o morales, físicos,
químicos, eléctricos, térmicos u hormonales. Lo que importa es
que con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto.
a) ESTADO DE EMBARAZO o PREFIEZ. El tipo exige como presu-
puesto la existencia de una mujer embarazada, careciendo de rele-
vancia que a tal estado se haya llegado a través de un proceso na-
tural o por vía artificial (inseminación). El estado de embarazo
(cuya realidad presupone la existencia de un feto) constituye un
elemento del tipo objetivo que debe ser comprobado a través de la
prueba pericial médica. Los llamados falsos embarazos o emba-
razos aparentes, deben ser considerados atípicos por falta de obje-
to material.
b) VIDA DEL FETO. El delito presupone la existencia de un
feto, sin que importen sus condiciones de viabilidad extrauterina,
vale decir, su capacidad de vivir fuera del claustro materno. Si el
feto está muerto al momento de realizar la acción, el hecho es atí-
pico. Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer que no
está embarazada (inexistencia de feto) son atípicas, salvo la res-
ponsabilidad por las lesiones que las maniobras pudieren haber
causado en su cuerpo. La viabilidad intrauterina entendida como
la aptitud para desarrollarse :fisiológicamente dentro del seno ma-
terno, hasta que se produzca el nacimiento, condiciona la existen-
cia del delito.
e) MUERTE DEL FETO. El delito se perfecciona con la des-
trucción del producto de la concepción, con o sin expulsión del
seno materno. La muerte del feto. es el· resultado exigido por
el tipo penal. Cuestiones de particular interés se presentan en su-
 74 MAl'ITJAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
puestos en los que se practican maniobras abortivas sobre una mu-
jer que no está embarazada (pero el autor cree que lo está), sobre
una mujer que está realmente embarazada, pero el feto está muer-
to, o cuando se presenta un caso de embarazo ectópico. En las
dos primeras hipótesis, un sector doctrinal entiende que estamos
,1
ante un caso de delito imposible en grado de tentativa; otros, en
cambio -en opinión que compartimos-, defienden la idea de que
el hecho, en tales circunstancias, es impune, salvo los daños re-
manentes que pudieren haberse causado a la mujer. En los casos
1:· .!
de embarazo ectópico o extrauterino, las soluciones están dividi-
: i das; algunos sostienen la tipicidad de la conducta (el feto tienen
1, .·
r,, posibilidades, aunque mínimas, de sobrevivir); no obstante, su des-
trucción sería impune sólo si concurriere un estado de necesidad
! 1:- ,:! i
1 '
;
debido al grave peligro que para la mujer generalmente comporta;
otros son de la opinión que el hecho es atípico, por inexistencia de
objeto material, debiendo ser el dictamen médico el que lo ponga
de manifiesto. Compartimos esta última opinión.
§ 62. EL CONSENTIMIENTO. - El art. 85 del Cód. Penal con-
templa dos figuras de aborto, que se delimitan entre sí por la exis-
tencia o no del consentimiento de la mujer embarazada. En estos
supuestos, el consentimiento no opera como una causal de atipici-
dad, sino que produce sus efectos sobre la pena: el aborto causado
sin el consentimiento de la mujer embarazada tiene previsto una
penalidad mayor (reclusión o prisión de tres a diez años) que el
causado con el consentimiento de la mujer (reclusión o prisión de
uno a cuatro años). El consentimiento es el acuerdo, permiso o
autorización que la mujer embarazada da a otra persona para que
ésta practique sobre su cuerpo un aborto. En estos casos, el ter-
cero es el autor del delito (art. 85 inc. 2°), mientras que la mujer
es penada autónomamente (art. 88).
El consentimiento puede ser expreso (directo, explícito o ine-
quívoco), tácito (cuando está constituido por actos que permiten
deducir claramente la voluntad de abortar) o presunto (meramente
conjetural, existente sólo en la mente del autor), pero en todo caso,
sólo tienen eficacia a los fines de la delimitación típica los dos
primeros. El consentimiento presunto, que sólo implica una mera
conjetura por parte del autor en el sentido de que la mujer podría
prestarse a la maniobra abortiva, sin que se aprecie claramente esa
,,
,'!,'
f::i:.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 75
voluntad, carece de valor tipificante del art. 85, inc. 2º. El con-
sentimiento debe ser válido y libremente prestado por una mujer
que tenga capacidad para prestarlo. Esta capacidad es la capa-
cidad penal (dieciséis años), no la civil. Los medios violentos,
coactivos y defraudatorios, excluyen el consentimiento. La recti-
ficación efectuada con anterioridad a la realización de las manio-
bras abortivas, traslada el hecho al art. 85, inc. 1º (aborto sin con-
sentimiento).
§ 63. TIPO SUBJETIVO. - El aborto es un delito doloso, com-
patible sólo con el dolo directo. Quedan fuera del tipo subjetivo
el dolo eventual (salvo, como veremos, en la hipótesis prevista
en el art. 87) y cualquier forma de culpa.
§ 64. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - El delito se consuma con
la muerte del feto. Las maniobras tendientes a matar al feto, pero
que no han producido tal resultado por razones extrañas a la vo-
luntad del autor, quedan en grado de tentativa. Las lesiones al
feto carecen de incriminación autónoma, pero su realización se en-
marca en el ámbito punible de la tentativa. Las maniobras reali-
zadas sobre un feto muerto son atípicas, por carencia del objeto
del delito.
§ 65. AGRAVANTE. - Con arreglo al texto legal, el aborto se
agrava "si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer". Vale
decir que, medie o no la prestación del consentimiento ( que tiene
eficacia sólo en términos de penalidad), cuando la mujer que ha
sido sometida a maniobras abortivas muere, la figura aplicable es
la agravada.
La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto o
su tentativa) que produce como consecuencia también la muerte de
la mujer. Con otros términos, puede decirse que la agravante re-
quiere la realización de los siguientes pasos: debe haberse configu-
rado el aborto básico (con todos sus elementos constitutivos: mu-
jer embarazada, feto vivo y su muerte o su tentativa) al que se
añade la muerte de la mujer, resultado que debe ser la consecuen-
cia del accionar del autor. Si se dan todos estos elementos la
figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado. Vale decir
que la palabra "hecho" a que hace referencia el precepto legal,
 76 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
.: •• 1
comprende tanto el aborto consumado como su tentativa, ya que
ésta no deja de ser un hecho de aborto.
El problema se presenta en aquellos casos de inexistencia de
embarazo o cuando el feto está muerto. Para un sector doctrinal,
en estos supuestos, no resulta aplicable la figura del art. 85, sino
que se da una hipótesis de tentativa de aborto imposible en con-
curso ideal con homicidio culposo. Esta opinión requiere, para
que resulte aplicable el art. 85, la consumación del tipo de aborto
(muerte del feto) más la muerte de la mujer. Para otros, por el
contrario, en estos casos es de aplicación la figura del art. 85,
por cuanto ésta no requiere la consumación del aborto, sino sólo
·.J. la realización del tipo del aborto en su forma tentada o imposible
(Núñez). De modo que, para esta opinión, es suficiente para la
aplicación de la agravante la realización de las maniobras aborti-
vas -aun en supuestos de falso embarazo o de feto muerto- de
las que resulta la muerte de la mujer. Por último, otros piensan
que la hipótesis que estamos analizando encuadra en la figura del
homicidio preterintencional, debido a que la mujer sobre quien
se ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo del atenta-
do y la acción que sobre ella recae -lesiones- es delictiva en sí
. ¡ ¡' misma.
·.! l.
1
En nuestra opinión, como ya lo anticipáramos, la agravante
exige la realización del aborto o su tentativa, y la consecuente muer-
te de la mujer, vale decir, la concurrencia de todos los elemen-
'1 tos de la figura básica más la muerte de la mujer. Si, por el con-
trario, las maniobras abortivas son ejecutadas sobre una mujer
+ l- ¡; que no está embarazada o el feto estuviera muerto al momento de
producirse tales maniobras, la muerte de la mujer tipificará un ho-
micidio culposo encuadrable en las previsiones del art. 84 del Cód.
Penal, por cuanto no resulta siquiera imaginable un supuesto de
aborto (menos aun, agravado) frente a un feto que no existe, porque
ha muerto o porque nunca ha existído.
§ 66. ABORTO PROFESIONAL. - Los abortos profesionales están
previstos en el art. 86 del Cód. Penal, cuyo texto dice: "Incurrirán
en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, ade-
más, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena,
los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 77
El aborto practicado por un médico diplomado con el consen-
timiento de la mujer encinta, no es punible:
]") Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida
o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios.
2") Si el embarazo proviene de una violación o de un atenta-
do al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser re-
querido para el aborto".
§ 67. ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE. - Se trata de un delito que
exige una cualificación en el sujeto activo. Sólo puede ser come-
tido por las personas mencionadas expresamente en el precepto le-
gal: médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos. La enumera-
ción es taxativa. Por lo tanto, quedan excluidos todos aquellos
otros profesionales que, por una u otra razón, se encuentran vincu-
lados con el arte de curar, pero no están expresamente enumerados
en la disposición legal, por ejemplo, enfermeros, practicantes, et-
cétera. Se trata, como puede verse, de un delito especial propio
por cuanto exige, para su realización, una cualidad específica en el
autor del hecho.
Con arreglo al texto legal, el autor debe causar el aborto o
cooperar en su realización, abusando de su ciencia y arte. Existe
abuso en el arte o en la ciencia cuando los conocimientos técnicos
del facultativo se ponen a disposición de la finalidad delictiva. La
cooperación a que hace referencia la ley puede ser física o psíqui-
ca. La única diferencia con los abortos previstos en el art. 85 re-
side en la cualificación del sujeto activo.
§ 68. ABORTO PROFESIONAL IMPUNE. - Por lo general, el aborto
es un hecho típico que, en ciertas ocasiones, puede no resultar anti-
jurídico; por ejemplo, cuando concurre una causa de justificación
general que deriva en su impunidad. De la misma manera, la con-
ducta no resulta antijurídica cuando concurren ciertas y determina-
das excepciones expresamente contempladas por la ley (son las lla-
madas indicaciones, cuya implementación son la consecuencia de un
determinado programa político-criminal) que convierten al aborto en
un hecho impune. El ordenamiento argentino reconoce dos clases de
indicaciones en el art. 86: la indicación terapéutica y la eugenésica.
 78 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Con arreglo al texto legal, en ambos supuestos, el aborto debe
ser practicado por un médico diplomado, esto es, por quien ha ob-
tenido el título universitario respectivo y se encuentra en condicio-
nes de ejercer la profesión, según los requerimientos administrati-
vos que son de obligatorio cumplimiento (matriculación). Están
excluidos otros profesionales del arte de curar (p.ej., parteros) o
aquellos que están vinculados a la medicina, pero no son médicos
! '. .
(enfermeros, practicantes, farmaceúticos, etcétera). Además de
esta cualificación del sujeto activo, el precepto legal exige que se
trate de una mujer embarazada que haya prestado su consentimien-
to para el aborto.
a) TERAPÉUTICO. El aborto terapéutico, también llamado ne-
cesario, médico o justificado, está previsto en el inc. 1º del párr. 2º
del art. 86, con el siguiente texto: no es punible (el aborto) "si se
ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de
la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios".
La normativa contempla, como se puede apreciar, no un caso de
estado de necesidad subsumible en el art. 34, inc. 3º, del Cód. Pe-
nal, sino un caso de necesidad de practicar el aborto para evitar un
riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a su salud.
El peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave,
pero, como se trata de una cuestión valoratíva y aun cuando la ley
no lo requiere en forma expresa, la gravedad del daño debe esti-
marse en virtud de un pronóstico médico, el cual será, en definiti-
va, el que decida la pertinencia del aborto terapéutico. No se
trata de un simple aborto practicado por un médico, sino de un
aborto aconsejado por la terapéutica médica. No justifican el abor-
to, eso sí, la existencia de los peligros genéricos que suelen aca-
rrear los embarazos y los partos.
La hipótesis plantea un caso en que el aborto es la única al-
ternativa posible, vale decir, que la situación por la que atraviesa
la mujer no puede ser resuelta sino mediante un aborto (cuando el
peligro no pueda ser evitado por otros medios, dice la ley). De lo
contrario, el hecho puede resultar punible en los términos del art.
85 del Cód. Penal. Claro que, si la mujer no prestara el consenti-
miento (por su negativa o por encontrarse imposibilitada de hacer-
¡ 1 lo; p.ej., estado de coma), el hecho aun podría resultar impune si
concurrieren circunstancias que indicaran la aplicabilidad de la causa
de justificación prevista en el art. 34, inc. 3º, del Cód. Penal.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 79
b) EUGENÉSICO. Con arreglo al inc. 2º del art. 86 el aborto
es impune "si el embarazo proviene de una violación o de un aten-
tado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto". Se trata del llamado "aborto eugené-
sico", ~uy~ textura ha generado un controversia doctrinal que aún
no ha finalizado, pero que por vía de interpretación, en un reciente
fallo, la Corte Sup~ema d~ Justicia de la Nación se decantó por
=. de las dos op~10nes ~sponibles: la interpretación amplia (co-
nocida como doctnna polivalente) del inc. 2º del art. 86, según la
cual el precepto penal prevé dos supuestos diferentes de causas de
embarazo qu~ tienen un elemento en común: la violación de una
mujer; de manera tal que, según el fallo en cuestión, el señalado
inc. 2º debe leerse en el sentido que "el aborto es impune respecto
de todo embarazo que. sea consecuencia de un acceso carnal violen-
to, con independencia de la capacidad mental de la víctima (CSJN
13/3/12, "F., A. L. s/medida autosatisfactiva", F.259, XLVI). Co~
otros términos, según esta interpretación del máximo tribunal el
inc. 2º del art. 86 contempla tanto el aborto eugenésico (embarazo
proveniente d~ la violación de una mujer idiota o demente) como
el aborto sentimental (embarazo proveniente de la violación de una
mujer sana).
La tesis de la Corte -según creemos- no implica el envío al
cesto de pa~ele~ de la interpretación restringida que un importante
sector doc~mar:o ha hecho del precepto en cuestión desde que el
debate s~ _mstalo ~.~ la Argentina en los albores del Código Penal.
:¡
La solución definitiva de esta temática no es posible desde la in-
terpreta~i.ón sino q~e debe provenir del Congreso. El aborto por
causas e!1cas o sentimentales debe tener una regulación expresa en
la ley, si es que se pretende poner punto final a la controversia.
De lo contrario, la polémica continuará, estarán quienes seguirán
pensando que el inc. 2º del art. 86 contempla sólo un único
supuesto, el aborto eugenésico, esto es, la violación o atentado al
pudor de una m~jer idiota o demente (concepción restringida), y
aquellos que ~nt1enden que el precepto penal comprende también
al ab?rto sentimental -violación de una mujer sana- (concepción
amplia).
. Sin perjuicio de este· fallo de la _Corte y de. que sigamos sos-
temendo una mterpretación restringida del precepto penal en cues-
 80 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ti6n, debemos convenir en que dicha normativa no contempla otros
casos de delitos de naturaleza sexual que pueden también dar lugar
a un embarazo no deseado, por ejemplo, el delito de estupro.
El problema que en la actualidad se podría presentar con la
terminología usada por la norma (aspecto que no ha sido corregido
por el legislador) reside en que tales delitos, al menos en su forma
tradicional, por imperio de la reforma de la ley 25.087 han dejado
de llamarse violación y abuso deshonesto (atentado al pudor en su
modalidad tradicional) para pasar a configurar abusos sexuales,
entre los cuales figura ciertamente el antiguo delito de estupro.
Vale decir que, por la taxatividad de la norma penal, el estupro no
está comprendido en el precepto que estamos analizando, pero al
haber desaparecido las denominaciones tradicionales de violación
y abuso deshonesto del Código Penal, debemos preguntamos ¿qué
queda para el estupro del actual art. 120 el cual, según veremos
más adelante, constituye un tipo de abuso sexual cuya configura-
ción exige la concurrencia de los elementos descriptos en el art.
! 1
119? Con otros términos, la pregunta que deberíamos hacernos
es si el nuevo delíto de abuso sexual por aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima previsto en el art. 120 del Cód. Pe-
nal (cuando el hecho es reenviable al tipo del párr. 3º del art. 119
-la antigua violación-), aun cuando la víctima fuere idiota o de-
·1 1.
mente, ¿posibilita la realización del aborto eugenésico? Pareciera
que la respuesta debe ser negativa. Mientras no se produzca una
reforma del art. 86 (que buena falta le hace), debemos decantarnos
por una interpretación restringida del precepto legal: el estupro
(actualmente sexual) no está comprendido entre las causales de
impunidad del aborto.
Tampoco está comprendido en este artículo el supuesto de vio-
¡: lación o atentado al pudor de una mujer sana (ni idiota ni demen-
te), que configuraría un caso de indicación ética o sentimental, aun
cuando el fruto de la concepción padezca alguna afección o tara
física o mental que pudiera justificar la realización del aborto (indi-
cación eugenésica), aunque el supuesto podría ser discutible por
cuanto la norma sólo habla de "mujer idiota o demente". no de
1. "feto idiota o demente", o malformado, o con cualquier otro pade-
cimiento o malformación que posibilitara el aborto.
La polémica llegó a su fin con la sanción de la ley 17 .567 de
1¡
1968, que introdujo un nuevo texto, reproducido por la ley 21.338
J.
[. .
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 81
· de 1976, ambas inspiradas en el pensamiento de Soler, con la si-
guiente redacción: el aborto no es punible: "2) Si el embarazo pro-
viene de una violación por la cual la acción penal haya sido inicia-
da. Cuando la víctima de la violación fuera una menor o una
mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su re-
presentante legal".
Con la nueva redacción dada al párr. 2º del art. 86, se dejaba
en claro que el texto hacía referencia al aborto sentimental cuando
el embarazo provenía de una violación a una mujer normal y era
practicado de acuerdo con las condiciones exigidas por la ley y,
por incidencia, al aborto eugenésico cuando la víctima de la viola-
ción era una mujer idiota o demente.
La reforma de la ley 23.077, al derogar nuevamente la dispo-
sición, volvió las cosas a su estado anterior y, consecuentemente, a
las antiguas discusiones.
El fallo de la Corte parece querer poner punto final al debate.
No lo aseguramos. Los fallos de la Corte no son obligatorios
para los tribunales inferiores. Inclusive, una nueva integración del
máximo tribunal (algo que no puede sorprender en la Argentina)
podría hacer variar el rumbo de las cosas y regresamos a viejas
discusiones. El mejor remedio -como antes se dijo- es la vía le-
gislativa. La problemática que plantea el aborto como fenómeno
social y jurídico merece un tratamiento en el Congreso, no en la
jurisprudencia. No obstante (y mientras tanto), conviene recordar
que, en numerosas ocasiones, la propia Corte, dijo: "Si bien los
fallos de la Corte Suprema no obligan sino en el caso en que fue-
ron dictados, los jueces inferiores tienen el deber de conformar
sus decisiones a aquéllos, a menos que introduzcan nuevos ar-
gumentos no considerados por el tribunal" (CSJN, Fallos, 307-1:
1094; íd., 320-2: 1892). Esto equivale a decir, en buen caste-
llano, que los fallos de la Corte deben ser cumplidos por los tri-
bunales inferiores.
§ 69. ABORTO PRETERJNTENCIONAL - El art. 87 establece: "Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violen-
cia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si
el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare".
Este delito, cuya fórmula ha recibido tradicionalmente la de-
nominación de "aborto preterintencional'', requiere para su configu-
6. Buompadre, Manual. Parte especial.
 82 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ración la concurrencia de los siguientes elementos: a) ejercicio de
violencia -física o psíquica- sobre el cuerpo de la mujer; b) una
mujer en estado de embarazo; e) que el estado de embarazo le
conste al autor (conocimiento asertivo de éste, aunque no fuera vi-
sible) o que sea notorio (manifiesto para la generalidad de los in-
dividuos, no solo para el autor); á) la muerte del feto, vale decir,
que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del
empleo de violencia (relación causal entre el acto violento y el re-
sultado muerte del feto), y e) inexistencia de dolo de aborto por
parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Para un sector de opinión, se está ante un caso de aborto culposo,
ya que la violencia, aunque ilícita, no constituye en sí misma deli-
to y su empleo causa un resultado imprudente. Para Ramos Me-
jía se trata de una hipótesis de sucesión de dolo y culpa, esto es,
un primer tramo que responde a una acción dolosa (la violencia)
que es lo querido por el agente, y un resultado ( el aborto) que no
1 :,
es querido pero que ha sido producido por culpa, en este caso con-
ciente, porque el embarazo de la paciente es notorio o le consta al
autor (Ramos Mejía). Fontán B alestra lo considera un aborto pre-
teríntencional, al igual que Soler, Terán Lomas, Nieva y Carrera.
Ésta es la tesis que también propone Aquino, pero admitiendo, al
mismo tiempo, la forma culposa. Para Gómez es un aborto dolo-
so, pero de dolo indirecto. Bustos Ramírez, Grisolía y Politoff,
con cuya opinión coincide Donna, entienden que se trata de un su-
puesto que abarca un obrar doloso (violencia) en contra de la
mujer y, con respecto al aborto, puede ser doloso o culposo. Por
último, otro sector doctrinal encuadra el delito en la tipicidad do-
losa, pero con exclusión del dolo indirecto y de toda forma de cul-
pa, aceptando, a la vez, la figura preterintencional.
Nosotros creemos que estamos ante un caso de aborto doloso,
pero de dolo eventual. Al estar la violencia dirigida contra la
mujer, no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa.
La culpa no es compatible con la mala intención de violentar a la
mujer. Por otra parte, agregamos nosotros, si el legislador hu-
biera querido configurar este tipo de aborto a título de culpa, lo
hubiera así tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras
culposas, más aún si no perdemos de vista el sistema de nümerus
clausus escogido por el legislador argentino para sancionar los ti-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 83
pos culposos. De otra manera, con un criterio tan amplio, podría-
mos considerar la posibilidad culposa frente a cualquier delito, lo
cual conspiraría contra todo sistema racional de ordenación delicti-
va. La tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable, no sólo
porque generaría confusión con la forma común del aborto, sino por-
que la propia descripción legal lo excluye ("sin haber tenido el
propósito de causarlo", dice el art. 87). Con respecto a la figura
preterintencional tampoco la consideramos probable, pues, si bien
es cierto que ella requiere una acción inicial dolosa (admitiendo
que la violencia es dolosa), el resultado final debe ser culposo,
lo que no sucede con el tipo del art. 87, que exige también un acon-
tecimiento final doloso (si bien no directo), por cuanto el autor, al
emplear la violencia contra la mujer, lo hace asintiendo en la posi-
bilidad real de causar un aborto, en definitiva queriéndolo. Hay,
por tanto, dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, no
obstante advertir (o conocer) el estado de embarazo de la mujer y
previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si
ejerce la violencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia),
no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el
aborto. Estamos ante una hipótesis de dolo eventual.
§ 70. ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER, TENTATIVA. - .
Dice el art. 88: "Será reprimida con prisión de uno a cuatro años,
la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se
lo causare. La tentativa de la mujer no es punible".
La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por
la propia mujer y la prestación del consentimiento para que un ter-
cero se lo causare.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es
quien ejecuta el aborto. La ejecución del aborto por la propia
mujer no descarta la posibilidad de actos de cooperación o ayuda
por parte de terceros, participación que se resuelve mediante la
aplicación de las reglas comunes de los arts. 45 y 46 del Cód. Pe-
nal. En el segundo supuesto, el artículo sólo declara la pena que
debe aplicarse a la mujer que consiente que se practiquen sobre
ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto.
Esta última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente
con la del art. 85, inc. 2º, del Cód .. Penal. El art. 88 abarca un
caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta
 84 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del tercero que practica el aborto (art. 85) y de la mujer que presta
el consentimiento (art. 88). La simple prestación del consenti-
!: miento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos, queda
fuera de la punibilidad. La retractación o revocación del consen-
timiento realizado antes de la provocación del aborto, tiene efica-
cia desincriminante para la mujer, no así para el tercero que incu-
rrirá en el tipo previsto en el art. 85, inc. 1°, del Cód. Penal.
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se
trata de una excusa absolutoria establecida en su favor, aunque
también se extiende a los terceros que han participado con actos
de complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene
una razón político criminal que la fundamenta: evitar el escándalo
que significaría un proceso judicial frente a un hecho que sólo que-
da en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión
social relevante; para evitar que tal fundamento quede totalmente
desvirtuado, es que también la excusa beneficia al cómplice.
B) LESIONES
§ 71. BIEN JURÍDICO. - Los delitos de lesiones se hallan ubi-
J cados en el Capítulo II, Título I (arts. 89 a 94, Cód. Penal), bajo
una denominación común, "lesiones", sin que se haga ningún tipo
de referencia al bien jurídico tutelado. Sin embargo, encontramos
un punto de partida en el propio concepto de lesión que nos brinda
! ,· \ el art. 89 del Cód. Penal, del que surge que lesión es todo daño en el
cuerpo o en la salud de otro. De manera, entonces, que el bien
jurídico tutelado por estos delitos es la incolumidad personal, en-
tendida ésta, claro está, no en toda su dimensión, que abarcaría el
aspecto moral del individuo, sino sólo en el doble aspecto de inte-
gridad física o psíquica. Vale decir que los tipos delictivos pre-
vistos en el presente capítulo protegen no sólo la salud corporal
del ser humano (en un sentido físico o material anatómico-funcio-
nal), sino también su vertiente psíquica o mental. La protección
no alcanza a la vertiente dinámica o social del objeto tutelado.
Con posterioridad a la reforma de 1994, el bien jurídico pro-
tegido por estas figuras tiene reconocimiento constitucional según
se expresa en el art. 5º de la Convención Americana sobre Dere-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 85
chos Humanos: "Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral". El derecho a la salud es, ac-
tualmente, un derecho fundamental.
En cuanto al sistema clasificatorio de las lesiones, el Código
Penal argentino contiene tres categorías: leves (art. 89), graves (art.
90) y gravísimas (art. 91), donde el criterio de distinción se establece
sobre la base de gravedad del resultado. Abandonado el casuismo
de Tejedor y del Código de 1886, el método adoptado por el Códi-
go actual centró el concepto de lesión en la idea del daño sufrido
por la víctima. Se trata de un criterio objetivo de tipificación.
§ 72. LESIONES LEVES. - El art. 89 dispone que "se impondrá
prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo
o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición
de este Código".
a) ESTRUCTURA TÍPICA. Los delitos de lesiones se estructuran
sobre la base de tipos de injusto de resultado material; pueden ser
cometidos por vía de comportamientos activos u omisivos; de me-
dios y sujetos indeterminados y, por su peculiar naturaleza, requie-
ren en todos los casos un resultado que se traduce en un menosca-
bo a la salud o integridad personal.
1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Sujeto activo puede ser cualquier
persona, sin que se requiera ninguna caracterización o cualidad
especial. Sujeto pasivo puede ser, en principio, también cualquier
persona, distinta del autor; tiene que ser "otro". Cuando se alude
a persona, se está haciendo referencia, lógicamente, a persona hu-
mana con vida independiente (ya nacida) distinta del autor. La
afirmación, como se ve, admite dos excepciones: por imperativo
legal (art. 89) la lesión debe causarse "a otro", lo cual conduce a
la impunidad de la autolesión; y el feto, que si bien tiene la cate-
goría jurídica de persona, no puede ser considerado sujeto pasivo
del delito. Sin embargo, como se dijo en una oportunidad, "es
hora de revisar estas restricciones".
La autolesián es impune, impunidad que se extiende a los
partícipes. En algunos ordenamientos -como ocurrió entre noso-
tros con anterioridad a la reforma de la ley 26.394- la autolesión
es punible como infracción a un deber militar. . La atipicidad de la au-
tolesión impide la punición de la participación de terceros en ella y
 86 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
. 1
de quien consiente en ser lesionado. La referencia "a otro" en el
: i precepto legal no excluye la posibilidad de la autoría mediata.
2) ACCIÓN TÍPICA. ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS DE LESIÓN. La
i. acción material del delito consiste en causar a otro un daño en el
cuerpo o en la salud. Para evitar posibles interpretaciones dispa-
res sobre el sentido que debe darse al verbo causar desde un perfil
subjetivo, más aún teniendo en cuenta que el .art. 94 prevé la moda-
lidad culposa del delito, conviene entender la acción punible como
inferir intencionadamente a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
La ley no ha seleccionado medios específicos de comisión.
Cualquiera es admisible, pero siempre deben ser tenidos en cuenta
a los fines de la dosificación de la pena (art. 41, Cód. Penal).
Quedan abarcados por el concepto los llamados "medios morales".
El tipo puede perfeccionarse mediante comportamientos que
impliquen el empleo de medios violentos o agresivos, en los que,
por lo general, el autor hace uso de la fuerza física (p.ej., heridas,
golpes), como por medio de aquellos que, sin traducirse en el em-
pleo de fuerza física, tienen incidencia directa en el cuerpo de la
víctima, por ejemplo, el uso de sustancias tóxicas o perjudiciales,
suministro de alimentos en mal estado, lanzamiento de ácido, el
contagio de ciertas enfermedades, la colocación de la víctima en
un medio hostil (bajas o altas temperaturas, alta intensidad sonora,
inmersión en agua, contactos eléctricos, área radiactiva, campo de
rayos x, etcétera).
El delito puede cometerse por acción o por omisión (omisión
impropia). Esta última modalidad solo habrá de operar únicamente
para aquellas personas que se hallen en posición de garante res-
pecto de la evitación del resultado. La lesión es un delito de resul-
tado material e instantáneo, pues para su consumación se requiere la
producción de un daño efectivo en el cuerpo o en la salud de la vícti-
ma. Por la propia naturaleza del delito, la tentativa resulta admisi-
ble, pero, frente a los casos concretos, no debe prescindirse de la dis-
posición del art. 104 del Cód. Penal (abuso de armas) que, en sus dos
hipótesis, tipifica el disparo de arma de fuego contra una persona sin
herirla y la agresión con toda arma aunque no se cause herida. El
I i. abuso de armas absorbe toda tentativa de lesión leve con o sin armas,
pero no ocurre lo mismo en los casos de tentativa de lesiones graves
y gravísimas, en los que son de aplicación los principios generales de
los arts. 42 y ss. del Cód. Penal.
1:.
I'
'.-•
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 87
La magnitud del daño causado carece de importancia a los fi-
nes de la consumación del delito. El daño, por insignificante que
sea, es lesión. Las lesiones de los arts. 89 a 91 son dolosas y ad-
mít_en to~as las formas del dolo, mientras que la lesión culposa
esta prevista en el art. 94. Con respecto a esta última modalidad
de ~esión, _la ley 25; 189 ha introducido algunas modificaciones que
seran analizadas mas adelante. La llamada por algunos "lesión pre-
terintencional" carece de tipificación en el derecho argentino.
Las formas calificadas del delito están previstas en el art. 92
del Cód. Penal, que prescribe un régimen ascendente de pena se-
gún el grado de la lesión causada. Las circunstancias calificati-
vas de agravación son las mismas que están previstas para el homi-
cidio en el art. 80. La forma atenuada, en cambio, tiene regulación
en el art. 93 y se refiere sólo a la circunstancia emocional del art.
81, inc. 1º, letra a. Cabe aquí recordar que, en caso de lesión infe-
rida en estado de emoción violenta, mediando un vínculo de paren-
tesco entre el autor y la víctima, la pena aplicable no sufre, como
en casos de homicidio, ninguna modificación (art. 82, Cód. Penal).
La lesión culposa, como ya se anticipara, está prevista en el
art. 94, cuyos elementos estructurales no presentan diferencias sus-
tanciales con los del homicidio del art. 84, que ya fueron explica-
dos y al cual hacemos la remisión. Sin embargo, cabe hacer esta
aclaración: a los fines consumativos del delito culposo, carece de
importancia la gravedad del daño causado, pues a diferencia de las
lesiones dolosas, la ley no ha receptado ningún sistema de clasifi-
cación de esta clase de lesiones, sino que ha tipificado un solo
tipo de lesión. Cualquiera que sea la gravedad de la lesión, siem-
pre _e~ lesión culpas~. La ~agnitud del resultado del obrar culpo-
so umcamente podra ser temda en cuenta para la graduación de la
pena (arts. 40 y 41, Cód. Penal).
El concepto básico de lesión que describe el art. 89 del Cód.
Pe~al se obtiene, normativamente, por exclusión, es decir que todo
_ dano en el cuerpo o en la salud "que no esté previsto en otra dis-
posición de este Código" es lesión leve. Se trata de un tipo penal
subsidiario.
Por lesión debe entenderse, entonces, todo menoscabo de la
integridad corporal o de_ la salud física o mental de una persona.
Por consiguiente, para su configuración no son suficientes las sim-
ples vías de hecho sin resultado (agresión o ataque sin conse-

••:•••••••• .. ••••••·--·--A••
88 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
; ¡ cuencias para la persona), sino que es necesaria la producción de
un daño, y éste debe darse en el cuerpo o en la salud de otro (me-
1
noscabo físico o psíquico).
a) Daño en el cuerpo. Se entiende por "daño en el cuerpo"
toda alteración anormal en la estructura física o anatómica de una
persona. El daño puede ser externo o interno y carece de impor-
tancia, para su caracterización, que exista o no derramamiento de
sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura física debe
ser anormal, esto es, que tenga incidencia real en la eficacia vital
del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteración de parte del cuerpo
que no afecte esta vitalidad o que no tenga incidencia en ella, por
ejemplo, corte de cabellos, de barba, de uñas (que son partes que
están destinadas a ser cortadas normal y periódicamente), no cons-
tituye lesión, aunque su comisión puede dar lugar a otra figura delicti-
va (injuria real). Entendemos que el mismo criterio (afectación
vital) sirve para determinar, en el caso concreto, si ciertos actos
de violencia pueden configurar el delito, como sería una bofetada,
la torcedura de un brazo, el tirón de cabellos, etcétera.
b) Daño en la salud. El "daño en la salud" es un desorden
de carácter fisiológico o psíquico. El daño en la salud afecta el de-
sarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto físico
como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbación
en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio funcional
constituye un daño en la salud tipificable como delito, criterio éste
que habrá de tenerse en cuenta en la calificación de hipótesis que
pueden generar dudas, por ejemplo, los vómitos, pérdida transito-
ria de la memoria, la sensación de dolor, calor, frío o asco, el des-
mayo, etcétera. Sobre la incidencia del dolor en el tipo de lesión
no existe acuerdo; un sector doctrinal entiende que la mera causa-
ción de dolor no constituye lesión; otros, por el contrario, son par-
tidarios de la tesis de que el dolor, cuando es agudo y prolongado,
constituye una verdadera alteración de la salud. En nuestra opi-
nión, acercándonos más a la postura expuesta en último término,
la cuestión debe ser determinada en cada caso en particular; pare-
ciera que no tiene demasiada importancia delimitar la figura en
: i atención a la intensidad o persistencia del dolor, sino más bien a
si dicha sensación ha producido un desequilibrio funcional en el
,,
,,
cuerpo u organismo de la víctima (afectación vital), más allá de
que no se aprecien consecuencias dañosas de naturaleza corporal o
1 1 1 !
¿_:J)i ,:",,1,,:"
... . . . .
·····-·········· .. ····-·-··
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 89
física; si el comportamiento del autor produce un cambio en el
equilibrio funcional del organismo, por precario que sea, estamos
en el concepto de daño a la salud constitutivo del tipo de lesión.
b) LA ACCIÓN PENAL. Las lesiones leves, en el estado actual
de nuestro derecho, son delitos cuya acción penal es dependiente de
instancia privada. Siguiendo la línea iniciada, primeramente por
el proyecto de 1960 y luego por las leyes 17.567 y 21.338, la ley
23.487 modificó el art. 72 del Cód. Penal, imponiéndole la siguien-
te redacción: "Son acciones dependientes de instancia privada las
que nacen de los siguientes delitos: ... 2) Lesiones leves, sean dolo-
sas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proce-
derá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés pú-
blico".
§ 73. LESIONES GRAVES. - Dispone el art. 90: "Se impondrá
reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órga-
no, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si
hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, · le hubiere inutili-
zado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una
deformación permanente del rostro".
La nota característica de este tipo de lesión es el debilita-
miento permanente que el daño causa en el organismo de la vícti-
ma. En esto, en general, hay acuerdo. Sin embargo, otros auto-
res han puesto de relieve que la forma lesiva que configura el
límite entre las lesiones leves y las graves es la "inutilización para
el trabajo por más de un mes" (Terán Lomas). Sin embargo, los
dos rasgos fundamentales que se destacan en esta figura son el de-
bilitamiento y la permanencia.
La acción penal para esta clase de lesión es pública, ejercita-
ble de oficio.
a) DEBILITACIÓN PERMANENTE DE LA SALUD. El "debilitamien-
to" en la salud es una disminución de la capacidad funcional del
sujeto por un período considerable de tiempo. El debilitamiento,
aunque pueda .desembocar en una enfermedad, no debe confundir-
se con ésta, en cuyo supuesto el daño habrá de configurar una le-
sion gravisima. Revela, eso sí, un proceso o secuela de una en-
fermedad u otra circunstancia lesiva, que se traduce en la pérdida
 90 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del vigor o del poder de resistencia de la víctima. En estas hipó-
tesis, el comportamiento del sujeto activo produce una disminu-
ción de la vitalidad del sujeto pasivo, en el funcionamiento de su
organismo, pero no su pérdida.
El debilitamiento en la salud, dice la ley, debe ser "permanen-
te". Esta nota no debe ser entendida como algo definitivo o perpe-
tuo, aunque si así fuera el caso estaríamos, no obstante, en presen-
cia de esta clase de lesión. Permanencia no implica incurabilidad,
sino, más bien, un suceso que se relaciona extrechamente con una
cuestión temporal, pero que debe ser materia de diagnóstico médi-
co y no sujeta al exclusivo transcurso del tiempo. La reconstitu-
ción de la lesión por medios científicos o técnicos no eliminan la
tipicidad. Pareciera ser que permanencia no debe ser confundida
con irreversibilidad del daño, aun cuando ambas situaciones pue-
dan coincidir. La perpetuidad no es condición de la permanencia.
b) DEBILITACIÓN PERMANENTE DE UN SENTIDO. El sentido es
,¡ una determinada facultad por medio de la cual recibimos los estí-
'!
mulos externos. Se trata de un concepto que debe ser entendido
fisiológicamente, y no sólo anatómicamente, ya que varios órganos
pueden servir a una función, por ejemplo, en la vista, los dos ojos
(Bonnet).
Comprende todas las funciones (vista, oído, olfato, tacto, gus-
to). Precisamente, cuando la lesión afecta la aptitud de la fun-
ción sensorial que permite la comunicación con el mundo exterior,
estamos frente a una debilitación del sentido.
El debilitamiento puede referirse tanto a la disminución de la
efectividad de la función (reducción de la agudeza visual, insensi-
bilidad térmica que no permite advertir las pequeñas variaciones
de emperatura, etc.), como a la disminución de la resistencia del
organismo a las afecciones que puedan atacar los sentidos (p.ej.,
propensión a las infecciones del oído o de la vista).
e) DEBILITACIÓN PERMANENTE DE UN ÓRGANO. La doctrina es
1 ..
uniforme en considerar el órgano en un sentido funcional, no ana-
tómico. El concepto comprende el conjunto de las partes que in-
tegran una determinada función (Núñez, Terán Lomas, Laje Ana-
ya). De manera que si la lesión produce, en determinados casos,
la eliminación del órgano, pero la función sigue subsistiendo, re-
sulta encuadrable en el art. 90 del Cód. Penal.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 91
Esto sucede, generalmente, con los órganos bilaterales o com-
puestos, o con aquellos órganos que, aunque son unilaterales, su
pérdida no elimina la función que cumplen en el organismo huma-
no, sino que sólo la debilitan. Es lo que sucede en los casos de
pérdida o extirpación quirúrgica del bazo o del hígado.
Si el concepto de órgano -como anticipamos- está referido
sólo a su función, y si la intención del legislador ha sido la de ti-
pificar como lesión grave su debilitamiento, los casos de pérdida
del órgano con pérdida de su función propia, pero que al mismo
tiempo es suplida por otros órganos o vísceras que la cumplen satis-
factoriamente, configuran hipótesis de lesiones graves. Sin em-
bargo, cabe destacar que la conclusión no es pacífica, ni en el
campo doctrinal. La extirpación del bazo configura un supuesto
de lesiones gravísimas (art. 91, Cód. Penal), por cuanto se trata de
un órgano que concurre en sus funciones con otros órganos, pero
anatómicamente es, en sí mismo, un órgano; la agravante del art.
91 se funda en el hecho de que la pérdida de un órgano no puede
referirse solamente al caso de la pérdida total de la función, por-
que esto, generalmente, determina la muerte, y entonces esa agra-
vante nunca tendría aplicación. Sin embargo, seguimos creyendo
que, aun cuando el órgano se ha perdido pero su función se cum-
ple merced a la contribución de otros órganos, "la función de aquél
sigue cumpliéndose" (disminuida pero cumpliéndose) y, si la ley
ha empleado el concepto en sentido funcional (opinión doctrinal
coincidente) y la "función se mantiene", entonces la lesión es gra-
ve no gravísima, pues la función -como dijimos- se mantiene su-
plida por otros órganos, debilitada pero subsistente. La jurispru-
dencia es contradictoria al respecto (por la lesión gravísima y por
la lesión grave). Similar criterio debe ser de aplicación en los ca-
sos de pérdida de dientes que afectan o debilitan el órgano de la
masticación.
d) DEBILITACIÓN PERMANENTE DE UN MIEMBRO. La ley, cuan-
do define al miembro, lo hace refiriéndose a las cuatro extremi-
dades del cuerpo humano, esto es, brazos y piernas, con exclusión de
la cabeza y el miembro viril.
El concepto es anatómico-funcional y la protección legal se
discierne en forma individual para cada miembro, no por pares.
La pérdida de las dos manos implica la pérdida del órgano de la
 92 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
aprehensión y, por lo tanto, la lesión es gravísirna, La pérdida de
una sola mano, en cambio, no significa la pérdida del miembro,
pero igualmente la lesión es gravísima porque implica la pérdida
del uso del miembro. El debilitamiento se produce cuando, con
motivo de la lesión, se pierde parcialmente la función del miembro
o su capacidad de servicio. La pérdida de un solo dedo, por ejem-
. ! plo, constituye sólo un debilitamiento del miembro y, por lo tanto,
la lesión es grave.
e) DIFICULTAD PERMANENTE DE LA PALABRA. La ley, en estos
i casos, hace referencia a los inconvenientes duraderos que la lesión
1
!.' produce en la aptitud de las personas para comunicarse con sus se-
mejantes mediante el lenguaje oral. Estos inconvenientes pueden
traducirse en afectaciones al uso normal de la palabra hablada, a
la construcción de la comunicación, a la forma de expresión, a la
disociación de ideas, etcétera. La agravante se configura cual-
quiera sea el inconveniente producido (mental, mecánico, psíquico-
emocional, etcétera). Están comprendidos el ceceo (imposibilidad
de pronunciar la letra "ese"), la llamada afasia sensorial (pérdida
total de conexión entre el concepto que se tiene de una cosa y la
palabra que se emite para designarla, p.ej., quiere· expresar una
.. i idea y pronunciar otra) y la dificultad en la perfección fonética, no
'.
,:¡;
así el menor o mayor esfuerzo para hablar.
·: t. La lesión puede recaer en las piezas dentarias, labio o en cual-
·• i. quier otro lugar que esté relacionado con el habla o que produzca
la consecuencia prevista por la ley. Nos parece que la pérdida de
una sola pieza dentaria puede conducir a una debilitación funcio-
nal del órgano de la masticación, en cuyo caso, la lesión será gra-
ve. La cuestión deberá ser objeto de análisis en cada caso en par-
ticular.
f) PELIGRO PARA LA VIDA DEL OFENDIDO. Se trata de una hipó-
tesis que ha merecido la crítica de la doctrina, pues, como hace re-
ferencia a un juicio futuro de probable concreción, es decir, a un
pronóstico y no a un diagnóstico concreto y real, deja la agravante
inserta en una zona de razonable incertidumbre y a merced exclu-
siva de la opinión médica, con todo el margen de inseguridad que
ello acarrea. Sin embargo, tratándose de una cuestión de hecho,
como otros tantos casos que la vida cotidiana somete a comproba-
,!
ción científica, siempre habrá de ser -como en el supuesto ante-
·'
,i,
1',
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 93
rior- objeto de verificación en el caso concreto, no pudiéndose
prescindir de la pericia médica.
El peligro a que alude la norma es un peligro realmente corri-
do por la víctima, no presunto. Debe tratarse de un riesgo inme-
diato de muerte. Debe tenerse en cuenta, en el juicio de verifica-
ción, no necesariamente el medio empleado por el autor en el caso
concreto, sino la lesión misma, es decir, lo que ya se ha producido
y no lo que pudo haberse producido.
Pone en peligro la vida del ofendido, quien la coloca en trance
de pronóstico probable de muerte, o en inminente peligro de mo-
rir. Tratándose el concepto de peligro de un concepto normativo,
la evaluación final de su comprobación debe estar a cargo del juez.
g) INUTILIDAD PARA EL TRABAJO. Esta hipótesis presenta un
caso de afectación de la capacidad laborativa de la víctima, ade-
más de constituir el límite temporal entre la lesión leve y la grave.
El Código Penal utiliza una escala que puede esquematizarse
de la siguiente manera: a) inutilidad para el trabajo menor a un
mes = lesión leve (art. 89); b) inutilidad para el trabajo mayor a
un mes = lesión grave (art. 90), y e) inutilidad permanente para el
trabajo = lesión gravísima (art. 91).
El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo
que la víctima realizaba en el momento de la lesión (que también
lo incluye), sino al trabajo en general, comprensivo del habitual y
el transitorio. La agravante no tiene en cuenta, sin embargo, el
posible o mayor daño económico que pudo haber causado la le-
sión. La amplitud de la fórmula legal permite comprender, no
solo casos como los del desocupado, el estudiante, el mendigo, el
rentista, etc., sino que abarca tanto el trabajo físico como el men-
tal y los de creación espiritual o intelectual.
La lesión es verificable cualquiera que sea la causa que le
haya dado origen y aunque ella haya desaparecido, por ejemplo, la
incapacidad laborativa producida por una enfermedad que luego
desaparece antes del mes; la lesión igualmente es grave, pues, a
los fines de la consumación típica, carece de relevancia que la
causa del daño persista o no con el efecto producido durante todo
el tiempo que requiere la ley. No están comprendidos los meros
pasatiempos o recreos (alpinismo, juegos del jubilado, etc.) por-
que no son trabajo, ni las actividades consideradas ilícitas, por
 94 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ejemplo las del vagabundo, del ocioso, del usurero, del jugador de
juegos de azar, de la prostituta, entre otras.
El término mínimo requerido por la ley debe ser computado
según lo establecido en los arts. 24 y 25 del Cód. Civil (art. 77,
Cód. Penal). El término de un mes puede estar compuesto por
más o menos días según el roes de que se trate. La inutilidad
debe superar el mes en cualquier medida: si alcanza justo el mes,
seguiremos estando en el tipo del art. 89.
h) DEFORMACIÓN PERMANENTE DEL ROSTRO. La fórmula, aun-
que con distinta redacción, tiene orígen en la legislación italiana.
La agravante requiere que la lesión provoque en la víctima una
"deformación permanente en el rostro".
Es opinión dominante que la deformación no exige una trans-
formación en el rostro de manera tal que lo vuelva repugnante,
grosero o repulsivo. Es necesaria una desfiguración de la fisono-
mía por alteración de la simetría del rostro o de una de sus partes.
Si bien el Código argentino no hace referencia, como el italia-
no, a los dos tipos históricos de lesión (sfregio y deformazione) en
una misma disposición, debe entenderse que sí la herida, tajo o ci-
catriz produce en el rostro las consecuencias más arriba señaladas,
habrá una deformación en los términos del art. 91 del Cód. Penal,
lo cual significa que el sfregio italiano está comprendido en este
último artículo.
Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara, que va
desde la parte frontal hasta la extremidad del mentón, y de una a
otra oreja. La deformación del rostro implica, en cualquier caso,
la afectación de su armonía con el resto del cuerpo humano, aun
cuando no resulte repugnante para la sociedad.
La deformación del rostro, para que encuadre en el art. 90,
debe ser "permanente", concepto ya expuesto.
§ 74. LESIONES GRAVÍSIMAS. - El art. 91 establece: "Se impon-
drá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incura-
ble, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un
sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o
miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o con-
cebir".
1
¡,·
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 95
Las lesiones gravísimas se caracterizan por la pérdida y la per-
petuidad, aspectos que las diferencian de otros tipos de lesiones.
a) ENFERMEDAD CIERTA o PROBABLEMENTE INCURABLE. La en-
fermedad -que es un proceso dinámico y progresivo- es un estado
patológico en actividad, que anula la capacidad funcional del indi-
viduo. En la dogmática penal contemporánea se entiende por en-
fermedad, desde el punto de vista jurídico, toda alteración tem-
poral o permanente del normal funcionamiento de un organismo
humano que precise de asistencia sanitaria o de un período apre-
ciable de recuperación espontánea.
La ley exige, además, el dato empírico de que la enfermedad
sea "cierta o probablemente incurable". Es tal aquella que, a jui-
cio de la ciencia, nunca puede ser sanada por completo, sea a tra-
vés de un pronóstico de certeza (ciertamente incurable) o de una
mera probabilidad (probablemente incurable: de curación excep-
cional). La persistencia de la enfermedad incurable que desem-
boca en la muerte de la víctima no transforma automáticamente el
hecho en homicidio, pues la incurabilidad implica un estado o pro-
ceso patológico que comprende la posibilidad de la muerte.
La enfermedad causada por la lesión puede ser de cualquier
naturaleza, física o psíquica, y afectar cualquier parte del organis-
mo, siempre que reúna las características antes mencionadas.
b) INUTILIDAD PERMANENTE PARA EL TRABAJO. En esta hipóte-
sis, a diferencia del tiempo transitorio previsto como lesiones gra-
ves, la incapacidad laborativa debe ser permanente, esto es, de una
duración persistente, por largo tiempo (Núñez), o de duración fir-
me y constante (Gómez). Es decir que la permanencia implica no
~ól? prolongació~ ~n el tiempo, sino también un diagnóstico que
mdique la probabilidad de que la víctima no vuelva a su estado de
eficacia laborativa.
En cuanto al tema de incapacidad para el trabajo como tipo
de lesión grave, remitimos al § 73, g.
C) PÉRDIDA DE UN SENTIDO, ÓRGANO O MIEMBRO O DEL USO DE
UN ÓRGANO o MIEMBRO. Estos supuestos se diferencian de los ca-
sos ~e ?ebilitamie~tos ~onstitutivo~ de lesiones graves, no sólo por
1~ perdida del sentido, organo o miembro, sino también por la pér-
dida del uso de ellos. Lo primero indica una privación absoluta o
t,
1¡
li
'1
K
~¡
 96 MANUALDE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
irreparable; de carácter anatómico-funcional; lo segundo, sólo una
privación funcional.
En opinión que compartimos, la pérdida de un miembro o de
su uso, aun cuando formen parte de un órgano que sólo se debilita,
constituye lesión gravísima, porque la ley tutela cada miembro por
separado, tanto en su debilitamiento como en su pérdida física o
de uso.
d) PÉRDIDA DE LA PALABRA. La doctrina es pacífica en admi-
tir que esta hipótesis se refiere a la pérdida de la palabra como po-
sibilidad de articulación, aunque puedan emitirse sonidos, pues lo
que verdaderamente importa es el hecho de la comunicación me-
diante el lenguaje oral.
También se acepta el criterio de completa afonía como hipóte-
sis de lesión gravísima, como pérdida de la eficacia de la función
del lenguaje, pero cuando la función estaba ya perdida en el mo-
mento de la lesión, no se puede dar la calificación de lesiones gra-
vísímas.
La pérdida de la palabra puede provenir, o ser la consecuen-
cia, de una lesión física o psíquica.
e) PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD DE ENGENDRAR o CONCEBIR. La
fórmula hace referencia a la eliminación o desaparición de la fun-
ción reproductora. La ley atiende a la capacidad presente o futu-
ra de reproducción y, por lo tanto, la agravante se concreta en el
sentido de esterilidad o impotencia.
Se pueden obtener estos resultados a través de la castración,
que consiste en la ablación (extirpación) o destrucción de los ó~ga-
nos genitales masculinos o femeninos, que producen en el sujeto
la pérdida de la capacidad coeundi o generandi, o por cualquier
otro medio que lleve a idénticos resultados, por ejemplo, exposi-
ción a rayos X, lesiones en la médula, vulvectomía o clitoridectomía
por celos o venganza, maniobras abortivas.
La impotencia coeundi se traduce en la incapacidad para
realizar el coito, mientras que la impotencia generandi es. la inca-
pacidad para engendrar. Ambas afectan la capacidad de procrear
del individuo.
La esterilización, por su parte, es la anulación de la capacidad
:i. genésica. Cuando se la practica por medio de una intervención
,:J_
~)}
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 97
quirúrgica, la ligadura de los conductos deferentes en el hombre se
denomina vasectomía, y la resección entre dos ligaduras de las
trompas uterinas en la mujer (trompas de Falopio) se denomina
salpingotomía.
La agravante alcanza la capacidad reproductora futura o en
formación (p.ej., niños sexualmente normales), pero no a los an-
cianos o impotentes (casos de inexistencia o pérdida de la capacidad
procreativa). No obstante, si la afectación se produce por abla-
ción de los genitales, la lesión igualmente es gravísima porque im-
plica la pérdida del órgano de la reproducción.
§ 75. FIGURAS AGRAVADAS, - Según el art. 92: "Si concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 80, la pena
será: en el caso del art. 89, de seis meses a dos años; en el caso
del art. 90, de tres a diez años; y en el caso del art. 91, de tres a
quince años".
El precepto contempla circunstancias agravantes de las lesio-
nes previstas en los arts. 89 a 91 del Cód. Penal. Para la aplica-
ción de la agravante es suficiente con que concurra una de las si-
tuaciones previstas en el art, 80; si fueran varias en el mismo
hecho, la punibilidad se mantiene (la agravante no se multiplica).
Teniendo en cuenta la proximidad de estas figuras con la ten-
tativa de homicidio, sólo podrá producirse su separación acudiendo
al aspecto subjetivo: si la muerte no estuvo contemplada en los
planes del autor en forma directa, se aplicará el art. 92; si, por el
contrario, el autor obró directamente con dolo de matar, o al me-
nos previó la muerte de la víctima, el hecho será encuadrable en el
delito de tentativa de homicidio calificado.
§ 76. FIGURAS ATENUADAS. - A tenor del art. 93: "Si concu-
rriere la circunstancia enunciada en el inc. 1°, letra a, del art. 81,
la pena será: en el caso del art. 89, de quince días a seis meses;
en el caso del art. 90, de seis meses a tres años; y en el caso del
art. 91, de uno a cuatro años".
El precepto regula formas atenuadas· de las lesiones previstas
en los arts. 89 a 91 del Cód. Penal. Se trata de lesiones cometi-
das en estado de emoción violenta, por lo que resultan de aplicación
las consideraciones realizadas con motivo de analizar este delito.
7. Buompadre, Manual. Parte especial.
 98 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Un problema que no ha sido resuelto legislativamente, sigue
en pie: ¿qué forma se aplica en aquel hecho de lesión al que con-
curren, conjuntamente, la atenuante de emoción violenta con la
agravante por el vínculo parental prevista en el art. 80, inc. 1º, del
Cód. Penal? Las opiniones, como se habrá de suponer, están di-
vididas; para algunos, la norma aplicable es la del art. 93 (Soler).
Jurisprudencialmente, algunos tribunales han seguido este criterio.
Por el contrarío, otros defienden la idea de que se trata de un con-
curso ideal, por lo que se tendría que aplicar la pena de la figura
más grave (Núñez).
§ 77. LESIONES CULPOSAS. - Dice el art. 94 que "se impondrá
prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por impru-
. ',1.:
. t'
dencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a
otro un daño en el cuerpo o en la salud.
,¡' Si las lesiones fueran de las descriptas en los arts. 90 ó 91 y
concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo
párrafo del art. 84, el mínimo de la pena prevista en el primer pá-
rrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación
especial por dieciocho meses".
El texto en vigor fue introducido por la ley 25.189, que incre-
mentó a tres años el monto máximo de la pena de prisión prevista
en el párr. 1º (dos años en el texto derogado, correspondiente a la
,. Ji
ley 21.338) e introdujo un párr, 2° por el que se aumenta a seis
11 meses, o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por die-
ciocho meses, el monto mínimo de la pena de prisión prevista en
el párr. 1º, en la medida que las lesiones causadas por el obrar cul-
poso sean de las previstas en los arts. 90 ó 91 del Cód. Penal (le-
siones graves o gravísimas) y concurra alguna de las circunstan-
cias previstas en el párr. 2° del art. 84 del Cód. Penal, esto es, que
las víctimas del hecho hayan sido dos o más o el hecho haya sido
causado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o anti-
rreglamentaria de un vehículo automotor.
De manera, entonces, que la agravante sólo resulta aplicable
siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido pro-
ducidos en forma conjunta: lesiones graves o gravísimas más algu-
na de las circunstancias enunciadas en el párr. 2º del art. 84. De
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 99
modo que si la lesión es leve, carecen de relevancia tanto el medio
empleado por el autor cuanto el número de víctimas ocasionadas,
es decir, resulta siempre aplicable la figura básica.
C) HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA
§ 78. CARACTERIZACIÓN. - Dice el art. 95: "Cuando en riña o
agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muer-
te o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que
constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los
que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplica-
rá reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de
uno a cuatro en caso de lesión" .
A su vez, el art. 96 expresa: "Si las lesiones fueren las previs-
tas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte
días de prisión".
El concepto de riña y los delitos que se cometen en ocasión
de ella tienen su origen en el derecho italiano.
Esta legislación contempló, por un lado, la llamada complici-
dad correspectiva (correlativa), según la cual, cuando varias perso-
nas han tomado parte en una riña o agresión de la cual resulta
muerte o lesiones, y no se conoce al autor de estos resultados, to-
dos son puniolcs con una pena especial equivalente a la de los
cómplices; y, por otro lado, la complicidad por participación, con-
sistente en reprimir el simple hecho de participar en una riña po-
niendo manos sobre el ofendido, cuando de ello resulte muerte o
lesiones.
Entre nosotros, desde los primeros precedentes (proyecto Te-
jedor) estuvo legislado el homicidio en riña con los lineamientos
de la complicidad correspectiva de los viejos textos italianos.
§ 79. CONCEPTO DE RIÑA Y AGRESIÓN. - La riña puede ser defi-
nida, según la Real Academia Española, como pendencia, disputa,
cuestión o quimera, y la riña tumultuaria .como aquella en que varias
personas se acometen mutuamente y en forma confusa, de manera
que no se puede distinguir los actos de cada una de ellas.
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1
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H
 100 MA.NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La riña es el súbito acometimiento recíproco y tumultuario,
de más de dos personas (tres como mínimo). En la riña, la lucha
,·
1
se caracteriza por la reciprocidad de las acciones de violencia, por
la mutua agresión, sin que cada protagonista sepa cuál es el papel
que lleva en la pelea.
La agresión es el acometimiento tumultuario de tres o más
personas contra una u otras que no resisten activamente. La dife-
rencia con la riña reside en que, en ésta, debe darse un acometi-
miento tumultuario y recíproco, vale decir, una lucha entre todos
los intervinientes entre sí; hay ataque de unos y resistencia activa
(contraataque) de otros, mientras que en la agresión la lucha se
produce entre un bando de personas contra una persona u otro
bando que se defiende sin oponer resistencia.
'!
1
§ 80. BIEN JURÍDICO. - Si bien existe cierta polémica doctri-
nal respecto del bien jurídico protegido en el delito de riña, te-
niendo en cuenta los antecedentes históricos y la ubicación del
delito en el Código Penal entre aquellos que atentan contra la
persona, no puede caber duda de que los bienes jurídicos protegi-
dos son la vida y la integridad personales.
• r l :
'11
§ 81. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. - En principio, se puede decir
que estamos frente a un delito común, en el que cualquier persona
puede ser sujeto activo o pasivo. No importa si los sujetos son o
no imputables. El precepto no exige cualificaciones especiales.
Sin embargo, desde un punto de vista concreto, atendiendo al tipo
específicamente, no cualquiera que haya participado en la riña o
agresión puede ser autor del delito. La mera participación en la
1 •
riña sin resultados, es atípica. Con arreglo al texto legal, sólo
! ..
será sujeto activo quien haya "ejercido violencia sobre la persona
del ofendido". En cuanto al sujeto pasivo, caben idénticas refle-
xiones. Puede ser cualquier persona, por lo general será la persona
muerta o lesionada como consecuencia de las violencias recibidas.
En el plano de lo concreto, sin embargo, se presenta el problema de
si un tercero ajeno a la riña puede ser sujeto pasivo del delito.
En opinión de la doctrina, sujetos pasivos pueden ser tanto quien
participa de la riña o agresión como un tercero extraño a la misma
(p.ej., el curioso que mira la riña desde la vereda de enfrente y re-
.,
·' cibe un proyectil disparado por uno de los contendientes) .
'¡,
,, ·. 1··
'
.: ; 1 ::.r, , r:.\
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 101
§ 82. AccióN TÍPICA. - La acción material consiste en ejercer
violencia sobre otra persona (el ofendido), quien es la víctima de
los resultados acaecidos (lesiones o muerte).
Teniendo en cuenta la complejidad de la estructura típica de
la figura, varios son los requisitos a considerar en el tipo objetivo.
a) RIÑA DE TRES o MÁS PERSONAS. El número mínimo de
intervinientes surge de la propia ley. El homicidio en riña es un
delito colectivo con pluralidad de individuos, al menos tres como
mínimo. Este número mínimo de intervinientes puede estar
conformado por sujetos inímputables y de cualquier sexo o con-
dición.
b) RESULTADO MORTAL o LESIVO. La riña, en sí misma -como
antes se dijo-, no es punible como delito, sino como simple con-
travención de tipo policial. Sólo es punible en la medida que de
ella resulte una muerte o una lesión.
La muerte o lesión deben resultar de la riña, esto es, ser una
consecuencia del tumulto y de las hostilidades mutuas. No necesa-
riamente estos resultados deben producirse en la riña y en las per-
sonas de sus participantes, sino que pueden ser una consecuencia
de ella o cometerse con motivo u ocasión de ella. Por esto, el
ofendido que resulta muerto o lesionado puede no haber interveni-
do en la riña, sino ser un tercero ajeno a ella, por ejemplo, un
transeúnte, un curioso, un agente de la autoridad, un pacificador,
etcétera. No obstante, en todos los casos, el resultado debe estar
conectado causalmente a la riña.
e) No CONSTANCIA DE AUTORiA. La individualización del au-
tor de los resultados previstos en la ley implica el desplazamiento
de la figura hacia el homicidio o las lesiones.
Este elemento negativo de no constancia de autoría funciona
como una regla de subsidiariedad expresa, o como un límite fron-
terizo de las figuras penales. Si el autor consta, entrará en juego
exclusivamente el homicidio y, si no consta, la riña.
d) EJERCICIO DE VIOLENCIA. Éste es un requisito positivo del
tipo, que exige la identificación del que ejerció violencia sobre la
víctima. Sólo en este caso, por ficcióri de autoría, la ley lo consi-
dera autor del delito.
 102 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El término "violencia" debe ser entendido como violencia física
(vías de hecho) y debe ser empleada sobre la persona que resulta
víctima del delito, o sea, que puede recaer sobre el cuerpo de ella
o estar dirigida directamente hacia ella (v.gr., disparos de arma ha-
cia la persona, piedras lanzadas al cuerpo). Está excluida la vio-
lencia moral o intimidación.
§ 83. EL TIPO SUBJETIVO.- Subjetivamente, el delito requiere
una conducta dolosa dirigida necesariamente a la participación
en una rina. El dolo no abarca los resultados producidos (la muer-
te o la lesión), pero sí las violencias ejercidas sobre la otra perso-
na. En suma, el dolo es de riña, nunca de lesiones o muerte.
Las formas culposas no están previstas
§ 84. CONSUMACIÓNY TENTATIVA. -Tratándose de un delito de
resultado material, se consuma cuando se produce el resultado tí-
,i
',;:; pico, es decir, la muerte o lesiones de la persona ofendida. Este
resultado debe ser la consecuencia de las violencias ejercidas du-
rante la riña o agresión, no de otras circunstancias extrañas a ella
(p.ej., la muerte de uno de lo intervinientes propinada por un ter-
cero que pasaba por el lugar; la muerte por ataque cardíaco de uno
de los protagonistas). Por las características del tipo quedan ex-
cluidas la participación y la tentativa.
: -1
¡ § 85. ATENUANTE POR LESIONES LEVES. - Se trata de una figu-
ra atenuada del tipo previsto en el art. 95, que presupone como re-
sultado una lesión de carácter leve en la persona del ofendido.
Por lo tanto, la pena se presenta como proporcional al tipo de in-
justo.
D) DUELO
§ 86. ORIGEN DE LA FIGURA. - El duelo no fue conocido entre
los pueblos antiguos, especialmente en Grecia y Roma. Su ori-
gen se atribuye a las costumbres bárbaras que se extendieron por
;i toda Europa luego de la caída del imperio romano.
1
Entre nosotros, el duelo fue legislado en distintos preceden-
tes, desde Tejedor hasta el Código de 1886; el proyecto de 1891,
.. ~ ." .
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 103
por el contrario, estableció la impunidad. El castigo fue restable-
cido con el proyecto de 1906 pasando, de allí, al Código vigente.
§ 87. SISTEMAS DE REGULACIÓN.- En la legislación compara-
da se aprecian cuatro sistemas de regulación del duelo.
a) Sistema que tipifica el duelo como delito. Lo somete a
diferentes penalidades según el resultado producido, pero siempre
con escalas mucho menores que las de los delitos de lesiones u ho-
micidio. Integran este grupo, entre otros, la Argentina, Italia (arts.
394 a 401, actualmente derogados por la ley 25 de 1999), Chile
(arts. 404 a 409), Paraguay (arts. 358 a 368, anterior a la reforma
de 1997), etcétera.
b) Sistema francés. Este sistema se caracteriza por guardar
silencio respecto del duelo. Se castigan sólo los resultados pro-
ducidos con las penas que a ellos corresponden. Son ejemplos de
este grupo, entre otros, los códigos de Francia de 181 O, España de
1944, Colombia de 1980, Panamá de 1982, Cuba de 1987, Brasil
de 1940, El Salvador de 1973, Portugal de 1982.
e) Sistema anglosajón. Penaliza el duelo por las consecuen-
cias producidas. Se diferencia del sistema francés en que el re-
sultado en duelo se tipifica expresamente en la ley. La pena se
aplica según resulte lesiones u homicidio. Siguen este sistema
Gran Bretaña, Nueva York, el Código de Defensa Social de Cuba
de 1936, etcétera.
d) Sistema uruguayo. El duelo regular no era objeto de cas-
tigo, cuando era llevado a cabo de acuerdo con reglas legales prees-.
tablecidas. El duelo irregular estaba sometido a las disposiciones
comunes del Código Penal. El sistema fue consagrado por la ley
7253, cuyo texto estableció las reglas aplicables a la práctica del
duelo y al funcionamiento de los tribunales de honor. En 1992,
la ley 16.274 derogó la ley 7253, así como los arts. 38 y 200 a
205 del Cód. Penal vigente que regulaban las distintas modalida-
des del duelo. En la actualidad, entonces, el duelo se reprime se-
gún los resultados producidos.
El Código Penal argentino, como anticipamos, ha receptado el
criterio de tipificar el duelo como delito en sí mismo (sin resulta-
dos), estableciendo un privilegio en orden a la penalidad cuando el
 104 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
combate es llevado a cabo de acuerdo con la práctica caballeresca
(duelo regular) y tuviera como consecuencia resultados lesivos o
mortales, mediante una escala punitiva gradual y proporcional al
daño causado. De esta manera, las penas por los daños persona-
les producidos son mucho menores que las establecidas para el
duelo irregular.
Tradicionalmente, entre nosotros, el duelo ha sido considera-
do como un delito de peligro contra la vida y la incolumidad ma-
terial de la persona. Como principio general, no son punibles la
simple provocación (desafío) ni la aceptación de un duelo, salvo
en los casos previstos en el art. 100 (interés pecuniario o inmoral).
1 .i Tampoco son objeto de castigo los padrinos, con excepción de los
' supuestos previstos en los arts. 102 (uso de alevosía) y 103 (con-
certación del duelo a muerte). La impunidad alcanza también a
otras personas que, si bien no son necesarias al duelo, intervienen
de alguna manera en su realización o tienen vinculación con él,
como son el director del lance, los testigos, médicos, etcétera.
§ 88. BIEN JURíDICO. - La ubicación de estos delitos entre los
que ofenden a la persona, permite afirmar que los bienes jurídicos
protegidos son la vida humana y la incolumidad personal.
§ 89. ESTRUCTURA TÍPICA. - Los delitos ubicados en el Capí-
tulo IV del Título I del Cód. Penal son delitos autónomos, vale de-
cir que se punen con independencia de sus resultados. Si estos se
produjeren durante el combate, se punen como agravantes específi-
,, 1:
,1 1
cas. Se estructuran sobre las bases de los delitos de peligro para
la integridad física de la persona.
§ 90. DUELO REGULAR. - Está previsto en el art. 97, cuyo tex-
to dice: "Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o
más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen
las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
1°) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión
a su adversario o sólo le causare una lesión de las determinadas
en el art. 89.
2j Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muer-
te de su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en los
arts. 90 y 91".
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 105
a) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. El duelo es un delito de sujetos
indiferenciados; cualquier persona puede ser sujeto activo y pasi-
vo; son los llamados "combatientes", esto es, aquellos que se ba-
ten en duelo. Se trata de un delito de doble actividad y de code-
lincuencia necesaria (ambos duelistas son autores) (Soler).
b) Acc1óN TÍPICA. La acción típica consiste en batirse a due-
lo, vale decir, trabarse en combate con otra persona. El duelo
exige que haya habido acometimiento y no una simple puesta en
escena sin combate.
De aquí que se pueda denominar duelo regular al combate
singular entre dos personas, por causa de honor y llevado a cabo
de acuerdo con reglas legales y condiciones preestablecidas. Son
requisitos del duelo regular los siguientes.
1) Batirse en duelo. Exige una lucha o combate entre dos
personas, que pueden revestir cualquier calidad o condición; con
arreglo al texto legal, cualquier persona puede batirse a duelo.
No son duelos el llama:do "duelo a la americana" (que puede
configurar un caso de instigación al suicidio) o la "ruleta rusa",
en los que la muerte de uno de los participantes queda librada al
azar. Tampoco lo es el conocido como "duelo criollo", que en
algunas épocas se realizaron en la campiña del interior de nues-
tro país, por cuanto no era otra cosa que un mero combate o lu-
cha armada al margen de las reglas legales y de la práctica caba-
lleresca.
2) Con intervención de dos o más padrinos. Los padrinos
son los representantes de los duelistas. Su intervención produce
dos importantes consecuencias: por un lado, determina la regularidad
del duelo y, por otro, la aplicación de una pena atenuada para los
combatientes. Los padrinos deben ser dos como mínimo, hombre
o mujer (al menos uno para cada parte), sin límites en el máximo.
Tienen una función primordial, que es la de evitar el duelo; si esto
no es posible, entonces deben intentar que se lleve a cabo en las
condiciones menos gravosas para los duelistas, garantizando la pa-
ridad entre ellos. La ausencia de padrinos, o por debajo del nú-
mero mínimo, irregulariza el duelo.
Por regla general, los padrinos son impunes, salvo los supues-
tos de los arts. 102 y 103. Los padrinos tienen a su cargo, ade-
 106 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
más de la misión de intervenir en toda la tramitación del duelo, la
elección de las armas y arreglar las demás condiciones del desafío
¡:: (art. 97, Cód. Penal). Estas condiciones consisten en elegir al di-
/: rector del lance y determinar las circunstancias de modo, tiempo y
!.
1: lugar a las que habrá de someterse el combate.
3) Mayores de edad. Los padrinos deben ser mayores de
edad. Debe entenderse con capacidad civil, esto es, dieciocho años
cumplidos (art. 126, Cód. Civil).
4) Que elijan las armas. Los padrinos deben elegir las ar-
mas con las que se desarrollará el combate. La doctrina es uni-
forme en entender que se trata de armas propias, sin que importe
el poder ofensivo o letal. Claro está que la capacidad ofensiva
del arma será un dato de fundamental relevancia para considerar si
el duelo ha sido concertado a muerte o en condiciones tales que
'; l. concluya en tal resultado (art. 103, Cód. Penal). Lo frecuente ha-
;j .l:1 brá de ser el empleo de las armas tradicionales exigidas por la
'!
práctica caballeresca: la espada, el sable y la pistola de combate
(art. 29, Cód. de Honor). Esta misma tradición permitiría soste-
. ,!
ner la exclusión de las armas impropias o de armas propias de dis-
paro (p.ej., arco y flecha); sin embargo, debido a la genérica re-
dacción del art. 97 del Cód. Penal, la exclusión, sobre todo de
estas últimas, resulta discutible.
Las armas deben ser iguales o al menos equivalentes, de ma-
nera de obtener la paridad en el combate.
;I :I
'·.· l
. ·1 5) Y arreglen las demás condiciones del desafío. Salvo con-
!t '·
vención expresa en contrario, las condiciones del desafío son las
que establecen los usos y costumbres del duelo, a las cuales ya
se ha hecho referencia anteriormente.
6) Por causa de honor. El concepto de duelo gira alrededor
del concepto de honor; no existe duelo (ni siquiera irregular) sin
que haya estado motivado en una causa de honor. La causa de
honor no es un elemento que la ley requiera expresamente, pero la
doctrina es pacífica en exigirlo, por una doble razón: como una
exigencia histórica, propia de la tradición caballeresca y como
1 + ·¡ una resultante de la interpretación, a contrario sensu, del art. 100,
1
que pune expresamente el reto o desafío, o el dar causa para ello,
persiguiendo un interés pecuniario o inmoral.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 107
c) TIPO SUBJETIVO. El duelo regular es un delito doloso que
exige el dolo directo. En cuanto a la posibilidad de los resultados
dañosos (lesiones o muerte) se admite el dolo eventual.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El duelo es un delito perma-
nente, que se consuma cuando comienza la lucha, esto es, cuando
tiene inicio el enfrentamiento armado, aun cuando no se hayan
utilizado las armas. La tentativa es posible, más aún si admitimos
que la consumación se produce con el comienzo del combate. Los
actos anteriores dirigidos a tal finalidad constituyen actos de tenta-
tiva de duelo, por ejemplo, realizar los aprestos para la lucha. La
compra de las armas o el entrenamiento en el manejo de ellas son
actos preparatorios impunes. No rigen las reglas generales de la
participación, pues, como dijimos, los padrinos, como otros inter-
vinientes -director del lance, testigos, médicos, entre otros-, no
son punibles.
§ 91. DUELO IRREGULAR. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - Dice el
art. 98: "Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayo-
res de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones
del desafio, serán reprimidos:
Jº) El que matare a su adversario, con la pena señalada para
el homicida.
2º) El que causare lesiones, con la pena señalada para el au-
tor de lesiones.
3º) El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un
año" .
Se trata de una forma de duelo que se caracteriza por llevarse
a cabo sin la intervención de padrinos mayores de edad, o con la
intervención de padrinos que no reúnen la edad legal. En todo lo
demás, deben concurrir las exigencias generales que ya hemos vis-
to para el duelo regular, esto es, existencia de un desafío, enfrenta-
miento con armas, acuerdo sobre-las demás condiciones del com-
bate y causa de honor.
El delito se consuma con la iniciación del combate y es admi-
sible la tentativa. La participación se rige por las reglas comunes,
pero en relación con el delito de duelo, no con los resultados pro-
ducidos (muerte o lesiones). Por consiguiente, los testigos, médi-
cos y director del lance son punibles a este título.
 108 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
§ 92. [NSTIGACIÓN A PROVOCAR O ACEPTAR UN DUELO. DESA·
¡, CREDITACIÓN PÚBLICA POR NO DESAFIAR O REHUSAR UN DESAFÍO. - El
art. 99 dispone: "El que instigare a otro a provocar o a aceptar un
duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o
por rehusar un desafio, serán reprimidos:
l°) Con multa de mil pesos a quince mil pesos, si el duelo no
se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o
sólo lesiones de las comprendidas en el art. 89.
2º) Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o
lesiones de las mencionadas en los arts. 90 y 91".
La figura está prevista en la primera parte del art. 99. La
instigación a que alude esta disposición no es la misma que regu-
la el art. 45 del Cód. Penal, pues se trata de una incitación dolosa
que puede, incluso, resultar ineficaz, esto _e~, _que el d~elo no se
lleve a cabo. La instigación debe estar dirigida al éxito, no del
desafío o su aceptación, sino del duelo, que es lo que exige el
texto legal. El artículo alcanza tanto al duelo regular. como al
irregular, y el instigado puede ser un hombre o una mujer. Au-
tor del delito es quien induce a otro para que éste provoque o
acepte un desafío. No se trata de un reto .ª duelo a otro, o. de
una aceptación a un duelo, formas no punibles por el Código
!•+.
•;,
Penal.
En el mismo art. 99 está prevista otra figura, cuya acción ma-
terial consiste en desacreditar (difamar) públicamente a otro por no
\.;.¡ '.¡
desafiar o por rehusar un desafío. Configura una injuri~ ~or des-
,'' li
1
crédito (art. l l O, Cód. Penal) caracterizada por la publicidad de
la ofensa. No basta la simple amenaza de descrédito público,
sino que debe haberse lanzado la injuria contra otra persona. Se
trata de un delito de peligro concreto. La consumación se produ-
ce con la desacreditación pública de la otra persona. La tentativa
no resulta admisible.
La penalidad varía según los resultados producidos o si se lle-
gó a realizar o no el duelo.
§ 93. PROVOCACIÓN AL DUELO POR INTERÉS PECUNIARIO O IN·
'. 1
MORAL. - Según el art. 100: "El que provocare o diere causa a un
desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmo-
ral, será reprimido:
¡
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L.,···' ·111\ r
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 109
1°) Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verifi-
care o, si efectuándose, no resultare muerte ni lesiones.
2°) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se
realizare y resultaren lesiones.
3°) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, sí se
produjere la muerte".
Se trata de un delito caracterizado subjetivamente por el mó-
vil que persigue el autor, es decir, un interés pecuniario o inmoral.
Esta característica subjetiva es, precisamente, la que convierte el
desafío, por regla general impune (cuando es por causa de honor),
en un acto punible (cuando es por causa económica o inmoral).
a) AccióN TÍPICA. La acción consiste en provocar (directa-
mente) un desafío, o en dar causa (indirectamente) para que se
produzca un desafío. Vale decir que el precepto castiga tanto al
que reta o se hace retar a duelo como al que coloca a una persona
en situación de retar a duelo a él o a un tercero. En ambos su-
puestos, autor puede ser tanto el que incita o desafía como el que
se hace desafiar o hace desafiar a un tercero.
Por interés pecuniario debe entenderse toda ventaja en dinero
o que pueda ser traducible económicamente; por objeto inmoral,
todo cálculo infame o despreciable a cuyo servicio se pone el
duelo, por ejemplo, el propósito de eliminar al preferido de la
mujer o el del amante; o para eliminar al esposo de la mujer;
para hacer más rápido el camino hacia un nombramiento honorífi-
co, cargo público, etcétera. Todo interés pecuniario es para la ley
un objeto inmoral, pero no necesariamente es así a la inversa, pues
puede muy bien perseguirse un objeto inmoral sin contenido eco-
nómico.
b) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un delito de pe-
ligro, la consumación coincide con la realización de las acciones
típicas. La tentativa no parece posible.
§ 94. COMBATIENTE DESLEAL. - Dispone el art. 101: "El com-
batiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1°) Con reclusión o prisión de tres· a diez años, si causare le-
siones a su adversario.
 110 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2º) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le
causare la muerte".
a) CARACTERIZACIÓN GENERAL. Estamos frente a un supuesto
de conducta desleal de uno o ambos duelistas, en perjuicio del
otro. Se trata de una violación dolosa de las reglas pactadas por
los padrinos, cuya ejecución causa algunos de los resultados pre-
vistos en la ley. Debe existir, por consiguiente, una relación cau-
sal entre la conducta desleal del duelista y el daño producido.
La deslealtad puede provenir, ya sea de un acontecimiento
premeditado, anterior al duelo, como sería preparar el arma para
que accione más rápidamente que la del adversario, o producirse
durante el combate, por ejemplo, aprovechándose maliciosamente
de un error del adversario o no respetando las órdenes del direc-
tor del lance.
b) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Se trata de un delito de resul-
tado material, que exige la producción de un "daño al adversa-
rio", esto es, lesiones o muerte. Por lo tanto, el delito se perfec-
ciona con alguno de los resultados producidos. La tentativa es
admisible.
§ 95. ALEVOSÍA DE LOS PADRINOS. - Es uno de los casos que
torna punible la actuación de los padrinos, generalmente exentos
de pena (arts. 97 y 98). El art. 102 cuando dispone: "Los padri-
nos de un duelo que usaren cualquier género de alevosía en la
ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en
el artículo anterior, según fueren las consecuencias que resulta-
ren", hace referencia a un duelo regular, que se irregulariza sólo
para los padrinos que hubieran empleado alevosía en su ejecución.
La infracción se comunica a quienes conocen esta violación de las
reglas del duelo y actúan en consecuencia.
Con arreglo al precepto legal, los padrinos deben haber usado
cualquier género de alevosía "en la ejecución del duelo", es decir,
por uno o ambos de los combatientes. No es suficiente el acuer-
do alevoso sino que el tipo requiere el empleo del obrar traicione-
ro durante el combate. De aquí que el duelista que desarrolla un
obrar alevoso en el enfrentamiento, con desconocimiento de la otra
parte, comete homicidio. Sólo es punible el padrino que conoció
o aceptó el modo o medio alevoso.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 111
El delito se consuma con la producción de los resultados (le-
siones o muerte), siendo admisible la tentativa.
§ 96. CONCERTACIÓN DEL DUELO A MUERTE. - El art. 103 dice:
"Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condi-
ciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimi-
dos con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si se verificare
la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la
muerte de alguno de ellos, la pena será de multa de mil pesos a
quince mil pesos".
Es otro de los casos que vuelve punible la actuación de los
padrinos. Sin embargo, en este supuesto, a diferencia del que
contempla el art. 102, la punibilidad no depende de la verificación
de los resultados previstos en la ley, sino de la realización del
acuerdo mortal en sí mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo.
La acción típica consiste en concertar, esto es, acordar, fijar,
arreglar un duelo a muerte o en condiciones tales que _lleven a es_e
resultado. La verificación de la muerte del adversano no multi-
plica el delito, pero hace variar sensiblemente la penalidad.
Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a fal-
ta de pacto o acuerdo expreso, de las circunstancias de tiempo,
modo, lugar, clase de armas empleadas (calibre, tipo de funciona-
miento, etc.), distancia y demás características del lance.
E) ABUSO DE ARMAS
§ 97. CARACTERIZACIÓN GENERAL. -Previene el art. 104: "Será
reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un
arma de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que correspon-
da pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la
agresión con toda arma, aunque no se causare herida".
El bien jurídico protegido por estos delitos es la seguridad
personal, cuya integridad sufre el riesgo cierto de verse afectada
por el disparo del arma o por la agresión armada. Son delitos de
peligro concreto y de pura actividad.

112 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
§ 98. DISPARO DE ARMA DE FUEGO. - Se trata de un tipo penal
de sujetos indiferenciados; cualquier persona puede ser sujeto acti-
vo o pasivo del delito, sin que se requieran condiciones o cualida-
des especiales.
a) Acc1óN TÍPICA. La estructura típica del delito exige la con-
currencia de los siguientes elementos.
1) Que se dispare un arma de fuego. La acción típica con-
. siste en "disparar un arma de fuego". Ésta se dispara cuando se
acciona su mecanismo y sale despedido el proyectil.
Por arma debe entenderse todo instrumento que aumenta el
poder ofensivo de la persona. El tipo legal, sin embargo, exige
que el arma sea de fuego, esto es, que dispare proyectiles a través
de un mecanismo que se acciona por deflagración de la pólvora.
Están excluidas, por lo tanto, las armas que no son de fuego, como
las armas de disparo, de aire comprimido, el arco y flecha, la hon-
da o gomera, el arma de fogueo (por cuanto, si bien actúa con pól-
vora, carece de proyectil), entre otras.
2) Que el disparo se haya efectuado contra una persona. La
acción material sólo es típica en la medida que haya sido encami-
nada en cierta dirección, o sea que es necesario que haya sido diri-
gida "contra una persona". No configura el delito el disparo al
aire, al costado o hacia lugares donde no se encuentra la persona.
El disparo a los pies es un disparo hacia la persona. Contra la
-·:
persona significa en dirección a ella, de manera que aparezca
\
; .. :it
'· ,:;,' ilr.! el peligro para su incolumidad personal. Resulta irrelevante que
se trate de una o varias personas, ya que la multiplicación de suje-
tos no multiplica el delito (Núñez).
3) Que no se cause herida. Esta expresión debe entenderse
como no haber causado ningún resultado aunque se hubiera pensa-
do en dar en el blanco. Si se hubiera causado algún resultado
(como ser una herida), el hecho se mantiene dentro del tipo del
art. 104 si a ese resultado le corresponde pena menor (p.ej., lesio-
nes leves, con pena de un mes a un año de prisión, según art. 89,
· Cód. Penal). Si la pena es mayor en función del mayor daño pro-
ducido (p.ej., lesiones graves, gravísimas o muerte), la figura se
desplaza hacia la que corresponde a tales resultados. La muerte
dolosamente causada por el disparo del arma de fuego, configura
... - . . .· .
.. .·: .:_·--·-."-~---·.:..
. .
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 113
homicidio: la tentativa de estos delitos deplaza la figura del art.
104, párr. i-.
b) EL TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el disparo de arma de
fuego configura un delito doloso, de dolo directo. Se acepta como
suficiente el dolo eventual.
c) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma con la
acción de disparar el arma de fuego, es decir, que es necesario que
el disparo se haya producido y el proyectil haya sido disparado.
La tentativa es posible.
§ 99. AGRESIÓN CON ARMA. - La figura está prevista en el últi-
mo párrafo del art. 104, cuyo texto pena con prisión de quince a seis
meses, la "agresión con toda arma, aunque no se causare herida".
a) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. Cualquier persona puede ser su-
jeto activo o pasivo de este delito.
b) AccióN TÍPICA. La acción típica consiste en agredir, esto
es, acometer o atacar a otra persona empleando un arma, de manera
que se coloque en peligro su incolumidad física. Tanto se da el
tipo cuando no se alcanzó el cuerpo con el arma, como cuando se
lo alcanzó sin causar daños.
La sola exhibición del arma o la amenaza con ella, no alcan-
zan para concretar el delito. Es indispensable el ataque o acome-
timiento.
El arma puede ser cualquiera, propia o impropia, de fuego o
de disparo, siempre que las de fuego no sean empleadas como ta-
les, sino como objetos contundentes. Si el arma de fuego es dis-
parada contra la persona, la acción se desplaza hacia la figura pre-
vista en el párr. 1º del art. 104.
e) T!Po SUBJETIVO. Es un delito de peligro concreto y de ca-
rácter doloso, incompatible con el dolo eventual y la culpa. En lo
que respecta a la posibilidad de causación de algún resultado como
consecuencia de la agresión, son de aplicación los principios ex-
puestos para el delito de disparo de arma de fuego, al que remiti-
mos (§ 98).
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El. delito se consuma con la
realización de la acción tipica, esto es, con el acometimiento ar-
8. Buornpadre, Manual. Parte especial.
114 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
mado. La tentativa se muestra como de difícil concreción (re-
cuérdese que la exhibición del arma o su empleo amenazante no
son suficientes para consumar el tipo de injusto).
§ 100. AGRAVANTES Y ATENUANTES COMUNES. - El art. 105 dice:
"Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los arts.
80 y 81, inc. l", letra a, la pena se aumentará o disminuirá en un
tercio respectivamente".
El precepto regula hipótesis de circunstancias agravantes y ate-
nuantes relacionadas con las figuras previstas en el art. 104. Ellas
se limitan a las establecidas en el art. 80 (circunstancias agravan-
tes) y a la emoción violenta del art. 81, inc. lº, a (circunstancias
atenuantes). En ambos casos, las penas aumentan o disminuyen
en un tercio.
F) ÁBANDONO DE PERSONAS
§ 1 O 1. CARACTERIZACIÓN GENERAL. - El Capítulo VI del Cód.
Penal contempla, bajo la denominación común de abandono de
personas, dos delitos de estructura bien diferenciada: en la expo-
sición a peligro por desamparo (art. 106), con las agravantes y
atenuantes establecidas en el art. 107, y la omisión de auxilio
(art. 108).
La ley penal prescribe en este capítulo delitos de peligro (en
los tipos básicos) y delitos de daño (en los tipos agravados) para
la vida y la salud de las personas.
§ 102. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico protegido por estos
delitos es la vida o la salud de las personas.
§ 103. EXPOSICIÓN AL PELIGRO POR DESAMPARO. - El delito está
previsto en el art. 106 del Cód. Penal que dispone: "El que pusiere
en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación
de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona inca-
paz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos
a seis años.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 115
La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en
ta salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años
de reclusión o prisián".
El texto describe tres conductas diferentes, las que, en rigor
de verdad, son complementarias de una acción típica común a to-
das ellas: poner en peligro la vida o la salud de otra persona.
En otros términos, la acción típica consiste en poner en peligro la
vida o la salud de otro, mientras que las otras conductas previstas
por el precepto legal son modos de comisión del delito.
a) TIPO OBJETIVO. Las tres formas o modos de poner en peli-
gro la vida o la salud de otro son las siguientes.
1) Colocándolo en una situación de desamparo. Consiste en
poner a la víctima en una situación tal, que implica su desprotec-
ción o aislamiento, sin posibilidades de obtener auxilio o asisten-
cia de terceros y de la cual resulte un peligro para su vida o su sa-
lud. A este resultado puede llegarse por cualquier medio (traslado
a un lugar deshabitado sin posibilidades de asistencia; vigilando el
encierro para que no reciba ayuda, etcétera).
La conducta del autor, que en este caso es eminentemente
activa, crea la situación de peligro por el desamparo en qu€ que-
da la víctima, esto es, sin posibilidad alguna -como dijimos- de
obtener ayuda o asistencia, necesarias para preservar su vida o su
salud.
Sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona, con pres-
cindencia de toda condición o cualidad especial.
2) Abandonando a su suerte a una persona incapaz de valer-
se y a la que el autor deba mantener o cuidar. Esta figura está
construida sobre la misma idea de abandono de la conducta ante-
rior, esto es, sacando a la víctima del lugar en que se halla y de-
jándola en otro, o también alejándose el autor del lugar en que se
encuentra, dejando allí a la víctima. En ambos casos debe darse
la situación de peligro para la vida o la salud del incapaz.
El delito puede cometerse por acción o por omisión (impro-
pia), pero cualquiera que sea el caso, siempre resulta exigible la
amenaza de afectación del bien jurídico protegido por la norma.
 116 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El abandono, que siempre requiere una imposibilidad de lo-
I',
grar asistencia, ayuda ajena, etc. (de allí el peligro para el interés
( protegido), puede ser temporal o definitivo, pero en cualquier caso
siempre debe ser de carácter material. El abandono moral o espi-
ritual del incapaz no da lugar al delito.
Sólo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de man-
tener o cuidar al incapaz de valerse. Esta obligación, que es de
carácter jurídico (no social o de otra naturaleza), puede provenir
de la ley, del negocio jurídico o del actuar precedente del autor.
Sujeto pasivo es la persona incapaz de valerse, entendiéndose por
tal a quien carece de aptitud para proveerse a sí misma (Fontán
Balestra). En esta situación están comprendidos, entre otros, el
menor de diez años y el incapaz por causa de enfermedad a que
hacía referencia el texto original del Código. La incapacidad abar-
'r I
,i,'• I ca no sólo la declarada por ley, sino también la incapacidad de he-
cho, la cual debe ser determinable en cada caso concreto.
3) Abandonando a la persona a la que el propio autor ha in-
capacitado. La figura proviene del proyecto de 1960 y fue intro-
ducida al Código Penal originariamente por la ley 17 .567. Su fun-
damento radica en la necesidad de encuadrar penalmente aquellos
casos de alejamiento del autor después de un accidente dejando sin
socorro al lesionado. Se trata de la aplicación de la doctrina de
,.' la acción precedente en los delitos de omisión.
Este delito es de aquellos denominados delitos especiales pro-
pios, por cuanto por sus particulares características relacionadas
con la acción (omisión impropia), se restringe el campo de posi-
bles autores sólo a quienes reúnen una específica cualificación
personal, que es, precisamente, la de tener el deber de garante res-
pecto al bien jurídico tutelado por la ley. Este deber de garantía
puede provenir, como antes se dijo, de la ley, del contrato o de la
conducta precedente del autor.
Puede ser sujeto activo, en consecuencia, sólo quien ha inca-
pacitado a la víctima. Sujeto pasivo es la persona que ha queda-
do incapacitada por obra del propio autor.
Un sector de la doctrina sostiene que la incapacidad puede te-
ner origen en una conducta anterior inocente o culposa, mientras
que otros opinan que también debe quedar incluida la conducta do-
.. : losa. Creemos que lleva razón esta segunda postura. Ni de la le-
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 117
tra de la ley ni de su espíritu surgen razonables motivos que lleven
a descartar la posibilidad de una conducta precedente de carácter
doloso. Claro está que en estos casos deberán jugar las reglas ge-
nerales del concurso de delitos. La incapacidad es la consecuen-
cia de la conducta anterior del autor, no del abandono. Si la víc-
tima fallece como consecuencia de esa conducta anterior, el hecho
se desplaza a los delitos de los arts. 84 (homicidio culposo) o 79
(homicidio doloso simple), según cuál haya sido la culpabilidad
inicial del autor.
b) TIPO SUBJETIVO. El delito de abandono de personas es un
tipo doloso y admite el dolo directo y el eventual.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un delito de pe-
ligro concreto, el tipo queda perfeccionado cuando la acción mate-
rial ha generado la situación de peligro para el bien jurídico prote-
gido. La tentativa es difícil de imaginar.
d) AGRAVANTES POR EL RESULTADO. Las agravantes del delito
están previstas en los párrs. 2º y 3° del art. 106, cuyos distintos re-
sultados (grave daño o muerte) habrán de determinar la pena apli-
cable. Son resultados preterintencionales no abarcados por el dolo,
directo o eventual, del autor. El daño en el cuerpo o en la salud
de la víctima o su muerte deben ser la consecuencia directa del
abandono, no de la conducta anterior del autor.
Por grave daño debe entenderse las lesiones graves y gravísi-
mas de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal; también se admiten otros
daños de importancia diversa de las lesiones de estos artículos (Nú-
ñez). Los daños leves quedan absorbidos por la figura básica.
e) AGRAVANTE POR EL VÍNCULOPARENTAL. El art. 107 dispone:
"El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artícu-
lo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fue-
ra cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra
aquéllos, o por el cónyuge".
El artículo contempla una figura agravada por el vínculo del
parentesco entre padres e hijos y por el vínculo legal del matrimonio.
La relación parental sólo está referida a los padres e hijos,
~uedando excluida la de los abuelos y nietos, lo que no parece jus-
tificable. Parte de la doctrina, sin darrazones, excluye el vínculo
por adopción (Núñez), el cual, en nuestra opinión, debiera estar
 118 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
previsto en la ley. En el caso del cónyuge, la agravante no alcan-
za a la persona divorciada legalmente, con sentencia firme de di-
vorcio vincular (art. 214 y ss., ley 23.515), ni a las uniones de he-
cho, sean temporarias o permanentes; queda excluida la separación
¡ i personal. Por la ley 24.410, al mantener sólo la primera parte del
l.
art. 107, ha quedado derogada la figura atenuada del abandono por
causa de honor prevista en la antigua legislación.
§ 104. OMISIÓN DE AUXILIO. - El texto de la ley tiene su ori-
gen en el Proyecto de 1891, cuya fuente inmediata fue el Código
Zanardelli de 1889. El art. 108 dice: "Será reprimido con multa
de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que en-
contrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a
una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cual-
quiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere ha-
cerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la au-
toridad".
!',
a) BIEN JURÍDICO. Al igual que en el delito tipificado en el
art. 106, el bien jurídico en esta figura es la vida y la salud de las
personas.
b) ESTRUCTURA TÍPICA. La figura se caracteriza, particular-
mente, por convertir un deber de contenido ético-social en un de-
ber legal de cumplimiento obligatorio para los ciudadanos.
Se trata -como dijimos- de un delito de peligro para la vida o
la salud de las personas. Es de pura omisión (omisión propia), de
simple actividad y se consuma con la omisión misma, sin que im-
porte la causación de un daño o resultado alguno. Se castiga la
simple infracción de un deber de actuar, sin más.
e) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. Sujeto activo del delito puede
ser cualquier persona, inclusive aquella que se encuentra obligada
a prestar el auxilio; sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser quien
está expresamente mencionado en la ley, es decir, un menor de
diez años, una persona herida, una persona inválida, o una persona
amenazada de un peligro cualquiera. Pero, en todas estas hipóte-
sis, el sujeto pasivo debe encontrarse "perdido" o "desamparado".
1:
En los últimos tres casos, la existencia del peligro es lo que parti-
culariza la situación en que se encuentra el sujeto, pero sólo un
! ,1
pELITOS CONTRA LAS PERSONAS 119
peligro para la vida o la incolumidad física o psíquica de la persona
y no para otros bienes jurídicos, como podrían ser la libertad, seguri-
dad, integridad sexual, etcétera. Esto se explica no solamen-
te por la ubicación que la figura tiene en el sistema de la ley, sino
porque la ampliación a otras situaciones, como por ejemplo, el
secuestro o rapto de mujer implicaría una extensión inadmisible
del deber de actuar (prestar auxilio o dar aviso a la autoridad) que
en forma genérica asumen todos los ciudadanos. No interesa la
fuente de donde proviene el peligro (puede ser un hecho de la na-
turaleza, o una conducta humana, entre otros), pero debe existir en
el momento en que el sujeto encuentra a la persona perdida o de-
samparada. En el caso del menor de diez años, basta que se en-
cuentre perdido o desamparado y que el agente lo encuentre en esa
situación, pues se presume que con esa edad y en dicha situación
ya es un "niño. en peligro".
d) Acetos TÍPICA. El artículo plantea dos hipótesis bien di-
ferenciadas que integran el ámbito de lo punible y que consisten
en no prestar el auxilio. necesario cuando se puede hacerlo sin
riesgo personal, y no dar aviso inmediatamente a la autoridad, si
se corre riesgo. En ambos supuestos, la conducta omisiva tiene
relación directa con una víctima desamparada o amenazada de un
peligro cualquiera.
Tratándose, entonces, de un delito estructurado omisivamente,
lo punible consiste en infringir (no cumplir) con la acción que el
ordenamiento jurídico espera que se cumpla, o sea, prestar el auxi-
lio necesario o dar aviso a la autoridad. Como el sujeto a cuyo
cargo está la obligación de hacer no realizó la acción impuesta
(esperada), pudiendo hacerlo en uno u otro sentido, es punible
como autor del delito omisivo.
El deber de actuar no es alternativo o delegable (elegir entre
auxiliar o dar aviso), sino principal (auxiliar y, si no fuera posible,
dar aviso a la autoridad). El riesgo personal se convierte así en el
límite del cumplimiento de una u otra obligación. El sujeto debe
prestar el auxilio necesario; sólo si existe algún riesgo para su per-
sona, debe dar aviso a la autoridad en el término que la ley prescri-
be (de inmediato). Sólo están obligados a actuar, no obstante el
riesgo personal, aquellos. que deben soportarlo por imposición de
la ley, empleo, oficio, convención particular (bomberos, agentes
de policía, médicos, entre otros).
 . . .
.. -. ..-·-·-·-··-····•·•--.---

120 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

La fórmula "encontrando perdido o desamparado" empleada

por la ley, cuyo origen es italiano (Código Penal de 1930), carece
de una interpretación uniforme en nuestra doctrina. Por un lado,
se sostiene una posición restringida, esto es, que el autor "encuen-
tra" a la víctima si la halla o da con ella, sea que la haya buscado
o no (Núñez); pareciera que ésta también es la posición de la doc-
trina italiana, cuando afirma que la conducta prevista en el párr, lº
del art. 593 del Cód. Penal consiste en omitir dar aviso sobre el
hallazgo de un menor; se considera que no basta, con tener noticia
del abandono o del extravío (Ranieri; en contra: Creus). Por otro
lado, están quienes proponen una interpretación amplia de la fór-
mula, o sea que el verbo encontrar significa, además de las distin-
tas formas antes referidas, "estar en presencia de". Es muy es-
clarecedora la opinión -que compartimos- cuando dice que hallar
(encontrar) no significa, como parece, únicamente dar con algo ca-
sualmente, sino también estar en presencia. Se refiere, pues, no
sólo al que se mueve, sino también al que, estando quieto, se da
cuenta con la vista o con el oído, de una persona en peligro. Por
' i· consiguiente, comete el delito el que está, en el mismo lugar, en
presencia o en compañía de la persona necesitada de socorro.
La tesis amplia nos parece más convincente, por cuanto resul-
ta más compatible con la idea sobre la cual descansa la razón fun-
damentadora de este delito, esto es, la violación de la mutua asis-
tencia o ayuda que se deben las personas en la vida en sociedad,
aspecto sobre el cual nadie parece oponer reparos.
¡ :11 Una persona está perdida cuando está desorientada, fuera de
•I' :,
su hogar o sitio seguro, sin poder ubicar su lugar de destino; está
desamparada cuando no tiene posibilidad de lograr, por sí misma
o por terceros, la asistencia y amparo necesarios.
e) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un tipo doloso de dolo directo.
f) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se perfecciona con la
omisión misma, independientemente de que se haya ocasionado al-
gún resultado (salvo la propia situación de peligro generada por la
omisión). No resultan admisibles la tentativa ni la participación
criminal.
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
A) INTRODUCCIÓN
§ 105. CONCEPTO DE HONOR. - El concepto de honor es algo
que, a lo largo de la historia, ha ido variando según las reglas so-
ciales y culturales de cada pueblo. Se lo ha definido desde un
punto de vista objetivo o trascendente, o subjetivo o inmanente,
entendiéndoselo, algunas veces, como honor aparente y otros como
honor real, o bien en un sentido formal o aparente, etc., lo cual re-
vela que el concepto siempre ha tenido un carácter circunstancial
y condicionado a factores personales, temporales y locales que le
han dado su sentido particular.
El honor es algo más que un medio de mostrar aprobación o
desaprobación; es el valor de una persona para sí misma, pero
también para la sociedad. Es la opinión de una persona sobre su
propio valor, pero también es la aceptación de ese valor. por parte
de la sociedad (derecho a la reputación). Lo que debe entenderse
por honor es algo que, como antes se dijo, ha ido variando de una
región a otra, de una época a otra, y sobre todo de una clase social
a otra. De aquí que pocos bienes jurídicos tan sutiles y comple-
jos, tan pluridimensionales y contradictorios como el honor, y no
es fácil señalar otro bien jurídico tan identificado con el mundo de
los valores ideales, de los postulados abstractos que, sin embargo,
hunde sus profundas raíces en la realidad concreta· e histórica, en
la vida cotidiana de los seres humanos.
122 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
§ 106. EL HONOR COMO BIEN JURÍDICO PENAL. - Tradicionalmen-
te se ha distinguido entre las concepciones fácticas y las concep-
ciones normativas del honor. Las primeras han circunscripto el
problema al mundo del ser, apuntando a la realidad social o psico-
lógica del individuo, mientras que las segundas se han decantado
por el mundo de los valores, concibiendo al honor desde un punto
de vista normativo, fundado en determinados códigos valorativos
(sociales, éticos o jurídicos).
Las concepciones fácticas (que parten, fundamentalmente, de
la distinción entre honor objetivo y subjetivo) han predominado
por mucho tiempo en la. doctrina, siguiendo, en lo fundamental,
la opinión de que el honor es la dignidad personal reflejada en la
consideración de los demás y en el sentimiento de la propia perso-
na. Sin embargo,. están siendo paulatinamente abandonadas debi-
do, precisamente, a su incompatibilidad con los principios de igual-
dad, pluralismo y seguridad jurídica y, además, porque colmarían
de nimiedades (o bagatelas) la actividad de la justicia criminal.
Las concepciones normativas, en cambio, vinculan el honor a
la dignidad de la persona; el honor forma parte de la dignidad hu-
mana, por ello no se puede carecer de él pero sí disminuir. En el
ámbito de estas doctrinas, el honor aparece como un atributo de la
personalidad, que corresponde por igual a cualquier ser humano
por el solo hecho de serlo. Estas concepciones normativas ponen
la mirada, contrariamentea las concepciones fácticas ( que apuntan
a un honor aparente), en el honor merecido, honor real o verdadero,
esto es, el respeto que el ciudadano se merece por su comporta-
miento en el plano social. Actualmente, un sector doctrinal pro-
pone una concepción intermedia, compuesta de elementos fácticos
y normativos. Para este grupo de teorías mixtas o intermedias, el
honor sigue vinculado a la dignidad personal pero concediendo un
importante espacio a la realidad social, de modo que, en la prácti-
ca, la tutela de este bien jurídico tiene implicancias (puede variar
según la participación de la persona en la sociedad).
En la actualidad no podemos dejar de considerar al honor como
un atributo de la personalidad humana, con prescindencia de cuali-
dades o condiciones personales, económicas, religiosas, raciales o
de cualquier otra. naturaleza. Parecería, por tanto, que el honor
tutelable penalmente es el honor aparente o formal ( dimensionado
desde una perspectiva fáctica), al requerir un comportamiento es-
..
DELITOS CONTRA EL HONOR 123
pecífico ~el ~~jet.o para concretar el delito ("el que deshonrare o
desacreditare , dice el art. 11 O, aun después de· la reforma de la
ley 26.551), vale decir, el honor concebido como el sentimiento de
respeto y consideración a que son acreedores todos los seres
humanos. De aquí que entendemos al honor como el "conjunto
de predicados de la persona que le dan reputación social y estima
propia".
Todo esto quiere significar que, desde la óptica del Código
Penal, se sigue una protección del honor en su sentido clásico o
tradicional (concepción fáctica), esto es, entendido como heteroes-
tima o la consideración, opinión o estima que los terceros tienen
de nosotros, vale decir, lo que conocemos comúnmente por repu-
tación social (honor objetivo) o autoestima o sentimiento personal
de la propia valía (honor subjetivo), de lo cual surgiría -como an-
tes se dijo- la protección de un "honor formal o aparente" que
permite la protección penal con independencia de que se corres-
ponda o no con los méritos personales de quien lo ostenta o, lo
que es igual, sin atender a su grado de merecimiento por parte del
titular del honor así entendido.
Esta visión del honor se complementa con la mirada que de-
biera hacerse desde una perspectiva constitucional, según la cual
el honor es reconocido actualmente en forma casi unánime como
una emanación directa de la dignidad personal ( concepción norma-
tiva), como un derecho fundamental del individuo, cuya protección
no depende de criterios de merecimiento personal, por cuanto es
reconocido a todas las personas por su condición de tales. No
existen individuos sin honor, nos sugiere la manda constitucional.
Desde este plano, el honor se encuentra -como se dijo- directamen-
te vinculado a la dignidadhumana (concepción normativa-valorativa),
atributo que corresponde a todos los seres humanos por igual.
El honor es un derecho individual fundamental que actualmen-
te tiene jerarquía constitucional, por medio de la incorporación que
hace nuestra carta magna (art. 75, inc. 22) de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San · José de Costa
Rica), cuyo art. 11 establece: "l. Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Na-
die puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en. la de su familia, en su domicilio o en su correspon-
dencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda
.::-:.:·::· .. ,

124 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injeren-
cias o esos ataques". El art. 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos contiene una redacción semejante. Por lo tan-
to, en la actualidad, el honor se presenta como un .derecho de la per-
sonalidad, constituyendo un valor fundante y esencial del ser humano,
que se manifiesta como una concreción de la dignidad personal, con
reconocimiento constitucional para todos los individuos por igual.
§ 107. Los SUJETOS EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. - Se re-
conocen las siguientes situaciones.
a) SUJETO ACTIVO. Puede ser cualquier persona física. Son
delitos de titularidad indiferenciada, con la excepción de aquellas
personas que gozan de inmunidades parlamentarias, siempre y a
condición de que las expresiones que se consideren ofensivas al
honor se realicen durante el desempeño del mandato legislativo y
tengan relación con la actuación parlamentaria, nacional o provin-
1,"
1
cial. Los concejales están equiparados a la protección con que
. !¡' ~
cuentan los legisladores.
b) SUJETO PASIVO. Puede ser cualquier persona física nacida.
El honor, como se tiene dicho, es un bien jurídico que perte-
nece sólo a las personas físicas. Conforma un atributo inaliena-
ble del ser humano, una concreción de su dignidad personal, que
no puede ser sometido a discusión en el caso judicial. De aquí la
unánime opinión de que en nuestro derecho no existen individuos
sin honor.
Con arreglo a lo expuesto, se puede afirmar que, como princi-
pio general, sujetos pasivos de los delitos contra el honor puede
ser cualquier persona. Los delitos contra el honor se caracteri-
zan por ser delitos de titularidad indiferenciada. Y decimos como
principio general, por cuanto la discusión se ha centrado, funda-
mentalmente, en el nivel de las personas jurídicas o corporacio-
nes, debido a que, por su particular configuración y posición en la
sociedad, es innegable que los entes colectivos poseen un crédito,
una reputación, una trayectoria que, al igual que las personas físi-
cas, deben ser preservados por el orden jurídico.
Este debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas tuvo un fuerte arraigo doctrinal y jurisprudencia! con ante-
;¡ rioridad a la reforma de la ley 26.551, distinguiéndose las opiniones
,,, !
··- .<::·
DELITOS CONTRA EL HONOR 125
que negaban absolutamente la posibilidad de que pueda atribuirse
a las pe~sonas jurídicas la capacidad para ser sujetos pasivos de
estos delitos, como aquellas que entendían que las personas jurídi-
cas podían ser suj~to pasivos únicamente del delito de injurias, no
así del de calumnias.
En nuestros anteced~ntes, _un_ ejemplo de responsabilidad pe-
nal de las personas de existencia ideal en el Código Penal se pue-
de encontrar en_el_art. 112 ~~ ,la ley 21.338, actualmente derogado,
cuyo texto repnrma con prision de dos meses a dos años, a quien
"propalare hechos falsos concernientes a una persona colectiva O a
sus autoridades, que puedan dañar gravemente el buen nombre, la
con~anza de~ púb_li_co, o el _crédito de qu~ gozara"; la acción penal,
segun este dispositivo, podía ser promovida por las autoridades re-
presentativas de la persona colectiva.
En la actualidad, las cosas han cambiado. La reforma de la
ley 26.551 t~vo una enorme gravitación en este ámbito. Según el
nuevo texto impuesto al art. 109 del Cód. Penal, la calumnia con-
siste en la falsa imputación a una "persona física determinada"
redacción que se ha reiterado en el delito de injurias. Por lo tan-
t?, ha qued~do. zanjada la polémica suscitada en torno a la posibi-
lidad de atribuir a las personas jurídicas la capacidad para ser su-
jetos pasivos de delitos contra el honor. Con arreglo a la nueva
legislación, entonces, sujetos pasivos de estos delitos sólo pueden
ser las personas físicas.
Si se pretende plantear un concepto de honor a partir de la
dignidad del ser humano, es innegable que habrá que limitar la es.
fera de los sujetos pasivos exclusivamente a la persona física. En
este s_entido; la .reforma ha ~ido coh~rente con esta perspectiva, al
excluir del ~mbrto de los s1:1Jetos pasivos de estos delitos a las per-
sonas colectivas o corporaciones de cualquier naturaleza. En nues-
tro derecho, el honor como bien jurídico penal tiene un carácter
eminent_emente "personalista"; por lo tanto, carecería de toda lógi-
ca predicar de las personas jurídicas que son portadoras de una
dosis de dignidad similar a la que ostentan los individuos por el
hecho de ser tales. La reforma, en este aspecto, ha significado un
acierto que debe calificarse positivamente.
. , Las personas jurídicas están fuera del marco legal de protec-
cion penal. La reforma de la ley 26.551 no ha dejado resquicio
alguno para la discusión.
 126 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Antes de la señalada reforma, era opinión mayoritaria que es-
tas personas podían ser titulares del derecho a la reputación, es de-
cir, de un aspecto del bien jurídico tutelado (descrédito, prestigio
o buen nombre reconocido socialmente) y, por lo tanto, podían ser
;: sujetos pasivos de injuria bajo la forma del descrédito o de la difa-
':
mación; de aquí que, se sostenía, estas entidades podían ser titula-
res de un honor defendible penalmente y, consecuentemente, ser in-
juriadas.
¡·;· Como no estaba -ni está- previsto el delito de injuria a la
persona colectiva -corno lo estuvo durante la vigencia de la ley
21.338: delito de difamación a una persona colectiva, art. 112-,
los miembros del ente con personería jurídica no tienen acción pe-
nal (art. 75, Cód. Penal) para querellar al autor de la ofensa; situa-
ción diferente se presentaría si la ofensa hubiere transcendido a al-
guna o a todas las personas físicas que integran la asociación, en
cuyo caso éstas estarían legitimadas para promover la acción de
que se trate por propio derecho, no en representación del ente
del que forman parte. Pero, en estos casos, no estaríamos frente
a una hipótesis de violación del honor de una persona jurídica sino
de una lesión al honor de los miembros que la integran.
La persona colectiva no puede ser sujeto pasivo de calumnia,
porque -por regla general- no pueden cometer delitos, es decir,
•,J
no poseen capacidad de acción, capacidad de culpa ni capacidad
:1·
de pena. Las personas jurídicas no pueden delinquir, por lo que
no resulta posible imputárseles la comisión de los hechos consti-
11 •
"¡
: di
¡1111
tutivos del objeto de la. calumnia.
.]. I;
Por la propia naturaleza inmaterial del bien jurídico y la si-
tuación especial de ciertos sujetos de derecho, se ha planteado en
doctrina un debate acerca de si pueden ser titulares de un honor
defendible penalmente los menores, los incapaces, los deshonrados
y los muertos.
1) MENORES. En la actualidad no se puede dudar de que los
1 ! menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor,
aun cuando éstos no tengan integrada la dimensión social de su
personalidad.
'' 1 75 del Cód. Penal establece: "La acción por calumnia o injuria,
1 Pero en estricto rigor jurídico-penal, si bien los menores pue-
den verse lesionados en su honor (fundamentalmente objetivo), no
¡¡; "
¡ son "titulares" de un honor defendible penalmente ya que encuen-
:,- ,._·;
: !,/'. '
NlLITOS CONTRA EL HONOR 127
eran vedada la posibilidad de estar en juicio conforme las prescrip-
ciones del art. 75 del Cód. Penal, salvo que lleguen a la mayoría
de edad (dieciocho años) antes del vencimiento del término de
prescripción de la acción penal (arts. 62, inc. 2º, y 63, Cód. Penal).
De este modo se llega a la impunidad por una vía indirecta, pues
mientras dura su incapacidad, no podrán actuar en juicio por me-
dio de sus representantes.
2) INCAPACES. No obstante que también, como los menores,
los incapaces pueden ser sujetos pasivos de estos delitos, pues son
acreedores -como todas las personas- de un honor protegido pe-
nalmente (particularmente desde un punto de vista objetivo), no
podrían serlo desde un punto de vista subjetivo, porque no tienen
conciencia del carácter ultrajante de la ofensa -salvo que se en-
cuentren en intervalos lúcidos-, ni pueden estar en juicio.
3) DESHONRADOS. Actualmente no existe en nuestro derecho
esta "categoría" de personas. No hay "personas deshonradas" en
el derecho argentino. La infamia por traición de los arts. 29 y
119 de nuestra Const. nacional es una consecuencia para el reo,
sin trascendencia para su familia o para terceros, dejando indemne
el honor de aquél; de lo que se infiere que la persona declarada
traidor es titular del bien jurídico y además tener un honor defen-
dible penalmente.
4) MUERTOS. El muerto no puede ser sujeto pasivo de delitos
contra el honor porque ha dejado de ser persona para el derecho
(art. 103, Cód. Civil), y al no existir personalidad, comprensiva
del honor, no hay nada que tutelar penalmente. La punibilidad de
las ofensas contra el honor requiere que se las haya inferido a una
persona viva. Distintas son "las ofensas a la memoria de los di-
funtos", que aun siendo atípicas, nuestra mejor doctrina insiste, de
lege fe renda, en propiciar su consagración legislativa, pero en un
título propio: "Delitos contra la familia", que resulta el bien jurídi-
co tutelable para esos casos. Las ofensas a la memoria de los di-
funtos estuvieron legisladas en los proyectos Peco (1941) y Soler
(1960).
La regla sustancial de naturaleza procesal que diseña el art.
podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte
por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes"; disposicióJ?-
'
'1
 128 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que claramente establece un orden de prelación excluyente Y que
lt1
1:, _1 ~ la ofensa se haya realizado en vida del difunto para que el cón~u-
!• r ge supérstite y los demás parientes mencionados tenga~ expedita
I:,
1
la acción penal, ya que el art. 75 del Cód. Penal. autoriza tant? a
continuar la acción penal ya iniciada por el fallecido como a eJer-
cerla si él no lo hubiese hecho.
i;
l¡i
f,
§ 108. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DE CALUMNIA E
INJURIA. - Tradicionalmente, la opinión mayoritaria de nuestra doc-
trina y jurisprudencia consideró que los delitos contra el hon~r son
delitos dolosos y que admiten las diversas formas del dolo (~re_ct?
y eventual). La reforma de la ley 26.551, sin embargo, ha incidi-
do en el tipo subjetivo de estos delitos, incorporando un elemento
que, a nuestro modo de ver, ha venido a perturbar !º que durante
mucho tiempo fue una pacífica interpretación doctnnal.
En efecto, el texto original del art. 110 del Cód. Penal (inju-
ria) decía: "El que deshonrare o desacreditare a otro", mientras
que el texto introducido por la ley 26.551 dice: "El fl~e intenci~-
li nalmente deshonrare o desacreditare a una persona fisica determi-
nada ... ".
J•I'
Esta nueva redacción dada el precepto legal implica, a nuestro
modo de ver, el renacimiento de un viejo problema que se creía
resuelto, una vuelta al pasado, en el que se discutía si la injuria
admitía todas las formas del dolo o necesitaba de un animus espe-
cial (anímus injuriandi) para la perfección del tipo subjetivo.
.i .i¡ Debemos recordar que, como principio general, todos los deli-
, I· tos son de naturaleza intencional, esto es, dolosos, lo que justifica
que el Código Penal reserve para ellos las sanciones más graves.
Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aquí
que la injuria configure un tipo penal que exija la concu1:fe~cia de
dolo y, en tal dirección, el autor debe obrar con conocmuento Y
voluntad de realización de todos los elementos objetivos del tipo.
Por ello, el agregado que se ha hecho en la redacción del nuevo
1
·,
:,
precepto legal introduciendo la expresión "intencionalmente", ade-
.
más de ser totalmente innecesario, nada añade al concepto de dolo.
Todo dolo supone una acción intencional, dirigida a un fin,
que es el querer la relación del tipo, pero que no trasciende a él.
De aquí que al dolo directo también se lo reconozca como "dolo
DELITOS CONTRA EL HONOR 129
intencional" en sentido estricto. La injuria es un delito, precisa-
mente, en el que el desvalor de acción se agota en el dolo.
En nuestra opinión, esta expresión no constituye más que una
referencia subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es
otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente
dolosa del delito de injuria y, por otro lado, subrayar la concurren-
cia del dolo directo como única forma de realizar el tipo subjetivo.
De este modo, quedan fuera de la tipificación penal la comisión
dolosa-eventual y las formas imprudentes.
No se trata de un "elemento subjetivo del injusto" distinto del
dolo: "No todas las connotaciones o momentos subjetivos que con-
tenga un tipo legal deben ser calificados como elementos subjeti-
vos del injusto; determinadas referencias subjetivistas no tienen
ese significado, pudiendo citarse, entre otras, aquellas expresiones
utilizadas por algún tipo que no pretenden más que reforzar la exi-
gencia de la concurrencia de dolo directo, por ejemplo, los térmi-
nos "a propósito", "intencionadamente".
No debe confundirse la acción "intencional" (que es la acción
dolosa propia de todo tipo penal doloso) con los llamados "deli-
tos de intención" o de "tendencia interna trascendente", que son
aquellos que, si bien son dolosos, exigen una determinada orienta-
ción subjetiva en el autor dirigida hacia una finalidad concreta de
lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos de la
realización del tipo, o con otras palabras, que van más allá del ám-
bito propio del dolo, que se halla circunscripto a los elementos ob-
jetivos del tipo. Esta clase de delitos se caracterizan, precisamen-
te, porque el autor pretende un resultado que está comprendido en
el tipo, pero que no precisa necesariamente alcanzar. Carecería
de toda lógica incluir al delito de injuria en el grupo de los deli-
tos de resultado cortado o en el de los delitos mutilados de dos
actos, típicos delitos de intención o intencionales.
Los delitos de injuria y calumnia, en la versión de la ley 26.551,
no han dejado de ser delitos dolosos, pero tampoco se 'han conver-
tido en delitos de intención, de los que deba predicarse que son
portadores de un particular elemento subjetivo del tipo revelador
de una orientación o sentido ofensivo especial en la conducta del
autor, como para que pueda decirse que estamos frente a delitos de
singular manifestación que exigen un determinado presupuesto psi-
9. Buompadre, Manual. Parte especial.
 130 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cológico o una singular disposición anímica de signo cognitivo o
de índole intelectual.
El delito de injuria, por lo tanto, sólo resulta compatible con
el dolo directo, sin que resulte necesario para perfeccionar el tipo
subjetivo la concurrencia del animus injuriandi. Sin embargo, hay
que poner de relieve que, como el legislador no ha seguido la mis-
ma sistemátíca con el delito de calumnia, es decir, no ha incidido
en el tipo subjetivo de manera singular como en la injuria, debe-
mos convenir en que la calumnia, a diferencia de la injuria, admite
tanto el dolo directo como el dolo eventual.
§ 109. SITUACIONES DE ATIPICIDAD. - Con arreglo a la reforma
de la ley 26.551, la calumnia y la injuria han quedado, por un
, :I;·: lado, despenalizadas, al reemplazarse la pena de prisión por la de
multa y, por otro lado, han sido desincriminadas (declaradas atípi-
cas) cuando las expresiones estén referidas a asuntos de interés
público o no fueren asertivas.
Estas formas de atipicidad han sido introducidas por la refor-
ma con el fin de evitar la punición de los medios de prensa en la
difusión de la crónica o información periodística, respondiendo a
la idea de preservar la libertad de expresión por sobre el poder pe-
nal del Estado.
Conforme con el nuevo texto legal, "en ningún caso configura,
rán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas", vale decir, que cuando las
,,1 expresiones ofensivas hagan referencia a funcionarios públicos, a
1 1,
t cuestiones de interés público o institucional en las que se encuentren
involucrados funcionarios públicos, particulares, etc., o cuando di-
chas expresiones no sean asertivas (aun cuando no hagan referencia
a asuntos de relevante interés público), esto es, cuando no atribu-
yan directamente el hecho a alguna persona de forma determinada
y circunstanciada (frases asertivas), quedan al margen de la interven-
ción penal y son atípicas.
Un asunto es de interés público cuando se encuentra compro-
metido el interés general o institucional, o funcionarios o figuras
públicas cuya actividad reviste un interés general y que importa
a la sociedad preservar. El interés público es el que compete a
toda la comunidad política y social.
DELITOS CONTRA EL HONOR
131
Una ex~resión es asertiva cuando es afirmativa, es decir, cuan-
do da por cierta alguna cosa. De modo tal que las expresiones
son "no as~rfr:as" cuando el medio de prensa o agencia de noti-
cias, el periodista o, en suma, cualquier persona, se limitan a di-
fundir la inforrn~ción sin hacerla suya (como de creación propia),
ut1hzando, por ejemplo, el verbo potencial o condicional en el acto
de divulgación de la información o atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente, evitando dar a conocer la identidad
de los implicados en la información periodística (CSJN, "Campí-
llay", Fallos, 308:709).
Con respecto al delito de injuria, el literal del art. 110 en el
p~- _ú1ti:110, ex~resa: "Tampoco configurarán delito de injurias los
calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
asunto de í~terés público", lo que da toda la sensación de que la
norm~ preve un terc~r supu_esto de atipicidad. Pareciera ser que
el legislador_ ~a querido decir dos cosas distintas al imprimir dife-
rente redacción a dos textos que parece que contemplan un mismo
supuesto, al desc~mim1~~zar ~quellas conductas que, por un lado,
configuran expresiones ref~ndas" a asuntos de interés público y,
por otro lado, hacer lo propio con conductas (que denomina "cali-
ficativos") que "guardasen relación" con un asunto de interés pú-
blico.
La fórmula, como se puede apreciar, no ha sido del todo feliz
y traerá más confusiones que claridad a la hora de interpretar cuán-
do estamos frente a una imputación vinculada a un asunto de inte-
rés público o a una imputación que "guarde relación" con asuntos
de esta naturaleza. Tal vez, el legislador ha querido abarcar con
l~ frase en cuestión las injurias vertidas mediante opiniones o jui-
eros d~ valor, de manera de quedar abarcadas por la impunidad
~odo tipo de calif~c.ativos dirigidos a otra persona, por ejemplo,
insultos, frases hirientes, términos duros, etc., siempre que se
encuentren conectados a asuntos de interés público. En todo caso
',·
cualquiera que sea la situación que se presente (sea O no un califí-
cativo ), lo que importa es que la conducta sea "imputativa", esto
e~, que P?n_g~ a cargo de alguien (quedando comprendidas las opi-
mo_nes o juicios de valor) una conducta, un vicio, una costumbre O
cahdade~ susceptibles _de ser apreciadas peyorativamente para la
pers?na~~ad del_ ofend11o y sea considerada a partir de una pers-
pectiva ético-social que implique un juicio desvalioso para las ideas
~ 'r
l.~'
 132 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
vigentes en la comunidad, cuando dicha conducta se encuentre vin-
culada a un asunto de interés público.
B) LAS FIGURAS EN PARTICULAR
§ llü. CALUMNIA. - El art. 109 del Cód. Penal establece: "La
calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de
la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar
a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil a
pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calum-
nia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las
que no sean asertivas" (texto según ley 26.551).
a) ORIGEN y EVOLUCIÓN. En el Título II del Cód. Penal se vi-
1 : 11
sualizan dos tipos generales de imputación -en el marco de una re-
lación interna entre ellas-, la calumnia (art. 109) y la injuria (art.
110); los demás tipos agrupados en el título constituyen figuras es-
peciales dependientes de aquéllas. La calumnia es una injuria
especializada por la conducta imputada. En la doctrina compara-
da se entiende que la relación interna entre ambas categorías delic-
tivas se da en un marco de tipo básico (injuria) a tipo agravado (ca-
lumnia), cuya justificación se encuentra en la especial entidad del
atentado al honor que supone la imputación de un hecho delictivo;
es decir, que aquella relación de género (injuria) a especie (calum-
nia) se funda en dos circunstancias: una, en la calidad particular-
mente deshonrante de la imputación y otra, en los peligros que
ello involucra para el afectado, que puede correr el riesgo de ser
injustamente castigado o sometido a medidas de seguridad o correc-
ción, si el fraude triunfa sobre la verdad (Núñez),
Toda ofensa al honor de una persona que no configure una ca-
lumnia, es una injuria; vale decir que toda calumnia es una injuria,
pero no ocurre necesariamente así a la inversa. Por lo tanto, si la
ofensa es típica de injuria y calumnia, en un mismo contexto de
acción, sobrevive esta última, desalojándose toda posibilidad con-
I l cursal.
Los delitos contra el honor son tipos de pura actividad, es de-
cir que su realización se produce con prescindencia de cualquier
menoscabo al bien jurídico protegido; con otros términos, a los fi-
J
·I
DELITOS CONTRA EL HONOR 133
nes consumativos no es necesario que el honor se haya efectiva-
mente perjudicado; es suficiente el riesgo de daño para la persona-
lidad de la víctima y, por tratarse de delitos de peligro concreto,
ese tal peligro al bien jurídico debe ser acreditado en el juicio res-
pectivo.
b) ESTRUCTURA TÍPICA. Dado que la calumnia importa un de-
lito de peligro concreto, basta la "falsa imputación de un delito
que dé lugar a la acción pública", resultando irrelevante que el au-
tor logre o persiga algún perjuicio efectivo en la honra o reputa-
ción del ofendido.
1) TIPO OBJETIVO. La acción típica consiste en "imputar" a
otro un delito, sea como autor o como partícipe de éste. El tipo
legal requiere la concreción de los siguientes elementos.
a) Imputación. Esto significa una conducta imputativa, la que
debe entenderse como una atribución a otra persona de la comisión
de un hecho delictivo. Imputar quiere decir tanto como poner en
cabeza de alguien o poner a su cargo un delito. Sin imputación
no hay calumnia.
b) La imputación debe ser concreta y circunstanciada. La
imputación debe contener todas las circunstancias del delito que
sean suficientes para determinarlo en el caso concreto; atribuir ge-
neralidades o circunstancias de hechos futuros no configuran este
delito (p.ej., decir falsamente que una persona cometió un hurto,
es injuria; pero no es injuria decir falsamente que dicha persona lo
perpetró en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar,
porque este hecho se adscribe al tipo de calumnia). No bastan las
"atribuciones genéricas, vagas o ambiguas", o "no acompañadas de
la explicitación de hechos concretos". ·
e) La imputación debe estar dirigida a una persona física de-
terminada. Vale decir, que requiere una atribución delictiva a una
persona o personas, singularizadas subjetivamente ("persona física
determinada", según art. 109); la indeterminación subjetiva (refe-
rencias vagas, ambigüas, imprecisas, etc.) excluye la calumnia; por
lo tanto, la imputación tendrá que concretar, en forma circunstan-
ciada (determinación de las condiciones personales, de tiempo, modo
y lugar), el hecho y su autor. De lo contrario, faltará un elemento
del tipo objetivo y, por ende; la calumnia.
 134 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
á) La imputación debe ser de un delito. Vale deci_r, de un
hecho tipificado en el Código Penal, leyes complement~nas Y es-
peciales; pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito en s~n-
tido estricto, por lo que están excluidas las faltas y contr~v~n~10-
nes (cuya imputación, en todo caso, podría configurar ~n_a mJur1a!.
La expresión "delito" hace referencia a una conducta típica y ~nt1-
jurídica, con prescindencia de las causales que puedan ~xclmr la
culpabilidad o puedan enmarcarse en una excusa absolutoria. Pue-
de tratarse de la imputación de un delito doloso como de uno cul-
poso. Lo que importa, fundamentalmente, como. dijimos, es ~ue
la atribución delictiva esté singularizada, es decir que el delito
aparezca especificado en sus diversos aspectos :ípicos: la parti-
cularización que requiere la imputación calummosa se satisface
con la determinación del hecho y su autor.
No constituyen calumnias las referencias genéricas a hechos Y
calidades (ladrón, estafador) o expresiones que sólo dicen _de una
persona que ha robado, defraudado, etcétera. Como se dice . con
acierto "la individualización del autor y su hecho no se consigue
con la' atribución abstracta de una delincuencia por determinada
que sea", como, por ejemplo, que una cierta perso~a h~ cometido
el delito del art. 168 del Cód. Penal. La calumma exige que se
atribuyan hechos que constituyen delitos, esto es, he~hos r~al~s
que encuadran en una categoría penal, no meras expresiones tecm-
cas referidas a tipos específicos del Código Penal. No es sufi-
ciente con la atribución de una conducta criminal dolosa, aunque
fuere indeterminada, como lo fue durante la vigencia de la refor-
ma de la ley 21.338. En la actualidad, según el texto del a~t.
109, debe tratarse de la imputación de un delito, concreto Y cu-
cunstanciado, a una persona física determinada ..
e) Delito de acción pública. Con arreglo a la prescripc~~n
legal, la imputación debe ser de un delito que dé lu~~r a la accion
pública. Son delitos de esta clase aquellos cuya ac_c10n puede pro-
moverse de oficio, con prescindencia de la instancia de parte ? el
interés del particular afectado; de aquí que no están c~mprend1dos
', !l·
los delitos de acción privada (art. 73, Cód. Penal) m los depen-
dientes de instancia privada (art. 72).
La fórmula de la ley "delito que dé lugar a la acción pública"
ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia. Para un sector
doctrinal, acción pública quiere decir persecución de oficio del he-
,/
.¡(i .
. ... ,·.·;·::
DELITOS CONTRA EL HONOR 135
cho imputado en el caso concreto; por lo que el comportamiento
sería atípico si la acción pública estuviere prescripta, igualmente
en los delitos amnistiados, en los beneficiados por una excusa ab-
solutoria o en un delito ya juzgado (Gómez, Oderigo, Moreno, Jo-
fré, Ramos, Molinario); pudiendo agregarse que la posibilidad de
persecución debe ser real, legalmente posible y actual (Villada).
Para otro sector doctrinal, al que prestamos adhesión, la ley sólo
exige que se trate de un delito de acción pública, siendo irrelevan-
te que se pueda o no ejercitar la acción en· el caso concreto (Nú-
ñez, González Roura, Soler, Fontán Balestra, Creus).
f) La imputación debe ser falsa. Toda falsedad implica una
manifestación, un hecho, una conducta, etc., incierta o contraria a
la verdad. En el caso de estos delitos, la imputación es falsa cuan-
do el hecho es incierto o inexistente (falsedad objetiva) o cuando
el autor sabe que el hecho atribuido no existe o, sí fuera cierto, se
lo imputa a una persona que no ha participado en él (falsedad sub-
jetiva); de lo que se infiere que la imputación debe ser mentirosa,
objetiva, subjetivamente falsa (Ntiñez).
La falsedad de la imputación es el elemento que delimita la
tipicidad de la calumnia. De aquí que para la concreción del tipo
objetivo no es suficiente con la mera imputación de un delito, sino
que la atribución debe ser falsa, objetiva y subjetivamente, o porque
no existe el delito imputado o porque si existe, la persona a cuyo
cargo se imputa no ha tenido ninguna participación en él. Con-
trariamente a la injuria, para cuya perfección es indiferente que la
imputación sea falsa o verdadera, la imputación de un delito que
verdaderamente ha sido cometido descarta la configuración de la
calumnia.
Si se denuncian ante la autoridad hechos total o parcialmente
falsos sin imputación a determinada persona, la adscripción es al
delito de falsa denuncia previsto en el art. 245 del Cód. Penal; pero
si acaece lo mismo atribuyendo los hechos a persona determinada
o determinable, la acusación es típica del art. 109. Esto es así por
cuanto la imputación calumniosa puede realizarse por cualquier
medio, judicial o extrajudicial, mediante elementos escritos o en
forma oral, a través de un sistema informático, mediante gráficos,
dibujos, entre otros (Buompadre). La llamada calumnia real ("plan-
tar" elementos de prueba de un delito,. de los cuales se pueda inferir
que están orientados hacia una persona determinada) es calumnia.
 136 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
g) El consentimiento. Tratándose de un bien jurídico dispo-
nible por su titular, el "consentimiento" del sujeto pasivo convierte
en atípica cualquier acción calumniosa, por ejemplo, consentir en
que se informe a un tercero sobre la posible implicación en un he-
cho delictivo.
h) La prueba de la verdad de la imputación. Las reglas de
la prueba de la verdad de la imputación no tienen límites en la ca-
lumnia. El principio es el de la libertad de la prueba: todo puede
probarse y por cualquier medio. Probada la verdad de la imputa-
ción (p.ej., el hecho imputado existió en la realidad), desaparece el
delito presentándose un caso de ausencia de tipo.
2) T!Po SUBJETIVO. Es un delito doloso, que admite cualquie-
ra de las clases de dolo; por lo tanto, calumnia tanto quien imputa
un delito a alguien sabiendo que no es verdad, como también
i
; !
quien imputa dudando que sea verdad. El tipo subjetivo, aún des-
.:,.¡ pués de la reforma de la ley 26.551 -que, como ya se dijo, no ha
tenido ninguna injerencia en el típo-, no precisa de ningún ele-
mento subjetivo adicional distinto del dolo; no requiere de ningún
elemento de intención, es suficiente con que el autor conozca el
carácter falso de la imputación.
C) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. COMPETENCIA TERRITORIAL (AFEC·
TACIÓN REAL DEL BIEN JURÍDICO-TEORÍA DE LA UBICUIDAD). Como
pusimos de relieve, la calumnia es un delito de pura actividad y de
peligro concreto, que alcanza su grado de perfeccionamiento cuan-
I i do llega a conocimiento del ofendido o de un tercero; entonces, se
i ·11 •
muestra como posible la tentativa cuando la calumnia es cometida
1. '.
por determinados medios (gráficos, en particular), o en aquellos su-
puestos de interrupción del iter criminis, por ejemplo, la carta no
recibida por el destinatario.
La ofensa al honor cometida mediante la prensa escrita, ha
dado origen a distintas posturas doctrinales. La consumación (o
su tentativa) coincide con el momento de la impresión del medio
gráfico; esta circunstancia fija la competencia judicial para su juz-
gamiento (p.ej., el lugar de la impresión· del medio gráfico que
contiene la falsa imputación, fijará la competencia territorial, aun
cuando el sujeto pasivo haya tomado conocimiento de la publicación
en un lugar distinto). La excepción estaría dada cuando el tercero
no toma conocimiento de la ofensa en el acto de la impresión
DELITOS CONTRA EL HONOR 137
(p.ej., el empleado de la imprenta), sino que ella fue conocida sólo
por el autor y los redactores, en cuyo caso, la consumación coinci-
de con la publicación del artículo que contiene la ofensa. Para
otros autores, en cambio, si la calumnia o la injuria han sido recogi-
das en un medio impreso, periódico, etc., la consumación coincide
con la fecha de la publicación, no de la impresión.
Nosotros creemos que, en estos casos de delitos contra el ho-
nor cometidos por medio de la prensa (delitos a distancia), el cri-
terio a tener en cuenta debería ser aquel que tiene referencia con
el nivel o grado de intensidad de afectación del bien jurídico pro-
tegido, tesis que responde a la idea de los delitos de peligro.
Los delitos contra el honor no son delitos de resultado sino de
peligro concreto, razón por la cual el momento consumativo coin-
cide con el de la realización de las acciones típicas cuando ellas
ponen en riesgo real de afectación al bien jurídico protegido, ries-
go que surge recién cuando la expresiones ofensivas son emitidas
ante el interlocutor o reportero y se divulgan, o cuando el papel
impreso (diarios, revistas, etc.) se publica (p.ej., poniéndose a la
venta en quioscos), porque es en esos momentos cuando la mani-
festación injuriosa adquiere potencialidad ofensiva y riesgosa para
la indemnidad del bien jurídico (el sujeto pasivo o un tercero to-
rnan contacto con la injuria), resultando indiferente que la honra o
la reputación del destinatario se vean afectadas por ello.
Entonces, ¿qué posibilidad de lesión del bien jurídico existe
cuando el imprentero toma noticia de la expresión injuriante al im-
primir el diario o la revista? Y si luego no se realiza la edición,
o rio sale a la venta (no se publica), ¿estaremos ante un caso de
delito consumado o de tentativa, o no habrá delito alguno por im-
posibilidad de peligro para el bien jurídico? Nos parece que, tra-
tándose de un delito de peligro concreto, la posibilidad real y efecti-
va de lesión del bien jurídico sólo surge recién cuando el periódico
se pone a la venta, esto es, cuando se da a publicidad la injuria,
porque es recién en ese momento en que aparece la posibilidad
real de que el destinatario de la ofensa tome contacto con ella, o
lo que es lo mismo, porque es en ese momento que se presenta una
mayor proximidad de lesión al bien jurídico, que es, precisamente
lo que el tipo requiere en los delitos de peligro concreto. Con
este criterio -que consideramos más justo y más compatible con la
concepción del delito de peligro-, la competencia territorial será
 138 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1
. ' la del juez del lugar en donde se dio a publicidad el artículo perio-
dístico, puesto que es allí en donde surge la posibilidad real de
lesión del honor del destinatario de la ofensa, sea porque la cono-
ció directamente (p.ej., por la lectura del diario) o bien porque un
tercero tomó conocimiento de la injuria (al adquirir el periódico
o la revista, leer la noticia, etcétera). Por lo tanto, si el artículo
conteniendo las expresiones injuriosas se imprime en Buenos Ai-
res, pero se publica en Córdoba (en donde vive el ofendido), será
competente para entender en la querella por injurias el juez del lu-
gar en donde se hizo la publicación, porque es en este lugar en
donde la ofensa puede generar con mayor intensidad un verdadero
riesgo de afectación del bien jurídico.
Si las injurias fueron lanzadas vía internet (cuya vía de con-
creción es similar a la prensa escrita), la solución no ofrece mayo-
res dificultades, es decir que el delito estará consumado cuando el
ofendido, o un tercero, tomen conocimiento del agravio (no debe-
,,! .
ría ser el del lugar en dónde se escribió la ofensa), y es en ése lu-
gar en donde quedará fijada la competencia territorial.
Otra solución al problema de jurisdicción y competencia que
plantean los delitos a distancia, tal vez podría resolverse, con me-
jores soluciones prácticas, recurriendo a la teoría de la ubicuidad,
la cual toma en consideración a los fines consumativos, tanto el
lugar en el que se ha manifestado la voluntad criminal como el lu-
gar en donde se ha producido el resultado del ilícito.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto so-
bre esta cuestión que, si bien el conocimiento de las causas pena-
les compete a los jueces del lugar donde se ha consumado el he-
cho, ello no impide considerar otros criterios diversos en los casos
en que específicamente sea considerado el problema dentro de la
doctrina de los "delitos a distancia", según determinen las particu-
laridades del ilícito. Debe reconocerse que lo resuelto , en lo ati-
nente a la competencia para juzgar los delitos de calumnias, injurias
y desacato cometidos mediante publicaciones, no puede entenderse
decisivo para concluir que el lugar de actuación voluntaria y no el
del resultado determine dicha competencia (Fallos, 94:378; 126:375;
174:374; 187:291, y 227:32, y LL, 73-438). No debe descartarse,
en punto a la aplicación espacial de la ley penal, el principio con-
forme con el cual el hecho se estima cometido en todas las juris-
dicciones en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción,
DELITOS CONTRA EL HONOR 139
y también en el lugar de la verificación del resultado. A seme-
janza de lo establecido acerca de los delitos permanentes (CSJN,
Fallos, 260:28, y RepLL, 1964-174, nº 251), será preciso que la
elección de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo
las exigencias planteadas por la economía procesal y la necesidad
de favorecer, junto con el buen servicio de justicia, la defensa de
los imputados (CSJN, LL, 135-975).
Si consideramos al delito de injuria como un delito de peligro
concreto, más aún para quienes entienden que se trata de un delito
de resultado, nos debemos preguntar ¿qué posibilidades de lesión
para el bien jurídico honor se presenta cuando el imprentero (el
editor o el periodista del diario) se impone de la crónica o noticia
periodística que contiene las expresiones ofensivas? ¿Acaso no
corre mayores riesgos de lesión el honor cuando la noticia se di-
funde o propala por medio de la publicación en el lugar del domi-
cilio en donde vive, tiene su familia o desarrolla su actividad el
ofendido?
Creemos que la teoría de la ubicuidad podría resolver estas si-
tuaciones con una mayor dosis de justicia, ya que se tendría por
consumado el delito en el preciso momento en el que la ofensa lle-
gue a conocimiento de la víctima, o de un tercero que se encuen-
tre más próximo a ella, sea por motivos de residencia, de relacio-
nes sociales, laborales, o de cualquier otro signo. La proximidad
de lesión del bien jurídico determina con mayor precisión la com-
petencia territorial para el juzgamiento de estos delitos.
En un fallo (donde se aplicó la teoría de la ubicuidad) se puso
de relieve que lo importante era "procurar la mejor actuación de
la justicia, permitiendo que la investigación y el proceso se lleven
a cabo en la proximidad del lugar en el que ocurrió la infrac-
ción, donde se encuentren los elementos de prueba y los testigos,
y donde muchas veces también se halla el domicilio del imputado,
cuya defensa de tal modo se facilita" (CSJN, "Pedro Ruiz Mira y
otros", Fallos, 271 :396).
La proximidad o lejanía de la acción típica con relación al
bien jurídico, en orden al grado de consumación del ilícito, es un
factor que debe ponderarse a la hora en que se debe determinar la
competencia territorial en_ el juzgamiento de estos delitos. Proce-
salmente, se tiene dicho, el lugar de comisión (del delito) es el de
la recepción de la ofensa, "dado que allí se produce de manera
 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
más inmediata la ofensa del honor subjetivo y se encuentra el ám-
bito del bien que la pena protege" (Núñez).
Todos los delitos importan una lesión inmaterial del bien jurí-
dico (Bacigalupo), fenómeno que se repite en los delitos de peli-
gro concreto, pero no en el sentido de un "sentimiento penoso de
carácter moral" (Soler), sino en la posibilidad real y efectiva de que
se concrete este resultado. Sólo así puede entenderse que la in-
juria es un delito de lesión; de otro modo, ¿cómo podría "lesio-
narse" algo inmaterial? Sólo entendiendo "lesión" -según cree-
mos- como "posibilidad real y efectiva" de verdadera afectación
del bien jurídico. Y, si esto es así, estamos entonces frente a
un delito de peligro concreto.
'!- ' También debe indagarse respecto del momento en que se pro-
duce esta posibilidad de afectación (pues es en ese instante en que
se consuma el delito), para lo cual nos volvemos a preguntar ¿es el
momento en que se lleva a cabo la acción o el momento en que
el ofendido o el tercero toman contacto con el agravio?, cuestión
que se presenta con mayores dificultades cuando estos delitos son
cometidos por medio de la prensa.
En los delitos de peligro concreto, el "resultado" -como diji-
mos- es el peligro de lesión, real y efectivo, corrido por el bien
jurídico protegido. Si la injuria se consuma cuando la ofensa tras-
ciende a terceros, entonces debemos suponer que éste es el resulta-
do del delito (la toma de conocimiento por parte del tercero). Por
lo tanto, si apelamos a la teoría de la ubicuidad, podemos tener
,: i por consumada la injuria a distancia en el lugar en donde se tomó
¡!'.
conocimiento del contenido de la ofensa, vale decir, en el lugar en
donde se produjo el resultado de la acción (por la proximidad de
peligro para el bien jurídico), que habrá de ser -según explicamos
anteriormente- el lugar en que quedará fijada la competencia
territorial para su juzgamiento (locus comissi delictit (CSJN, "Bru-
nello", Fallos, 275:361; íd., "Villareal", Fallos, 295:693; íd., "Be-
lanzaurán", Fallos, 302:515).
d) LA PENA. PRESCRIPCIÓN. Con arreglo a la ley 26.551, la
calumnia ha sido despenalizada, por lo que actualmente está repri-
mida con multa de tres mil pesos a treinta mil pesos. Por lo tan-
to, el término para la prescripción de la acción penal es de dos
años (art. 62, inc. 5°, Cód. Penal).
,!,'. .1
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DELITOS CONTRA EL HONOR 141
§ 111. INJURIA. - La injuria está prevista en el art. 11 O del
Cód. Penal, cuyo texto dice: "El que intencionalmente deshonrare o
desacreditare a una persona física determinada será reprimido con
multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso
configurarándelito de injurias las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen
relación, con un asunto de interés público" (texto según ley 26.551).
En nuestro orden normativo, la injuria es todo ataque a la
honra o al crédito de otra persona; pero si atendiéramos a las múl-
tiples relaciones intersubjetivas que se presentan frecuentemente
en un contexto social determinado, sería prácticamente imposi-
ble enumerar todas las formas que podrían considerarse un "ata-
que" al honor de un concreto individuo; de aquí que el honor de
una persona puede ser lesionado tanto mediante una acción contu-
meliosa (ejecución de la ofensa en presencia del ofendido o diri-
gida directamente a él), como por una acción difamatoria (divul-
gación de la ofensa entre los terceros, en ausencia del ofendido),
vale decir que toda injuria puede manifestarse en el marco de estas
dos formas de atacar el honor ajeno.
Con arreglo al precepto legal, la injuria consiste en deshonrar
o desacreditar a otro. Se da esta particular situación cuando se
pone a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o
calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la
personalidad del ofendido (honra o crédito) y consideradas a partir
de una perspectiva ético-social como desvaliosa.
a) ESTRUCTURA TÍPICA. Se trata de un delito de pura actividad
y de peligro concreto, que presupone todo ataque a la honra o al
crédito de otro, resultando irrelevante la producción de daño alguno.
En otros términos, para el derecho penal carece de significa-
ción que el agravio logre o no deshonrar o desacreditar a la perso-
na del ofendido, ni que ésta sea o no acreedora realmente de la
honra o el prestigio atacado conforme con los valores imperantes,
pues lo que se protege es el honor aparente, no el real. En defini-
tiva, la injuria es la manifestación de un juicio de valor que impli-
ca una desaprobación de la posición que la persona ofendida tiene
en la sociedad, según su propia estimación o la de terceros, pero en
consideración a las ideas imperantes en el cuerpo social.
 142 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1) TIPO OBJETIVO. El tipo de injusto -como antes se dijo- con-
siste en "deshonrar o desacreditar a otro", admitiéndose cualquier
forma, modo y medios posibles. La injuria es un delito de acción,
sin que pueda descartarse la posibilidad de la injuria omisiva.
2) Acciou TÍPICA. La injuria es un tipo penal mixto alternati-
vo, compuesto de dos acciones: "deshonrar" o "desacreditar" a otra
persona. Con la acción de deshonrar se ataca la honra, la digni-
dad o consideración de la persona; con la acción de desacreditar,
se ataca la reputación, la confianza o el prestigio de que goza un
individuo en razón de su personalidad.
. Para alcanzar su perfeccionamiento basta con la puesta en
riesgo que la ofensa dispense al honor; es decir, no es preciso que
i,. la deshonra o el descrédito se alcancen; por ello se afirma que es-
tarnos en presencia de un delito de mera conducta o de pura activi-
t· ¡ i dad. Claro está que esta cuestión habrá de tener en cuenta el
concepto de resultado que se maneje; sí se habla de lesión en sen-
tido normativo (corno menoscabo al bien jurídico tutelado), enton-
¡· ces, la injuria responderá a la estructura de los delitos de lesión o
de resultado (no de resultado material, diferenciable temporoespa-
cialmente de la acción, sino como resultado jurídico), pero si de lo
que se trata es sólo de poner en riesgo real o efectivo dicho bien
jurídico, entonces la injuria será -como creemos- un delito de pe-
ligro concreto, por cuanto lo que perfecciona el tipo no es la pro-
pia conducta injuriosa, sino que el sujeto pasivo o un tercero re-
ciban los efectos o consecuencias del agravio al llegar a su
li
conocimiento, aun cuando ese agravio no alcance a dañar la honra
i' ¡!1 ' o reputación del sujeto pasivo. Sólo así puede entenderse a la in-
juria como delito de resultado (Núñez, Molina Fernández). Para
Soler, la injuria bajo la forma de deshonra es un delito de daño,
por cuanto se requiere la mortificación de la víctima; en la forma
del descrédito, en cambio, entiende que estamos frente a un de-
lito de peligro, bastando con la posibilidad de perjudicar la repu-
tación.
La injuria, al igual que la calumnia, admite cualquier medio
de comisión (verbales, escritos, por gestos o hechos físicos, me-
diante símbolos, pinturas, grabados, dibujos, medios informáti-
' '¡ cos, etcétera).
Para que se configure el delito, la injuria debe ser imputativa,
es decir que debe implicar la atribución a otro de una cualidad,
PELITOS CONTRA EL HONOR 143
una costumbre o una conducta susceptible de ser apreciadas como
peyorativas p_ara la personalidad . del ofendido. Sin imputación
(p.ej., ~xp~es10nes vagas, 1mprec~sas, generales) no hay injuria.
La pos1b11Idad de cometer el delito por omisión =si bien es una
cuestión que está discutida- ha sido admitida doctrinalmente en
ciertos y determinados supuestos, como sería el caso de negar el
saludo en público u omitir títulos en una referencia pública, entre
otros.
Cuando se injuria y se calumnia al mismo tiempo (en un solo
hecho o contexto de acción), la relación de especialidad entre am-
bas figuras impide su concurso .
3) TIPO SUBJETIVO. La injuria es un delito doloso. Esto es
algo que no presenta ninguna dificultad en el nivel del tipo subjeti-
vo. Sin embargo, como antes se dijo, la ley 26.551 ha introduci-
do al precepto legal un elemento intencional que va a generar, y
de hecho ya lo está haciendo, tanto en el plano doctrinal como ju-
risprudencia}, una controversia que, a la larga, se tornará irreconci-
liable. El tema ya ha sido suficientemente explicado con anterio-
ridad, por lo que remitimos § 110, b, 1, f
b) CoNSUMACióN y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de
pura actividad y de peligro concreto, la injuria se consuma con la
realización de las conductas típicas (deshonrar o desacreditar), pero
en cualquier caso, la perfección típica exige que la ofensa haya
sido percibida por el ofendido (injuria contumeliosa) o por terce-
ros (injuria difamatoria). La tentativa ha sido admitida doctrinal-
mente.
e) LA PENA. La ley 26.551 suprimió la pena de prisión de un
mes a un año y rebajó el monto máximo de la multa que había
impuesto la ley 24.286. En la actualidad, la injuria está reprimi-
da con pena única de multa de pesos mil quinientos a pesos vein-
te mil. La sustitución del régimen punitivo del texto original por
uno de menor gravedad ha implicado la despenalización de la in-
juria.
d) FORMAS DE ATJPICIDAD. Con arreglo al nuevo texto legal,
las injurias son atípicas cuando estuvieren referidas a asuntos de
interés público o cuando rio sean asertivas, situaciones ya analiza-
das en el § 110. ·
 144 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Sin embargo, el nuevo art. 110 agrega, a través de una fórmu-
la totalmente desafortunada, otra forma de atipicidad, expresando:
"Tampoco configurarán delito de injuria los calificativos lesivos
del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés pú-
blico". De este modo, pareciera que lo que se ha querido legislar
en este supuesto es la atipicidad de las opiniones, ideas o juicios
de valor cuando tengan relación con asuntos de interés público,
algo que venía ofreciendo cierta resistencia en el ámbito doctrinal
y jurisprudencial. De manera tal que, si la expresión injuriosa es
imputativa -aunque esté contenida en ideas, opiniones o juicios de
valor- y referida a asuntos de interés público, desaparecerá la pu-
nibilidad por atipicidad de la conducta.
e) LA PRUEBA DE LA VERDAD DE LA IMPUTACIÓN. El art. 111
establece: "El acusado de injuria, en los casos en los que las ex-
presiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés
público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los
casos siguientes:
1'7) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado
lugar a un proceso penal.
. 2") Si el querellante pidiera la prueba de la imputación diri-
gida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones,
el acusado quedará exento de pena" (texto según ley 26.551).
1) PRINCIPIO GENERAL. Con arreglo al nuevo texto incorporado
por la ley 26.551, el principio general de prohibición de la prueba
de la verdad de la imputación en la injuria sigue siendo el mis-
mo del que se hablaba ya con anterioridad a la reforma legal, sólo
que esta vez la regla funciona respecto de imputaciones que tie-
nen relación con intereses privados. En estos casos (injurias en
el ámbito privado), la regla es la restricción de la prueba. Sólo se
podrá probar la verdad de la imputación -dice la ley- en los dos
casos previstos en el art. 111. Si se tratare de cuestiones relacio-
nadas con el interés general, las imputaciones no configurarán, de
ningún modo, delito de injuria (art. 110).
El fundamento de la exceptio veritatis se puede encontrar en
la Exposición de motivos del Proyecto de 1891, de donde pasó
posteriormente al Proyecto de 1906 (art. 114), consagrándose en el
DELITOS CONTRA EL HONOR 145
vi o-ente art. 111; al respecto, se decía en aquel Proyecto que "ad-
mitir la excepción de la verdad en todos los casos, sería llevar las
investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pa-
sión individual, a extremos en que la sociedad no sólo no tendría
interés alguno, sino que invadiría los dominios de la moral y de la
libertad de conducta del individuo en todo lo que no ofende ni
pone en peligro el derecho ajeno. Negar en absoluto la excep-
ción, como resulta actualmente del Código Penal, es ir más allá de
lo que reclaman el interés público o, aún, el interés particular del
ofendido".
En nuestra opinión, la razón de la excepcionalidad estriba en
que a la sociedad poco o nada le interesa la averiguación de la
verdad o falsedad del hecho imputado. La necesidad social de
proteger el honor de las personas es impostergable, por lo que toda
imputación deshonrosa o desacreditadora, aunque fuera verdadera,
es siempre injuria. La permisibilidad sin límites de la prueba de
la verdad produciría daños irreparables en los ciudadanos y pertur-
baría todo el sistema de convivencia social, pues se abrirían las
puertas a la averiguación y constatación de vicios, costumbres, se-
cretos y miserias de la vida que, en no pocos casos, deben perma-
necer en el marco de la privacidad del individuo .
2) ESTRUCTURA, NATURALEZ4 Y CONSECUENCIAS DE LA "EXCEPTIO VERI-
TATIS". Con arreglo al precepto legal, el acusado de injurias sólo
puede probar la verdad de la imputación en dos casos.
a) "Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado
lugar a un proceso penal". Resulta necesario que al momento de
promoverse la excepción, el contenido de la ofensa (hecho) haya
sido o sea objeto de un proceso penal (por delitos de acción públi-
ca o privada); de otro modo, la regla no puede funcionar. No
obstante, ante delitos de acción pública, alguna doctrina (Ramos)
ha negado tal posibilidad; Soler, por su parte, la excluyó de su
Proyecto de 1960. En este caso estamos en presencia de una ver-
dadera "excusa absolutoria", que deja intacta la antijuridicidad del
tipo penal y que, por ende, puede dar lugar a la reparación de los
daños y perjuicios causados.
b) "Si el querellante pidiera la prueba de la imputación di-
rigida contra él". También como en el caso- anterior, constitu-
ye una "excusa absolutoria" que sólo interrumpe la imposición
10. Buompadre, Manual. Parte especial.
 146 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL ·
del castigo, no así el resarcimiento de los daños civiles causados.
La restricción probatoria opera a favor del ofendido y no de la so-
ciedad, circunstancia que explica la admisibilidad probatoria ante
el requerimiento de aquél.
La oportunidad que tiene el ofendido para formular este pedi-
do es el acto de promoción de la acción por injurias (interposición
de la querella), mediante formalidades específicas que tienen espe-
cial regulación en las leyes procesales.
Probada la verdad de la imputación -dice la ley- el acusado
quedará exento ·de pena, consecuencia que, no obstante y por man-
tener el carácter delictivo del agravio, deja indemne la reparación
civil.
§ 112. CALUMNIA O INJURIA EQUÍVOCA O ENCUBIERTA. - El art.
112 establecía: "El reo de calumnia o injuria equívoca o encubier-
ta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella,
sufrirá del mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la ca-
lumnia o injuria manifiesta".
El artículo fue derogado por la ley 26.551. La reforma, en
'1 ':'
este aspecto, ha guardado coherencia con el resto del articulado,
fundamentalmente al requerir, en la calumnia, una imputación "con-
creta y circunstanciada", y en la injuria, una imputación a una
"persona física determinada", lo cual implicaba dejar fuera del mar-
. co legal las ofensas equívocas o encubiertas, cuya oscuridad, im-
precisión y ambigüedad (la doctrina desde siempre las equiparó a
las ofensas dudosas) significaba una franca violación del principio
de taxatividad o de determinación. Por lo tanto, sólo han queda-
do vigentes las ofensas manifiestas.
§ 113. PUBUCACIÓN O REPRODUCCIÓN DE INJURIA O CALUMNIA
INFERIDA POR OTRO. - El art. 113 del Cód, Penal pune al que "publi-
care o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias infe-
ridas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calum-
nias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido
en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún
caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a
asuntos de interés público o las que no sean asertivas" (texto se-
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r; gún ley 26.551).
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DELITOS CONTRA EL HONOR
147
La in.~acción supone el castigo del autor de la publicación O
reproducc10n de la ofensa, cuya conducta es diversa de la del autor
originario ("inferidas por otro"), esto es, de la de los delitos de los
arts. 109 Y 110. yale decir, que el autor vuelve a generar una
ctmducta con capaci~~d propia para ofender el honor ajeno, distin-
ta de la del autor_ ong11:ano; se trata de un diseño típico autónomo
que supone la existencia de dos autores y de dos delitos distintos
independizá~d?se de la posibilidad de participación en el delit~
del autor on~m~ ~e l~ ofensa. El precepto no implica un su-
puesto de _desmcn~nación de la ofensa originaria, sino que ratifi-
ca el castigo de quien reproduce o difunde una injuria O una ca-
lumnia inferida por otro. ·
Sin embar?o, con arreglo al nuevo texto legal, sí bien es cier-
to que se mantiene la punibilidad de esta clase de delito no lo es
menos que tal punibilidad subsiste siempre y cuando el contenido
de las calumnias. e injurias que se publican o reproducen (por lo
gene~al, por medio de la prensa) "no fuera atribuido en forma sus-
tancialmente fiel a la fi:tente pert~nente". Vale decir que el pre-
cepto .r:gula una mo~ahdad negativa de castigo al autor de la pu-
blicación o reproducción de ~a ofensa (inferidas por otro): siempre
que no se haya hecho mención de la fuente pertinente.
. La nueva fór~ula legal ~ntroduce un límite a la responsabí-
hd~d penal_ de quienes. publican a través de la prensa, noticias
o informaciones constitutivas de calumnias o injurias que han
sido proferidas por otro, en el marco del derecho a la libertad de
e~pres!ón,. cuando no se ha producido una remisión o transcrip-
ción fidedigna de la fuente periodística que dio origen a la in-
formación.
Es la propia ley la que ha consagrado una causal de exclusión
de la responsabilidad penal del periodista (o del director del dia-
rio) cuando "atribuya fielmente la noticia o información a la fuen-
te ~.ertinente". En estos supuestos, el periodista no será reprimi-
do como autor de las calumnias o injurias de que se trate" cuando
ellas han sido proferidas por un tercero.
. C?n otros té~nos,. para. eximirse de responsabilidad penal, el
periodista _deberá difundir la mformación atribuyendo directamente
su- contenido a la fuente pertinente (primera regla "Campilláy")
(CSJN, Fallos, 308:79). .
' "' ·:·~-- . ,"'
 148 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) TIPO OBJETIVO. El tipo de injusto reprime al autor de la
publicación o reproducción de injurias o calumnias inferidas por
otro; se trata de un delito complejo, alternativo y autónomo, que
toma distancia de los tipos genéricos de los arts. 109 y 110.
1) Accion TÍPICA. El tipo admite, como en el texto sustituido
dos formas comisivas que consisten en reproducir o publicar. Vale
decir que el delito se estructura sobre la base de hacer llegar las
injurias o calumnias -cometidas por otro- a un número indetermi-
nado de personas (publicar) o en volver a producir las inferidas
por otro (reproducir); en ambos supuestos, con conocimiento del
significado ofensivo al honor ajeno.
La alternatividad de las acciones punibles permite inferir que
una conducta (publicar) implica la segunda (reproducir), pero no
ocurre lo mismo a la inversa. Publicar es una forma de reprodu-
cir o divulgar, es hacer llegar la ofensa a un número indeterminado
de personas; es, en todo caso, "hacer público lo que no lo era"
(Villada). Reproducir equivale a volver a producir en distintas
circunstancias la misma especie ofensiva contra el honor cometida
por el autor originario.
La expresión "por cualquier medio" nos indica -en cierta for-
1 sea citada la fuente originaria que generó la información.
ma- la imposibilidad de abarcar a todos los medios posibles de
repetir la imputación original; entre ellos puede mencionarse la
palabra hablada o escrita, su comisión por medio de misivas, telé-
fono, correo electrónico, por la prensa oral, escrita, televisiva, et-
cétera. Cualquier medio puede ser empleado para difundir la ofen-
sa ante un número indeterminado de personas.
2) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Autor de este delito puede ser cual-
quier persona física que actúe con conocimiento del significado y
alcance de la ofensa publicada o reproducida. Se trata de un tipo
de sujetos indiferenciados.
En nuestra opinión, la tesis de Soler de que este tipo penal
ha creado la figura del "editor responsable", cuya responsabilidad
emerge por cascada o subsidiaria, no es correcta, porque nada au-
toriza a sostener que quien dirige la publicación periódica es teni-
do por autor de la publicación concreta, aunque en realidad no lo
sea. La jurisprudencia ha seguido este criterio al desincriminar
,, al director del periódico cuando desempeña la función de presi-
i_'
dente del directorio, debiéndose acreditar que actuó con dolo, o
.•1;,
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:· \ i
-~.;.JlLl.-.t
DELITOS CONTRA EL HONOR 149
que tuv~ conocimie~to previo del m_aterial publicado y, en su caso,
pudo evitar la :p1:bhcac1ón, o que simplemente publica solicitadas
cuya responsab1hdad por el contenido es asumida por otras perso-
nas a través de su firma.
3) FORMA DE ATIPICIDAD. La reforma de la ley 26.551 introdu-
jo un párrafo final en el artículo que desincrimina la calumnia in-
ferida por otro cuando las imputaciones estén referidas a asuntos
de interés público o cuando no sean asertivas. Esta fórmula no
implica más que una mera repetición de la que fue introducida al
art. 109, por lo tanto absolutamente innecesaria. ·
Sin perjuicio de ello, hay que poner de relieve que dicha re-
gulación omite toda referencia al delito de injuria (menciona úni-
camente a la calumnia), circunstancia que podría generar dudas o
dobles interpretaciones a la hora de su aplicación en la práctica.
No obstante, según nuestro parecer, el texto deberá interpretarse
en sentido abarcativo, esto es, comprensivo también del delito de
injuria, en razón de la situación de atipicidad contemplada también
en el art. 11 O, de modo tal que la publicación o reproducción de
injurias o calumnias proferidas por un tercero serán atípicas cuan-
do estén referidas a asuntos de interés público, no sean asertivas o
b) TIPO SUBJETIVO. El aspecto subjetivo del delito puede pre-
sentar problemas que deben ser analizados adecuadamente. Du-
rante la vigencia del texto anterior, la doctrina era pacífica en sos-
tener que el delito era doloso y que admitía, inclusive, el dolo
eventual. De manera que, al no receptar el Código Penal el siste-
ma de responsabilidad subsidiaria o por cascada, o el del gerente
o editor responsable, la culpabilidad de todos aquellos que inter-
vengan o participen en la dirección, edición, impresión, etc., de una
publicación periódica o no, se debía regir por las reglas comunes.
. , ~~ ley ~6.551, co?,lo sabemos, introdujo al art. 110 la expre-
sien intencionalmente , por lo cual -como ya explicamos- el tipo
subjetivo de la injuria quedó limitado sólo al dolo directo. Pero,
el art. 113 nada dice al respecto; solamente repite el texto anterior
reprimiendo la publicación o reproducción de "injurias" o calum-
nias, sin hacer ninguna referencia al tipo subjetivo.
. Sin embargo, teniendo en cuenta que el delito consiste en pu-
blicar o reproducir "injurias", debemos entender que el texto nos
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150 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
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remite a las injurias que están previstas en el art. 11 O y no a otras,
porque no hay otras injurias más que aquellas que se encuentran
!· tipificadas en dicho artículo. Esto quiere decir que, para su per-
fección típica, la figura debe reunir los elementos del tipo objeti-
vo y subjetivo de la injuria; por lo tanto, reiteramos, sólo resulta
admisible el dolo directo, con lo cual queda descartada toda po-
sibilidad de publicar o reproducir injurias inferidas por otro con
dolo eventual.
§ 114. INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS POR MEDIO DE LA
PRENSA. - Según el art. 114: "Cuando la injuria o calumnia se hu-
,1. ¡ biere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territo-
! rios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones
ti:.: del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el
1 .' ' ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o
periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción".
Esta figura tiene un doble significado; por un lado, constituye
una regla que establece una especial medida reparatoria del honor
para los casos en los cuales las ofensas se han propagado por me-
dio de la prensa; desde esta perspectiva, el artículo proviene del
.
.I'.. Código Tejedor; por otro lado, contiene un aspecto jurisdiccional
(la regla estuvo limitada -y sigue estándola- a la Capital y territo-
rios nacionales), ajeno a sus precedentes, introducido por el dipu-
tado Rodolfo Moreno en la revisión del art. 114 del Proyecto de
.11.
1 1917.
)1
\1
Dicha limitación territorial tuvo fundamento en la interpreta-
ción que hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación del art.
I
32 de la Const. nacional, declarando que las injurias y calumnias
inferidas por medio de la prensa constituían delitos de imprenta y
que el congreso no podía legislar sobre ellos, pues su represión es-
taba reservada a las legislaturas locales; sin embargo, como vere-
mos más adelante, dicha jurisprudencia del más alto tribunal fue
modificada posteriormente, perdiendo actualidad.
a) ESTRUCTURA TÍPICA. El precepto legal, siempre que las in-
jurias o calumnias se hubieren propagado por medio de la prensa,
contiene, como antes se dijo, una forma de reparación, si lo pide
el ofendido, publicando la sentencia o satisfacción (explicación ·o
retractación) y una regla que determina la jurisdicción aplicable;
. ,.
• 1 j
'·
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t., f
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l · :·
". 1.¡
dL:.II
vsLITOS CONTRA EL HONOR 151
ero, en cualquier caso, se trata de un delito dependiente de la ca-
iul'.Ill1ia e injuria como tipos generales de imputación.
1) Acc16N TlPICA. El comportamiento típico consiste en "pro-
pagar una injuria o una calumnia por medio de la prensa''.; _va~e
decir, que la conducta prohibida se traduce en comet~r. una mjuna
O
una calumnia, pero que se especializa por la pu~hc1dad ~ue se
imprime a la ofensa; el verbo "propagar" no quiere dec1~ otra
cosa que divulgar, difundir, publicar a través de un medio _de
prensa, que es un medio masivo de difusión que hace llegar la m-
juria o calumnia a un número indeterminado de personas.
La propagación -en este supuesto- se debe realizar "p~r me-
dio de la prensa". La interpretación gramatical y ontológica de
esta expresión, "prensa", queda restringida a toda public_a:ión u
obra (expresión de ideas) impresa, periódica o no, a cond1~1ón de
que sea publicada por un editor; por lo tanto, queda excluido del
precepto legal todo otr? .mod~ distinto de_ publicidad, como la ra-
dial, informática, televisiva, cinematográfica, etcétera. En contra
del alcance restringido del término, cuya interpretación -de lege
ferenda- debe compartirse, otro sector doctr~~al enti~nde que una
tal restricción dejaría en una total desprotección a quienes son víc-
timas de injurias o calumnias por "otros medios de prensa", que en
la actualidad son nominados y reconocidos como tales.
El art. 114 -según dijimos- además de establecer una regla
jurisdiccional, prescribe una forma de reparaci~n . pe_nal, a pedi~o
del ofendido y a costa del culpable, cuando la mjuna o ca~um~ia
se ha propagado por medio de la prensa, como es la pu~hcac16?
de la sentencia o satisfacción. "Sentencia" es la resolución defi-
nitiva y firme dictada por el juez o tribunal de mérit?, p~sada _en
autoridad de cosa juzgada; y "satisfacción" es la explicación brin-
dada en el juicio por el querellado en oportunidad de ejercer su
derecho a retractación. ·
Como la ley no fija el momento del pedido de publicación de
la sentencia, creernos que éste sólo puede ser formalizado en el
momento en que se presenta el escrito de promoció~ de qu~rella.
Se trata de un derecho exclusivo del querellante. El Juez o tribunal
¡ están impedidos de ordenar la publicación de oficio.
l El precepto establece que la publicación deb~ hacerse "a cos-
¡
!
ta del culpable", es decir, del condenado o de quien se retractó en
¡
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¡
J
 I i 152 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
;¡.
· 1.1
1 juicio, debiendo correr con todos los gastos que demande la publi-
cación; si aquél o éste fueron personas distintas del editor respon-
sable o director del impreso, la orden judicial debe dirigirse a és-
tos. La publicación debe hacerse en el mismo periódico o impreso
en donde se ha vertido la ofensa; si estos medios de prensa han
desaparecido, no corresponde efectuar la publicación en otro, en
razón del expreso texto legal: "en los respectivos impresos o pe-
riódicos".
El incumplimiento a la orden judicial hace incurrir a su desti-
natario en el delito de desobediencia, sin perjuicio de exigir el cum-
plimiento de publicación. y, eventualmente, de los daños mediante la
pretensión civil en su fuero natural.
2) HONOR Y PRENSA. La única libertad de expresión que apa-
rece expresamente consignada en nuestra Constitución nacional es
la libertad de prensa; el art. 14 expresa, entre otros derechos indi-
viduales, el de "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa",
y el art. 32 que dispone: "El Congreso federal no dictará leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la ju-
risdicción federal".
La libertad de prensa debe interpretarse en armonía con lo
normado en la primera parte del art. 14: "conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio"; así, de esta conjunción se puede direc-
tamente inferir la facultad del Congreso de reglamentar este dere-
cho sin mengua ni alteración de aquel derecho sustancial que es su
base. De otro modo, podría entenderse que dicha reglamentación
está comprendida en el poder de policía (poderes no delegados por
las provincias a la Nación), entonces al Congreso le estaría vedado
reglamentar derechos reconocidos constitucionalmente, posición
ésta insostenible porque es el Congreso el que puede dictar leyes
sobre la prensa, lo que no debe hacer es restringir -abierta o encu-
biertamente- la libertad de prensa (CSJN, "Servini de Cubría", JA,
1992-IV-18). . a "ofensas en general" (injurias y calumnias) y que sean "concer-
El citado art. 32 de la Const. nacional prohíbe al Congreso es-
tablecer sobre la libertad de imprenta la jurisdicción federal, por
lo que, restando importancia a la doctrina jurisprudencia! interme-
dia, debe reafirmarse que "no existe obstáculo constitucional para
que los tribunales de provincia apliquen el Código Penal dentro de
sus respectivas jurisdicciones, cuando el medio para cometer un
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pELITOS CONTRA EL HONOR 153
delito es la prensa"; ello deviene de las especificidades prescriptas
en el art. 75, inc. 12, de la carta magna. Ésta es la tesis seguida
uniformemente por nuestro más alto tribunal a partir de 1932 en
el caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe e/Diario La Provincia",
y ampliado en 1970 en "Ramos, Raúl A. e/Batalla, Eduardo". Por
otra parte, si la ofensa vertida o difundida a través de la prensa es
un delito, en todos los casos es de aplicación el Código Penal,
pues -según sabemos- conforme la facultad delegada por las pro-
vincias, éstas no pueden sancionar delitos después que la Nación
dictó el Código Penal (art. 126, Const. nacional) (CSJN, "Campi-
ílay, Julio e/Diario La Razón", JA, 1986-III-11; íd., "Ponzetti de
Balbín, Indalia", JA, 1985-1-513).
3) SUJETOS ACTIVO r PASIVO. Se trata de un tipo penal de suje-
tos indiferenciados. Cualquier persona, al igual que en los tipos
generales de calumnia e injuria, puede ser sujeto activo o pasivo
de esta infracción.
4) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que exige en
el autor el conocimiento y la voluntad de proferir o publicar una
injuria o calumnia por medio de la prensa. No son admisibles las
formas imprudentes.
§ 115. INJURIAS VERTIDA$ EN JUICIO. - Según establece el art.
115: "Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o de-
fensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los
tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente
a las correcciones disciplinarias correspondientes".
El origen de la fórmula es el Proyecto de 1891 (art. 143),
pero se incorpora al derecho positivo a través de la ley 4189 de 1903;
la figura no estuvo prevista en el Proyecto de 1937 (Coll-Górnez).
Sin embargo, en los Proyectos posteriores de 1941 (Peco) y de
1960 (Soler), a nuestro parecer correctamente, se hacía referencia
nientes al objeto del juicio".
a) NATURALEZA JURÍDICA. Se discute en doctrina, y es rele-
vante por sus consecuencias, el criterio que se adopte respecto del
fundamento de la exclusión de la punibilidad prevista en esta figu-
ra. Para un sector doctrinal se trata de. una causa de justificación
proveniente del legítimo ejercicio de un derecho; para otro -opi-
 1 154 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1¡;
:· 1 nión mayoritaria- la figura ventila una verdadera excusa absoluto-
ria. Nosostros creemos, prestando adhesión a esta última posi-
ción, que se trata de una conducta típica y antijurídica que exime
' 1
de pena al culpable (excusa absolutoria) y la base de la impuni-
dad tiene el carácter de derecho público; esto significa que no
puede ser objeto de renuncia por parte del beneficiario y, además,
actúa objetivamente, al margen de la intención del autor; no obs-
tante conducir a la impunidad, la eximente deja indemne la res-
ponsabilidad civil ordinaria.
b) ESTRUCTURA TIPICA. Se trata de injurias vertidas en un jui-
cio (litigio) por cualquiera de las partes en conflicto, sus apodera-
dos o defensores, en el ejercicio de dichos roles, que no hayan
sido dadas a publicidad por obra de aquéllos (como autores, partí-
cipes o instigadores); reunidas esas condiciones, la ley penal exi-
me de pena y deja librado el reproche a las "correcciones disci-
plinarias correspondientes" (que son de naturaleza administrativa,
p.ej., leyes orgánicas de administración de justicia), aun cuando
encuentren asidero en la ley procesal que prescribe la dinámica del
conflicto judicial.
1) LA ACCIÓN TÍPICA. Con arreglo al precepto legal, la acción
típica consiste en proferir injurias en un juicio que se dirime ante
los tribunales de justicia. Ninguna particularidad puede decirse de
esta modalidad de acción con respecto a la que se encuentra pre-
Ji vista para la figura del art. 110, salvo en lo relativo que debe
proyectarse en un ámbito determinado, es decir, un litigio jurisdic-
'·1·''i:'' cional. En otros términos, se trata de una injuria del art. 110 pro-
yectada al ámbito judicial.
Con exclusividad la eximente alcanza al delito de injuria (art.
110, Cód. Penal; no están comprendidas las calumnias), abarcando
toda clase de éstas (manifiestas, explícitas e implícitas, directas,
larvadas, transversales, originarias, reproducidas, etc.), inclusive
(no obstante la fundada opinión en contrario -Núñez-) quedan cu-
biertas por la excusa las llamadas "injurias reales" (hechos, gestos,
señales indecorosas, etcétera). Las injurias no manifiestas (equí-
vocas o encubiertas) no están alcanzadas por el tipo penal.
Las injurias deben haberse proferido por los medios típicos
previstos en el precepto legal: a) "escritos" (interposición de la
demanda, su contestación, planteo de excepciones, ofrecimiento de
DELITOS CONTRA EL HONOR 155
pruebas, etc.); b) "discursos" (exposiciones, alegatos orales, decla-
raciones de partes, etc.), y e) "informes" (conclusiones, explicacio-
nes, etcétera).
Las injurias deben haber sido proferidas ante los tribunales,
debiendo entenderse por tal a todo lugar físico en donde se en-
cuentren aquellos, en forma permanente o circunstancial, con auto-
ridad ( competencia) para entender y resolver cuestiones justiciables
de cualquier naturaleza (magistrados de cualquier materia, fuero,
jurisdicción o jerarquía). Quedan comprendidos en la disposición,
entonces, no sólo los tribunales judiciales, sino también los tribu-
nales administrativos, de faltas, los tribunales militares, etcétera.
Las injurias proferidas en juicio deben quedar en el ámbito
del conflicto (aun sin referencia explícita al objeto que se persigue
en el litigio), pues el injusto típico se concreta a condición de que
las injurias no fu.eran dadas a publicidad, vale decir, que no se
ventilen fuera del marco de la cuestión justiciable. La ley 21.338
restringió en forma expresa el ámbito de aplicación de la excusa a
las "ofensas concernientes al objeto del juicio", pero tal limitación
no figura en la ley actual. Por lo tanto, es suficiente para que
opere la exención de punibilidad que la injuria se profiera en el
marco de las coordenadas impuestas por el propio art. 115, aun
cuando ella no haga expresa referencia al objeto del juicio.
La ofensa no ha sido dada a publicidad. si no ha llegado, por
obra del autor o de un tercero, con su participación o inducción, a
un número indeterminado de personas de un modo distinto del que
supone la publicidad propia de un asunto judicial.
En las condiciones y límites apuntados, esta figura declara
impune el comportamiento del autor, sometiéndolo a las correccio-
nes disciplinarias correspondientes, que están previstas -por lo ge-
neral- en leyes orgánicas de la administración de justicia, o en las
mismas leyes procesales (p.ej., por razones de orden o moralidad
dentro del proceso, de oficio o a petición de -Ia parte ofendida, se
ordena testar partes pertinentes de escritos, discursos o informes,
aplicación de apercibimientos, multas, suspensiones, entre otras).
2) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Se trata de un delito especial pro-
pio, de autores calificados por el rol que desempeñan dentro del
proceso controversial; por lo que sólo éstos pueden ser sujetos ac-
tivos: "litigantes", que son los que ejercitan el derecho propio cuyo
 156 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
reconocimiento se pretende en un proceso; en forma activa, ha-
ciendo valer su pretensión (pretensor, actor, incidentista, nulisdi-
cente, tercerista, fiscal, querellante, actor civil, etc.) o pasiva (de-
mandado, incidentado, acusado, querellado, etc.); "apoderados", que
son los que actúan por mandato, general o especial, del litigante;
"defensores", que son los profesionales con capacidad de postula-
ción (letrados) que ejercen la defensa técnica del imputado. El
concepto abarca al letrado patrocinante.
No puede ser sujeto del delito el juez, porque no es litigante.
Toda injuria a un juez es una injuria del art. 110.
3) TIPO SUBJETIVO. Las injurias referidas en esta figura son
derivadas del delito base, es decir, injurias del art. 110. De ma-
nera, entonces, que el dolo requerido por el tipo legal no excede
del ya analizado en dicho artículo, al que hacemos la remisión.
c) CoNSVMACióN Y TENTATIVA. Hacemos también aquí remi-
sión al análisis de la figura básica; de modo, entonces, que el de-
lito se consuma al proferirse las injurias del art. 11 O ante los
tribunales de justicia, en el curso de un proceso contencioso de
cualquier naturaleza. La tentativa es posible en razón de los me-
dios típicos seleccionados (p.ej., un escrito presentado en tribuna-
les que no llega a proveerse por extravío y que es hallado extem-
poráneamente, porque caducó el derecho donde están contenidas
las injurias).
i r:
1' § 116. INJURIAS RECÍPROCAS. - El art. 116 establece: "Cuando
1 'il las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circuns-
tancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de
ellas".
a) NATURALEZA DE LA EXIMENTE. En la doctrina comparada
ha sido objeto de discusión la naturaleza jurídica de esta eximente,
pero entre nosotros, existe más bien un acuerdo doctrinal en que
se trata de una verdadera excusa absolutoria, correlato negativo de
la pena, que deja intacta la antijuridicidad y culpabilidad del he-
cho; estos elementos del ilícito son los que fundan la admisibili-
dad de la acción civil por daños y perjuicios.
b) ESTRUCTURA TÍPICA. Se trata de injurias recíprocas "en las
que por lo menos dos personas se ofenden mutuamente"; es decir,
1'
.y
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pELITOS CONTRA EL HONOR 157
deben cumplir dichas ofensas los requisitos del tipo objetivo y del
tipo subjetivo del art. 110.
1) T!Po OBJETIVO. Como hemos expresado anteriormente, las
injurias deben ser "recíprocas" para ingresar a esta modalidad
de compensación. En nuestra opinión, debe mediar una relación de
causalidad entre la injuria proferida por el ofensor y la expresada
por la víctima. Esto significa que una injuria debe ser la causa
determinante de la otra; además, la injuria devuelta debe ser "razo-
nable", esto es, que debe guardar cierta similitud o proporción
con la ofensa original, aunque no es necesaria una perfecta equiva-
lencia.
El texto sólo hace referencia a "injurias"; por lo tanto, quedan
fuera de la eximente la calumnia y las injurias equívocas o encu-
biertas (no manifiestas), por cuanto han sido derogadas por la ley
26.551.
El tiempo entre las ofensas cruzadas es irrelevante; sin embar-
go, cabe destacar que el nexo temporal depende y queda compren-
dido en el nexo causal y normativo de las ofensas recíprocas.
Las ofensas cruzadas, para ser compensadas, deben ser ilegíti-
mas; pero es facultad jurisdiccional exclusiva el declararlas exen-
tas de pena y, como nuestras leyes sustanciales y procesales no le-
gislan el instituto de la "contraquerella", la condena o exención de
pena del querellante no es posible, porque siendo de acción priva-
da y ésta no ha sido promovida en su contra, al juez le está veda-
do pronunciarse; la decisión habrá de recaer exclusivamente sobre
el querellado. Para que el querellante pueda beneficiarse con la
excusa es menester la previa promoción de la acusación particular.
2) TIPO SUBJETIVO. Como se ha puesto de manifiesto, las in-
jurias recíprocas deben reunir todos los elementos objetivos y subje-
tivos del art. 110 y, ante la inexistencia típica de injurias "culposas",
la excusa absolutoria será procedente sólo si las ofensas fueran do-
losas.
§ 117. RETRACTACIÓN. - El art. 117 del Cód. Penal dispone:
"El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se
retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto
de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la acep-
tación de su culpabilidad".
 158 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) ORIGEN y EVOLUCIÓN DE LA FIGURA. La fórmula actual co-
rresponde al texto impuesto por la ley 26.551. El texto sustituido
decía.: "El culpable de injuria o calumnia contra un particular o
asociación, quedará exento de pena, si se retractare públicamente,
antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo".
La reforma de la ley 26.551 ha producido tres modificaciones
importantes: una, relativa al autor de la injuria o calumnia, otra re-
ferida al sujeto pasivo de estos delitos y, finalmente, una última
relacionada con los efectos de la retractación.
Por la primera de estas modificaciones (relativa al sujeto actí-
vo de la calumnia o injuria), se ha sustituido la palabra "culpable"
que traía el texto anterior por la de acusado. Este cambio de ro-
les del sujeto activo de estos delitos, a nuestro modo de ver, ha
sido correcta, por cuanto culpable es sólo quien ha sido declarado
tal por sentencia firme, mientras que "acusado" es aquella persona
imputada de la comisión de un delito y, como establece la propia
normativa, la retractación producirá la eximición de la pena única-
mente cuando se realice "antes de contestar la querella o en el
acto de hacerlo", oportunidades que presuponen un proceso penal
en curso, el cual, por definición, aún no admite la posibilidad de
un "culpable", que sería aquél que, por sentencia firme, aparece
como condenado por el delito.
La segunda modificación, como dijimos, tiene relación con el
sujeto pasivo del delito: se elimina la frase "contra un particular o
asociación" que traía el texto anterior quedando, de este modo, su-
perada la polémica doctrinal acerca de si las personas jurídicas po-
dían o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Con
arreglo al texto en vigor la imputación calumniosa o injuriosa sólo
puede ser dirigida contra una "persona física determinada" (arts.
109 y 110), vale decir que las personas jurídicas no pueden ser su-
jetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. A lo expuesto debemos
añadir que, si entendemos -como antes se dijo- que el honor,
como bien jurídico penal, es una concreción de la dignidad huma-
na, un derecho fundamental y personalísimo del ser humano, un
l'
1 . atributo esencial del individuo, entonces debemos reconocer como
acertada la decisión del legislador de suprimir la frase "contra un
particular o asociación" del texto anterior y reemplazarla por la ex-
presión "acusado", por cuanto aquel atributo fundamental no pue-
de ser predicable de las personas jurídicas o colectivas.
DELITOS CONTRA EL HONOR 159
Por último, la tercera modificación se refiere a los efectos de
la retractación en el caso judicial: no importará para el acusado
-dice la ley- la aceptación de su culpabilidad. Sobre esta nueva
fórmula se ha dicho que la modificación ha significado un cambio
en la naturaleza jurídica de excusa absolutoria que tenía el instituto,
por la de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto
(De Luca). Sin embargo, aun cuando esta opinión sea atendible,
nos parece que olvida que es la propia ley la que establece la
exención de pena del acusado al decir "quedará exento de pena",
con lo que se mantiene el carácter de excusa absolutoria de la re-
tractación, no implicando para el acusado la aceptación de su cul-
pabilidad, a~n cuando ella sea reconocida en juicio, la que deberá
ser establecida en el respectivo fuero civil mediante sentencia pa-
sada en autoridad de cosa juzgada. En sede penal, aun cuando el
acusado manifieste ser el culpable de la injuria, ello no implicará,
ministerio legis, la aceptación de su culpabilidad, vale decir, el re-
conocimiento por parte del juez de que el acusado ha sido el cul-
pable de las manifestaciones agraviantes para el honor del quere-
llante.
No obstante lo dicho, creemos que la inclusión de este párra-
fo ha sido totalmente innecesaria, ya que, en la praxis, es seguro
que producirá más problemas que soluciones en su interpretación
y aplicación. La nueva fórmula, como se puede apreciar, presenta
puntos oscuros que, seguramente, serán aclarados por la interpreta-
ción jurisprudencial.
En efecto, tradicionalmente se entendió (y así seguirá enten-
diéndose por algunos, seguramente) que la retractación tenía el al-
cance que se le había dado en los viejos antecedentes españoles,
esto es, como "canto de la palinodia", que implicaba el reconoci-
miento expreso de haber mentido. Esta visión de la retractación
fue abandonada por la doctrina de nuestros autores, entendiéndose
en la actualidad que es suficiente a los fines de la retractación que
el acusado diga simplemente "me retracto", "me desdigo", "vengo
a retractarme", etc., vale decir, que es suficiente con desdecirse de
lo que antes se había dicho, sin que sea preciso el reconocimiento
de que se ha mentido.
La retractación supone no sólo la tipicidad de la ofensa, sino
también su ilegitimidad y su punibilidad; y, desde luego, para que
el agente se pueda retractar tiene que reconocer su autoría o su
 . :·... ··.·· . :·.·.-.·.:.· ..-·· •.. ... ·
·
160 MANUAL DE DERECHO PENAL.
participación en la ofensa; quien las niegue, no podrá retractarse
de una ofensa que dice no haber inferido. La retractación, por
propia definición, siempre implica el reconocimiento de algún as-
pecto del delito, incluso, su culpabilidad. El acusado podrá decir
en el acto de la retractación que es culpable del delito, pero, aún
así, dicha confesión no podrá tomarse en cuenta en el caso judicial
pues la propia ley prohíbe que la retractación implique la acepta,
ción de su culpabilidad. De lo que se deduce -como se dijo- la
escasa utilidad que para el acusado (y para el proceso) significará
esta novedosa frase incorporada el precepto legal.
b) ESTRUCTURA TÍPICA. Se trata, como antes se dijo, de una
excusa absolutoria -por ende, el injusto típico subsiste y con él la
responsabilidad civil de daños y perjuicios- que beneficia al ofen-
dido por el delíto de injuria o calumnia mediando retractación an-
tes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
La cuestión· principal se focalíza en el concepto legal de "re-
tractación" y en los límites mínimos para que éste alcance el efec-
to de eximición de la pena. Con otros términos, la excusa supone
como presupuesto una retractación y ésta, a su vez, la tipicidad de
una ofensa, la que además debe ser antijurídica y punible. Por
ello, no resulta posible invocar la retractación en las injurias en
juicio.
La primera cuestión, entonces, que debemos resolver consiste
en determinar si para retractarse basta con desdecirse de la impu-
tación ofensiva o si se requiere el reconocimiento expreso de ha-
berse equivocado o haber mentido; esto último es lo que se conoce
como "cantar la palinodia". Un sector doctrinal exige que el ofen-
sor, además de reconocer la existencia de la injuria o la calumnia,
también reconozca la culpabilidad del hecho.
Otros han identificado la retractación con el canto de la pali-
nodia, criterio seguido históricamente por Tejedor y luego por Ra-
mos, Gómez y Ramos Mejía, entre otros. Actualmente, este antiguo
concepto fue ampliado, hasta el punto de considerarse suficiente
para que opere la excusa que el acusado diga "me retracto", "me
desdigo" (Tozzíni, Orgeira, Rivacoba y Rívacoba), sin que sea pre-
ciso el reconocimiento de que se ha mentido (Soler, Núñez, Fontán
Balestra, Laje Anaya). En una misma dirección, entendemos que
'1.
la retractación puede consistir en la sola y expresa manifestación
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1.•
PARTE ESPECIAL pELITOS CONTRA EL HONOR 161
del agente de que se retracta, por cuanto lo que importa a la ley es
la objetividad de la retractación, sin que se tengan en cuenta los
motivos que impulsaron al autor de la ofensa a hacerlo.
La retractación es un instituto de derecho público, por lo tan-
to la aplícabilidad de su procedencia (mérito de acreditación de los
requisitos legales) es competencia exclusiva del juez, por lo que
éste no está obligado a eximir de pena al querellado que se retrac-
ta, aun en caso de aceptación del querellante.
La retractación debe ser pública. Éste es un requisito del
tipo objetivo. El término "públicamente" no puede referirse a que
la retractación debe ser publicada en algún medio específico, sino
a que debe realizarse públicamente, lo cual debe entenderse como
aquella que se lleva a cabo ante el magistrado competente. Aun
cuando cierta razón tienen quienes piensan que el requisito de la
publicidad "está de más", debemos seguir sosteniendo que el tér-
mino "públicamente" (como está en el texto debe ser motivo de in-
terpretación) debe entenderse como la publicidad propia de los ac-
tos o procedimientos judiciales.
El tipo penal condiciona temporalmente el comportamiento li-
beratorio de la penalidad, al establecer un requisito de orden pro-
cesal que exige que la retractación debe hacerse "antes de contes-
tar la querella o en el acto de hacerlo". En todos los casos,
resulta irrelevante el requerimiento de retractación que el ofendi-
do-querellante realice al ofensor-querellado.
Las oportunidades para que opere eficazmente la retractación
en el juicio por injuria o calumnia son dos: durante la audiencia de
conciliación (antes de contestar la querella) o en el acto de contes-
tarla; vencido el plazo para responder la querella, también se agota
la oportunidad para formular la retractación; no obstante, si la re-
tractación es extemporánea y el querellante la acepta, se estará
ante una hipótesis de renuncia del agraviado prevista en el inc. 4º
del art. 59 del Cód. Penal, operando como causal extintiva de la
acción penal y correspondiendo, en consecuencia, el sobreseimien-
to del querellado.
En la vigente ley procesal 23.984 no existe oportunidad algu-
na para contestar la querella por haber desaparecido el traslado de
la acusación. Sin embargo, no deja 'de haber dos oportunidades
para retractarse: la primera.' en la audiencia de conciliación, y la
11. Buompadre, Manual, Parte especial.
 162 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1:
segunda durante la declaración del acusado en la correspondiente
t\
audiencia de debate.
§ 118. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA A TERCEROS. - El art,
117 bis del Código Penal, incorporado por ley 25 .326 establece:
"I") Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el
que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un ar-
chivo de datos personales [derogado por ley 26.388].
2º) La pena será de seis meses a tres años, al que proporcio-
nara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un
archivo de datos personales.
3º) La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y
del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
1 :
4º) Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario
público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria
de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el do-
ble del tiempo que el de la condena".
a) ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS. CONCEPTO DE HABEAS DATA.
La ley 25.326, de protección de los datos personales (hábeas data),
introdujo al Código Penal los arts. 117 bis -en el presente Título-
y 157 bis -en el Título V, "Delitos contra la libertad", Capítulo 3,
"Violación de secretos"-.
Esta ley constituye la reglamentación legal del hábeas data,
1
consagrado en el tercer párrafo del art. 43 de la Const. nacional,
. JI'
1 ¡i. cuyo texto establece: "Toda persona podrá interponer esta acción
[de hábeas data] para tomar conocimiento de los datos a ella refe-
ridos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística". · crados en el hábeas data (p.ej., el honor, la imagen, la identidad y
El hábeas data es una de las garantías previstas en la Consti-
tución nacional derivadas del antiguo instituto del hábeas corpus
del derecho anglosajón, pudiendo ser definida como el derecho
que asiste a toda persona -identificada o identificable- a solicitar
judicialmente la exhibición de los registros -públicos o privados-
en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su gru-
.. ~
"1 ! '
·:· •·
i.! )
.. ,,\ 1·:
·W.•
pELffOS CONTRA EL HONOR 163
O familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a requerir la
~ectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos o que im-
pliquen discriminación (Ekmekdjian, Pizzolo).
En síntesis, podría decirse que el hábeas data constituye una
herramienta constitucional que posibilita a cualquier individuo, sea
persona física o jurídica, tener acceso a la información que le con-
cíerne personalmente y que se encuentra almacenada en archivos o
bases de datos, públicos o privados, a fin de conocer, suprimir, rec-
tificar, modificar o actualizar el contenido de dicha información.
b) BIEN JURÍDICO. El texto del art. 117 bis introducido por
la ley 25.326 no ha sido bien recibido por la crítica, ya sea por su
defectuosa redacción como por su incorrecta ubicación dentro del
sistema del Código Penal.
La delimitación de los bienes protegidos por el hábeas data
es una cuestión que ha generado una dilatada controversia doctri-
nal y que entre nosotros se habrá de agudizar, seguramente (aun
cuando, con la reforma de la ley 26.388, se ha morigerado la cues-
tión), por cuanto la incorporación del art. 117 bis al Título II del
Libro II del Cód. Penal, entre los delitos que tutelan el honor de
las personas, manifiesta una evidente contradicción entre el conte-
nido del bien jurídico tutelado en el mencionado Título II con la
estructura que se ha dado al tipo penal, puesto que el elemento
central que caracteriza a la dinámica comisiva del tipo objetivo es
la falsa información que se proporciona a los terceros que la re-
quieran, lo cual -como se ha puesto de relieve por la doctrina- se
trataría de un falseamiento de datos (o de información contenida
en un soporte informático) que genéricamente afecta a la fe públi-
ca, y no al honor individual como delito contra el honor (injurias y
calumnias), ·que sólo circunstancialmente puede servirse de false-
dades.
En verdad, diversos son los bienes jurídicos que están involu-
dignidad personal, la vida privada, la libertad de información), pero
el bien jurídico que se ve más decididamente comprometido por el
uso ilícito de la informática es la intimidad personal, debiendo ser
ésta entendida no sólo en el sentido histórico del vocablo, esto es,
como se sostuvo tradicionalmente en. el marco del derecho anglo-
sajón (vale decir, la privacy o "el derecho a ser dejado solo" -the
 i ['·
164 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE
right to be let alone-), que implicaba una dimensión negativa
la intimidad, esto es, como rechazo o exclusión de terceros
ámbito de la propia vida privada, sino en un sentido amplio y
sitivo, de afirmación de la propia libertad y dignidad de la
de limitación impuesta por el individuo sobre el poder ,...,1-........ ,""'"'·
co; se trata de un derecho de control sobre éste (Morales Prats).
Las conductas tipificadas en el art. 117 bis implican un
ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, esto es, una ,,,v·,.,_., . . , .
sión al ámbito de lo que ha dado en llamarse "libertad ml:orJmáti-'..I
ca" o privacy informática (TC español) o "derecho a la .........
terminación informativa" (TC alemán), que lesiona el derecho
control sobre los datos personales (Morales Prats), es decir, el
recho de todo ciudadano a ser informado sobre los datos atmacenas;
dos y a saber de la existencia, contenido y finalidad de esos ficheros.
Las conductas previstas en el art. 117 bis del Cód. Penal
. : neran, como puede verse, el derecho a la intimidad del titular
los datos contenidos en un programa informático:
e) SUMINISTRO A TERCEROS DE INFORMACIÓN FALSA
EN UN ARCHIVO DE DATOS PERSONALES. El inc. 2º del art. 117 bis
del Cód. Penal incrimina la conducta de quien proporciona a un
tercero información falsa contenida en un archivo de datos perso-
nales.
La acción típica prevista es, entonces, proporcionar (entregar,
1¡ :; . suministrar, dar, copiar, trasmitir, etc.) a un tercero información
·1: falsa que se encuentra en un archivo de datos personales ..
!1
La conducta consiste en proporcionar información falsa que
se encuentra en el archivo de datos personales y no una falsa in-
formación respecto de un dato verdadero.
La deficiente redacción de la norma nos revela, una vez más,
la improvisación demostrada por el legislador en la técnica de tipi-
ficación adoptada en el delito que analizamos.
El sujeto activo sólo puede ser quien se encuentra en condi-
ciones de suministrar la información falsa a otra persona, esto es,
el responsable o titular de un archivo de datos personales.
El sujeto pasivo es el tercero que recibe la falsa información,
pudiendo coincidir con la titularidad del dato. De lo contrario, el
.
'I
,
titular del dato será el damnificado por la conducta ilícita .
I·
• · . .101:. ·1'
L:.....JJ_ 1. i' :
DELITOS CONTRA EL HONOR 165
En el aspecto subjetivo, el tipo penal exige que el autor obre
"a sabiendas" de la información falsa que se transmite al tercero,
con prescindencia del móvil o propósito que pueda perseguir con
ello. Por tanto, sólo resulta admisible el dolo directo.
0 Es un delito de peligro concreto, que se consuma con la reali-
zación de la conducta de proporcionar la información falsa al ter-
cero y la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. La tentati-
va no se aprecia como admisible.
d) AGRAVANTE. Con arreglo al texto legal, la máxima penali-
LVOJLc-·: _.,_.,.,
dad se aplica "cuando del hecho se derive perjuicio a alguna per-
sona".
La expresión sólo hace referencia al delito previsto en el inc.
2º de dicho precepto legal. Al no hacer distinciones, la norma
comprende un perjuicio de cualquier naturaleza (patrimonial, mo-
ral o de otra índole) que haya sido sufrido por "alguna persona",
vale decir, tanto el titular del dato como terceros ajenos a él. La
referencia genérica adoptada por el legislador no deja margen para
una interpretación distinta. El perjuicio debe ser efectivo para el
bien jurídico tutelado.
e) AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DEL AUTOR. Sigue diciendo
el texto legal en el inc. 4°: "Cuando el autor o responsable del ilí-
cito sea funcionario público en ejercicio de. sus funciones, se le
aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de car-
gos públicos por el doble del tiempo que el de la condena".
Otra confusa redacción. Al equiparar la norma al "autor o
responsable del ilícito", ¿se ha querido extender la mayor penali-
dad tanto al autor como a los partícipes, o sólo al autor del delito?,
pues sabemos que ambos son "responsables" del ilícito. Creemos
que el precepto debe ser interpretado en el sentido de que la pena-
lidad complementaria será aplicable tanto al autor del ilícito como
a quienes han participado en él, pues no sería razonable pensar
que si el autor y el cómplice del delito son funcionarios públicos,
la agravante se limite sólo al primero.
En todo caso, la sola condición de autor no es suficiente. El
tipo penal exige que el funcionario público haya actuado en el
ejercicio de su actividad funcional, en cuyo caso la pena será, ade-
más de la privativa de libertad, la accesoria de inhabilitación
 1 'l
j
I

,1
1
166 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA EL HONOR
167
l ! . para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que a los hijos, si el ofendido falleció, siendo viudo o divorciado legal-
¡ Ir:
i :; el de la condena. mente, o después de la muerte del cónyuge sobreviviente.
. 1
1 11,
. ,!
Se trata, en síntesis, de un tipo especial impropio, que exige
. •·' una especial cualificación del autor. § 121. ACTUACIÓN DE OFICIO. PROSCRIPCIÓN. - Por la parti-
f) PERSEGUIBILIDAD. Las infracciones descriptas en el art. 117 cular naturaleza de la acción penal de estos delitos (acción priva-
bis han sido incluidas, como se ha visto, en el Título II del Cód. .·•· · · ¡ da), la actuación de oficio está proscripta. El juez no se encuen-
Penal, que agrupa distintas figuras que atent~n contra el_ honor de t( l tra facultado para impulsar de oficio las actuaciones procesales y
realizar actividades tendientes a la averiguación de los hechos
las personas, cuya acción penal, según el r~g1men estatuido en ~os . ~
arts. 71, 73 y 75, es de ejercicio privado. Sin embargo, no han sido : í imputados, ni siquiera para convocar a las partes a la audiencia
incorporadas al listado que en forma taxativa menciona el art. 73. /.f,'. previa de conciliación (si el querellante no la ha peticionado en
Por tanto, si el principio general es la promoción de oficio y el escrito de querella), por cuanto ello importaría vincular al que-
rellado a la causa en calidad de sujeto de la acción penal. El im-
' el ejercicio privado solo la excepción, cabe interpre~ar que ,la .ac- i J pulso de oficio implica la nulidad de lo actuado.
': '¡ 1·' . ción penal por los delitos previstos en el art. 117 bis es pública,
r
.i perseguible de oficio.
1 1 1
§ 122. CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD.-La acción penal sólo
puede ser ejercida por medio de querella, en los términos y forma
establecidas en la legislación local. Precisamente, las condicio-
C) EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL nes de procedibilidad de la acción penal están reguladas en los có-
EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR digos de procedimiento penal de las provincias y en el de la Na-
ción para los delitos que se cometan en jurisdicción federal.
§ 119. CARÁCTER PERSONALÍSIMO DE u ACCIÓN. - El régimen
legal de las acciones penales por delitos contra el honor está pre-
1:i visto en los arts. 71, 73 y 75 del Cód. Penal.
¡' ;¡
::
Según lo dispuesto en el art. 73, inc. 2º, la acción ?enal p~r
.11
:
los delitos de calumnia e injuria es privada, lo cual quiere decir
1:.•
que únicamente la persona ofendida por el delito -= legiti_midad
procesal para ejercer (iniciar) la acción penal respectiva, e impul-
sarla y proseguirla posteriormente (art. 75). Nadie más puede ha-
cerlo, mientras se encuentre con vida. De aquí el carácter perso-
nalísimo de la acción penal.

§ 120. EXCEPCIÓN. - La excepción a esta. re~la e~tá esta~le-

cida en el mismo art. 75, cuando la ofensa ha sido mfenda en vida
1 del sujeto y después muere, caso en que la ac~Jón P1:ede ser ejerci-
.¡ 1
! . da, en orden excluyente, por el cónyuge, hiJOS, nietos Y padres
sobrevinientes, pero éstos sólo podr_án querella~ en or~en de pre-
·,¡,;·.
lación, esto es, en defecto del antenor. Fallecido el titular de la
1
.. acción privada, el ejercicio de la acción se transmite al cónyuge; ¡·
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 CAPÍTULO III
1 ,!¡:
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
: ' i:¡

A) CONSIDERACIONES GENERALES
'.'

§ 123. LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN JURiDICO PROTEGIDO.

La ley 25.087 introdujo importantes cambios al Título III del C6d.
Penal, pudiéndose destacar como una de las principales reformas
la sustitución de la anticuada rúbrica delitos "contra la honestidad"
por la de delitos "contra la integridad sexual".
Esta innovación de la denominación del Título no ha sido, na-
turalmente, una mera cuestión formal o de estilo, sino que ha res-
'¡
1
,1
1
¡t
pondido, no sólo a un cambio de ideología acerca de la legitimi-
i1 'f, dad de la intervención del Estado en el ámbito de la sexualidad de
los individuos, sino también a la voluntad de dotar de mayor con-
tenido al bien jurídico y hacerlo más compatible con las exigen-
cias de un derecho penal propio de un Estado de derecho, cuyas
bases se asientan en el marco de las líneas directrices impuestas
por la reforma constitucional de 1994, que están orientadas, cierta-
mente, hacia un Estado protector de las libertades individuales entre
las que se cuenta, precisamente, la libertad sexual.
El viejo concepto de honestidad, por su anacronismo, ambi-
güedad e imprecisión, reconducía toda la discusión planteada en el
ámbito de la sexualidad ala confusión entre "moral y derecho", es
decir, entre lo que la moral prohíbe y. lo' que la ley penal debe cas-
tigar. La idea de honestidad, entendida como un sentimiento de
 170 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
recato, de pudor, o como la expresión de cierta moral sexual domi-
nante en un contexto social determinado, indudablemente contras-
taba con los principios más básicos de un derecho penal conse-
cuente ~~n un Estado ~e derecho fun~ado en valores plurales y
democráticos, Una sociedad que admite el pluralismo no puede
elevar a la condición de bien jurídico digno de protección penal
sentimientos internos o una determinada concepción de la moral
sexual.
Frente a las evidentes deficiencias que presentaba la noción
de honestidad, la doctrina fue proponiendo diferentes alternativas
para su reemplazo por un bien jurídico acorde a los rasgos diferen-
-].
1 ciativos de los delitos sexuales, pudiendo destacarse, entre otras,
1;
las de "delitos contra la libertad sexual" (Díez Ripollés, Morales
Prats, García Albero, Boix Reig, Maqueda Abreu, Orts Berenguer,
Soler, Creus, Donna), "intangibilidad sexual" (Contieri, González
Rus, Carmona Salgado, Arocena), "correcta educación sexual O
asistencia psíquica" (Polaina Navarrete), "indemnidad sexual"
(Cobo del Rosal, Carmona Salgado), "intimidad personal" (Vives
Antón, Orts Berenguer, Latorre Latorre, Cuerda Arnau) e "integri-
dad-dignidad sexual" (Polaino-Orts). . tar contenido en otra categoría de bienes.
Indudablemente, la decisión de introducir la voz "integridad
sexual" como nueva rúbrica del Título 111 ha significado cierto
1 '
avance, un paso positivo en la idea de concretizar un bien jurídi-
co de contenido unificador para todas las conductas agrupadas en
el Título, especialmente en aquellas en las que se involucra en el
¡ toque sexualmente (Aguado López).
contexto sexual a menores e incapaces.
1 ';
;1
En la doctrina se ha venido analizando el concepto de liber-
tad sexual desde una triple perspectiva: a) "dinámica-positiva", que
~ace referencia a la facultad del individuo de ejercer o de disponer
libremente de_ su sexualidad, sea en sus formas como en las per-
sonas con quienes desea mantener la relación sexual; b) "estáti-
ca-n~gativa", que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la
relación sexual que no se desea soportar; en estos casos, el indivi-
duo se reserva el derecho de tener relaciones sexuales con quien
más le plazca, y c) "mixta o integradora", compuesta por elemen-
t~s _conceptuales de ambos criterios, ya que se entiende que los
distintos aspectos que caracterizan a estas concepciones no son
opuestos sino complementarios entre sí.
1
: 1 !'
PELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 171
La integridad sexual como bien jurídico penalmente protegido
en el Título III importa un segmento de un bien jurídico más gene-
ral: la libertad personal, entendida en su realización específica como
el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o
no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual.
Así, la libertad sexual se manifiesta como el derecho de toda per-
sona a su autorrealizacián o autodeterminación en el ámbito de su
sexualidad. La libertad sexual se ve amenazada en el preciso mo-
mento en que un tercero involucra a otra persona en un contexto
sexual sin su consentimiento.
Sin embargo, como en el marco de un esquema diseñado para
los delitos sexuales se distingue, por lo general, entre mayores y
menores de determinada edad y entre personas normales y personas
que padecen alguna deficiencia o incapacidad, un sector doctrinal
ha puesto de relieve· que determinados sujetos en las condiciones
de incapacidad mencionadas no son titulares de una tal libertad,
por carecer de la capacidad de entender la significación de los ac-
tos relativos a la sexualidad y. consiguientemente, la de querer y
consentir en ellos, por lo cual el objeto de protección debería es-
Así, se habla de in-
demnidad sexual, para indicar que las personas menores de cierta
edad tienen el derecho a estar exentos o libres de cualquier daño
de orden sexual (Boix Reig, Orts Berenguer), y de intangibilidad
sexual, en el sentido de considerar a los menores e incapaces per-
sonas intocables, vale decir que tienen el derecho a que no se los
No obstante, tanto la indemnidad como la intangibilidad se-
xual han sido objeto de críticas por la doctrina, por cuanto no sólo
pueden propugnarse tales bienes jurídicos de los menores e inca-
paces, sino también de las personas mayores, quienes tienen igual
derecho a no ser molestados ni tocados sexualmente por terceros;
por otro lado, no se puede hablar de menores o incapaces "indem-
nes" o "intocables", pues a partir de la reforma de los delitos se-
xuales, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales
siempre que no se abuse de ellos (Orts Berenguer y Suárez Mira
Rodríguez). Además, el daño sexual es lo que fundamenta el in-
justo en los atentados sexuales; por lo tanto, no puede constituir,
al mismo tiempo, un bien jurídico. Finalmente, se dice que si la
expresión "indemnidad", como bien jurídico penal, debe ser enten-
 1-i
' 1
172 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1.
:i dida como el derecho que tienen las personas a estar exentas o
'' libres de cualquier tipo de daños, entonces debería pasar a cons-
tituir el bien jurídico protegido en casi la mayoría de los delitos del
Código Penal, en especial, los que lesionan bienes jurídicos indivi-
duales.
Con relación a la posibilidad de autonomía 'sexual de menores
e incapaces, conviene en este punto subrayar que se debe partir
-por un lado- del reconocimiento de la titularidad de la libertad
sexual como valor consustancial a toda persona (con independen-
cia de la facultad real de ejercicio del citado derecho, esto es, la
capacidad de obrar del .sujeto, la idoneidad de actualización del
derecho teóricamente reconocido) y -por el otro- de la salvaguar-
(_i da de la integridad sexual de la víctima menor de edad o incapaz,
inherentemente unida a su propia dignidad como ser humano espe-
cialmente vu1nerable. Si negamos libertad sexual a los menores
e incapaces, entonces también deberíamos negarle otras manifes-
taciones de la libertad, como podría ser, ciertamente, la libertad
ambulatoria o cualquier otra, lo cual nos parece una tesis insoste-
nible.
Entre las distintas opciones aportadas por la doctrina, nos pa-
rece que la relativa a la "libertad sexual", como denominación del
bien jurídico, bien pudo haber sido la opción preferible por el le-
zislador a la hora de dotar de contenido a la rúbrica del Título,
~ues dicho bien jurídico resulta comprensivo de la sexualidad de
adultos y de menores e incapaces.
i· i La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión
,ji
' 11.· § 124. Los NUEVOS DELITOS SEXUALES EN LA LEY 25.087. - El
sistema introducido por la reforma de 1999 tiene como punto de
partida la eliminación de la división del Título en capítulos (a tra-
vés de la derogación de sus rúbricas), que era el modelo propio
del sistema anterior, agrupando en forma esquemática las distintas
figuras en tipos progresivos constituidos por un tipo básico o ge-
nérico -el abuso sexual, en los casos de los arts. 119 y 120-, a
partir de los cuales se construye un esquema de subtipos agrava-
dos, que se singularizan por una escala penal variable que se in-
crementa a medida que aumenta el desvalor de la conducta o del
resultado o por exigir en el autor una especial cualificación.
Con arreglo, entonces, al nuevo esquema diseñado por la re-
forma penal, se puede formular las siguientes categorías de delitos:
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 173
a) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual abusi-
va (arts. 119, 120 y 124).
b) Delitos que se caracterizan por conductas vinculadas a la
corrupción y prostitución de menores y mayores (arts. 125, 125
bis, 126 y 127).
c) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual exhibi-
cionista, provocadora o relacionada con material pornográfico (arts.
128 y 129).
d) Delitos que se caracterizan por una conducta restrictiva de
la libertad personal (art. 130).
B) Los ABUSOS SEXUALES
§ 125. lNTRODUCCióN. - El art. 119 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro
años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo
cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violen-
cia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que
la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremen-
te la acción.
cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realiza-
ción, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ul-
trajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere
acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será
de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de 'la
víctima.
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín
en línea recta, hermano, tutor, curadar.ministro de algún culto re-
conocido o no, encargado de la educación o de la guarda.
 174 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ES_PECIAL
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una en-
fermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro
de contagio.
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con
armas.
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las
fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones.
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez
años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los
,¡ incs. a, b, e, d, e, o f",
¡'
§ 126. ABuso SEXUAL SIMPLE. - El delito de abuso sexual sim-
ple o básico está previsto en el párr. 1º del art. 119 y se corres-
ponde con el delito de abuso deshonesto previsto en el viejo texto
del derogado art. 127 del Cód. Penal.
b) BIEN JURÍDICO. El bien jurídico protegido en este tipo de
abuso sexual es la libertad sexual de las personas, que se ve agre-
dida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad
sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus
propias preferencias personales. El atentado sexual violento o
abusivo afecta este derecho individual, en la faz específica de la
,.,,., sexualidad. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de tre-
ce años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo
-¡:
potencial, en su futuro desarrollo personal en el ámbito de la se-
xualidad.
b) DEFINICIÓN. El abuso sexual es una agresión sexual vio-
lenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una persona, con-
tra su propio querer consciente.
De la definición propuesta, se pueden determinar los elemen-
tos que caracterizan a los abusos sexuales: J) una conducta abusi-
va de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agre-
sor y la víctima; 3) que este contacto corporal afecte las partes
sexuales del cuerpo de la víctima; no es suficiente la simple impli-
cación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido se-
xual, sino que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 175
consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en que se ve
involucrada por la conducta del autor.
e) ELEMENTOS DEL DELITO. El abuso sexual del párr. lº del
art. 119 abai:ca comportamientos bien diferenciados: la agresión
sexual cometida contra un menor de trece años, aun con su con-
sentim~ento, y la ag~esión sexual perpetrada contra otra persona de
cualqmer edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose d_e que la víctima, por cualquier causa,
no haya podido consentir libremente la acción.
1) LA ACCIÓN. La acción típica en ambos supuestos consite
en abusar sexualmente de otra persona.
Una conducta es sexualmente abusiva cuando el autor no sólo
tiene. conocimiento de la situación de incapacidad del sujeto pasi-
vo, smo cuando, además, se aprovecha de ella, instrumentalizando
a la víctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera pro-
ducido en condiciones normales.
E~is~en, sin e1:1b~rgo, casos o situaciones (casos límite) que
son obJ~t1vamente_ rn~1ferentes con relación al sexo o que pueden
tener mas de un significado (p.ej., el beso, el abrazo, las caricias,
el examen médico-ginecológico) y que resultan muchas veces di-
fíciles de resolver.
. P~~ alguna doctrina, la solución requiere que se recurra a la
subjetividad del autor, es decir, a la intención que ha guiado su
conducta; _de _m~er_a que si el sujeto ha perseguido, por ejemplo
un yropós1to impúdico, un deseo lúbrico o lujurioso, un ánimo de
satisfacer su deseo sexual, etc., entonces se estaría en el ámbito
del abuso sexual, cualquiera que haya sido la parte del cuerpo de
la víctima usada por el autor.
Según este criterio, entonces, no serían propiamente acciones
sexuales aquellas que -aun cuando recaigan sobre las partes se-
xuales del cuerpo de la víctima- estuvieren guiadas por motivos
ter~péuticos, científicos o simplemente jocosos, vengativos o veja-
torios.
En nuestra opinión, nos parece que en ciertas hipótesis como
el exam~n mé~ico-ginecológico (uretral, rectal, vaginal, etc.), nun-
ca podna configurarse un abuso sexual,-·al menos como principio
general.
 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
176
No debemos olvidar que, en casos como el del examen médi-
co, deben concurrir al menos dos presupuestos bien concretos y
diferenciados: uno, el consentimiento del paciente, y el otro, la au-
sencia de alguno de los medios específicamente previstos en el
párr. 1º del art. 119 del Cód. Penal, todo lo cual -a nuestro juicio-
obsta a la configuración del delito. Si se dan en el caso particu-
lar estos dos extremos, cabe preguntarnos qué importancia puede
tener, para el tipo penal, que el médico obtenga, además del exa-
men o_bjetivo del paciente, un placer sexual con ello. Claro está
que si, además de la necesaria exploración profesional, el médico
toca o palpa otras zonas sexuales del cuerpo del paciente (p.ej.,
los senos), y lo hace sorpresivamente, sin el consentimiento de
éste o mediante violencia o comprensión, entonces sí podríamos
afirmar que estamos dentro del marco de criminalidad de esta cla-
se de abuso sexual, pero no por la concurrencia de un ánimo o
propósito especial que guía la conducta del autor; sino porque el
acto ha sido objetivamente impúdico.
1 '
La nueva regulación no exige un elemento subjetivo especial
para que se tipifique el delito (tampoco la anterior), pero sí que el
acto configure un abuso sexual, esto es, un acto objetivamente im-
púdico o de contenido sexual. Es por esta razón que un toca-
1. miento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo,
incluso guiado por otra intención (p.ej., burla, humillación, vengan-
za, ira), configura un abuso sexual típico. Por el contrario, el con-
tacto físico con .otras partes del cuerpo, aun con un móvil sexual,
no tipifica el delito. La solución para estos casos límite o dudo-
sos debería buscarse . -insistimos- no en el marco de un elemento
subjetivo no exigible típicamente, sino en los propios antecedentes
del caso concreto, cuyas características nos darán una aproxima-
ción al verdadero contexto delictivo.
a) Actos materiales de tocamiento. Un sector de la doctrina
exige, para la configuración del delito, un contacto corporal direc-
to entre el agresor y la víctima (Muñoz Conde, Díez Ripollés,
González Rus y -entre nosotros- Reinaldi, Parma, Fígari y Ga-
vier), mientras que otro sector de la doctrina, por el contrario, en-
tiende que el tipo puede consumarse incluso sin la concurrencia de
ese contacto corporal directo, pues en cualquiera de ambos supuestos
'1
puede verse vulnerada la libertad sexual de la víctima (Orts Beren-
guer, Carmona Salgado, Díaz-Maroto y Villarejo, Suárez Rodríguez,
DELITOSCONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 177
y -~ntre nos?tro~- Creus, Villada, Estrella, Clemente y otros, con
dístmtas matizaciones). Para este último grupo de autores, enton-
ces,, el. abuso sexual admite comportamientos tales como obligar a
la víctrma a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibición obsce-
na, a masturbarse u obligarla a efectuar esta clase de actos en la
persona de. u~, tercero, siempre en presencia del sujeto activo. En
nuestra opirnon, por el contrario, si bien este tipo de conductas
implic~ un ataque a la libertad sexual de la víctima, no encajan
en el, t~po del abuso _sexual simple, que exige -como dijimos- ac-
tos fis~cos de . tocamiento y no la simple implicación del cuerpo
del sujeto pasivo en una acción de contenido sexual. Estos su-
puest~s co~figuran, según nos parece, un tipo de coacción (art.
149 bis, Cód. Penal) como delito contra la libertad individual.
El abuso sexual se configura sólo si se afecta físicamente el
cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre
ella o que, por obra del autor, la víctima actúe sobre el cuerpo de
éste. No son s~ficientes las palabras obscenas, los gestos, la sim-
ple contemplación, las proposiciones deshonestas, los actos de
arroximación, et~étera. El abuso sexual exige actos corporales
directos de tocamiento; no puede cometerse a distancia.
b) Circunstancias de criminalidad. Son circunstancias de cri-
minalidad del abuso sexual que la víctima sea menor de trece años
y que el delito se haya cometido ( contra mayores o menores de
edad) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio
de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprove-
chándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido
consentir libremente la acción.
1) Edad !e la víctima. Con arreglo al texto legal, el abuso
sexual ·es pumble si la víctima es menor de trece años límite de
edad impuesto por la reforma, que aumentó el de doce .años de la
redacción anterior. Menor de trece años es aquel que, al momen-
to del hecho, no ha cumplido aún los trece años de edad. Se trata
de la edad cronológica, no de la edad mental o psiquiátrica, y su
prueba puede realízarse mediante la partida de nacimiento o, en
su caso, con la prueba supletoria (p.ej., pericial médica). En esta
s~tuación,_ l~ ley le niega al menor de trece años de edad la capa-
cidad suficiente para comprender el. significado sociocultural del
acto sexual que protagoniza.· No se trata de una ineptitud para
12. Buompadre, Manual. Parte especial.
 1:
'
178 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien
puede el menor haber tenido conocimiento anterior, ya sea por
aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas.
El legislador ha considerado que una persona menor de trece
años está incapacitada para comprender el sentido del acceso car-
nal, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento
para él. Es una incapacidad presunta iuris et de iure (no admite
prueba en contrario), por lo cual no hay que reconocerla en cada
caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente con la prue-
ba de la edad real.
De aquí que el consentimiento prestado por el menor para la
realización del contacto sexual, en principio, no tenga eficacia
desincriminante. Sobre esta cuestión volveremos más adelante, al
tratar, en forma específica, el consentimiento del sujeto pasivo.
El error acerca de la edad de la víctima impide la tipificación
del delito, pues elimina la culpabilidad como fundamento de la
responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o
la ignorancia, que no benefician al autor.
La violencia es el despliegue de una energía física, animal,
mecánica o de otra índole, llevada a cabo por el autor o un partíci-
pe, que recae sobre la persona de la víctima o se dirige directa-
mente hacia ella, con el propósito de lograr el contacto sexual.
"Violencia" equivale a fuerza física, a medios de acción mate-
rial, que actúan sobre el cuerpo de la otra persona o se proyectan
,.
¡¡ hacia ella. Se trata de un supuesto de vis absoluta, aun cuando
. ,.ji
. ,J. su empleo no demande una resistencia continuada o persistente
(hasta el cansancio) opuesta por la víctima; basta con que la vo-
luntad de ésta haya sido quebrada por el abuso violento del autor.
El consentimiento libremente prestado por la víctima mayor de
trece años hace desaparecer el delito, con excepción de aquellos
supuestos en que se acordó un tipo de contacto sexual y, posterior-
mente, por la fuerza, se logra otro distinto (p.ej., manipular otras
partes sexuales no permitidas).
Al concepto de "violencia" quedan equiparados el uso de hip-
nóticos o narcóticos (art. 78, Cód. Penal).
La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para in-
fundir temor en la víctima, y así lograr el contacto sexual. Es la
1 ¡ vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por un ter-
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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 179
cero, pero, en cualquier caso, debe constreñir psicológicamente al
sujeto pasivo y determinarlo a someterse a los deseos del autor.
La amenaza es un medio para provocar miedo o temor en la
-víctima, pero para que sea típica, debe reunir ciertas característi-
cas: debe ser grave, seria, inminente, injusta, determinada o deter-
minable por las circunstancias, futura, posible y dependiente de la
voluntad del autor. La amenaza es la contrapartida de la acción
libre y autónoma de una persona. Su empleo implica un acto com-
pulsivo que afecta la libertad de decisión del sujeto pasivo con res-
pecto a su libre actividad sexual.
2) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de depen-
dencia, de autoridad o de poder. Ésta es una nueva modalidad de
abuso sexual introducida por la ley 25.087 y consiste en el empleo
de medios compulsivos que tienen su causa en una situación de
superioridad de la que ·se prevalece el sujeto activo. Esta situa-
ción de superioridad tiene su correlato en una condición de infe-
rioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obe-
diencia o acatamiento funcional o laboral por parte de éste a aquél.
Es de esta situación de prevalencia funcional, laboral o de otro
tipo de la que se aprovecha el autor para el logro de sus objetivos
sexuales.
Esta modalidad supone la obtención de un consentimiento vi-
ciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea abusiva se-
xualmente, esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la
víctima como consecuencia del aprovechamiento de una relación
de dependencia, autoridad o poder.
La nueva regulación no ha significado la incriminación del
acoso sexual como figura autónoma en el marco de esta modalidad
delictiva. La dinámica comisiva de ambas hipótesis es estructu-
ralmente diferente. En todo caso, podría configurar un supuesto
de tentativa de abuso sexual o una amenaza coaccionante prevista
en el párr. 2º del art. 149 del Cód. Penal.
El acoso sexual consiste, en general, en la solicitud o requeri-
miento de favores de naturaleza sexual, prevaliéndose el autor de
una situación de superioridad, docente, laboral o de prestación
de servicios y anunciándole a la víctima males relacionados con
sus legítimas expectativas en el ámbito· relacional, funcional o de
trabajo que la une al agente, si no accede a sus pretensiones se-

180 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
xuales (p.ej., "si no accedes a tener relación sexual serás despedi-
da del trabajo"). Los supuestos de acoso sexual -al contrarío de
lo que sucede con el delito de abuso sexual- excluyen los con-
tactos corporales entre el autor y la víctima. Se trataría, más
bien de actos no consumados de abuso sexual o de una coacción
espe~ializada por el propósito sexual perseguido por el autor. El
abuso sexual, en cambio -tal como lo venimos sosteniendo-, exi-
ge para su perfeccionamiento actos directos de tocamiento de las
partes sexuales de la víctima. El límite mínimo de interven-
ción penal en un atentado sexual viene marcado por la exigencia
de un contacto corporal. . En todo caso, si el sujeto pasivo acce-
diera a las propuestas del acosador y mantuviera el contacto se-
xual, será de aplicación el delito de abuso sexual en la modalidad
que estamos analizando. Como puede apreciarse, el acoso sexual
no fue tipificado como delito autónomo en nuestro ordenamiento
penal.
3) Aprovechamiento de la especial situación de vulnerabili-
dad en que se encuentra la víctima. Este supuesto de aprovecha-
miento ( en el que la víctima no puede consentir libremente la ac-
ción) hace referencia a una especial situación de debilidad en que
se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas de enferme-
dades o padecimientos, o por encontrarse en determinadas situa-
ciones que las colocan en una condición de inferioridad ante el au-
tor, y que le reportan mayor dificultad (o una imposibilidad) para
1
oponerse a los designios sexuales del agresor.
•. 11
li,' En estos casos se presume iuris tantum (admite prueba en
I
contrario) que la ·víctima carece de la capacidad suficiente para con-
sentir o rechazar libremente la relación sexual. Por la propia
naturaleza que tiene tal presunción, desaparecerá la razón de la in-
criminación si el sujeto pasivo tenía capacidad para autodetermi-
narse libremente en el ámbito· sexual. Se trata, en definitiva, de
una cuestión que necesariamente deberá ser sometida a comproba-
ción en el proceso judicial.
Esta nueva modalidad introducida en el párr. 1° del art. 119
abarca las hipótesis contempladas expresamente en el texto dero-
gado; a saber, víctima privada de razón o de sentido o que por en-
; ¡ fermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto
sexual.
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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 181
Se exige, además, una especial referencia subjetiva en el obrar
del autor, cuyo alcance abarca distintos aspectos: uno, que se apro-
veche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad en que se
encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto
sexual que realiza; otro, el conocimiento de tal incapacidad en el
sujeto pasivo.
Con arreglo al nuevo texto, entonces, no toda relación sexual
con un enfermo mental o con un incapaz resulta punible, sino que
lo será sólo aquella que implica un abuso (aprovechamiento) de la
incapacidad del sujeto pasivo.
Una víctima privada de razón supone la falta de la capacidad
para comprender el significado ético-social del acto que realiza.
Hay ausencia de aptitud valorativa o, lo que es lo mismo, la vícti-
ma se encuentra imposibilitada de poder efectuar un juicio crítico
acerca del acto que ha consentido.
Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por
el tipo penal; por ejemplo, ciertas enfermedades mentales (congé-
nitas o adquiridas, permanentes o transitorias, etc.) como la locura
epiléptica, erótica, la demencia senil y ciertos niveles de oligo-
frenias (p.ej., la idiotez -que es el grado más grave de retraso
mental-; la imbecilidad -que representa un grado más moderado-),
entre otras. ·
Una víctima está privada de sentido cuando se encuentra ante
la imposibilidad de comprender el acto que realiza, sea por pade-
cer un estado de inconsciencia o por estar con la conciencia grave-
mente perturbada, por ejemplo, el sueño, el sonambulismo, el des- .
mayo, el sopor, la epilepsia y la ebriedad en su máximo grado,
entre otros.
La nueva fórmula abarca distintos tipos de incapacidades de
orden físico, congénitas o provocadas por el autor (p.ej., el caso
de un sadomasoquista que se somete a una sesión atado de pies y
manos, en una posición que permite fácilmente el acceso, y el autor
lo penetra no obstante la voluntad contraria de aquél), así como
cualquier dolencia transitoria o permanente, física o mental, pero
condicionada a que impida a la víctima consentir libremente la
accion. Quedan comprendidas, por lo tanto, las secuelas dejadas
por la enfermedad (p.ej.; la parálisis, la amputación de los miem-
bros), pero siempre que la causa opere'impidiendo a la víctima su
libre autodeterminación sexual.
 1, 1
) :. 182 MANUAL DÉ DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
i I
4) Consentimiento de la víctima. El consentimiento no plan-
tea ningún problema cuando se trata de una víctima mayor de tre-
ce años o no sea de aquellas personas con capacidades diferentes
I
'I
(incapaces, trastornados mentales, etcétera). Pero en situaciones
1
de menores de esa edad o de personas especialmente vulnerables, la
cosa es diferente. En estos últimos casos, la doctrina entiende que
el consentimiento carece de eficacia desincriminante, por cuanto el
derecho no les reconoce capacidad suficiente para consentir libre-
mente un acto de naturaleza sexual. Vale decir que la prestación
del consentimiento es indiferente para el derecho penal, pues la
falta de reconocimiento legal encierra una verdadera presunción de
que la persona que se encuentra en tales condiciones carece de ca-
pacidad para autodeterrninarse en la esfera sexual. De acuerdo
con este razonamiento, entonces, la conclusión es que, si se dan en
el caso particular las condiciones de minoridad o incapacidad, la
presunción se toma absoluta (iuris et de iure), importando la apli-
cación automática del art. 119.
Sin embargo, en ciertas hipótesis, el consentimiento del suje-
to pasivo (menores e incapaces) tiene relevancia desincriminante.
Creemos que no es suficiente con la existencia de la menor edad o
de la incapacidad para la aparición del delito, sino que hace falta
algo más: que se "abuse" de ellas.
En tales supuestos, el consentimiento que han prestado el me-
nor o el incapaz es no sólo posible, sino válido pues, de lo contra-
rio, no tendría explicación la exigencia normativa del "abuso" para
,i1 considerar cometido el delito.
I:
Si el legislador ha exigido como condición típica que el autor
"abuse sexualmente" del sujeto pasivo, es porque le ha reconocido
el derecho a ejercer su sexualidad libremente, tanto que, de no me-
diar una conducta abusiva, la relación sexual con el menor o con
el incapaz no constituye delito. Si esto es así, entonces hay que
concluir que el menor o el enfermo mental pueden válidamente
otorgar el consentimiento para el acto sexual. De lo contrario, si
se debiera entender que la presunción de invalidez del consenti-
miento es absoluta, entonces todo comportamiento de contenido
sexual con personas comprendidas en tales categorías (aun las con-
ductas no abusivas) debería considerarse delictivo.
Si la libertad sexual comporta una manifestación concreta de
un bien jurídico más general: la libertad individual, resulta obliga-
'.1
'i
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 183
do concluir que tanto los menores como los incapaces son titular_es
del derecho a la libertad; lo contrario implicaría reconocer l_a exis-
tencia de personas sin derechos, algo que no parece concebible en
el estado actual de nuestro derecho. De aquí que, para que la con-
ducta sexual sea típica, debe haber sido una "conducta abusiva".
La exigencia de una "conducta abusiva" implica -según nos
parece- el reconocimiento legislativo de que la mera relaci?n se-
x:ual con menores de trece años o con personas con capacidades
diferentes carece de incidencia negativa alguna en el desarrollo de
su vida sexual. Por lo tanto, la presunción de invalidez del con-
sentimiento no es absoluta, sino relativa, de manera que, si en el
caso particular se comprueba que el menor o el incapaz prestaron
¡:
su acuerdo para la realización del acto sexual, y la conducta del
autor no fue abusiva de la situación padecida por estas personas, el
hecho no puede considerarse delictivo. La inexistencia de abuso
implica la inexistencia de delito.
Una interpretación que otorgue valor absoluto a la presunción
legal sólo podía haber tenido cabida durante la vigencia del texto
derogado, según el cual para que la conducta sea ilícita era sufi-
ciente con que se la llevara a cabo con un "menor de doce años",
pero no frente a un texto como el actual en el que, además de la
edad o la situación de vulnerabilidad de la víctima, la dinámica
del tipo penal exige que el autor abuse sexualmente de la otra pers~-
na. De lo contrario, deberíamos admitir que carece de todo senti-
do que el legislador haya exigido en el tipo objetivo el elemento
del "abuso" de la situación en que se encuentra la víctima, pues
por imperio de la presunción legal era suficiente para la consuma-
ción típica con la realización de la conducta sexual, aun cuando no
se concrete bajo la modalidad abusiva.
Como conclusión, entonces, se puede afirmar que la conducta
sexual realizada por el sujeto activo sólo será típica cuando ella
tenga verdadera incidencia negativa en la formación y desarrollo
de la vida sexual del sujeto pasivo, circunstancia que se dará úni-
camente cuando se demuestre que el menor o el enajenado han
sido instrumentalizados por el autor, vale decir, cuando éste se ha
aprovechado de las limitaciones cognoscitivas y volitivas de la vícti-
ma para obtener de ella su consentimiento e involucrarla en un
contexto sexual determinado, lo cual 'justificaría la intervención
penal (Sánchez Tomás).
 1; .
L¡
1 ¡ 1 184 MAl'\füAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
\ 1
1
e) SUJETOS. Sujetos activo y pasivo del delito puede ser cual-
' quier persona, sin que se exija la concurrencia de ninguna cualidad
especial que no sean aquellas que agravan el hecho (art. 119, párr.
5º). Se trata de un delito común, de autor y víctima indiferencia-
das, hetera u homosexual.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es de pura actividad y
se consuma cuando se ejecuta el acto de contenido sexual sobre el
cuerpo de la víctima; para otros basta con el tocamiento, contacto
o aproximación corporal (Arocena). La posibilidad de la tentati-
va ha dividido a la doctrina. La rechazan Gómez, Peco, Vázquez
Iruzubieta y Molinario, mientras que la admiten Soler, Núñez, Creus,
Laje Anaya, Arocena, Fontán Balestra, Reinaldi, Gavier y Donna,
entre otros. En verdad, si bien pueden ser imaginables formas
imperfectas de ejecución, en la praxis puede resultar muy confuso
el deslinde entre los actos preparatorios y la tentativa punible, en
la que la intención del sujeto juega un rol preponderante.
e) TIPO SUBJETIVO. CUESTIONES AL RESPECTO. Con relación
a la culpabilidad en este delito, la doctrina plantea distintas pro-
puestas. Una, llamada "subjetivista", exige para la consumación
típica la concurrencia de un elemento subjetivo especial en el au-
tor, esto es, que se proponga con el acto deshonesto desahogar
un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito (Fontán Ba-
lestra). El dolo, para esta doctrina, se define por la dirección in-
telectual dada al acto: el propósito de excitar la propia lascivia,
1,: quedando caracterizado como un elemento subjetivo del tipo de in-
,1,
justo. La opinión ha sido defendida por un importante sector de
.!
la doctrina italiana y buena parte de nuestros autores.
La otra propuesta, denominada "objetivista", considera sufi-
ciente que el acto sea objetivamente de contenido sexual, con total
prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto, aun
cuando no fuera libidinoso, ofenda el pudor sexual de la víctima,
esto es, que sea objetivamente impúdico. De modo que, para esta
opinión, cualquiera que sea el propósito del autor (satisfacción
sexual, venganza, broma, etc.), el delito se consuma con el acto
objetivamente impúdico (Núñez, Soler, Fontán Balestra, López
Bolado, Laje Anaya, Creus, Reinaldi y Arocena, entre otros).
El abuso sexual es un delito doloso, pero de dolo común. La
.i ley no exige ningún elemento subjetivo del tipo de injusto. Basta
r.
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185
-como se tiene dicho- con el dolo común, esto es, con la concien-
cia de que el acto es impúdico y con la voluntad de realizarlo, con
exclusión del acceso carnal. Las conductas torpes o culposas no
están incriminadas.
. Cuando el acto es en sí objetivamente impúdico, constituirá
abuso sexual, aunque de manera subjetiva el autor hubiese agrega-
do miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando de modo
objetivo el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equí-
voca su referencia a esa esfera de la personalidad, será el conteni-
do sexual que de manera subjetiva el agente le otorgue lo que lo
convierta en abuso sexual.
f) AGRAVANTES. Las circunstancias agravantes para el simple
abuso sexual están previstas en el párr. 4° del art. 119 del Cód. Pe-
nal, las cuales, salvo la excepción hecha de la contemplada en el
inc. e -que "el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro
de contagio">, son las mismas que las previstas para los supues-
tos de los párrs. 2° y 3°.
La pena, para estos supuestos, es de tres a diez años de pri-
sión o reclusión.
Este nuevo esquema de agravantes podemos sintetizarlo de la
siguiente manera.
1) POR EL RESULTADO. Comprende el grave daño en la salud
(art. 119) y la muerte de la persona ofendida (art. 124).
a) Grave daño. La nueva disposición, salvo el agregado de
la expresión "salud mental", es la misma que la del anterior art.
122. Lamentablemente, el legislador no reparó en que el proble-
ma que se había suscitado en la doctrina no residía en si el con-
cepto de salud física abarcaba o no el de salud mental (algo sobre
lo que todos estaban de acuerdo), sino en el alcance de la expre-
sión "grave daño"; vale decir, si la redacción comprendía sólo las
lesiones graves y gravísimas de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal o
si, por el contrario, el concepto se hacía extensible también a otros
daños graves determinables judicialmente.
Respecto de esta cuestión, algunos . autores entienden que gra-
ve daño en la salud no quiere. decir técnicamente lesiones graves o
gravísirnas, Se trata más bien de una expresión genérica que le
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1 186 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
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permite al juez apreciar libremente la gravedad del daño (Soler,
\. Nüñez, Fontán Balestra, Garona, Gavier, Reinaldi, Estrella, Cle-
'; ;i¡ mente, Villada, Arocena).
.: r -
11. 1
Otros, en cambio, sostienen una posición restringida, según la
cual la expresión "grave daño" equivale a las lesiones de los arts.
90 y 91 del Cód. Penal.
En nuestra opinión, grave daño no es una expresión genérica
que permita una libre interpretación judicial, sino una expresión
:
1 .-· jurídica con contenido propio, cuya única posible determinación
sólo puede hacerse a partir de una interpretación legal. La ex-
presión "grave daño" es -un concepto normativo y, por lo tanto, es
siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión
'! es gravísima.
Una interpretación que deje librado al arbitrio judicial -más
aún si tenemos presente que las conclusiones periciales no son
'1 vinculantes para el juez- la determinación del grado de la lesión
constituye, a nuestro modo de ver, no sólo un peligroso criterio
de interpretación, sino que se convierte en una verdadera fuente de
inseguridad jurídica.
Desde el punto de vista subjetivo, la agravante es de naturale-
za preterintencional, vale decir, que el resultado más grave (culpo-
so) no debe haber sido querido ni buscado por el autor. Por lo
tanto, "grave daño en la salud" debe ser entendido, de un lado,
como un daño fisiológicamente importante, esto es, de mayor enti-
dad que las lesiones leves (por lo tanto, siempre será una lesión
grave o gravísima) y, de otro, que debe afectar el cuerpo de la víc-
tima (daño anatómico) o su salud mental (daño funcional).
b) Muerte de la víctima. El art. 124 establece: "Se impon-
drá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los arts.
119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida".
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subje-
tivamente al autor. La muerte de la víctima es un acontecer cul-
poso que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como
resultado probable. La muerte de la persona ofendida -dice la
norma- debe "resultar" de algunas de las conductas previstas en
los arts. 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del
propio abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajan-
te o del acceso carnal, y en todas estas hipótesis no debe haber es-
........ - ~- --- ., .·.·.·:: .. ·:·····-
· ..... .. -:,.,:,·:··
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 187
tado prevista por el autor. De otro modo, la figura quedaría des-
plazada al art. 80, inc. 7°, del Cód. Penal (en contra, Núñez),
Cab_e poner de relieve que la agravante sigue suscitando opi-
niones encontradas. Para algunos con cuya postura coincidimos,
se trata de un tipo cualificado por el resultado. Otros, por el con-
trario, entienden que, por la escala penal prevista en el tipo penal,
se trata de un resultado equiparado a los del art. 80 del Cód. Pe-
nal, de modo que la muerte de la víctima debería estar abarcada,
cuanto menos, por el dolo eventual del autor (Arocena, De Luca,
López Casariego). Nosotros seguimos creyendo, no obstante la
fundada opinión de estos autores, que se trata de una agravante,
. l cuyo resultado escapa a los designios del autor; la muerte no es
t querida, ni siquiera prevista como probable; la remisión al delito
;:
. i
i del art. 120 constituye un punto de apoyo a la tesis del resultado
¡ preterintencional que sustentamos, por cuanto la muerte de la víc-
{
i tima no parece ser un resultado compatible con la estructura típica
del estupro, cuya dinámica comisiva requiere el consentimiento del
sujeto pasivo. Con respecto a las penas, eso sí, entendemos que
la escala penal contenida en el art. 124 no respeta el principio de
proporcionalidad.
2) PoR_ EL PARENTESCO CON LA VÍCTIMA. La agravante exige para
su aplicación no sólo la existencia del vínculo parental entre vícti-
ma y victimario que deriva del propio art. 119, sino también la
concurrencia de la situación de abuso prevista en el párr. 1° del
mismo artículo. Fuera de estos casos, la simple relación camal
consentida entre personas unidas parentalmente (incesto) no confi-
gura delito en nuestro régimen penal.
3) PoR u CALIDAD DEL AUTOR. La nueva legislación ha reem- ¡·
plazado la vieja expresión "sacerdote" por la de "ministro de al-
gún culto reconocido o no", en la pretensión de acabar con la po- 1:
lémica acerca de si la voz sacerdote hacía referencia únicamente a ¡1
aquella persona vinculada a un culto que estaba reconocido ofi-
cialmente en el país. Con la nueva frase incorporada por la refor-
ma, queda comprendida en la agravante cualquier actividad minis- ¡:
terial religiosa, de cualquier jerarquía, careciendo de relevancia el
que haya sido o no reconocida como tal por el Estado. ¡1;
l¡
Lo que fundamenta el mayor castigo eri este supuesto, a nues- 1 •
•1
tro modo de ver, es la simple calidad del sujeto activo, esto es, su
¡ ¡:¡
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188 IvIANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
condición sacerdotal. Basta con que el autor, al momento del he-
¡ l i.
cho, ostente la calidad exigida por la norma. Por ello, con la re-
.. (; gulación anterior la agravante concurría aun cuando la víctima ig-
, i L
norase la calidad de sacerdote que revestía el autor. Sin embargo,
de acuerdo con la actual estructura que presenta la agravante, debe
tratarse de una conducta abusiva, vale decir que el autor se pre-
valezca o aproveche de su condición de sacerdote. Por lo tanto, la
víctima debe conocer su calidad de tal.
: !: La nueva expresión que trae la ley es comprensiva de cual-
r quier ministro de una religión y de la jerarquía que sea, reconoci-
do o no por el Estado. · Por consiguiente, el término abarca al sa-
¡,, cerdote del culto católico, al rabino, al pastor protestante, al guía
.. 1· espiritual de un grupo religioso, al gurú de una secta, etcétera
(contra Peña Guzmán -sólo al sacerdote católico-).
En cuanto a la agravante de haber sido el hecho cometido por
personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, se
trata de una circunstancia calificante novedosa que no estaba pre-
vista en la legislación derogada. El fundamento de la mayor pe-
nalidad reside en la posición de poder o de dominio que representa
la autoridad policial ante los terceros, que ven debilitadas sus de-
fensas frente al ataque sexual de que son objeto.
Con arreglo al texto legal, la agravante sólo resulta aplicable
si el abuso sexual se lleva a cabo por la autoridad pública, "en
ocasión de sus funciones". De modo que no resulta suficiente
,.¡· con la mera condición de personal policial o de seguridad que re-
.,. vistan formalmente al momento del hecho (p.ej., un agente de la
policía que comete el hecho estando en franco de servicio), sino
que el abuso sexual debe haberse cometido en oportunidad de
estar desarrollando o ejecutando una actividad en el marco de su
competencia funcional y territorial.
La expresión "fuerzas policiales o de seguridad" comprende a
las policías provinciales, Policía Federal Argentina, Gendarmería
Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía de Seguridad Aero-
portuaria. ·
¡.· 4) POR LA EXISTENCIA DE CIERTOS DEBERES ESPECIALES. La nueva
fórmula, a diferencia de la anterior, ha incluido expresamente al
tutor (art. 377, Cód. Civil) y al curador (art. 468, Cód. Civil) al lado
de los dos supuestos ya previstos y que, según la doctrina, se en-
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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 189
contraban comprendidos en ellos: el encargado de la educación y
el encargado de la guarda. ·
En todos estos casos, el fundamento de la agravante debe bus-
carse en la violación de los deberes particulares inherentes al car-
go o a las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor.
a) Encargado de la educación. Es aquel a cuyo cargo está
la tarea de enseñar, instruir, educar, corregir, impartir lecciones,
etc., a otra persona.
Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho y el
ejercicio del cargo o el mantenimiento de la situación fáctica pue-
de ser permanente (o de cierta estabilidad o permanencia) o mera-
mente transitoria o circunstancial.
Son ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el se-
cundario, el maestro de escuela, el preceptor de un colegio, la ins-
titutriz, el maestro de algún arte u oficio, el maestro particular, et-
cétera.
b) Encargado de la guarda. Es aquel a cuyo cargo está el
cuidado del sujeto pasivo, sea que la relación provenga de un acto
jurídico o de una mera situación de hecho.
Esta relación, al igual que en la hipótesis anterior, puede ser
transitoria o permanente, pero no meramente circunstancial, como
sería el caso, por ejemplo, del amante estable de la madre de la
víctima. Se requiere, al menos, entre el autor y la víctima, que
exista la relación a que hace referencia la ley cuando alude a en-
cargo (o encargado) de la guarda (cuidado) del sujeto pasivo. El
encargo significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el
cuidado (guarda) de la víctima,
5) POR LA PATOLOGÍA DEL AUTOR. Esta nueva agravante sola-
mente tiene relación con los párrs. 2º y 3º del art. 119 (someti-
miento sexual gravemente ultrajante y abuso sexual agravado por
el acceso carnal) y no con el abuso sexual simple del párr. 1°. La
exclusión de la agravante para los casos de abuso sexual simple
se explica, seguramente, por la dificultad de contraer el peligro de
contagio de la enfermedad si no existe penetración sexual, pero es
harto sabido que este tipo de enfermedades también pueden trans-
mitirse por otras vías distintas del contacto sexual.
El autor debe tener conocimiento .dé ser portador de una enfer-
medad de transmisión sexual grave contagiosa y que se encuentra
 ! !
1'
190
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
en actividad, es decir, en. período de contagio. Además, la con-
,,
11 ducta sexual tuvo que haber creado concretamente el peligro de
. i
contagio en la otra persona. Se trata de una figura de peligro con-
·: ¡:! creto.
Son enfermedades de transmisión sexual grave, entre otras, la
sífilis, el chancro blando, blenorragia, hepatitis B y el sida.
6) PoR EL NÚMERO DE AUTORES. La nueva redacción incrementa
la pena del abuso sexual cuando ha sido cometido por dos o más
personas. De esta manera, las modificaciones introducidas en el
texto han venido a solucionar el viejo problema planteado en la doc-
trina sobre el número mínimo de personas requerido por la agra-
vante derogada, que hacía referencia al concurso de dos o más
personas.
Para que resulte aplicable el tipo agravado, en el hecho deben
haber intervenido como mínimo dos personas, sin límites en su
máximo. ·
El fundamento de la agravante debe buscarse en la menor po-
sibilidad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho
de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el
bien jurídico que importa el ataque de un grupo de personas.
La agravante se configura aun cuando uno o más de los auto-
res sean inimputables. L~ que importa es el número, no la capa-
cidad penal de los intervinientes. Es suficiente con que sólo uno
de ellos haya cometido la agresión sexual. La participación se
rige por las reglas comunes. La pluralidad de agravantes no mul-
1. ¡
tiplica el delito, sólo tiene incidencia en la ponderación de la pena.
La intervención pasiva igualmente da lugar a la agravante.
7) PoR EL MEDIO EMPLEADO. El art. 119, párr. 4º, inc. d, agrava
la pena cuando el abuso sexual haya sido cometido "con armas".
El fundamento de la mayor penalidad reside en el incremento
del peligro corrido. por la víctima del ataque sexual, no sólo en
relación con el bien jurídico específicamente protegido, sino con
otros bienes cuya integridad también corre peligro (p.ej., la vida o
la integridad corporal del sujeto pasivo). El uso de un arma, ade-
más de mejorar la posición del agresor sexual, disminuye los me-
canismos de defensa de la víctima.
La agravante comprende las armas propias e impropias, de
fuego o de disparo. Pero, en cualquier caso, el abuso sexual debe
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.u;I.
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DELITOSCONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 191
haber sido cometido con armas, es decir, mediando el empleo de
ellas, no siendo suficiente la mera portación del arma (en contra,
parrna), que únicamente podrá ponderarse como un acto de intimi-
dación. Pese a que el sustantivo "armas" está empleado en plural,
es suficiente con el uso de una sola arma, en singular.
8) PoR LA EDAD Y SITUACIÓN DE LA VICTIMA. El inc. f del párr. 4º
del art. 119 introduce una nueva modalidad agravatoria de los abu-
sos sexuales: haber cometido el hecho contra un menor de die-
ciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexisten-
te con él.
Esta modalidad de abuso sexual agravado requiere para su
configuración de los siguientes elementos: un menor de dieciocho
años, varón o mujer; una situación de convivencia con el sujeto
pasivo que sea preexistente al hecho mismo, y el aprovechamiento
de tal situación por parte del autor.
La situación de convivencia puede ser transitoria o permanen-
te, ya que la ley nada indica al respecto, pero seguramente habrá
que tener especial cuidado eón aquellas situaciones de cohabita-
ciones pasajeras, esporádicas, de muy corta duración y que revelan
la inexistencia de una verdadera convivencia entre el autor y la
víctima, que supone una vida en común compartida.
La convivencia implica algo más que el "estar o permanecer
en el mismo lugar que el autor;'; no se trata de una situación mera-
mente material o física, sino de una situación que tiene como pre-
supuesto una comunidad de intereses, de afectos y de situaciones
compartidas que son similares a las de una familia, que puede es-
tar formalmente constituida o conformar simplemente una unión
de hecho (concubinato). De aquí que no resulta suficiente con
solo "vivir bajo el mismo techo", como piensa alguna doctrina.
De cualquier modo, la agravante sólo resulta aplicable en la medi-
da en que el autor se aproveche de la situación de convivencia,
vale decir, se prevalezca o utilice las ventajas que tal situación le
brinda para consumar el abuso sexual. Se trata de un elemento
subjetivo que acompaña el obrar del autor, sin el cual la figura
resulta excluida.
§ 127. ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ÚLTRAJANTE. ~ Está previsto
en el art. 119, párr. 2°, con él siguiente texto: "La pena será de
 192 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere con.figurado
un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".
. Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple pre-
visto en el art. 119, párr. 1°, de forma que su aplicabilidad de-
pen~erá, ade_más, de la concurrencia de los elementos propios que
contiene el tipo, de los requisitos exigidos para la figura básica.
El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya
sea por su duración (elemento temporal indeterminado), o por cier-
tas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc.,
(elemento circunstancial), haya significado un sometimiento grave-
mente ultrajante para la víctima.
El abuso puede ser temporalmente variable, pero en cualquier
caso deberá tratarse de una conducta sexual abusiva que se prolon-
gue de manera excesiva en el tiempo, por un lapso cuya duración
-por no estar prevista en la ley- sólo podrá determinarse sobre la
base de criterios ponderables por vía judicial.
Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víc-
tima cuando afecta su dignidad como persona humana o cuando
tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que carac-
teriza a conductas de esta clase es la humillación que causa en sus
víctimas. Son ejemplos de abusos que producen en la víctima
esta sensación de envilecimiento, los actos sexuales realizados en
público, o ante la propia familia, empleándose objetos o instru-
mentos mecánicos o de cualquier naturaleza, pero de connotación
sexual; introducción de los dedos o la lengua en la vagina o el ano
de la víctima, y la fellatio in ore, entre otros. Con referencia a
los objetos, deben ser corpóreos e inanimados, debiendo actuar
como sucedáneos del pene, vale decir, que deben tener una signifi-
cación sexual.
En cuanto a la vía de introducción deben ser la vaginal o la
anal, excluyéndose otros orificios del cuerpo humano, entre ellos
la boca, salvo que la introducción se produzca mediante la pene-
tración del órgano genital masculino por vía oral (fellatio · in ore),
en cuyo caso estaremos dentro de la tipicidad de esta conducta
agravada.
Por tratarse de un subtipo derivado (agravado) de la figura bá-
sica del párr. lº del art. 119, los sujetos activo y pasivo son indi-
CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 193
siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo. El
abuso puede perpetrarse tanto contra un menor de trece años como
> contra cualquier otra persona mediante violencia, amenaza, abu-
.· so coactivo o aprovechando la situación de especial vulnerabilidad
de la víctima. Pero, en cualquier caso, la conducta típica deberá
plasmarse en un contacto corporal de inequívoca significación se-
xual, sin que se llegue al acceso carnal.
§ 128. ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL ACCESO CARNAL. - Esta
nueva modalidad, introducida por el codificador en el párr. 3º del
art. 119, se corresponde con el viejo delito de violación del ante-
rior art. 119, que ha desaparecido como tipología autónoma para
pasar a configur~r un s~btipo agrav~do del ~buso sexual simple
previsto en el primer párrafo del mismo articulo. La conducta
típica, no obstante, ha quedado centrada, como antes, en el acce-
so carnal.
a) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. El bien jurídico protegido
en este delito es la libertad sexual de las personas, entendida como
la facultad del individuo de autodeterminarse respecto del uso de
su propio cuerpo en la esfera sexual.
b) ELEMENTOS DEL DELITO. El núcleo rector del tipo es el
acceso carnal, que puede ser definido como la penetración del
miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgáni-
co-funcional, o en el conducto rectal de la víctima, con el propósi-
to de lograr el coito.
1) Acczso CARNAL. La noción abarca el acceso carnal vaginal
y el anal (coito per anus), heterosexual y homosexual, quedando
excluidos la fellatio in ore (immissio membri in os) y otras prácti-
cas antinaturales (p.ej., coito ínter femora, cunnilingus, actos de
bestialismo). Sin embargo, la cuestión no es pacífica, ni en doc-
trina ni en jurisprudencia.
Sobre la fórmula "acceso carnal", se expusieron en doctrina
dos criterios bien definidos: uno biológico y otro jurídico.
a) Criterio biológico. Esta concepción, cuyos orígenes se re-
montan a la legislación española, apunta a dar una solución de ca-
rácter fisiológico al problema; otorgando prevalencia sólo al aco-
plamiento por vía natural. De esta manera, se hace consistir el
13. Buompadre, Manual. Parte especial.

194 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
acceso carnal en la penetración del órgano sexual masculino, por
vías naturales, normales o anormales, en el cuerpo de la víctima.
b) Criterio jurídico. Según estecriterio, de mayor amplitud
que el anterior, se entiende por acceso carnal toda actividad direc-
ta de la libido, natural o no, en la que existe penetración del órgano
genital del actor que puede representar el coito o una forma dege-
nerada o equivalente de éste.
Otros autores, aun sin pronunciarse expresamente en favor de
uno u otro criterio, estiman que tener acceso carnal significa intro-
ducción, aun en forma imperfecta, del órgano sexual masculino en
el cuerpo de la víctima (Núñez, Soler, Molinario, Carrera, Laje
Anaya), o bien que acceso carnal significa penetración sexual del
órgano genital en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal
(Soler).
e) Nuestra opinión. Consideramos que tanto el criterio bio-.
lógico como el jurídico merecen objeciones. El primero resulta
demasiado estricto frente al texto de nuestra ley, ya que, al hacerse
referencia en el párr. 1° del art. 119 a "persona de uno u otro
sexo", se está admitiendo de manera expresa la posibilidad del
acceso carnal por vía anal, de donde se concluye que sujeto pasivo
del delito también puede ser un varón. El ·segundo criterio, por
el contrario, es excesivo. Su aceptación sin reservas llevaría a punir
como abuso sexual agravado conductas que no pueden encuadrarse
en este título, de forma que implicaría una efectiva lesión al prin-
cipio de legalidad (art. 18, Const. nacional) que prohíbe, precisa-
:,'.
·I mente, la aplicación analógica in malam partem de la ley penal.
Es lo que sucede, según nuestro -parecer, con la fellatio in ore y
otras prácticas sexuales antinaturales, las cuales, de ser incrimina-
das a título de abuso sexual agravado por el acceso carnal, signifi-
carían una aplicación extensiva del art. 119 del Cód. Penal.
Descartado el criterio biológico por insuficiente, el criterio ju-
rídico tampoco propone un concepto preciso de acceso carnal, del
que pueda inferirse que también quedan abarcados en la fórmula el
coito oral u otras prácticas sexuales equivalentes.
Identificar acceso carnal con prácticas sexuales que puedan
representar el coito o formas degeneradas o equivalentes de éste, o
considerarlo como la penetración del órgano sexual masculino en ·
el cuerpo de la víctima (algunos autores hacen referencia a cavi-
. •:
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·_,:.1.
: ;{;;
· !\,l
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
195
dad natural), es decir, más de lo que el propio concepto dice. Es,
sin más, pecar por exceso, pues sabernos que el c~erpo de una per-
sona posee cavidades naturales (que no son la vag1~a o el _ano) que r¡¡
O
resultan aptas ciertamente para configurar el coito (p.ej., las !?- n
~as nasales y auditivas). Por idénti~as razones queda.~ tamb1e~
fuera del tipo penal que estamos analizando la penetra~10n en or7-
flcios o cavidades artificiales (p.ej., heridas), o en cavidades qui-
rúrgicas, vaginas artificiales en sujetos transexuales. .
La penetración, para configurar el acceso carnal requendo
como conducta típica, debe realizarse en cavidad que represe~te
una receptividad sexual funcional en la víctima y no en c~alqmer
orificio, natural o artificial, del cuerpo humano. Tal ca~1dad no
es otra que la vagina de la mujer, pero, como es 1~ propia_ ley la
que posibilita que también el ho~~re pueda. ser su Jeto pas~vo del
delito, necesariamente la penetracion anal violenta o abusiva (en
ambos sexos) configura el delito.
Con respecto a la fellatio in ore, los criterios de i~terpretación
tampoco han sido coincidentes -ni lo son con la ley vigente-: entre
nuestros autores. Un sector doctrinal sostiene que la felación es
una de las formas anormales de la violación, pues implica pen~tra-
ción del órgano sexual masculino en cavidad natural de la víctima.
Otros, en cambio, no se han pronunciado expresamente sobre la
cuestión, aun cuando se han ocupado de analizar el concepto de
acceso carnal. Hay autores -como Soler- que descartan la fela-
ción como constitutiva de violación, pues -como ~abemos- ha
escrito que no se pueden considerar como _violación l~s actos de
molicie, los torpes desahogos, mientras no importen_ u?ión sexual,
conjunción, penetración normal o anormal. Con d1~tmto par~cer
para otros la felación configuraba, en la vesión antenor, una hipó-
tesis de abuso deshonesto.
La reforma que ha experimentado el art. 119 mediante la ley
25.087, ciertamente, no ha contribuido a mejorar el estado de co-
sas. Muy por el contrario, la ambigua y equív_oca frase "_acceso
carnal por cualquier vía" ha traído mayor confusión y oscundad al
problema que el que oportunamente originara el texto derogado.
Fundamentalmente, las observaciones que pueden hacerse al
nuevo precepto son dos, y justific~, al_. mismo _ti~mpo, el ~echazo
de la tesis amplia que pretende castigar la [ellatio tn ore a titulo de
violación .
.J
 196 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por una parte, si abrevamos en los antecedentes parlamenta,
rios podremos verificar que la idea del legislador ha sido equiparar
la felación al tipo de abuso sexual agravado por el acceso carnal
previsto en el art. 119, párr. 3º. En el marco de un consenso par-
lamentario corno éste y frente a una clara intención de castigar la
felación a título de violación, nos surge obligadamente esta pre-
gunta: ¿por qué, entonces, no se introdujo expresamente la figura
(como su antecedente español) en vez de recurrir a una frase tan
imprecisa como equívoca que iba -sin duda- a reeditar viejas dis-
cusiones?, pues no hay que agudizar mucho el ingenio para perci-
bir que la expresión "por cualquier vía" puede ser interpretada en
el marco de una visión tan amplia que la penetración del pene por
cualquier vía del cuerpo humano, sea natural ( orificios nasales y
auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirúrgicas, vaginas arti-
ficiales de sujetos transexuales, etc.), conduzca a la aplicación de
la agravante. Si el legislador no introdujo expresamente el coito
oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque así lo permite
el texto de la norma) que ha optado por dejar la figura al margen
de la tipicidad del delito que analizamos (se trata de una hipótesis en
la que la voluntad de la ley excede a la del legislador). Y por
otra parte, consecuentes con el concepto de acceso carnal que he-
mos propuesto, nos parece que la boca no resulta un conducto apto
para generar el coito, aun cuando sirva para producir el desfogue
sexual del autor (Núñez).
La fellatio in ore, entonces, no constituye una modalidad del
concepto de acceso carnal. De modo que, frente a la nueva regu-
lación, configura un caso de abuso sexual agravado por el someti-
miento gravemente ultrajante previsto en el art, 119, párr. 2º, cuya
escala penal de cuatro a diez años de prisión o reclusión resulta a
todas luces proporcionada con la gravedad del hecho.
En lo que parece haber acuerdo es en que, a los fines consu-
mativos del delito, no interesa que la penetración sexual sea per-
fecta, esto es, que haya habido eyaculación (inmissio seminis o se-
[:
1 minatio intra vas: eyaculación en el cuerpo de la víctima). Es
suficiente con la inmissio penis (penetración), aunque haya sido
incompleta o parcial. El coitus interruptus (retiro del pene de la
vagina antes de la eyaculación) supone ya la consumación delic-
tiva. Tampoco importa que haya habido desfloración o goce gené-
sico. Quedan excluidos, por tanto, del tipo de abuso sexual agra-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 197
vado por el acceso carnal, el denominado coito perineal o inter fe-
mara, el coito per os (coito oral o fellatio in ore), el cunnilingus
(succión vaginal, frecuente en el campo de la homosexualidad fe-
menina) Y la introducción de objetos, comportamientos que quedan
encuadrados en el delito de abuso sexual agravado por el someti-
miento sexual gravemente ultrajante para la víctima previsto en el
párr. 2° del art. 119.
2) SUJETO ACTIVO. Con respecto al antiguo delito de viola-
ción, la doctrina más extendida venía sosteniendo que se trataba
de un delito de propia mano, es decir, que sólo un varón fisiológi-
camente dotado para realizar el acceso carnal podía ser, en princi-
pio, sujeto activo del delito de violación.
El tenor de la nueva formulación legal, en nuestra opinión, ha
introducido cambios que requieren de ciertas matizaciones.
El nuevo texto punitivo incrementa la pena del delito de abu-
so sexual cuando "mediando las circunstancias del primer párrafo
hubiere acceso carnal por cualquier vía". Independientemente de
la ambigüedad de la fórmula, cuya crítica ya hicimos en otro lu-
gar, creemos que el nuevo imperativo legal permite sostener que
sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como una mu-
jer, conclusión a la que arribamos por diferentes razones.
a) La propia normativa no hace ninguna distinción en cuanto
al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de
sujetos (activo y pasivo) indiferenciados.
b) El término "acceso carnal", si bien en su sentido literal y
semántico equivale a penetración, no quiere decir que sea sinóni-
mo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que
no es éste ni su significado gramatical ni el legal.
e) Al haberse trazado una gradación de los comportamientos
punibles en atención a su gravedad (el abuso sexual agravado por el
acceso camal es un subtipo agravado del abuso sexual simple del párr.
lº, art. 119), sería un contrasentido admitir la indiferenciación de
sujetos en la figura básica y no hacerlo en la figura agravada.
Por otra parte, entendemos que la ratio legis de la reforma ha resi-
dido, fundamentalmente, en una razonable voluntad de ampliar el
~írculo de posibles sujetos, por lo cual pareciera ser en principio
irrelevante que, tratándose de un comportamiento abusivo, sea un
hombre o una mujer el sujeto activo, u hombre o mujer la víctima.
 198 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
d) La expresíón "acceso carnal" debe traducirse como equiva-
lente a cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc., en el
1.'
:-1_;
' 1
que intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesaria-
' 1,
ti '. mente un varón, de manera que se produzca la penetración de su
. órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. Si
acceso carnal quiere decir cópula, ayuntamiento, coito, yacimien-
to, etc., no puede dudarse de que estos comportamientos pueden
realizarlos tanto un hombre como una mujer que se acoplan ge-
nitalmente entre sí (es suficiente; entonces, que el órgano sexual
masculino resulte introducido en las dos cavidades señaladas, que-
dando abarcados por el tipo únicamente el coito hétero u homose-
xual; no así las prácticas homosexuales femeninas).
e) La conclusión precedente se relaciona muy estrechamente
con la sustitución del núcleo del tipo penal que efectuó la reforma.
En efecto, el reemplazo del verbo típico "tuviere" del anterior art.
119 por "hubiere" en el nuevo texto deriva en una interpretación
que necesariamente tiene que ser diferente de la que se venía ma-
nejando con el tipo penal derogado. El verbo "tener" no tiene el
mismo significado que el verbo "haber". Frente al texto deroga-
do, la doctrina dominante había considerado al acceso carnal como
la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víc-
tima y casi unánimemente se había sostenido que sólo el hombre
podía ser sujeto activo, porque era el único que podía "tener" ac-
ceso carnal. Con la nueva redacción, en cambio, ya no se requie-
re que el autor "tenga" acceso carnal, sino que en el abuso sexual
"hubiere" acceso carnal, vale decir, que lo que actualmente la nue-
va modalidad exige es que, en el marco del contexto sexual, haya
habido acceso carnal, esto es, penetración del órgano sexual mas-
culino en la cavidad vaginal o anal de la otra persona. De forma
que serán típicos tanto la penetración de un hombre contra una
mujer u otro hombre como cuando el hombre o la mujer se hacen
penetrar Pº! el otro sujeto.
f) Por último, creemos que el bien jurídico que se protege en
este delito permite desarrollar la tesis de que la libertad sexual de
la persona tanto se ve afectada cuando la conducta es llevada a
cabo por un hombre cuanto por una mujer, puesto que de lo que se
trata, en definitiva, es que el comportamiento sexual debe configu-
rar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea por-
que la víctima es menor de trece años, sea porque haya utilizado
''!
!'' !
,.,:..J:.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 199
alguno de los medios expresamente determinados en la norma o,
· en fin, porque se trata de una víctima especialmente vulnerable.
Entendemos que la ratio legis de la reforma, según lo que dijimos
anteriormente, ha residido en una razonable voluntad del legisla-
dor de ampliar el círculo de posibles sujetos. El acceso camal,
en esta modalidad, sólo cumple el rol de· ser la razón determinante
del incremento de la pena, pues lo que caracteriza el tipo penal
vertebralmente es la conducta sexual abusiva.
3) SUJETO PASIVO. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier
persona viva, sin que importen la edad o el sexo. Ciertas perver-
siones sexuales, como la necrofilia (acceso carnal a un cadáver) o
los actos de bestialismo (actos sexuales con animales) no están
abarcados por el tipo penal.
En este tema, dos problemas preocupan desde antiguo a la doc-
trina y son la violación de la prostituta y la de la propia esposa.
a) Violación de la prostituta. Hemos dicho en su lugar que
lo que está en juego en este delito no es la condición moral de la
víctima ("honestidad", en la vieja expresión de la ley), sino su
libertad individual de practicar el acto sexual con quien mejor le
plazca y en la forma y condiciones bajo las cuales ha sido con-
sentido.
El derecho de disposición. sexual es idéntico tanto para la me-
retriz como para la mujer que no lo es. De ello se infiere clara-
mente que la prostituta puede ser accedida carnalmente con vio-
lencia, como cualquier otra mujer.
La prostituta, sea que ejerza el meretricio en un prostíbulo
-habilitado o no- o fuera de él (en la vía pública o en habitación
particular), merece la protección de la ley penal. Todo acceso
carnal violento, tendiente a hacer cumplir la negativa de prestarse
al acto, haya o no habido pago de un precio, configura el delito
que estamos estudiando (en contra, Núñez).
b) Violación entre cónyuges. Los actos sexuales violentos o
abusivos seguidos de acceso carnal, en el ámbito del matrimonio,
configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
Esta opinión, sin embargo, no es pacífica y ha sido matizada de di-
versas maneras.
Están quienes piensan que no puede haber. violación entre
cónyuges, porque el autor (por lo general, el marido) tiene dere-
 .· ... ·.-.·.·
200 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cho a exigir el acto sexual, salvo que se trate de acceso carnal
contranatura, o por razón de enfermedad contagiosa, motivos profi-
lácticos, ebriedad del marido, durante el período menstrual, ama-
mantamiento, cópula frente a terceros. Otros opinan, por el con-
trario, que cuando el marido accede carnalmente a la esposa, en
contra de su voluntad y mediante el uso de violencia, comete vio-
lación en todos los casos, cualquiera que sea la razón del disenso.
En nuestra opinión, el deber de fidelidad que deriva del art.
198 del Cód. Civil (importante en el plano civil) no tiene ninguna
incidencia en el ámbito del derecho penal. El disenso opuesto al
sometimiento compulsivo del débito conyugal sólo puede generar
una sanción de carácter civil (p.ej., divorcio, cesación de la obliga-
ción alimentaria), pero nunca puede convertirse en un castigo para
la mujer, cuya pena deba ser la de soportar una relación camal
violenta no deseada.
Se afirma con total razón que una mujer, por el solo hecho de
haber contraído matrimonio, no .pasa a ser un instrumento de sa-
tisfacciones sexuales de su marido. La institución matrimonial
no implica la sumisión de un cónyuge hacia el otro, por lo que
nunca podría legitimarse el uso del débito conyugal mediante la
violencia o la amenaza. Sostener lo contrario importaría un verda-
dero contrasentido con el contenido del bien jurídico que se tutela
en el ámbito de estos delitos, más aún en el marco de un derecho
penal moderno y pluralista que rechaza todo tipo de discriminación
en razón de la calidad, condición o sexo del sujeto pasivo.
El abuso sexual del cónyuge es posible, así como es posible
1.f: el abuso sexual de cualquier persona. Una opinión contraria co-
locaría a la esposa en peor situación que la de cualquier mujer sol-
tera (incluso, la que vive en concubinato) o que la de la propia
prostituta. El derecho al acceso carnal en el matrimonio sólo es
legítimo en tanto medie el consentimiento de la otra parte. Sólo
cabe hablar de derechos si se ejercen legítimamente, con consenti-
miento y con respeto a la dignidad y libertad de la persona.
;¡ A la misma conclusión debe arribarse en aquellos casos en
que el cónyuge ha prestado el consentimiento para una especie de
':
1 1; actividad sexual y el consorte le impone mediante violencia o
amenaza un trato sexual diferente. El consentimiento elimina la
tipicidad de la conducta, pero debe ser mantenido en todo momen-
to, pues si el titular manifiesta su oposición, a partir de ese mo-
l'I
¡,[
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I i.;
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.·.·:-.·.·.· ... ·.·.·._ ..
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 201
mento la conducta adquiere relevancia para el derecho penal; un
previo acuerdo no supone la pérdida de libertad para actuar de otra
manera, manifestación de la voluntad tan atendible por el ordena-
miento como si la negativa se hubiera producido desde el inicio.
El consentimiento dado para un acto no se extiende indiscrimina-
damente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva
respecto de ellos una total disponibilidad. Esto quiere decir, no
sólo que la autorización a realizar algunos hechos inscribibles en
el sustrato típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, cari-
cias íntimas, etc.) inhabilita al agente para acometer el acceso car-
nal, sino que también le impide practicar otros a los que su pareja
no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etcétera).
e) CIRCUNSTANCIAS DE CRIMINALIDAD. Las. circunstancias de
criminalidad de este delito, son las mismas que analizamos al co-
mentar el abuso sexual del párr. lº del art. 119 (remitimos al § 126).
d) CONSUMACIÓN. TENTATIVA. CONCURSO. CULPABILIDAD. LA
ACCIÓN PENAL. El delito se consuma con el acceso carnal, esto es,
con la penetración, aunque no fuera perfecta o completa (haya o
no haya habido eyaculación). Es suficiente con que el acceso
carnal sea parcial.
No es suficiente el coito inter femara, esto es, cuando el
miembro viril permanece entre los muslos en contacto con los la-
bios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva.
Esta situación, sin embargo, puede configurar un signo inequívoco
del propósito del autor de lograr el coito, lo cual implicaría el co-
mienzo de ejecución del delito en los términos de una tentativa pu-
nible.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción, que se reali-
za por medio de una conducta activa (la cópula), con exclusión de
todo comportamiento omisivo. Es de mera conducta o de pura
actividad, pues para la integración del tipo es suficiente con el ac-
ceso carnal, sin que se requiera una modificación en el mundo ex-
terior que recaiga sobre el objeto de la acción (la víctima). Es,
en suma, un delito instantáneo, pues se consuma con el acceso
carnal y, al mismo tiempo, se agota y desaparece. No requiere de
resultado material alguno . (la eyaculación del actor o el ulterior
embarazo de la mujer). La tentativa. es· admisible y la participa-
ción se rige por las reglas comunes.
 : ,¡ ,.,
L·J 202 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener
acceso carnal con la víctima, con conocimiento de la situación en
que se encuentra.
Con respecto a la edad de la víctima por debajo del límite le-
gal, es suficiente el dolo eventual.
En lo referente a las relaciones concursales, este abuso sexual
¡i. puede concursar con otros delitos, tales como las lesiones, la pri-
vación ilegítima de la libertad, el homicidio, el rapto, la corrup-
ción, la violación de domicilio, etc., para lo cual habrá que estar,
en la generalidad de los casos, a las circunstancias particulares en
que ellos se han llevado a cabo.
¡ -!
¡. ·= La acción penal es pública de instancia privada, esto es, que.
t , ~
su ejercicio depende de la voluntad de la persona ofendida, su tu-
t
tor, guardador o representante legal, salvo que resultase la muerte
de la víctima o lesiones gravísimas de las tipificadas en el art. 91
(art. 72, Cód. Penal), en cuyos casos la acción sigue siendo pú-
blica pero su ejercicio puede ser instado (denunciado) por cual-
quier persona o por el órgano público de la acusación (Ministerio
Fiscal).
Según el art. 72 mencionado, también se debe proceder de
oficio cuando el delito fuese cometido contra un menor que no
tenga padres, tutor ni guardador, o por uno de sus ascendientes, tu-
tor o guardador.
1 '
1
La ley 25 .. 087 introdujo un nuevo párrafo en el art. 72 del
''
i ! Cód. Penal, según el cual, "cuando existieren intereses gravemente
.1
contrapuestos entre algunos de éstos [representantes legales] y el
· menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más
conveniente para el interés superior de aquél".
§ 129. ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ
SEXUAL. - El art. 120 del Cód. Penal establece: "Será reprimido
con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algu-
1
nas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo
,, '
del art. 119 con una persona menor de dieciséis años, aprove-
chándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad
.r del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u
i ¡,
otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito
más severamente penado. · tos casos, pueda tener incidencia en términos de adecuación típica
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
203
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si me-
diare alguna de las circunstancias previstas en los incs. a, b, e, e
o f del cuarto párrafo del art. 119".
a) CONSIDERACIONESGENERALES SOBRE LA FIGURA. Como pue-
d~ ~erse .con el nuevo literal del art. 120, la ley 25.087 sustituyó el
viejo dehto est~pro po~ ~na no_vedosa fórmula, en la que se descri-
ben dos modalidades típicas diferentes: el abuso sexual constituti-
vo de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima y el
abuso sexual con acceso carnal, exigiendo -para ambos supuestos-
que el agen~e ~e -~pro~eche de la inmadurez sexual- de una persona
1;
menor de dieciséis anos, en las condiciones previstas por el tipo
!
penal.
b) ELEMENTOS COMUNES DE LAS NUEVAS ESTRUCTURAS TÍPICAS.
Serán analizados a continuación.
. I) SUJETOS., A diferencia del texto derogado, en el que sujeto
activo sólo podía ser un varón y sujeto pasivo únicamente una mu-
jer .honesta, .con arre_glo. a la nueva disposición legal los sujetos
activo y pasivo son indiferenciados; tanto pueden ser un hombre
como una mujer (sobre el punto remitimos al § 126).
2) CONDUCTAS TIPICAS. Se castiga a quien realizara algunas de
las acciones previstas en el art. 119, párrs. 2° o 3°, de forma
que• las conductas • tipificadas
•
para las dos nuevas fizuras
e,
se carac-
tenzan por constituir un abuso sexual, pero con la diferencia de
que en el tipo previsto en el párr. 3º la acción incriminada es el
acceso carnal.
1
3) ~LEP:1~t-:TO ~RONOLÓGICO. Debe tratarse de una persona me-
nor de dieciséis anos. Luego de la reforma, el límite mínimo sur- i·
ge del párr. lº del art. 119 que hace referencia a un menor de trece
1 años. De modo que la escala temporal mínima y máxima está
¡ dada por una persona de trece años cumplidos, pero menor de die-
ciséis. Si la víctima es menor de trece años, la figura se desplaza
al párr. 2º 6 3º del art. 119, pero si tiene dieciséis o es mayor a
esta edad y no concurren algunas de las circunstancias de los párrs.
1º 2º del art. 119, la conducta es atípica.
ó
i:
. La edad a que hace referencia el tipo legal es la edad cronoló- [.
1
gica, no la edad mental de la víctima, aunque esta última, en cier-
1
l ... ' . .:' .. ·.::·.:.::
204 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
(p.ej., el acceso camal con una demente de quince años puede des-
plazar el hecho hacia el delito del art. 119, párr. 3º).
La edad del sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo,
por lo que debe ser motivo de comprobación en el caso judicial,
de acuerdo con las prescripciones legales (p.ej., partida de naci-
miento, pericial médica). El término, que es de carácter absoluto,
se debe contar según las previsiones de los arts. 24 y 25 del Cód.
Civil (art. 77, Cód. Penal).
4) INMADUREZ SEXUAL DE LA VÍCTIMA. La antigua fórmula de la
honestidad como elemento del tipo de estupro en la versión ante-
rior del art. 120 fue suprimida por la reforma y reemplazada por
una no más afortunada ni menos imprecisa, como es la inmadurez
sexual de la víctima.
La expresión inmadurez sexual debe ser entendida como
"inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito, en las relaciones
sexuales". La fórmula empleada por la ley presupone un menor
no iniciado en la sexualidad, esto es, una persona sexualmente
inexperta, de cuya condición debe aprovecharse el autor.
El consentimiento sólo perderá eficacia desincriminante ante
conductas violentas o abusivas, de lo que se deduce que una rela-
ción sexual normal entre una persona menor o mayor de edad con
otra menor de dieciséis años, aunque el consentimiento haya pro-
venido tanto del proceso seductor del agente como de la autose-
ducción de la víctima "por la propia naturaleza del acto sexual"
( curiosidad, deseos despertados por sus propios mecanismos men-
tales y fisiológicos), no es típica para nuestra ley (Núñez). De
más está decir que la inmadurez sexual del sujeto pasivo, como
elemento del tipo, tiene que ser probada en el proceso judicial.
La ley no la presume, así como no presume la existencia de seduc-
ción en la conducta del autor.
5) APROVECHAMIENTO DE LA CONDICIÓN DE u VÍCTIMA. El nuevo
artículo contiene una referencia subjetiva relacionada con el obrar
del autor, es decir, que el sujeto activo, para ser punible, debe
aprovecharse de la inmadurez sexual del menor.
Se trata de una situación de prevalencia o de obtención de
ventajas derivadas de una condición de inferioridad o de especial
vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta de
madurez sexual, condición que le facilita al sujeto activo el logro
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 205
de sus objetivos sexuales. El aprovechamiento de la condición de
inmadurez sexual configura un elemento del tipo objetivo que no
debe ser presumido por el intérprete, ya que la ley no lo presume
(ni siquiera con carácter aleatorio), sino que lo requiere expresa-
mente; por lo tanto, se convierte en un elemento del tipo que
debe ser probado en cada caso en concreto.
Es de destacar que la mayoría de edad del sujeto activo, su
relación de preeminencia sobre la víctima o cualquier otra cir-
cunstancia equivalente no son más que puntos de referencia que
deberán ser apreciados prudencialmente por el juez en el caso con-
creto, de modo de evitar la penalización de las simples relaciones
sexuales entre los jóvenes.
Con arreglo al precepto legal, el autor se debe aprovechar
de la inmadurez sexual de la víctima, en razón de su mayoría de
edad, su relación de preeminencia con respecto a ella u otra cir-
cunstancia equivalente. La fórmula legal, como se podrá suponer
(por su muy escasa claridad), ha dado lugar a distintas opiniones
doctrinales sobre su interpretación. ,
Con anterioridad a la reforma de la ley 26.579 -que estable-
ció la mayoría de edad a los dieciocho años-, un sector doctrinal
entendió que el sujeto activo debía· ser una persona "mayor de
edad", es decir que, al momento del hecho, debía tener ventiún
años cumplidos (Parma, Fígari, Gavier, Reinaldi, Tenca, Villada,
De Luca, López Casariego, entre otros). En su oportunidad, pres-
tamos adhesión a esta interpretación doctrinal. Otros autores, sin
embargo, entendieron que la mayoría de edad a que hace referen-
cia el precepto legal debe apreciarse con relación a la edad de la
víctima, vale decir que es suficiente con que el autor sea "mayor
que la víctima", resultando indiferente que, al momento del hecho,
hubiera tenido o no veintiún años (Pandolfi).
La ley 26.579 introdujo sustanciales reformas al Código Civil,
estableciendo que el límite por el cual se alcanza la mayoría de
edad son los dieciocho años, de manera que, actualmente, si bien
la interpretación del art. 120 del Cód. Penal en este punto segura-
mente habrá de ser la misma que se sostuvo con anterioridad a
esa ley ("mayoría de edad" debe entenderse como "dieciocho años
cumplidos"), la reforma legal generará situaciones que, con la fór-
mula de la ley 25.087, el legislador quiso evitar, o sea, el castigo
de las relaciones sexuales entre adolescentes.
 • ·' 1 ¡
206 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Con arreglo al nuevo panorama que presenta la ley 26.579, se
:1 podría llegar a castigar penalmente por estupro la relación sexual
\ ¡ ~ ¡'. llevada a cabo entre una persona con dieciocho años cumplidos
i,
+ :
(porque "ya es mayor de edad") y un menor de dieciséis años (por-
que, según el legislador, es un inmaduro sexualmente), lo cual es-
taría en contradicción con lo que se pensó al sancionarse la ley
25.087.
Antes de la reforma de la ley 26.579, la persona de dieciocho
años cumplidos tenía libertad sexual plena y podía mantener rela-
ciones sexuales con su pareja de dieciséis (o menos), sin correr el
riesgo de ser incriminado penalmente, porque así lo decidió el le-
gislador; actualmente, las cosas han cambiado, aquella misma per-
¡·
sona de dieciocho años deberá abstenerse de mantener relaciones
sexuales con su pareja de dieciséis (o menos), porque corre el ries-
go de ser perseguido penalmente por estupro, porque así lo decidió
nuevamente el legislador.
Esta inconcebible situación a la que conduce la ley 26.579,
implica un obstáculo a la libre determinación sexual de los jóve-
nes, poniendo, por un lado, una traba a la libertad sexual de las
personas con dieciocho años cumplidos y, por otro lado, al presu-
mir la inmadurez sexual de las personas menores de dieciséis años
(aunque presunción iuris tantum), resultando contradictorio con
lo establecido en el art. 119, cuyo texto establece los trece años
,,
. !· i
como edad mínima de iniciación sexual de las personas.
Es importante reparar en que una persona menor de dieciséis
años es calificada por la ley como "inmadura sexualmente", aun
cuando nada suceda si tiene relaciones sexuales con otro menor de
dieciséis años o más (pero siempre menos de dieciocho años), aun-
que el sujeto activo se haya "aprovechado" de tal inmadurez se-
xual. Pero si éste cumplió los dieciocho, entonces puede estar en
problemas, porque ya es mayor de edad, que es uno de los elemen-
tos que tuvo en cuenta el legislador para incriminar esta conducta.
Ahora bien, si este mismo menor de dieciocho años cumplidos tie-
ne una relación sexual con otro menor pero mayor de trece años,
con su consentimiento, entonces el hecho es atípico, porque así
también lo ha decidido el legislador en el art. 119. Se escapa de la
violación pero puede caer en el estupro. Un verdadero disparate .
. '1
Tampoco la ley 26.449 ha contribuido a mejorar las cosas.
1 Según esta normativa, la edad legal para contraer matrimonio, tan-
i'. · ..:
·u .
1 .· ..
:-i ..
111 ':' .. :
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 207
to para el hombre como para la mujer, es la de dieciocho años.
Con lo que se presenta la siguiente situación: tanto el hombre
como la mujer pueden tener relaciones sexuales a partir de los
trece años de edad (art. 119, Cód. Penal) y por decisión del legis-
lador, recién adquieren su plena madurez sexual a partir de los
dieciséis (art. 120), pero, también por decisión del legislador, no
pueden contraer matrimonio hasta los dieciocho años (art. 166,
inc. 5º, Cód. Civil). Otro verdadero disparate.
6) LA SEDUCCióN. El tipo penal ¿exige la concurrencia de la
denominada seducción real (empleo de maniobras, artificios, enga-
ños, etc.) por parte del autor para concretar sus objetivos sexuales?
Un sector de la doctrina entiende que el delito requierela llamada
"seducción real", en el sentido de que el autor debe realizar ciertas
maniobras o utilizar ciertos medios (promesa de matrimonio, exci-
tación del instinto, regalos, engaños, halagos, etc.) para lograr el
consentimiento de la víctima y así conseguir sus objetivos sexua-
les. Otros autores, en cambio, sostienen un criterio contrario (qué
nosotros compartimos), en el sentido de que el tipo penal no requie-
re la comprobación de maniobra o artificio alguno para lograr el
consentimiento de la víctima, sino que es suficiente con acreditar
en el proceso judicial la concurrencia del aprovechamiento de su
inmadurez sexual para lograr los cometidos impuestos.
En efecto, el delito del art. 120 no requiere la concurrencia de
la seducción real (ni de ninguna otra) de la víctima, en el sentido
de que el autor debe emplear ciertos y determinados mecanismos
tendientes a lograr el acceso carnal con el sujeto pasivo, pues es
perfectamente factible que la relación sexual se lleve a cabo como
consecuencia de actos de seducción provenientes de la propia víc-
tima. Aun cuando la tesis sea más rigurosa, con menos benefi-
cios para el sujeto activo, hay que reconocer que la seducción de
la víctima no constituye una exigencia del tipo penal; por fo tanto,
no hay nada que probar en torno a este extremo en el caso judi-
cial. La circunstancia de aprovecharse de la inmadurez sexual del
menor de dieciséis años no implica, necesariamente, que el autor
haya empleado algún tipo de seducción o maniobra para lograr sus
objetivos sexuales. Puede haber existido "aprovechamiento" sin
seducción de la víctima.
Veamos este ejemplo: imaginemos úna pareja en: solitario (él,
dieciocho años; ella, quince) mirando una película que contiene
 208 MAl'<UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
fuertes escenas eróticas, lo que determina que, al cabo de un cierto
tiempo, la mujer manifieste alguna excitación que es advertida por
el varón; ante esta circunstancia, éste "aprovecha" (pues sabe que
la mujer nunca tuvo relaciones sexuales) la situación que ella atra-
viesa, comienza con algunos juegos amorosos y termina yaciendo
con ella. En este caso, hubo aprovechamiento de la inexperiencia
sexual de la menor (vale decir, existió el delito), pero, sin embar-
go, no puede afirmarse que haya habido seducción real, pues el
autor no realizó ningún artificio, ninguna trama para lograr el con-
sentimiento de su pareja (el consentimiento para el acto sexual so-
brevino como consecuencia de un deseo irrefrenable de la mujer),
salvo que se interprete que los juegos amorosos constituyan un
ejemplo de seducción real, algo que nos parece inaceptable.
Este ejemplo demuestra la "peligrosidad" de esta novedosa y
poco afortunada figura incorporada al Código Penal, pues, en los he-
chos, importará la punición de conductas que, precisamente, han que-
rido ser evitadas por el legislador. Con arreglo al texto actual,
quien entregue "regalos" o efectúe "halagos" -ejemplos doctrina-
les de seducción real- con el fin de captar la voluntad del sujeto
pasivo, y obtener con él una relación sexual, incurrirá en el delito
que estamos analizando. Tal vez una política criminal coherente
con la evolución cultural que desde la sanción del Código Penal ha
experimentado nuestra sociedad, en materia de conductas sexuales,
aconseje la derogación de esta figura y su reemplazo por otra que
respete mínimamente la libertad sexual de los menores.
7) CONSENTIMIENTODEL SUJETO PASIVO. Se trata de un requisito
que no está expresamente establecido en la ley, pero de su interpre-
tación sistemática y armónica surge que el menor de dieciséis años
debe haber prestado el consentimiento para la realización del acto
sexual, de modo que su disenso o negativa desplaza el hecho a al-
gunos de los tipos previstos en el art, 119, párrs. 2º ó 3º.
El consentimiento libremente prestado por el menor, vale de-
cir, sin que haya sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose
de su situación (o condición) de especial vulnerabilidad, elimina la
tipicidad de la conducta. · rador, ministro de algún culto reconocido o no, o por el encargado
Si los hechos de la causa demuestran que el consentimiento
¡. fue libremente prestado, porque no hubo tal inmadurez sexual o
:'.i
aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta sexual
será atípica (Pandolfi, Estrella, Arocena).
DELITOS CONTRA LA INTEGRJDAD SEXUAL - 209
e) CULPABILIDAD. CoNSUMACióN. TENTATIVA. Acetos PENAL.
Los tipos delictivos previstos en el art. 120 sólo pueden imputarse
a título doloso. La referencia subjetiva "aprovechándose" de la
inmadurez sexual de la víctima presupone el dolo directo. El
dolo supone el conocimiento de la edad requerida por la ley, la in-
madurez sexual del menor y la voluntad de realizar el abuso se-
xual. Vale decir que la acción de aprovecharse integra el dolo
propio del delito. El error excluye ese conocimiento. No resul-
tan admisibles ni el dolo eventual ni las formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinámica comisiva de
cada tipo penal; en la modalidad del art. 119, párr. 2°, la consuma-
ción coincide con el contacto corporal, mientras que en la moda-
lidad prevista en el párr, 3° el delito se consuma con el acceso
carnal. La tentativa resulta admisible en todos los casos. Estas
figuras pueden concursar con otros delitos, para lo cual serán de
aplicación las reglas generales.
La acción penal por el delito de estupro es pública pero de
instancia pri~ada, esto ~~' que la apertura de la instancia requiere
de la denuncia o acusacion de la persona agraviada, tutor, guardador
o representantes legales. Excepcionalmente, se procederá de ofi-
cio cuando el menor carezca de representantes legales o el delito
fuese cometido por el ascendiente, tutor o guardador. Para el caso
de existencia de intereses contrapuestos entre el menor y sus re-
presentantes legales, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resul-
tase más conveniente para el interés superior de aquél (art. 72,
Cód. Penal).
d) AGR~ VANTES. Las circunstancias que califican cualquiera
de las modalidades del abuso sexual por aprovechamiento de la in-
madurez sexual de la víctima se encuentran previstas en el art.
120, párr. 2º, por el que se conmina con una pena de seis a diez
años de prisión o reclusión cuando resultase un grave daño en la
salud física o mental de la víctima; si el hecho fuese cometido por
ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, cu-
de la educación o guarda de la víctima; si el autor tuviera conoci-
miento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave, y hubiese existido peligro de_ contagio; si el hecho fuese
cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
14. Buornpadre, Manual. Parte especial.
 'i i 210 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
seguridad, en ocasión de sus funciones, o contra un menor de die-
;¡¡ ciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
¡: ¡: con él.
Quedan al margen de la mayor penalidad las circunstancias
; 1
. ;¡
previstas en el art. 119, párr. 4º, inc. d, esto es, cuando el abuso
sexual ha sido cometido por dos o más personas, o con armas,
puesto que la mayor gravedad que implica la comisión del hecho
en grupo o con el uso de medios peligrosos para otros bienes jurí-
dicos justifica que se aplique la mayor penalidad de las figuras
más graves de los párrs. 2º ó 3º.
Se agrava también el abuso sexual por aprovecharrúento de la
inmadurez sexual de la víctima, cuando resultare la muerte de la per-
sona ofendida, según se establece en el art. 124 del Cód. Penal.
C) DELITOS RELATIVOS A LA CORRUPCIÓN
Y PROSTITUCIÓN .DE MENORES
1 nográficos".
§ 130. CONSIDERACIONES GENERALES. - La nueva regulación im-
puesta por la ley 25.087, en materia de delitos sexuales relaciona-
dos con la corrupción y prostitución de personas y la difusión
de material pornográfico, en especial en lo relativo a menores de
edad, constituye, sin duda alguna, una modificación de amplio ca-
lado respecto de las normas penales que estaban vigentes desde
1921, pero tampoco podría decirse que han significado un cambio
' 1 1
sustancial en las estructuras básicas de ciertos tipos penales en
cuanto a la redacción anterior. Creemos, por el contrario, que el
legislador de 1999 ha tenido en miras, fundamentalmente, la repre-
sión de la explotación sexual de menores e incapaces reclamada de
manera insistente en el plano internacional, especialmente en el
ámbito global de la prostitución y de la pornografía.
La ley de reformas recoge en alguna medida estos lineamien-
tos -como veremos en el § 138-, pero desafortunadamente ha
omitido la creación de un eficaz instrumento de lucha contra la
llamada "criminalidad organizada" dedicada a la explotación de
seres humanos, como lo ha hecho, por ejemplo, el Código Penal
español después de las reformas operadas por las LO 11199 y LO
5/2010 .
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1
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i,!f ,,:"'i
pELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 211
Lamentablemente, la ley 25.087 no ha privilegiado esta pro-
blemática, incorporando preceptos que puedan servir siquiera como
punto de partida de un plan de lucha de mucho mayor calado y, a
la vez, más ambicioso, frente al flagelo que en la actualidad repre-
senta el fenómeno del abuso y la explotación sexual de menores.
De modo que surge inequívocamente que el legislador no ha dado
cumplimiento a las directivas emanadas de la propia Convención
sobre los Derechos del Niño (incorporada a la Constitución nacio-
nal -art. 75, inc. 22-), cuyo art. 34 expresa: "Los Estados partes
se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de ex-
plotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados partes toma-
rán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral
y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a
cualquier actividad sexual ilegal.
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácti-
cas sexuales ilegales.
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales por-
La reforma se ha limitado en este campo a resisternatizar las
categorías delictivas que venían implantadas desde el Código ori-
ginal, introduciendo modificaciones en los tipos relacionados con
la corrupción y prostitución de menores (que iremos analizando en
cada figura en particular) y en el de trata de personas. Se derogó
el delito de corrupción de mayores de edad que estaba previsto
en el art. 126 en su versión anterior y se introdujo ex novo el deli-
to de rufianería en el art. 127. Con buen criterio, el legislador se-
paró en disposiciones independientes (arts. 125 y 126) los delitos
relacionados con la corrupción y la prostitución, que en el texto
anterior se encontraban regulados en una misma normativa. Por
último, la ley 26.364 de "prevención y sanción de la trata de per-
sonas y asistencia a sus víctimas", derogó los arts, 127 bis y 127
ter (relativos a la trata de personas) y los incorporó entre los delitos
contra la libertad (arts, 145 bis y 145 ter).
§ 131. CORRUPCIÓN DE MENORES. - El art. 125 del Cód. Penal
establece: "El que promoviere o facilitare la corrupción de meno-
res de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la
víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.
 212 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de
reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascen-
diente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encarga-
da de su educación o guarda".
a) EL .PRECEPTO LEGAL. La reforma introducida por la ley
25 .087 marca una serie de diferencias con los textos anteriores en.
varios aspectos, pues se separan las figuras relacionadas con la co-
rrupción y la prostitución, que en la redacción anterior estaban
agrupadas en una misma regulación; se redujo la edad máxima del
sujeto pasivo en el art. 125, que antes era de veintidós años, a die-
ciocho años, estableciéndose una escala penal variable que se in-
crementa en razón de la edad de la víctima y de los medios em-
pleados por el autor; se han suprimido los elementos subjetivos
contenidos en la figura anterior (ánimo de lucro y satisfacción de
deseos propios o ajenos); por último, ha quedado derogado el deli-
to de corrupción de mayores de edad que estaba previsto en el an-
tiguo art. 126.
b) BIEN nmtotco. Es el derecho de los individuos a la nor-
malidad de su trato sexual (vida sexual normal), esto es, a realizar-
·:I lo al margen de cualquier tipo de desviación sexual.
c) Ttro OBJETIVO. CONCEPTO DE "coRRUPCióN". La voz "co-
rrupción" proviene del latín corruptio o corruptionis, que significa
acción y efecto de corromper o corromperse.
Desde una perspectiva jurídica, es decir, desde el plano de la.
sexualidad, podría definirse la corrupción como un estado, que im-
plica la deformación del sentido naturalmente sano de la sexuali-
dad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad
de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como
normal +para su propia conducta- la depravación de la actividad
sexual. El artículo castiga todo acto de contenido sexual con ap-
titud para modificar o alterar la sexualidad natural-normal de la
persona. El acto corruptor implica siempre la búsqueda de la de-
pravación sexual de la víctima.
pELITOS CONTR~ LA INTEGRIDAD SEXUAL 213
Por tratarse de un tipo de tendencia, el hecho que la ley casti-
sa es el de volver corrupta a una persona o facilitarle la permanen-
~ia en ese estado. No quedan, pues, comprendidas en el tipo las
conductas del agente que hacen intervenir al sujeto pasivo en uno
O más actos perversos, objetivamente corruptos, o que procura que
se entregue carnalmente a determinadas personas, si no entra en
sus planes la concreción de aquel estado, utilizando estas activida-
des como medios.
Si bien la redacción actual de la ley (como tampoco la ver-
sión sustituida) no califica a los actos corruptores como lo hizo la
ley 17.567 -actos sexuales prematuros, perversos y excesivos-, en-
tendemos con la doctrina que esta fórmula se halla ínsita en el art.
125. Un acto sexual es prematuro (cuestión de tiempo) cuando se
lo realiza antes de su debido tiempo, precozmente. Se trata de un
concepto relativo, para cuyo juzgamiento deben analizarse, fun-
damentalmente, las condiciones particulares del sujeto pasivo. Es
perverso (cuestión de calidad) el acto sexual que tiene una clara
significación depravada o lujuriosa. Es excesivo (cuestión de can-
tidad) cuando se manifiesta como una lujuria desmedida, anormal
o extraordinaria.
La corrupción no implica en sí una acción física sobre el
cuerpo de la víctima, aun cuando por medio de ella puede corrom-
perse. No es un hecho, un acto material, sino una acción de
contenido psicológico que produce una alteración en la psique
de la persona con relación a su sexualidad natural. Soler decía,
en conclusión que puede disentirse, que la acción corruptora es
aquella que deja una huella profunda en el psiquismo de la víc-
tima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexua-
lidad.
1) Los SUJETOS. Cualquier persona puede ser sujeto activo o
pasivo, sin que importe el sexo o determinadas condiciones espe-
ciales. Son delitos de titularidad indiferenciada. Sin embargo,
en el caso de la figura básica del párr. 1º del art. 125, sujeto pasi-
vo sólo puede ser un menor de dieciocho años de edad.
2) LA ACCIÓN TÍPICA. Las conductas típicas consisten en pro-
mover o facilitar la corrupción de un menor de dieciocho años de
edad. El delito exige que se promueva o facilite la corrupción
de otra persona. La autodepravación no es punible.
 214 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Promover (cuya significación gramatical quiere decir tanto como
iniciar, impulsar, adelantar una cosa, etc.) significa incitar o lle-
var inicialmente a la víctima hacia una actividad sexual depravada
o desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el co-
mienzo en el vicio como el mantenimiento o el refuerzo (aumento)
del ya existente.
Esto implica sostener que la corrupción es pasible de grados,
vale decir que puede corromperse lo que ya está corrupto.
La promoción de la corrupción es siempre activa (delito de
pura actividad). Debe impulsarse a otro al vicio, lo que no resul-
ta imaginable mediante una omisión. La conducta admite tanto
acciones de tipo material, sea sobre el cuerpo de la víctima o lleva-
., das a cabo por ella misma, como intelectuales (p.ej., consejos, ejem-
plos, exhibiciones, enseñanzas), siempre que estén directamente
conectadas al acto corruptor (Núñez, López-Rey y Arrojo; en contra,
Soler).
Facilita quien hace más fácil o posible la corrupción del me-
nor. Se facilita la corrupción cuando se suministran los medios
para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, o para
que quien ya está corrompido desarrolle las actividades propias de
ese estado, manteniéndose en él o incrementándolo, o no se las
impida debiendo hacerlo.
La conducta puede representarse por medio de diversas aptitu-
des; por ejemplo, suministrando los medios o allanando los obs-
táculos, prestar un local o sitio para que el corrupto pueda allí
practicar sus actos depravados (Núñez), o procurando comodidades
(Soler), entre otros supuestos.
La facilitación admite las formas activa y omisiva (omisión
impropia). Al respecto hay acuerdo. La corrupción no sólo es
posible a través de acciones positivas, sino que la propia omisión
de quienes están obligados a proteger, amparar y defender a la víc-
tima puede asumir caracteres tales que traduzcan una ayuda, una
remoción de obstáculos, un allanamiento de dificultades o una abs-
tención complaciente.
La facilitación sólo es posible a partir de una víctima que
busca su autocorrupción, aunque con su actividad el autor con-
'1
1 1
tribuya a mantener o aumentar ese estado de envilecimiento. Se
puede facilitar la corrupción de una persona ya corrompida.
1 '
pEJ,ITOS CONT~ LA INTEGRIDAD SEXUAL 215
d) ¿DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO O DE PELIGRO CONCRETO?
Se trata de un delito de consumación anticipada, de peligro concre-
to (Chiappini, Donna; en contra, Estrella, Tenca, Reinaldi, Aroce-
na). · Es -como dijimos- de carácter formal, de pura actividad y
no material, pues no requiere el logro sino la dirección de la ac-
ción, que por su propia naturaleza es idónea para la consumación;
vale decir que, para la perfección típica, no es suficiente con la
relación de una acción potencialmente peligrosa para la sexualidad
del sujeto pasivo, sino que a ello debe sumarse una finalidad con-
creta que es el logro de la corrupción de la víctima.
Por su propia naturaleza, la conducta debe ser idónea para
pervertir· el instinto sexual del menor, pero ello no es suficiente.
El autor, con la realización de la conducta, debe perseguir un
fin, que no es otro que la efectiva corrupción de la víctima. De
aquí que el tipo legal exija la promoción o facilitación "de la co-
rrupción" (no de otra cosa) de un menor. Y, hemos visto ante-
riormente, que la corrupción es un estado que consiste en la depra-
vación de los modos de la conducta sexual (Nüñez), o una acción
que tuerce el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad
(Soler). De otro modo, cualquier conducta sexualmente abusiva
(p.ej., un incesto, un coito inter femara, un tocamiento sexual, que
por definición no son conductas que en sí mismas perviertan el
sentido de la sexualidad, aunque son aptas para ello) implicaría
siempre el delito de corrupción, con lo cual se perdería la delimi-
tación del ámbito de aplicación entre una u otra figura legal.
Algunos autores, sin embargo, defienden la idea de que se tra-
ta de un delito de peligro abstracto, porque no es necesario que las
acciones del delincuente que obran exitosamente en el ánimo de la
víctima la hayan puesto a ésta en efectivo peligro de corromperse
o de acrecentar la gravedad de ese estado (Tenca, Estrella, Reinal-
di, Arocena).
Esta tesis no puede ser aceptada, por cuanto conduce a que
cualquier acto de significación sexual realizado con un menor siem-
pre constituya corrupción, puesto que el peligro de afectación del
bien jurídico ya habría sido presumido ex ante por el legislador,
aun cuando dicho peligro no existiera en el mundo real; se trataría
de un indicio de peligrosidad, de una presunción legal iuris et de
iure, no constatable de modo concluyente en la ley, ni en la ex-
periencia. Piénsese, por ejemplo, en la exhibición de material de
 216 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
contenido sexual a un menor de dieciocho años, mediante el cua}
el agente persigue una finalidad educativa; si entendiéramos que el
delito es de peligro abstracto, el tipo ya estaría consumado con la
mera exhibición, por cuanto esta clase de actos son, por sí mis-
mos, potencialmente perjudiciales para la sexualidad del menor,
aun cuando no haya existido peligro alguno para el bien jurídico
protegido. Por otro lado -como luego veremos-, si se afirmara
que el delito se consuma con independencia de la dirección final
de la acción del sujeto activo, no se podría sostener la posibili-
dad de la tentativa, ya que sólo podrían justificarse las formas im-
perfectas de ejecución si se sostuviera la necesaria presencia típica
de la dirección de la voluntad subjetiva del autor.
No se trata de un delito de peligro abstracto porque exige
algo más -un plus- que la mera realización de la acción típica, re-
quiere un suceso (resultado en sentido jurídico) distinto de la ac-
ción, vale decir, la puesta en peligro del bien jurídico o una pertur-
bación del bien jurídico, un peligro real a la sexualidad del menor.
Como la corrupción debe ser de "un menor de dieciocho", es allí
donde se concreta el real peligro para el bien jurídico protegido.
El tipo requiere una víctima (el menor de cierta edad) que haya en-
trado efectivamente en el radio de la acción peligrosa.
Como en los delitos de peligro abstracto el bien jurídico nun-
ca entra en contacto con la acción peligrosa, entonces nunca po-
. : 1. dría darse un "peligro" para el bien jurídico protegido; la única
posibilidad de perturbación del bien jurídico (probabilidad de des-
viación de la conducta sexual del menor) es que exista un verdade-
ro y efectivo peligro de que suceda tal cosa.
El delito de corrupción de menores es de peligro concreto,
porque exige que el bien jurídico protegido entre en peligro efecti-
vamente. Si la acción debe ser lo suficientemente apta para pro-
ducir la desviación de la conducta sexual del menor, es porque se
debe interpretar que el bien jurídico protegido debe haber corrido
un verdadero peligro de lesión. Se trata de un requisito (el peli-
gro de lesión al bien jurídico) que no sólo puede surgir de la inter-
pretación sino del propio texto legal. El agente debe facilitar o
promover "la corrupción" de la víctima, esto es, su depravación
sexual, no otra cosa. Vale decir que la conducta del autor debe
haber colocado al bien jurídico en una situación crítica, lo cual
ocurre cuando el menor ve seriamente comprometida su salud se-
pELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 217
:x:ual; en este momento (un "menor en crisis") se oculta el requisi-
to de la puesta en peligro concreto.
En el tipo descripto en el art. 125, la puesta en peligro con-
creto del bien jurídico surge, corno antes se dijo, del propio texto
de la ley, pues el agente debe promover o facilitar "la corrupción
del menor", no otra cosa. Si el sujeto, en el caso específico, ha
perseguido una finalidad distinta, el hecho no quedará en grado de
tentativa (porque el delito imperfecto requiere un autor con el áni-
mo de consumar el hecho), sino que será un hecho atípico.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. La consumación requiere la
realización de todos los elementos del tipo. En el caso de la co-
rrupción de menores, el tipo perfecto demanda la realización de la
acción con la finalidad de corromper a la víctima. De aquí que,
aun cuando la ley 25.087 haya suprimido los particulares elemen-
tos subjetivos que traía el texto anterior, debe seguir considerándo-
se un tipo de tendencia interna intensificada, en el que el autor
lleva a cabo la acción típica orientado con un sentido subjetivo es-
pecífico. El tipo consumado exige la concurrencia de actos obje-
tivamente idóneos para depravar y que el autor realiza haciéndolos
trascender de manera subjetiva hacia esa finalidad. Sin embargo,
el grado consumativo no exige que el sujeto pasivo se corrompa o
vea facilitada su propia corrupción.
Aun tratándose de un delito de mera actividad, la tentativa ha
sido admitida doctrinalmente. Así, se ejemplifica con el caso de
aquel que lleva a cabo actos inequívocamente demostrativos y ma-
nifiestos de su intención de corromper a la víctima (como narcoti-
zarla para comenzar el acto corruptor, lo que es interrumpido por la
policía) o comienza a desplegar sobre ella actos corruptores (p.ej.,
acercar el miembro viril a una menor sin que ésta lo advierta, mo-
mento en que ingresa un tercero e interrumpe la acción).
Para nosotros la tentativa no es posible. La tentativa de un
delito exige el comienzo de ejecución de la acción típica (en este
caso, promover o facilitar), pero -como antes dijimos- esto no es
suficiente; debe concurrir, además, para que el tipo esté completo,
una finalidad: el plan concreto del autor, esto es, la voluntad diri-
gida a pervertir la conducta sexual de la víctima, elementos que
son inescindibles entre sí. La concurrencia de ambos elementos
consuma el delito. Por lo tanto, el "comenzar a promover o faci-
 218 MAL'JUALDE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
litar" (con tal finalidad) ya consuma el tipo, no lo deja en grado
de tentativa; de otro modo, por ejemplo, el hecho de acondicionar
la habitación para exhibir un film pornográfico a un menor, ya
constituiría una conducta facilitadora, cuando ello no pasa de ser
un acto meramente preparatorio. Si se comenzara a promover o a
facilitar con una finalidad distinta, el hecho sería atípico.
El consentimiento de la víctima carece de relevancia en la fi-
gura básica. Ahora bien, si el consentimiento es arrancado por el
empleo de alguno de los medios previstos en el párr. 3° del art.
125, la figura se desplaza hacia esta agravante.
f) TIPO SUBJETIVO. CONFLUENCIA CON OTROS TIPOS DE ATEN-
·.,, l. TADOS SEXUALES. La eliminación de los particulares elementos
subjetivos del tipo de injusto que coloreaban el tipo anterior, de-
termina que el delito en su vigente redacción, en su faz subjetiva,
exija sólo el dolo directo. El autor debe estar guiado por la vo-
luntad de realizar un acto que sabe depravador, vale decir, con co-
nocimiento de que está realizando un acto potencialmente apto
para poner en peligro el desarrollo· sexual del menor, queriendo su
depravación sexual.
El tipo no exige la concurrencia de ningún elemento subjetivo
del injusto distinto del dolo, pero aun así, si concurriere alguno
(p.ej., el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos propios o aje-
nos), la conducta no dejaría de ser típica de corrupción.
El autor debe querer la corrupción de la víctima (promover o
facilitar "la corrupción", dice la ley), esto es, la desviación de su
conducta sexual. Aun cuando el acto, por su propia entidad,
fuera capaz de producir en el futuro (pronóstico de difícil consta-
tación) desviaciones en la conducta sexual del menor, si no fue
realizado con la finalidad de que tales desviaciones (fundamental-
mente psíquicas) se produzcan, el hecho no quedará en grado de
tentativa (como antes se explicó), sino que será atípico de co-
rrupción o, en su caso, podrá encuadrar en cualquier otro delito
sexual.
A su vez, el autor debe saber que los actos realizados son ac-
tos "corruptores", en el sentido de que tienen potencialidad para.
<
desviar la conducta sexual del menor, pero -como decíamos- esto
,;'· .1 no es suficiente; es preciso la finalidad. Por lo tanto, aun cuando
el acto sea perverso y objetivamente corrupto, no quedará com-
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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 219
prendido en el tipo si la concreción de tal estado no entra en los
planes del autor.
La tesis sustentada permite una clara distinción con otros ti-
pos de atentados sexuales, cuya base fundamentadora puede estar,
también, en actos sexuales depravados, torpes o excesivos (p.ej., el
abuso sexual agravado por el acceso carnal o por resultar grave-
mente ultrajante para la víctima). Sólo cuando el hecho demues-
tre que la conducta del autor ha estado orientada (actitud finalista
de la acción) a la desviación sexual de la víctima, estaremos ante
el delito de corrupción. Si, en cambio, los actos sexuales realiza-
dos por el sujeto activo tienen, objetivamente, aptitud (potenciali-
dad) para desviar la conducta sexual del sujeto pasivo, poniendo
en serio compromiso su futura vida sexual ( como podría suceder,
p.ej., con el abuso sexual de un menor de trece años), mas aquél
no ha querido la depravación sexual de éste, el hecho no será típi-
1
co de corrupción, pero sí podrá quedar abarcado por los tipos de
1
1
atentados sexuales que correspondan.
g) AGRAVANTES. El art. 125 del Cód. Penal prevé una escala
penal variable que tiene relación, en el párr. 2º, con la edad de la
víctima y, en el párr. 3°, con los medios empleados por el autor o
la vinculación especial que pudiera mediar entre el autor y la víc-
tima.
Con arreglo al párr. 2° del artículo, la escala penal se incre-
menta entre seis y quince años de prisión o reclusión si la víctima
es un menor de trece años de edad.
Está prevista en el párr. 3° una agravante aún mayor, de diez
a quince años de prisión o reclusión, en razón de los medios em-
pleados por el autor y por la existencia de ciertas relaciones es-
peciales entre el autor y la víctima. En esta hipótesis, la mayor pe-
nalidad se aplica "cualquiera que fuese la edad de la víctima",
debiendo entenderse que la edad a que hace referencia la norma es
la que queda fijada entre los trece y los dieciocho años de los dos
párrafos anteriores. De forma que, con arreglo a una interpreta-
ción sistemática de estas disposiciones, la promoción y facilita-
ción de la corrupción de una persona mayor de dieciocho años no
es delito.
Entre los medios que califican la corrupción; la ley menciona:
1) el engaño, que consiste en las maniobras o maquinaciones reali-

220 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
zadas eficazmente por el autor, que determinan un error en el sujeto
pasivo y permiten el logro de los actos de depravación propues-
tos; 2) la violencia y la amenaza, cuyos conceptos y característi-
cas ya han sido analizados en oportunidad de estudiar los abusos
sexuales; 3) el abuso de autoridad, que supone una relación de po-
der o mando entre el autor y la víctima, que coloca a ésta en una
situación de inferioridad y de la cual se aprovecha o abusa el agen-
te para someterla a su accionar depravador; se trata de un caso de
temor frente a la figura de la autoridad jerarquizada, y 4) "cualquier
otro medio de intimidación o coerción", expresión que hace refe-
rencia a una actitud similar a la amenaza que hemos estudiado en
los abusos sexuales. La coerción implica siempre un acto com-
pulsivo hacia la víctima, que la obliga o somete, por el temor de
sufrir el daño anunciado, a la acción corruptora del autor. La di-
ferencia con la amenaza o intimidación se encuentra -según nues-
tro parecer- en la inmediatez del daño anunciado. La coerción
comienza y termina en un solo acto de agresión, lo que parece ha-
berse equiparado en el texto de la ley al emplearse la disyuntiva
"o" entre una y otra expresión.
Con relación al vínculo entre el autor y la víctima, el artículo
hace referencia a "ascendiente" (agravante que ya vimos al estu-
diar el abuso sexual simple); "hermano", unilateral o bilateral (art.
360, Cód. Civil); "tutor", que es la persona encargada de gobernar
la persona y bienes de un menor no sujeto a patria potestad y de
i
representarla en todos los actos de su vida civil (art. 377 y ss.,
1,
Cód. Civil; arts. 264 bis, 390 y 392, ley 23.264); persona "encar-
gada de su educación o guarda", para cuyo estudio remitimos a la
agravante de igual título analizada en los delitos de abusos sexua-
les, y "persona conviviente", que comprende el caso del concubi-
nato. Cabe señalar que la ley 25.087 ha sustituido las expresiones
"marido" por "cónyuge" y "que hiciera con ella vida marital" por
"persona conviviente".
h) CONVENIENCIA DE MANTENER EL DELITO DE CORRUPCIÓN DE
MENORES EN EL CóDIGO PENAL. Consideramos que este delito debe
ser derogado y parte de la doctrina ha llegado a la misma conclusión
(De Luca, López Casariego). Esta cuestión no es nueva, pues en
España se viene planteando la necesidad de derogar (o reformular)
el delito, precisamente, por la ambigüedad e imprecisión de la fór-
:-_-.- . ··--·-·····-····: __ ·.·.
DELITOS CONTRA LA INTEGRJDAD SEXUAL 221
mula legal. En efecto, a las dificultades insalvables que presenta
toda posible definición del término "corrupción", circunstancia que,
en vez de ser la ley la que nos indique el camino o nos provea las
herramientas para la interpretación del concepto, la deja en manos
del juez -con los riesgos que ello implica para la seguridad jurídi-
ca-, hay que añadir que el delito de corrupción de menores es un
delito subsidiario y residual, que no ha servido más que para cas-
. tigar comportamientos sexuales que, para la ortodoxia social, se
apartaban de los cánones normales imperantes en determinada so-
ciedad, con lo que se terminaba reprimiendo toda relación sexual
en la que un menor de edad se hallaba involucrado. En nuestra
opinión, el delito debe ser derogado, lo cual no significará, cierta-
mente, la aparición de una zona de impunidad, por cuanto, al mar-
gen de las connotaciones moralizantes que tiene el término "co-
rrupción", entendemos que la libertad sexual de los menores de hasta
dieciocho años se encuentra suficientemente protegida en otros
preceptos del Código Penal. ·
D) PROSTITUCIÓN DE MENORES Y MAYORES DE EDAD
§ 132. INTRODUCCIÓN. - Los nuevos delitos relacionados con
la promoción y facilitación de la prostitución de menores y mayores
de edad están previstos en los arts. 125 bis y 126 del Cód. Penal.
Una primera innovación que se aprecia entre estos delitos y
los relacionados con la corrupción es que los primeros hacen refe-
rencia tanto a menores como a mayores de edad, mientras que
-como ya anticipamos- la corrupción de mayores de edad ha sido
eliminada del Código Penal.
. :) CONCEPTO ?E PROSTITUCIÓN. La prostitución es la depra-
vacion de los motivos generadores del trato sexual (Núñez). No
resulta diferenciable de la corrupción sin entrega habitual, indeter-
minada y venal.
Estos tres elementos -entrega sexual indeterminada, habituali-
dad y precio- son los que han caracterizado tradicionalmente la
prostitución. Esto es algo reconocido en el marco de nuestra doc-
trina y jurisprudencia, lo cual permite definirla como el "trato se-
xual, promiscuo y por precio".
 222 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Los TIPOS OBJETIVO y SUBJETIVO. El simple ejercicio de la
prostitución no es punible a título de delito en nuestro ordena-
miento, pues su práctica importa una acción privada al margen
de toda injerencia estatal (art. 19, Const. nacional). Generalmen-
te su tratamiento es de competencia de las jurisdicciones provin-
ciales o municipales en el marco del derecho contravencional o de
faltas.
Los elementos que componen los tipos objetivo y subjetivo de
este delito son los mismos que hemos analizado en las figuras an-
teriores, de manera que hacemos allí la remisión.
§ 133. PROSTITUCIÓN DE MENORES. - El art. 125 bis del Cód.
I l! ~1
, ! Penal establece: "El que promoviere o facilitare la prostitución de
menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la
'1 víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de
reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascen-
diente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encarga-
da de su educación o guarda".
La norma tipifica la promoción y facilitación de la prostitu-
ción de menores de dieciocho años, en términos muy similares a la
corrupción de menores, de modo que todo lo explicado allí sobre
los tipos objetivo y subjetivo es de aplicación en este capítulo.
Los párrs. 2° y 3° contemplan figuras agravadas que tienen rela-
ción con la edad del menor, los medios empleados y los vínculos y
relaciones especiales entre autor y víctima.
§ 134. PROSTITUCIÓN DE MAYORES. - El art. 126 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a
diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos aje-
nos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho
años de edad mediando engaño, abuso de una relación de depen-
dencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidación o coerción".
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 223
La figura sólo castiga la modalidad del lenocinio o proxene-
tismo, por cuanto exige que el autor actúe con una finalidad deter-
minada: "con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos".
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; puede ser cual-
quier persona, sin distinción de sexo. La víctima, eso sí, debe ha-
ber cumplido los dieciocho años de edad.
Las conductas típicas son las mismas que las del art. 125, así
que hacemos allí la remisión.
Subjetivamente, el tipo exige que el autor obre con un propó-
sito especial: "con ánimo de lucro o para satisfacer deseos aje-
nos". Son elementos subjetivos del injusto cuya ausencia elimina
la tipicidad de la conducta. Estamos frente a un delito subjetiva-
mente configurado de tendencia sexual.
Actúa con ánimo de lucro quien persigue obtener con la pros-
titución ajena un provecho o beneficio económico, que puede o no
consistir en dinero. Puede tratarse de una cosa, mueble o inmue-
ble, que sea apreciada económicamente. Carece de relevancia el
monto de la ganancia perseguida; lo que importa es que se la per-
siga para sí mismo, no para un tercero.
Es suficiente, para la' perfección del delito, con la existencia
de este especial elemento subjetivo, aunque la ventaja económica
no sea lograda.
Obra para satisfacer deseos ajenos quien, con o sin ánimo de
lucro, promueve o facilita la prostitución de una persona mayor
de dieciocho años con el propósito de lograr la satisfacción se-
xual de otra persona. Se trata de un intermediario del deseo
sexual ajeno. Es el personaje conocido tradicionalmente como le-
nón, proxeneta o alcahuete.
§ 135. SISTEMAS LEGALES SOBRE LA PROSTITUCIÓN. - Los siste-
mas más conocidos sobre el tratamiento legal de la prostitución en
el plano internacional son el sistema reglamentarista, el abolicio-
nista y el prohibicionista.
a) REGLAMENTARISTA. Conocido también como sistema lati-
no, es el más antiguo de. que se tiene noticia. Su origen se re-
.
monta a los primeros tiempos de Babilonia y Atenas, pueblos en
los que la prostitución fue legalizada y puesta bajo el control y ad- '
,!
 224 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ministración del Estado. Este sistema se basa en que la prostitu-
ción es un "mal necesario" y, por ello, debe ser tolerada y regla-
mentada en su faz higiénica. De esta manera, se consigue una
más eficaz tutela de la salud colectiva. Francia ha sido el país re-
glamentarista por excelencia, aun cuando el sistema fue adoptado
por la mayoría de los países del mundo. En la Argentina rigió
este modelo hasta la sanción de la ley 12.331.
b) ABOLICIONISTA. Se lo conoce como sistema anglosajón o
germánico, y es la contracara del reglamentarismo. El sistema no
persigue el castigo de la prostitución en sí misma, sino sólo de
aquellos hechos que germinan a su alrededor: proxenetismo, trata
de personas, contagio venéreo, instigación a la prostitución, etcéte-
ra. La prostitución es libre y la prostituta sólo debe respetar el de-
coro público y someterse a un tratamiento médico periódico. En
algunos países (Canadá, Sudáfrica, algunos cantones suizos, etc.),
1
1 el tratamiento médico de las enfermedades venéreas es voluntario
y gratuito (Bemaldo de Quiroz).
El sistema abolicionista predomina actualmente en el mundo
occidental y es, entre nosotros, el que ha adoptado la ley de profi-
laxis 12.331.
c) PROHIBICIONISTA. Este sistema pretende el castigo de la
prostitución mediante su definición como del~to y de la arlica~ión
de una pena. El criterio no ha tenido eco m en la doctnna ni en
la legislación universales.
§ 136. LA LEY 12.331. - Prescindiendo de los antecedentes
legislativos de orden local que llevaron a la sanción de esta ley,
puede decirse que con su advenimiento se impuso definitivamente
en el país el criterio abolicionista con respecto al problema creado
por la prostitución.
La ley 12.331, denominada de "profilaxis antivenérea", fue
sancionada el 17 de diciembre de 1936. En los arts. 15 y 17 re-
gula todo lo atinente a las casas de tolerancia y a su control por
lenones y proxenetas.
La ley tiene normas de carácter civil (p.ej., la tipificación de
ciertas enfermedades venéreas como impedimentos matrimoniales),
administrativo (abolición de las casas de tolerancia en todo el país)
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 225
y penal (represión del contagio venéreo y prohibición de la insta-
lación de prostíbulos clandestinos o su administración o regenteo).
La ley 12.331 significó -según Aftalión- un golpe de muerte
a las actividades de los proxenetas y, en gran medida, la erradica-
ción de la trata de mujeres en la Argentina. Las palabras de este
autor, sin embargo -expresadas hace más de cincuenta años-,
han pintado otra realidad muy distinta a la profetizada en aquellos
años, fundamentalmente en lo que refiere a la trata de personas,
fenómeno criminal que ha experimentado un crecimiento notable
en los últimos tiempos en el mundo entero.
El art. 15 de la ley dice así: "Queda prohibido en toda la Re-
pública el establecimiento de casas o locales donde se ejerza ia
prostitución, o se incite a ella". Por su parte, el art. 17, que recu-
peró su vigencia a través del art. 1° de la ley de reformas 23.077, y
cuya pena de multa ha sido actualizada por la ley 23.479, expresa:
"Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encu-
biertamente casas de tolerancia, serán castigados con una multa de
doce mil quinientos pesos como mínimo y ciento veinticinco mil
pesos como máximo. En caso de reincidencia sufrirán prisión de
uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicio-
nal. Si fuesen ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la
accesoria de pérdida de la carta de ciudadanía y expulsión del país
una vez cumplida la condena; expulsión que se aplicará, asimismo,
si el penado fuese extranjero".
§ 137. RUFIANERÍA. -El art. 127 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona,
mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cual-
quier otro medio de intimidación o coerción".
Nuevamente aparece en nuestro derecho positivo el delito de
rufianería, después de algunos breves períodos durante la vigencia
de las leyes 17.567 y 21.338, pero esta vez con una estructura típi-
ca muy diferente al delito que rigió en aquellos momentos.
Una primera innovación puede apreciarse en el hecho de que
la modalidad típica introducida por la' ley 25.087 · se caracteriza
por la explotación económica que el sujeto realiza de la prostitu-
15. Buompadre, Manual. Parte especial.
 ¡'
1 ! 1
226 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
; J¡
'1.
1
\: Oi;,,,: J cion ajena, mientras que en su versión original la rufianería_ con-
sistía básicamente en hacerse mantener por una persona que ejercía
::_I •.,...._·, i 1·.·: la prostitución. Por otro lado, el texto. actual ~xi~e _ la co?curren-
., :11
'. .:
¡; cia de ciertos medios violentos, coactivos o intimidatorios para
¡ que la conducta resulte punible, que no estaban requeridos por la
1 ~
figura anterior.
t
A la vista del tenor del precepto, entonces, lo que determina
la incriminación de la rufianería no es la mera explotación econó-
mica de la prostitución ajena, en la que el consentimiento del suje-
to pasivo juega un rol preponderante, sino el empleo de medios
violentos o compulsivos que anulan la voluntad de la víctima y la
arrastran o la mantienen en el ejercicio de la prostitución.
a) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. La rufianería configura una
infracción paradigmática en orden a la tutela de la libertad sexual
de las personas. Este delito es un ejemplo, precisamente -como
en aquellos otros en los que se impone al sujeto pasivo una con-
ducta sexual determinada en contra de su voluntad-, en el que se
aprecia una violación de la libertad sexual. Tanto es así que, si no
mediara violencia, intimidación o fraude (factores que anulan la li-
bertad de la víctima), el comportamiento sería atípico.
b) EL TIPO OBJETIVO. Sujetos activo y pasivo son indiferen-
ciados; pueden ser cualquier persona, varón o mujer. El sujeto
pasivo, más específicamente, debe ser una persona prostituida y
que esté ejerciendo tal actividad.
La acción típica consiste en explotar económicamente el ejer-
cicio de la prostitución de una persona, vale decir, obtener alguna
utilidad o provecho de carácter económico, ya sea en dinero o en
bienes. El sujeto activo debe lucrar con la prostitución de la otra
persona.
No se requiere que el agente, al mismo tiempo que explota
económicamente a la prostituta, se haga mantener por ella, como
exigía la redacción anterior, pero tampoco puede descartarse que
ello ocurra, es decir, que subsista de las ganancias obtenidas. El
aprovechamiento económico de la actividad no impide que, al mis-
mo tiempo, el agente provea sus propias necesidades o las de un
tercero.
i.
La explotación económica puede ser total o parcial, compren-
siva de la totalidad de las ganancias obtenidas por el ejercicio de
1 naturalmente- si la rufianería exigía la concurrencia de la habitua-
L
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 227
la prostitución o sólo de una parte de ellas. Bien puede presen-
tarse el caso de que la misma prostituta sea explotada por más de
una persona o por una organización dedicada a estas actividades.
El ejercicio de la prostitución debe ser actual y los ingresos
deben provenir exclusivamente de dicha fuente. No quedan abar-
cadas por el tipo las ganancias obtenidas de una prostitución pasa-
da o abandonada o realizada por terceras personas, por ejemplo,
las obtenidas de la explotación de un prostíbulo (Gavier, Reinaldi,
Arocena).
La prostitución es la entrega del propio cuerpo, en forma pro-
miscua, habitual y por precio. La noción jurídico-penal de prosti-
tución da la idea de una actividad permanente o, al menos, prolon-
gada, de cierto tiempo de duración, que implica la entrega carnal a
personas indeterminadas o a terceros determinados; creemos, con-
trariamente a como sostiene un sector de la doctrina, que el senti-
do histórico y lingüístico del vocablo exige la promiscuidad como
requisito esencial del concepto de prostitución, por lo que no sería
suficiente para integrar el concepto la entrega habitual y por pre-
cio a una sola persona. Una interpretación contraria conduciría a
calificar de prostitución la relación carnal, habitual y por precio,
por ejemplo, de una mujer con un hombre que se hallan convivien-
do en pareja contractualmente, por razones publicitarias, de ima-
gen o de otra índole; también podría considerarse prostitución el
caso de la amante. En todo caso, corno se ha puesto de relieve,
al concepto normativo de prostitución no pertenecen ni la idea de
acceso carnal normal, ni la pertenencia al sexo femenino del sujeto
activo de tal actividad.
Se requiere que el agente utilice engaño, abuso coactivo o in-
timidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de po-
der, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como medios típicos dirigidos a concretar la explotación
económica de la prostitución ajena. Puede ocurrir que el sujeto
activo haya iniciado a la otra persona en la prostitución y, ulterior-
mente, se dedique a explotar las ganancias provenientes de dicha
actividad. En tal caso, estaríamos ante un supuesto de doble en-
cuadramiento, es decir, promoción de la prostitución en concurso
real con rufianería.
La doctrina se preguntaba -con referencia al texto anterior,
,,

228 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
lidad como elemento del tipo. Para algunos se trata de un delito
habitual, porque no se configura con una sola prestación de ganan-
cias, sino que, como sistema de vida, requiere pluralidad de pres-
taciones. Por consiguiente, no constituye delito recibir en una sola
oportunidad la totalidad de las ganancias (Ure). Para otros, en
cambio, la habitualidad es necesaria al delito, pero no está referi-
da al número de prestaciones sino al modo de vida del sujeto. La
pluralidad de entregas no resulta imprescindible a los fines de
la configuración del delito; es suficiente con una única prestación
(Aquino).
Con arreglo al texto en vigencia, que no exige la manutención
del sujeto activo, sino la explotación económica del sujeto pasivo,
parecería ser que la multiplicación de conductas dirigidas a ese fin
no es necesaria, sino que basta con que se configure un solo acto
de aprovechamiento para que el delito quede perfeccionado.· Pen-
semos en este ejemplo: el rufián recibe en una sola prestación la
totalidad de las ganancias obtenidas por la prostituta del ejercicio
de su actividad, haciendo abandono del oficio inmediatamente des-
pués de la entrega. Consideramos que, no obstante haberse con-
cretado una sola explotación, el delito ha quedado perfeccionado,
porque en realidad lo que caracteriza el tipo es su configuración
subjetiva, vale decir, la manifestación de una singular inclinación
psíquica del sujeto, conectada a un determinado comportamiento
de éste. Esto no significa negar que el delito requiera habituali-
dad, sino que este particular elemento no debe entenderse como
reiteración de actos.
La habitualidad equivale a orientación con fines concretos (par-
ticularidad subjetiva de índole tendencial), o sea, continuar en la
explotación ilícita de la prostitución ajena. De otro modo, la re-
cepción (o la entrega) de las ganancias provenientes de la prostitu-
ción convertirían al rufián en autor de extorsión o de robo, pues no
olvidemos que el tipo exige la concurrencia de ciertos medios vio-
lentos o coactivos propios de estas figuras típicas. Por lo tanto,
· estamos frente a un delito instantáneo que puede ser de efectos
permanentes.
Se trata de un delito cuya consumación coincide con el pri-
mer acto de explotación económica; es de resultado material y plu-
riofensivo, puesto que, aunque también el obrar del agente produce
un detrimento en el patrimonio de la prostituta, prevalece la ofensa
·. ···.· . :
···"'······----·--- ... ,
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDADSEXUAL 229
de su libertad sexual, que se ve menoscabada por la utilización de
medios compulsivos para lograr las ventajas económícas persegui-
das. La tentativa resulta admisible.
e) EL TIPO SUBJETIVO. La rufianería es un delito doloso, com-
patible sólo con el dolo directo, requiriéndose el conocimiento por
parte del sujeto activo de que la otra persona ejerce la prostitución
y de que las ganancias provienen de dicha actividad. El verbo
"explotar" no deja dudas al respecto.
E) DELITOS VINCULADOS A LA PORNOGRAFÍA
§ 138. PORNOGRAFÍA INFANTIL. - El art. 128 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años
el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, faci-
litare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda represen-
tación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades se-
xuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con
fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare
espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que
participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que
tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el pá-
rrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comerciali-
zación.
Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que faci-
litare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare mate-
rial pornográfico a menores de catorce años".
La ley 26.388 introdujo importantes reformas en esta norma.
El nuevo art. 128 atiende a la protección integral del menor de
dieciocho años como probable sujeto de una explotación sexual en
el ámbito de la pornografía.
La nueva normativa ha significado, sin duda, un ponderable
avance en la incriminación de estos comportamientos, pero ha omi-
tido abordar uno de los problemas que más preocupa a la comuni-
dad internacional en la actualidad, corno es el fenómeno de la explo-
tación sexual de menores conio forma de criminalidad organizada.
 230 MANVAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Entre las particularidades que presenta la nueva regulación im-
puesta por la ley 26.388 pueden destacarse las siguientes: se pone
especial acento (al igual que en el texto anterior) en el sujeto pasivo
que pasa a ser, en general, el menor de dieciocho años; se incrimina
una serie de nuevos comportamientos que no estaban acabadamente
comprendidos en la normativa derogada (p.ej., el financiamiento, ofre-
cimiento, la comercialización, la divulgación, distribución, de porno-
grafía infantil); se sustituye la referencia a "material pornográfico"
del tipo penal derogado por la de "representación de actividades
sexuales explícitas" (con excepción del último párrafo del artícu-
lo, que mantiene la expresión "material pornográfico"), y se sigue
manteniendo la figura relativa a la organización de espectáculos
pornográficos en vivo, o el acceso a ellos, así como el suministro
J-!
1
i' de material pornográfico a menores de catorce años.
§ 139. DISTRIBUCIÓN, COMERCIAUZACI6N, OFRECIMIENTO Y DIFU·
SIÓN DE IMÁGENES PORNOGRÁFICAS. - El delito previsto en el párr. 1º
del nuevo art. 128 consiste en producir, financiar, ofrecer, comer-
ciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio,
representaciones (imágenes) de un menor de dieciocho años dedi-
cado a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales
(imágenes pornográficas), con fines predominantemente sexuales.
La extensa enumeración de acciones típicas que se aprecia en
el texto legal responde a recomendaciones internacionales en la
r , materia; en particular, el Protocolo relativo a la Venta de Niños,
1
la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Porno-
grafía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas so-
bre los Derechos del Niño, suscripto por la Argentina y aprobado
por la ley interna 25.763. Según el art. 2° del citado Protocolo, se
entiende por pornografía infantil "toda representación, por cual-
quier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas,
reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales
de un niño con fines primordialmente sexuales".
. Este concepto, como se puede apreciar, comprende no sólo las
imágenes reales sino también las simuladas, pero el art. 128 no ha
receptado esta última modalidad. Por lo tanto, el injusto típico
sólo se perfecciona en la medida en que las representaciones de un
niñ~ dedicado a actividades sexuales explícitas o de sus partes
'1,' genitales sean reales, vale decir que la imagen representada corres-
·! ..
·,,1
,_.,,>··,.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 231
ponda "realmente" a un menor de dieciocho años comprometido
en situaciones relacionadas con la pornografía, y no a imágenes si-
muladas o virtuales que no tienen existencia material, pero mues-
tran a menores involucrados en actos sexuales explícitos, circuns-
tancia que habrá de generar, seguramente, múltiples y complejas
cuestiones de prueba en el procedimiento judicial.
a) ACCIONES TÍPICAS. Las acciones típicas son, entonces, pro-
ducir, que significa hacer, crear, fabricar, imprimir, construir mate-
rialmente una cosa, etc .. (la actividad comprende la reproducción o
la reimpresión de la imagen, así como otros comportamientos, ta-
les como editar, filmar, retratar, dibujar, etc.); financiar, que .debe
entenderse como realizar los aportes, sufragar los gastos, facilitar
los medios -por lo general, de carácter económico- para garantizar
la realización de las representaciones sexuales de menores; ofrecer,
que es prometer la dación de una cosa, comprometer su entrega,
etc.; comerciar, es decir, poner el producto en el comercio; publi-
car quiere decir difundir, hacer conocer a un número indetermi-
nado de personas; facilitar, hacer más fácil, allanar los obstáculos
para el logro de los fines perseguidos; divulgar, hacer conocer la
representación o la imagen; distribuir, hacer llegar, entregar, etc.,
a terceros, la imagen o representación del menor en una situación
de contenido sexual explícito. No queda abarcada la mera expo-
sición del material pornográfico en un punto de venta, de modo
que el quiosquero que exhibe al público las portadas de diarios o
revistas pornográficas debidamente precintadas no cometería el de-
lito que estamos analizando, aun cuando las distribuya (comercia-
lice) a sus clientes, salvo que no adopte las medidas necesarias
para que estas revistas no lleguen a manos de los niños (p.ej., reali-
za la entrega o la venta conociendo la edad del menor, sabiendo
que el material entregado contiene imágenes pornográficas y te-
niendo la clara voluntad de entregar el producto), en cuyo caso ha-
brá cometido el delito. Cualquier persona puede ser sujeto activo
del delito.
Por cuanto el tipo penal exige que la imagen que se distribuye
corresponda a menores de dieciocho años exhibiéndose en un con-
texto de naturaleza sexual, la facilitación, por ejemplo, de una cin-
ta de vídeo o de una revista pornográfica conteniendo imágenes de
adultos a un menor de esa edad no tiene encaje en la tipicidad.
 232 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Los MEDIOS DE COMISIÓN. El delito puede cometerse por
cualquier medio (haciendo entrega del objeto para su venta en un
puesto público, mediante la prensa, o el correo, incluido el electró-
nico, por Internet, etcétera).
c) Los SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona,
mientras que el sujeto pasivo es el menor de dieciocho años que
aparece en la imagen pornográfica. De modo tal que queda desin-
criminada la producción, distribución, comercialización, difusión,
etc., de imágenes o de representaciones pornográficas en las que
se exhiban a personas mayores de dieciocho años de edad (entre
adultos). Quedan comprendidos en la protección legal los meno-
res de dieciocho años incapaces, no en cuanto tales, sino en cuan-
to que son menores.
La distribución o tráfico de pornografía infantil se ha hiperin-
. crementado en la actualidad, y la tendencia no parece ser el ánimo
de lucro ni otras motivaciones comerciales (las que, por supuesto,
no quedan absolutamente excluidas), sino el intercambio del mate-
rial entre pedófilos, comportamiento que se ha visto amplificado
por la utilización de las autopistas de la información provistas por
Internet; por este medio, los usuarios que recogen, reciben o acce-
den al material pornográfico existente mediante programas infor-
máticos de distinto signo pueden convertirse, de simple usuarios,
en difusores o distribuidores de dicho material. Vale decir que, en
¡: este contexto, cualquier usuario puede cometer el delito que es-
tamos analizando, en la medida en que realíce sus elementos típi-
cos, mediante cualquier técnica de manipulación informática (p.ej.,
escaneado de fotografías, introduciendo videoclips, correos elec-
trónicos con imágenes o vídeos, sesiones interactivas de chat). Otra
de las fórmulas más utilizadas actualmente, y que han permitido el
auge del tráfico de pornografía infantil, son los programas de ar-
chivos compartidos P2P (peer to peer, "punto a punto" o de "igual a
igual"), como "Kazaa", la red "Gnutella" o el desaparecido N apster,
.¡ que les permiten a los usuarios acceder al material que el resto tie-
ne en sus discos duros, como si se tratase de una enorme base de
datos. En esta línea de interpretación también están los provee-
dores de servicios de Internet (PSI), quienes también podrán ser
sujetos activos del delito, en cuanto alojen en sus sitios material
pornográfico relacionados con menores de dieciocho años.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 233
d) PORNOGRAFÍA y MATERIAL PORNOGRÁFICO. Un problema de
gran complejidad se presenta con el concepto de pornografía. El
texto original hacía referencia a lo "obsceno"; el de la ley 25.087
hablaba de "imágenes pornográficas", mientras que la redacción
actual se refiere a "actividades sexuales explícitas (o sus partes ge-
nitales)". Todos estos términos se caracterizan, como puede su-
ponerse, por la vaguedad y la imprecisión, a lo hay que añadir que
el término "pornográfico" vuelve a aparecer en el párr. 3° del art.
128, esta vez sin ninguna explicación del porqué de su manteni-
miento en la normativa. Entonces, a esta altura ya no podemos
saber si este último término tiene o no el mismo significado que el
introducido por la ley 26.388 y, en todo caso, con qué alcance
debe medirse el término "toda representación de un menor de die-
ciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas ( o de sus
parte genitales)". Resulta realmente sorprendente la capacidad de
nuestros legisladores para oscurecer los conceptos .
Si interpretamos la reforma de la ley 26.388 en un sentido
amplio, corremos el riesgo de incluir en la frase "toda representa-
ción" cualquier imagen de un menor, inclusive las imágenes simu-
ladas, con lo cual la punición avanzaría por sobre el principio de
lesividad, por cuanto si la representación contiene algo "que no es
un menor, sino una simulación de él en una actividad sexual explí-
cita", esto es, una mera parodia, un mero simulacro, entonces, nos
quedamos sin bien jurídico que proteger. Si de lo que se trata es
proteger a los menores, entonces la imagen o representación debe
ser de un menor "real", auténtico, quien sería el ser humano a tener
en cuenta para su protección. Esta conclusión descarta la idea de
abarcar en el concepto la representación de una persona mayor
de edad -real-, pero que simula ser un menor, en un contexto por-
nográfico, por cuanto -en esta hipótesis- faltaría el elemento
"menor de dieciocho años" requerido por el tipo legal.
A la hora de definir el concepto, se manejan dos criterios: el
del contenido del producto, exclusivamente libidinoso, tendiente a
la excitación sexual de forma grosera, y el de la carencia de todo
valor literario, científico, artístico o educativo. En esta dirección,
la doctrina, combinando ambos criterios y siguiendo los lineamien-
tos del Tribunal Supremo Federal de Estados Unidos de América,
también seguidos por el Tribunal Supremo español, entiende por
pornografía la "representación que posee una tendencia objetivada
 234 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de excitar sexualmente con ausencia de valores literarios, artísti-
cos, informativos o científicos, y que, por tanto, pudiera resultar
ofensivo".
Aun cuando el nuevo precepto legal ha reemplazado, en cierto
modo, la anterior referencia al "material pornográfico" por la de
"representación sexual explícita", el problema todavía subsiste, pues
aquella expresión se mantiene en los párrs. 2º y 3º. Por ende, si-
gue siendo problemático determinar el concepto de pornografía,
precisamente por el relativismo que lo colorea y por la propia va-
guedad del término, que ha llevado a la doctrina a distinguir entre
' '' la "pornografía blanda", cuyo concepto está a medio camino en-
tre la representación de contenido sexual, y la "pornografía dura",
¡, que es aquella grosera representación de lo sexual que, de un
i., modo que incita al deseo sexual, degrada al ser humano a un mero
objeto, intercambiable, de anhelo sexual.
La Corte Suprema estadounidense caracteriza el concepto de
pornografía con los siguientes rasgos: a) que el material tomado
en su conjunto aparezca dominado por un interés libidinoso; b)
que sea potencialmente ofensivo porque se desvíe de los estándares
. contemporáneos de la comunidad relativos a la representación de
materias sexuales, y e) que se halle totalmente desprovisto de valor
social y que tomado en su conjunto carezca de un serio valor lite-
rario, artístico, científico o político.
El art. 128, en su versión actual, hace referencia a "toda re-
presentación de un menor de dieciocho años dedicado a activida-
des sexuales explícitas o ... de sus partes genitales". Como se ve,
r:
poco y nada ha cambiado, pues se trata sólo de una adecuación a
los términos utilizados por el Protocolo relativo a la Venta de Ni-
ños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la
Pornografía antes mencionado, pero el concepto no ha cambiado.
"Actividades sexuales explícitas" debe entenderse como actividad
pornográfica. Si esto no fuera así, la intitulación del Protocolo
"utilización de los niños en la pornografía" debió referirse a "utili-
zación de los niños en actividades sexuales explícitas".
El consentimiento prestado por el menor para la realización
del comportamiento del sujeto activo (o para prestarse a ser retrata-
,, do y que su imagen sea exhibida) carece de virtualidad para ener-
•
.i •
"1 var la tipicidad de la conducta. Esta afirmación conduce, paradó-
'. jicamente, a que, aun cuando el consentimiento de un menor entre
'.·! '¡ ·'·
.
pBLITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 235
una franja de trece a dieciocho años tenga relevancia para determi-
nadas relaciones sexuales, cuando ellas son llevadas a cabo sin en-
gaño, violencia, prevalimíento u otra clase de coerción (p.ej., el
acceso carnal), no la tenga para asistir a un espectáculo pornográ- 1
fico o para mirar una revista de tales características (como vere-
mos más adelante en los otros tipos penales que estudiaremos).
Y subjetivamente, la infracción sólo puede cometerse a título
de dolo directo, pues como estamos en presencia de un delito de
pura actividad, de peligro abstracto, la consumación coincide con
la realización de las acciones típicas, sin necesidad de que se pro-
duzca resultado material alguno. La tentativa aparece como de
difícil constatación, aunque parte de la doctrina la cree posible ¡
(Arocena).
!
§ 140. ORGANIZACIÓNDE ESPECTÁCULOSPORNOGRÁFICOS. - Bajo
esta denominación, el art. 128, párr. 1º, castiga al que "organizare ll
1
espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que [i
participaren dichos menores".
1
El nuevo precepto legal introdujo una nueva fórmula, pero no
cambió el concepto. El texto anterior hablaba de "espectáculos
en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos me-
nores", mientras que el actual alude a la organización de espec- 1
táculos "de representaciones sexuales explícitas en que participa- !
ren dichos menores".
La conducta típica sigue consistiendo, entonces, en organizar
espectáculos en vivo en los que se desarrollen escenas pornográfi-
cas realizadas por menores de dieciocho años o en las que ellos
participen. Es suficiente con que el sujeto pasivo intervenga o par-
ticipe en el espectáculo, sin que deba necesariamente realizar algu-
na escena pornográfica, que puede ser llevada a cabo por terceros
que actúen en él.
La norma sólo abarca al organizador, vale decir, a aquella
persona que se ha ocupado de la organización y el establecimien-
to, ha realizado los aprestos o el montaje escenográficos, etc., del
espectáculo, quedando al margen de la incriminación de este delito
el productor, el director del espectáculo, los colaboradores inmedia-
tos, los actores o intérpretes de las escenas pornográficas, el expen-
dedor de billetes, los espectadores, etcétera. Además, lo incrimina-
 236 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ble es la organización de un espectáculo "en vivo", esto es, actua-
do directamente ante el espectador y no la exhibición de un film,
grabaciones, fotografías, etc., de escenas pornográficas en las que
participan menores de dieciocho años.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro, y doloso
compatible sólo con el dolo directo, coincidiendo la consumación
con la realización de la conducta típica, vale decir, con la mera or-
ganización del espectáculo en vivo en el. que participen menores
independientemente de que éste se haya realizado o no. Debido a
la particular configuración de este delito con relación a su confor-
mación típica, se trata de un delito compuesto en dos actos: la or-
ganización del espectáculo y la participación de menores en él, de
modo que la consumación requiere la realización de estos dos ac-
tos típicos. La tentativa no parece probable, aunque alguna doc-
trina, la considera posible (Arocena).
§ 141. POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. - La ley 26.388
introdujo esta nueva modalidad delictiva, relacionada con la tenen-
cia o posesión de material pornográfico destinado a su venta o di-
fusión. El párr. 2º del art. 128 establece que "será reprimido con
prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder re-
presentaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines
inequívocos de distribución o comercialización".
,1 Se trata de un modalidad de comisión anticipada, un verdade-
ro acto preparatorio convertido en delito, mediante el cual se per-
sigue la finalidad de otorgar mayor y mejor protección al bien ju-
'1 rídico en cuestión, en estrecha relación con el sujeto pasivo del
' delito que son los menores de edad en situación de especial vulne-
ración de su libertad sexual.
Lo que caracteriza a esta modalidad delictiva es que la pose-
sión del material pornográfico debe estar destinada a la distribu-
ción o comercialización.
No es suficiente la mera tenencia o posesión de tales imáge-
nes, sin la concurrencia de estas finalidades; el sujeto activo debe
tener en su poder representaciones de menores en actividades se-
xuales explícitas, o de sus partes genitales, con la clara voluntad
de distribuirlas o ponerlas en el comercio, sin que importe el me-
dio utilizado para lograr tales objetivos.
pELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 237
Pero lo que el sujeto activo debe tener en su poder son dichas
representaciones, lo cual implica que quedan fuera de la incrimi-
nación la tenencia de otros materiales o instrumentos que, even-
tualmente, puedan ser utilizados en la fabricación, creación, distri-
bución, comercialización, difusión, etc., de tales imágenes (p.ej.,
equipos de computación que pueden servir para la comisión del
delito).
La simple visualización de estas representaciones (p.ej., vía
online en Internet), siempre que no se las difunda, divulgue, ofrez-
can, etc., queda al margen de la tipicidad penal.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, que sólo ad-
mite el dolo directo, de tendencia intensificada, de peligro abstrac-
to y de resultado cortado. Es de pura actividad y se consuma con
la sola posesión de. las representaciones descriptas en el párr. 1º
de la disposición, esto es, representaciones de menores de dieciocho
años dedicados a actividades sexuales explícitas o de sus partes
genitales. La distribución o comercialización de estas representa-
ciones son resultados extratípicos, que atañen al agotamiento del
delito y que deberán tenerse en cuenta sólo a los fines de la
ponderación de la pena. La tentativa no resulta admisible.
§ 142. FACILITACIÓN DE ACCESO A ESPECTÁCULOS PORNOGRÁFI·
COS O SUMINISTRO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO A MENORES DE CATOR·
CE AÑOS. - El párr. 3º del art. 128 establece: "Será reprimido con
prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espec-
táculos pornográficos o suministrare material pornográfico a me-
nores de catorce años". La disposición es idéntica a la que traía
la ley 25.087.
Así, facilita quien hace más fácil, más permisible, allana las
dificultades, los obstáculos, etc., para que el menor ingrese a un
espectáculo pornográfico (p.ej., en un cine, un teatro), y suminis-
tra quien entrega, da, pone a disposición del menor un material de
contenido pornográfico.
El concepto de espectáculo comprende a cualquier representa-
ción en escena, en vivo, en directo o por imágenes, pública o pri-
vada.
Sobre el concepto de material pornogrdfico, la doctrina ha
puesto de relieve que el empleo del sustantivo "material" antepuesto
 238 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a pornográfico puede distorsionar el propio concepto de pornogra-
fía, al permitir la inclusión de toda clase de objetos -preservativos
de fantasía, consoladores, muñecas inflables, etc.- que van más
allá de la mera representación gráfica, escrita o videográfica de ac-
tos susceptibles de excitar o satisfacer instintos libidinosos y que
deberían quedar extramuros de la incriminación, pues de lo que se
trata no es de proteger el mero tráfico, sino a determinadas personas
de una confrontación con contenidos que puedan distorsionar su
proceso de aprendizaje, sin interferencias ni hipotecas futuras, so-
bre el libre y responsable ejercicio de la sexualidad.
En ambas modalidades, sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, mientras que sujeto pasivo sólo puede ser un menor de ca-
torce años, varón o mujer.
Subjetivamente el delito es doloso y el dolo debe abarcar el
conocimiento del contenido pornográfico del espectáculo o del ma-
¡ terial suministrado y de la edad del menor. Por lo tanto, el error
acerca de la menor edad elimina la culpabilidad típica.
Estas figuras traerán más problemas que soluciones al fenó-
meno de la explotación del niño en espectáculos o materiales
pornográficos a que hace referencia el art. 34, inc. c, de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño. Da toda la impresión que
la nueva regulación no ha hecho otra cosa que sustituir un dere-
cho penal simbólico por otro que no lo es menos, ya que estos
delitos finalmente terminarán siendo aplicables al encargado de
la boletería del cine que expende los billetes de entrada y al
quiosquero que vendió la revista pornográfica al menor, por no
haberle requerido el documento de identidad a fin de verificar su
edad.
La incoherencia de la regulación existente es incomprensible,
pues mientras que por un lado se le prohíbe al menor de catorce
años mirar una revista pornográfica o asistir a un espectáculo de
tales características, por otro lado se le permite tener relaciones hé-
tero u homosexuales a partir de los trece años, circunstancia que tor-
na sumamente discutible la posibilidad de peligro de lesión al bien
jurídico tutelado en casos de menores de dieciocho años, cuando es
el propio Código Penal -como decíamos- el que determina el mo-
mento de iniciación sexual de los jóvenes a los trece años de
edad. De igual manera, las nuevas disposiciones en general po-
nen el acento en imágenes o escenas en las que se exhiben a me-
. i
/ '·: 1
.1 ! i
. ! 1
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 239
nores de dieciocho años, pero de cuya autoría son responsables
personas adultas. No se hace hincapié en la preservación del pro-
pio menor de edad de verse involucrado en un contexto sexual de
contenido pornográfico, pues si se le exhibe o suministra a un me-
. nor de dieciocho años, pero mayor de catorce, material pornográfico
de alto contenido erótico, pero con escenas o imágenes de perso-
nas adultas, la conducta es atípica. Lo mismo sucede si se facili-
ta el acceso a ese niño a un espectáculo pornográfico.
El delito se consuma con la facilitación del ingreso del menor
al espectáculo pornográfico, aun sin que lo vea, o con la entrega
del material pornográfico, aunque este material se encuentre debi-
damente precintado. Carece de relevancia típica si el suministro
es a título oneroso o gratuito,
Como el párr. 3º del art. 128 tipifica dos figuras distintas, hay
que matizar: en ambos casos nos encontramos con delitos de pura
actividad, pero en el primer supuesto (facilitación), pareciera que
estamos ante un delito de peligro abstracto, puesto que se perfec-
ciona con prescindencia de que el menor ingrese y contemple el
espectáculo; en el segundo caso, por el contrario, nos parece que
el delito es de: peligro concreto (en contra, Arocena), porque re-
quiere la entrega del material al menor. La tentativa aparece como
de difícil constatación, más aún en la modalidad de facilitación.
Algunos autores creen posible la tentativa (p.ej., cuando se facilita
al menor un billete para ingresar al espectáculo pero la intervención
oportuna de un tercero lo impide), pero sí atendemos a la propia
naturaleza de estas infracciones, se podrá apreciar que la conducta
típica consiste en "facilitar" el ingreso, no en ingresar al lugar en
donde se está llevando a cabo el espectáculo pornográfico, de modo
que el hecho de hacer entrega del billete al menor ya configura un
acto ejecutivo que consuma el delito.
F) EXHIBICIONES OBSCENAS
§ 143. GENERALIDADES. - El art. 129 del Cód. Penal estable-
ce: "Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que
ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obsce-
nas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
 240 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena
será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá,
con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare
de un menor de trece años".
Con la regulación dada por la ley 25.087, estos delitos no han
experimentado modificaciones sustanciales con respecto al texto
sustituido. Las diferencias que pueden computarse se limitan a
las siguientes: el incremento de la pena de multa y la incorpora-
ción de la pena privativa de libertad (anteriormente no prevista
para ninguna modalidad) para los casos en que se involucre a me-
nores de dieciocho años; la irrelevancia de que la conducta típica
se realice en sitio público o privado, y la dinámica comisiva que
orienta al tipo, es decir, qué sólo aparecerá el delito si la conducta
sexual se realiza de modo tal que pueda ser vista involuntariamen-
te por terceros.
La reedición del precepto reproducirá, seguramente, la discu-
tida cuestión sobre el bien jurídico protegido en estos delitos, se-
gún veremos con más detenimiento en el parágrafo siguiente.
En la actualidad, la doctrina exige una mayor claridad y con-
creción -sino la derogación- de los clásicos tipos penales relacio-
nados con conductas sexuales exhibidoras o de escándalo público
(actos obscenos y difusión de material pornográfico), precisamente
para preservar el principio de legalidad y evitar que la deficiencia
técnica de algunos tipos termine por imponer la inercia de la tradi-
l, 1 cional confusión entre derecho y moral.
¡,:
§ 144. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO. - Tradicionalmente, nues-
tra doctrina y jurisprudencia han entendido que estos delitos confi-
guran ultrajes al pudor público, compleja expresión que determi-
nó, en gran medida, que a la hora de definirla se haya debido
acudir a giros idiomáticos tales como "buenas costumbres", "mo-
ral pública", "pudor sexual", "pudor público medio", "recato pro-
pio de las personas decentes", "decencia sexual pública", etcétera.
Todo esto ha llevado a que se considere como titular del bienjurí-
dico protegido a la sociedad, no al sujeto individual.
Con respecto al nuevo texto de la ley 25.087, algunos autores
siguen manteniendo la idea tradicional de que el bien jurídico pro-
.1
tegido es el pudor público.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 241
En un derecho penal moderno no pueden constituirse en bien
jurídico las buenas costumbres (tampoco las malas), ni el pudor ni
Ia moral pública. Estos delitos deben reconducirse (o suprimirse)
y limitarse a la protección de un bien jurídico de los llamados per-
sonales, y éste no puede ser otro que la libertad sexual. En una
línea similar se opina que lo que hace punible estas acciones es
que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su con-
sentimiento, lo insertan en un contexto sexual en el que él desem-
peña un determinado papel sin que haya aceptado previamente tal
situación. Estas conductas suponen un atentado a la libertad del
sujeto pasivo en cuanto menosprecian su voluntad, voluntad que
debería ser tenida en cuenta antes de involucrarlo en una acción
sexual.
· En la Argentina, la doctrina actualmente defiende este último
punto de vista (Malamud Goti, Binder, Borinsky, Hendler, Váz-
quez Rossi).
La nueva sistemática impuesta por la ley 25.087 (o mejor, su
nueva ideología) a los delitos sexuales marca el punto de partida
en la problemática del bien jurídico en las conductas exlúbicionistas.
Sólo la libertad sexual del individuo se ve comprometida. cuando
se le impone una acción sexual determinada sin su consentimiento.
De allí que sólo merezca castigo la conducta que se ha ejecutado
de modo tal que "pueda ser vista involuntariamente por un terce-
ro". Lo que resulta paradójico es que el derecho penal otorga al
mayor de trece años capacidad (y libertad) para mantener una rela-
ción sexual no viciada y sin embargo le prohíbe que pueda ser
confrontado con actos de exhibición obscena, que pueden consti-
tuir lógicamente el tránsito a dicha relación.
En cuanto al sujeto pasivo, en estos delitos encontramos co-
rrientes de opinión claramente diferenciadas. Una, afirma que el
sujeto pasivo es la sociedad; otra, que es el individuo. Frente a
esta dicotomía, se sostiene acertadamente que sujeto pasivo sólo
puede ser el individuo que padece -o queda colocado en peligro
de padecer- la afrenta de una exhibición desagradable u ofensiva.
En un Estado de derecho, moderno y pluralista, sólo el indivi-
duo es capaz de aceptar o rechazar, a través de una libre decisión,
una determinada conducta. concerniente a su vida sexual. El dere-
cho penal no es el instrumento adecuado para preservar determina-
do orden moral; mucho menos aún cuando no proviene del consen-
16. Buompadre, Manual. Parte especial.
 1;,

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242 MA.i'lUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA INTEGRIDADSEXUAL 243
i.¡.11 ¡
. '·¡: ·, ¡¡ so sino de creencias religiosas o de la vigencia empírica de valores punibilidad no es posible frente a una expresión que resulta indefi-
··,,::1
11.1 absolutos (Binder). nible, cuyo concepto depende de criterios personales de interpreta-
:,·:¡:, La tesis de que es la sociedad la protegida en estos delitos, en ción. Incluir en el tipo el elemento obscenidad supone condicio-
. ' .: 1'J l¡ el sentido de la existencia de una moral sexual estándar o media nar el castigo a criterios no precisos y mudables. Si se admite la
i ¡.
-de dudosa definición- contradice, según creemos, el principio de discreción judicial, entonces los derechos individuales están a mer-
reserva establecido en el art. 19 de la Const. nacional, que le prohí- ced de los jueces y esto significa no tomarse en serio los derechos
be al Estado (y a los magistrados) inmiscuirse en la vida privada (Dworkin).
de los individuos. El principio de legalidad exige, en la descripción de los tipos
En esta materia, como en otros campos del derecho penal, de- penales, que se le permita a los ciudadanos (que son los destinata-
sempeña un papel relevante (garantizador) el principio de interven-. rios de las normas penales) conocer qué es lo que está prohibido y
ción mínima, según el cual el derecho penal deberá abstenerse de qué no lo está. El criterio de la obscenidad como cuestión medu-
intervenir cuando el acto de contenido sexual no lesione o ponga lar del tipo legal, por su imprecisión conceptual, impide este cono-
¡,' j. gravemente en peligro un bien jurídico de carácter individual, sea cimiento, pues deja librada la interpretación (tarea integradora) a
1, éste la libertad sexual de personas adultas, o bien la intangibilidad la mera discrecionalidad judicial, generándose con ello un impor-
o indemnidad sexual de menores o deficientes mentales. tante espacio de inseguridad jurídica ante la eventualidad de puni-
El límite de la prohibición, en estos delitos, está dado por el ción de actividades totalmente lícitas.
consentimiento del interesado. El Estado podrá regular la forma
en que los individuos ejerzan las acciones, obligando a quienes § 146. Lo OBSCENO.- Constituye un criterio doctrinal muy ex-
publiquen o exhiban objetos obscenos a mostrar claramente la ca- tendido que lo obsceno es lo impúdico por lujuria, vale decir, lo
1
¡
- ¡
1 lidad de las exhibiciones. Pero, más allá de esto, el principio de que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del
reserva veda al derecho penal intervenir (Malamud Goti, Binder). sexo (Nüñez), o lo torpe y lujurioso, lo que tiende a excitar los
apetitos sexuales (Fontán Balestra).
§ 145. CONSTITUCIONALIDADDEL ARTÍCULO 129 DEL CóDIGO PE- En nuestra opinión -como ya anticipamos- lo obsceno consti-
;¡ 1
NAL, - La doctrina ha observado la fragilidad de la construcción tuye una expresión que hace referencia a criterios socioculturales,
dogmática del art. 129 del Cód. Penal (y también del anterior art. relativos y contingentes, que impiden una concreta y clara defini-
. ;. j
128), especialmente por la inserción en el tipo de un concepto ción desde un perfil estrictamente jurídico. La expresión, en ri-
-como el de obscenidad- de difícil precisión, todo lo cual con- gor de verdad, es indefinible. Lo único que puede saberse sobre
duciría, frente a las rigurosas exigencias del principio máxima taxa- lo obsceno es que tal calidad existe sólo en la medida en que al-
tividad, a una posible lesión del art. 18 de la Const. nacional (Bo- guien, con autoridad para hacerlo, dice que algo lo es (Vázquez
rinsky, Vázquez Rossi). Rossi).
Coincidimos con esta postura doctrinal. El art. 129 del Cód. En suma, lo que es pornográfico u obsceno depende única-
Penal contradice la exigencia constitucional de la ley previa escri- mente de las creencias de quien expresa el juicio. De lege feren-
ta, en cuanto omite describir con precisión el concepto de lo da se impone la reforma de estos tipos penales orientada a un
prohibido. Por constituir lo obsceno un elemento normativo del mayor respeto del principio de legalidad, mediante una clara re-
;
tipo penal, de carácter. sociocultural y, por ende, mudable en dacción gramatical que importe un verdadero cambio, cuyo com-
J
1
el tiempo, su interpretación o conceptualización queda librada al promiso sea el respeto de la libertad sexual de los individuos.
i , intérprete, en el caso concreto y según su propia ideología, lo cual
, ;· I implica un criterio peligroso para la seguridad jurídica propia de
1 '.·, § 147. EL TIPO DELICTIVO. -El .délito está previsto en el art.
: l .. un Estado de derecho. Por lo tanto, la determinación legal de la 129 del Cód. Penal, cuyo texto reprime la conducta de quien eje-

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 ;L 244 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cuta (llevar a cabo, realizar) o hace ejecutar por otro (hacer reali-
. ::_r¡. 1
zar el acto a otra persona) actos de exhibiciones obscenas expues-
:· ! tas a ser vistas involuntariamente por terceros.
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' 1
El que ejecuta es quien lleva a cabo, realiza, etc., en forma
personal, la conducta descripta en el tipo penal; hace ejecutar por
1
otro que realiza el acto a otra persona, a un tercero distinto del autor.
Los principios de la autoría mediata y de la participación son
perfectamente aplicables a estos delitos. Lo que la ley ha querido
es incluir en la responsabilidad penal propia de la autoría al agente
que no realiza él mismo los actos obscenos; es una forma de clari-
ficar la extensión de aquella responsabilidad para evitar los con-
flictos interpretativos que podría suscitar la particular naturaleza
de la acción material.
Lo punible, entonces, reside en la ejecución propia, o de un
tercero, de actos de exhibición obscena, vale decir, poner de mani-
fiesto, mostrar, colocar a la vista de alguien, lo obsceno. Por acto
obsceno, entonces, ha de entenderse toda mostración obscena, sea
de la persona misma (p.ej., desnudeces de partes sexuales), sea de
actividades, actitudes o gestos, con significación sexual (p.ej., la
realización o la simulación del acceso carnal); quedan excluidas
las palabras, pero la obscenidad del acto no estriba tanto en su na-
turaleza como en su eventual trascendencia a terceros, que no es-
tán obligados a soportarlo; lo torpe no está específicamente en el
acto mismo, sino en su mostración. La exhibición, entonces, debe
ser del cuerpo desnudo del autor, de sus partes sexuales o de accio-
nes físicas que tengan tal significado. Están excluidas, por ende,
la exhibición de escritos, imágenes, objetos o palabras obscenas.
Pero, además de la exhibición de la conducta, debe tratarse de un
acto obsceno, es decir, un acto torpe y grosero en relación al sexo
(para usar un concepto tradicional y conservador).
La doctrina ha puesto especial cuidado en determinar la di-
mensión de los actos exhibicionistas para su encuadre en el tipo pe-
nal, exigiendo para ello que tengan cierta gravedad, para no con-
fundirse con comportamientos efusivos cuya práctica en público
está comúnmente aceptada ni con actitudes inmorales o simple-
mente vulgares. De modo que quedarían excluidos del tipo del art.
129 el mostrar el cuerpo desnudo, o partes de él (p.ej., topless),
en público, por ejemplo, en una playa nudista; en una pantalla de
cine, de televisión, en un local público, etc.; los actos no pro-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 245
vocadores (p.ej., streaking), o los que no tengan entidad suficiente
(p.ej., orinar en la vía pública en lugar oscuro, bañarse desnudo en
un río).
Con arreglo al nuevo texto, los actos de exhibición obscena
pueden realizarse en sitio público o privado, pero siempre de mane-
ra tal que puedan ser vistos involuntariamente por terceros. Vale
decir que, contrariamente a como piensan algunos autores, la pu-
blicidad del acto sigue siendo un elemento típico, cuya ausencia
impide la consumación. Sitio público no quiere decir sitio al aire
libre (a campo abierto), aun cuando ambas circunstancias puedan
coincidir (reunión de personas en un lugar descampado al aire li-
bre). El concepto no abarca aquellos sitios que por su naturaleza
son públicos, pero que al momento del hecho no están abiertos ni
expuestos al público (p.ej., un museo en el horario en que está ce-
rrado). Sitio privado es el lugar reservado al acceso de determi-
nadas personas, o bien aquel que por su naturaleza no es público
ni expuesto al público, o que, siéndolo, no está abierto ni expues-
to a él. El lugar privado puede ser permanente (una vivienda) o
transitorio (un cuarto de hotel, camarote de un barco, casa rodante,
etcétera). De ello puede inferirse, como regla general, que la
exhibición obscena no es punible cuando se realiza en lugar priva-
do (art. 19, Const. nacional).
La ley castiga sólo aquel acto obsceno cuya exhibición está
expuesta a que sea vista involuntariamente por un tercero, es de-
cir, cuando las características del lugar permiten o hacen posible
que personas indeterminadas vean involuntariamente (sin quererlo
o habérselo propuesto; es decir, desprevenidamente) la exhibición
obscena. Por ende, el delito queda excluido cuando el acto es
visto voluntariamente por el tercero, esto es, cuando éste realiza
una conducta tendiente a observar el acto en forma intencional
sea por haber prestado libremente su consentimiento o bien cuan-
do la lleva a cabo sin la advertencia del autor (p.ej., trepar un
muro para ver un desnudo en sitio privado).
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, varón o·
mujer. Hay que hacer la salvedad de que la conducta se agrava si
los sujetos pasivos fueran menores de dieciocho años, mante-
niéndose la misma penalidad si se tratase de menores de trece
años, pero con la diferencia de que, enéste último supuesto, care-
ce de relevancia la voluntad del afectado. .
 246 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El delito, en cualquiera de sus modalidades, es doloso, sin
que se requiera de un especial ánimo lúbrico o de algún elemento
subjetivo que lo contenga. La culpa no está abarcada por el tipo.
Los actos no dolosos quedan cubiertos por la contravención. Se
trata de un delito de pura actividad, de peligro concreto, cuya con-
sumación coincide con el acto de exhibición obscena, vale decir
que lo que importa a la consumación es que las conductas pue-
dan afectar el pudor de las personas, no que efectivamente lo hayan
afectado en el caso concreto. La tentativa, aunque difícil de ima-
ginar, puede resultar admisible (contra: Núñez). La infracción es
de acción pública perseguible de oficio. ·
G) RAPTO
t.
1
¡. i,
§ 148. CARACTERIZACIÓN. - El art. 130 del Cód. Penal esta-
blece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que
sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, inti-
midación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad
sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una
persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere
¡··
'1
mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de
trece años, con el mismo fin".
. [,
1 El consentimiento de la víctima excluye la tipicidad de la con-
El Código Penal, si bien no define el rapto, lo caracteriza por
el tipo de acción y el propósito del autor, aun cuando sus precep-
tos no guarden exacta coincidencia con las diversas acepciones que
tiene la palabra.
§ 149. BIEN JURÍDICO. ORIENTACIÓN ACTUAL. - La determina-
ción del bien jurídico protegido ha dividido a la doctrina. Para
algunos, el rapto es una ofensa a la libertad merced a la sustrac-
ción contra la voluntad de la víctima. Otros colocan el delito en-
tre los ataques al orden de la familia, o contra la honra sexual y la
organización familiar, o bien contra el pudor o contra la seguridad
personal. Entre nuestros autores, la opinión predominante entien-
¡:. de que se trata de una ofensa a la reserva sexual de la mujer.
) 1
'1 1
!i
. '~··.,[ .
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 247
§ 150. Los TIPOS DELICTIVOS.- El Código Penal en su ver- ¡·
sión actual regula distintos tipos de rapto en el nuevo art. 130, y
son el rapto propio (párr. 1º); el rapto impropio (párr. 2º), y el rap-
to de un menor de trece años (párr. 3°).
a) RAPTO PROPIO. Consiste en sustraer o retener a una perso-
na, por medio de fuerza, intimidación o fraude, con la intención de
menoscabar su integridad sexual.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o
mujer. Teniendo en cuenta la amplitud del texto en vigencia con
respecto al sujeto pasivo, que antes exigía que fuera una mujer, ac-
tualmente tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos pa-
sivos, careciendo de relevancia que se trate de personas solteras,
casadas, viudas, divorciadas o separadas legalmente. El sujeto
pasivo, eso sí, debe ser una persona mayor de dieciséis años.
Lexicológicamente, sustraer equivale a sacar, tomar, apoderar
o arrebatar a la persona. La acción se lleva a cabo cuando el su-
jeto pasivo es sacado del lugar donde se encuentra y conducido a
otro distinto. La sustracción exige siempre el desplazamiento de
la víctima (Núñez). Retener significa impedir que la persona se
desplace de un determinado lugar, que se aparte de él. La reten-
ción exige el mantenimiento de la víctima en el lugar, lo cual im-
plica privarla de su libertad personal. Empero, no se da un supuesto
de concurso, por cuanto en el delito contra la libertad ambulatoria
es de su esencia la retención del sujeto. Sin privación de liber-
tad, en esta hipótesis, no hay rapto .
ducta.
Para que el rapto sea punible debe haberse realizado por me-
dio de fuerza, intimidación o fraude. Las dos primeras formas ya
han sido tratadas en el capítulo referido al abuso sexual agravado
por el acceso carnal, y allí remitimos, en tanto que el fraude equi-
vale a engaño, esto es, maniobras o ardides con los que se crea o
refuerza el error de la víctima, sea con referencia a la acción des-
plegada por el autor o bien al móvil perseguido. La seducción no
equivale a fraude, pues con ella nada se oculta ni disimula a la
víctima. ·
El rapto es un delito subjetivamente configurado, vale decir,
que no se satisface con el dolo común (voluntad de realizar el tipo
•. T.'-'··,,''',''
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.. ·········-····-··--·-·····
248 MA...NUAL DE DERECHO PENAL.
objetivo), sino que el tipo penal exige un elemento subjetivo espe-
cífico cuya presencia fundamenta en sí el injusto típico: la intención
de menoscabar la integridad sexual de la víctima, que constituye el
propósito sexual del autor. Se trata de un delito de tendencia in-
terna trascendente.
Esta particular referencia subjetiva típica debe ser entendida
en un sentido amplio, vale decir, comprensiva no solamente del
propósito de cometer algunos de los tipos de abusos sexuales pre-
vistos en el Título III, sino también la intención de realizar cual-
quier género de actos lúbricos, aunque fueran penalmente atípicos
(Cuello Calón, Núñez, Reinaldi, Edwards; en contra, Gavier), por
ejemplo obligar al sujeto pasivo a automasturbarse, a desnudarse
frente a terceros, etc., actos que suponen un evidente menoscabo de
su libertad sexual, pero que no son penalmente relevantes como
delitos sexuales.
Se trata de un delito instantáneo de eventual efecto permanen-
te, si persiste temporalmente la retención de la persona. Se con-
suma con la realización de las acciones típicas. La tentativa se
presenta como admisible. El ejercicio de la acción penal, al igual
que en las demás modalidades típicas previstas en el art. 130, es
dependiente de instancia privada (art. 72, Cód. Penal).
b) RAPTO IMPROPIO. Está previsto en el art. 130, párr, 2º, y
consiste en el rapto de una persona menor de dieciséis años, con
1 su consentimiento, con la intención de menoscabar su integridad
1 sexual.
'1
1
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distinción de
sexo, al igual que el sujeto pasivo, con la sola salvedad de que
debe tratarse de una persona menor de dieciséis años de edad,
pero mayor de trece.
Esta especie delictiva requiere de los mismos elementos que
el rapto propio.
La nueva regulación exige determinados elementos que, al pa-
recer, se contraponen entre sí, y son el consentimiento de la vícti-
ma (expresamente previsto en el tipo) y la intencíón del autor de
menoscabar su integridad sexual (derivado de la exigencia del pri-
mer párrafo). Con respecto al primero de estos elementos, surge
evidente que debe tratarse de un consentimiento viciado, pues si se
tratara de un consentimiento libremente prestado por el sujeto pa-
1 !
PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 249
sivo, aun cuando el autor persiguiera los fines señalados, la con-
ducta sería atípica.
Esta especie de rapto exige, entonces, que el autor le haya
ocultado sus intenciones al sujeto pasivo, o que se haya aprove-
chado de él prevaliéndose de alguna condición de superioridad o
poder, para así obtener un consentimiento que no hubiera sido pres-
tado libremente de haberse conocido sus verdaderas intenciones.
Si el consentimiento fue obtenido por medio de fuerza, intimida-
ción o fraude, el hecho se desplaza al rapto propio del párr. lº.
Lo que no parece aceptable es sostener que la víctima sea una
persona inexperta o inmadura sexualmente, pues no debe olvidarse
que estamos dentro de la esfera de los delitos contra la libertad se-
xual, de modo que, aun para aquellas personas con experiencia
sexual, el consentimiento para involucrarlas en una acción de con-
tenido sexual debe ser prestado voluntariamente, en plena libertad.
De otro modo, nunca podría cometerse el delito en perjuicio de un
sujeto pasivo maduro sexualmente.
Se trata, en suma, de una figura penal incongruente en el marco
de la reforma actual de los delitos sexuales, pues representa -y en
esto sí, como el viejo delito de estupro- una anticipada incriminación
de una relación sexual consentida entre sus protagonistas. De lege
ferenda, sería deseable su derogación como tipo delictivo autónomo.
e) RAPTO DE MENOR DE TRECE AÑOS. Constituye una circuns-
tancia agravante del tipo genérico del párr. 1º del art. 130.
El delito se especializa por la edad del sujeto pasivo, esto es,
menor de trece años, y para su configuración deben concurrir, no
sólo las mismas conductas y medios típicos del rapto propio, sino
también la intención por parte del autor de menoscabar la integri-
dad sexual de la víctima.
El consentimiento del menor carece de total relevancia.
Esta especie delictiva, de lege fe renda, debe ser derogada, sien-
do su ubicación precisa entre los delitos contra la libertad individual.
H) DISPOSICIONES COMUNES
§ 151. PREVISIÓN LEGAL. - El art. 132 del Cód. Penal estable-
ce: "En los delitos previstos en los arts. 119: I°, 2º, 3º párrafos,
 : 1 250 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1
_¡·. I 120: 1° párrafo y 130, la víctima podrá instar el ejercicio de la
'J '.
acción penal pública con el asesoramiento o representación de
1 '.·
! 1 .1 instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o
. . 1 ayuda a las víctimas (texto según ley 26.738).
§ 152. AVENIMIENTO. - Una de las novedades más interesan-
tes de la ley 25.087 ha sido, sin duda, la reformulación del art.
132 del Cód. Penal, que en su viejo texto había consagrado una
exención de pena en beneficio del autor de los delitos de viola-
ción, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, si se
casaba con la ofendida prestando ella su consentimiento, después
de restituida a casa de sus padres u otro lugar seguro.
i' a) CoNCEPTO. El avenimiento implicaba un acuerdo celebra-
I formular la denuncia o acusación en representación del menor. So-
do entre las partes en conflicto (el imputado y la víctima) a fin de
arribar a una solución respecto del hecho que era motivo del pro-
ceso. Si se llegaba a un acuerdo el juez podía declarar, incluso, la
extinción de la acción penal.
b) CONDICIONES DE APLICACIÓN. La figura sólo podía resultar
aplicable si concurrían las siguientes condiciones: 1) existencia de
una persona imputada por alguno de los delitos sexuales menciona-
dos en el art. 132; 2) la víctima debía ser mayor de dieciséis años;
3) el imputado debía prestar su consentimiento para la celebración
del acuerdo, y 4) la propuesta de acuerdo debía ser formulada en
forma libre y espontánea por parte de la víctima y en condicio-
nes de plena igualdad con el acusado.
Distintos episodios de violencia ocurridos en el país, cuyos
resultados fueron la muerte de la víctima, por lo general del sexo
femenino (esposa, novia, conviviente, etc.), en particular el caso
de Carla Figueroa, la joven pampeana muerta a puñaladas por su
esposo luego de que recuperara la libertad merced al beneficio del
avenimiento, forzaron el dictado de la ley 26.738, de 2012, que
eliminó esta figura del digesto punitivo.
1
§ 153. INSTANCIA PRIVADA. - Otra novedad introducida por la
reforma penal de 1999 -que permanece en vigor- es el otorga-
11 miento, a la víctima de los delitos sexuales mencionados en el art.
:i.¡
1.
132, de la facultad de instar el ejercicio de la acción penal con el
; asesoramiento o representación de instituciones oficiales o priva-
pELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 251
das sin fines de lucro, cuyos fines están orientados a la protección
O ayuda a las víctimas.
Esta facultad de instancia privada relativamente autónoma no
estaba contemplada en la anterior redacción del Código Penal, que
prescribía que en ciertos supuestos de delitos sexuales (violación,
estupro, rapto y abuso deshonesto) no se procedería a formar causa,
sino "por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guarda-
dor o representantes legales". Si bien esta normativa aún mantiene
vigencia, la reforma actualmente admite que la víctima, aun menor
de edad, pueda instar (denunciar, acusar) el ejercicio de la acción
penal por estos delitos, pero siempre con el necesario asesoramiento
de instituciones oficiales o privadas, sin fines de lucro y de protec-
ción o ayuda a las víctimas. Estas instituciones también pueden
bre esta cuestión, podría suscitarse un problema en el caso de que
estas instituciones actúen en representación de la víctima contra la
voluntad de quienes están autorizados a instar según el art. 72,
párr. 2º.
Sin embargo, no obstante esta dificultad, consideramos que la
solución nos la da el mismo art. 72 en el último párrafo incorpora-
do por la ley 25.087, que establece: "Cuando existieren intereses
gravemente contrapuestos entre algunos de éstos [los representan-
tes legales] y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así
resultare más conveniente para el interés superior de aquél". De
todas maneras, de darse esta hipótesis de conflicto, entendemos '1
que debe prevalecer el interés superior del menor ( o de la víctima)
y, por lo tanto, el conflicto se debería resolver en favor de las ins-
tituciones que han instado en representación de éste.
§ 154. REGLAS SOBRE PARTICIPACIÓN CRIMINAL. - El art. 133 del
Cód. Penal, según texto de la ley 25.087, establece: "Los ascen-
dientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso
de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confian-
za o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos compren-
didos en este Título serán reprimidos con la pena de los autores".
Este texto, con algunas variantes, mantiene los mismos princi-
pios que establecía la anterior redacción- sobre la. participación cri-
minal regulada en los arts. 45 y 46 del Cód. Penal, sólo que esta
252 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL ll CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 25 3
¡
vez se ha ampliado la casuística a otros supuestos antes no contem- } penal para los delitos previstos en Ios arts. 119, !20, 124, 1~5,
plados, al menos en forma expresa, como son los casos del cónyu- \ 125 bis, 128 in fine y 130, debe computarse a partir _de la II:ed~a-
ge, los convivientes, tutores, curadores y otras personas que, con j -. noche del día en que la víctima menor de edad cumplió los diecio-
abuso de una relación de dependencia o de poder, presten una coo- l ; cho años, esto es, la mayoría de edad establecida por la ley 26.579.
peración a la. comisión de los delitos previstos en el Título. I; .. Si el delito sexual, en cambio, fue cometido en perjuicio de
La doctrina es coincidente en que la norma consagra una re- .. una persona mayor de dieciocho años, el cómputo del plazo de la
gla de alteración de los principios en materia dé participación cri- !¡ .: - prescripción de la acción penal sigue rigiéndose por lo establecido
minal (arts. 45 y 46), sometiendo a todos los que cooperen en la ·- en el párr. 1° del art. 63 del Cód. Penal.
perpetración de estos ilícitos a la misma escala penal correspon-
diente al autor del delito de que se trata. La disposición estable
l¡
ce, en suma, una agravante genérica para los supuestos de partici-
pación secundaria, equiparando la pena en estos casos con la que
correspondería al autor del delito. Se trata de una disposición de-
l¡

rogatoria de la regla impuesta en el art. 46, en lo que se relaciona

a la individualización legal de la pena que a él le corresponde. 1
¡
1) EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

§ 155. EL ARTÍCULO 63 DEL CóDIGO PENAL. - Estabece esta

norma que "la prescripción de la acción empezará a correr desde
la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese
continuo, en que cesó de cometerse". Esta disposición -que co-
rresponde al texto original del Código Penal- no ha sido objeto de
reformas.
Recientemente, sin embargo, la ley 26.705 introdujo el párr.
2° al art. 63, cuyo texto establece que "en los delitos previstos en
los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y
130 -párrafos segundo y tercero- del Código Penal, cuando la
víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comen,
zará a correr desde la medianoche del día en que éste haya al-
canzado la mayoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera .
de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de
edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la me-
dianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de
edad". ·

§ 156.. CóMPUTO DEL PLAZO. - Vale decir que, con arreglo a

esta nueva disposición, el término de la prescripción de la acción
1 !
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
_:,
1

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 157. CONTENIDO DEL TÍTULO. - Se divide en dos capítulos;

el primero se refiere a los matrimonios ilegales (arts. 134 a 137)
y el segundo a la supresión y suposición del estado civil y de la
identidad (arts, 138 a 139 bis). La nueva sistemática del Título
proviene de la ley 24.41 Q, cuya nota más destacable reside en
la creación de un bien jurídico autónomo, con naturaleza ontológi-
ca propia, es la "identidad personal".
La identidad personal se constituye, de esta manera, en un bien
• 1 . ¡;
equiparable en su valor axiológico con el "estado civil", del que
no depende para su existencia o reconocimiento, sino que existe
como derecho autónomo, personalísimo, del ser humano. Este nue-
vo bien jurídico, inherente a la persona humana, ha sido declarado
derecho fundamental y reconocido por los instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, Const. nacional).

§ 158. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS FIGURAS, LA REFORMA

PENAL DE u 24.410. - La ley 24.410, de reforma parcial al Có-
LEY
digo Penal, ha modificado sustancialmente el Capítulo II, denomi-
nándolo "Supresión y suposición del estado civil y de la identidad",
incorporando, como antes se dijo, a la identidad como nuevo valor
protegido. Esta reforma, a .la vez que introdujo un nuevo bien
jurídico, implicó modificaciones significativas a delitos de viejo
 256 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cuño, no sólo en sus estructuras típicas sino también en el régimen
de penalidad, el que ha aumentado considerablemente, incorporan-
do nuevas figuras delictivas que no tienen precedentes en nuestro
historial legislativo.
§ 159. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico protegido por los de-
litos previstos en el Título IV del Cód. Penal, como ya se puso de
relieve, es el estado civil de las personas.
Por lo general, se afirma que el estado civil es la situación ju-
rídica de la. persona que la individualiza en la sociedad (Nuñez),
¡ 1
ya sea mediante datos o hechos naturales (como el nacimiento
sexo, etc.) o jurídicos, como el matrimonio o la ciudadanía, entre
otros (Creus, Soler).
i' La tutela dispensada por el Código Penal al estado civil se
debe entender en un sentido amplio, vale decir, como la posición
jurídica que la persona ocupa en la sociedad y que se determina
sobre la base de una serie de condiciones personales, que son las
cuali_dades constitutivas del estado. Alg!ltrn.L4,e esj~dades
son inalterables, ya que se adquieren desde el nacimiento mismo
de"'1a· persciñ"á y continúan con ella durante toda su vida, por ejem-
plo, lugar y fecha de nacimiento, la filiación natural, el nombre y
apellido, el sexo, etc.; otras cualidades pueden ser: modj_fu.a.das por
actos posteriores, como el matrimonio, la adopción, la adquisición
de una nueva nacionalidad, entre otros.
Una persona necesita de datos o factores personales que lo
identifican en la sociedad en donde vive; no podría concebirse una
persona humana sin identificación. Tales datos (algunos indefec-
tibles como el nacimiento, su fecha, etc., y otros posibles, como el
estado matrimonial, la filiación, etc.) sirven para que la persona
sea tal como se la considera "formalmente" en el marco jurídico
de la sociedad en donde vive con otros seres humanos (Núñez).
De aquí que el est3:do ciyil sea eso y no otra cosa, un conjunto de
_5!~_!:_qs qu~ .. ig_füY!.ªH-~Ifil.'n_-~rmatívameµfü·,ra la persOlla en11rso-
ciedad. - --~
' ,. ta reforma parcial efectuada al Capítulo II del Título IV del
Cód. Penal, al agregar el "derecho a la identidad" como bien jurídi-
co junto al estado civil, ha reconocido -tal como se desprende de
las discusiones parlamentarias en oportunidad del tratamiento del
¡
1 1
proyecto de ley- que la identidad personal no constituye un aspee-
.:i1 ·.1
pELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 257
to o segmento del bien jurídico genérico estado civil, sino que ha
quedado equiparado a él en una misma categoría axiológíca. La-
mentablemente, el legislador no ha aprovechado esta oportunidad
para diseñar un título que comprenda, como común denominador
de los delitos en él contemplados -como bienes jurídico autóno-
mos y en una misma posición categorial-, al estado civil y a la
identidad de las personas. Como consecuencia de tal circunstan-
cia y de la estructura dada al Capítulo II =según veremos más ade-
late- quedan fuera de la protección penal los ataques a la identi-
dad de personas mayores de diez años de edad.
B) MATRIMONIOS ILEGALES
§ 160. MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL. - El art. 134 establece:
"Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que con-
trajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que
cause su nulidad absoluta".
a) BIEN JURÍDICO. La ley protege con estos delitos la legali-
dad del matrimonio civil.
Los tipos penales de matrimonios ilegales, bilateral (art. 134)
o unilateral (art. 135), tienen en común los siguientes elementos:
celebración de un matrimonio formalmente válido, existencia de
un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio.
b) ESTRUCTURA TÍPICA. Los delitos enmarcados en este Capí-
tulo son delitos de pura actividad, instantáneos, de participación
plural activa y dolosos.
1) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. La figura básica del delito de ma-
trimonio ilegal está tipificada en el art. 134 del Cód. Penal. El
precepto contempla un crimen de acción bilateral o pluripersonal,
pues exige la codelincuencia de sus protagonistas. Deben haber
dos contrayentes y un oficial publico como sujetos necesarios del
delito; las demás personas que asisten al acto, por ejemplo, tes-
tigos, apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial, por lo
general habrán de estar ajenos a la acción delictiva de los contra-
yentes, pero ello no obsta a que puedan· actuar, en ciertas circuns-
tancias, como verdaderos participes. Éste es un delito que no re-
17. Buompadre, Manual. Parte especial.
 258 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
quiere una característica especial en los sujetos, se trata de un tipo
penal de sujetos indiferenciados. · dad entre ascendientes y descendientes, sin límites de grados, ya
2) Acc16N TÍPICA. La acción típica consiste en contraer un
matrimonio, con el cumplimiento de todos las formalidades legales
para su celebración, sabiendo los contrayentes de la existencia de
un impedimento que cause su nulidad absoluta, de modo tal que,
si dicho impedimento no existiera, el matrimonio celebrado sería
válido.
a) La acción típica en las dos modalidades previstas en los
arts. 134 y 135, inc. 1°, consiste en contraer un matrimonio exis-
tiendo un impedimento que causa su nulidad absoluta, con la parti-
cularidad de que en este segundo supuesto un contrayente le debe
ocultar al otro la existencia del impedimento.
·' Debe tratarse de un matrimonio celebrado de acuerdo con las
previsiones de la ley, vale decir que debe constituir una unión for-
malmente válida, y ésta es la posición de la doctrina mayoritaria
en la materia (Núñez, Soler, Buompadre, Creus, D' Alessio, entre
otros).
b) La dinámica comisiva de estos delitos exige la existencia;
por parte de uno o de ambos contrayentes, de un impedimento que
cause la nulidad absoluta del matrimonio.
.. i
1 En cuanto a los impedimentos -que son los presupuestos nor-
mativos de la acción típica- deben ser de aquellos cuya concurren-
cia produzca la nulidad absoluta del matrimonio. La inexistencia
del impedimento o de alguna de las formalidades exigidas para la
celebración de un matrimonio válido, conduce a la atipicidad de
la conducta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda
asumir el funcionario público interviniente. · liares entre padres, hijos y hermanos. El impedimento también
Estos impedimentos, denominados "dirimentes no dispensa-
bles" (ya que hacen nulo el matrimonio y no sólo ilícito, como los
impedimentos impedientes), son los que están enumerados en el
art. 166 del Cód. Civil: 1) la consanguinidad entre ascendientes
y descendientes, sin límites de grados; 2) la consanguinidad
entre hermanos o medio hermanos; 3) el vínculo derivado de la
¡ adopción plena y simple; 4) la afinidad en línea recta en todos los
\ ! grados; · 5) el matrimonio anterior, mientras subsista, y 6) haber
:;¡ . sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges.
.l .
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 259
En el inc. lº se contempla como impedimento la consanguini-
sea su línea recta descendente (hijos, nietos, bisnietos, etc.) o as-
cendente (padres, abuelos, bisabuelos, etcétera). Este impedimen-
to históricamente configuró lo que conocemos como "incesto", que
fue definido como "la unión carnal entre dos personas de diferente
sexo, ligadas por un vínculo de parentesco que impide el matrimo-
nio de las mismas".
La prueba del vínculo se determina por la inscripción del na-
cimiento de la persona en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas (partida de nacimiento) y con el acta matrimo-
nial de los padres. También puede probarse en el juicio de filiación,
en donde la prueba científica de ADN se constituye en el medio
tal vez más eficaz para la acreditación del vínculo, por el alto por-
centaje de exactitud en la determinación de la paternidad.
El inc. 2º se refiere a la consanguinidad entre hermanos y me-
dio hermanos; son hermanos bilaterales los que descienden del mis-
mo padre y madre, y medio hermanos los que sólo tienen en común
el padre o la madre (arts. 360 y 361, Cód. Civil). Este impedi-
mento y por interpretación estrictamente legal no alcanza a los
primos hermanos, ya que el vínculo de éstos se encuentra en el
cuarto grado de la línea colateral. ·
En el inc. 3º se establece el vínculo derivado de la adopción
plena en los mismos supuestos de los incs. lº, 2º y 4º. El funda-
mento de esta disposición, radica en que esta institución tiene por
finalidad constituir vínculos familiares semejantes a los que crea ,.
la filiación consanguínea, por ello existen las mismas valoraciones ·,
éticas y de moralidad familiar que excluyen las relaciones fami-
existe y deriva de la adopción simple entre adoptante y adoptado,
entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado y cónyuge
del adoptante, a los hijos adoptivos de una misma persona entre sí,
y adoptado e hijo del adoptante (Zannoni).
El inc. 4° establece como impedimento dirimente la afinidad
en línea recta en todos los grados; la afinidad es un vínculo pa-
rental determinado por ley, que se establece entre un cónyuge y
los parientes consanguíneos del otro cónyuge y queda vigente
aunque se disuelva el matrimonio que· ha creado· el vínculo prece-
dente .
 . ·. ····-·-···'· ...
260 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El inc. 5º establece como impedimento dirimente el matrimo-
nio anterior mientras susbsista. Esta clase de matrimonio preexis-
tente, conocido también como bigamia (o de ligamen anterior sub-
sistente), supone la existencia de un matrimonio anterior válido
que produzca la nulidad del segundo.
Para que la bigamia se cometa es menester que el matrimonio
anterior sea válido, de modo que no estaríamos frente al delito si
el matrimonio anterior fuese nulo de nulidad absoluta, nulo de nu-
lidad relativa declarada judicialmente o si se hubiese decretado el
divorcio vincular entre los cónyuges. La separación personal, en
cambio, al no disolver el vínculo matrimonial, no excluye el delito
(art. 201, Cód, Civil).
La sentencia que declara la nulidad o validez del matrimonio
anterior constituye una cuestión prejudicial del art. 1104 del Cód.
Civil, cuyas consecuencias en el proceso penal por bigamia son de
un gran interés teórico y práctico.
Las cuestiones prejudiciales son siempre de lo civil a lo penal
y de competencia exclusiva de los jueces civiles, no pudiendo dic-
tarse sentencia en sede penal antes de que haya habido sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada en el juicio civil.
En este, la controversia siempre gira en torno a la nulidad o validez
del matrimonio anterior; en el juicio penal, en cambio, la discusión
se centraliza sobre la existencia o no del delito de bigamia. De
aquí la importancia de la decisión civil respecto de la penal. Decla-
rada en sede civil la nulidad del primer matrimonio, desaparece el
. 1
I ¡ , delito de matrimonio ilegal por bigamia. El juez penal está obli-
gado a dictar el sobreseimiento del acusado por inexistencia de
delito, ya que la bigamia requiere -como se tiene dicho- que el
matrimonio anterior sea válido.
En cambio, si se da el supuesto inverso, esto es, la justicia ci-
vil declara la validez del primer matrimonio, el juez penal no está
obligado, por esa sola circunstancia, a pronunciarse por la condena
del acusado. Para ello, previamente -como sucede con la investi-
gación de cualquier otro delito- se debe verificar si en el proceso
han concurrido todos y cada uno de los elementos del tipo penal.
A lo único que está obligado el juez penal es a aceptar la decisión
del juez civil sobre la nulidad o validez del matrimonio anterior,
Esta cuestión no es revisable, pero es soberano con relación a la·
tipificación o no del delito de bigamia.
. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 261
La oportunidad en que debe ventilarse la cuestión prejudicial
(art. 1104, Cód. Civil) es algo de sumo interés práctico. Para un
sector doctrinal, la cuestión prejudicial por nulidad del matrimonio
anterior debe haberse promovido con anterioridad a la formación
de la causa penal; nosotros creemos, por el contrario, que la cues-
tión prejudicial puede plantearse ante la justicia civil en cualquier
rnomento, ya sea con anterioridad al proceso penal o bien durante
su transcurso. Ningún obstáculo existe para que esto suceda de
uno u otro modo. Ahora bien, este planteamiento ante el juez ci-
vil produce dos importantes consecuencias; por una parte, la para-
lización del proceso penal, ya que no puede recaer pronuncia-
miento definitivo alguno hasta tanto no concluya la causa civil y,
por la otra, la prescripción de la acción penal por el delito de bi-
zamia se suspende basta la resolución de la cuestión prejudicial
(art. 67, Cód. Penal). Es por ello que se ha llegado a paralizar
el juicio penal mediante una acción de nulidad que fuera iniciada
con posterioridad, siempre que exista un principio de verosimili-
tud en el planeamiento de la acción. Así se ha interpretado en
fallos de nuestra jurisprudencia al determinarse que la nulidad
del matrimonio -como una cuestión prejudicial-, para su pro-
cedencia, debe constar su planteamiento en sede civil o bien ha-
berlo alegado seriamente en lo criminal; si éste no es el caso no
se puede admitir válidamente dicha excepción en el juicio por bi-
gamia.
Si el nuevo matrimonio fuera celebrado en el país y bajo los re-
quisitos de la ley 23.515, éste sería ilegal en la medida que estuvie-
ra subsistente uno anterior también válido. Sobre este punto no
existen mayores discusiones en doctrina y jurisprudencia. Ahora
bien, el problema se ha suscitado en los casos de matrimonios ce-
lebrados en el extranjero. Inicialmente, la jurisprudencia entendió
que, en estos casos, no obstante estar disuelto el matrimonio en el
país, el celebrado en el extranjero era ilegal y punible de acuerdo
a nuestra ley penal. Posteriormente, en 1959, la jurisprudencia
cambió radicalmente el gjjgtg,J..Q§~encJ!.lª-..!~~1,t,'3]~ji, a
rnrestro-ente;ñc!er-:=-?t.s"§el matri~:qi.,.Q....GSJ~}ll:ia.d.o.J~_Q...~L~~tr~ero,
entre 'pefso"ii'as·oomiciliacias.1[~! . J?'*' -
~'~~8:11q9 . s ub sistente . 1:1.;rn.1,11;.
teñóiñó'füsti~ltO;'tW''J>róOúce. efectos jurídicos penales pi ilfill.QS{C.,.O
eJeic'f''iñffüeñcfa-eñ'eloiden. pütíilc6' nacional porque .. c.arec.e..• de
s~~~,.F~~!!l~z:_~~!~~¡[-'~', . . .
 262 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El inc. 7º establece como impedimento dirimente el haber sid
autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de 1
, L a fóormu 1 a anterior
°
os
· d e la ley 2393 (art. 9º, inc. 6º) ha-
conyuges.
cía referencia al autor voluntario o cómplice de homicidio de un 0
de los cónyuges.
1:ªfórm~la n? co-?templa el homicidio del propio cónyuge en
a~tenor matnmonío, smo la muerte del cónyuge del otro matrimo-
mo (es do~trina mayoritaria: ~reus, Fontán Balestra, Núñez, Laje
Ana~a), asr cm_no tampoco existe en nuestro derecho positivo el
requisito de la mtervención conjunta de ambos contrayentes como
a~t~r~s o cómplices. La finalidad perseguida por el autor del ho-
m1c1d10 carece de relevancia; igualmente se da el impedimento si
se ha matado para casarse con el cónyuge sobreviviente o si se lo
ha consumado con otras motivaciones y, posteriormente, contrae
matrimonio con el supérstite.
1.
En la actualidad la ley remarca el carácter doloso del homici-
dio, motivo por lo cual quedan excluidos los casos de culpa, de
P;e_terinte~ción y de muertes justificadas -la conducta no es antiju.
1:"d1ca- o mculpables. Puede tratarse de un homicidio simple o ca-
lificado, atenuado o en riña; lo que importa es que se haya consuma-
do. La tentativa no es suficiente para configurar el impedimento.
El impedimento abarca al autor, al cómplice (en cualquiera de
sus grados) y al instigador, no así a los encubridores.
Los impedimentos dirimentes enunciados que ocasionan la nu-
lidad absoluta del matrimonio, son los únicos contemplados para
la procedencia de las figuras típicas de matrimonios ilegales -bila-
teral o unilateral-; los otros -impedientes- (minoridad, pérdida de
la razón y sordomudez), que implican nulidad relativa del matri-
monio, no quedan alcanzados por la previsión legal.
e) TIPO SUBJETIVO. La figura es dolosa y admite sólo el dolo
directo, pues es el propio tipo penal el que, al exigir un conoci-
miento específico por parte de los contrayentes ("sabiendo ambos"
?ice la ley), excluye toda posibilidad del dolo eventual y la form~
imprudente. La duda, el error y la coacción excluyen el saber
consciente que exige el tipo penal.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es de mera acción o
de pura actividad y de carácter instantáneo. Se consuma en el
[ ,•
11 i
1 :j ;
1. ¡
1. i
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 263
rnornento en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio
por el oficial público y suscriben el acta matrimonial.
Con respecto a la tentativa se discute. La rechazan quienes
consideran que todos los actos previos a la celebración del matri-
monio son actos preparatorios y no actos ejectutivos que permitan
el desistimiento de la acción (Oderigo, Gómez); otro sector doctri-
nal la admite (Núñez, Soler, González Roura, Malagarriga, Creus,
Breglia Arias, Gauna, Laje Anaya, Villada). Compartimos esta
última opinión, pues el acto matrimonial bien puede verse frustra-
do por causas ajenas a la voluntad de los contrayentes, por ejem-
plo, por la irrupción del cónyuge del matrimonio anterior en el
momento en que iba a comenzar la firma del acta de matrimonio o
antes de que el oficial público concluya el acto. Los actos ante-
riores a la celebración del matrimonio, como serían la presenta-
ción de partidas, exámenes médicos, etc., son meros actos prepara-
torios no punibles.
§ 161. MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL. - El art. 135 estable-
ce: "Serán reprimidos con prisión de dos a seis años:
Jj El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe
impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circuns-
tancia al otro contrayente... ".
En términos generales, a los fines del estudio del delito pre-
visto en el inc. lº, es necesario remitirse a lo expuesto con rela-
ción a la figura del art. 134. Los principios allí explicados son
aquí de aplicación. En lo que respecta a la naturaleza de la figu-
ra, un sector doctrinal le ha reconocido autonomía (Creus); nosotros
creemos, por el contrario, que estamos frente a un tipo agravado de
matrimonio ilegal bilateral. La mayor penalidad impuesta a un
tipo que reúne similares características que la figura básica, con la
excepción del elemento subjetivo específico, nos permite mantener
la tesis del tipo agravado. Tal vez una razón más para· sostener la
opinión de la forma agravada, podamos encontrarla en el Proyecto
de 1906, que contemplaba la figura en los mismos términos que la
que se encuentra en vigencia, expresándose que no es lo mismo el
matrimonio celebrado entre dos personas que conocen el impedi-
mento que aquel en que una de ellas lo ignora. En el primer
caso, el daño es sólo a la sociedad; en el segundo, es a ésta misma
y conjuntamente al contrayente engañado.
 264 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) BIE·N· JURÍDICO. ~a ~o~tr~na es concordante en considerar
al e~~ado civil como el b1~n_1und1coprotegido en estos delitos, es-
pecíñcamenre, al estado civil del contrayente engañado, que acnj
de buena fe. a pero su s~lución pasa por las mismas conclusiones expuestas en el
. b) Su:ETOS ACTIVO Y PASIVO. En cuanto a los sujetos activo
pasivo,. al igual que en la figura del art. 134, son indiferenciado;,
cualquier persona puede serlo. Sólo uno de los contrayentes pue-
• 1 de ser autor del hecho, y el otro, sujeto pasivo.
. c). AccióN TÍPICA. Esta acción consiste en contraer un ma-
trimonio con arreglo a todas las formalidades previstas en ley, pero
r~specto a.el cua! uno de los contrayentes oculta al otro la existen-
cia de 1;1n impedimento que causa su nulidad absoluta. En sentido
cont~~no, el matrimonio sería válido si no existiera el impedimen-
to dirimente de por medio.
El ocultamiento se produce en el preciso instante en que el
autor escon?e la e;,¡:isten,cja del impedimento a la otra persona o, lo
call~ advertidamente (Nunez). Carece de relevancia que dicho ocul-
tamiento sea materi~liza?o mediante ardid o engaño; lo que impor-
ta ~s que el otro suJ_eto 1gn?re la existencia del impedimento, pero
lo i.gnore por la ª':t1tud ª':tlva u omisíva del agente. Si el sujeto
pasivo, por cua!qmer me~10'. toma conocimiento del impedimento,
-s1emp:e qu_e d1ch~ conocimiento se produzca con anterioridad a los
actos ejecutrvos-«, La conducta es atípica respecto de esta figura.
La existencia del impedimento debe ser ocultada "al otro" con-
! nerar una lesión o puesta en peligro de bien jurídico alguno.
trayente; P?r .lo tanto, no configura la agravante el ocultamiento a
personas distintas del contrayente, por ejemplo, el oficial· público
o testigos (y al ~tro _c_ontra~ente se le dice la verdad), pero, a la in-
versa, la comunicacion a estos no elimina la tipicidad si también
s~ ocu_lta_ el impedimento al otro contrayente; en todo caso, el ofi-
cial. p~bhco se· convertirá en cómplice si actúa a pesar de ese co-
nocnniento.
El _d~!ito _es de acción, aunque algunas veces puede cometerse
por om1s10n (impropia). .
d)_ TJpo Sf!BIETIVO. Es un delito doloso compatible sólo con
·.1 ~olo directo, siendo excluyentes de la culpabilidad tanto el error de
¡1 1
·11 t:1.po c~m~ el de prohibición, en idéntico sentido que el delito de ma-
1.1 i r tnmonio ilegal bilateral.
; ,·
'1 '•, j!,
1.
!'{1J!.
. i l
pELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 265
e) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. La consumación se produce con
la celebración del matrimonio, del mismo modo como explicamos
en el art. 134. Con respecto a la tentativa, también aquí se discute,
tipo antenor .
§ 162. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO. - El art. 135, inc. 2º, pune
al que "engañando a una persona, simulare matrimonio con ella" .
a) BIEN JURÍDICO. Parte de la doctrina decía que este delito
rompía la arquitectura del título al incriminar un acto que, en reali-
dad, nada tenía que ver con la alteración del estado civil de las
personas (Soler). Otros autores, en cambio, creen que, no obstan-
te la inexistencia del matrimonio, el estado civil puede ser el bien
jurídico lesionado (Solsona, Núñez, Creus).
En rigor de verdad, el delito implica una simulación, es decir,
una apariencia de matrimonio válido que se celebra, supuestamen-
te, en cumplimiento de los requisitos legales, cuando en realidad
no se celebra ningún matrimonio válido, nulo o anulable; puede
darse el caso inclusive que de hecho los contrayentes no tengan
impedimentos legales para celebrar un matrimonio válido.
Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, pues no existe
matrimonio legal ni ilegal; es por ello que resulta dificil de entender
que el bien jurídico lesionado fuera el estado civil, por cuanto, en
realidad, el acto es inexistente, razón por la cual nunca podría ge-
Sin
embargo, hay que reconocer que, actos de esta clase, comprometen
el estado civil de la víctima, al asignársele falsamente una situación
jurídica determinada, circunstancia que permitiría justificar la tesis
de que estado civil es el bien jurídicamente afectado en este delito.
b) ESTRUCTURA TÍPICA. Se trata de un delito de peligro, de
pura actividad, instantáneo, de sujetos indeterminados y de consu-
mación anticipada.
1) SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. Es un delito de sujetos indiferencia-
dos, puediendo ser sujetos activo y pasivo tanto un hombre como
una mujer.
Sujeto pasivo es el contrayente. que resulta engañado por el
acto simulado.
 (.:·1
266 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
r
..i .• ¡,¡ 2) Accton TÍPICA. La acción típica consiste en simular un ma-
j trimonio mediando engaño de la otra persona, vale decir, haciéndole
creer como verdadero -"al otro contrayente"- un acto matrimonial
r: que es falso. La víctima, que es la persona que cree celebrar un
acto legítimo, de~pad~ce! ~..,:E!.~E.,je~~te causado p~r la
maniobra ardidosa clesplegada por el autor y creer que en realidad
está contrayendo un matrimonio válido.
Vale decir que este delito se perfecciona como una suerte de
estafa, en la que existe un agente que engaña y una víctima enga-
ñada. Pero, a diferencia del fraude, no requiere de ningún resul-
tado (el logro del acceso carnal con la víctima, la producción de
algún perjuicio patrimonial, etcétera). Si no se da esta relación
causal, el hecho no es típico, del mismo modo que sí ambos con-
trayentes, en connivencia, simulan el matrimonio para engañar a
un tercero; en esta hipótesis, tampoco el hecho es típico de esta fi-
gura. Distinta sería la imputación si el hecho se llevara a cabo
-entre ambos falsos contrayentes- para engañar a un tercero con la
finalidad de obtener un beneficio de tipo patrimonial, por ejemplo,
para hacerle creer la existencia de un matrimonio del cual depende
el otorgamiento de un patrimonio hereditario, en cuyo caso la im-
putación podría ser la de estafa.
El autor -como antes se dijo-; en una suerte de mise en scé-
ne, debe haber aparentado todo lo relacionado con las formalida-
des propias del matrimonio (la presencia del oficial público, de
testigos, el lugar de celebración del acto, el consentimiento, etcé-
tera).
1 '
La determinacióp q.~l engaño y su entidad en cuanto a la ca-
pacídád para pr~dÜ~i~-~l~enor-~--el-sujetOpasivi),""""'deoera--quedar
librado á" la. intei-pretaÚóf júdicfál-"tefüena:oen'·-cuenta circunstan-
cias particulares de cada caso, tales como la edad, condición cultu-
ral, económica, etc., de la víctima (Laje Anaya).
c) TIPO SUBJETIVO. La infracción es dolosa, de dolo directo.
La exigencia de un acto simulado (fraudulento) en el tipo objetivo
':
' no admite otra interpretación. La finalidad que pueda perseguir
'1
el autor con el matrimonio simulado, por ejemplo, lograr la rela-
ción sexual, ventajas económicas, venganza personal, etc., son aje-
nas al tipo subjetivo, pero pueden servir de antecedentes para la
cuantificación de la pena.
;,• '
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
267
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El' delito se consuma con la
realización del matrimonio simulado ( con la declaración del oficial i ,
'I
público), no siendo necesario otro resultado. La tentativa es ad-
misible y se regula por las reglas generales, al igual que la partici-
pación criminal en todos sus grados.
§ 163. RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PÚBLICO. -El art. 136 del
Cód. Penal establece: "El oficial público que a sabiendas autoriza-
re un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores,
sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga
de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la ce-
lebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial
por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos, el oficial público que, fuera de los demás casos de este ar-
r.,
tículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber ob-
servado todas las formalidades exigidas por la ley".
En este artículo se describen tres figuras distintas, todas ellas
relacionadas con la intervención del oficial público en el matrimo-
nio, regulando el grado de responsabilidad criminal según que la
conducta sea dolosa o culposa: 1) autorización dolosa de matrimo-
nio ilegal (párr. 1º); 2) autorización culposa del matrimonio ilegal
ignorando el impedimento (párr. 2º), y 3) celebración dolosa del
matrimonio por inobservancia de las formalidades prescriptas por
la ley (párr. 3º).
Las tres hipótesis tienen en común que el autor del delito sólo
puede ser un oficial público con competencia para celebrar matri-
monios. Se trata, por lo tanto, de delitos especiales propios.
a) AUTORIZACIÓN DOLOSA DE UN MATRIMONIO ILEGAL. Se trata
de un caso de autorización (celebración) de un matrimonio nulo,
no de un supuesto de autorización de un matrimonio simulado.
El oficial público debe autorizar un matrimonio, es decir, un acto
existente, pero afectado de un impedimento que causa su nulidad
aboluta. Esto es, un matrimonio de los previstos en los arts. 134
y 135, inc. lº. El tipo no abarca el supuesto contemplado en el
art. 135, inc. 2º -simulación-, ya que en estos casos no se pue-
 • ';: .. ··. ·-·.: -.~ ., =, ·.. ·..•.
268 MANUAL DE DERECHO PENAL.
de hablar de "autorización de matrimonio", pues al no existir ma-
trimonio nada se puede autorizar. No se puede autorizar algo que
no existe normativamente.
La acción típica consiste en autorizar (celebrar) un matrimo-
nio en las condiciones señaladas, pero lo debe hacer "a sabiendas"
de que está celebrando un matrimonio ilegal, esto es, con pleno
conocimiento de la existencia de impedimentos que causan la nuli-
dad absoluta del matrimonio. Por lo tanto, el delito admite sólo
el dolo directo.
b) AUTORIZACIÓN CULPOSA DE UN MATRIMONIO ILEGAL. Como
en el caso anterior, el delito consiste en autorizar (celebrar) un
matrimonio, pero ignorando la existencia de impedimentos que
causan su nulidad absoluta. Se trata, como se puede apreciar,
de una violación culposa (por inadvertencia o por ignorancia) de
las formalidades establecidas en los arts. 186 y 187 del Cód.
Civil.
También es un delito culposo, en el que el sujeto activo actúa
en la ignorancia (atribuible a él) de no tomar los recaudos para
comprobar la legalidad del acto que está celebrando. El texto
de la ley es claro al exigir que el autor autorice un matrimonio
"sin saberlo", es decir, sin tener conocimiento (la duda siempre
implica algo de conocimiento) de la existencia de un impedimen-
to que causa la nulidad absoluta del matrimonio. Por lo tanto,
la duda del oficial público excluye toda forma de accionar cul-
poso.
C) CELEBRACIÓN DOLOSA DE UN MATRIMONIO AL MARGEN DE LAS
FORMALIDADES LEGALES. El delito consiste en celebrar un matri-
monio "omitiendo" la observancia de las formalidades prescriptas
por la ley. Se diferencia del delito previsto en el párr. 1° del art.
136, en cuanto a que en éste el matrimonio que se autoriza no está
afectado de un impedimento que causa su nulidad absoluta, sino
que la ilegalidad del matrimonio reside en que se ha celebrado al
margen de las formalidades exigidas por la ley. Aquí la ley no
apunta a los contrayentes ni al acto del matrimonio, sino al oficial
público cuya actuación se realiza fuera de los carriles formales
prescriptos en la ley.
'1.
i ' Se trata de un delito doloso, que admite su comisión por dolo ·
eventual.
.. . ·_. --· ·, ,··:-···· _.
PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 269
§ 164. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE UN MENOR. -
El art. 137 del Cód. Penal dispone: "En la misma pena incurrirá
el representante legítimo de un menor impúber que diere el con-
sentimiento para el matrimonio del mismo".
Se trata de un delito especial propio de autor cualificado, de
ac,ción, de mera conducta, de peligro concreto y de consumación
anticipada. Lo que la ley persigue con esta clase de delitos, es
evitar la celebración de un matrimonio anulable en razón de la
edad del menor.
Tratándose de un delito especial, sujeto activo sólo puede ser
el representante legítimo del menor impúber, o sea, sus padres,
matrimoniales o extramatrimoniales, los padres adoptivos, el tu- 1
tor o el curador. Sujeto pasivo es el menor impúber. La expre- i
:[
sa referencia de la ley en este sentido, no permite otra interpre-
tación.
. Con arreglo al texto legal, la acción típica consiste en autori-
zar (prestar el consentimiento) el casamiento de un menor impú-
ber. Se trata del delito del representante del menor, no del menor,
vale decir que la conducta de los contrayentes (menores ambos o
sólo uno de ellos) es atípica.
Aquí hay que insistir que lo que la norma penal reprime es la
conducta del representante del menor impúber que presta su con-
sentimiento para que éste contraiga matrimonio, anulable en razón
de su edad, debido a la existencia de un impedimento impediente
que causa su nulidad relativa (art. 166, inc. 5, Cód. Civil), lo que
ha hecho pensar a un sector de la doctrina que la minoridad a
que hace referencia la ley es aquella que tiene relación con la
edad mínima para contraer matrimonio y no la edad fijada por el
art. 127, del Cód. Civil, para el menor impúber, vale decir, no tener
catorce años cumplidos (Núfiez).
La tesis es discutible, pues la ley se refiere al menor impúber
y no de menor que no tiene la edad mínima para casarse. Y me-
nor impúber es lo que el Código Civil dice que es, no otra cosa.
Precisamente, esta discordancia de edades es lo que llevó a las le-
yes 17.567 y 21.338 a modificar y adaptar el Código Penal a las ['
prescripciones de la ley de matrimonio, reprimiendo al represen-
tante legítimo de un menor que· diese. su consentimiento para que
contraiga un matrimonio anulable por razón de su edad.
 270 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El delito es doloso, de dolo directo, incompatible con la for-
ma menor. Se consuma cuando el representante del menor presta
el consentimiento para la celebración del matrimonio.
C) SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL
§ 165. CARACTERIZACIÓN GENERAL. - El art. 138 dice: "Se apli-
cará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro".
§ 166. BIEN nmtinco. - El bien jurídico en estos delitos es
el estado civil de las personas (ver § 159).
;!,
i § 167. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. - Se trata de un tipo penal
¡'
1
de titularidad indiferenciada, vale decir que, en principio, sujetos
activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sin distinción algu-
na de condiciones o cualidades personales.
§ 168. Acc1óN TÍPICA. - Las acciones materiales reprimidas
·I por la ley son tres: hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil·
:; !
de otra persona. Con arreglo al tipo penal, las conductas deben
afectar el estado civil de "otro". Esta expresión nos conduce a
·!i I j
dos situaciones que merecen ser señaladas correctamente, en pri-
I i1I' . mer lugar, al decir la ley "el estado civil de otro", quiere decir que
no resultan punibles aquellas acciones enderezadas a hacer incier-
to, alterar o suprimir el propio estado civil, y en segundo lugar
que el sujeto pasivo debe ser una persona "viva", por cuanto los
muertos no tienen estado civil.
Así, hacer incierto quiere decir tanto como crear inseguridad,
duda, incertidumbre o zozobra respecto del estado civil de una
persona. La particularidad de esta conducta reside en la creación
de duda o inseguridad en torno al estado civil que tenía un indivi-
duo, de modo que resulte difícil su determinación o comprobación.
También puede cometerse el delito adjudicando un estado civil in-
;
! cierto o dudoso a quien antes carecía de él (p.ej., constituyendo un
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r t
estado civil a un mayor de diez años cuyo nacimiento aún no ha
'ji sido registrado). Alterar el estado civil consiste en modificarlo,
' .i
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l.
. .Ú
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 271
total o parcialmente, cambiándolo por otro. Se atribuye a un su-
jeto un estado distinto del que tiene realmente. Se origina un es-
tado civil falso, por ejemplo, cambiando algunos datos o condiciones
que presentan a la víctima con otra filiación, otro estado matrimo-
nial, otra nacionalidad, etcétera. Suprimir el estado civil es ha-
cerlo desaparecer, sin atribuir otro. Se quita o despoja a la perso-
na de su verdadero estado, sin asignarle otro, de forma tal que
éste desconozca a qué familia pertenece, etc. (p.ej., destruyendo la
partida de nacimiento). En este supuesto, desaparece la posibili-
dad de acreditar o demostrar el estado civil de la persona.
El delito puede cometerse, según la prescripción legal, por un
acto cualquiera, de manera que cualquier medio es admisible. Te-
niendo en cuenta que el medio de comisión más frecuente para co-
meter el delito es la falsedad documental, la alteración del estado
civil de otra persona mediante la utilización de un instrumento
público falso dará lugar a un concurso material de tipos penales
entre el delito contra la fe pública y el delito contra el estado civil
La cuestión, sin embargo, no es pacífica. Algunos consideran
que hay concurso real; otros, concurso aparente, y otros, concurso
ideal.
§ 169. TIPO SUBJETIVO. - Subjetivamente, el tipo se satisface
con el dolo común, vale decir, el conocimiento y voluntad de reali-
zación del tipo objetivo. Antes de la reforma de la ley 24.410, la
figur_a exigía la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo,
consistente en el propósito de causar perjuicio, que podía ser de
cualquier naturaleza o contenido (material o moral) para la víc-
tima o para un tercero. De allí que las acciones enderazadas a
beneficiar al sujeto pasivo o a un tercero (p.ej., darle una familia,
educación u otros beneficios, al "niño expósito), quedaban al mar-
gen de la tipicidad. Actualmente, este particular elemento subje-
tivo ha quedado eliminado, circunstancia que implica que, cualquie-
ra sea el propósito que persiga el autor al realizar las conductas
típicas, queda comprendido en el tipo.
§ 170. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - La doctrina es uniforme
en señalar que se trata de una infracción material, de carácter ins-
tantáneo, que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de
los efectos requeridos por las conductas típicas (hacer incierto, al-
 272 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
terar, etc., el estado civil de otro). La perfección típica requiere la
afectación del estado civil del sujeto pasivo, pues no es suficiente
-como podría haberse entendido con la anterior redacción- el mero
propósito de lograrlo; entonces, por tratarse de un delito de resul-
tado, la tentativa es admisible, y el consentimiento de la víctima
funciona como excluyente del tipo (Breglia Arias, Gauna, Balcarce).
§ 171. SUPOSICIÓN DE ESTADO CIVIL FINGIENDO PREÑEZ O PARTO.
El art. 139 del Cód. Penal establece: "Se impondrá prisión de dos
a seis años:
1'7) A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su su-
puesto hijo derechos que no le correspondan".
a) NATURALEZA JURÍDICA. En la doctrina no hay acuerdo res-
pecto de la naturaleza jurídica de esta figura; por lo general, se la
mira como agravante de la del art. 138 (Núñez, Fontán Balestra,
entre otros). Sin embargo, teniendo en cuenta la modalidad de la
acción y el perjuicio eventual que para terceros derivaría de ella,
la convierte en una figura autónoma (Creus).
b) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. Sujeto activo del delito sólo pue-
de ser una mujer, quien es la que debe simular todo el proceso del
embarazo (preñez o parto); no interesa su edad ni su estado civil;
lo que importa es que se trate de la misma mujer que finge la pre-
ñez, pues, de otro modo, si se tratare de una mujer distinta de la
que se hace aparecer como madre, podría quedar alcanzada por
la figura del art. 139, inc. 2° o, eventualmente, por la del art. 139
¡· i.
bis. Sujeto pasivo es el niño a quien se le confieren los derechos
que no le corresponden, vale decir, el niño cuyo estado civil es
el que queda alterado por la conducta del autor. La reforma de la
ley 24.410 derogó el párrafo que castigaba al médico o partera que
hubieran cooperado en la ejecución del hecho. Por lo tanto, la
participación de estas personas se rige actualmente por las reglas
comunes.
e) Aceto» TÍPICA. En opinión de la doctrina, la conducta
material se traduce en fingir, simular preñez o parto como medio
para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un niño
cuyo estado civil se altera. Sin embargo, no basta la sola simu-
: 1
lación; el delito se consuma con la presentación del presunto fru-
. 1
to de ello .
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 273
Fingir preñez o parto significa simular todo el proceso bioló-
gico del embarazo o del alumbramiento (nacimiento del niño). La
preñez o el parto deben ser aparentes, simulados, inexistentes. Si
el hecho es real, no se daría la conducta típica y, por ende, el deli-
to. En todo caso, la alteración o suposición quedarían comprendi-
das en el inc. 2º del art. 139.
No es suficiente con la simulación del embarazo o del parto.
Debe existir un niño cuyo estado civil se altera y a quien se le
atribuyen los derechos de otro. El tipo presenta una amplia gama
de posibilidades, desde el fingimiento de una preñez y el parto,
presentándose a un niño como su producto, hasta el fingimiento de
un parto cuya preñez fue interrumpida, presentándose a un niño
como nacido en el fingido parto. Lo que importa es que la pre-
ñez o el parto no sean reales y que el niño sea presentado como
nacido del parto fingido, vale decir, que debe tratarse de un niño
vivo, que es "el otro" cuyo estado civil se altera.
d) TIPO SUBJETIVO. La figura exige la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo, consistente en "dar a su supuesto hijo
derechos que no le corresponden", que elimina toda posibilidad de
pensar en el dolo eventual. Estamos frente a un delito intencional
mutilado de dos actos, en el que la acción ejecutiva (el fingimiento
de la preñez) es el medio para alcanzar otra finalidad ulterior que
requiere una nueva conducta (dar al supuesto hijo derechos que no
le corresponden).
Con arreglo a las características típicas de esta finalidad sub-
jetiva, no es preciso que el fin perseguido se logre, sino que es su-
ficiente con la mera intencionalidad. Se trata, por tanto, de un
delito doloso, de dolo directo.
Los derechos que el autor pretende acordar al falso hijo deben
ser inherentes al estado civil supuesto, sin que importe cuál sea su
naturaleza o contenido. Es uniforme la opinión de que no es ne-
cesario que sean derechos patrimoniales.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. A los fines de determinar la
consumación delictiva, se torna necesario -en nuestra opinión- esta-
blecer si el delito exige la inscripción o no del niño en el Registro
Civil; de este modo, podremos saber si el delito es de resultado o
de peligro. Creemos, por nuestra parte, que se trata de un delito de
peligro concreto, que se consuma con la "presentación (o exhibí-
18. Buompadre, Manual. Parte especial.
 274 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ción) del niño" a quien se pretende asignar una falsa filiación.
Esta finalidad es suficiente para concretar la infracción. El agen-
te debe fingir "para" dar a su supuesto hijo derechos que no le co-
I' rresponden, elemento finalístico que colorea la intención del autor.
No resulta necesaria la registración o acreditación de la filiación en
los registros pertinentes. Es un delito, entonces, de peligro con-
creto, con los rasgos propios de los delitos mutilados de dos actos.
§ 172. SUPRESIÓN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE DIEZ AFIOS.
Según el art. 139, se impondrá prisión de dos a seis años: 2") Al que,
por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la
identidad de un menor de diez años, y el que lo retuviere u ocultare".
El texto anterior a la reforma de la ley 24.410, hacía referen-
cia a la exposición, ocultación, etc., del estado civil del menor,
circunstancia qué convertía a la figura en agravante del delito del
art. 138, conclusión que actualmente no puede sostenerse, habida
cuenta que el bien jurídico protegido ya no es el estado civil sino
la identidad del menor de diez años. Por lo tanto, estamos frente
a un tipo penal autónomo.
a) BIEN JURÍDICO. La reforma parcial operada por la ley
24.410, al incorporar la identidad como nomen iuris del Cap. II,
ha elevado este derecho de la persona a categoría de bien jurídico,
por cuanto ha sido entendido, además de constituir un valor mere-
,! cedor de protección penal, como un valor fundante, personalísimo
ii y original del ser humano.
Toda persona humana tiene derecho a que se respete su pri-
maria identidad, a que se la mantenga inalterable durante toda su
vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipula-
ción. Aquí la identidad de la persona forma parte de su propia
integridad como ser humano. Ya no es un simple aspecto del es-
tado civil, sino que se equipara a él en una misma categoría axio-
lógica. La identidad de la persona adquiere aquí plena autonomía
conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental.
La identidad, insistimos, ha dejado de ser un simple dato del
estado civil. Actualmente es un derecho y este "derecho a la iden-
tidad" tiene jerarquía constitucional.
La figura descripta en el art. 139, inc. 2°, del Cód. Penal no·
tipifica la mera modificación del estado civil del menor. La nor-
'
1:
r
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11
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 275
roa va mucho más allá. Ella hace referencia a una situación que
podríamos describir como la "alteración del ser mismo de la per-
sona", de lo que ella es en sí misma, independientemente de otros
aspectos de su personalidad, como son la imagen, el nombre, la
nacionalidad, el nacimiento, etcétera.
La identidad se presenta aquí -como en los demás derechos
personalísimos- como un derecho inherente a la persona huma-
na, pero que al mismo tiempo trasunta su propia individualidad
para constituir un patrimonio cultural propio con características
también propias, pero, a la vez, distintas de los demás.
El derecho a la identidad constituye un valor distinto del esta-
do civil. Éste se identifica con factores físicos o biológicos de la
persona (p.ej., el nombre, el seudónimo, la fecha de nacimiento, el r
sexo), datos que sirven para identificarla en el plano social. Son 1
aspectos fijos, estáticos, que por lo general permanecen junto al
sujeto durante toda su vida. La identidad, por el contrario, va
mucho más allá. Trasunta al hombre físico para mostrar el hom-
bre espiritual. La identidad es dinámica, proyectada hacia lo so-
cial; se mueve en un plano fenoménico e intersubjetivo y es muda-
ble con el tiempo, se enriquece, progresa, se degrada, cambia.
El derecho a la identidad se manifiesta como el interés que
cada sujeto tiene de ser representado en la vida en relación con su
verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo que
realmente es, en su mismidad, como uno mismo. Se trata de la
verdad personal, la de cada uno, cuyos contornos abarcan un com-
plejo y entramado bloque de variados elementos que conforman a
lo largo de la vida de la persona humana su patrimonio intelectual,
político, social, religioso, ideológico, cultural y profesional. La
identidad se identifica con la vida biográfica de la persona, la que
se puede contar, la que está en permanente creación. La identi-
dad personal, en suma, se constituye por el "conjunto de creen-
cias, opiniones y acciones del sujeto en su proyección social".
b) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. Por tratarse de un delito de titu-
laridad indiferenciada, sujeto activo puede ser cualquier persona,
siempre que no concurran las condiciones de autoría exigidas por
el párr, 2º del art. 139 bis, Sujeto pasivo sólo puede ser un me-
nor de diez años. La alteración de la identidad de un mayor de
diez años inexplicablemente no está prevista en la ley como delito,
 276 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
salvo que se atente contra su estado civil, en cuyo caso la figura
aplicable es la del art. 138.
e) AccióN TÍPICA. Las conductas descriptas por la norma pe-
nal en este supuesto son las mismas a las previstas en el art. 13 8,
con la diferencia de que aquí la víctima es un menor de diez años.
Vale decir que las acciones punibles consisten en hacer incierto,
alterar o suprimir, no el estado civil sino la identidad del menor
que son, como dijimos, dos bienes jurídicos distintos. Además, la
figura contempla dos nuevas conductas típicas que son retener u
ocultar a un menor de diez años, las que no estaban previstas en el
texto derogado.
Si bien la nueva redacción de la ley no hace referencia -como
la anterior- a medios específicos de comisión (exposición y ocul-
tación), la expresión "por un acto cualquiera" permite inferir que
también estos comportamientos quedan abarcados por la norma.
La reforma, como puede verse, no ha variado en este punto. Cual-
quier medio de comisión es posible.
Lo que el autor debe hacer incierto, alterar o suprimir -como
antes se dijo- es la identidad del menor de diez años, vale decir, el
conjunto de creencias, opiniones y acciones del niño proyectadas
socialmente.
d) TIPO SUBJETIVO. El delito se satisface únicamente con el
dolo directo.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma cuando
se torna incierto, se altera o se suprime la identidad del menor de
diez años. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es
admisible.
§ 173. RETENCIÓN Y OCULTACIÓN DE UN MENOR DE DIEZ AÑOS. -
La materialidad del delito consiste en retener u ocultar a un menor
de diez años, esto es, mantener al menor dentro de un espacio físi-
co determinado o sustraerlo del conocimiento de terceras personas.
La retención puede o no ser la consecuencia de una previa
sustracción de la persona de un lugar determinado, aun cuando el
autor puede realizar ambas acciones. Se trata de un supuesto de
retención física del menor, no de una alteración de su identidad·
1.
1' 1
llevada a cabo a través de una retención.
'1,
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 277
La retención -como dijimos- implica no sólo la tenencia del
menor dentro de la esfera del propio poder, sino el hecho de no
entregarlo a quien se debe cuando se lo tiene que hacer. Ocultar
quiere decir esconder al menor, conducta que puede, en ciertos ca-
sos, superponerse con la retención.
Estas conductas no tienen ninguna explicación razonable en el
texto legal. Se trata de comportamientos que ya están tipificados
en el Código Penal, sea como delitos contra la libertad individual
(arts. 141 y 146), sea contra la integridad sexual (art. 130) o bien
contra la propiedad (art. 170), salvo que se haya querido castigar a
quien coopera con el autor de la alteración de la identidad ocultan-
do o reteniendo a la víctima, pero, en esta hipótesis, hubiera bas-
tado -nos parece- con las reglas generales de la participación o el
encubrimiento. El derecho a la identidad del menor nada tiene
que ver con su retención u ocultación.
Una solución posible a la incongruencia que plantea esta nor-
ma con la del art. 146 del Cód. Penal, sería sostener que la reten-
ción u ocultación del menor tienen que estar dirigidas a introducir
incertidumbre, alterar o suprimir la identidad de aquél. De lo con-
trario, debería aplicarse la figura del art. 146. Sin embargo, no
parece posible que, mediante tales acciones (retener u ocultar), se
puedan lograr los resultados previstos (alterar, suprimir, hacer in-
cierta la identidad), salvo que interpretemos el delito como un
tipo complejo mixto alternativo de resultado cortado, cuya consu-
mación exija la realización de una u otra conducta "para" alterar,
suprimir o hacer incierta la identidad del menor de diez años. Pero,
el literal del precepto no permite tal interpretación.
La retención u ocultación de una persona mayor de diez años
no encuadra en el tipo penal examinado sino en el delito de priva-
ción ilegal de la libertad personal del art. 141 del Cód. Penal. Si
se tratara de un menor de diez años, podría plantearse un supuesto
de conflicto aparente de tipos penales con el delito del art. 141, en
cuyo caso sería de aplicación la figura específica del art. 139, inc.
2° (principio de especialidad). Si el autor hubiera actuado con un
propósito especial, verbigracia, finalidad sexual, sacar rescate, etc.,
la infracción quedaría desplazada hacia el rapto o la extorsión.
En síntesis, la figura, por las complej as cuestiones a que pue-
de dar lugar, es innecesaria, resultando aconsejable su eliminación.
 278 MAJ\'UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
] r
'I ·:
1 •• § 174. INTERMEDIACIÓN ILíCITA. - Dice el art. 139 bis: "Será
'· ];' reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que faci-
'¡ '1.i:
: 1 1 • litare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpe-
. 1_ ·1· tración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya media-
do o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o
abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el
de la condena, el funcionario público o profesional de la salud
que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo".
La figura abarca uno de los tramos del tráfico de personas,
que es, precisamente, el que en forma especial ha tenido en cuenta
la reforma de la ley 24.410.
1
" En el régimen anterior, la intermediación ilícita debía ser re-
suelta de acuerdo con los principios generales de la participación
criminal, si es que se entendía que tal conducta era delictiva, por
cuanto el intermediador no participa, por lo general, en los actos
de alteración del estado civil o de la identidad.
En la actualidad, se trata de una figura autónoma que reprime,
como autor material, a uno de los eslabones más importantes del
¡ tráfico de niños. La intermediación, dice la norma, debe ser ilíci-
ta, esto es, al margen de lo que las leyes establecen en materia de
-;.J adopción o guarda de menores, pues si el autor intermediara para
que el niño fuera legítimamente adoptado o entregado en guarda,
la conducta sería impune.
a) SUJETOS ACTIVO y PASIVO. En el caso del párr. 1° del ar-
tículo, sujetos del delito pueden ser cualquier persona; pero en el
párr. 2º únicamente pueden ser autores los funcionarios y profesio-
nales de la salud que cometan alguna de las infracciones previs-
tas en el Capítulo. Se trata, en este último supuesto, de un tipo
especial impropio, que requiere una cierta y determinada cualifica-
ción de autoría.
b) AccióN TÍPICA. La materialidad del delito consiste en in-
1
i termediar, esto es, intervenir entre quien entrega, vende o cede al
1
menor para que la operación se realice y el autor de la alteración
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del estado civil o la identidad o el profesional de la salud que ex-·
1. 1
tiende el certificado de parto o de nacimiento falso. Intermedia
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l·11.
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L1"'
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 279
quien pone en contacto, sirve de nexo, arregla alguna transacción,
etc., entre los sujetos activos de estos delitos.
La ley hace referencia a dos modalidades de la intermedia-
ción: la facilitación y la promoción, pero, en verdad, éstas no son
más que dos de las tantas formas en que la conducta puede mani-
festarse. La mención es sólo ejemplificativa. La expresión "o i.
de cualquier modo" así lo confirma. En realidad, es en esta etapa !1
del tráfico en que se percibe la intervención del intermediador,
vale decir, cuando se capta o descubre a la criatura y se procede,
sea a conectar a sus padres con el futuro comprador o bien a ad-
quirir el niño y exponerlo a la venta. También, naturalmente, la
intermediación puede llegar hasta la etapa en que se consigue al
profesional de la salud (médico, partera, etc.) para que certifique
el nacimiento de la criatura.
La tarea del intermediador puede manifestarse de las más va-
riadas formas, a saber, conseguir información sobre niños expósi-
tos o predispuestos a ser entregados por sus padres, conectar o
vincular a madres embarazadas con futuros compradores, adquirir
directamente la criatura y ponerla a la venta, lograr el concurso de
profesionales de la salud para que presten su ayuda en la expedi-
ción de la documentación del niño, inducir a los padres a realizar
la operación, otorgar beneficios o satisfacciones de cualquier natu-
raleza (especialmente económica) a la madre mientras dura el pro-
ceso de gestación, brindarle comodidades o lugares propicios para
ocultar el embarazo y evitar la noticia del nacimiento, lograr la
documentación necesaria para que los compradores de la criatura
puedan abandonar el país, etcétera.
Lo que no parece probable es que el intermediario actúe en la
consumación de los actos típicos del art. 139, inc. 1º, pues no se
ve cómo puede intermediar en actos de simulación de la preñez o
el parto de la mujer que pretende beneficiar a un supuesto niño en
perjuicio de otro. En todo caso, si alguna intervención tuviera,
así como las otras personas, debería resolverse de acuerdo con los
principios comunes en materia de participación criminal.
La figura alcanza a la intermediación gratuita, vale decir, la
que se practica sin el reconocimiento de ningún beneficio al dador
de la criatura ni al propio intermediario. Esto no quiere decir
que, en actos posteriores al tráfico ilícito, no se proponga u obten-
ga, para sí o para un tercero, satisfacciones de cualquier naturale-
 280 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 281
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:: . ii · 1 .
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za, inclusive económicas. Para la ley resulta indiferente que haya Se trata -como antes se dijo- de una figura especial impropia,
'.•·I·,, 1, U:..' mediado o no precio o promesa remuneratoria en favor del donan- pues requiere en sus autores una cualidad particular e implica, se-
-_!,,.1·1 i I te o que el intermediario haya hecho uso de amenazas o abuso de gún creemos, un apartamiento de las reglas generales de la partici-
!. i' pación criminal (se identifica al simple partícipe con el autor prin-
. ,, 1
1 •• autoridad para lograr la entrega del niño. En la hipótesis que se
. . l hubiese empleado violencia de otro género, por ejemplo, física, el cipal). Esto no quiere decir, claro está, que no intervengan otras
hecho da lugar a un concurso material entre el delito que estamos personas a quienes no alcanza la agravante, sea por no haber eje-
estudiando y el de lesiones. cutado actos típicos de intermediación, o por no haber realizado
La mediación de amenazas o abuso de autoridad en la activi- alguna de las conductas previstas en los delitos específicos contra
dad intermediadora implicará la concurrencia de un concurso apa- el estado civil o la identidad, pero que prestan una ayuda o coope-
rente de delitos, es decir, el tipo del art. 139 bis, párr. 1°, absorbe- ración que contribuyen a su perpetración, por ejemplo, policías,
: 1 rá por especialidad a los tipos de delito que prevean tales medios funcionarios del Poder Judicial o de la administración central (Se-
: ,1
comisivos. cretaría del Menor y la Familia, institutos de menores, etcétera).
En estos casos, estos sujetos no cometen (como autores) las con-
e) TIPO SUBJETIVO. El delito se cumple subjetivamente con ductas previstas como delictivas en el Capítulo, sino que partici-
dolo directo. pan en la comisión de éstas, de manera que en estos supuestos son
d) AGRAVANTE. La figura se agrava cuando, en la comisión de de aplicación las reglas comunes de la participación criminal.
alguno de los delitos previstos en el Capítulo II, el autor es fun- El delito es doloso, de dolo directo, y la pena aplicable' es la
cionario público o profesional de la salud. Vale decir que la agra- que corresponde a la figura básica con más la de inhabilitación es-
vante no se limita a la intermediación ilícita, sino que es común pecial por doble tiempo que el de la condena.
para todas las figuras del Capítulo. La regla es taxativa, sólo ri- El delito se consuma cuando se produce el contacto entre el
ge para el funcionario público y el profesional de la salud. sujeto activo y la o las personas que intervienen en el tráfico, sea
como compradores, receptores, etc., del niño cuyo estado será alte-
1) FUNCIONARIO PÚBLICO. El concepto comprende a todo em-
rado ulteriormente. Puede tratarse de meros compradores del niño
.
.'·· ,, pleado o funcionario que, con autoridad o sin ella, participa en o ser, a su vez, intermediadores en otra operación de tráfico, con
forma accidental o en forma permanente en el ejercicio de funcio- lo cual se generaría lo que podríamos llamar "intermediación en
nes públicas, haya sido elegido por voluntad popular o designado cadena", en cuyo caso, todos los sujetos intervinientes serán res-
por autoridad competente (art. 77, Cód. Penal). La expresión es ponsables del delito del art. 139 bis, siempre que la intermedia-
usada, como vemos, en el sentido amplio del Código Penal, no en ción tenga relación con alguno o algunos de los delitos previstos
el sentido restringido del derecho administrativo. en el Capítulo.
2) PROFESIONAL DE LA SALUD. Comprende a todo profesional
1. que ejerza el arte de curar, es decir, que tenga título habilitante,
reúna o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo
de la profesión. La expresión abarca, por ejemplo, al médico di-
plomado, obstetra, partero, enfermeroprofesional, farmacéutico, per-
sonas con títulos sanitarios, practicante autorizado, etcétera. Están
excluidos -omisión que no dudamos en calificar de insólita- otros
profesionales que, según las páginas de diarios. y revistas de to-
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dos los días, intervienen frecuentemente en el tráfico ilegal, como ·
:· 1 j los abogados, escribanos, etcétera.
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CAPÍTULO V

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

A) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

§ 175. EL BIEN JURiDICO PROTEGIDO. - La sistematización de

. 1
los delitos contra la libertad es, esencialmente, obra de los tiempos
modernos.
La libertad personal, en cuanto integra una esencial cualidad
humana y una facultad consustancial al individuo, no es creada
por las constituciones ni por las leyes, sino que radica en la propia
estructura existencial del ser humano en cuanto único titular de
:., i
derechos y deberes. Constituye un bien innato del hombre, que
1 ! : como tal ha de ser valorado por el ordenamiento jurídico; un dere-
cho inherente al individuo que con él nace y sólo con el término
. 1 de su existencia se extingue. Es anterior y superior a las leyes
escritas: pertenece al grupo de los derechos socialmente reconoci-
dos y garantizados por las legislaciones de todos los países.
El ser humano no es libre porque así lo reconozca el orde-
namiento jurídico, sino porque nace libre. La ley sólo ratifica
su condición y le confiere protección por medio del precepto nor-
mativo.
Si bien la libertad es un bien inmaterial, de carácter complejo
y con múltiples dimensiones, cuyo concepto admite una pluralidad
. ' de sentidos desde el punto de vista de I<!.. teoría del derecho, como
1 bien jurídico penal debe ser entendida en un sentido amplio y en
1 1 estrecho contacto con el imperativo constitucional que emerge del
! .1 !
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1
. ¡;
 284 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1
art. 19 de la carta fundamental, cuyo texto abarca no sólo aquello
que está regulado como lícito, sino también lo no regulado, esta-
bleciendo un espacio de libertad tanto con respecto a lo que la ley
1 1.
no prohíbe cuanto con respecto a lo que ella no manda. Las ac-
ciones no reguladas o no prohibidas son acciones libres.
La protección penal de la libertad abarca tanto el libre des-
pliegue ( capacidad de acción) de la conducta humana como las zo-
nas más íntimas y espirituales del hombre, en cuyo ámbito la inje-
rencia del Estado sería arbitraria e ilegítima.
La libertad es un valor fundamental de nuestra existencia hu-
'·: mana. Su esencia está reconocida como tal por la Constitución
·, .t
nacional, incluso desde el propio Preámbulo, al asegurar "los be-
neficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino".
Su reconocimiento como derecho humano fundamental pro-
viene no sólo del texto expreso del art. 19 de la Const. nacional,
sino de los propios tratados internacionales que han sido incorpo-
rados a su plexo normativo (art. 75, inc. 22, Const. nacional), en-
tre los que puede destacarse la ya citada Declaración Universal de
Derechos Humanos, cuyo art. 3º prescribe: "Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona",
reconocimiento que ha sido consagrado por la generalidad de los
iI instrumentos internacionales enumerados taxativamente en el texto
:, !_1¡ constitucional.
Resumiendo, entonces, podemos concebir la libertad personal
-eri el amplio sentido en que debe ser entendida como bien jurídi-
co penal- como la facultad de todo individuo de poder conducirse
de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con
sus propias determinaciones, así como el derecho a que nadie (per-
sona o Estado) interfiera arbitraria o ilegítimamente en la esfera de
reserva o de intimidad personal, con la sola limitación que impo-
nen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la ley.
ij:
§ 176. REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE O CONDICIÓN ANÁLOGA. - El
art. 140 establece: "Serán reprimidos con reclusión o prisión de
j tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre
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o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición
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~:;,, 1 !
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 285
para mantenerla en ella". Históricamente este delito fue conoci-
do con el nombre de "plagio".
La figura tiene su origen remoto en la institución jurídica de
la esclavitud del antiguo derecho, pero, entre nuestros anteceden-
tes, el precepto del art. 140 proviene del Proyecto de 1891, con el
que se creyó castigar la compraventa de personas prevista como
crimen en el art. 15 de la Const. nacional.
En la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994,
la reducción a esclavitud o servidumbre, en todas sus formas, está
expresamente prohibida en varios de los documentos internacio-
nales introducidos por el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional,
pudiendo citarse la Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 4º), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
6º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 8º),
entre otros.
Entre nosotros, el delito previsto en el art. 140 del Cód. Penal
no consiste en reducir a una persona a esclavitud. Esta situa-
ción no es posible en el estado actual de nuestro derecho. En la
Argentina no hay esclavos, dice el art. 15 de la Const. nacional.
Por consiguiente, no resulta posible reducir a un sujeto a una con-
dición de la que el propio derecho rechaza su existencia.
El art. 140 recoge dos formas de conductas que consisten en
reducir a una persona a servidumbre o condición análoga o recibir-
la para mantenerla en idéntica condición. "' ,<•
·i ... ::---
a) SOMETER A SERVIDUMBRE. La conducta punible del primer
tipo legal consiste, como dijimos, en reducir (sujetar, someter, cons-
treñir, adaptar, etc.) a un individuo a servidumbre o a otra con-
dición análoga. A esta situación el autor puede llegar por
cualquier medio (p.ej., por violencia, engaño, persuasión), siendo
indiferente el propósito perseguido. Lo que importa es que, va-
liéndose de cualquier medio, el autor logre un estado de subor-
dinación o sometimiento de la víctima. El consentimiento libre-
mente prestado excluye el delito (Núñez, Breglia Arias, Gauna,
Creus; en contra, Soler, Fontán Balestra, Bustos Ramírez, Blanco
Lozano, Basílica).
En esta modalidad, el delito es material y de carácter perman-
tente. Se consuma cuando se logra J~( situación de servidumbre,
manteniéndose la consumación mientras dicho estado continúa.
 286 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
'I ! ,
!'¡· 1; La infracción es dolosa, de dolo directo y resultan admisibles las
'¡ 1\; formas imperfectas de comisión.
.¡ ¡
¡ 1 b) RECIBIR EN SERVIDUMBRE. La segunda modalidad delictiva
·" consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una situa-
·' ('
. 1
ción de servidumbre, para mantenerla en tal condici6n. Esto
sucede si el autor recepta a un sujeto que se encuentre sometido a
un régimen de servidumbre con la finalidad de mantenerlo en la
misma situación. La figura requiere, entonces, la concurrencia de
un particul~I-~1~rge~!9_s.Ubfé~$pajaliza~lJivo: .l--ª-.inten-
cí'ón:-deCaütor de mantener.al ..siervo en la misma condición de
_1.,,
1;
sei'Vi'~umbre._én q~ejo:~reeibió:···-De m-;;d;-q;e cualqui;:~tra fina-
: 1 lidad (p.ej., liberar a la víctima) torna atípica la conducta, por au-
,, sencia del elemento subjetivo. El delito, a diferencia del tipo ante-
. '' rior, es de carácter instantáneo y se consuma en el momento en
que el agente recepta a la víctima. La tentativa es admisible. La
infracción es dolosa, siendo compatible únicamente con el dolo
directo.
Se ha discutido en doctrina en torno al alcance del concepto
"servidumbre", en particular si la servidumbre importa o no un
verdadero dominio psíquico de la víctima. Según una opinión se
.. ,¡ trata de un estado de sometimiento y enajenación de la voluntad
de la persona, algo más que un dominio físico; la servidumbre im-
_pli,e~... !!J .. ,ªP.~~~-r~~-e-~-~2-.9:~ J~.P_t~!J~~~-JJ.~.~~¡~_'1».~i:dª.,.a.Ja...c.Q.!.lillfÍón
.d~\.C9~ª.(~p}e_r). Para otros, en cambio, esa relación de dominio
psíquico no es "indefectible, sino que se trata de una modalidad vi-
i ,_·
'
ciosa y abusiva de una relación de servicios (Núñez).
En su concepto actual puede haber formas de servidumbre
que no impliquen la prestación de servicios personales en sentido
tradicional, pero tiene que reconocerse que su concepto está for-
mado por la noción de servicio, aunque se trate de uno de carácter·
esctrictamente pasivo (p.ej., el de la mujer que el hombre rico y
poderoso tiene reducida a servidumbre, cuyoservicio es el de exhi-
birse como un adorno más de la morada).
L~__ ~e_ry_{.c!~L!.."-1-.~!e___e_~ 1!1:1-~--~?tuac.:i.§,P-.~d,~J!~S-~g9,~ jmpU~ª-.-1!!1 es-
~ado...~~- ~~~~-1'.!Il_liento.. o sujeción de una pers,.Q..t}!U!LPQ.d~L...QQ.m,inio
o voluntad de otra. La e'sc1avítücC~eñ:.camb-io-U-1111a....s.ituaciónde
dif~.§§:·'ún · verdader~yp;;pi·~-~statusjurídi~o que consiste -se-
gun la Convención de Ginebra- en un estado o condición de un in-
··,·::···
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 287
dividuo sobre el cual se ejercen las atribuciones del derecho de
propiedad o algunas de ellas.
e) CONDICIÓN ANÁLOGA. Por esta expresión tomada del Códi-
go italiano de 1889, debe entenderse, aunque pueda parecer pleo-
nástico, toda situación parecida o semejante a la servidumbre, que
reúna en sí misma sus características esenciales (v.gr., el comercio
de mujeres, la explotación de niños en tareas laborales que se lle-
van a cabo bajo condiciones infrahumanas, para practicar la men-
dicidad o la prostitución callejera, la explotación de la mano de
obra extranjera barata).
§ 177. ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL. CARAC-
TERIZACIÓN GENERAL. - Los delitos que tienen su objetividad jurí-
dica en una privación de ,la _libertad J>!!rsonal generalmepte_ hacen
referenci~uJ,,~la ]i~.rt!l-9-.,..~Jlt~ngid.a~prn._o la faQJl.ltfü! del
s~~~~~Jfsic_~µi,~ntt?iy_aj~--g~~ii:_g_u~---~l_ ogj~~o jp.111~giª-tº de
ataque es la libertad física del in5iividuo, en su doble asp~f_J:Q; li-
bertad-Cfe~·maviññenfo.corpoí-aCy~lib.ertact'dé.foEoñí'oClórÍ(denomi-
riaoá..fambién"Tíbértád añíbúiatona'')~--- ~ste'·es eCca"s"c;·ae los de-
litos que vamos a estudiar en este Capítulo. -· - · ·- ·-· ....... · -
Precisamente, lo.:__qQ~,;;~Jeriza a este gr_!!JLO de infracciones
e
e~ que la libertad es el obJ~\q directo. Í!:~edia!~~~--ª,~aque,s-epa-
ran.dQ.s.e_de_ O!~ figuras,. en las _gue. el ateñtacro a la Ii6eftad sólo
actúa como un medio p~~_!~grarla_lesi(>I!..de _otrn bienj_!:l_!.Ídico
(delitos_p_]JJ.ri.Qfensivos), como, por ejemplo el robo o la extorsión, !'
e;¡~ gue -si bien su . comisíésicoriiproinete. fa' libertad .. petstmal-
el_Q_bjeto 4.e ataqu~-~~_ laIesióride la'propiedadajéña, o la-viola-
ción,s~)a que efbien für:i'.c'tlcó'piiriéipá.lmente aféctado esla liber-
tad sexuaTa'e"la-víctmía:'-· ,.,. . .. .. ". " . _. __ ,_,
··-····~---------"'-··~--···---
El Código Penal contempla estos delitos distinguiendo, según
los casos, entre los delitos c~~~~<:>s :por__ p~ictl_1-}~_!<?~_y__l_?s~delitos
cometidos 29rJuQcionarios _públicos. Sin perjuicio de ello, pare-
ciera-que la excepción está dada en los delitos de tortura, en los
que la regla general es que el autor sea generalmente un funciona-
rio público, pero la ley también contempla la posibilidad de que
un particular intervenga en la ejecución de estos hechos (art. 144
ter, inc. 1º, Cód. Penal), según veremosmas adelate cuando anali-
cemos no sólo los tipos concretos relacionados con la tortura y
-· ,·.• .. , . ' .
~rn
í\li¡( 288 MAN'UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
\\\ otros tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, sino tam;
ll/·i
bién la incidencia que la reforma constitucional de 1994 ha tenido
en esta materia.
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.
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§ 178. PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD PERSONAL. - El art,
141 establece: "Será reprimido con prisión o reclusión de seis me-
ses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad
personal".
a) BIEN JURÍDICO; En este delito se tiene en cuenta la liber-
I tad en un sentido físico o corporal, como libertad de movimientos)
que abarca no sólo la facultad de moverse o disponer del propio
cuerpo según la propia voluntad, sino también el derecho de tras-
·,
.' l ladarse de un lugar a otro sin ningún tipo de interferencias o impe-
dimentos.
..... , b) LA ACCIÓN TÍPICA.Consiste en privar ilegítimamente a otro
de su libertad personal. Esto puede llevarse a cabo con o sin el
traslado de la víctima de un sitio a otro (abducción), encerrándola
en algún lugar, constriñendo su facultad de locomoción o impo-
niéndole un determinado comportamiento.
Aun cuando procedimientos como los descriptos pueden con-
cretar una privación de libertad, es suficiente con que se restrinja
cualquier dimensión de la libertad de movimiento, aunque quede
a disposición de la víctima cierto grado de libertad ambulatoria
(p.ej., impedirle el movimiento de los brazos, pero no el de las
piernas). La anulación de cualquier manifestación de la libertad
___corporal queda, pues, comprendida en el tipo.
El delito, que generalmente requiere una actividad, puede co-
meterse por omisión (impropia), cuando el agente está obligado a
hacer cesar una situación de privación de libertad preexistente y
no lo hace (Soler, Núñez, Fontán Balestra). Se pueden citar como
ejemplos susceptibles de ser cometidos por omisión, el caso del
usuario del transporte público que no puede abandonar el medio
de transporte por negarse el conductor a parar y abrir la puerta; el
guía que habiendo introducido a un grupo de turistas en tina gruta
subterránea laberíntica, omite ir a sacar a uno que no puede en-
contrar la salida; quien, siendo lazarillo de un ciego o la persona
'').
auxiliar de un impedido físico, omite el comportamiento que posi-
bilita a aquéllos el abandono de un lugar; cuando el patrón le pide
i ! 11 ,'; '
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j J.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 289
a su criado que lo encierre durante la noche, pues padece de so-
nambulismo, y éste -a la mañana siguiente- no le abre la puerta;
el conserje de un museo que, habiendo dejado encerrada fortuita-
rnente a una persona dentro, no abre la puerta cuando ésta le hace
notar tal circunstancia; negarse a liberar a quien se le ha entregado
en cautiverio, etcétera.
e) Los MEDIOS. EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA, La ley
no limita los medios de comisión, de manera que, salvo aquellos
que impliquen un a~ra~amiento, c~al~uiera es admisible (v.gr.,
coerción, engaño, sujeción, mantenimiento en estado de error).
El consentimiento. libremente prestado, excluye el delito.
d) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, incluso un funcionario público, siempre que no actúe en el
ámbito propio de su actividad funcional, pues, siendo así, la con-
ducta se desplazaría hacia el art. 144 bis, inc. l°, del Cód. Penal.
Igualmente, sujeto pasivo puede sercualquier persona,· siem-
pre que en el momento del hecho pueda expresar su voluntad.
Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con
libertad, es decir, con posibilidades de formar y expresar su volun-
tad. En consecuencia, no revisten esta condición el niño de pocos
días, el enfermo mental en estado catatónico, retrasados mentales
profundos o esquizofrénicos -especialmente en fase residual-, la
persona inconsciente ni la persona dormida, e11:tre otros. ~gunos
autores, sin embargo, entienden que no es preciso que el sujeto pa-
sivo tenga posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su
voluntad, o -en su caso- la de sus representantes, como ocurre
con personas inconscientes, paralíticos, etcétera.
También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las •
que estando ya privadas de su libertad legítimamente, corno s.ucede ·.
con los reclusos, se les incrementa el estado de su detención al .
margen de las normas establecidas en el régimen penitenciario, .
produciéndose, de tal manera, una nueva afectación del bien ju!:.~di--·-···
co, que convierte la conducta en delictiva.
e) ELEMENTO NORMATIVO. La privación de la libertad debe ser
ilegítima. Esto supone, objetivamente, que la conducta sea contra-
ria a la ley (antijurídica), y subjetivamente, que el autor obre con la
conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario.
19. Buornpadre, Manual. Parte especial.
 290 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
i
11 'j: f) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente el delito es doloso, sien-
:; I' I', do suficiente el dolo común. El tipo no requiere ningún elemento
.i 1·: subjetivo específico distinto del dolo .
J:¡· ! para impedir u obstaculizar la realización del hecho. No está
., ::
g) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es material e instan-
táneo y se consuma en el momento mismo en qu~ se produce la
privación de libertad de la víctima, por muy breve que ésta haya
sido (p.ej., cuando se la encierra en algún lugar, se le impide
todo tipo de desplazamiento o se le impone un obrar determina-
do). Algunos autores exigen que la privación de la libertad
sea "significativa" (Núñez). Para otros, debe concurrir un cier-
to lapso de tiempo, y finalmente están los que parecen compar-
tir la idea de que el delito se consuma en el mismo instante en
que se priva de la libertad al sujeto pasivo, si bien es lógica
una cierta continuidad en ella. A nuestro entender, es suficien-
te con que se produzca el resultado de· privación de libertad.
Como esta situación puede prolongarse en el tiempo, el delito ad-
r. quiere la particularidad de ser, en ciertos momentos, un delito
de carácter permanente. Son admisibles las formas imperfectas de
ejecución.
h) AGRAVANTES. El art. 142 del Cód. Penal establece: "Se
aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a
otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las cir-
cunstancias siguientes:
1"') Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con
fines religiosos o de venganza.
2"') Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente,
de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba
respeto particular.
3º) Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro de-
lito por el cual la ley imponga pena mayor.
4°) Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u
orden de autoridad pública.
5"') Si la privación de la libertad durare más de un mes".
Por tratarse de figuras agravadas, son aplicables los elementos
examinados para el tipo básico .
• 1
pELITOS CONTRA LA LIBERTAD 291
1) Con respecto al inc. lº, la "violencia" es la fuerza física
(vis absoluta). Consiste en el ejercicio de una energía física apli-
cada sobre el cuerpo de la víctima, o de un tercero que interviene
comprendida la energía física indirecta, ejercida sin contacto físico
(p.ej., encerrando a la víctima). El concepto de violencia abarca
el empleo de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78, Cód. Penal).
La "amenaza" es la intimidación o violencia moral (vis compulsi-
va), consistente en el anuncio de un mal grave para la víctima, o
un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estado de pri-
vación de libertad o de someterse al daño anunciado.
El "fin religioso" debe ser entendido en un sentido amplio,
esto es, como comprensivo de cualquier privación de libertad inspi-
rada en un móvil religioso (p.ej., impedir el oficio de la misa
privando de la libertad al sacerdote, secuestrar a una persona por
pertenecer a determinada religión o por profesar determinado cul-
to, retener a alguien para impedir que concurra a un acto de culto).
La agravante se caracteriza subjetivamente: el móvil del autor
debe ser religioso, más allá de que logre o no con su conducta el
fin propuesto. La figura abarca religiones de cualquier clase.
El "fin de venganza" implica una reacción o represalia del au- ·
tor con respecto a una conducta anterior de la víctima o de un
tercero. El delito obedece a una finalidad de estas característi-
cas cuando, para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de
su libertad al ofensor (venganza directa) o a un tercero unido a
aquél por algún afecto o algún vínculo (venganza transversal).
2) El inc. 2º establece: "Si el hecho se cometiere en la perso-
na de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro indi-
viduo a quien se deba respeto particular".
La doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se
funda en el vínculo de sangre entre el autor y la víctima, pues, de
ser así, debería estar comprendido el hijo (Soler). La razón
de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto par-
ticular que el autor le debe a la persona privada de su libertad.
La agravante está limitada sólo para el ascendiente, hermano
y cónyuge, sobre cuyos conceptos remitimos a cuanto se ha dicho
en oportunidad de analizar el homicidio agravado por el vínculo
parental (ver § 18). No obstante, cabe aclarar que la mayor pena-
 292 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 293
lidad no alcanza al parentesco por afinidad (suegros, cuñados, La agravante es subsidiaria. Sólo resulta aplicable en la me-
yerno, nuera, padrastros, etc. =art. 363 y ss., Cód. Civi~-), ni al dida en que el hecho no importe otro delito "por el cual la ley im-
vínculo derivado de la adopción; pero los hermanos, umlaterales ponga pena mayor". Por ello, en los casos de daños a la salud,
o bilaterales (art. 360, Cód. Civil) quedan comprendidos. Con quedan excluidas las lesiones gravísimas del art. 91 del Cód. Pe-
respecto al cónyuge, la agravante no alcanza a las uniones extra- nal, en razón de tener éstas pena mayor. La expresión, entonces,
matrimoniales (concubinas), ni a aquellas que impliquen amance- sólo comprende las lesiones graves del art. 90, aunque algunos
bamiento, a los matrimonios simulados o aparentes, que son aque- también las excluyen.
llos celebrados sin la presencia del oficial público autorizado, ni
4) El inc. 4º establece: "Si el hecho se cometiere simulando
a los matrimonios inexistentes, es decir, los que se celebran sin la
autoridad pública u orden de autoridad pública".
concurrencia de los requisitos enunciados por el art. 172 del Cód.
Civil. No se trata de un caso de privación de libertad cometida por
un funcionario o autoridad pública, sino de quien comete el hecho
·, i1 En el plano de la culpabilidad, un sector de la doctrina piensa
fingiendo poseer tal condición o contar con una orden que proviene
que, para que se dé la agravante en esta hipótesis, resulta necesa-
¡i, de una autoridad pública para privar de la libertad a un individuo.
¡.:· rio el conocimiento del vínculo por parte del autor, mientras que
1
otros opinan que no es necesario, como en el art. 80, inc. 1º, que La simulación es el ardid que el autor emplea para crear o in-
1, ·i
el autor obre sabiendo que lo es. Entendemos que, si bien la dis- ducir en error a la víctima y, como consecuencia de ese error, pri-
varla de su libertad.
posición no lo dice expresamente, el dolo del autor debe abarcar
el conocimiento del vínculo que lo une a la víctima, de manera La autoridad pública a que hace referencia el precepto debe
que la duda, la ignorancia o el error obrarían como circunstancias tratarse de una autoridad con competencia para privar legítima-
beneficiadoras. mente de la libertad a una persona en el caso concreto. De no
,,¡
concurrir esta facultad, la agravante no resulta aplicable. Vale de-
1
Con respecto al "individuo a quien se deba respeto particu-
lar", la doctrina menciona a los tutores y maestros. Comprende cir que no se trata de una mera privación de libertad mediante en-
gaño, en cuyo caso sería de aplicación la figura básica, sino que el
aquella situación que haga presuponer que el autor le debe a la
medio utilizado por el autor para privar a la víctima de su libertad
'' ! víctima un acatamiento personal. La decisión sobre la existencia
personal debe estar fundado en un supuesto acto de autoridad a
:1 de esta circunstancia de calificación es una cuestión que debe que-
'¡,,¡ quien la ley le confiere la facultad para proceder a la privación de
dar librada a la decisión judicial en cada caso en particular, lo cual
libertad de un individuo. Sólo así la agravante es de aplicación.
representa, en nuestra opinión, una fuente de inseguridad jurídica
al dejar en manos del juez la determinación o no de la agravante. El inc. 5° de este artículo establece: "Si la privación de la li-
bertad durare más de un mes".
3) El inc. 3º dice: "Si resultare grave daño a la persona, a la
Esta agravante marca la referencia temporal que divide a la fi-
salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no im-
gura básica del tipo calificado. Si la privación ilegal se prolongó
portare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor".
por un tiempo que no alcanzó el mes o duró un mes exacto, el he-
Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no cho no sale de los límites de la figura básica. La agravante sólo
abarcado por el dolo del autor. Las consecuencias señaladas por puede concurrir en la medida en que la detención haya durado
la ley deben ser el resultado de la privación de la libertad perso- "más de un mes".
nal. Por consiguiente, los daños causados a la víctima durante el
1. El término "mes" no equivale a treinta días. Pueden ser más
encierro, sean dolosos o culposos, pero que no derivan causalmen- o menos, según el mes calendario en el que se haya consumado la
! te en forma directa de la detención ilegal, concurren materialmente ·
i detención. El plazo debe contarse . con arreglo al Código Civil
. •
I
i con ella .
1 ''
(arts. 24 y 25). Por lo tanto, el mes es el tiempo que transcurre
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i.''.; 294 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
i !
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'i I' entre un día de determinado mes y el mismo día del mes siguiente .
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,, 1
cualquiera que haya sido el número de días transcurrido entre am~
bos. Por ejemplo, si la víctima fue privada de su libertad el lº de
J 'Í' ·¡ marzo, el mes se cumple el lº de abril del mismo año calendario.
. i.
,¡
§ 179. SECUESTRO. - El art. 142 bis establece: "Se impondrá
prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retu-
viere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima O
a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad.
Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a
ocho años.
La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1°) Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de
dieciocho años de edad; o un mayor de setenta años de edad.
2°) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente·
de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo ~
quien se deba respeto particular.
3°) Si se causare a la víctima lesiones graves o gravisimas.
4°) Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enfer-
ma o que no pueda valerse por sí misma.
5°) Cuando el agente sea funcionario o empleado público o
pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho
r' • a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia
! :·
del Estado.
6°) Cuando participaran en el hecho tres o más personas.
La pena será .de quince a veinticinco años de prisión o reclu-
sión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como
consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare in-
tencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor,
se reducirá de un tercio a la mitad".
La figura del "secuestro" fue introducida por la ley 20.642, ·
1
l luego de varias modificaciones incorporadas al Capítulo por las ·
1 1 llamadas leyes de facto 18.953 y 20.043. El texto actual es ma-
j: 1
PELITOS CONTRA LA LIBERTAD 295
yormente el producto de las reformas introducidas por la ley
25. 742, que tiene su origen en el inusitado incremento en los últi-
mos años del delito de secuestro extorsivo, en cualquiera de sus
manifestaciones (organizado, exprés) en todo el territorio del país,
fundamentalmente en la provincia de Buenos Aires. La aparición
de este fenómeno delictivo, nunca visto con tanta intensidad en la
República Argentina, motivó al Poder Ejecutivo nacional a crear
la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Perso-
nas, cuyo trabajo se limitó a la reforma de los arts. 23, 41 ter, 142
bis y 170 del Cód. Penal, especialmente estos dos últimos, a los
que se les prestó particular atención.
La nueva formulación no contiene figuras agravadas del art.
141, sino delitos distintos y autónomos. Se trata de una modali-
dad especial de privación de libertad que se caracteriza, desde un
plano objetivo, por las formas tradicionales del secuestro, como
son ciertamente la sustracción, la retención y la ocultación, y des-
de un plano subjetivo, por la finalidad del autor, esto es, obligar a
la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad. La reforma de la ley 25.742, apartándose de los prece-
dentes nacionales, introdujo una agravante basada en el logro de
· las finalidades perseguidas por el autor, elevando el mínimo de la
pena a ocho años.
a) TIPO OBJETIVO. AccIONES. Las acciones típicas son las de
sustraer (tomar a la persona, apoderarse de ella, quitándola de una
determinada esfera de poder), retener (tener, mantener, guardar,
conservar a la persona en un sitio determinado y por un lapso más
o menos prolongado) u ocultar (esconder al retenido de la vista o
vigilancia de los demás de manera que se impida o dificulte su
reintegro al ámbito del que ha sido sustraído).
Las últimas dos conductas típicas carecen de autonomía pro-
pia, pues requieren como presupuesto la existencia de una persona
sustraída.
b) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona, in-
cluso un funcionario público, en cuyo caso, el hecho se desplaza
al tipo agravado del inc. 5° de la misma disposición. Sujeto pasi-
vo también puede ser cualquiera. En este caso, la víctima de la
privación de libertad puede ser la propia persona coaccionada o un
tercero, circunstancia que da lugar a una suerte de triangulación
i ¡: .:
.1 ' 296 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1'
; ¡'¡ 1,.
'!' entre autor y víctima: se priva de la libertad a una persona para
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.,
que otra distinta haga, no haga o tolere algo contra su voluntad.
e) TIPO SUBJETIVO. El delito exige la concurrencia de un pro-
¡ ·1·
i.
pósito definido: obligar a la víctima a una determinada acción u
I; omisión: hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, y se
i configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto. Esta exi-
gencia subjetiva implica un elemento subjetivo del tipo que se aña-
de al dolo. Por lo tanto, sólo es compatible con el dolo directo,
resultando inadmisible el dolo eventual. La finalidad perseguida
por el agente puede comprender tanto acciones u omisiones que el
sujeto pasivo no está obligado a realizar o soportar, cuanto tam-
bién algo que está obligado a hacer, no hacer o tolerar, pues la pu-
nibilídad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no
en la injusticia de lo reclamado.
d) AGRAVANTES. Las circunstancias que califican el secuestro
están previstas en los párrs. 1º y 2º del mismo artículo. Con arre-
glo al párr. 1º del precepto, el secuestro se agrava en el supuesto
de que el autor "lograra su propósito", esto es, cuando consigue el
resultado buscado, en cuyo caso, el mínimo de la pena se eleva a
ocho años.
Las agravantes previstas en el párr. 2º concurren en los si-
guientes casos:
1) Cuando la víctima fuera una mujer embarazada, cualquie-
i+l.
1 ra fuese su edad, condición o estado civil (salvo que esté casada
¡,I .1
con el autor, en cuyo caso el hecho se desplaza a la figura agra-
vada del inc. 2º de la misma disposición, sin que ello importe
multiplicación delictiva). La nueva formulación reemplazó la ex-
presión "mujer", del texto derogado, por la de "mujer embaraza-
da". De manera que, con arreglo a la actual redacción, si la vícti-
ma fuera una mujer que no está embarazada, mayor de dieciocho
años, la figura se desplaza al art. 142 bis, párr. 1°, siempre que no
concurran en la especie alguna de las otras circunstancias de agra-
vación previstas en la disposición (p.ej., cónyuge).
Esta circunstancia agravatoria planteará problemas difíciles de
11
resolver, seguramente, a la hora en que deba determinarse en el
1.
·,¡
proceso judicial la existencia o no del embarazo de la mujer en
el momento del secuestro, esto es, si se recurrirá a la teoría de la
fecundación o a la teoría de la anidación para encontrar la solu-
:i
! .!
,, ¡ ¡
; i :_.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 297
ción, pues el límite entre una u otra etapa del proceso de gestación
marcará la concurrencia o no de la agravante. Con prescindencia
de esta cuestión, lo cierto es que, al momento de la ejecución de
la acción típica, la mujer debe estar embarazada, es decir, debe
estar gestando un ser humano vivo. Por lo tanto, en el proceso
judicial, esta situación deberá someterse a las reglas de la prueba
como cualquier otro elemento del tipo.
También se agrava el hecho si la víctima es un "menor de die-
ciocho años de edad", sin que importen su sexo u otras condicio-
nes, con excepción de las situaciones que están previstas en el art.
142 bis, inc. 2º (hermano, cónyuge), en cuyo caso se produciría
una concurrencia de agravantes sin implicancias multiplicadoras.
Por último, también concurre la agravante si la víctima tiene
"más de setenta años de edad". Los límites de edad han sido to-
mados de la Convención sobre los Derechos del Niño, que consi-
dera "niño" a la persona menor de dieciocho años, y de la ley de
ejecución de pena, que admite la prisión domiciliaria para las per-
sonas mayores de setenta años.
Las agravantes tienen su fundamento en la especial situación
de vulnerabilidad en que se encuentran las personas que atraviesan
situaciones particulares (p.ej., estado de embarazo, minoridad y se-
nectud), que colocan a las víctimas en un estado de indefensión
fácilmente vulnerable por el accionar del autor.
2) Esta agravante reproduce, en cierta medida, los casos pre-
vistos en el inc. 2º del art. 142, esto es, cuando la víctima fuera un
ascendiente, hermano, cónyuge, conviviente o una persona a quien
se deba respeto particular, sobre cuya explicación remitimos al
ap. h, 2. La diferencia con el art. 142 radica en que la nueva for-
mulación incluye la figura del "conviviente", con lo que queda en
el marco de la mayor protección la situación del concubina y de
aquellas parejas, sin distinción de sexo, que han legitimado su si-
tuación, como uniones de hecho equiparables al matrimonio. Con
arreglo a lo dispuesto por la ley 26.618, quedan comprendidas las
uniones matrimoniales de personas del mismo sexo.
Se mantiene, como en el texto derogado, la figura del "indivi-
duo a quien se debe un respeto particular"; se trata de personas con
quienes el sujeto pasivo mantiene una especial relación, como se-
rían, por ejemplo, los casos del tutor o del maestro. El deber de
 298 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
respeto se funda en el vínculo existente entre el agente y la víctí. .
ma, no en la calidad que pueda ostentar el sujeto activo (p.ej., fun-
cionario público, religioso), que puede imponer un respeto general
en razón de su estado o calidad ..
3) El inc. 3º fundamenta la mayor penalidad, al igual que el
texto derogado, en el resultado lesivo, pero se diferencia de él en
que la agravante hace referencia ahora a las "lesiones graves o
:., gravísimas" de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal.
Se trata de resultados que deben haber sido "causados" por el
autor a la víctima privada de su libertad personal, ya sea por el he-
1;
cho del encierro mismo (como derivación de él -p.ej., en el estado
de salud física por falta de alimentación-) o por haberlas causado
")i
. !1,
el autor intencionalmente sobre el cuerpo de la víctima (p.ej., gol-
l "i pes, torturas, disparo de arma de fuego), con motivo del secuestro
.T o durante el tiempo de duración de la privación de libertad. No
están abarcadas por la disposición las lesiones leves ni las lesiones
culposas.
4) En el inc. 4° se describe una agravante que tiene en cuenta
la condición o estado en que se encuentra la víctima privada de su
libertad personal: debe tratarse de una persona enferma, discapaci-
tada o valetudinaria, esto es, que no pueda valerse por sí misma.
Se trata de individuos que necesitan de la atención y cuidados de
otras personas para continuar su vida en relación.
,'
¡' : 1 Al no hacer la ley ninguna distinción, pareciera ser que cual-
I'' ':,¡ quier enfermedad o discapacidad están comprendidas. Sin embar-
go, no creemos que deba ser interpretada la disposición con tanta
amplitud, pues, de ser así, cualquier estado anormal de la salud
de la víctima (p.ej., un fuerte dolor de cabeza, un resfrío, la falta de
un dedo de la mano), podría dar lugar a la aplicación de la agra-
vante. Debe tratarse de una situación o estado que le otorgue al
autor mayores facilidades para la comisión del delito, precisamen-
te por la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra
la víctima. Se impone, por lo tanto, una interpretación restrictiva
del precepto, razón por la cual sólo tendrán cabida en la mayor pe-
nalidad aquellas situaciones que le impidan a la víctima "valerse
por sí misma".
5) Con arreglo al inc. 5º del artículo, reformulado por la ley
. i
26.394, la privación de la libertad se agrava cuando el agente sea
1
1
'¡ i'.
t !
ui.: _
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 299
un funcionario o empleado público o pertenezca o haya perteneci-
do al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de se-
guridad u organismo de inteligencia del Estado.
Se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto ac- ;! '
tivo. El autor del secuestro debe revestir, al momento del hecho,
esto es, el momento de ejecución del ilícito (consumado o tenta-
do), la calidad de funcionario o empleado público en los términos
del art. 77 del Cód. Penal, o debe pertenecer (agente en actividad)
o haber pertenecido (personal dado de baja) a una fuerza armada
(puede tratarse de una fuerza regular -p.ej., ejército, armada o ae-
ronáutica-), o de una fuerza irregular; lo que importa es que se
trate de una "fuerza armada", esto es, que al momento del hecho
constituya un grupo armado de personas, aunque no reúna las ca-
racterísticas de la asociación ilícita o de una orzanización
z:, criminal ,
a una fuerza de seguridad (policía provincial o Federal; Gendarme-
ría Nacional; Prefectura Naval; Policía de Seguridad Aeroportuaria;
Servicio Penitenciario Federal) o a organismos de inteligencia del
E_sta~o (p.ej., Secretaría de Inteligencia del Estado) nacional o pro-
vincial. No quedan alcanzados por la agravante los miembros de
la Dirección General de Aduanas, y el Cuerpo de Bomberos.
6) La circunstancia prevista en el inc. 6º agrava el hecho cuan-
do en su comisión participaren tres o más personas. La agravante
se funda en la pluralidad de personas que intervienen o participan
en el hecho, que según la ley deben ser tres, como mínimo, sin lí- !
mites en su máximo. ¡·
. En ~~tos casos, la mayor penalidad se justifica por la mayor
indefensión que sufre la víctima frente a manifestaciones de la cri- ;[
minalidad plural. Para la concurrencia de la agravante es sufi- ,.
;
ciente con la participación, sea como autores o partícipes, de tres
o más personas en el hecho, sin que deban concurrir las condicio-
nes de la asociación ilícita del art. 210 del Cód. Penal, en cuyo
caso se daría la presencia de un concurso delictivo.
¡
e) REAGRAVANTE. El delito tiene prevista una reagravante
para cuando se produjere la muerte de la víctima. Se trata de
1 .
1 ,{
una circunstancia agravatoria que funciona subjetivamente, pues si
la muerte de la persona ofendida fuere un resultado no querido por
e~ autor: la pena es ~e quince a veinticinco años de prisión o reclu-
sión, mientras que si tal resultado es causado intencionalmente, la
 300 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
pena es de prisión o reclusión perpetua. Demás está decir que
la "persona ofendida" es la persona privada de su libertad personal.
Aun cuando la reforma puso fin a la discusión relativa a la
naturaleza del resultado muerte -incluyendo y distinguiendo, con
distinta penalidad, la forma culposa de la dolosa- no ha resuelto el
problema referido a si la agravante comprende sólo la muerte cul-
posa o, también, la que se produce de un modo accidental o ca-
sual. Para algunos autores, la norma sólo hace referencia a los ti-
pos de muerte no intencional (culposas), mientras que otro sector
doctrinal defiende la idea de que la agravante abarca no sólo la
muerte preterintencional sino también la muerte culposa y la pro-
ducida casualmente. En nuestra opinión, creemos que lleva razón
la tesis restrictiva, en el sentido de que queda fuera de la agravan-
. ;¡ te la muerte producida en forma accidental. Entendemos que la
ratio de la reforma ha sido terminar con la discusión habida con
motivo del texto anterior, distinguiendo claramente entre el resul-
tado doloso y el causado de manera culposa. No cabe una tercera
opción, de modo que, si la muerte de la persona en cautiverio se
produce como consecuencia de un caso fortuito (accidental o ca-
sualmente, fuera del control subjetivo del autor), el hecho queda
en los límites de la figura básica.
Sin embargo, con arreglo a las modificaciones operadas por la
reforma, creemos que la escala penal aplicable a los supuestos de
muerte de la víctima como derivación culposa (resultado muerte)
de un comportamiento original doloso (secuestro), aparece como
,.• '1
irrazonable y lesiva del principio de proporcionalidad.
f) ATENUANTES. Finalmente, el art. 142 bis establece en su
último párrafo que "la pena del partícipe que, desvinculándose de
los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la liber-
tad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del pro-
pósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad".
Se trata de una figura que tiende a alentar la actitud de suje-
tos que integran un grupo de delincuentes que han intervenido en
un secuestro -en este caso como partícipes, no como autores ni
corno coautores-, para que realicen el mayor esfuerzo tendiente a
recuperar la libertad de la víctima en cautiverio y, de ese modo,
obtener un beneficio que se traduce en una disminución conside-
rable de la pena en relación con la que les hubiera correspondido
. 1
·, 1 1
¡. .. 1
r, · 1
U·:
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 301
de haber obrado de manera distinta. Se trata, en definitiva, de un
"premio" al arrepentimiento de uno de los partícipes en el secues-
tro. Sin embargo, la ley condiciona la imposición de la atenuante
sólo para aquellos casos en que la libertad de la víctima no fuere
obra de alg~n autor, vale decir, que el beneficio sólo será aplicable
cuando la libertad de la víctima es la consecuencia directa de la
intervención del partícipe en el secuestro.
Esta figura tiene una estrecha relación con aquella otra intro-
ducida por la ley 26.364, que incorporó el art. 41 ter al Cód. Pe-
nal, con el siguiente texto: "Las escalas penales previstas en los
arts. 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código podrán re-
ducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto
de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del
proce!o o antes de su iniciación, proporcionen información que
permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de
su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del
hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá
aplicarse prisión o reclusión de ocho a quince años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una res-
ponsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identifi-
casen".
?l benefici~ de reducción de la pena para los partícipes o en-
cubndores, prevista en esta disposición, está sujeta a la condición
de que suministren información útil que permita conocer: a) el lu-
gar en donde se encuentra la víctima secuestrada; b). la identidad
de otr~s miembros de la banda (que debe tratarse de partícipes o
encubndores, no de miembros de mayor categoría penal -v.gr. au-
tores o coautores-), y c) cualquier otro dato que posibilite el es-
clarecimi~n~o del hecho, y a la de que el cooperador tenga una
responsabilidad menor con respecto a las personas que identifica.
De man~r~ que, con arreglo a tal disposición, sólo podrán acceder
al. beneficio reductor de pena los cómplices secundarios y encu-
b:1dores_ en ~u forma simple; no así los autores, coautores y partí-
cipes pnmanos.
En lo que respecta a la reducción de la pena prevista en el art.
1~2 bis, párr: último, da toda la sensación de que lo que ha pre-
miado el legislador con esta disposición, es la "intención" (el es-
 ' 1
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
302
1.
1/
1 ¡, ,'
fuerzo) del colaborador con la liberación de la víctima y no la efi-
cacia del aporte, con lo que no parecería necesario de qu~ la libe-
ración de la persona secuestrada sea el resultado del accionar del
[ 'll agente, pero sí de su esfuerzo en lograrlo. Sin embargo, creemos
que la conclusión debe ser la contraria, es decir que la aten~ante
. ,, sólo puede resultar aplicable si la víctima ha recuperado la liber-
•J
t •.1
1
tad (remitimos al lector al § 228, g).
§ 180. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. - El art. 142 ter
del Cód. Penal establece: "Se impondrá prisión de diez a veinticin-
co años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de
cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al
!·¡
funcionario público o a la persona o miembro de un grupo = per-
1
l
sonas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescen-
: ,1 cia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o
más personas,! cuando este accionar juera seguido de la falta de
información 0 aetYnegativa a reconocer dicha privación de liber-
1
tad o de informar sobre el paradero de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si
la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor de
dieciocho años, una persona mayor de setenta años o una persona
.;!
con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima
sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su
madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá redu-
cirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de
los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o pro-
porcionen información que permita su efectiva aparición con vida".
El precepto legal tiene su origen en la ley 26.679 y su antece-
dente inmediato en la Convención Internacional para la Protección
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada
por la ONU en la Asamblea General de 20 de diciembre de ~~06
(ley 26.298), en la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (Belén do Pará, Brasil, 1994), ratificada por
Argentina mediante la ley 24.556 y en la ley de implementación
I'
.del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 26.200).
¡1
..,,' a) BIEN JURÍDICO. El bien jurídico protegido es la libertad·
física de la víctima, en sus aspectos de libertad ambulatoria Y de
.11
1
! i¡ 1
1
1 n
1
•. 1 1
.DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 303
movimientos. .P-ªm_la_jur:is.12ru.9encia de la Corte Interamericana
de D~rec?os Humanos s~ .t~ata __de un de~ito pforiofensivo,~np vio-
_Iae;.:ón 1!m]t1ple, por cu.~~!SJ .. .UITI~2Et~.!-<~L~S.~.?-Y.~!11:P.º.> ..U.:1ª privación
arb1t~~f!-ª.,cff]~g_. y, ll_cl~ID.ͧ, __ una afectación de la--iiitegrfüad
r~ii()_na~,_ 1_a__ ~g11E.i~ad__ s. la propia .vTda"aé 1a' ·rers.oña- detenida
(CIDif, 1988, "~~!~~q11e:z. -R6-i!'.fg~,f y[, "Honduras"; ra., ·2000,
"Bámaca Velásquez vs. Guatemala") .
b) LA ACCIÓN TÍPICA. EL<iefüojmpliGa-la-crealizació.n ..de .una
e o I!.QE!.f.!§.._~s.tü_a-.~I!.'\rn~ión.-de_J.a.Iibertadj.Jn tegrada .. por.o tro s
VariQ~~10S fLU~ Se ac~JJ.Illllan a la acci_ón originaria(falta de in-
formación, negativa·-a:e" reéonocer íitpriva-éioñ. de.
ia" Íibertad o ne-
ativa a brilldar1ríformaci6ñ. sobe·~·-··---~"---·-·-····-------·---. -
~------~"- ------~-~---"~·"·-··" -- .. i: ._eL12._ara~er~.cJ~ la persona dete
nida) .. §e trata de un delito complejo de acciones-a"curriuiáüvás~(o
d~, do!i1~.:.a~úm)~:.9.11Y.ª--~~n.9-~1J.<á<!. c.entra1 e_stá _ q~<!~-~-()_i,.!~j~~riva-
cJ..Q!Lde. ..ta-J1bertad_de.Ja_Y.Jf. ,.,.,..tima.
..--~-·-,.
· ., ... ¡,;
No_ se trata de una simple privación ilegal de la libertad per-
sonal, smo de una suerte de secuestro o sustracción ( clandestina o
manifiesta) de la víctima, haciéndola "desaparecer" del ámbito so-
cial y familiar. La fórmula legal castiga "cualquier forma" de la
d-Étención, vale d~lg_utetlQllJ.--e _sea la mociallfürd-de- su comí-
~'ªJ.'me-Uí1fnte viofeiicía; engaño, int~cTón:·-baJo -1a1oima de
arr~§J9,_a.p¡;_@:e~s1§:gL~!e:J__._j,~I.~9~~i!~ .. CJ.Ue_.!a)>iivacióff"deºIa liber-
tad no. !:ecesariamente _debe. ser ikgítima ab-:. J.Íifüó':· ··· · --- - ·- --
. -En realidad, lo que caracteriza- a est;-fig~a no es la privación
de la libertad personal en sí misma (aspecto situacional que, si es
ilegal, está previsto en el art. 141, Cód. Penal), sino la falta de in-
formación acerca del paradero de la víctima, omisión o negativa
que implica sustraer a la persona de la posibilidad de controlar su
detención a través de los mecanismos previstos en la ley. Sobre
esta cuestón se ha dicho: "_U.O.. elemento esencial deIa ~~sa.parición
fgg;gQJtJ,SJa.,.ne.ga.,tjyi:t a.recon_oC,é!i-)~.12!'.i.vación de. libertad" (CIDH,
2_Q08, ...:'Heliod.or:9 .r~m.u.-g;c.1_Lvs.-.fan~~á'._'f w• ·-·· •••• , ···~ --- ·...... .,
e) SUJETOS. Sujeto activo puede ser un funcionario público
o agente estatal o una persona que actúe en complicidad con el
Estado, es decir, con su apoyo, autorización o aquiescencia, para
cometer el delito. Por lo tanto, se trata de un delito especial.
l !
Sujeto pasivo es la persona privada de. su libertad individual, aun-
que el tipo penal también asimila a la categoría de víctima a la
; ¡
 :::0:,:.:.:: :.,.
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
304
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre (art.
142 ter, párr. 3°).
d) T!Po SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un delito com-
plejo y de carácter permanente, la consumación se produce, c1:1ando
se omite brindar información respecto del paradero de la víctima o
'i sobre el reconocimiento de su detención. Si, por el contrario, el
o los autores suministran esta información o reconocen· la deten-
ción de la víctima, la figura aplicable es, en principio, la del art.
141 del Cód. Penal. La tentativa no se muestra como posible.
f) AGRAVANTES. El delito se agrava: por la muerte de la víc-
. ,1 tima, que debe ser la consecuencia de la privación de libertad (re-
sultado preterintencional) o producirse en cualquier momento del
cautiverio, por lo que está comprendida la muerte producida dolo-
samente, y por la especial situación de la víctima (mujer embara-
zada, menor de dieciocho años, mayor de setenta años y víctima
con discapacidad), situación que debe concurrir en el momento
en que se ejecuta la privación de libertad. Para el análisis de es-
tas situaciones, remitimos al § 175. Con respecto al concepto de
"persona discapacitada", en cambio, hay que remitirse a la defini-
ción que nos brinda la ley 22.431, cuyo art. 2° establece que "se
considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en rela-
ción a su edad y medio social implique desventajas considerables
. '
;¡: 1 para su integración familiar, social, educacional o laboral".
g) ATENUANTES. El último párrafo del art. 142 ter establece
una escala reductora de fa pena (un tercio del máximo y Za mitad
del mínimo) para los autores o partícipes que liberen con vida a la
víctima o proporcionen informaci6n que permita su efectiva apari-
ción con vida.
Se trata de un beneficio en la reducción de la pena, específi-
camente para los "autores o partícipes" (en cualquier grado).' que
liberen por sí mismos a la víctima o suministren información con-
ducente a obtener su libertad. Con arreglo al texto legal, es nece-
1
~l.
i sario para que concurra la atenuante, que la víctima "aparezca"·
'r . ¡' ¡I
con vida, no que se demuestre por medio de informes u otros ele-
1 1
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 305
mentos (p.ej., fotografías) que está con vida, que se la liberará con
vida o que se la muestre en tal situación. Debe ser liberada
"viva", en cuyo caso "la escala penal será de cinco a ocho años y
tres meses de prisión.
§ 181. ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS. - Los delitos que vamos a estudiar en
este capítulo tienen su antecedente directo en la ley 14.616, que
fue sancionada para corregir algunos errores de técnica legislativa
que tenía el art. 143 en su versión original. De esta manera, se
aumentaron las escalas penales, se discriminaron las figuras según
su gravedad y se. sancionaron nuevos delitos.
_.§J;,.Jr.a,ta .. 4~j.nfl:~<;:Gt01l~~--~~P,~Giª1.e.&,..,..por:que-.~XigtJ1JLCOncu-
~9i~.Ji._y_,un_.autor .• cualíñcado.. -,§_p_ej_~~ltQ.J),m~io..narig§_pií,qlicos.
No sY&.qµier Jµn9Jgn~o-P..y.~de__s.~r....ª-lJt.QL.-S.in.Q...S~6la....aq,utLq.µ~ ac-
tüa.ríenrro ... Q.~,.§U~.•esfera.ríe... 1m.<:l~:c. Estos delitos son verdaderos
abusos que la ley ha colocado en este lugar, porque restringen
indebidamente la libertad personal de la víctima.
El esquema de la ley se puede sintetizar en dos categorías de
delitos.
a) PRIMERA CATEGORÍADE DEUTOS. Comprende las figuras pre-:
vistas en los arts. 143 y 144 del Cód, Penal.
1) RETENCIÓNILEGAL DE DETENIDO o PRESO. El art. 143 estable-
ce: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e
inhabilitación especial por doble tiempo:
lº) El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya
soltura haya debido decretar o ejecutar".
El delito presupone una persona legalmente privada de su li-
bertad, sea bajo la calidad de "detenido" (vale decir, privada de su
libertad, en sentido amplio -arrestado, detenido, etc., pero aún no
condenado) o "preso" (condenado). };,~_Jrnta.Ji~_un caso de deten-
ción legíti!ll,~_por su or~~en, p_ero que sé torna ilegítima pof1a""pos-
t~or reFen~ióiioe1Jñ(fivTc;lti"g~q1fü}eal_g[~L~t§r._-··,·,~~~-s-
_1:,~~.~F:_ri.ª'1Jd.a.c;l..<J~,.A~!it.?. .9.~~~iste en retener (mantener bajo
la estera de poder o guarda) al SUJeto··~tf"un~~é'sfal:lo de detención,
no obstante concurrir la obligación legal de disponer su libertad,
sea por propia decisión o por· incumplimiento de una orden recibi-
da de otro funcionario.
20. Buompadre, Manual. Parteespecial.

306 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
),
Sólo decreta o decide la libertad de una persona el 1i¿s:z, que
11
es el funcioñai-TctTnvestido por la ley con competencia para dispo-
ner la liberación de la persona privada de su libertad. Ejecuta la
soltura el funcionario (generalmente, la_~llt_orida<:l p9Ji9!<1:D encar-
gado de dar cunip1Ímiento a la orden de libertad emanada d~l juez.
La omisión de esta obligación legal implica para el funcionario
policial, además de la responsabilidad penal, otra de naturaleza ad-
¡; ministrativa y, eventualmente, civil.
1' El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. El
¡I error, aun imputable, excluye la culpabilidad, pues no están co~-
I¡ prendidas en esta figura las formas culposas. Se tr~t~ de un deht_o
·, ¡: de omisión impropia que se consuma con la retención del deteni-
do O preso y es de carácter permanente,. por cuanto. la ~?nsum~-
ción perdura mientras se prolonga en el tiempo la pnvacion de li-
bertad. La tentativa no parece admisible, dado el carácter del
delito.
2) PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA DETENCIÓN. El art. 143, inc.
2º, establece que será reprimido: "El funcionario que prol~ngar~
indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposi-
ción del juez competente".
S~ Jrata,. cQJ.IlQ__en el suplles_~__ í!º-.~!ÍQJ._de 1!!!.._g.~2.._que re-
qµj~rn_c;;omo _ presupuesto U!J.11 __12er~?~ª _ l~g;ilm~;1te_ dete~d!,1-1-sferen-
eión.que se-vue}y_e i!e.:~!!i1.!!:'.'1:J~<?Ls~. co11.tl~~~~~.2~--~J.mfil~ de una
,.1 disposición legal que obliga_!:1.P-0.!1-~rla. a.ill1iPQ~l~!.9JLQ.el Juez com-
J,
pftéñte. ·- --· ·- · ----- _. .... - .. -
I,;
- También aquí estamos en presencia de un delito de comisión
por omisión, dado que, si la acción se describe como la prolonga-
ción indebida de la detención, la ilegalidad de ella surge de no ha-
ber puesto al detenido a disposición del juez competente.
Las leyes procesales son las que establecen los límit_es te~??-
rales para poner a una persona privada de su libertad a disposición
del juez competente.
El delito consiste, precisamente, en p!_gj,ongar (mantener, co_n-
tinuar, etc.) el estado de detención _de_ un sujeto "si1: ponerlo ~' ~zs-
posición" (bajo la guarda, conocimiento o autoridad) del , 'juez
; [. competente" (juez de instrucción). Juez competente, en razon de
, la materia, es aquel que tiene a su cargo, por imperio de la ley, la
investigación de los delitos de acción pública.
1 1'
, I¡
:LLL· . .
. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
307
El delito es doloso y participa de las mismas características
que el que analizamos en el apartado anterior. Se consuma cuan-
do, vencido el plazo para poner al detenido a disposición del juez
competente, el funcionario no ha cumplido con esa obligación.
3) INCOMUNICACIÓN INDEBIDA. El art. 143, inc. 3°, establece que
será reprimido "el funcionario que incomunicare indebidamente a
un detenido".
.k~.J.nco1n.uni(_i;tcián.,.....s_e.gJÍ!L.U_u..e_s.1r1L@_cJrina.-pr.oces.al...._ es . una
JP~4ida ..9..l?,.~S.9_é?_-Ef,Ü?n.. P~E§Q.QaLp_or-la.-que•. s.e_.Je._.impidyal __ i~p~tado
e.E:~~~J.f!dQ.Jnantenectod0,,con.ta.c.to_(y~r.];rnL.Q....§_scrito)..con.terceros,
p~PL ~Y. .H!:I-L-ql}~--~~torb.~--1ª- .iJLY.estigación.. (Cafferata-Nores),
Gen~ra~ente, en todo proceso penal, la regla es que la perso-
na detemda llene derecho a comunicarse con terceros las veces
que estime necesario y en cualquier momento del proceso. Sin
embargo, este derecho es sólo relativo, pues su incomunicación
puede ser decretada de manera legítima cuando concurran ciertas
causas que expresa y taxativamente se encuentran establecidas en
la ley, a saber: cuando haya motivos para temer que el detenido se
pondrá de acuerdo con sus cómplices o cuando pueda obstaculizar
de otro modo la investigación.
El límite temporal de la incomunicación es una cuestión tam-
bién regulada por las leyes procesales locales. La autoridad com-
petente para decretar una incomunicación es el juez de instrucción.
Cuand? la autoridad policial ejerce esta facultad -según nos pare-
ce-, solo lo puede hacer con conocimiento del juez de la causa,
que es quien, en definitiva, debe adoptar las medidas que requie-
re el caso.
El delito consiste en incomunicar indebidamente a un detenido
vale decir, privarlo de comunicación en forma ilegítima, al margen
de lo que establecen las leyes procesales sobre el particular.
~.!19-°ffil!Dicación es indebida cuando se la decreta sin rnoti-
v.os o cau~~.!Jcl.$tánt~ (no existen motivos -suficientes que la justifí-
q~°-r_9u~~~ carece de competencia para.ordenarla.rp.ej., un
funcionario policial sin conocimiento del juez), o por quien, te-
~º_,compe!e_:1_~!~_pa~rc1. ordenarJ~se ex~e9.e en los- plazos rnáxi-
~~- rr.~:_:<!'f!l~!l~~,-~~-!-~Weyü,io_s por.)a ley, Ó bien,. cuando no.resulta
proce~-~-nfe_E;n __eLcaso-concreto (p~ef;_-por delitos que. no admiten
la prisión preventiva). Pero no s:omete este delito,.~ino. abuso de i.
,·.
!
1'
'
 -.. ·.·-. ·.. ~.
308 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
autoridad (art. 248, C6d. Penal), el funcionario q_ue=?l~E9~~ de
~a indebida la incom.,µnicación>ho: tenierido=J.i .~~-~Iº-~- del
aeféñlcfo"(p':-éj".",'ºe(secreta'rio del juzgado que dispone llegalm~nte
1a-iflcomunicación de un detenido que se encuentra en la alcaidía
de jefatura o en otro centro de detención).
El delito puede cometerse con relación ~ un sujeto que se en-
cuentra legal o ilegalmente privado de ~u libertad. La ley sólo
hace referencia al "detenido", no al detenido legalmente, de manera
I'
que, si se diera un supuesto de incomuni~ación indebida respecto
de una persona privada ilegalmente de su libertad pers~nal, en~ende-
mos que se daría una hipótesis concursa! entre ambas mfracciones.
. '. •.·· Como la materialidad del delito consiste en in~omunic8:f in~e-
bidamente a un detenido, la prolongación de una mcomumcac16n
:i~l . . ;¡ ya decretada no configura el tipo que est~os analizan~o. Autor
f del delito, en principio, sólo puede ser un J~ez. Exce~c1onalme~te
j\.' puede ser la autoridad policía~, si coll:curneran las c1rcunstan~1as
anteriormente explicadas. Sujeto pasivo es_ la persona detenida,
entendiéndose por tal sólo al imputado detenido, esto es, a la ~e~-
sona que se encuentra indica_da como ~artícipe de un h:;cho_ delicti-
vo, quedando excluidos el simple testigo, el llama?º ~estigo s?s-
pechoso" y la persona citada a prestar declaración mformativa
(art. 250). · ( cárcel, alcaidía) que no sea el que corresponde en razón de la
Excepcionalmente puede ordenarse la incomuni~ación de pe~-
sonas arrestadas o testigos o de quienes deban practicar reconoci-
mientos de personas (art. 275).
El delito es doloso y es compatible con el dolo even:ual Y se
'' 1 consuma cuando se incomunica indebidamente al detenido, vale
decir cuando se materializa (no cuando se decreta) el estado de
incomunicación decretado por la autoridad pública. Se trata, por
ende, de un delito de resultado.
4) RECEPCIÓN y COLOCACIÓN_INJ?EBID~ DE_ REOS. E~ _s,u inc. 4º, el
art. 143 establece que será reprimido: El Jefe de pnsz~n. u otro ef-
tablecimiento penal, o el que lo reemplace, que rec1b1er<:" alg_un
.i reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere im-
puesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no
sean los señalados al efecto".
La disposición prescribe dos tipos de delito: la recepción in·
debida y la colocación indebida de reos.
. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 309
Ambas modalidades tienen en común al sujeto activo del deli-
to, que debe tratarse de un jefe de prisión (director de la cárcel pe-
nitenciaria, jefe del penal, entre otros) o de un establecimiento
penal semejante (alcaidía policial, de tribunales, etc.), o de quien
fuese el reemplazante, aunque lo sea sólo transitoriamente.
a) Recepción indebida. El delito consiste en "recibir" a un
reo (condenado, privado de su libertad), sin el testimonio (copia
autenticada) de la sentencia condenatoria.
Subjetivamente, la infracción es dolosa y el dolo requiere el
conocimiento de la ausencia del testimonio, de su invalidez o de
su no correspondencia con la persona que se recibe y la voluntad
de recibirla pese al defecto formal. Se consuma en el momento
en que se recibe al reo sin el testimonio de la sentencia firme.
Sobre este aspecto, se exige el alojamiento de la persona en el es-
tablecimiento, con lo cual -según nos parece- se extiende el gra-
do de consumación a un extremo no requerido por el tipo. La ley
describe la acción material como "recibir", no como "alojar", por
lo que no creemos que para que el tipo se perfeccione sea necesa-
ria la internación del reo en el penal.
b) Colocación indebida. El delito consiste en "colocar" (alo-
jar, poner, internar, etc.) al reo en un lugar del establecimiento
naturaleza de la pena impuesta o la infracción administrativa co-
metida durante el cumplimiento de la condena, en la medida en
que ello suponga un empeoramiento de su situación carcelaria que
se traduzca en un mayor menoscabo de su libertad como pena-
do. La medida no consiste en una mera desobediencia a una
regla administrativa, sino que debe haberse afectado la libertad
individual del reo produciendo una mayor ofensa al bien jurí-
dico.
La infracción es dolosa e instantánea, y se consuma en el mo-
mento en que se coloca (aloja) al reo en el sitio no señalado al
efecto. El tipo, a diferencia del supuesto anterior, requiere su in-
ternación.
5) RECEPCIÓN ILEGAL DE PRESOS. El art. 143, inc. 5°, establece
que será reprimido: "El alcaide o empleado de las cárceles de de-
tenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad
competente, salvo el caso de flagrante delito".

310 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En esta hipótesis, análoga a la anterior, la materialidad del de-
lito consiste en recibir un preso, cualquiera que sea la calidad que
. 1
J . ,¡¡ revista en el proceso (imputado, procesado, arrestado, detenido,
i :' i . ·i condenado, etc.), sin la correspondiente orden escrita expedida por
l la autoridad competente y según las formalidades legales. La
, rI excepción está dada, tal como expresamente lo establece la norma,
'!
!·
sólo en los casos de flagrancia delictiva; vale decir que el hecho
de la recepción sin orden escrita de autoridad competente es impu-
ne sólo cuando se trate de una persona que ha sido aprehendida en
flagrante delito.
Autor del delito pueden ser el alcaide (jefe de la alcaidía o
1 cárcel de encausados) o un empleado de la cárcel de detenidos y
. !
seguridad, y debe tratarse de un empleado con facultades para re-
cibir presos.
i {:
. 1:
El delito es doloso y el dolo requiere el conocimiento de la
ausencia de la orden o de su invalidez; se trata de un tipo penal de
:,·,
1:
carácter instantáneo, y se consuma en el momento en que se pro-
duce la recepción del detenido en el establecimiento penal.
6) OMISIÓN, RETARDO O NEGATIVA DE HACER CESAR UNA DETENCIÓN
ILEGAL o DE DENUNCIARLA. El art. 143, inc. 6º, establece que será
reprimido: "El funcionario competente que teniendo noticias de
una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar
o dar cuenta a la autoridad que deba resolver",
i •. Con arreglo al texto de la ley, daría la impresión de que la
l,.1 disposición contempla dos tipos delictivos: uno, omitir, retardar o
1
rehusarse en hacer cesar un estado de privación ilegal de libertad
que sufre una persona, teniendo conocimiento de tal situación y
con competencia para decretar su cesación, y otro, no comunicar
el hecho a la autoridad que puede hacer cesar la detención ilegítima,
cuando se carece de competencia para hacerlo por propia autori-
dad, debido a que esta segunda conducta -según nos parece- hace
referencia a un funcionario incompetente para decidir respecto de
una detención ilegal, pues es sabido que si fuera competente
tendría legitimidad originaria para resolver la situación de una
detención ilegal, sin necesidad de dar cuenta a otra autoridad
para que lo haga. Sin embargo, no es así, pues para dar cuenta a
1
';I I
''
quien debe resolver no se necesita competencia alguna; todo fun-
,, cionario que tenga conocimiento de un hecho delictivo tiene obli-
1
gación de denunciarlo a la autoridad competente.
·.. ' ·1:.
1 1 •
J. 1
11 1,.
.
·1' \.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 311
El precepto contempla una sola hipótesis delictiva que se ca-
racteriza por conductas alternativas. Se trata de un tipo mixto al-
ternativo. _En J?dos. los c~sos,. el fll11cionario _de,~_e_ser._c.olll,petente
~-ª.,~,,&.esar:.la..,,de.!e.nción_ilegaLy.,. __en_eJ. . JP)lIY.,Q __ Q.~.,.~§.i-ªS-°-mpe-
teJ9_~~J.~~E._"~~,~~b<?__Jo~ ~.Q!.IlP o..rt_~rgt~!!19~--··preyis tos._1,;m;u.Q_JiÉ_t,s.o s.
Si no fuera competente o no estuviera obligado legalmente a co-
municar a otro funcionario para que resuelva sobre la privación
ilegal de la persona, su conducta encuadraría en el encubrimiento
del art. 277 del Cód. Penal.
El delito presupone, entonces, un funcionario competente que
tiene conocimiento de que una persona se encuentra privada ilegí-
timamente de su libertad individual, sea a título de pena o en cual-
quier otro carácter (p.ej., prisión preventiva) y no hace cesar ese
estado de detención ilegal, ya sea omitiendo disponer las medi-
das conducentes a su cesación, retardando (demorando hacerlo
-p.ej., dejando vencer los plazos procesales-), rehusando (negán-
dose a hacerlo ante un pedido en tal sentido) u omitiendo dar
cuenta (comunicando, informando, etc.) al funcionario que puede
hacerlo, retardando la información o negándose a brindarla al serle
requerida.
La infracción es dolosa y es compatible con el dolo directo.
Se consuma cuando se llevan a cabo las acciones descriptas en
la ley.
7) AGRAVANTES. El art. 144 establece: "Cuando en los casos
del artículo anterior concurriere alguna de las circunstancias enu-
meradas en los incs. I°, 2°, 3° y 5° del art. 142, el máximo de la
pena privativa de libertad se elevará a cinco años".
Los delitos del art. 143 se agravan si concurren algunas de las
circunstancias enumeradas en el art. 142, incs. lº, 2º, 3º y 5º (ver
las explicaciones referentes a esta disposición).
La mayor penalidad del tipo calificado no alcanza al supuesto
del art. 142, inc. 4°, porque, en esta hipótesis, el autor no es fun-
cionario público, calidad exigida en todas las figuras del art. 143.
La disposición prevé sólo el aumento del máximo de la pena
privativa de libertad (se eleva a cinco años), de manera que el mí-
nimo se mantiene en un año, que es el mínimo previsto para las
conductas del art. 143. La agravantetambién alcanza a la pena
de inhabilitación.
¡
r-
1
 MA..NUALDE DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
312
b) SEGUNDA CATEGORÍADE DELITOS. Comprende las figuras des-
criptas en el art. 144 bis del Cód. Penal.
1) PRIVACIÓN ILEGAL CON ABUSO DE FUNCIONES O SIN IAS
LIDADES LEGALES. "Será reprimido con
El art. 144 bis establece:
prisión O reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial
por doble tiempo:
J') El funcionario público que, con abuso de sus funciones o
r: sin las formalidadesprescriptaspor la ley, privase a alguno de su
libertad personal".
Esta disposición importa un i:.~~~eE.Q.,~~l p¿::~ipi<:._3-e legali-
d.a¡:Lprevisto-en· el -art. 18 .de... la Const. nac1oñaf, c~yo texr'~ consa-
gra la garantía de que nadie puede ser arrrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente
1&._cti.~p0sición-~penal comprende .4!.~_µntos ~Jl?S -~~- ?;~tos, l~s
SiJªl~s ti~p.~11 en, 9_0,:ip.ún_ gu~ _ la .I?!~Y,ª~ión .. c!:i)i{fy.f.f~[J~,~-P5-~~reali-
zarse como acto funcional. . .. .
. ,.,-. u~~. de ellos consiste en privar a alguien de su libertad perso-
nal con abuso de la función pública. El otro, en privar a alguien
de su libertad personal sin abuso de la función pública, pero al
margen de las formalidades prescriptas por la ley.
Por tratarse de hipótesis de detención ilegal,· caben las expli-
caciones vertidas respecto del art. 141 del Cód. Penal, por lo que
,1 !, allí remitimos.
¡'. '!1
' '' ; I''¡: a) Privación abusiva de la libertad: La privación de la _li-
bertad personal "con abuso funcional" se tipifica cuando el funcio-
1.:..-1.1
nario público carece de la facultad para detener ª. una persona . o
.. '•'¡
cuando, teniéndola, hace un uso excesivo o arbitrario de ella (p.ej.,
arresta por averiguación de antecedentes a una persona perfect~-
mente conocida por él y que sabe que no es reclamada p~r autori-
dad alguna, o actúa sin los recaudos que en el ~aso le atnbu~en l.a
competencia, o quien teniendo la facultad de eJ~cuta~ detenc1one~,
pero no de disponerlas, lleva a cabo la detención sm que medie
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 313
la exhibe al sujeto pasivo, cuando tiene defectos formales o cuan-
do está referida a un caso distinto. Vale decir que también se tra-
ta de una hipótesis de abuso funcional, pero que no proviene de la
FORMA- falta de competencia para privar de la libertad, sino de la .!!l..QbS.!:!r-
vancia de las fo idades....pre.s_cript.as.por la ley_2ªrn-I?I-9~~c:l.~r a la
e~_c;ión. Hay competencia, pero se omiten las formalidades le-
gales (p.ej., disponer la detención en forma verbal cuando debería
serlo por escrito; arrestar a una persona sin que la orden contenga
claramente su individualización).
Las formalidades que deben observarse en los casos de deten-
ción de personas se encuentran previstas en las leyes locales de
procedimiento penal.
Según esta disposición procesal, la orden de detención debe'<
ser escrita y contener los datos personales del imputado o, en su ¡
defecto, otros que sirvan para identificarlo, así como la indicación i
del hecho que se le atribuye, debiendo ser notificado en el mo- {
mento de su aprehensión o inmediatamente después. La autori- ~
dad policial debe proceder a la detención de una persona, aun sin [
. orden judicial, cuando ésta se halle intentando o perpetrando un q
delito, en el momento de disponerse a cometerlo o cuando se haya\
fugado estando legalmente preso. )
Se trata de conductas dolosas, específicamente de dolo direc-
to, que se consuman cuando se produce la privación ilegal de la li-
1
bertad personal.
1
2) VEJACIÓN O APREMIOS ILEGALES EN ACTOS DE SERVICIO. El art.
144 bis, inc. 2°, establece que será reprimido: "El funcionario que
i
j
desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación
contra las personas o les aplicare apremios ilegales". 1
1
El delito consiste en cometer (aplicar, imponer) cualquier ve-
jación o apremios ilegales a una persona.
Autor de este delito sólo puede ser un funcionario público, de 1
cualquier rango en el escalafón admnistrativo, pues la ley no hace
ningún tipo de distinción al respecto; sólo exige que el funcionario
1

. ¡: disposición de la autoridad competente). cometa el hecho en un "acto de servicio" (contenido funcional del ~
1. Privación formalmente ilegal. Actúa "al margen de las
b): acto), vale decir que debe obrar en el marco de ejercicio de su ac- !
!,
1: i
: 1 't
formalidades legales", en cambio, el funcionario que p~ocede .ª. la tividad funcional administrativa. Sujeto pasivo puede ser cual-
detención de una persona sin contar con la orden escnta emitida· quier persona, se encuentre o no detenida en el· momento en que
por autoridad competente, o bien cuando, teniendo dicha orden, no se produce el hecho. ·
¡ i ' ·¡,
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 314 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
~-Y~ia.cJong§_J,.9_n._~9.~~r.A!~~llt.9_s_J1.11mUl_ant_~§-P~!~~igni-
dad del ser. humang~y que afectan su decoro como persona. Los
procedimientos pueden consistir en malos tratos de contenido físi-
co o psíquico (p.ej., quehaceres humillantes e indecorosos).
Los apremios ilegales son también procedimientos mortifican-
tes para el ser humano, de cuyas características nos ocuparemos
más adelante, cuando abordemos el problema de la tortura.
3) SEVERIDADES, VEJACIONES O APREMIOS ILEGALES A PRESOS. El art.
144 bis, inc. 3º, establece que será reprimido "el funcionario pú-
blico que impusiere a los presos que guarde, severidades, veja-
ciones, o apremios ilegales".
La diferencia con la disposición anterior reside en que aquí
los malos tratos son aplicados a un preso, vale decir, a una per-
sona que se encuentra privada de su libertad personal, cualquiera
sea su situación en el· proceso (v.gr., arrestado, detenido, preso,
condenado).
Sujeto activo es el funcionario público que, directa o indirec-
tamente, tiene "bajo su guarda" o custodia al detenido. Sujeto
'. 1
pasivo es quien se encuentra privado de su libertad personal.
._ Las severidades, s_qpjos tratamient()_S_):;i,g_µrQSQ.S.""Y-.~r.os que
. se _a¡iilcºaií-~aI::i>resO~ Estos aºctosJii:ípíi.gin ttn .. ~xceso..hu.n¿_aesvia-
··ción o una extraümita,ci2..JJ d~J.Q .. HUJ\,pe:ani.teIL.loiu::~glam.e..oiE...s._pe-
i¡
niténcianos. en matéd~ de tratamiento.cde ... presos (p.ej., castigos
corporales, el Cepo; aislamierito_Jn};lebido,.privación.de_,.~lim~n~s).
1· ,. • ., • • + _, .~-. •• ·.·- . ......
4) AGRAVANTES. El art. 144 bis, párr. último, establece:
concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs.
I", 2º, 3º y 5º del art. 142, la pena privativa de la libertad será de
reclusión o prisión de dos a seis años".
Son las mismas circunstancias de agravación previstas para el
delito de privación de la libertad que ya estudiamos al analizar
el art. 144, por lo que hacemos allí la remisión.
§ 182. LA TORTURA Y LOS DELITOS RELACIONADOS CON ELLA. -
En vigencia, desde el 7 de noviembre de 1984, la ley 23.097 nació
. i ii con la recién instaurada democracia en la Argentina, luego de ha-
berse recorrido una larga etapa teñida de violencia y caracterizada
por una metodología de terror que arrasó, no sólo con la dignidad
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 315
de la persona humana, sino con los principios más básicos del
Estado de derecho. La tortura -como se podrá suponer- encontró
allí su sitio más propicio.
La ley 23.097 introdujo nuevos delitos relacionados con el
empleo de la tortura a personas, se encuentren o no privadas de su
libertad personal. El art. 144 tercero, en su inc. lº, tipifica. el
delito de imposición de tortura; el inc. 2° describe las circunstan-
cias agravantes y el inc. 3º contempla una definición de tortura.
El art. 144 cuarto prescribe diversas figuras relacionadas con cier-
tas omisiones funcionales dolosas, mientras que el art. 144 quinto
prevé un tipo funcional culposo.
a) EL CONCEPTO DE TORTURA. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONS-
TITUCIONAL DE 1994. La problemática que plantea el delito de
tortura en el derecho penal argentino, puede ser abordada en el
marco de tres etapas bien definidas históricamente: una primera
etapa comienza con la sanción de la ley de reformas 14.616; una
segunda etapa tiene su inicio con la ley de reformas 23.097, y, por
último, una tercera etapa comienza con la reforma constitucional
de 1994.
1) PRIMERA ETAPA. La ley 14.616 no definió la tortura. Sólo
hizo una referencia a ella en el art. 144 tercero, al castigar al funcio-
nario público que impusiera a los presos bajo su guarda, "cualquier
especie de tormento". La definición quedó librada a la interpreta-
ción doctrinal y jurisprudencial. Lo relevante de esta disposición
era que introducía a nuestro ordenamiento penal la figura del tor-
"Si mento, cuya convivencia con otros atentados contra la integridad
personal que implicaban también padecimientos de cierta intensi-
dad (p.ej., las vejaciones y los apremios ilegales) dio origen a una
ardua controversia doctrinal orientada hacia una correcta distin-
ción de tales fenómenos.
La opinión más extendida consideró que la diferencia entre 1t"\
tortura, el apremio ilegal y la vejación residía en la intensidad o
¡.,
grado del dolor sufrido por la víctima, padecimiento que podía re- .l
sultar de procedimientos físicos o de formas psíquicas o morales l¡J
(tortura moral) (Ure, Fontán Balestra, Soler, Creus, Estrella, Laje
Anaya). Según otra opinión, la diferencia entre estos procedi-
mientos estaba dada por el elemento intencional: los apremios ile-
gales quedaban reconducidos a actos dirigidos por una finalidad;
'i
~ .
 316 MAi"JUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
eran los rigores usados para forzar al preso a confesar o declarar
algo, o bien, en general, para influir en sus determinaciones. El
tormento, en cambio, era el maltrato material o moral infligido
intencionalmente para torturar a la víctima, sea como medio de
prueba respecto de sospechados y testigos, sea para ejercer ven-
ganza o represalias, sea con otra finalidad malvada, pues la ley re-
primía cualquier especie de tormento, caracterizado por su modo,
/"-.,gravedad o fin (Núñez).
Para otros autores, por el contrario, la cuestión merece ser tra-
tada desde otras perspectivas. Así, se ha entendido que la dife-
renciación entre los apremios y la tortura reside en que los prime-
ros son medios para un fin, dirigidos a compeler a uno a que haga
o deje de hacer alguna cosa, debiéndose entender por "compeler"
el obligar a uno a hacer o no hacer lo que no se desea. El apre-
mio ilegal no puede estar nunca destinado a la obtención de una
declaración. El concepto de tortura o tormento, en cambio, debe
interpretarse en el mismo sentido en que ha sido hecho a lo largo
de toda la historia de la humanidad, es decir, como una serie de
padecimientos y aflicciones infligidas a personas privadas de su li-
bertad para obtener de ellos una determinada declaración, sin dis-
,; :j tinguir qué tipo de declaración es la que se busca obtener, pudien-
do tratarse de una autoincriminación o de otro tipo de manifestación
o información que los funcionarios públicos deseen conseguir.
Según estos autores, el criterio que basa la diferenciación en
la intensidad del padecimiento de la víctima resulta objetable, por
cuanto, por un lado, conduce a dejar librado al arbitrio judicial el
encuadramiento de los hechos en uno u otro sentido y, por otro
lado, siempre existiría el problema de que se introduzcan en el
ánimo del juzgador dudas acerca de la intensidad de los padeci-
mientos sufridos por la víctima, aparte de que los patrones de in-
tensidad deben estar referidos a la posibilidad de resistencia y a la
mayor o menor fortaleza física de los torturados. No sin razón
señalan que con facilidad podría darse el absurdo de que aquello
que para una persona es una tortura para otra sea un apremio ile-
gal, por el único motivo de que esta última sea más fuerte, resis-
11¡ tente o valiente para soportar esos padecimientos.
' ;
2) SEGUNDA ETAPA. Éste era el estado de la cuestión durante·
la vigencia de la ley 14.616. Con la sanción de la ley 23.097,
il
·!
:, ¡ !1
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 317
"':·.
que introdujo el concepto de tortura al Código Penal, la situación ·
tuvo necesariamente que cambiar.
Esta nueva legislación definió la tortura en el inc. 3° del art.
144 tercero, con el siguiente texto: "Por tortura se entenderá no
solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de su-
frimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente".
De este modo, la circunstancia de caracterizar la tortura a par-
tir de la gravedad de los sufrimientos padecidos por la víctima y
no por los designios del torturador, nos indujo a pensar que el le-
gislador se había apartado del significado histórico de la tortura,
es decir, de la tortura entendida como método de comprobación ju-
dicial dirigido a obtener la confesión del reo, la delación de los
cómplices, la revelación de las pruebas del delito, etcétera. Se
trataba de un concepto legal de tortura del cual el intérprete no po-
día apartarse ni modificarlo a voluntad, si es que no se quería des-
naturalizar el sentido y alcance de la reforma. La significación
histórica del concepto, entonces, quedó reservada para los apre-
mios ilegales.
Frente a este estado de cosas, entendimos que la tortura se ca-
racterizaba por la gravedad de sus efectos, mientras que el apre-
mio ilegal estaba contectado exclusivamente a la finalidad del au-
tor, vale decir, al fin de obtener la confesión del delito.
La definición de tortura en el texto legal no permitía una in-
terpretación diferente. Tortura era lo que la ley decía que era,
vale decir, los sufrimientos físicos o psíquicos de gravedad sufi-
i'
ciente, y no otra cosa. Por lo tanto, el apremio ilegal no podía te-
ner el mismo significado, puesto que si el procedimiento empleado
no causaba un intenso sufrimiento a la víctima, pero el autor per-
seguía con él lograr una determinada declaración del reo, el hecho
no podía configurar tortura porque el propio concepto legal exigía
la causación de "sufrimientos de gravedad suficiente". El apre-
mio ilegal, entonces (aun cuando no resultaba excluyente de la
producción de sufrimientos físicos o psíquicos en la víctima), que-
daba reducido a padecimientos de cualquier gravedad, pero con la
particularidad de que lo que se perseguía con él era obtener una
determinada declaración sobre el hecho investigado. Esta subjeti-
vidad teñía la conducta del autor. Sin esa finalidad, el hecho no
podía configurar un apremio ilegal. ·
'1¡,
),
 318 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
3) TERCERA ETAPA. En 1994, la reforma de la Constitución na-
cional significó un nuevo cambio en la interpretación de este tema.
Debido a la incorporación y reconocimiento constitucional de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
manas o Degradantes en el art. 75, inc. 22, en la actualidad debe
entenderse por tortura lo que esta Convención en su art. 1º la de-
fine: "Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una per-
sona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sos-
peche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de dis-
criminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funcio-
nes públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquies-
cencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a éstas". De modo que, en la ac-
tualidad, el concepto de tortura se encuentra definido en la Constitu-
ción nacional, concepto que debe prevalecer sobre cualquier otro
del ordenamiento jurídico. · características del apremio ilegal son las siguientes:
Con arreglo al texto de esta Convención internacional, enton-
ces, la tortura tiene las siguientes notas que la caracterizan:
a) Se trata de un acto intencional (doloso).
b) La víctima puede ser cualquier persona, esté o no privada
de su libertad personal.
c) Debe consistir en la causación de dolores o sufrimientos gra-
ves, ñsicos o psíquicos, de grandes padecimientos para la víctima.
d) La finalidad de su aplicación debe ser la de obtener una
confesión o una información (p.ej., suministro de datos sobre per-
sonas, cosas, actividades, delictivas o no), castigar a la persona
por actos realizados o que se sospeche que los cometió, intimidar-
·1 la o coaccionarla (por medio de amenazas o actos de violencia)
para compeler u obligar a la víctima a que haga o deje de hacer
alguna cosa, o por cualquier otra razón basada en algún tipo de
discriminación (racial, religiosa, ideológica, política o gremial, se-
xual, económica, social o física). Con arreglo a esta última carac-
terística, la tortura se convierte en un procedimiento especializado
.r.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 319
subjetivamente, es decir, la finalidad del logro de un objetivo deter-
minado.
e) Autor de la tortura puede ser un funcionario público o un
particular. La Convención hace referencia a "otra persona" en el
ejercicio de funciones públicas, "a instigación suya [del funciona-
rio público] o con su consentimiento o aquiescencia". Se trata de
una hipótesis en la que el particular actúa bajo la supervisión del
funcionario, por orden de él, con su permiso, tolerancia o en bene-
ficio de él.
Con arreglo a lo expuesto y por estar la tortura definida cons-
titucionalmente en la actualidad, el concepto introducido por la ley
23.097 al art. 144 tercero, inc. 3º, del Cód. Penal ha quedado im-
plícitamente derogado por la Convención contra la Tortura -por-
que es una ley posterior- y por tener rango superior a la ley (jerar-
quía constitucional).
Dentro de este contexto, entonces, el apremio ilegal ha pasado
a configurar un concepto residual, que es al que se hace referencia
en el art. 16, inc. 1, de la misma Convención, cuando se refiere a
todo acto cruel, inhumano o degradante, que no llegue a ser la
tortura definida en el art. I". Con esta interpretación, las notas
a) Se trata de un acto intencional (doloso).
b) Consiste en un maltrato o castigo de menor gravedad o in-
tensidad que la tortura, revelador de un cuadro de menor dolor o
sufrimiento en la víctima.
c) La finalidad de su aplicación puede ser cualquiera, con ex-
cepción de aquella que la Convención ha dejado prevista expresa-
mente para la tortura. Un ejemplo de apremio ilegal podría ser la
aplicación de castigos físicos a la persona con cualquier propósito
malsano (v.gr., por odio, venganza, diversión, apuesta o juego).
Se trata, como puede apreciarse, de un tipo especializado sub-
jetivamente.
d) Autor del apremio ilegal, al igual que en el supuesto de
torturas, puede ser tanto un funcionario público como un particular
(más claramente se percibe en el art. 16, inc. 1, la cuestión atinen-
te a la autoría cuando hace referencia a "otra persona que actúe
en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el 1:
consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona").
 MANUAL DE DERECHO PENAL.
320
e) La víctima del apremio puede ser cualquier persona, es:.,
no privada de su libertad personal. · dido en este nuevo marco constitucional. Esto surge no sólo de
---·-- Característica común de la tortura y del apremio ilegal es la
existencia de un grave sufrimiento en la víctima. Su diferencia
. reside como tenemos dicho, no sólo en su intensidad, sino en los
objetivos perseguidos por el autor. La tortura se convierte, así, en
. la escala más grave del comportamiento humano.
'~ Sobre los criterios que sirven para evaluar la gravedad del su-
I'
. \ frimiento de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos tiene dicho que la gravedad depende de un con-
'· ·.,, junto de circunstancias; en concreto, de la duración de los malos
,11.J. tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, edad,
· 1·\
estado de salud de la víctima, etcétera. Así, se valora la repercu-
! • 1:_I_¡
sión en la víctima del método utilizado, no la acción en sí misma:
\~
b) Los TIPOS DELICTIVOS EN LA LEY 23.09?· El ~: 144 terce-
ro establece: "J") Será reprimido con reclusion o prision de oc~o
a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcio-
nario público que impusiere a personas, legítima o ilegf~im~mente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es znd_ifere~te
que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario,
bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
.. ,.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los he-
chos descriptos.
i 1;11 2") Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la m~erte
}i{ de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusz~n o
prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones _P,revzsta!
en el art. 91, la pena privativa de libertad será de recluswn o pri-
sión de diez a veinticinco años".
1) TIPO OBJETIVO. El delito consiste en "imp~mer" (aplicai:, in-
fligir, ocasionar, producir, etc.) a una persona privada de su liber-
tad ambulatoria cualquier especie de tortura.
Por tortura, recordamos, debe entenderse los graves e intensos
.! 1 padecimientos o maltratos que están definido~ _en el art. 1º ~e la
. ! '
: ·1 Convención contra la Tortura, a cuyo texto hicimos referencia en
el punto anterior..
2) SUJETO ACTIVO. Puede ser un funcionario público u otra
persona "en el ejercicio de funciones públicas". Sin embargo,
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 321
como hemos explicado antes, también el particular está compren-
la propia letra del art. 144 tercero del Cód. Penal, sino también
de la referencia expresa del art. 1º de la Convención internacional.
La legislación vigente -según se ha visto- no contiene la restric-
ción a que hacía referencia la ley 14.616, al exigir que el autor de
la tortura tenga al preso bajo su guarda o custodia. Sin perjuicio
de ello, la víctima puede estar, de hecho o de derecho, bajo la po-
testad funcional del agente. La norma no contiene limitación al-
guna en tal sentido. Por el contrario, la disposición es clara al
especificar que "es indiferente que la víctima se encuentre juridi-
camente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre
aquélla poder de hecho".
Se discute, sin embargo, si el funcionario debe tener, en el
momento del hecho, competencia para privar de la libertad a las
personas, o si es suficiente con que actúe como tal, vale decir que
sólo posea autoridad pública. Se considera que es suficiente
con que el agente actúe como funcionario público. Por el contra-
rio, otros sostienen que es necesario que la autoridad tenga com-
petencia para privar de la libertad. Coincidimos con la primera
1 postura. Nada autoriza a restringir el alcance del precepto, cuyo
1 texto sólo exige, como condición del autor, que revista la calidad
! de funcionario público y no la de funcionario público con compe-
tencia para arrestar o detener. En nuestra opinión, autor del de-
lito puede ser cualquier funcionario público, tenga o no competen-
1 cia para privar de la libertad. Lo importante es que actúe como
tal (p.ej., el médico forense que interviene en una sesión de tor-.
tura).
3) SUJETO PASIVO. Puede ser cualquier persona que se encuen-
1 tre privada, legítima· o ilegítimamente, de su libertad.
El delito es doloso, compatible sólo con el' dolo directo ("in-
fligir intencionalmente", dice el art. 1° de la Convención) y de re-
sultado, debido, precisamente, a fa exigencia del concepto interna-
cional de la causación de dolores o sufrimientos graves (desvalor
de resultado). Puede cometerse por acción u omisión (impropia) y
se consuma con la producción de los graves sufrimientos padecidos
por la víctima, independientemente de que se. logre o no el fin pro-
puesto. La tentativa resulta admisible.
21. Buompadre, Manual. Parte especial.
 322 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA 4A LIBERTAD 323

e) AGRAVANTE. La figura se agrava si, como consecuencia de
la tortura ("con motivo u ocasión", dice la norma), se produce la
muerte de la víctima o se le causan lesiones gravísimas. Se
trata de un resultado preterintencional que no queda abarcado
1) OMIS!Ól'l ?E EVITAR E~ DELITO. La conducta prevista en el
art. 14f cuarto; ~ne. lº, repnme al funcionario que, teniendo com-
petencia par~ 1ev~ta_r la comisión de una práctica de tortura, no lo
h~ce, ya sea i¡npid1endo su. aplicación o haciendo cesar una ejecu- i·
r .

por el dolo del agente. Las lesiones leves y graves q:1e derivan ción en marcha.
de la aplicación del tormento no quedan compr~nd1das en la _S~lo pu{de ser sujeto activo el funcionario que tiene "compe-
agravante. La mayor penalidad -como tenemos dicho- alcanza ten~ia . para 1hacer cesar la aplicación del tormento. El funcio-
al particular que tortura, el que será responsable del resultado nano tiene 9ompetencia cuando tiene una jerarquía funcional con
causado. r~specto a ~bs autores d~l _hecho, ~ue le otorga atribuciones para
d) OMISIONES FUNCIONALES RELACIONADAS CON LA TORTURA. La disponer el .cese d_e l~ ~ct1vidad delictiva de éstos. La disposición
ley agrupa, en los arts. 144 cu~to y_ 144 quint~, un _conju_nt~ de ª?arca tanto la evrtacíon del hecho con anterioridad a su consuma-
omisiones en las que pueden mcurnr los funcionarios pu_bhcos ción cuanto el hecho propiamente consumado. La omisión com-
cuando, de algún modo, toman conocimiento de una práctica de prende, entonces, la tentativa, la consumación o la prosecución de
la actividad delictiva.
tortura. La punibilidad de estas omisiones funcionales al~ai_iza a
conductas dolosas y culposas, según veremos en el análisis de
cada figura en particular. ª:público.
Se trata de un delito especial propio, en razón de la calidad
a~toría exigida ~or el tipo. Debe tratarse de un funcionario
Es un delito de omisión impropia (importa la violación
El art. 144 cuarto dice: "I") Se impondrá prisión de tres a
diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno .~el deber jurídico de actuar conforme a la norma), doloso y de pe-
. ;· I" ; 1 de los hechos del artículo anterior, cuando . tuviese competencia ligro_ concreto, que s_e c?nsuma_ con la actitud pasiva del agente
. i. (debiendo actuar, no impide la ejecución del hecho). La tentativa
¡ ;; para ello. no parece admisible.
,,1. ·I' 2°) La pena será de uno a cinco años de prisión para el fun-
cionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la 2) OMISIÓN DE DENUN~IARE~ DELITO.. La infracción está previs-
comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, carecien- ta_ e_n el art. 144 cuarto, me. 2 , y consiste en no denunciar la co-
do de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese misión de un hecho de tortura del que se tuvo conocimiento
denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcio- dentro del término de veinticuatro horas de conocido aquél y ante
I'
:, nario, Ministerio Público o juez competentes. Si el funcionario alguno de los funcionarios mencionados en la ley (funcionario i
'·
fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial competente, Ministerio Público o juez competente).
para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de El autor _debe ser. un funcionario público que, contrariamente
prisión. al caso antenor, carece de competencia para evitar la aplicación
3°) Sufrirá la pena prevista en el inc. 1º de este artículo el del tormento. La autoría abarca tanto a quien ha tomado conoci-
juez que, tomando conocimiento en razón de su función de alguno miento del hecho, mien~as se estaba llevando a cabo la práctica
de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere de la tortura, como también después de su consumación.
·; sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las . N? cualquier funcionario público queda comprendido en el
,! veinticuatro horas. tipo, smo sólo aquel que ha tomado conocimiento del hecho "en
.: lo!'
4j En los casos previstos en este artículo, se impondrá, ade- r~zón de s~s funciones", vale decir, en el marco de su propia acti-
1
. "r,:¡ :
¡'" más, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en car- vidad f:1~c10nal. Por lo_ tanto, quedan fuera de la tipicidad aque-
;
,i ¡:_ gos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar llas_ onusiones cuando au? ~1 hecho no ha tenido. principio de eje-
1 ·,¡ _: armas de todo tipo". cución, cuando el conocmuento se adquiere en forma particular,
: 1: ¡
i. l":i
: ! , I•
·¡·¡ 11 !
. /· -:

. L1...: .: i
 i .
I·
.
1 ¡,
;! J 324 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
JU
111.1
extraoficialmente, fuera de la propia función o en ocasión de ella
y por razones del secreto profesional.
i'fj' . La particular estructura del tipo admite una_ diversidad _de hi-
. 1¡!J pótesis que resultan punibles a este título. Omite tanto quien no
=
1
,' 1 ha denunciado el hecho de acuerdo con las exigencias de la .ley
1¡·1.:i: como quien no lo hace fundad~ en que persona ya lo hizo,
' cuando frente a varios hechos solo denuncia uno solo de ellos (!a
omisión aquí se da con respecto a los otros) o se formula denuncia
ante una autoridad incompetente.
Autoridad competente es el funcionario público 9-ue está_ !ª-
cultado por la ley para recibir denuncias (juez ¿e instrucción,
agente fiscal o policía judicial, según art. 1 ~7, Cod. Proc. Penal
correntino). No exime, por tanto, la denuncia formulada ant~ el
superior jerárquico o ante el funcionario de igual rango, cualquiera
fuese la repartición en que. revista.
¡ i Sobre este aspecto debe primar una interpretación_ amp~ia, se-
··11
gún la cual el error acerca de la competencia del func10n~o ante
quien se realiza la denuncia,_ y au~9ue sea d~ los no mencionados
en la norma, impide la configuración del delito.
Se trata, como en la hipótesis anterior, de un delito espe~ial
propio, de pura omisión, de peligro, que se consuma al producirse
el vencimiento del plazo de veinticuatro horas que establece la
norma para denunciar el hecho ante la autori~a~ competent~. . De
•1:' manera que la denuncia formulada con postenondad al vencirmen-
,:¡ 1. to de este plazo legal no excluye la tipicidad de la conducta. La
1
tentativa no parece admisible.
' i' El delito se azrava si el autor de la omisión fuera médico,
para quien, además° de la pena de prisió~, la disposic~ón _p~evé una
pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión por el doble tiempo del que corresponde a _aquella espe-
cie de pena. La mayor penalidad sólo result~ aplicable -~orno
bien se ha puesto de relieve- al médico que e~erza, l~s funciones
públicas correspondientes a dicho cargo (p.eJ.: medico forell:se
O policial). No quedan comprendidos, en cambio, otros profesio-
nales del arte de curar (parteros, farmacéuticos, enfermeros, etc.),
debido a la condición expresa exigida por la norma (debe tratar-
se de "médico funcionario público"), sin perjuicio de que puedan
incurrir en el delito de omisión de denuncia del art. 277, inc. lº,
i T:
'.;'j .. i
J;
,·· '¡.
•·•· r
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 325
del Cód. Penal, en la medida en que no deban observar los princi-
pios relativos al secreto profesional, en cuyo caso el delito queda-
ría excluido.
3) OMISIÓN DE DENUNCIA POR AUTOR CALIFICADO. El delito, de si-
milar arquitectura al del supuesto anterior, consiste en no instruir
sumario o en no denunciar el hecho dentro del término de veinti-
cuatro horas de .conocido éste .
El tipo, como puede apreciarse, comprende dos hipótesis bien
diferenciadas: el juez que, teniendo competencia para instruir el
sumario criminal, no lo hace, y el juez que, careciendo de dicha
competencia, no denuncia el hecho al juez competente para que
éste instruya el sumario respectivo. Algunos autores advierten
que la omisión de instruir sumario no se salva con un mero decre-
to que lo ordene, olvidando o relegando luego avanzar en la inves-
tigación del ilícito, o eludiendo la adopción de las medidas ade-
cuadas tendientes a la averiguación del hecho y el castigo de los
culpables. La apreciación nos parece totalmente acertada; de otro
modo fácilmente se podría burlar los fines de la ley, sólo con el
hecho de ordenar la instrucción formal y "cajonear" el expediente
sin investigar el delito. La norma obliga al juez a "instruir el su-
mario", es decir, investigar el hecho hasta esclarecerlo, hallando a
los culpables y sancionándolos por el crimen cometido.
Con respecto a la autoría, hay que distinguir. En la primera
modalidad sólo puede ser autor el juez de instrucción, por ser el
funcionario a quien la ley le ha acordado la competencia material
para instruir sumarios (ver arts. 26 y 200, Cód. Proc. Penal de Co-
rrientes). En la segunda modalidad, sujeto activo puede ser cual-
quier juez, de la Nación o de las provincias, de cualquier fuero o
jurisdicción; quedan excluidos de esta categoría el Ministerio Pú-
blico Fiscal y otros funcionarios que actúan en el ámbito del Po-
der Judicial (el asesor de menores, los defensores oficiales, etc.),
sin perjuicio de que incurran en otras conductas delictivas (p.ej., la
de los arts. 248, 249 ó 274, Cód. Penal).
El precepto, sin embargo, exige como requisito típico que el 1
juez haya tomado conocimiento de alguno de los hechos previstos .1!
en el artículo anterior, vale decir, del art. 144 tercero, "en razón
de sus funciones". Esto significa que debe haber tomado conoci-
miento del delito de imposición de -tortura, o de sus resultados
agravados, en razón de su actividad funcional como juez.
 i'
:1 1 326 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
i,. j, ·1
Llama la atención que el sujeto activo típico sea sólo el juez
i:';: .
I .' 1
y el legislador haya dejado a los representantes del Ministerio Pú-
1 ·'
·1,ii: 1 blico comprendidos en la punibilidad de la figura básica del art.
···11 . 274. De esta manera, en muchas provincias donde los jueces ca-
1 recen de la facultad de promoción autónoma, la disposición resul-
'¡; tará inocua.
¡¡ Se trata de un delito especial, de omisión impropia, doloso y
i de peligro, que se consuma con el vencimiento del término legal de
1
veinticuatro horas de haber tomado conocimiento de la aplicación
! ¡
de torturas.
El inc. 4º del art. 144 cuarto prevé una agravante común para
., ..' 1.
todos los supuestos contemplados en el artículo, consistente en
una pena accesoria de inhabilitación especial perpetua para desem-
peñar cargos públicos y para tener o portar armas de todo tipo.
4) OMISIÓN FUNCIONAL CULPOSA. El art. 144 quinto dice: "Si se
ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero se impondrá
prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres
a seis años al funcionario a cargo de la repartición, estableci-
miento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si
las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se
hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adopta-
do los recaudos necesarios por dicho funcionario".
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigi-
lancia o en no adoptar los recaudos necesarios para evitar un he-
cho de tortura, cuya ejecución se lleva a cabo, precisamente, por
no mediar el control debido por parte del funcionario.
Se trata de una omisión culposa (negligencia) que pone la
condición para que se cometa el delito de tortura. El tipo exige
una efectiva relación causal entre la omisión culposa y la acción
del torturador. La omisión culpable sólo será aquella que haya
dado lugar de una manera directa a que el delito se cometiese.
El funcionario encargado es "sujeto activo" de la repartición
,[ en cuyo ámbito se ha cometido el delito (el jefe de la comisaría,
: ! [I de la unidad regional, alcaidía policial, etc.), ya sea que se trate de
la persona directamente titular del cargo como de quien hace las
•.· 1 i}.·'I veces de reemplazante por delegación de la función, aunque fuese
·; 1
t
:1 ')
·,:
temporalmente. Lo que importa es que, en el momento del he-:
cho, se encuentre a cargo de la repartición.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 327
. ~e ha observado la figura diciendo que, por el tipo de respon-
s~~1h~a~ que es~a~lece. (negligencia), es más propia de la legisla-
cien civil Y administrativa que de la penal. El artículo resulta un
i
claro. e~emplo de responsabilidad objetiva (versari in re illicita) 1.
(Tozzini; en contra, Reinaldi, Tarrió, Huarte Petite). Sin embargo,
a poco de ve~ ~e puede apreciar que la norma tipifica una hipótesis
de responsabilidad culposa por omisión (responsabilidad subjetiva
fundada en la culpa), independientemente del hecho de tortura cu-
yos autores serán responsables, a su vez, del delito doloso cometi-
do .. ya1e decir, que el torturador responderá a título de autor por
el delito del ar~. 1~4 tercero, mientras que el funcionario negligen-
te, que no ha ejercido la debida vigilancia, incurrirá en el tipo que
estamos analizando.
·, 1
!
. 1?s un tipo culposo, de omisión impropia, que se funda en la
posición de garante que asume el funcionario frente a sus subordi-
nados, sobre quienes tiene la responsabilidad de ejercer el debido
control para que no se cometan estos hechos.
_Se c~nsuma con la ejecución de la tortura por parte del otro
f~?cron~no, pues, en esta especie de delitos (impropios de omi-
s1~n), s1e~pre debe concurrir un resultado externo que habría sido
evitado sr el autor hubiese realizado la acción debida. La tentati-
va no resulta admisible.
§ 183. CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONTERAS DE LA REPÚBLICA.
1
El art. 145 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión
de dos a seis años, el que condujere a una persona fuera de las
fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegal-
mente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero".
Históricamente este delito fue conocido con el nombre de
"plagio político", debido a que el alistamiento de un súbdito en un
tra:ª
ejército extranjero constituía una infracción que atentaba, no con-
_libertad individual, sino contra la persona del príncipe. En
el regimen actual, la infracción implica una restricción de la liber-
tad personal del individuo.
.. La acción material del delito consiste en conducir (llevar, di-
ngir su desplazamiento) a una persona hacia fuera de las fronteras
de la República, vale decir, fuera de los límites territoriales de la
Nación o hacia otro lugar no sometido a la jurisdicción del país.
 ! i·l 328 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El medio de que se vale el autor para trasladar a la persona carece
de relevancia; puede hacerlo mediante intimidación, engaño, vio-
1
.' ;1,i¡
; ¡'
lencia, etcétera .
i · 1 1,1:: Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera, nativo o ex-
: ': 1
tranjero; la víctima incluso puede tratarse de un menor o de un
:.-'1,i: inimputable.
El tipo subjetivo no se satisface con el dolo propio de la pri-
vación de libertad, sino que requiere un elemento subjetivo del in-
justo típico que se traduce en el propósito perseguido por el autor,
esto es, someter ilegalmente a la víctima al poder de otro o alis-
tarla en un ejército extranjero. El poder a que hace referencia la
norma es el dominio material de otra persona o institución y la su-
jeción o sometimiento a ese poder debe ser ilegal, vale decir, con-
trario a las formalidades exigidas por la ley para imponer ese po-
der (p.ej., conducir a un detenido hacia la frontera sin observar el
procedimiento de extradición), o bien por la prohibición del acto
1'1
r :
en sí mismo.
La ilegalidad no versa sobre la conducción, sino sobre el so-
metimiento procurado, pues la conducción, en sí, puede ser legal o
ilegal (p.ej., cumpliendo estrictamente las reglamentaciones); lo
que resultará ilegal (y ello fundamenta la punibilidad) será preten-
der un sometimiento cuando el agente carece de potestad para im-
ponerlo o cuando lo hace sin observar las formalidades que para
ese acto exigen las leyes nacionales (p.ej., el policía de un país ve-
cino que persigue a un evadido y lo aprehende en territorio argen-
:: 1
tino, conduciéndolo a la frontera sin observar el procedimiento de
¡
·, la extradición). Cuando el sometimiento procurado no es ilegal,
¡~.· li ;
se excluye la tipicidad misma (p.ej., conducir al desertor de un
ejército extranjero entregado por la República a sus autoridades,
cumpliendo pactos internacionales).
La otra modalidad subjetiva consiste en alistar a la víctima
en un ejército extranjero, vale decir, en entregarla o "sentar plaza"
(Núñez) a una agrupación militar de cualquier arma, regular o no,
ajenos a la soberanía de la República.
El delito es formal y se consuma con la mera conducción de
la persona hacia los límites del país, con la finalidad de lograr al-
guno de los objetivos descriptos en la norma. Carece de relevan-
cia que estos fines se logren. La infracción puede concurrir con
la privación ilegal de la libertad.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 329
. § 184. TRATA DE PERSONAS. - La "trata de personas" -como
es sabi~o:- configura un fenómeno delictivo de amplio calado;
sus ram1flcac:ones no se agotan en un solo territorio, sino que,
por el contra~10 y cada vez en forma más creciente, traspasan las
fronteras nacionales. Se trata de un fenómeno transnacional que
golpea fuertemente a las naciones del mundo. De aquí la preocu-
pación de la comunidad internacional por combatir este flagelo,
que ha pasado a ser considerado la nueva forma de esclavitud del
siglo xxr.
Diversos organismos internacionales (Unicef, Cruz Roja Inter-
nacional, OIM, OIT, Naciones Unidas, etc.) afirman que la trata de
personas ocupa el tercer lugar como actividad lucrativa ilegal en el
mundo, después del tráfico de drogas y del tráfico de armas. Por
esta razón, las organizaciones internacionales de derechos huma-
nos han introducido en sus agendas la problemática del fenómeno
de las migraciones y de las actividades ilícitas a ella asociadas.
a) CONVENCIÓN CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA
LEY 26.364. D~ los numerosos instrumentos internacionales des-· ·
tinados a combatir la trata de personas firmados por la Argentina,
creemos que el de mayor relevancia es la Convención de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus dos
pr.otocolos: contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y
Aire, y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas
especialmente mujeres y niños, adoptada en Palerrno (Italia) en
diciembre de 2000. '
El Protocolo de Palermo es un acuerdo internacional de gran
a~cance, cuyo texto introduce el concepto de trata de personas y
dice que por tal se entenderá "la captación, el transporte, el trasla-
do, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amena-
za o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al
fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulne-
rabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consei:itimiento de un~ persona que tenga autoridad
sobre otra, con fmes de explotación. Esa explotación incluirá
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras for-
mas. de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la es-
clavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o
la extracción de órganos". ·
 1 1

l_.i!! 330 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1 \· 331
1 'i .
,, ,.1;' La ley 26.364 de reformas al Código Penal, denominada de dividuo en la toma de decisiones sobre sus propias preferencias
1
í·'l 1f:i ..J "prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus . personales.
víctimas", siguiendo los lineamientos del señalado instrumento in-
:f·• ··¡./· i1 ternacional, introdujo importantes modificaciones en el ámbito pe- 2) AccIONES TÍ~Ic¿s. Éstas consisten en captar, transportar, tras-
1l, ¡ i nal y procesal, entre ellas, una definición del fenómeno en los 1~~,-acoge! o rec1b1~ personas (hombres y mujeres) mayores de
,,I• 1 dieciocho anos, con fmes de explotación, esto es, con la finalidad
li arts. 2º y 3º, el que deberá ser tenido en cuenta a los fines de la
J I

¡, I
:'i de: a) someterlas (reducirlas o mantenerlas) a la condición de escla-
¡
I;
integración de los tipos penales. 1'
vitud_ o servidu~?re o a prácticas análogas; b) obligarlas a realizar
b) TRATA DE MAYORES DE DIECIOCHOAÑOS. El art. 145 bis del trabajos o servicios forzados; e) promover, facilitar, desarrollar u
Cód. Penal establece: "El que captare, transportare o trasladare, ~btener provec~o d~ ~~alquier forma de comercio sexual, o d) prac-
dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere ticar la extracción ilícita de sus órganos o tejidos.
personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare en- Se trata de un tipo complejo de acciones alternativas que por
gaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimi- su similitud, en ciertos casos pueden superponerse unas con o'tras.
·1l dación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vul- La c<:7-ptación debe. ser entendida como lograr, atrapar, traer, con- i'
·..)¡/ nerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para seguir, etc., la voluntad de otro; la conducta incide sobre el inte-
¡. obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad so- rior del individuo, sobre su voluntad de determinación· transpor-
1:1
bre la víctima, con fines de explotación, será reprimido con pri- "". signifi~a llevar, trasladar algo de un lugar a otro; trasladar
,J sión de tres a seis años". quiere decir, llevar, mudar, etc. (estas conductas tienen una mis-
La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a ma significación gramatical); recibir significa aceptar, admitir,
una cadena de personas, comenzando por aquella que realiza el re- etc._; acoger es ad~ti~ a una persona en un lugar, dar amparo, re-
clutamiento y terminando por la última que compra o recibe a la fugio, aceptar, recibir, etcétera. Las acciones que consisten
víctima (p.ej., el dueño de la fábrica o del prostíbulo) o aquella en el traslado o transporte de personas con fines de explotación 1
que retiene a otra en condiciones de esclavitud o que la emplea en deben entenderse como abarcativas de todo tipo de medios de
prácticas esclavistas, trabajos forzados u otro tipo de servidumbre, tran~porte, sea por tierra, agua o aire y propulsados por cualquier
' i !¡ mediante el empleo de multitud de situaciones de explotación o medio.
. 1 H. abuso en actividades tales como la confección de ropa, la agricul- El precepto legal comprende tanto la trata interna (dentro del
·. 1
tura, la pesca, la mendicidad, el sexo y otras industrias, trabajos país -p.ej., entre provincias, e incluso dentro de ciudades de una
domésticos como empleadas de hogar o por medio de matrimonios mism~ provincia-) como la denominada "trata internacional" (de
serviles, etcétera. La trata de personas no tiene como condición un pais a otro). Por ende, queda comprendido el tráfico de perso-
previa el cruce de una frontera. Gran parte de ella en la actua- nas en todas sus manifestaciones.
lidad supone el desplazamiento de personas de una región a otra Los delitos previstos por la ley 26.364 son delitos autónomos
dentro de un mismo país. (no derivan de_ las figuras comprendidas en los arts. 140 y 141 del
''
La trata de personas presupone: 1) una actividad (el traslado, Có.d. ~enal), _uenen sus propios elementos típicos (marco jurídico 1

el transporte, la recepción, captación, etc., de la víctima); 2) el ¡

umtano, _ámb~to de aplicación propio y régimen penal autónomo) y
empleo de ciertos y determinados medios (engaño, violencia, abu- sus propias circunstancias agravantes.
tt
so de poder, entre otros), y 3) la finalidad (la explotación de la
3) INFLUENCIADEL CONSENTIMIENTODE LA VÍCTIMAEN EL TIPO PENAL.
persona humana).
Uno de los principales problemas que se presenta en el análisis de 1
1) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. El bien jurídico específicamente estos de}it?s re~ide en determinar si. el consentimiento prestado
;

protegido en esta figura es la libertad de autodeterminación del in- por la víctima tJ.ene o no eficacia desincriminante.
1.

:•,"; ··.·.····-···-····;·:·:···-·-~··.-·; ... ..

_.

. ,·,,:,:
 332 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En nuestra opmion, creemos que -como principio general-
hay que admitir que el consentimiento libremente prestado, sin vicios
que lo invaliden (error, engaño, violencia, intimidación o coac-
ción), tiene plena eficacia, como en cualquier otro de los delitos
que están previstos en este Título. Si, con arreglo al precepto le-
gal (art. 145 bis), se ha considerado típica la conducta de "conce-
der o recibir pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
1'
una persona que tenga autoridad sobre la víctima" (p.ej., para que
ésta consienta ejercer la prostitución), es de entender que, si tal
1 consentimiento ha sido prestado libremente (sin que medie retribu-
i ción alguna), entonces la conducta es atípica (contra: Basílica, Po-
viña, Varela).
La libertad es un bien jurídico individual y disponible por su
titular y, precisamente porque el hombre es libre, es que puede
disponer de su libertad. Si el hombre no es libre para disponer
de su libertad, entonces es que no goza realmente de libertad, es de-
cir, no es realmente libre. Esta afirmación es válida para todos los
,¡,:
·1:_; tipos, siempre que sea la expresión de una decisión propia.
,·
~· Distinta es la situación que se presenta en la reducción a es-
!i clavitud, por cuanto se trata de una situación que se enmarca en
'i! un contexto constitucional, de orden público, que no sólo prohíbe
esta clase de conductas, sino que las califica como crimen (art. 15,
Const. nacional). La reducción a servidumbre prevista en el art.
140 del Cód. Penal es una situación de hecho, que no puede ser
.:;
'i'. asimilada a la esclavitud, que es una situación jurídica, y que es,
l ¡··:
precisamente, a la que hace referencia el ya citado art. 15 de nues-
tra carta magna. El consentimiento de la víctima sólo tiene efica-
cia respecto de aquellos bienes jurídicos que denotan una relación
clara de posesión por parte de los sujetos en particular y, por lo
tanto, se puede ejercer su capacidad de decisión y obrar, lo cual
no sucede cuando se trata de bienes que escapan a tal considera-
ción, como aquellos que están en dependencia directa con toda la
sociedad o con el Estado. Por ende, en esta modalidad típica el
consentimiento .de la víctima adquiere plena eficacia desincrimi-
nante, salvo que se tratare de una hipótesis de reducción a esclavi-
tud, por cuanto tal situación importaría la aniquilación de la perso-
na como categoría jurídica.
La Constitución nacional establece, en el art. 15, que en la
Argentina "no hay esclavos"; la esclavitud es un estado jurídico
! 1
!. l¡ 1
; i
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 333
que no puede tener vigencia en nuestro país (Núñez). En conse-
cuencia, no resulta posible reducir a una persona humana a algo
no humano, a algo que implique su propia negación. La esclavi-
tud implica la negación de la persona como concepto de derecho.
Tal categoría jurídica (la de "esclavo") no existe en el derecho ar-
gentino; por lo tanto, la reducción a esclavitud, aun cuando el le-
gislador haya introducido una norma que la tipifique como delito,
será de imposible comisión, frente a la expresa prohibición consti-
tucional. En todo caso, cualquier conducta de las descriptas en el
art. 145 bis que persiga la explotación de la persona humana (en
los términos del art. 4º, inc. a, ley 26.364), deberá ser reconducida
a la modalidad típica de reducción o mantención de servidumbre u
otra condición análoga.
En la trata de mayores de dieciocho años el consentimiento li-
bremente prestado por la víctima -salvo la excepción apuntada re-
lativa a la reducción a esclavitud- conduce a la atipicidad de la
conducta: el art. 2º de la ley 26.364, que suministra el concepto de
trata _de mayores de dieciocho años, a diferencia del art. 3° (que
describe la trata de menores de dieciocho años), no hace alusión al
consentimiento de la víctima. Por lo tanto, hay que concluir que
la exigencia normativa de medios fraudulentos, intimidatorios, vio-
lentos o abusivos para perfeccionar el tipo legal implica, necesa-
riamente, la ausencia de consentimiento.
Por último, si el consentimrento del titular del bien jurídico
opera como causal de exclusión de la tipicidad en otros atentados
contra la libertad individual, algunos de ellos de gravedad mani-
fiesta (p.ej., el secuestro del art. 142 bis) nos preguntamos: ¿por
qué razón la aquiescencia de la víctima no ha de tener aquí efica-
cia desincriminante?
4) SUJETOS DEL DELITO. Se trata de un tipo penal de titulari-
dad indiferenciada, cualquiera puede ser sujeto activo del delito,
sin distinción de sexo ni edad. Sujeto pasivo, por el contrario,
sólo puede ser una persona (varón o mujer) mayor de dieciocho
años de edad, sea que esté ya prostituida o vaya a prostituirse des-
pués de su captación, traslado, etc., que se encuentre en situación
de servidumbre o fuera conducida para tales fines, o sea recibida
para mantenerla en dicha condición, entre otros supuestos. La
plur~lidad de víctimas no multiplica la delictuosidad si el despla-
zamiento de ellas se realiza dentro de un mismo contexto.
 334 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
5) Msotos rincos. Con arreglo al art. 145 bis, los medios
comisivos del delito son el engaño, el fraude, la violencia, la ame-
naza, la intimidación u otras formas de coerción, el abuso de auto-
ridad, el abuso de una situación de vulnerabilidad y la concesión o
recepción de pagos o beneficios a un tercero.
n :
Todos estos medios típicos han sido analizados detalladamen-
1
1 .. 1' . '.
te en oportunidad de estudiar los abusos sexuales y los delitos re-
.i: lacionados con la corrupción y prostitución; por lo tanto, hacemos
!.i
. i
allí la remisión.
' ,, j Una de las formas de comisión merece, no obstante, que nos
l detengamos brevemente. Cuando se hace referencia a la "conce-
:,· 1•';!
,,-.¡
sión o recepción de pagos o beneficios" a terceros, se debe enten-
der que esta modalidad típica se concreta con dar, entregar, otor-
gar, etc., o recibir, recepcionar o tomar pagos (dinero efectivo o
cosas con valor económico) o beneficios (otras promesas -p.ej.,
ofertas de trabajo, de negocios-), que se realízan sobre una per-
sona (un tercero) para que éste preste el consentimiento (acceda,
acepte) para hacer valer su autoridad sobre la persona (víctima)
que el tratante pretende introducirla al tráfico de seres humanos.
Esta modalidad presenta una variante en la que el autor con-
cede (da, otorga, entrega) el pago o los beneficios a un tercero
para que preste su consentimiento a fin de hacer valer su autoridad
sobre la víctima; de este modo, la víctima ingresa a la cadena de
tráfico. Sería un supuesto similar al cohecho activo, en el que el
• i f.
l'h'.,¡ autor compra la voluntad de un tercero para que éste (quien es
el que tiene autoridad o ascendencia sobre la víctima) actúe sobre
. '¡ la voluntad de ella para introducirla a la cadena del tráfico. El
tercero sería una suerte de intermediario entre el tratante y el suje-
to pasivo (víctima). La otra variante se da cuando el tercero (o
intermediario) recepta (recepciona, recibe) el pago o los beneficios
para hacer valer su autoridad sobre la víctima; en este caso, esta-
ríamos ante una situación similar a la del cohecho pasivo, pues
i acciones descriptas en el tipo; la pluralidad de acciones (p.ej., cap-
t I configura mediante una acción bilateral (entre dos personas) una
que ofrece -el autor- y la otra que recibe -el tercero- para que
éste preste su acuerdo en hacer valer su autoridad sobre la víctima,
quien es la que será sometida a explotación.
En cualquiera de ambas modalidades, la intermediación del
tercero es necesaria para la perfección típica; por lo tanto, el pago ·
o retribución para obtener el consentimiento de la víctima, en for-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 335
rna directa, sin intermediarios, es una fórmula que no ha sido pre-
vista por el legislador y, en consecuencia, se halla excluida de la
tipicidad ..
6) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto, subjetivamente configurado, de tendencia y de resultado cor-
tado. El tipo requiere un elemento subjetivo específico distinto
del dolo, esto es, que el sujeto activo actúe "con fines de explota-
ción", vale decir, con las finalidades establecidas en el art. 4º de la
ley 26.364. Cualquier otra finalidad o motivación que persiga el
autor del delito (p.ej., ánimo de lucro), queda al margen del tipo
penal en examen.
7) CONSUMACIÓN Y TENTATNA. El delito se consuma con la reali-
zación de las conductas típicas; no requiere resultado alguno
(p.ej., que la víctima efectivamente ejerza la prostitución o realice
trabajos forzados). Sin embargo, en razón de que el tipo abarca
tanto la trata interna como la trata internacional, debe hacerse una
distinción acerca del momento consumativo. Si las conductas se
desplegaran dentro del territorio argentino o desde él hacia el exte-
rior, no parece que la cuestión ofrezca mayores dificultades, pues
el delito quedará consumado con la sola realización de las accio-
nes típicas. Quien organizó y puso en obra la salida del sujeto
pasivo comete ya el delito, aunque esa salida sea impedida por
obstáculos de cualquier orden (falta de transporte, prohibiciones
de la autoridad, trasladar la víctima hasta el puesto fronterizo
donde es detenido por la autoridad policial, etc.); si, por el contra-
rio, las conductas tienen inicio de ejecución en territorio extran-
jero, el delito quedará consumado con el ingreso al territorio ar-
gentino. Por la particular naturaleza de las acciones previstas en
el tipo penal, la tentativa aparece como de difícil realización en la
práctica.
El delito se perfecciona con la realización de una sola de las
tar y posteriormente ocuparse del traslado del individuo) no multi-
plica el delito.
8) FIGURAS AGRAVADAS. El art. 145 bis establece que "la pena
será de cuatro a diez años de prisión cuando:
11 El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta,
hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la edu-
 336 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cacián o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o fun-
cionario público.
2º) El hecho fuere cometido por tres o más personas en for-
ma organizada.
3º) Las víctimas fueren tres o más.
a) El inc. 1° prevé -como se dijo- la mayor penalidad para
aquellos casos en que el autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en
línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encarga-
do de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o
no, o funcionario público. Teniendo en cuenta que tales circuns-
tancias agravatorias han sido estudiadas al analizar el art. 119, re-
mitimos al lector al § 125 y siguientes.
b) Como novedad, la nueva normativa introdujo una agravan-
te que no tiene antecedentes en nuestro país, es decir, la comisión
del delito en forma organizada.
La norma no hace referencia al crimen plural o a la simple
asociación o banda que se organizan para cometer delitos, sino a la
denominada "criminalidad organizada", esto es, a un tipo de delin-
cuencia que, por lo general (aunque esta característica no es exclu-
yente), se manifiesta bajo la forma de una estructura organizada de
poder, de cierta permanencia o continuidad temporal, integrada en un
sistema vertical que le permite alcanzar cierto nivel de coordina-
ción central en sus actividades. Se trata de grupos supranacionales
que controlan amplios campos delictivos (p.ej., drogas, prostitución,
tráfico de personas o armas, blanqueo de dinero).
La expresión "forma organizada" hace referencia a este tipo
de organizaciones, no a otras que, aun cuando pudieran tener algu-
nos de sus rasgos particulares (p.ej., las bandas juveniles o pandi-
llas, que emplean la violencia para el logro de sus objetivos), no
centran su actividad en la organización o en una estructura para
obtener el poder o el lucro por medios ilícitos.
En esta dirección, entonces, se puede decir que la agravante
resulta aplicable sólo en aquellas hipótesis en las que el delito (en
cualquiera de las manifestaciones tipificadas en la norma =tráfico
de personas, tráfico de órganos, prostitución, trabajos forzados,
etc.-) ha sido cometido por una estructura criminal organizada
bajo ciertos parámetros, que los foros internacionales han llegado
a definir con las siguientes características: 1) carácter estructura-
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• 1, ¡:
CONTRA LA LIBERTAD
337
do ~ ?~ganiz_ado d~l grupo o asociación; 2) su permanencia; 3)
com1s1on de infracciones graves, y 4) finalidad económica o mate-
rial (directa o indirecta).
c) Con arreglo al inc. 3º del art. 145 bis, el delito se agrava si
las víctimas de la explotación fueren tres o más.
Esta agravante se aplica sólo cuando las víctimas (tres o más)
fueren ma~ores de dieciocho años. En tal caso, la pena es de
cuatro a diez años de prisión. Si, por el contrario, las víctimas
fueren menores de dieciocho años pero mayores de trece, o bien
menores de trece años de edad, la figura se desplaza al tipo previs-
to en el art. 145 ter.
La pluralidad de agravantes no multiplica el delito.
e) TRATA DE MENORES DE DIECIOCHO ANOS. El art. 145 ter ex-
presa: "El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro
del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas
menores de dieciocho años de edad, con fines de explotación, será
reprimido con prisión de cuatro a diez años.
La pena será de seis a quince años de prisión cuando la víc-
tima fuere menor de trece años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de
diez a quince años de prisión, cuando:
l") Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de
una s~t~ación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que ten-
ga autoridad sobre la víctima. · ·
2") El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta,
hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la edu-
cación o guarda, ministro de algún culto· reconocido o no, o fun-
cionario público.
3") El hecho fuere cometido por tres o más personas en for-
ma organizada.
4°) Las. víctimas fueren tres o más".
Este precepto contempla tanto la figura básica como las agra-
vadas.
1) FIGURA BÁSICA. La norma castiga la. trata de menores de
dieciocho años de edad y el tipo reúne las mismas características
22. Bucmpadre, Manual. Parte especial•
 338 MAl'füALDE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
objetivas y subjetivas que el delito de trata de mayores de esa
edad, razón por la cual hacemos la remisión a dicha figura.
La única diferencia que se advierte en la figura básica es que
se ha incluido en el tipo legal la acción de ofrecer al niño con fi-
nes de explotación, con lo cual quedan abarcadas por la punibili-
dad aquellas personas que actúan de intermediarios en la trama
que implica la trata de personas. Esta modalidad tiene su fuente
en el art. 3º, inc. 1º, a, del Protocolo de Palermo.
2) FIGURAS AGRAVADAS. Son las mismas que se han desarrolla-
do en oportunidad de estudiar el delito de trata de mayores de die-
ciocho años de edad (remitimos al ap. b). · dad, mientras que en el tráfico ilegal la finalidad consiste en obtener
Como antes se dijo, la agravante sólo es aplicable cuando las
víctimas son menores de dieciocho años de edad. La ley, al decir
"en cualquiera de los supuestos anteriores", no ha hecho ninguna
distinción en razón de la edad de la víctima. Sea que se trate de
una persona menor de dieciocho o menor de trece años de edad, si
ellas fueren tres o más corresponde aplicar la pena prevista para el
inc. 4° del art. 145 ter, esto es, de diez a quince años de prisión ..
Si, por el contrario, las víctimas fueren menos de tres, se aplicará
la pena correspondiente a los párrs. 1º ó 2°, según cuál haya sido la
edad de aquéllas. Otra solución cabe para los supuestos en que,
si bien las víctimas son tres o más, una de ellas es menor de die-
ciocho años de edad y las otras mayores de esa edad. Para el
:,¡¡¡:: caso del menor, será de aplicación el párr, 1º o el párr. 2º del art.
145 ter, según la edad de la víctima; en el caso de los mayores de
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dieciocho años, la disposición aplicable es la del párr. 1° del art.
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. . 145 bis .
d) TRATA DE PERSONAS E INMIGRACIÓN ILEGAL. La reforma de
la ley 26.364 introdujo algunas modificaciones en el régimen pe-
nal migratorio (arts. 116 a 121, ley 25.871).
Con arreglo a lo establecido en el art. 116 de la ley de migra-
ciones, hay "tráfico ilegal de personas" (o tráfico ilegal de inmi-
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'ij grantes) cuando se realice, promueva o facilite el cruce ilegal de
personas, por los límites fronterizos nacionales, con el fin de obte-
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ner directa o indirectamente un beneficio.
r..lajt.i \ El tráfico ilegal de inmigrantes se caracteriza por ser un delito
, ¡·I de orden migratorio, cuya violación es realizada tanto por el trafi- -
·i;:'¡ cante como por la víctima. Ambos acuerdan· o pactan la transgre-
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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
339
sión a las leyes migratorias; de manera que, en todas las situacio-
nes,_ la víctima_ presta_ su consentimiento para el traslado al país de
destmo. Se d~f~rencia de la trata por la finalidad y por la modali-
dad ,de_ su COID1S1?n. En la trata, la finalidad es la explotación de
la víctima (reducirla o mantenerla en condición de servidumbre o
de esclavitud, obligarla a realizar trabajos o servicios forzados so-
mete:l,a ~ ~~alquier forma de comercio sexual o practicarle l¡ ex-
tracc;º°: ilícita de órganos o tejidos) y la forma en que se favorece
el tr~ns1to de la p~r~ona se realiza mediante algún medio engaño-
so, violento, coercitivo o abusivo de una situación de vulnerabili-
directa ? indir~ctamente, un beneficio -por lo general, de carácte;
económico-, sin que sea una exigencia típica la concurrencia de
medio fraudulento, violento o abusivo alguno de comisión.
El proceso de trata también podría implicar una violación de
¡:
!
!ªs leyes mígratorías (p.ej., hacer ingresar ilegalmente a un extran-
jero con fines de explotación), pero en estos casos nos hallaríamos
ante una hipótesis de concurso (ideal) de delitos, por cuanto se da-
ría un hecho único lesivo de varias leyes penales que no se despla-
zan entre sí, r~sultan~o. tod~s aplicables (art. 54, Cód. Penal). Si,
por el contrano, se hiciere mgresar en forma irregular o clandesti-
na al país a una persona con la finalidad característica de la inmi-
gración ilegal, pero una vez en el territorio argentino se la entrega-
ra a una organización criminal para que sea explotada, se estaría ¡
frente a la realización de dos hechos distintos e independientes
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migración ilegal y trata de personas, en concurso real (art. 55). ' !'
t
e) CONFLUENCIA DE LA TRATA DE PERSONAS CON OTRAS FIGURAS•
La trata de personas puede concursar con varios delitos que atentan
contra bienes jurídicos individuales. Para su correcta aplicación,
debe~os des.tacar que, en su proceso, la trata implica siempre un
estadio previo a la reducción o sometimiento de la persona hu-
mana.
" ,, 1) REDucc1óN_ A SERVI~UMBRE. . La trata no supone una persona
ya explotada, smo alg~1en a 9UI.en se quiere explotar. De aquí
que estemos ante un delito subjetivamente configurado, de resul-
t~do cortado. Por tal motivo, no se superpone con el delito pre-
v1st? ~n el art. 14~ del Cód. Penal, porcuanto éste supone el so-
metmnento a servidumbre de· 1a persona o su recepción (de una
 340 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 341
persona ya sometida o reducida) para su mantenimiento en la mis- 6) Asocuaon ILÍCITA. Por último, la agravante prevista en el
ma situación. art. 145 bis, párr. 2º, inc. 2º (cometer el hecho por tres o más per-
En la trata se capta, traslada, recibe, etc., "con fines de explo- sonas en forma organizada), absorbe (desplaza la aplicación) del
tación" (la persona aún no está reducida), mientras que, _en la re- delito de asociación ilícita del art. 210 del Cód. Penal.
ducción a servidumbre del art. 140, la persona es sometida o ex-
plotada directamente, o se la recibe "para" mantenerla en la misma § 185. SUSTRACCIÓN DE MENORES. - El art. 146 del Cód. Penal
situación. Por lo tanto, ambas figuras pueden concursar realmen- ' establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a
te (art. 55, Cód. Penal), por ejemplo, cuan~o se re~ibe a una per- quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder
sona (no reducida) con fines de explotación (pnmer hecho) y, de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retu-
posteriormente, se la reduce a servidumbre (segundo b~ch?). En viere u ocultare".
cambio, si se la recibe y luego se la traslada c?n. la fmah~ad de
¡ .. !' explotarla, la multiplicidad de acciones no multiplica el delito, a) LA ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en sustraer, retener
i ': 2) TRÁFICO ILEGAL MIGRATORIO. La trat~ también puede concu-
u ocultar al menor. Son acciones diferentes que el tipo legal des-
cribe literalmente, pero las dos últimas (retención u ocultación)
: 1, rrir con el delito de migración ilegal previsto en el art. 1 ~9 de la carecen de autonomía propia, pues, para que resulten típicamente
i ley 25.871 (casos de trata trans~acional -p.ej., se hace m~~esar punibles, se deben cometer con relación a un menor que ya ha
1
ilegalmente al país a un extranjero con ~mes de explota_cion- 1, sido sustraído por un tercero.
se configuraría un supuesto de concurso ideal, ante la ex1sten~ia
La sustracción no debe identificarse siempre y de modo ex-
de un sólo hecho violatorio de dos normas penales (art. 54, Cod.
clusivo con el único hecho de sacar al menor de la esfera de poder
Penal). o guarda de sus padres, tutores o encargados por cualquier título
3) CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONT_ERAS. En principio, la tr~ta de él (p.ej., maestros, nodrizas), sino que supone un despojo inten-
no puede concurrir con el delito previsto en el art. 1_45_ del Co~. cionalmente dirigido a la apropiación del menor, sea en forma
Penal, por cuanto ambos delitos tienen autonomía subjetiva propia temporaria, momentánea o definitiva (Núñez, Soler, Laje Anaya).
y se excluyen recíprocamente. Si, por ejemp_l?· el trasla~o s sa- El autor debe perseguir con la apropiación el ejercicio de actos de
lida del país se realizan con fines de explotación, en lo~ termmo_s poder sobre la persona del menor, sea para tenerlo para sí, entre-
del art. 145 bis, se aplica esta figura; si, por el contrano, la s:h- gárselo a un tercero, etcétera. Cualquier otra finalidad cuyo logro
da del país se concreta con los fines previstos e_n _el art. 1~5, esta persiga el autor desplaza el delito hacia otras figuras (v.gr., rapto,
resultará aplicable. Ahora, si la víctima es recibida con fmes de secuestro extorsivo).
explotación y, posteriormente, el mismo age~t~ la conduce fuera Para algunos, la exigencia de apropiarse del menor no es
de los límites del país para someterla al dominio de otra persona, exacta. Basta con que se quiera desapoderar a su legítimo tene-
entonces estaríamos ante una hipótesis de concurso real entre am- dor (Creus).
bos delitos (en contra, De Luca),
La retención implica tener, mantener o guardar al menor den-
4) PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD. En cualqu~er_caso, la trata tro de un espacio físico determinado. El ocultamiento consiste en
de personas absorbe la privación de libertad reprimida en el art. esconderlo de la vista de quien tiene la titularidad de su tenencia.
¡J 141 del Cód. Penal. Estas conductas suponen, como tenemos dicho, la previa sustrac-
ción del menor por la acción de otra persona.
'·!' 5) TRANSPLANTE DE ÓRGANOS. También podría darse un sup~es-
i :.h.,.',¡¡,, to de concurso real entre alguna de las figuras de trata Y los tipos
delictivo~ de la ley de trasplantes 24.193, en particular el tipo pre-
Carece de relevancia que la sustracción del menor haya sido
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de la casa de sus padres, del colegio. ode cualquier otro sitio, in-
• i :11 i1i visto en el art. 30 . cluso de la vía pública. Tampoco tiene importancia el medio del
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 342 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que se ha valido el autor para consumar la infracción; cualquiera
es admisible (p.ej., violencia, engaños, artificios).
El consentimiento del menor carece de eficacia para excluir el
delito, salvo el que pudiesen haber prestado los padres o los repre-
sentantes de aquél. En estos supuestos, el consentimiento de los
representantes legales tiene relevancia penal y, por lo tanto, genera
la atipicidad de la conducta. Dada la irrelevancia del consenti-
miento del menor, la doctrina es uniforme en señalar que la induc-
ción a la fuga de un menor de diez años queda abarcada por el
tipo de sustracción de menores.
b) SUJETO ACTIVO. En principio, puede ser cualquier perso-
na. Se discute, sin embargo, si los padres pueden serlo cuando
han sido privados de la patria potestad o de su ejercicio. Ni el
padre ni la madre pueden ser autores de este delito ni del que está
previsto en el art. 148 del Cód. Penal, por cuanto, ni en un caso ni
en el otro, pueden sacar del "poder", sino que lo conservan dentro
de él y esto no es sino un derecho natural reconocido por el dere-
cho civil. Algunos opinan que hay que tener en cuenta la legiti-
midad del poder, pues si por ley o por sentencia judicial los pode-
res de guarda material de la patria potestad han sido acordados a
uno de los cónyuges, autor del delito puede ser el otro cónyuge.
Los padres legítimos, aun cuando hayan sido privados de los
derechos que derivan de la patria potestad, siguen siendo "los pa-
dres" del menor, condición natural exigida por la norma penal y
que no puede ser eliminada por una decisión judicial. El bien ju-
rídico tutelado en esta hipótesis no se relaciona con los derechos
de los progenitores sobre sus hijos, sino esencialmente con la pro-
pia libertad individual del menor, aun cuando ella deba ser objeto
de control por parte de éstos. El delito no atenta contra las rela-
ciones familiares o los derechos de familia, sino contra la libertad
individual del menor. De manera que ninguna importancia tiene
distinguir las diversas situaciones que podrían darse entre quienes
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: i viven en pareja en una condición irregular o entre cónyuges que se
:!.y1··~ encuentran frente a una situación de separación personal, divorcio
o nulidad matrimonial, entre otros supuestos.
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En estas hipótesis, la sustracción del propio hijo no configura
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el delito. Distinta habrá de ser la situación, claro está, en ciertos
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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 343
los miembros de la pareja, estando la madre viuda o divorciada
cuyo hijo, fruto de su anterior matrimonio, es sustraído por su
nuevo conviviente. En tal caso, éste resulta ser autor del delito
de sustracción de menores porque no es el padre, aun cuando pue-
da ejercer alguna ascendencia o poder sobre éste. Otro habría de
ser el caso, claro está, si se tratara de un supuesto como el previs-
to en algunas legislaciones (p.ej., la italiana o la suiza), en las que
estos hechos configuran atentados contra la familia y la sustrac-
ción del menor tiene en mira, específicamente, la tutela de la pa-
tria potestad.
Sin perjuicio de ello, creemos que ciertas hipótesis específicas
deberán ser analizadas a la luz de las conductas previstas en la ley
24.270, que sanciona el impedimento de contacto de los padres no
convivientes con sus hijos menores, en las que el bien jurídico tu-
telado, en general, es la familia y, en particular, el ejercicio de la
patria potestad. Desde luego que, dadas las características comu-
nes de autoría que presenta este delíto, con la salvedad de las ex-
cepciones antes explicadas, los abuelos pueden ser sujetos activos
del delito, en la medida en que no se encuentren legitimados por
la ley o por una decisión judicial (p.ej., guarda provisional del
niño) para la tenencia material del menor.
Ofendidos por el delito sólo pueden ser los padres, tutores o
personas encargadas del menor, sea que la tenencia se posea por
imperio de la ley, por resolución judicial o por una situación de
hecho. Sujeto pasivo es el menor de diez años de edad.
La infracción es dolosa, aun cuando no es suficiente para su
perfección el dolo común; se requiere que el autor dirija su acción
hacia un propósito determinado que es la apropiación o el despojo
del menor. Cualquier otra finalidad, como tenemos dicho, exclu-
ye el delito (en contra, Creus, Estrella, Godoy Lemas). El dolo
es directo, sin que quepa posibilidad para el dolo eventual.
§ 186. No PRESENTACIÓN DE MENORES. - El art. 147 del Cód.
Penal establece: "En la misma pena incurrirá el que, hallándose
encargado de la persona de un menor de diez años, no lo presen-
tara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere ra-
zón satisfactoria de su desaparición".
La disposición, de raíz hispánica; contiene dos modalidades 1.
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típicas: no presentar al menor y no dar razón satisfactoria de su
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 344 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
desaparición. En ambas hipótesis, el sujeto activo del delito sólo
puede ser el encargado de la persona del menor, cualquiera que
sea el título por el cual lo tiene (niñera, profesor, maestro de un
oficio). Sujeto pasivo es el menor de diez años de edad.
La conducta típica consiste en no presentar al menor a los pa-
dres o guardadores, vale decir, en no mostrarlo o exhibirlo, o en no
brindar el informe del lugar en donde se encuentra. También es
punible la conducta de quien no da razón satisfactoria de su desa-
parición, una vez requerido para brindar tales explicaciones. Da
razón satisfactoria quien demuestra que la desaparición no se de-
bió a su obra voluntaria, sino a la conducta del mismo menor o
de un tercero, aunque hubiese mediado culpa de su parte.
El delito está concebido como un típico abuso de confianza
por parte de quien ha recibido el encargo de tener o ejercer la cus-
todia del menor, quien, frente al requerimiento de sus padres o
guardadores, no lo presenta o no da una razón satisfactoria sobre
su desaparición. La decisión sobre si las explicaciones son o no
satisfactorias es facultad exclusiva del juez, no de .las partes.
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El tipo exige, a diferencia del supuesto anterior, la entrega vo-
luntaria del niño a otra persona para que ejerza su tenencia o cus-
todia y su consiguiente desaparición; en la sustracción, en cambio,
se daría una forma de apoderamiento invito domine (Ntiñez).
Para que nazca el deber de presentar al menor o de dar expli-
caciones razonables o coherentes sobre su desaparición, quien lo
tiene a cargo debe haber sido requerido o intimado por los padres
o guardadores a presentarlo o a brindar la información respectiva.
Sin este previo reclamo, que puede ser realizado por diversos me-
dios (p.ej., acta notarial, exposición policial, carta documento, te-
legrama colacionado), el delito no se configura. Se trata de un
elemento de tipo objetivo previo a la conducta típica.
La infracción es dolosa, de dolo directo y de carácter perma-
nente. El tipo es de omisión propia y se consuma cuando no se
entrega o no se presenta al niño o no ·se dan las razones sobre su
desaparición, una vez vencido el término acordado en el requeri-
miento.
§ 187. INDUCCIÓN A LA FUGA. - El art. 148 del Cód. Penal.
.'l establece: "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el
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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 345
que indujere a un mayor de diez años y menor de quince, a fu-
gar de la casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona".
El delito, cuyos antecedentes provienen también del derecho
español, consiste en inducir (aconsejar, instigar, incitar, ejercer in-
fluencias, etc.) a una persona mayor de diez años de edad y menor
de quince, a fugarse (huir, abandonar, sustraerse a un determinado
poder o custodia, etc.) de la casa de sus progenitores, guardadores
o encargados. Algunos autores opinan que la inducción debe pro-
pender a que el menor abandone la esfera de custodia en que se
halle, de un modo permanente (Breglia Arias, Gauna), por lo que
no constituiría delito si la inducción tiende a que tal abandono,
aunque fuera por lapsos prolongados, persiga la intención de vol-
ver al lugar de origen (Creus); en la fuga debe concurrir la idea de
no volver (Estrella, Godoy Lemos). Creemos que esta posición
se contrapone con la propia naturaleza del delito. Si se trata de
un tipo de mera actividad, es suficiente con la fuga del menor,
aunque fuese transitoriamente o por poco tiempo. Esta es la con-
ducta que la ley castiga. Si la voluntad del menor, o la del autor,
fue que, pasado un tiempo, regrese al sitio de donde se fugó, en
nada modifica el delito. El tipo no requiere de algún elemento
subjetivo específico que haga variar esta interpretación. Tampo-
co, según creemos, la idea de fuga debe ser entendida como "fuga
permanente", sin la intención de retomar al lugar de pertenencia.
La fuga temporaria también es fuga y, por ende, constitutiva de
delito. Ya hemos visto cómo, para alguna doctrina, la inducción
a la fuga de un menor de diez años queda comprendida en el art.
146 del Cód. Penal.
Cualquier persona puede ser sujeto activo. De aquí que no
estemos frente a un delito especial; sujeto pasivo, en cambio, sólo
puede ser una persona mayor de diez años y menor de quince, sin
que importe el sexo.
La doctrina discute si, para que el tipo se perfeccione, la fuga
del menor debe haber realmente ocurrido. Algunos autores apre-
cian que tal resultado no es exigible, bastando sólo la inducción a
la fuga. Para este criterio, el delito es de mera actividad, de ma-
nera que su consumación coincide con el acto de inducción, no
siendo admisible, en consecuencia, la tentativa. · Otro sector doc-
trinal estima que el delito se consuma con la fuga del menor, no
 346 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
347
con la mera inducción. Según esta opinión, estaríamos frente a Desde el plano subjetivo, estas circunstancias deben estar abar-
una infracción de resultado material, que admitiría la tentativa. cadas por el dolo del autor, resultando admisible el dolo eventual
Creemos que debe aceptarse el primer criterio doctrinal. La debido a que el autor puede dudar acerca de si existe realmente
fuga del menor es una consecuencia extratípica que habrá de te- una investigación en curso para ubicar el paradero del menor, 1

nerse en cuenta únicamente a los fines de la medición de la pena. por lo cual, frente a esta situación, la duda equivaldría a conoci-
La ley describe un delito de pura actividad que se consuma con la miento. 1

acción de inducir al menor a que se fugue de la casa de sus pa-
dres, guardadores o encargados, sin que sea necesario resultado
material alguno. Con otros términos, el delito consiste en inducir
a la fuga, no en fugarse. Lo que se pune es, en realidad, el peli-
gro que constituye la inducción con respecto a la concreción de la
fuga.
Se trata de un delito de comisión, doloso y de peligro concre-
to. La tentativa no resulta admisible.
§ 188. OCULTACIÓN DE MENOR. AGRAVANTE. - El art. 149 del
Cód. Penal dispone: "Será reprimido con prisión de un mes a un
año, el que ocultare a las investigaciones de la justicia o de lapo-
licia, a un menor de quince años que se hubiere sustraído a la
potestad o guarda a que estaba legalmente sometido.
La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera
diez años".
El delito, en su figura básica, consiste en ocultar (esconder,
tapar, cubrir a la vista de terceros) a un menor de quince años
(pero mayor de diez) que se ha sustraído (fugado por propia de-
cisión) de la esfera de poder o custodia a la que estaba legal-
mente sometido (v.gr., patria potestad, tutoría, adopción, inter-
nación).
Sin embargo, la sola ocultación no es suficiente. Es preciso
que dicha acción se lleve a cabo con un propósito determinado:
para frustrar las "investigaciones de la justicia o de la policia",
;,,¡ vale decir, las diligencias que estos organismos están realizando
: ¡j para lograr el paradero del menor. El mero ocultamiento sin esta
¡ I .¡... finalidad no configura el delito .
. tv¡. En síntesis, el tipo requiere: J) un menor fugado; 2) una in-
.1·¡-r· vestigación (judicial o policial) en curso tendiente a lograr su pa-
' ; 1
}1¡1 radero, y 3) su ocultamiento por parte de un tercero con la finali- ·
/tJ dad de impedir que se lo descubra.
El delito se agrava, elevándose la pena de seis meses a dos
años de prisión, si el menor no tiene los diez años cumplidos. 1
§ 189. AMENAZAS Y COACCIONES.- Estos delitos tienen en co-
mún el pmduclr...!!n..'!~~-.~z:i la tranquilidad espiritual del indivi-
dnCL- _Tanto e_n 1:11? como en otro caso,'eToien1uB'aI26~1üteTáao"' . .
e~ la libertad individual en su esfera psíquica, es decir, en el ám- (
bito ?e la facultad qu~ toda persona _tiene de obrar conforme a su f
propia voluntad, o bien de optar, Iibre de injerencias externas, i
por aquello que sus deseos más íntimos le aconsejan hacer o noJ
i'
hacer. '"'
Si d_ebiéramos distinguir entre uno u otro delito, en el delito
de_ coacc10;11es se ataca directamente la libertad de determinación del
su~eto pasivo, procurando sustituir su voluntad por la del agente,
m1~ntras qu~ las amenazas la atacan de manera indirecta o, si se
quiere, mediat~ente, quebrantando la situación espiritual dentro
de la cual el sujeto puede determinarse sin trabas de ninguna natu-
raleza.
El art. 149 bis dice: "Será reprimido con prisión de seis me-
ses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar O
amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de
uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amena-
zas fueren anónimas.
Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años
el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro
a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad".
El art. 149 ter dispone: "En el caso del último apartado del
artículo anterior, la pena será:
I") D~ tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen
armas o si las amenazas fueren anónimas. ·
2º) De cinco a diez años de prisiátt o reclusión en los si- ; L
guientes casos:

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·:1 i,,1·. 348 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
. t' : 349
·i. ¡;,¡
,. 1 . · mal que se ha sufrido o se está sufriendo. Debe ser determinada
1.,,!1· ,,( a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de
(o determinable), o sea que es suficiente con señalar el daño que
\11'
1.1,, .: alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los
i1.'.. 1; 1 se va a causar, aun cuando no se trate de un anuncio específico ni
H. poderes públicos ..
! 1/ 1
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a particularizado.
: 1
una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los , _La amenaza indeterITW?-ada o generalizada, la que se dirige al
'.l¡,1¡ 1
_( lugares de su residencia habitual o de trabajo". pubhc~ en general,, a los miembros de una sociedad, etc., no resul-
,: El art. 149 bis tipifica, en la primera parte del párr. 1°, el deli- ta punible a este ~1tulo_. Debe ser_ injusta o ilegítima, la persona
1,I to de amenazas, mientras que en la segunda contiene los tipos amenazada no esta obligado a sufrirla, vale decir, cuando el autor

i 1 !: agravados. El párr. 2° de la norma contempla el delito de coac-

ciones, mientras que el art. 149 ter prevé las circunstancias agra-
carece del d~recho a ?referirla o de inferir el daño que anuncia.
La amenaza JUSta (p.ej., la advertencia de denunciar o querellar si
i .1 i;
1 •.l

vantes de estas últimas.
!rl,.1 a) AMENAZAS. El delito no consiste en amenazar a otro, vale
· ,i,i·1· decir, en anunciarle que algún daño, mal o desgracia le va a suce-
. ';!t !
der, sino en "hacer uso" de esa amenaza para infundirle miedo o
1 .i. temor. La conducta no es la de proferir amenazas, sino la de
usarlas.
.,,, '
Hacer uso quiere decir emplear la amenaza con el fin de pro-
'
ducir en el sujeto pasivo un estado de temor, intranquilidad o de-
'i. sazón espiritual. Sin esta dirección final de la acción, el hecho
.11 . decir qu~ el agente o un tercero tengan el dominio o poder sobre la
. J,I. j
no resulta punible a este título, sin perjuicio de que la conducta
.ir·! pudiera dar lugar a otro delito (p.ej., intimidación pública). La
simple expresión de deseos de que a alguien le ocurra un mal
(p.ej., "ojalá te maten") queda fuera de la tipicidad.
Así como la violencia es energía física consumada, la amena-
za es energía física anunciada (Ure). La amenaza consiste, en
suma, en el anuncio a otra persona de un mal futuro, cuya produc-
ción depende de la voluntad del agente.
·¡ La amenaza debe ser empleada "para alarmar o amedrentar"
a otro, es decir, para infundirle miedo o temor relacionado con un
daño que le sucederá en el futuro, pero para concretar su tipicidad,
. •' ¡
debe reunir ciertas características: debe ser grave, vale decir, tener
entidad para infundir alarma o temor en la víctima. Debe ser fu-
tura, es decir, que debe hacer referencia a un hecho o circunstan-
cia de ocurrencia futura, ya que sólo de ese modo puede constituir
un peligro potencial para la víctima, capaz de perturbar su norma-
lidad vital. Quedan al margen de la tipicidad, entonces, el anun-
cio de males pasados o presentes (p.ej., "te hubiera matado", "aho- ·
ra mismo te mataré"); sin embargo, es típica la renovación de un
no se paga la deuda contraída), aun cuando haya sido realizada
para at~morizar al s~jet? pasivo, queda al margen del tipo penal;
se estana frente al ejerciere de un derecho, el cumplimiento de un
deber u otros supuestos. Debe ser posible, es decir, que el daño
que se anuncia pueda ocurrir en la realidad (los daños anunciados
de imposible realización son atípicos).
A~i?1ismo -lo que doctrinalmente se ha dado en llamar "so-
bernabilidad del daño"-, la amenaza, para que sea típica, debe de-
pender de la voluntad del que la profiere o de un tercero vale
producción del mal. Dado que lo que importa es la autoría de
la ame~aza Y_ no el daño en sí mismo (o quién lo habrá de producir),
est_a exigencia q~eda cumplida también cuando se anuncia que el
dan o lo va a realizar una tercera persona, siempre que el - amenaza-
d?; ap~ezca . con poder suficiente para desencadenar su produc-
cien o impedirla. Quedan, por tanto, fuera de la tipicidad aque-
llas _h~pótesis que no dependen de la voluntad del autor (p.ej., "te
partira un rayo", "te asaltarán los ladrones"). También se exige
que, las amenazas sean seria_s,_ es decir, atendibles, por lo que que-
dar~an al margen de la punición aquellas proferidas en estado de
ebriedad, en el transcurso de una discusión o como consecuencia
de un exabrupto .
Por último, la idoneidad de la amenaza (exigida por algunos
autores) es un tema que debe considerarse acudiendo a criterios de
razonabilidad, si el estado de temor o alarma ha sido comprobado
como _efecti_vamente procedente de la amenaza, no puede dudarse
de su idoneidad; ahora, cuando el estado de amedrentamiento o te-
mor no se ha producido en el receptor -de la amenaza . debe rela-
cionársela con el concepto de hombre común en las particulares
 l.¡, 350 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
!¡:'!' circunstancias en que se encontró el sujeto pasivo, y será en tales
\ i;
'+TI supuestos donde la amenaza inidónea podrá quedar marginada de
~ '!
\' la tipicidad (pero también podrá servir de indicador para ponderar
¡I positivamente la idoneidad o potencialidad de ésta). No olvide-
1. mos que la existencia de la amenaza no puede hacerse depender
del mayor o menor temor o amedrentamiento del sujeto pasivo,
i:;: 1 1.
sino de su potencialidad para vulnerar el bien jurídico protegido;
la amenaza no es punible por el daño que la víctima pueda o no
creer que ocurrirá en su persona o sus intereses, sino por el peli-
gro de que ello realmente ocurra.
El daño contenido en la. amenaza puede ser de cualquier natu-
raleza (v.gr., físico, económico, moral, espiritual); puede recaer so-
bre cosas o bienes de pertenencia del sujeto amenazado o de un
tercero. La ley no selecciona medios de comisión, de manera que
puede cometerse por medio del lenguaje oral, escrito o mímico, en
forma manifiesta o encubierta, así como también en forma explíci-
ta o implícita.
Cualquier persona puede ser sujeto activo, incluso aquella so-
j.•': bre la que recaerá el propio daño amenazado, como el condómi-
!·: no que amenaza con prender fuego a la propiedad común, o el hijo
que amenaza al padre con suicidarse (Creus). Sujeto pasivo tam-
¡¡
bién puede ser cualquiera, siempre que pueda comprender el signi-
I'
ficado y alcance de la amenaza que se le profiere. No reúnen
esta calidad; por lo tanto, los dementes, el recién nacido, la perso-
na dormida o inconsciente, alcoholizada o bajo los efectos de estu-
pefacientes y, en general, todas aquellas personas que, en el mo-
mento del hecho, carecen de la capacidad para entender el sentido
o significado del acto, entre las que deben quedar comprendidas
las personas jurídicas.
La incapacidad de intelección debe ser absoluta, totalmente
imposible, ya que, si se pudiera sustituir la incapacidad por otros
medios que permitan al sujeto pasivo captar la amenaza (el ciego
que puede hacerse leer la carta amenazadora) entonces estaríamos
frente a su supuesto de amenaza típica.
En ciertos supuestos, sin embargo, deberá estarse a las cir-
cunstancias o características particulares de cada caso, pues puede
:¡;' ¡ ocurrir que la persona dormida o alcoholizada, una vez readquirida
,1.1 su condición normal de lucidez, capte la entidad de la amenaza,
?( por ejemplo, leyendo la amenaza escrita.
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1¡
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 351
Son admisibles las formas activas y omisrvas (p.ej., la enfer-
mera que amenaza con no cuidar o alimentar al enfermo). Se ci-
tan como ejemplos de comportamientos omísivos típicos, aunque
referidos más al delito de coacciones, no abrir la puerta del domi-
cilio conyugal a la esposa, durante una noche muy fría, para que
consienta el divorcio; negarse a alimentar al paciente hasta que
lo nombre heredero; la negativa por parte del controlador aéreo a
otorgar la autorización para el aterrizaje, obligando al piloto a so-
brevolar el aeropuerto; no liberar a una persona que ha sido dejada
atada por un tercero, salvo que le pague algún dinero; negarse el
propietario de un garaje a abrirlo impidiendo de ese modo que
el tercero pueda retirar su automóvil, entre otros.
Subjetivamente, la infracción es dolosa, aunque no resulta su-
ficiente el dolo común; la norma exige la concurrencia de un ele-
mento subjetivo específico, consistente en usar la amenaza con la
finalidad de infundir temor en la víctima ("para alarmar o ame-
drentar", dice la ley). Sin esta dirección final de la acción, queda
excluida la culpabilidad típica. No resultan admisibles, por tanto,
ni el dolo eventual ni las formas imprudentes. Se trata de infraccio-
nes configurativas de delitos de intención "mutilados en dos actos",
en los que una acción dolosa (o acción básica) es realizada por el
sujeto activo como medio ejecutivo para una ulterior actuación
del propio autor, que es el fin subjetivo que pretende alcanzar.
1) CoNSUMACI6N Y TENTATIVA. Tratándose de una infracción de
pura actividad y de peligro concreto, se consuma cuando la ame-
naza llega a conocimiento del sujeto pasivo, independientemente
de su real y efectiva atemorización; esto es, cuando la víctima lle-
ga a captar el contenido de la amenaza. La perfección típica no
requiere el logro del fin propuesto por el autor o que la víctima se
haya realmente atemorizado. La tentativa resulta admisible.
El delito es de carácter subsidiario, vale decir que sólo resulta
aplicable cuando la amenaza no constituya un elemento típico o una
circunstancia agravante de otro delito (p.ej., en la violación, robo
con intimidación, la extorsión), siendo admisibles todas las formas
de participación criminal. El ejercicio de la acción penal es pública.
2) FIGURAS AGRAVADAS. Con arreglo al texto legal, la amenaza
se agrava sólo en dos supuestos: cuando se emplearan armas o si
fueran anónimas.
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 ... .-.·. ·:,.,·. '..'·: ·.·. .:,:~,:..
352 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE.ESPECIAL
a) Empleo de armas. Quedan comprendidas en el _concepto
de arma tanto las llamadas "armas propias" (cuyo destino es el
ataque o la defensa de la persona) como las "impropias" (que pue-
den ser usadas como tales). Por consiguiente, están abarcadas por
la mayor penalidad las armas de fuego, las armas ~e dispar?, los
objetos punzantes o con filo, romos y duros, corrosivos, etcetera.
La agravante exige el empleo del arma. Por lo tanto, no ~as-
ta con llevarla encima; debe ser utilizada como tal, real y efectiva-
mente o, al menos, exhibida de una manera ostensible, de tal modo
que demuestre un acto intimidatorio en sí mismo. Quedan com-
prendidas en la mayor penalidad el arma descargada o con des-
perfectos, aun cuando el agente conozca tales circunstancia~.. Si
la víctima, por el contrario, tiene con?cimiento de estas deficien-
cias, no se configura la agravante, al igual que en aquellos casos
en que se utilicen armas simuladas o de juguete.
b) Amenazas anónimas. Las amenazas anóni~as también
agravan la pena. El fundamento de la mayor penalidad obedece
al mayor temor que esta clase de amenazas produce en la víctima,
.
•
.
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1
por cuanto se desconoce no ~ólo ~u origen, ~ino_ la i?~ntidad de sus
autores circunstancias que implican una disminución de los me-
1
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dios de defensa que podrían oponerse si se conociera a aquéllos.
-i 1
. r ~. Las amenazas son anónimas cuando el sujeto pasivo ignora
:? ::
realmente de quién provienen, o cuando resulta imposible o muy
dificultoso individualizar a su autor. Pueden realizarse de diver-
sas maneras: en forma oral o escrita, por cualquier medio de co-
municación (voz, imagen; telefónicamente, etc.), mediante identi-
dades distintas seudónimos o símbolos (p.ej., colocando una cruz o
una calavera en el mensaje).. o también por medio de una red in-
formática.
b) COACCIONES. La coacción es un delito que atenta contra
el libre desenvolvimiento de la voluntad a través de la libre elec-
ción de una conducta entre varias posibles (Antolisei). El coacto
ve limitada su capacidad de autodeterminación respecto de lo que
puede hacer o no, del mismo modo que su libertad de obrar según
la propia voluntad.
La protección se extiend_e desde la libertad ~ara determim_rrse
a hacer o no hacer, hasta la libertad de obrar segun esa determina-.
ción. En las coacciones, la ilicitud consiste en la prevalencia ile-
; 1
.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 353
gítima de la voluntad ajena sobre la propia, la cual puede verse
eliminada tanto en su etapa de formación como en la de ejecución.
De más está decir que el delito reclama la existencia de una volun-
tad contraria a la del agente. Por lo tanto, el consentimiento li-
bremente prestado (sin tener en cuenta la imposición del autor)
deja el hecho al margen de la tipicidad.
1) LA ACCIÓN TÍPICA. La acción material del delito consiste en
hacer uso de amenazas para obligar al sujeto pasivo a hacer; no
hacer o tolerar algo en contra de su voluntad.
Con arreglo al texto en vigor, aun cuando el sujeto esté obliga-
do a realizar la conducta exigida por el autor, es suficiente para per-
feccionar el tipo que la amenaza coarte su libre voluntad de decisión.
Por ejemplo, la amenaza a un juez para que dicte una resolución
configura el tipo de coacciones, no obstante que el juez está obli-
gado jurídicamente a hacerlo.
Queda abarcada en el tipo la vis compulsiva, vale decir, la
violencia ejercida mediante la psique del individuo, sea que haya
recaído sobre la propia víctima, sobre un tercero o sobre cosas.
La vis compulsiva constituida por una acción física actual, demos-
trativa de una continuación, repetición o intensificación futuras de
ella, condicionada al acatamiento de la voluntad. del agente por
parte del sujeto pasivo, constituye una amenaza cuyo desarrollo
queda comprendido en el tipo de coacciones; lo mismo puede de-
cirse de la violencia que se ejerce sobre terceros para influir sobre
el sujeto pasivo. ·
No quedan comprendidas en el tipo, en cambio, la violencia
física y los medios fraudulentos, aun cuando en virtud de ellos se
logre el fin propuesto. Con respecto a lo demás, vale decir, las
exigencias requeridas para la tipicidad de la amenaza, · caben aquí
las explicaciones vertidas en el apartado anterior, por lo que· allí
remitimos.
2) EL TIPO OBJETNO. En el plano de la culpabilidad, el· tipo
exige un elemento subjetivo especial: que el autor obre con el
propósito de obligar al sujeto pasivo a hacer, no hacer o tolerar
algo.
Por lo tanto, la conducta sólo es compatible con el dolo direc-
to. La ausencia de este particular elemento. subjetivo desplaza la
figura al delito de amenazas.
23. Buompadrc, Manual. Parte especial.

354 MA.NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La amenaza tiene que constituir, para el agente, el medio de
obtener una determinada conducta de la víctima, formada por ha-
cer, no hacer o tolerar. Lo exigido puede ser algo lícito o ilícito,
trátese o no de un delito. Si lo que se exige es la comisión de un
delito, cuando la motivación del agente haya sido la de perpetrarlo
por medio del coaccionado, responderá como autor mediato del
que se haya tentado o consumado, quedando de ese modo despla-
zada la figura de coacciones.
3) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es de pura actividad,
de pura conducta y se consuma cuando la amenaza llega ª. conoci-
miento de la víctima, independientemente de que ésta realice o no
un determinado obrar. Aun cuando se trata de un delito de mera
acción, la tentativa es posible.
4) FIGURAS AGRAVADAS. Con arreglo al art, 149 ter, la coacción
se agrava por el empleo de armas o cuando las amenazas fueran
anónimas, de manera que, al ser las mismas agravantes que para el
delito de amenazas, hacemos la remisión al capítulo correspon-
diente.
También se agrava la coacción por la específica finalidad del
autor: obtener alguna medida (disposición, resolución, etc.) o con-
cesión (otorgamiento de algo) por parte de cualquier miembro de
los poderes públicos (nacional, provincial o municipal).
El contenido de la exigencia puede ser un acto lícito o ilícito;
la injusticia de la coacción se apoya, primordialmente, en el medio
;I;
;'[': !
seleccionado para obtener la medida o la concesión. En todos es-
: ]1:
tos supuestos, el funcionario o empleado público debe tener la po-
sibilidad, aun de hecho, de disponer, resolver u otorgar (Creus).
Por último, el precepto prevé una agravante que se caracteriza
subjetivamente, pues el autor debe haberse propuesto, por medio
de la amenaza, compeler (obligar) a la víctima a hacer abandono
(alejamiento definitivo) del país (de la República), de una provin-
cia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo. La au-
sencia de este propósito específico mantiene el hecho en el terreno
de la figura simple.
§ 190. VIOLACIÓN DE DOMICILIO. - La figura descripta en el
art. 150 del Cód. Penal tiene su fundamento normativo en el art.
18 de la Const. nacional, cuyo texto -recordamos- establece ex-
-r~
.¡ 11 •
r
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
355
presamente que "el domicilio es inviolable, como también la co-
rrespondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determi-
nará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación".
Esta garantía, que importa la protección de un derecho huma-
no fundamental, está reconocida en los tratados internacionales so-
bre derechos humanos incorporados al art. 75, inc. 22, de la Cons-
titución nacional, entre los que pueden citarse, a modo de ejemplo,
el art. 11 de la Convención_ Americana sobre Derechos Humanos
cuyo texto establece que: "nadie puede ser objeto d;-;;;,j~;encia;
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia... Toda persona tiene dere-
cho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ata-
ques".
a) BIEN JURÍDICO. EL CONCEPTO PENAL DE DOMICILIO. La
doctrina es uniforme en señalar que el bien jurídico protegido en
el delito de violación de domicilio es el ámbito material de intimi-
dad personal.
- Sobre ~l concepto penal de domicilio, se han esbozado ideas
dispares, algunas de ellas identificándolo con los vocablos morada
casa. de negocio, dependencias y recinto habitado a que hace refe-
rencra el art. 150; otras, en cambio, haciendo jugar la efectiva ha-
bitación, el destino o afectación del lugar protegido. La unifor-
midad se percibe, eso sí, en cuanto a que el concepto penal de
domicilio, por un lado, es más amplio que el concepto civil, proce-
sal o electoral, por cuanto comprende lugares que no constituyen
el asiento principal de la residencia o negocios, pero por otro lado
es más restringido, ya que exige la ocupación real y actual del lu-
gar por el titular del domicilio.
El Código Penal no emplea la voz "domicilio" en el art. 150.
Lo h~ce en la _denominación _del Capítulo y en el art. 151, que
describe el delito de allanamiento ilegal. Tampoco nos brinda
una definición, circunstancia que permite inferir que el concep-
to ha quedado librado al arbitrio de la doctrina y de la jurispru-
dencia.
Para que el lugar sea susceptible de protección penal debe po-
ner de manifiesto la existencia de una ocupación efectiva y real
del titular, aunque éste no se encuentre presente en el momento
 .,.
•
,,
1
356 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del hecho. La afectaciónreaLi:teLc!_estino...es...l.Q.qJJ.~Iªcter~ el
CQDCeQtg_dp. domi~iÜo~~ys_qe,Ja,~p.exw_e.ctivJLdeLd.~r~hg ..~al.
El concepto abarca no sólo los lugares de asiento permanente
de la persona, sino también la residencia accidental o temporaria
(v.gr., el cuarto de un hotel o el camarote de un barco).
b) OBJETOS DEL DELITO. Son la morada, la casa de negocio
ajena, sus dependencias y el recinto habitado por otro.
¡!
·, 1) MoRADA. Es el hogar o residencia en donde el hombre de-
sarrolla su vida privada o familiar.
El concepto de morada ajena requiere ser determinado con
arreglo a criterios normativos, de base sociológica, que pe_r;IDt_en
fundamentar la justificación de la conducta típica. La noción Ju-
rídico-penal de "morada" remite al lugar o espacio ocupado como
sitio propio de asentamiento existencial humano por una persona,
donde ella puede mantenerse en reserva y apartada del mund~ cir-
cundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la inde-
seada presencia de terceras personas.
Lo que caracteriza un lugar como morada es su ~fectiv~ ,ocu-
pación, aunque no esté habitada en el momento de la rnfracc10n: y
que esa habitación revele una situación de continuidad o relativa
) i .
permanencia.
2) CASA DE NEGOCIO. Es todo lugar en el que la persona reali-
za, temporaria o definitivamente, una actividad comercial, científi-
público en forma indeterminada.
:1
ca, artística, profesional, etc., lucrativa o no, al que tiene acce~~
Quedan fuera de la permision
aquellos lugares no habilitados al público dentro de la casa de ne-
gocio (p.ej., las oficinas, los lugares detrás del mostrador).
La doctrina señala como ejemplos de casas de negocio los lo-
cales de acceso público (v.gr., un teatro, el bufete del abogado'. el
consultorio del médico, el atelier del artista, la casa de comercio).
Existe uniformidad en que las oficinas públicas, los automóviles y
los templos no constituyen domicilio.
3) DEPENDENCIAS. Son aquellos ámbitos o espacios que, sin
constituir morada o casa de negocio, se encuentran materialmente
unidos con aquéllos y responden a las necesidades de la activida_d
allí desplegada en el local principal, o bien se emplean para serv_r- ·
cío o complemento de la habitación, o del lugar de permanencia
)¡
'
~--
pELlTOS CONTRA LA LIBERTAD 357
privada o, en fin, pertenecen al mismo recinto de intimidad de la
morada o casa de negocio. Son dependencias los establos, depó-
sitos, corrales, cocheras, lavaderos, sótanos, patios abiertos, terra-
zas accesibles, porche o galería de la casa, jardines, azoteas, o bal-
cón de un departamento.
4) RECINTO HABITADO. La expresión hace referencia a todo es-
pacio o lugar habitado u ocupado que no puede ser considerado
morada o casa de negocio.
La doctrina entiende que la diferencia con la morada estaría
dada por la accidentalidad o relativa permanencia de la vivienda
(p.ej., el cuarto de un hotel, el camarote de un barco, una carpa en
la que se pasa la noche).
e) FIGURA BÁSICA. El art. 150 del Cód. Penal establece: "Será
reprimido con prisión de seis meses a dos· años, sí no resultare
otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habita-
do por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga
derecho de excluirlo".
1) Acetos TÍPICA. El delito consiste en entrar, contra la vo-
luntad expresa o presunta del morador, en alguno de los sitios pro-
tegidos por la ley.
La acción de entrar debe entenderse como la introducción o
penetración total, de cuerpo entero, en alguno de esos recintos. Ir
de afuera hacia adentro, no a la inversa.
No es suficiente a los fines típicos la introducción de una
parte del cuerpo (p.ej., un brazo o un pie), o de un elemento que
prolongue el alcance natural del brazo, como alambres, cuerdas, ca-
ños, o asomarse a alguno de los espacios abiertos de las paredes,
o ejecutar actos como espiar, arrojar objetos o servirse de cosas.
La denominada violación de "interior a interior", esto es, la
que realiza aquel que, habiendo sido autorizado a ingresar a un de-
terminado lugar (p.ej., el living de la casa), se introduce a otros
ambientes prohibidos o, al menos, no autorizados (v.gr., los dormi-
0
torios p~i':~dos), no ~onfigura el delito. ~arte d~ la doctrina e~tál t~
en oposicion, pero solo cuando el que se introdujo a un lugar dis- \ ,;.)
tinto1 '.'P1::~l:1!_f:c~"en contra de fa voluntad expresa de quien pued~-Í /,,.:-_.,º
exc urr o. · '~·~
:¡
 358 MAl'l"UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La "permanencia" en el domicilio en contra de la voluntad de
quien tiene el derecho de exclusión tampoco configura el delito que
tratamos (en contra, Soler). El Código en vigor, contrariamente a
sus J2E.~~.2~~~E_I~Yect<:~~ .. t8&~~~~:1"ment.e
--Coñ:.~~f.9.!l_._~~ta~~2:!~~~;1Q!J..-,,JlO~ª·J!P.lfic.a.dQ.ja perm~n~cia arbi-
trana, . . La ~~~<¿ta J:.m!.~,ª'-~c;.OJ!s.1-Ste~~P-~Y-n,tr~I._.ª1_ do~o en
permanecer en él contr~)~--~~}Enta~ de su titular.
-La~nt;acii:'·'pa;;-q~;··~-;;;i.i1te pu;rr;re, debe ser a un domicilio
ajeno, vale decir, a un lugar sobre el cual el autor no tiene ningún
derecho, principal, accesorio o por convención, a morar, negociar
o habitar. Por tanto, como regla general puede decirse que no co-
mete el delito quien entra en la propia morada. Sin embargo, la
regla admite excepciones, por ejemplo, en los casos de cónyuges
separados, en trámite de divorcio o divorciados, cuestiones sobre
las cuales la jurisprudencia no se ha mostrado uniforme.
En nuestra opinión, hay que distinguir si los cónyuges están
separados de hecho o en trámite judicial de separación o de divor-
cio, pues el ingreso al domicilio conyugal no puede reputarse típi-
co, por cuanto se trata del propio domicilio; la jurisprudencia ha
seguido este criterio. La excepción está dada (aunque tamb.íén
puede ser discutible la solución) para aquellos casos en que existe
una prohibición judicial en tal sentido, o bien una exclusión del
hogar determinada judicialmente.
Para algunos autores, el ingreso de un cónyuge en el domici-
lio del otro, luego de una prolongada separación, con estado públi-
co de su existencia, importa el delito que analizamos. Sin embar-
go, nos parece que en estos casos de esposos separados de hecho,
aunque fuese por largo tiempo, en el que uno de ellos, el que se
encuentra fuera del hogar conyugal, regresa y se introduce en la
casa habitación, no cometería el delito porque, aun separado, con-
tinua siendo también el propietario del inmueble (salvo que el in-
mueble sea de propiedad de la esposa, en cuyo caso la solución
sería distinta).
Pensamos que, en este supuesto, no puede configurarse el de-
~" ~Jito porque el esposo no entra a una '' ms>~--~
V' d ajena . ,, , smo
. .
prop1~.
'\~,4Si l~ hil?ótesis fuera'. en cambio, _de separación perso~_al o de d~-
~,. ,-,Jf" vorcio vmcular, mediando sentencia firme, la penetración al domi-
ó.!t: cilio, no obstante el disenso del otro cónyuge, podría incurrirse en
~
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 359
violación de domicilio. A igual solución se arriba en los casos
de ruptura de concubinato o de noviazgo o frente a la voluntad
contraria del ex novio. Cabe insistir en que, en todos estos ca-
sos, la solución es discutible.
2) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Sujeto pasivo sólo puede ser quien tiene el derecho de ex-
clusión.
3) LA VOLUNTAD DE EXCLUSIÓN. La entrada al domicilio ajeno
sólo es típica cuando se lleva a cabo "contra la voluntad expresa o
presunta de quien tenga derecho de excluirlo". Este derecho lo
tiene, en forma principal, el titular del domicilio, calidad que, en
la generalidad de los casos, coincide con quien mora, habita o reali-
za actividades en el lugar. Sin embargo, no siempre es así. La
titularidad del derecho a excluir puede recaer en quien mora en la
casa en el momento en que se produce el hecho (p.ej., la esposa o
los hijos, en ausencia del padre; el empleado a cargo del negocio),
o en otra persona en forma accesoria.
Habitualmente, el derecho de exclusión recae en cabeza del
jefe de familia, el gerente de una sociedad, el prior del convento,
etc. ( derecho principal), pero también puede recaer sobre otras
personas que tienen un derecho accesorio (los hijos, el personal de
servicio, entre otros). Sobre esta cuestión, se tiene dicho que los
titulares de un derecho subordinado no pueden legitimar la entrada
de un tercero producida contra la voluntad expresa o presunta de
quien ostenta el derecho principal (p.ej., la admisión del tercero
por la esposa en contra de la voluntad expresa del marido, o la ad-
misión del amante por la mujer en contra de la voluntad presunta
de su concubina). 1 ·
En resumen, comete el delito quien ingresa a un domicilio
contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene el ejercicio
del derecho de exclusión en forma principal, no obstante contar
con el permiso del que ejerce el derecho subordinado o accesorio
(p.ej., autorizan la esposa o los hijos frente al disenso del marido).
Al contrario, no lo comete el que ha sido admitido por el titular
del derecho principal, aun frente a la voluntad en contrario de
quien posee un derecho accesorio (p.ej., autoriza el marido, frente
al disenso de la esposa o de los hijos)., solución que también resul-
ta discutible en el estado actual de nuestro derecho.
 ··-----·· :.:.·, ·•

360 MA...NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Para quienes conviven bajo un "régimen compartido jerarqui-
zado" (monasterios, conventos, equipos deportivos, etc.), la volun-
tad de exclusión la tiene el jefe o cabeza de grupo. La decisión
del principal, salvo manifiesto abuso de derecho, prevalece sobre
, 'I . • ; 1
quienes son dependientes o subordinados. Los límites de este de-
¡ 1 ;¡ 1· .
recho están dados por los derechos reconocidos a los demás miem-
: 1\i I
bros subordinados del grupo.
L; 1 Sobre el particular se ha dicho que el derecho del cabeza de
grupo no es absoluto ni ilimitado: la voluntad del jefe o padre
de familia podrá únicamente prevalecer, mientras no se lesione o
ponga en peligro el interés de la libertad doméstica correspondien-
te a los demás miembros del grupo.
Para los que conviven, en cambio, bajo un sistema de "rela-
ciones igualitarias", esto es, sin que exista razón alguna para que
la voluntad de unos prevalezca sobre la de los otros (estudiantes
que conviven en un pensionado universitario, varias personas que
habitan una casa en época de vacaciones, etc.), el derecho de ad-
misión y de exclusión lo tienen en forma indistinta cada uno de
ellos. En estos supuestos, que plantean serias dificultades en
orden a la relevancia del consentimiento cuando hay discrepancias
entre los miembros del grupo, la doctrina española ha echado
mano al principio del derecho romano, de que "el que prohíbe es
de mejor derecho", es decir que, en caso de que uno consienta y
,:11· otro niegue la entrada, prevalecerá el derecho del que niega.
1.¡::
·1 '::
pELITOS CONTRA LA LIBERTAD 361
· clusión); si se produjo en un lugar librado al acceso del público, la
doctrina ha postulado criterios antagónicos: para la mayoría, la ad-
misión se presume mientras la voluntad en contrario no haya sido
manifestada expresamente (Soler, Fontán Balestra, Di Renzi, Váz-
quez Iruzubieta); para otros, en cambio, la conducta no es delicti-
va, por cuanto el titular de la casa de negocio, al hacer uso del
derecho de exclusión, no defiende la intimidad del recinto, sino
el derecho de dominus respecto de su negocio. La razón argu-
~ental .la e~cue~~ra en el art. 167 del Código de 1886, que dispo-
nía la inaplicabilidad del precepto correspondiente a la violación
de domicilio a los cafés, tabernas, posadas y demás casas públi-
cas mientras estuviesen abiertos (Núñez). Esta posición no pue-
de sostenerse.
La fundamentación de aquella tesis está en los antiguos có-
digos españoles que rigieron hasta la reforma de 1995 y en los
cuales expresamente se prescribía la inaplicabilidad del precepto
referido al allanamiento de morada cuando se trataba de cafés ta-
bernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuviesen abier-
tas. Pero, en la actualidad, este viejo sistema ha sido abando-
nado. ·
4) SUBSIDJARJEDAD. El delito de violación de domicilio es de
carácter subsidiario, esto es, que sólo resulta aplicable en tanto y
en cuanto :·nC!_!.'!.S..,.UJ..~q,!..':._.<!!f!! deli!Q.!!1.á.s....s.eJl.eJ'.fil!l.ente penado",
Esta regla de subsidiariedad quiere significar que el desplaza-

La voluntad de exclusión es expresa cuando así ha sido mani- miento se produce cuando la violación del domicilio es un elemen-
' ;

; : H"
festada o hecha conocer al agente, ya sea a viva voz, por escrito o
por gestos. En cambio, es presunta cuando, no habiendo sido ma-
nifestada, puede deducirse de las circunstancias que la evidencian,
como por ejemplo, las relaciones personales, la hora, el destino
del lugar.
Cuando se trata de morada, el principio general es la voluntad
de exclusión, es decir, que la admisión no se presume. La ex-
cepción puede darse por distintas circunstancias (v.gr., parentesco,
amistad, horario). Cuando se trata de una casa de negocio, hay
que distinguir. Si está cerrada, rigen los mismos principios que
.i:1\ vimos para la morada. Si, en cambio, está abierta al público, se
debe apreciar que, si el ingreso se produjo a un lugar no librado al
, ¡ '1': 'r,.,1 .. · acceso público, la regla es la misma (prevalece la voluntad de ex-
1
'•.f¡·.I ••
¡ 1 11;·(
to que ha integrado la tipicidad de la acción del otro delito (p.ej.,
penetración con escalamiento para hurtar) o cuando en sí mismo el
hecho constituye el corpus del delito más grave (p.ej., cuando la
penetración y permanencia en el domicilio ajeno sea el hecho que
el agente hace tolerar a la víctima por medio de coacciones); en
esos casos, la norma de mayor punibilidad descarta la aplicación
de la del art. 150. De lo contrario, se aplican las reglas del con-
curso material.
a) Tipo subjetivo. Es un delito doloso, compatible sólo con
el dolo directo.
b) Consumación y tentativa. Se consuma con la entrada al
domicilio ajeno (la persona de cuerpo entero), resultando admisi-
ble la tentativa. El ejercicio de la acción es pública.

; , l.' !!.1 :¡
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¡1 !i 1/
, 1 r.
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: 1
 362 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
§ 191. ALLANAMIENTOILEGAL DEL DOMICILIO. - El art. 151 del
Cód. Penal establece: "Se impondrá la misma pena e inhabilita-
ción especial de seis meses a dos años, al funcionario público o
agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formali-
dades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella deter-
mina".
Se trata de la violación del domicilio ajeno cometida violando
la garantía constitucional, con arreglo a la cual la autoridad no
puede penetrar en el domicilio ajeno, salvo en los casos y con los
justificativos con que la ley autoriza su allanamiento, esto es, la
exclusión del privilegio (art. 18, Const. nacional).
El delito consiste en allanar (entrar, ingresar, penetrar) un do-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
363
(p.ej:, consentimie~to del interesado, situaciones de gravedad y ur-
gencia, cuando peligre el orden público o cuando se trate de ofici-
nas administrativas, establecimientos de reunión o de recreo local
de asociaciones, o cualquier otro lugar cerrado no destinado' a ha-
bitación particular), el allanamiento debe practicarse de día (desde
que salga hasta que se ponga el sol). Además, debe notificarse al
titular del domicilio o a quien lo reemplace.
La prevención policial sólo podrá practicar un allanamiento
por prop_ia ª°;toridad y sin orden judicial cuando concurran algunas
de las situaciones de excepción que en forma taxativa prescriben
las leyes locales.
·I
i
a) ~UJETOS DEL DELITO. Autores de este delito sólo pueden • 1

micilio sin observar las formaÍidades legales o fuera de los casos
expresamente establecidos por la ley. El allanamiento implica la
penetración a un recinto determinado, contra o sin la voluntad del
titular, por lo que sólo es legítimo cuando lo practica la autoridad
en los casos determinados por la ley y con las formalidades reque-
ridas por ella.·
La concurrencia de ciertas formalidades legales para la lwti-
' ·.
(; midad y validez de un afíanamíento es una denv~c1ón de la exi-
-'"!¡"n :. gencia Cóñstltuciónaldéque uña ley.debe deteriñ'Ín~ en qu(_casos
..P~2<::~-1~~~~~~!.jilla!ifüi~Ii
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:l. y__~<_)!} __qg¡j:µ_~,!!fif~Ei.<?I.Ps>]!e, to y ocupa-
ción del domicilio (art, 18, Const. nacional).
Son· los ~ódigos de procedimiento penal de las provincias y
las constituciones locales las normas que prescriben las formalida-
des que deben observarse. La orden de allanamiento de un domi-
ser, segun el texto_ expreso de la ley, un funcionario público O un P'
agent_e de 1! auton dad (que actúa en nombre o por mandato de la 1/
autondad). En ambos casos, el sujeto activo debe estar, en el mo-
mento del hecho, en ejercicio de sus funciones. Si actuara como
un particular, la figura aplicable es la del art. 150 del Cód. Penal.
Se trata de un delito especializado por la calidad del agente; por
lo t~to, se está ante un delito especial impropio. Sujeto pasivo
es quien, en el momento del allanamiento, ejerce el derecho de ex- 1
clusión.
¡.·
b) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto.
c) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con el
ingreso del funcionario al interior del domicilio. La tentativa re- i

cilio sólo puede ser emitida, salvo situaciones excepcionales, por sulta admisible. I:
!.
un juez. La excepción concurre cuando media autorización ex- 1:,.·
d) CASOS DE JUSTIFICACIÓN. El art. 152 del Cód. Penal esta-
presa del titular del domicilio o se trate de algunos de los supues- blece: "Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplica- 'I
tos de necesidad previstos en las leyes procesales, en cuyo caso rán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal
' podrán allanar sin orden los funcionarios policiales (Chiara I?íaz,
i' v:ave a sí mismo,_ a los moradores o a un tercero, ni al que lo hi-
Núñez). En los casos en que es el propio juez quien presencia el ciere para cumplzr un deber de humanidad o prestar auxilio a Za
acto de allanamiento, la orden se torna innecesaria. justicia".
i
La orden de allanamiento debe reunir los siguientes requisi- L~ disposición tiene su fuente en el Código español de 1848 y
tos: debe ser escrita, resuelta por auto o decreto judicial funda- prescribe una causa de justificación referida sólo a la violación de I:,
dos, se debe mencionar el lugar, día y hora en que se cumplirá, el domicilio.
nombre de la persona comisionada y la determinación específica El artículo -que supone un permiso- establece una autoriza-
del domicilio a allanar (Chiara Díaz). Salvo casos excepcionales ción para entrar a un domicilio ajeno en contra de la voluntad de i

1
1 ¡
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·-.r.
.. ~ ','.· '·:' . :•'·
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,, ''

364 MA.t'l'UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
su titular o morador, en aquellos casos en que el autor persigue al-
gunos de los fines específicamente determinados en la norma, esto
es, evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero
(p.ej., daños personales de importancia, contra la vida o la libertad
sexual de un morador o de un tercero), para cumplir un deber de
humanidad, vale decir, relacionado con actos de compasión de la
desgracia ajena (p.ej., enfermedades, infortunios particulares, ac-
cidentes) o, en fin, para prestar auxilio a la justicia, es decir, a al-
guna autoridad que está ejerciendo en ese sitio actos relacionados
con la administración de justicia.
Se trata, en todas las hipótesis, de casos de justificación de
naturaleza subjetiva, en los que es suficiente con que el autor ac-
túe con el propósito (la ley emplea la preposición "para") especí-
fico indicado en la disposición. Dadas estas condiciones, el pre-
cepto resulta de aplicación obligatoria.
§ 192. VIOLACIÓN DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD, - Bajo la
denominación genérica de "violación de secretos", el Código Penal
castigaba una serie de conductas atentatorias contra la libertad de
las personas en el marco de su esfera más reducida y propia de la
intimidad personal.
.,;,.,. La esfera de intimidad ha_ sido entendida como ese ámbito
\ personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuen-
1
111' tra las pº~biliQ.ade_Lge desarrollo y fomento de su . p~sonali?a~.
, r !I, Se_trata cl,c; un ámbit<Lpe¡sonaLpr.e~&.eJ:Y.ado....Jk Ja cuous1.dad públi-
. ca, absolE.~~1!.1e.P-_~_E-~~S:e.~a.~i9.._ll_~.ª el desarrollo humano y donde
1!
j _:.-~~!~Í.~~la _perS<?,!:J:~!idad. . ~~9,!l2UfCJlJJ..flJ:..tfr4.e,, una comunicación electrónica, una
La correspondencia, los papeles privados y los secretos son
elementos esenciales pertenecientes al ámbito de reserva del indi-
viduo. Entre nosotros, al igual que en numerosos países del mun-
do, el derecho a la intimidad personal tiene reconocimiento cons-
titucional como derecho fundamental de la persona humana.
Ésta ha sido la visión del Código Penal hasta la sanción de la
ley 26.388, pot medio de la cual se introdujeron importantes re-
formas al Capítulo, empezando por la denominación. El art. 3º
de la citada normativa sustituyó el epígrafe del Capítulo III, que se
mantenía desde la redacción original del Código, por el de "Viola-
ción de secretos y de la privacidad".
·.·:,
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
365
La nueva denominación dada al Capítulo es técnicamente in-
corre~ta Y puede generar confusiones. Tal vez hubiera sido más
apr~pia~o h~~er referen~ia ~ólo a la privacidad o a la intimidad
(p.eJ., v10lac~on de la privacidad) o dejar las cosas como estaban,
p_ero no aludir al secr~to y ~ l~ ~rivacidad al mismo tiempo, como
sr se tratara de dos bienes jurídicos equiparados.
. El secreto no es un bien jurídico sino el conocimiento que
se tiene acerca de alguna cosa y que pertenece a un ámbito re-
serv~do a ?e!erminados individuos. Se trata de un elemento
del tl~o ObJet1:70 de los de~itos descriptos en los arts. 156, 157 y
!5~ ~1s del Co?.Penal, mientras que la privacidad sí es un bien
jurídico prot_eg1do contra cie.rtos comportamientos, entre los que
se cuenta, ciertamente, la violación o el descubrimiento de se-
cretos.
!3ntre nosotros, la incorporación de los arts. 117 bis y 157 bis
al Cod. _Penal por la ley 25.326, de "habeas data", como tendremos
oport~n~dad de v~r más adelante, ha significado una muestra -aun-
que tímida, por cierto- de una política criminal orientada a brindar
una más completa y eticaz protección penal a la intimidad per-
sonal que, en gran medida, se complementa con la más reciente re-
forma de la ley 26.388.
a) VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA. El art. 153 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con prisión de quince días a seis
m_~ses, el_q,,ue abriere 9._accetjj}.!:5_jndebida[!lente a una comunica-
cton electrónica, una car'ia," un pliegctc~rrado;- "i,¡,~··a-es¡:/ácho tele-
gráfico, telefánico ? de otra naturaleza,gp,f!,.,._110.,,le,,_1;,S.t_é.,dJr.i.gigo; 0
car:ª' un plleg~, un despacho u otro papel privado, aunque no
este cerrado; o p1,_4r:.l?idlJm_e1'Jt.l;,,§.l1-[!._[jp:J,ie.r:e..Q
de.sviare de.,-su destino
0
"": c~~re_spondencia o una comunicación electrónica que n;--·le
este dirigida. .___
~=~if~'¡;_-;;isma pena incurrirá el que _Lnde&ic!.CJm/:flt~_(nteffep_tare
?_f..C!;P!?:!:.___~~-mu~ic~c};._:!.,1;:_!.,~...Akctrónicas o telecomunicacion~s p-~~-
veme_nte.s ae cuattjuier sistema de carácter privado O de acceso
restringido.
La pena será de prisián de un mes a un año, si el autor ade-
más comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escri-
to, despacho o comunicación electrónica.
 366 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
367
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare futuro, que implique interlocución, diálogo o comunicación entre
de sus funciones, sufrirá, además, inhabilitacián especial por el personas.
doble del tiempo de la condena". ,, P~esupuest~ del delito es que la correspondencía esté "cerra-
1) APERTURA INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA Y ACCESO INDEBIDO A da , circunstancia que surge de la propia interpretación de la acción
UNA COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA. LA ACCIÓN TÍPICA. El delito, que se típica. Sólo puede abrirse lo que está cerrado. Consecuencia de
. ¡ i
encuentra previsto en la primera parte del art. 153, en su versión ello es que resulta típicamente indiferente que estos objetos con-
original, consiste en abrir indebidamente (rompér,cortar, despegar tengan_ o n?, un secret~ .. El _d~lito se comete, entonces, aunque la
la correspOñOeñci'a:}' una~cttrt~r(paperéscrito introducido en un so-
0 comumcacion resulte inintelrgible para terceros; por ejemplo, por
i bre destinado a la comunicación con otra persona), un pliego ce- estar redactada en lenguaje cifrado.
: liJ
¡ 1! rrado (papel escrito doblado sobre sí mismo y cerrado), un despa- , . La apertura de _la corre_spondencia, sin embargo, para que sea
cho telegráfico (telegrama), ·un despacho telefónico (pieza escrita npica, debe haber s~do_ real~~ada..J.1::f!.ebidwKtU.e, esto es, sin dere-

---
: 1 ',.
.¡!Ir en la que se asienta una comunicación telefónica), o de otra natu-
·,
raleza (p.ej., grabación fonográfica), ~~~º~.
autor.
. Con arreglo a la ley 26.388 se ha incorporado una nueva con-
ducta -~A~!....!t!...4.~J?jf!/!:._f!!.,~nte
....Ju,tria/2./.!lY.tJif:.J!.J;i,~ica-,
que ha resuelto definitivamente el problema planteado en doctrina
y jurisprudencia acerca de la tipicidad del acceso a un correo elec-
trónico sin la debida autorización de su titular.
El delito -en esta nueva modalidad- consiste en "acceder in-
. 1
debidamente" a una comunicación electrónica, esto es, ingresar,
introducirse, penetrar, etc., a una correspondencia digital, sin que
(!
•\ ¡]·
importe la motivación que haya tenido el autor para el ingreso.
. ¡: En cualquiera de las dos modalidades, las conductas típicas no im-
I': plican necesariamente la imposición del contenido de los objetos
1,
protegidos.
:1
i Todos los objetos mencionados en la norma son objetos mate-
riales -a excepción de la correspondencia digital o electrónica, que
se compone de datos intangibles- que pueden quedar abarcados
por la expresión correspondencia, debiéndose entender por tal toda
comunicación escrita entre dos interlocutores, que uno de ellos en-
vía, hace enviar, deja o hace dejar en poder de otro y que contiene
.·1
.. !! la expresión de su pensamiento, cualquiera sea el procedimiento
J de escritura de que se valga (v.gr., palabras, símbolos, caracteres
. :;¡- 1
ideográficos). Por su parte, la comunicación electrónica abarca
diversos medios teconológicos, e-mail, chat, mensajes de texto
en teléfonos móviles, así como cualquier otro sistema o programa·
electrónico o informático, actual o que pueda inventarse en el
cho a hacerlo. L_a inviolabilidad de la correspondencia epistolar y
sido dirigida al de los papeles privados -tene:mos dicho- es un derecho garanti-
zado por la Cons~1tuc1ón nacional (art. 18). Hay, sin embargo,
supue.stos excepcionales, en los ~ue la ley autoriza e impone Ii-
mitacrones a esta garantía; por ~Jemplo, cuando la interceptación
y apertura de la correspondencia o de comunicaciones telefóní-
cas_ ha sido ordenada judicialmente para la comprobación de un
delito, o cuando se trata de potestades de gobierno sobre menores
e incapaces (patria potestad, tutela, guarda, curatela, adopción),
en~re otros_. En ~stos_ casos, la apertura es atípica, lo cual no
qmere. decír que implique, necesariamente, la imposición de su
conterudo.
a). Sujetos. Sujeto activo ~el de~ito puede ser cualquier per-
sona, siemp:e. q_ue .~º
~ea el destmat'.1°o de la comunicación ("que
no le esté dirigido , dice la ley). Si se trata del destinatario de la
corresponde?cia y la abre, ~u~ cuando exista una prohibición para
hac~rlo (p.ej., p_or orden Judicial), no comete el delito que estamos
analizando (Nunez), ya que la apertura no es indebida.
b) Tipo subjetivo. El delito es doloso, de dolo directo. Sin
~mbargo, el error sobre el destinatario puede excluir la culpabi-
lidad.
c) Consumación y tentativa. La infracción se consuma al abrir
la corre~pondencia o acceder indebidamentre a la comunicación
electróruca. La imposición del contenido· carece de relevancia .
:,1
pe~al; es sufi~i~nte con la apertura indebida. En la segunda rno-
d_al1dad es suficiente -a los fines consumativos- con el mero intru-
sismo. La tentativa parece admisible en ambas hipótesis. . ¡
:

.:·!
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i 1. 1

1
_L, '·
. . . · ... :, ~.::; ·.·.;, . : .' .
:
· .·:·:·._:¡_::·/·
 368 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2) APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA O DE COMUNICA-
CIÓN ELECTRÓNICA. La figura está prevista en la segunda parte del
art. 153, que incrimina a quien se apodere indebidamente de una
carta, pliego, despacho o de otro papel privado, aunque no esté ce-
rrado. L; ley 26.388 agregó la "comunicación electrónica" como
nuevo objeto del delito.
Aquí, el concepto de apoderamiento no es el mismo que en el
delito de hurto, pero lo comprende, ya que se trata de una expre-
sión de amplio contenido que abarca tanto el apoderamiento furti-
vo, cuanto el que se realiza mediante engaño, retención o apro-
piación de la correspondencia.
Pero, lo que importa es que se trate de un verdadero apodera-
miento, es decir, de una introducción de la cosa en la esfera de
tenencia del agente por un tiempo que "autonomice" el apodera-
miento de la mera :finalidad de interiorizarse del contenido de la
carta o el papel.
La noción de apoderamiento exige que el autor tome Ia cosa,
no siendo suficiente la mera imposición del contenido de la corres-
pondencia. En relación con la comunicación electrónica, tenien-
. ¡ ¡. do en cuenta la imposibilidad de apropiación o aprehensión mate-
1
rial que implica una cosa de tales características, el autor debe
haberse impuesto del contenido de la comunicación, que vendría a
constituir un modo de apoderamiento de ésta. Como en el su-
puesto anterior, el autor no debe ser su destinatario.
I Jl ; El precepto comprende las cartas y los papeles privados, re-
sultando indiferente que estén cerrados o abiertos. Los papeles
privados son aquellos que, estando en la esfera de reserva de al-
guien, contienen la expresión escrita de su pensamiento, aunque no
esté destinada a ser comunicada a un interlocutor.
'! Sólo puede ser autor del delito cualquiera que no sea destina-
.!
tario de la correspondencia o de la comunicación electrónica, o
quien no haya expuesto el pensamiento o la referencia particular
en el papel privado o en la correspondencia digital.
¡ :¡
1,r El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo ..
¡ ¡.: ·!:
! ; \ 3) SUPRESIÓN Y DESVÍO DE CORRESPONDENCIA O DE COMUNICACIÓN
','\I'·.
ELECTRÓNICA. La figura está descripta en la última parte del art.
153 y consiste en suprimir (afectar la existencia material, destruir;
sacar del curso definitivamente, ocultar, etc.) o desviar de su des-
: . J.11;
..'...i.... ·I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 369
tino (cambiar el curso, dándole un destino distinto) una corres-
pondencia o una comunicación electrónica que no esté dirigida al
autor.
Estas conductas admiten cualquier medio de comisión, resul-
tando indiferente que se trate de una correspondencia abierta o ce-
rrada. Ambas presuponen una correspondencia en curso, esto es,
una pieza en camino a su destinatario. Esto sucede desde el mo-
mento en que el remitente se desprende de ella, hasta el momento
en que de ella se desprende el correo (Soler). Ahora, impedir la
circulación de un papel que no va dirigido a un particular destina-
tario (ya que no es correspondencia) no constituye delito.
Respecto de la comunicación electrónica, también es posible
su desvío o supresión, pero si alguna de estas conductas se concre-
ta mediante la introducción de virus o programas que impliquen la
desaparición o inutilización de la información, la figura se despla-
zaría al delito de daño informático previsto en el art. 183, párr. 2º,
del Cód. Penal. Ahora bien, la desviación o supresión de un
correo electrónico porque contiene un virus o un spam. (informa-
ción no requerida por el usuario), con el propósito de "desinfec-
tar" o "limpiar" el ordenador, no configuraría este delito ni nin-
gún otro, por cuanto el autor no estaría obrando "indebidamente".
El delito es doloso y el dolo abarca la conciencia de que se
suprime o desvía una correspondencia. Se admite el dolo even-
tual. El hecho se consuma en el momento en que se suprime o
desvía la correspondencia, independientemente de que, por cues-
tiones ajenas al autor, la pieza retome su curso, por ejemplo, por
la acción de un tercero.
4) INTERCEPTACIÓN O CAPTACIÓN DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS.
La figura está prevista en el párr. 2° del art. 153, por el que pune
con prisión de quince días a seis meses a quien, "indebidamente,
interceptare o captare camunicaciones electrónicas o telecomuni-
caciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o
de acceso restringido".
La penalización de estas conductas ha tenido como fundamen-
to el castigo de las "escuchas telefónicas ilegales" (pinchaduras)
que se venían (¿o vienen?) sucediendo en la Argentina de los últi-
mos tiempos y que tuvieron amplia difusión por los distintos me-
dios de prensa.
24. Buompadre, Manual Parte especial.
 ' !
·.,
,i! l.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 371
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
370
¡
li1:1 El delito consiste en interceptar (tomar conocimiento, acceder, Se trata de la figura conocida en doctrina como hacking, mo-
\•
1· ,,,
descubrir, interrumpir, obstruir, perturbar, etc.) o ~apt~r (atraer, e~- dalidad contraria al cracking, que es el daño o vandalismo infor-
l.· ;!i
cuchar, aprehender intelectualmente, etc.) comumcac1~ne~. electro- mático.
·\ ;·
,:¡ 1
nicas O telecomunicaciones privadas o de acceso restringido. No La frecuencia con que en la actualidad se cometen este tipo
1 • ~
quedan alcanzadas por la disposición las, c~municaciones electró- de intromisiones a la privacidad de los individuos, explica su in-
.¡ nicas O telecomunicaciones de carácter publico, esto es, aquellas a troducción en algunos ordenamientos como figura autónoma (como,
1,; l·l
¡I: la que tiene acceso un número indeterminad~ de personas. . . p.ej., Italia y España).
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura activi- Entre nosotros, un caso jurisprudencial de esta modalidad de-
,,i
dad, que se consuma con la realización de las conductas típicas. lictiva de intrusismo informático (aunque se trató de un organismo
5) AGRAVANTES. Las agravantes están previstas en el art. 153, público) se dio en la intromisión al sistema de la página web de
párr, 2º, y alcanza a los tipos previstos en los párrs. 1º y 2º de la la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1998 (causa "Gorn-
stein"), en la que se reemplazó la página de inicio oficial por una
misma disposición.
La apertura, el apoder~ento, la su~:esión ~ el desvío~~ una imagen alusiva al periodista asesinado José Luis Cabezas, que ter-
correspondencia se agravan st el agente comunicare a otro (ha- minó con el sobresemiento de la causa por ausencia de tipificación
cer saber a un tercero o a un número determinado de personas), o legal del hecho.
"publicare el contenido" (hacer saber al público en general) de la 1) Acetos TÍPICA. El delito consiste en a~cecfe.r...s~n...fum1ª in-
carta, el escrito o el despacho. debida o no autorizada~~e._Qg.Q.JJJJ.a:::aü~s.p.l}.,s.~wda,
La doctrina es uniforme en aceptar que estamos frente a un a_un ,sis~em1ª, d~~~19~l!tQm.a.ti..ZM!Q~~~~ión...de ac-
delito de doble actividad, pues la agravante exige 9ue el ,autor c~ .•.rnstüng~do.
haya cometido alguno de los tipos previstos en el pnmer parraf_o La conducta típica es, por tanto, acceder, esto es, ingresar, pe-
de la norma para, posteriormente, comunicar o 1:ubhcar el conteru- netrar, en forma indebida o no autorizada, o excediendo una auto-
do de la carta, escrito o despacho. La ausencia de este lazo co- rización conferida, a un sistema o dato informático. Debe tratar-
municante hace desaparecer la mayor penalidad. La agravante es se de un sistema o dato informático de acceso restringido, vale
11:i :,:
dolosa, siendo suficiente el dolo eventual. decir, privado, no abierto al público en general, como lo son algu-
·]··. Si el autor fuere un funcionario público y realizare el hecho nas redes o sitios de Internet. Si el acceso se produce con el con-
I ·, con abuso de sus funciones, entonces a la pena de prisión. se le sentimiento o permiso del titular de la red, sitio, correo electróni-
:¡¡ .i :¡
agrega una pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo co, etc., la conducta es atípica.
de la condena. 2) SuBSIDIARIEDAD. La aplicabilidad del delito se encuentra
b) ACCESO NO AUTORIZADO A UN SISTEMA I~F?RMÁTICO.. El ~t. condicionada a que no resulte "un delito más severamente pena-
1
! 1
153 bis establece que "será reprimido con prisián de quince dias do". Esta regla de subsidiariedad debe entenderse de la siguiente
a seis meses, si no resultare un delito más severamente pen~do, el manera: el desplazamiento se produce cuando el hecho mismo del
' que a sabiendas accediere por cualquier medí~, sin la debzd~ au- ingreso al sistema informático pasa a configurar otro delito más
: .. ¡'. torización o excediendo la que posea, a un sistema o dato infor- severamente penado, lo cual sucede cuando ese ingreso ( o acce-

:. , '1''.il· i.l
mático de acceso restringido. so) es un elemento que integra la tipicidad de la acción del otro
;.1
La pena será de un mes a un año de prisión cuando el acce~o delito (p.ej., una estafa informática), o cuando en sí mismo el he-
cho constituye el corpus. del delito más grave. En estos ca-

rnt:
fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organis-
mo público estatal o de un proveedor de servicios público; o de sos, la norma de mayor punibilidad descarta la aplicación del art.
':j
¡·, .l,
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servicios financieros". [Incorporado por ley 26.388, art. 5 1 153 bis.

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 ,., .. •., .... -,··
372 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
3) Los MEDIOS DE COMISIÓN. El delito puede cometerse por
cualquier medio, siempre que éste sea utilizado para ingresar a un
sistema informático.
4) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, sin importar el sexo ni la edad, ni el nivel de conocimiento
informático que posea. Sujeto pasivo es el titular del sistema o
dato informático violado.
5) TIPO susrsitvo. Es un delito doloso de dolo directo.
6) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Es un delito de pura actividad,
de peligro abstracto, que se. consuma con el mero acceso indebido
al sistema informático. La tentativa no parece posible.
7) AGRAVANTE. El delito se agrava (de un mes a un año de
prisión) si el acceso no autorizado se realiza a un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos o de servicios financieros.
El fundamento de la mayor penalidad reside en la naturaleza
de los organismos protegidos, que deben ser públicos (organis-
mos del Estado, nacional, provincial o municipal, y. sus entes des-
centralizados o autárquicos), o en el servicio público que prestan.
La mayor penalidad no obedece al hecho de brindar mayor pro-
tección a las actividades que realizan estas entidades, sino al peli-
gro de que a través del acceso no autorizado se obtengan grandes
cantidades de información que resulte altamente sensible para los
1 usuarios de productos bancarios (p.ej., domicilios, claves de usua-
ll:
rio, niveles de ingresos, sueldos).
1.
JI
C)
VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA CALIFICADA POR LA CALIDAD
DEL AUTOR. El art. 154 del Cód. Penal establece: "Será reprimido
con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o telégra-
fos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se im-
pusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no
sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto".
. 1
'¡). i Se trata de un delito especial propio, por cuanto sólo puede
ser cometido por una limitada clásetde-'autores que son los em-
pleados de correos o telégrafos.
La norma alcanza a los particulares que trabajan en el servi-·
cio postal de una empresa privada que ha sido concesionada por el
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 373
Estado, por cuanto el servicio sigue siendo público. Pero no su-
cedería lo mismo si el servicio de correos hubiera sido privatiza-
do por el Estado, en cuyo caso se trataría de un servicio privado
de correos en beneficio del público.
La perfección típica requiere que el sujeto activo obre "abu-
sando de su empleo", vale decir, aprovechándose del cargo que
ocupa o de las facilidades que le brinda la función que desem-
peña.
Las acciones típicas de apoderarse y suprimir la correspon-
dencia son las mismas que las que hemos analizado en el art. 153,
motivo por el cual hacemos allí la remisión. El autor se impone
del contenido cuando lee y se entera del texto de la corresponden-
cia. No basta con abrir la carta o el pliego; debe leer su conteni-
do. Incluso, la conducta abarca el leer a través del sobre, aunque
esté cerrado. La entrega se produce cuando la correspondencia se
pone en manos de una persona distinta de aquella a quien estaba
dirigida. Se comunica el contenido cuando se hace saber o cono-
cer la correspondencia a una persona distinta del destinatario. Se
oculta cuando se esconde o se impide que la correspondencia sea
vista por terceros. Se cambia el texto cuando se modifica, total o
parcialmente, la escritura contenida en la correspondencia.
Subjetivamente, el delito es doloso compatible sólo con el
dolo directo.
d) PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA. El art. 155
del Cód. Penal dispone: "Será reprimido con multa de pesos un
mil quinientos a pesos cien mil, el que hallándose en posesión de
una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego ce-
rrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza,
no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente,
si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiera obrado
con el propósito inequívoco de proteger un interés público".
La reforma impuesta por la ley 26.388, sin producir mayores
innovaciones en el precepto, incluyó en el listado de objetos prote-
gidos a la comunicación electrónica, al pliego cerrado y al despa-
cho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza; eliminó la frase
"aunque haya sido dirigida a él", prevista en el texto anterior, y le
agregó al artículo un párr. 2'\ en el que se establece una excusa
1
374 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
absolutoria para quienes hayan cometido el delito con el propósito
de proteger un interés público.
La materialidad del delito consiste en hacer publicar alguno
de los objetos protegidos por la norma, no estando destinados a la
publicidad.
"Hacer publicar" quiere decir dar a conocer, difundir, etc., el
contenido de la correspondencia, de la comunicación electrónica,
del pliego cerrado, etc., a un número indeterminado de personas,
i ¡ de modo que éstas puedan llegar a tomar conocimiento real de
ellos. La publicación debe ser indebida, vale decir, sin derecho a
lt
que el contenido de los objetos protegidos sea divulgado, ya sea
,:.,..; porque el remitente no lo ha autorizado, por no concurrir alguna
causa de justificación en particular o por cualquier otra causa que
1,.
legitime la difusión pública. El consentimiento del remitente eli-
mina la tipicidad del hecho.
i I
1 Con respecto al contenido de la correspondencia, al contrario
de lo que suponen algunos autores (Malagarriga, Moreno, Díaz),
no es necesario que tenga carácter secreto o confidencial. El pre-
cepto abarca toda clase de piezas particulares cuya publicidad se
lleva a cabo en forma indebida (Fontán Balestra, Soler, Núñez).
Autor del delito puede ser cualquier persona, sea el destinata-
rio o quien tenga en su poder alguno de estos objetos. Sin em-
bargo, la condición de autoría exige un presupuesto: tener bajo el
propio poder la correspondencia o los otros objetos; vale decir que
la conducta sólo es típica en la medida en que el autor se halle en
posesión de éstos, que no están destinados a la publicidad. Sobre
esto no parece haber discusión. No hay acuerdo, sin embargo,
sobre el sujeto pasivo. Para algunos autores, el ofendido por el
delito es el remitente (Núñez, Soler); para otros, puede ser tanto el
remitente como el destinatario o un tercero (Fontán Balestra, Gó-
mez, Díaz).
~~~124i~J~-ª'~}E~e.~!~!:.__~ara.31:1~ s~_a_~ble, ~~be h_a,b,er cau-
1,¡
1
sa~o ..~1:tP.t9}!.!~!9. ~PP. --~~~9~r.g_])iaber couc,1,1,:ci:!a<'[[ii.J?-2~!.Dll"@~.9 de
1'~ s1f pród:q.cc}9,n;,. Pru,.:,a)a Je,y es suficiente con el perjuicio poten-
ciaJ,-que puede ser de cualquier naturaleza (material, moral, patri-
i'1 ¡ monial, público, privado, etcétera). Se trata de una condición ob-
jetiva que no tiene que estar necesariamente comprendida en el·
L,¡
1
¡·r-1,:¡ conocimiento del autor (como certeza o como duda) .
. ·1' ·1
1 ,1 '' j
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1
1_·;
dl..
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 375
El de!ito ~: doloso y se consuma en el momento de producir-
se la publicación de los objetos protegidos.
El precepto establece una excusa absolutoria a favor del azen-
te, mediante la cual se lo exime de responsabilidad penal sthu-
biere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés
públ~co, vale decir, un interés que tenga relevancia para toda la co-
mumdad ,en general; no s~ trata ~e un in~erés colectivo o grupal,
que podna ~ba~?ar a un numero indeterminado de personas (p.ej.,
de una asociacion o de un club), sino de un interés común, gene-
ral, r~levante para toda la población del país, de una provincia, de
una ciudad o de una zona determinada, entre otros supuestos.
e) VIOLACIÓN DEL SECRETO PARTICUL4.R. El art. 156 del Cód.
Penal establece: "Será reprimido con multa de mil quinientos a
noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis
meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgació~
pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".
1) BIEN JURÍDICO. Es la libertad del individuo en su manifes-
tación referente a su esfera de reserva o intimidad.
2) Aceto» TÍPICA. La acción consiste en revelar un secreto
vale decir, descubrirlo, ponerlo de manifiesto, darlo a conocer a
una o a varias personas, quedando comprendida la divulgción de
lo reservado. Lo que importa es que la comunicación del secreto
se haga a otra persona que no se encuentre dentro de un círculo de
personas que están obligadas a mantener su reserva.
3) MEDIOS DE COMISIÓN. El medio empleado por el autor para
real~zar la revelación es indiferente. Puede hacerlo por medio de
escntos, verbalmente, en forma pública o confidencial, por con-
ductas activas u omisivas, entre otros supuestos.
4) Lo SECRETO. El objeto del delito es un secreto. Es una
opinión generalizada que ·:ae.cr~.s,.lo_q.u1LeSlá...J)J::UltQJ:.'...,.rs,Serva-
d9, v Jimjta~~~er~nas. El concepto
abarca tanto el acontecimiento todavía desconocido por el interesa-
do cuanto aquel que es conocido y mantenido en reserva sea lícito
o ilícito, moral o inmoral, etcétera. '
5) POSIBILIDAD DEL DAÑO. L-ª=1,eyelación del secreto sólo es
punible si su divulg~ción puede causard~flo, ;;-·¡-;~cm-
 376 MAl"\/UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ducta derive la posibilidad de un perjuicio para un tercero. El de-
trimento puede ser de cualquier naturaleza, físico, moral, patrimo-
nial, social, etcétera.
6) AUSENCIA DE JUSTA CAUSA. Además, el tipo se completa cuan-
do la revelación ha sido hecha "sin justa causa", vale decir, en
forma ilegítima. La ausencia de insta causa de revelación, al
t~_j.ncidencia en la culpabilidad, debe quedar_abarcada por
I' el dolo. La ausencia de justa causa es un elemento normativo del
delito, de modo que si la revelación está justificada, la conducta es
~tíQiC:ª·
El consentimiento del interesado para que el secreto sea reve-
lado, otorgado antes o al momento de la revelación, elimina la ti-
picídad.
7) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito sólo puede ser
quien reúne una determinada condición o ejerce una específica ac-
!i !
1
tividad o función. Se trata de un delito especial propio, de autor
calificado. Sujeto pasivo es el titular del secreto.
; 1
El acceso al secreto debe realizarse por razón del estado, ofi-
cio, empleo, profesión o arte. Estado es la especial condición so-
cial, de hecho o de derecho, en que se halla un individuo, aunque
no ejerza una profesión en sentido estricto, para poder ser elegido
como depositario del secreto. Por ejemplo, el sacerdote que co-
noce con motivo de la confesión; la hermana enfermera que re-
coge las confidencias de los enfermos y de los moribundos; la
condición de dependiente, practicante, heredero; estudiantes o
practicantes de medicina; la esposa del abogado o el hijo del mé-
dico, etcétera. Oficio es la ocupación habitual de quien no es
empleado, ni profesional ni practica un arte. La expresión hace
referencia a ciertas actividades que son utilizables, con mayor o
menor frecuencia, en la sociedad (p.ej., el cerrajero, la institutriz,
el masajista, el gráfico), y, en general, actividades de carácter ma-
nual. En la actualidad, sin embargo, algunas de estas actividades
1 ¡; son practicadas por profesionales con título universitario (p.ej., en-
fermero, kinesiólogo, diseñador gráfico). Con respecto al perio-
'.,! 1
dista, la doctrina no es uniforme. Para algunos, la actividad está
comprendida dentro del oficio; para otros, no se trataría de un ofi-
cio, porque no es un servicio utilizable particularmente por los ter-·
ceros. Actualmente, sin embargo, la discusión ha perdido vi-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 377
gencia, dado que el periodista es un profesional que ejerce una
actividad cuyo título lo otorga una universidad nacional, que es la
de técnico universitario en periodismo. Empleo es la actividad,
remunerada o no, que se ejerce en relación de dependencia. Pue-
de tratarse de un trabajo regulado contractualmente, público o pri-
vado, pero siempre bajo una relación de dependencia con un
empleador. Esta categoría abarca, entre otros, a los empleados
de los abogados, la enfermera del médico, el administrador, el de-
pendiente o doméstico, etcétera. La profesión es la actividad
para cuyo ejercicio se requiere título habilitante o autorización
del Estado y matrícula oficial. La doctrina alude en esta catego-
ría a las llamadas "profesiones liberales" (abogados, médicos, in-
genieros, escribanos, etcétera). El arte, por último, es aquella
actividad que supone la posesión de conocimientos o técnicas
especiales y superiores (p.ej., las bellas artes, las técnicas indus-
triales).
8) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, sien-
do suficiente el dolo eventual.
9) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de mera
actividad y de peligro concreto (contra: Balcarce), la consumación
coincide con la acción de revelar el secreto a un tercero, sin que
sea necesario que lo reservado alcance divulgación ni que haya
producido efectivamente un daño. La tentativa resulta admisible.
La acción penal por el delito es de naturaleza privada (art. 73, inc.
2º, Cód. Penal).
f) REVELACIÓN DE HECHOS, ACTUACIONES O DOCUMENTOS SE-
CRETOS. El art. 157 del Cód. Penal dispone: "Será reprimido con
prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial de uno a
cuatro años, el funcionario público que revelare hechos, actuacio-
nes, documentos o datos, que por ley deben ser secretos".
El delito consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto,
etc.) hechos (acontecimientos de cualquier naturaleza, humanos o
naturales), actuaciones (trámites, expedientes, resoluciones, dili-
gencias, procedimientos, etc., emitidos por una autoridad y co-
rrespondientes a cualquier fuero, judicial o administrativo), docu-
mentos (informes escritos, despachos, comunicaciones, esquemas o
planes de organización, aunque no lleven fecha ni firma), o datos
(información contenida en un sistema informático).
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r : 378 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL pELITOS CONTRA LA LIBERTAD
379
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:. t 1 · 1 La acción típica se satisface con que el secreto sea comunica- 1°) A sabiendas e ileg{timamente, o violando sistemas de con-
•:·¡ q do a cualquier persona que no sea una de las que, como el agente, fidencialidad Y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, 1:
¡'; ~ 1, i
,·11· ,:'..·
están obligadas a guardarlo. a un banco. de datos personales.
, ·1·· Los datos, hechos, actuaciones o documentos deben contener
'¡ 1 2º) Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro informa- '
:', 'j' secretos cuya revelación ha sido prohibida por una ley. Se trata ción registrada en un archivo o en un banco de datos personales
J:,;.· I i,t¡
de secretos de la Administración, que no abarcan los políticos ni cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una 1
1
los militares. ley.
¡ :1
En este delito, sujeto activo sólo puede ser un funcionario pú- 3º) Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un ar-
; ·, i !: blico, que ha tomado conocimiento del secreto precisamente por
las ventajas que ofrece el cargo o la función pública, aun cuando
chivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena
li
':·,,.·i 1,.
haya llegado a su conocimiento al margen de su propia actividad
funcional. Quien no reúne esta calidad (p.ej., un particular) no
de inhabilitación especial de uno a cuatro años".
; '
puede ser autor de este delito. La doctrina discute, sin embargo, 1) BIEN (URID1co. E~tos delitos protegen la intimidad perso-
i} ;: ; ¡~·¡
nal, vale decir, ese espacio de reserva de los individuos necesario
¡. 1 l si el autor debe ser un funcionario público que haya conocido el
secreto con motivo de su función (Gómez, Oderigo, Soler, Nü. para el desarrollo de la personalidad y que el Estado debe pre- ¡:
r
ñez, Fontán Balestra, Ure, Orgeira), o si es suficiente con la con- servar de toda intromisión ilícita por parte de personas no autori- 1

zadas. ·
:r dición de funcionario público sobre quien pesa la obligación legal
de guardar el secreto (Creus, Estrella, Godoy Lemas). Considera- 2) ACCESO ILEGÍTIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES. La acción
mos que asiste razón a esta última postura. La norma sólo exige típica consiste en acceder, ingresar o introducirse, en forma ile-
como condición típica la calidad de funcionario público en el au- gítima, o violando un sistema de confidencialidad y seguridad, a 1
tor (delito especial propio), sin mencionar ninguna otra circunstan- un banco de datos que contiene información referida a una persona
:: 1.
cia que lo conecte causalmente a sus funciones propias, como po- física. 1:ª conducta típica sólo puede tener cabida a partir del al- 1
dría ser, por ejemplo, que la norma hubiese dicho "el funcionario macenanuento de los datos en el sistema informático no antes
V¡: público que con motivo u ocasión de · sus funciones, revelare he- (p.ej., en la etapa de recogida de datos). ' ¡;
/l
· ,.¡; . chos". Es bastante, entonces, con que se trate de un funcionario El acceso implica la toma de conocimiento de los datos· no es 1
!j; ,, público sobre quien pesa la obligación legal de guardar el secreto suficiente el mero ingreso clandestino al sistema sin imponerse del
I¡ ("que por ley deben ser secretos", dice el precepto), sea que lo contenido de la información. Sólo así podría afectarse la intimi-
1
.. haya conocido con motivo de sus funciones o fuera de ellas, por dad personal del titular del dato .
ejemplo, acceder al secreto leyéndolo en el despacho del colega
1
El delito puede cometerse por cualquier medio ("de cualquier
1 que lo redactó. forma", dice la ley).
'
Subjetivamente, el delito es doloso, de pura actividad y se
Cualquier persona puede ser sujeto activo; sujeto pasivo es la
consuma con la sola revelación del secreto, sin que se requiera la
.. 1 ! producción de daño alguno. La acción penal para su persecución
persona física o jurídica titular del dato contenido en el banco de
datos personales.
¡ ;,; es pública.
Los elementos típicos "datos personales", "archivos", "regis-
tros" , "b aneo d e d a tos " , etc., son elementos normativos que se en-
: : 1
g) ACCESO ILEGÍTIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES. REVE-
! 1,'.'¡ 'i LACIÓN DE DATOS PERSONALES. El art. 157 bis del Cód. Penal esta- cuentran definidos en la ley 25.326 de protección de datos perso-
;¡¡.· 1!1 {¡ blece: "Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos nales. El archivo, registro, base o banco de datos personales es
.
'¡,1 i !l':J;1 años el que: el conjunto organizado de datos que sean objeto de tratamiento
¡',· i¡ 1

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1' (,
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11.· ;, j
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. :, · ¡; ¡
. J.i.JL.:
 380 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 381

o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la moda-
lidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso,
Estas voces son utilizadas de modo indistinto por la ley; por lo
tanto, en tal sentido deben ser entendidas al interpretar e integrar
el tipo penal en cuestión. Todas ellas constituyen un "sistema de
información", que engloba una colección de información consis-
tente en ensayos, números, diagramas y similares, organizada
sistemáticamente de modo que pueda ser analizada por un com-
putador electrónico.
' Sólo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de guar-
!¡ Con arreglo al art. 2º de dicha norma, dato personal es toda
¡. ; .•
que se halla almacenada en un archivo o en un banco de datos per-
sonales.
Sin embargo, el suministro o la revelación del dato sólo es
punible en la medida en que la persona que lo comunica a un ter-
cero se encuentre obligada por la ley a guardar reserva de dicha
información, obligación que está impuesta por la propia ley de
hábeas data. En cualquier caso, el suministro de la información o
1~ revelación debe ser ilegítima (en contra de lo dispuesto por una
norma legal).

I
,; ! I¡
información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídi-
'·
.: I cas, determinadas o determinables, incluidos los llamados datos
sensibles, que consisten en datos personales que revelan el origen
l
I i racial y étnico del individuo, sus opiniones políticas, convicciones
religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical e informa-
ción referente a su salud o a su vida sexual.
Subjetivamente, el delito exige dolo directo, con exclusión de
toda posibilidad de dolo eventual. La expresión "a sabiendas e
ilegítimamente" no admite otra interpretación.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, se consuma con
la realización de la acción típica y la puesta en peligro efectivo
del bien jurídico tutelado. De aquí que la toma de conocimien-
to del dato personal resulte imprescindible a los fines consumativos.
La tentativa puede resultar admisible en ciertos supuestos (p.ej.,
sorprender al autor en el ordenador al ingresar al sistema). La
cuestión, sin embargo, aun posible, puede ser de difícil constata-
ción probatoria. -<
3) REVELACIÓN DE INFORMACIÓN REGISTRADA EN UN ARCHIVO O EN UN
BANCO DE DATOS PERSONALES. La figura está prevista en el inc. 2º del
art. 157 bis, y consiste en proporcionar o revelar a otro, de manera
ilegítima, información contenida en un archivo o en un registro de
datos personales cuyo secreto el autor está obligado a preservar
por disposición de la ley.
La acción típica es, entonces, proporcionar o revelar, que equi-
vale tanto a descubrir, poner en conocimiento de un tercero, infor-
mar, comunicar, transmitir, suministrar, poner a disposición, etc.,
por cualquier medio (sea informático o no, oral o escrito, etc.), una
información (conjunto asociado de datos) referente a una persona
i 1'¡
. 1
dar el secreto profesional de los datos personales. Sujeto pasivo
es la persona titular de la información que no desea sea conocida
por terceros.
Subjetivamente, el tipo penal es doloso, de dolo directo.
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación
típica coincide con la revelación del dato personal a un tercero
ajeno al ámbito situacional de reserva. La tentativa puede resul-
tar admisible.
4) INTRODUCCIÓN ILEGÍTIMA DE DATOS EN UN ARCHIVO DE DATOS PER-
SONALES. El art. 157 bis, inc. 3º, reprime a quien, ilegítimamente,
insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Decimos que inserta quien incluye los datos en el archivo de
datos personales; hace insertar quien logra que otra persona in-
troduzca los datos en un archivo de datos personales.
El texto legal sólo hace referencia a un archivo de datos per-
sonales. Por lo tanto, sólo queda abarcado por el tipo penal la in-
serción de datos en el disco duro del computador.
El dato introducido al sistema debe ser de carácter "personal",
es decir que debe hacer referencia a ciertos aspectos de la vida de
la persona, no a otros (p.ej., datos de carácter económico, científi-
co); quedan comprendidos en el tipo los datos sensibles y los re-
feridos a las personas colectivas.
Con arreglo al precepto legal, carece de relevancia que la in-
serción se refiera a un dato falso o a un dato verdadero. Tampo-
co importa que se trate de un dato perteneciente a un tercero o a
su propio titular. Lo que importa es que se trate de una introduc-
ción ilegítima, esto es, sin permiso, no 'autorizada o contraria a lo
dispuesto en una normativa legal. El consentimiento del titular

.' 11
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;_,¡· 382 MANUAL DE DERECHO PENAL. CONTRA LA LIBERTAD 383
11 · li r,
111, 1 del dato en la introducción de aquél elimina la tipicidad de
'¡ ( ,1
. . ,1,¡. t conducta. No quedan alcanzadas por el tipo penal aquellas con- B) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
: 1
ductas que consisten en introducir datos inexactos o incorrectos DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN
po;
11
,li ':-:'

:¡¡ . ·¡:.lt''~ que se realizan más por ligereza o imprudencia del agente que
·. t'1· .,._¡' acciones ilegales.
1, ·I ,l: Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, el que § 193. BIEN JURÍDICO. - Estas infracciones protegen la liber-
1, !
inserta o hace insertar el dato en un archivo de datos personales. tad como facultad de trabajar o de asociarse de los obreros, patro-
Asimismo, sujeto pasivo es la persona física o jurídica titular del nes, empresarios y empleados.
dato personal.
Subjetivamente, la figura requiere un actuar doloso compati- § 194. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO. - El art. 158
ble sólo con el dolo directo. El obrar "ilegítimamente" conduce a del Cód. Penal expresa: "Será reprimido con prisián de un mes a
;I: esta conclusión. un año, el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compe-
·::. !!
1·

. : ::.l lerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufri-
Por tratarse de un delito de pura actividad y · de peligro con-
: ' ~. ! . rá el patrán, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de
;;·: '. ';' creto se consuma con la introducción del dato en el archivo de da-
alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en
tos personales, pues es en ese momento en que se coloca en peli-
d
; .··; i gro de lesión al bien jurídico protegido. La tentativa no parece
un 'lock-out' y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o
patronal determinada".
i admisible.
·I
':"• . 5) AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DEL AUTOR. El último párrafo a) COMPULSIÓN A LA HUELGA o BOICOT. El delito está previsto
:i del artículo establece una pena accesoria de inhabilitación especial en la primera parte del art. 158, cuyo texto reprime al obrero que
de uno a cuatro años para el autor que revista la calidad de funcio- ejerza violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una
n_ario público. Es suficiente para la aplicación de la mayor pena- huelga o boicot.
lidad la sola condición del autor, sin que se requiera, además, que El sujeto activo del delito sólo puede ser un obrero. Sujeto
se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional. pasivo también debe ser un obrero. Obrero es aquel que realiza
.I
una actividad en relación de dependencia con otra persona, física o
I il, 6) NATURALEZA DE LA ACCIÓN PENAL. PERSEGUIBIUDAD. Por tra-
;' .1·:. ; t~rse de una modalidad de violación de secretos cometida por me- jurídica.
. ; Ji d10 de un sistema informático, estas figuras deben ser incluidas
en el ámbito del inc, 2° del art. 73 del Cód. Penal, esto es, entre
La materialidad del delito consiste en ejercer violencia so-
bre otro obrero para compelerlo ( obligarlo, constreñirlo) a to-
los delítos cuya acción penal es privada y se ejerce a instancia de mar parte en una huelga o boicot. La violencia debe ser física,
parte. quedando excluido todo otro medio de coacción que no repre-
No obstante, creemos que debe hacerse una distinción: cuan- sente el ejercicio de vis física (p.ej., la fuerza en las cosas, la
do las conductas previstas en los tipos penales consagrados en el amenaza, los insultos). Están comprendidos en el concepto de
art. _ 157 bis tengan relación con un dato de carácter privado ( en violencia el empleo de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78,
.. ¡ Cód. Penal).
1 . ,1 particular, datos sensibles), la acción penal será de naturaleza pri-
;¡ ¡). vada; si, en cambio, se tratare de datos almacenados en bancos o De manera que si el medio empleado se reduce a un acto de
~chi~os de carácter público, vale decir, pertenecientes a una orga- intimidación, con idéntica finalidad, la figura queda desplazada
:¡ ¡ :.
!'1.ii •II, nización estatal en cualquiera de sus niveles (nacional, provincial hacia la coacción agravada del art. 149 ter, inc. 2º, b, circunstancia
que no deja de resultar incongruente ·e injusta, pues a menor
1

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o muncipal), la acción penal por estos delitos será de naturaleza
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pública, promovible de oficio. reproche (amenaza, en vez de· violencia física), mayor penalidad.
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 MA.i"!UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
384
Pareciera ser que la solución de la ley 17 .567 (derogación del art.
158) ha sido acertada en este punto.
La huelga es un movimiento colectivo de fuerza dispuesto por
un gremio obrero a raíz de un conflicto laboral, consistente en la
suspensión de las tareas. El boicot es la abstención v?luntaria de
los· obreros, en razón de un conflicto laboral, de trabajar para de-
terminado o determinados empleadores, o bien de no utilizar los
:1 ¡:: servicios que éstos prestan, o de no adquirir ciertos productos que
éstos fabrican o venden.
El delito es doloso, de dolo directo. Requiere, además, la
concurrencia de un elemento subjetivo añadido al dolo: compeler a
un obrero a tomar parte en una huelga o boicot. La preposición
"para" indica esta dirección subjetiva de la conducta.
El tipo se consuma en el momento en que se ejerce la violen-
cia sobre el sujeto pasivo, independientemente de que se logre o
no el fin propuesto.
.,
',
'! b) COMPULSIÓN AL "LOCK-OUT". La segunda parte del art. 158
i
reprime al patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta
de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en
.: ¡ un lock-out.
'r. ' 1 El lock-out o huelga patronal consiste en el cierre concertado
1
de establecimientos industriales o comerciales, con la consiguiente
paralización de las tareas, como medio de lucha en los conflictos
laborales con los obreros.
La materialidad del delito consiste en ejercer coacción sobre
el sujeto pasivo con la finalidad requerida, por la norma. La. do~-
trina es uniforme en señalar que el concepto abarca tanto el ejercí-
cio de violencia física como de intimidación.
Los sujetos activo y pasivo del delito pueden ser el patrón
(empleador, según el art. 28 de la ley 20.744), el empresario (q~e
·;, ' es quien tiene a su cargo la dirección de la empresa o es el P;ope-
tario del establecimiento) o el empleado de éstos. Este ultimo
puede actuar por cuenta propia o de terceros.
Como la finalidad del autor debe ser la de obligar a otro a
tomar parte en un lock-out, parece evidente que el sujeto pasivo
debe tener facultades para cerrar un establecimiento, pues en esto
consiste, precisamente, el lock-out, es decir, en el cierre concerta-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 385
do de establecimientos industriales o comerciales como medio de
lucha laboral frente a los obreros.
Con arreglo al texto legal, pareciera ser que estamos frente a
un tipo penal mixto acumulativo, que exige para su confi zuración
no sólo la compulsión a tomar parte en un lock-out, sino también a
abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal, puesto que
ambas conductas se encuentran unidas por la conjunción copulati-
va "y". De todas maneras, la doctrina ha entendido que el pre-
cepto contempla conductas diferentes, aun cuando puedan reunir
características y fines comunes.
En el plano de la culpabilidad, el tipo exige un elemento sub-
jetiv~ específico ("para obligar a otro") que -como en la figura
anterior- excluye el dolo eventual. Se consuma en el momento
de ejercerse la coacción contra el sujeto pasivo. El logro del fin
propuesto sólo puede tener virtualidad para la medición de la
pena.
e) CONCURRENCIA o PROPAGANDA DESLEAL. El art. 159 del Cód .
Penal dice: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a
treinta mil pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospe-
chas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare
de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento co-
mercial o industrial" .
. La conducta típica consiste en tratar de desviar, por los me-
dros que establece la propia ley, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial, en provecho propio.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que suje-
to activo del delito sólo puede ser un comerciante o un industrial,
pues sólo éstos pueden desviar la clientela ajena en el propio pro-
vecho, esto es, hacia su propio comercio o industria. Otros, en
cambio, entienden que autor puede ser quien aún no tiene co-
mercio o industria y realiza la actividad típica para instalarlo y
usufructuarlo, pues la ley sólo se limita a requerir de él que trate
de desviar en su provecho la clientela.
Sujeto pasivo, en cambio, debe ser necesariamente un comer-
ciante o un industrial en actividad, puesto que sólo así puede te-
ner clientela.
Los medios de comisión son las. maquinaciones fraudulen-
tas, es decir, ardides, artificios; engaños o cualquier tipo de fraude
25. Buompadre, Manual. Parte especial.
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 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 387
386
especi~l: "para obligar a otro", que excluye el dolo eventual. La
para lograr los fines propuestos (p.ej., el uso ~e e~vases o envolto-
rios de una marca ajena o del nombre comercial ajeno); las sospe- infra~c10n s: consuma cuando se ejerce la violencia típica, con la
chas malévolas están constituidas por afirmaciones, sugerencias o finalidad senalada en la norma, independientemente de que se lo-
gre o no dicho objetivo.
inexactitudes, deslizadas por el autor y tendientes a desacreditar
[I
al establecimiento ajeno; la propaganda desleal es aquella que se
realiza al margen de las reglas de la buena fe y rectitud que deben
1

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;¡ imperar en el mundo del comercio o la indust~ia en gene,ra~. Pro- C) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN
paganda desleal no es igual a propaganda excesiva. Esta ultima, por
1
más exagerada que sea, no constituye delito.
El tipo subjetivo sólo es compatible con el dolo directo. En § 196. BIEN JURÍDICO. - Se protege el derecho a reunirse en
este plano, la figura requiere la concurrencia de un elemento sub- forma pacífica y con fines lícitos. '
i i 1
i.• ;
'
jetivo específico que se añade al dolo: la finalidad del auto~ de ~r~-
§ 197. Los TIPOS DELICTIVOS. - El art. 160 del Cód. Penal es-
'!
:1 tar de desviar la clientela en su propio provecho. Esta dirección
tablece: "Será reprimido con prisión de quince días a tres meses
,.
subjetiva de la acción descarta el dolo eventual y la culpa. 1

El delito se consuma con la realización de la conducta típica,
sin que importe el logro del fin propuesto. L~ tentativa res~lta
admisible. El ejercicio de la acción penal es pnvado (art. 73, me.
li
3º, Cód. Penal).
1
: 1
§ 195. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. - La figu-
.¡
i ra está prevista en la segunda parte del art. 158, que reprime al
"patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de ~l-
guien, ejerciere coacción para obligar a otro ... a abandonar o in-
gresar a una sociedad obrera o patronal".
l.l' a) BIEN JURÍDICO. El precepto penal persigue la tutela de la
·q',:
!j libre asociación gremial.
b) Acc16N. La acción material del delito consiste en ejercer
coacción (violencia física o moral) para lograr un fin determinado:
la afiliación o desafiliación de la víctima de una sociedad obrera o
patronal.
Sobre los sujetos activo y pasivo, valen las explicaciones ve~-
tidas en el art. 158, parte primera, del párr. 2º. La ley no ha teni-
do en cuenta el ejercicio de violencia de un obrero contra otro
obrero con idénticas finalidades, con lo que -de darse la hipóte-
sis- iría a parar a la figura más grave de las coacciones.
El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo. · El
tipo exige, no obstante, la concurrencia de un elemento subjetivo
el que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita co~
insu!fOS O a':lenazas al orador O a la institución organizado:a del
acto '. El tipo legal describe dos formas de conductas: impedir
materialmente o turbar una reunión lícita.
~a doctr~na es unánime en sostener que impedir materialmen-
te quiere decir imposibilitar de manera física que la reunión se lle-
ve a cabo o, si ya hubiese comenzado, disolverla.
Turbar una reunión significa alterar el curso normal de su de-
sarrollo. Por lo tanto, la conducta exige una reunión ya comen-
zada.
Est~s con,~~ctas son punibles en la medida en que se realicen
por medio de insultos o amenazas al orador o a la institución or-
ganizadora del acto". ~ualquier otro medio de que se valga el
~utor p~a concr~tar sus fmes excluye la tipicidad (p.ej., una silba-
tina, gritos, mamfestaciones generales al público).
Cuand_o los insultos (ofensas al honor personal) o las amena-
zas (anuncio de un mal futuro) no van dirigidos al orador del acto
o a la insti;ución organizadora, sino a terceros ajenos a ellos, el
hecho podna configurar algún otro delito (v.gr., injuria o amena-
za), pero no el que estamos analizando.
Las dos :11-odalidades típicas del art. 160 son dolosas, de re-
s1;1ltado matenal, y se consuman cuando efectivamente se ha impe-
dido o turbado el acto. El dolo eventual sólo resulta admisible en
la hipótesis de turbación de la reunión.

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388 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

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D) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
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' ' § 198. CARACTERIZACIÓN. - El art. 161 del Cód. Penal esta-
¡1
blece: "Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o es-
il¡' ,,
ti
torbare la libre circulación de un libro o periódico".
.¡

§ 199. BIEN JURÍDICO. - Éste cosiste en la libre circulación

1, ·,
de la prensa.
§ 200. LA ACCIÓN TÍPICA. - El delito consiste en impedir (ha-
cer imposible la circulación o distribución) o estorbar ( dificultar,
! ¡.: hacer difícil, poner obstáculos) la libre circulación de un libro o
periódico. Puede tratarse de uno o varios ejemplares o de toda
una edición.
La circulación abarca la etapa que va desde que el libro o el
periódico están listos o preparados para la distribución hasta su
recepción por el destinatario. Los actos tendientes a impedir la
impresión no son punibles a este título.
Un "libro" es un conjunto de muchas hojas (páginas) de pa-
pel, que encuadernadas forman un volumen. El "periódico" es
también una obra impresa, pero que se publica regularmente, en
' períodos de tiempo predeterminados (p.ej., diariamente, semanal-
i¡ mente, quincenalmente).
I' 1
Es un delito de resultado material, doloso, que admite el dolo
eventual, y se consuma cuando se ha afectado realmente (sea impi-
diendo o estorbando) la circulación del libro o del periódico.
CAPÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
A) INTRODUCCIÓN
§ 201. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. - Los delitos agrupados
en el Título VI del Código Penal reconocen a la propiedad como
el bien jurídico protegido.
El término "propiedad" no quiere decir ni debe ser identifica-
do con el "dominio" del Cód. Civil (art. 2505). sino que debe ser
entendido en el amplio sentido que le asignan los arts, 14 y 17 de
la Const. nacional. Desde esta perspectiva, el concepto de pro-
piedad abarca al patrimonio en su totalidad, esto es, no sólo al do- -
minio en el sentido del derecho civil sino también a los demás
derechos reales y personales, bienes materiales e inmateriales y,
en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda po-
seer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. La protección
penal se extiende, pues, tanto a la tenencia, posesión, dominio y de-
más derechos reales, cuanto al poder sobre las cosas procedentes
de otros títulos o de situaciones jurídicas que conceden facultades
idóneas para aumentar los bienes de una persona, ya se encuentren
dentro del patrimonio del sujeto, ya operen todavía como expectati-
vas ciertas (p.ej., derecho al pago de una indemnización por daños),
en tanto pertenezcan a una persona física o jurídica.

§ 202. PROPIEDAD Y PATRIMONIO • -r- Se discute acerca de si la

rúbrica del Título debe referirse a la propiedad o al patrimonio. i :
1 .

,¡
'--'-
 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
390
En opinión de algunos autores, con el empleo de la palabra
propiedad, el legislador no ha querido referirse exclusivamente al
derecho real que consagra el Código Civil en el art. 2506, sino que
la ha empleado en un sentido más amplio, comprensivo del con-
junto de bienes e intereses patrimoniales. Debió, entonces, susti-
tuir aquella denominación por la más apropiada de "delitos contra
el patrimonio", expresión con la que se gana no sólo en precisión
de técnica jurídica, sino que es la que más conviene para la mejor
interpretación de los delitos del Título VI.
Sin embargo, esta opinión no ha prevalecido en la doctrina,
pues, como se puso de relieve, esta clase de delitos no consiste en
alterar simplemente el patrimonio de otro, en modificarlo, sino en
"disminuirlo", esto es, en alterar la relación interna al patrimonio
mismo entre el activo y el pasivo. No son, pues, delitos contra el
patrimonio, sino contra su parte activa, en definitiva, contra "dere-
chos", contra el derecho del sujeto a que no se vea alterado su es-
tado patrimonial sin intervención de su voluntad o en forma arbi-
traria (Soler).
En la actualidad es opinión casi generalizada de que la rúbri-
ca "propiedad" no responde al verdadero contenido del Título, de-
biendo ser sustituida por la expresión "patrimonio".
Se suele invocar la figura del hurto impropio (entre nosotros,
prevista en el art. 173, inc. 5°, Cód. Penal) para demostrar la incon-
veniencia de la denominación "propiedad", pues es precisamente
en este delito en que se evidencia el contrasentido de castigar como
delito contra la propiedad al dueño de la cosa que la sustrae del
poder de un tercero que la posee legítimamente, o bien aque~los
supuestos de daño a la cosa propia ( estafa de segu~o, art. 17 4, m~.
1º, Cód. Penal), ejemplos que demuestran que mediante estos deli-
tos no siempre se lesiona el derecho de propiedad, pues en todos
estos casos el autor del delito es el propietario de la cosa.
En cuanto al concepto de patrimonio, la doctrina se maneja
entre cuatro teorías: las concepciones jurídica, económica, mixta y
!~
personal.
1•¡
1.
a) CONCEPCIÓN JURiDic;A. Según esta concepción, el patrimo-
nio es la suma de las relaciones jurídicas, es decir, de derechos y
obligaciones relativos a las cosas, en cabeza de una persona. Por
consiguiente, el daño patrimonial está entendido como daño en
',.
I•
,¡¡ '
-.......:.... ......
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 391
sentido jurídico, o sea, formalmente, como la pérdida o limitación
del derecho.
b) CONCEPCIÓN ECONÓMICA. Para esta concepción doctrinal,
el patrimonio es el complejo unitario de los bienes económicamen-
te valuables y pertenecientes, de derecho o de hecho, a un sujeto.
Consecuentemente, el daño patrimonial viene entendido como
daño en sentido económico, como efectiva disminución del patri-
monio en su unidad económica, que puede consistir en la reduc-
ción del activo como en el incremento del pasivo.
e) CONCEPCIÓN MIXTA. Según los defensores de esta concep-
ción, el patrimonio es la suma de las relaciones jurídicas valuables
económicamente, en cabeza de una persona.
Esta teoría toma de la concepción jurídica la exigencia de que
los bienes o valores sean poseídos por el sujeto en virtud de una
relación jurídica, y de la económica la exigencia de que el dere-
cho subjetivo tenga un valor económico. Es la teoría actualmente
dominante.
d) CONCEPCIÓN PERSONAL. Esta propuesta tiene en cuenta,
básicamente, el reconocimiento de la finalidad económica indivi-
dual y las posibilidades de acción del titular del patrimonio. El
patrimonio sería, entonces, una unidad personalmente estructurada
que garantiza el desarrollo de la persona en el ámbito de los obje-
tos. Desde esta perspectiva, los delitos patrimoniales lesionan a
la persona a la que corresponde el patrimonio en los fines perse-
guidos con sus actos de disposición.
La doctrina actual, en su gran mayoría, se muestra partidaria
de la concepción mixta jurídico-económica, cuyas líneas direc-
trices se orientan en dos direcciones bien definidas; por un lado,
se limitan los bienes patrimoniales a aquellos que poseen valor
económico y, por otro, se consideran bienes patrimoniales sólo a
aquellos que gozan de algún reconocimiento jurídico.
§ 203. ESQUEMA DE CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS PATRIMO·
NIALES. - De todas las clasificaciones posibles que se conocen en
doctrina, la única que permite seguir idóneamente los esquemas de
la ley es la que atiende ai núcleo de Ias acciones descriptas en los
tipos fundamentales; tenemos así un grupo de infracciones consti-
':i
 392 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tuidas por los delitos de apoderamiento, que se caracterizan por
la acción de "apoderarse" (tomar) de la cosa, quitándosela a
quien la tiene (cosas muebles) o excluyendo de ella a quien la
ocupa (cosas inmuebles); otro grupo constituido por los delitos de
desprendimiento, en los que la acción material está dirigida a "ha-
(¡ cerse dar" la cosa, obligando a quien la tiene (extorsión) o enga-
ñándolo (defraudación); otro grupo constituido por los delitos de
apropiación, cuya característica reside en "quedarse" con la cosa
(abusos de confianza o de situaciones, p.ej., apropiación de cosas
: I': halladas); otro grupo constituido por los delitos de autodesprendi-
,1
miento patrimonial, cuyo objeto de ataque es el propio patrimo-
nio, como las insolvencias, quiebras y concursos, y un último grupo
1
constituido por los delitos de destrucción de la cosa (daño).
§ 204. CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS DELITOS CONTRA
PROPIEDAD. Las infracciones contra la propiedad tienen caracterís-
- Haciendo una síntesis de las opiniones que sobre esta cues-
ticas que les son comunes: a) el delito recae siempre sobre un
bien; los bienes deben ser susceptibles de apreciación económica y
pueden ser cosas materiales u objetos inmateriales (derechos); b)
el autor es movido siempre por una intención específica, que es
la requerida por cada figura en particular, y c) el perjuicio a la
¡ 1 propiedad debe suceder invito domino, vale decir, sin el consenti-
miento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo
(Núñez).
¡ )i
'lJ
B) HURTO
§ 205. HURTO SIMPLE. - El art. 162 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apo-
derare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena".
a) BIEN JURÍDICO. El bien protegido en el hurto es la tenen-
j
l ., cia de las cosas muebles. El ataque al dominio sin vulnerar la te-
nencia de la cosa no constituye hurto.
Tenencia quiere decir "tener la cosa bajo poder", lo cual im-
plica que, para la perfección del delito, debe haberse operado la ·
transferencia de la cosa del "poder" del tenedor al "poder" del
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 393
ladrón. Esta situación de poder se manifiesta en el preciso ins-
tante en que el agente tiene la "posibilidad inmediata de realizar
materialmente sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la
que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder
de otra persona, fuese poseedor o simple tenedor" (Soler). La te-
nencia que la ley tutela prescinde de cuál sea el título o su causa.
Abarca tanto a la tenencia legítima como a la ilegítima. Hurtar
una cosa a quien a su vez hurtó, es también hurto. Al ladrón se
le puede hurtar la cosa que él, a su vez, hurtó, cuando quien se la
quita no es el legítimo tenedor anterior de ella.
b) LA ACCIÓN MATERIAL. EL APODERAMIENTO. El núcleo cen-
tral del tipo está dado por el apoderamiento de la cosa. Realizar
objetivamente la acción de hurtar exige, en nuestro derecho, apo-
LA
derarse de la cosa.
tión se han ensayado en el marco de nuestra doctrina, puede de-
cirse que para determinar el exacto sentido jurídico de la acción
material del hurto se han propuesto, entre nuestros autores, dos
posiciones radicalmente antagónicas: una, que podría denomi-
narse de la "disponibilidad o apoderamiento", y la otra que podría
llamarse del "desapoderamiento" (Núñez, Laje Anaya, Carrera,
Villada).
Para la que denominamos teoría de la disponibilidad ( cuyo
más exhaustivo desarrollo se debe a Frías Caballero), el apodera-
miento exige que el autor haya tenido la posibilidad de "disponer"
de la cosa, aunque sea por breve tiempo. El hurto no está en la · .. 1
acción de tomar la cosa, sino en la de usurpar el poder sobre ella.
Apoderarse no es solamente sustraer, sino algo más, esto es, traer
la cosa a la esfera del propio dominio de hecho. El apoderarse
exige no solamente la pérdida de poder de parte de la víctima,
sino la adquisición de poder de parte del autor (Soler).
Esta opinión, oportunamente, fue expuesta en los siguientes
términos: "de acuerdo al total ordenamiento jurídico argentino -el
Código Civil incluso- el término 'apoderarse', que es el verbo con
que el núcleo del tipo se formula, requiere que el sujeto activo
pueda disponer de la cosa aunque sólo sea por una fracción de se-
gundo, puesto que de no ser así, el obj eto robado o hurtado no
está en 'su poder'" (Jiménez de Asúa).
 394 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El apoderamiento requiere que el agente haya obtenido real y
efectivamente la disponibilidad material del objeto sustraído, blo-
queando a la vez la posibilidad por parte del sujeto pasivo. El
hurto exige, por consiguiente, el desplazamiento o traspaso mate-
rial de éste a aquél, no ya de la cosa sino de su disponibilidad fí-
sica, esto es, de la posibilidad de ejercer sobre ella actos disposi-
tivos o de disposición material. La teoría del desapoderan:iiento,
! .
1 ¡ por su parte, considera que es suficiente para que se perfeccione el
delito que el ladrón haya privado a otro de la posesión corporal de
la cosa, con la intención de apoderarse de ella. Con el apodera-
miento de la cosa la propiedad ajena ya está lesionada de manera
perfecta, porque el bien que la integraba -la tenencia de la cosa-
ya no la integra más (Nüñez). Esta teoría atiende a la ofensa del
bien atacado por el hurto, esto es, a la tenencia de la cosa por
quien es agraviado por el delito.
J t-
Esta posición, en suma, caracteriza a la acción material del
hurto mediante una doble acción: "apoderarse" de la cosa, consis-
. 1
tente en el acto material u objetivo de tomar la cosa (sacar, quitar,
1 despojar, sustraer, etc.) y un acto intelectual o subjetivo, consisten-
te en "desapoderar" a la víctima, con la intención de someter la
cosa al propio dominio, lo cual equivale al propósito de disponer
de ella.
En resumen, para esta teoría el delito consiste en quitar la
cosa de quien la poseía, con la intención de disponer de ella ( desa-
poderar o poner la cosa bajo el propio poder).
En nuestra opinión, creemos que la teoría de la disponibilidad
consulta con mayor precisión las exigencias del tipo delictivo.
La teoría del desapoderamiento, al exigir que el hurto se con-
sume con el solo despojo, con la intención (dolo) específica de
disponer de la cosa, anticipa la etapa consumativa a un grado que
resulta inadmisible y que puede, en la práctica, conducir a solucio-
nes verdaderamente injustas. Piénsese, por ejemplo, en el caso
del ladrón que, en el momento de tomar el objeto del poder de la
víctima ("tiene" la cosa), se ve sorprendido por la oportuna inter-
vención policial o de un tercero, lo que permite el inmediato recu-
! ¡+,.
pero de la res furtiva; el caso de la detención del sujeto a quien se
'
I' le sorprende cerrando las puertas de un automóvil de cuyo interior
i; 1 sustrajo algún objeto, etcétera. En estos supuestos, para la teoría·
, 1,1
\l;. del desapoderamiento, el hurto está consumado.
1,.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 395
Para la teoría de la disponibilidad, en cambio, el ladrón sólo
tomó o quitó la cosa de su lugar, pero no alcanzó a consolidar su ;·¡
poder sobre ella, esto es, no tuvo la posibilidad "real" de disponer
del objeto sustraído, como sucedería, por ejemplo, si, no obstante
la sorpresiva presencia policial, el ladrón logra escapar en una ve-
loz motocicleta, o en aquellos supuestos en que la cosa es consu-
mible y el autor la ingiere mientras es perseguido. _
Sólo puede concurrir apoderamiento en el preciso instante en
que el ladrón tiene la posibilidad física de disponer del objeto, cir-
cunstancia que habrá de meritarse en la práctica frente a cada caso
1
¡·
en particular. La posibilidad de disponer de la cosa sustraída no ¡.
nace mientras pueda ser impedida por la víctima, la autoridad u 1
otra persona que acuda en su auxilio. Una vez transcurrido ese
momento, el delito está irrevocablemente consumado, aunque el
ladrón no la haya dispuesto efectivamente o haya sido impedido de '.
: i
hacerlo por su detención posterior con secuestro de la cosa; nada
de esto modifica la consumación ya acaecida (Frías Caballero) .
El criterio de la disponibilidad, cuya aplicación al caso concreto
puede conducir al delito consumado o a su tentativa, predomina
actualmente tanto en doctrina como en la jurisprudencia.
e) EL MOMENTO CONSUMATIVO. TEORÍAS. El momento consu-
mativo en los delitos de hurto y robo es uno de los problemas que
más ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia.
Para determinar este momento, históricamente se han formu-
lado numerosas teorías, no obstante lo cual sólo habremos de con-
siderar aquellas que más difusión han tenido en el ámbito doctrinal,
a saber, las teorías de la attrectatio, apprehensio, amotio, ablatio e
illatio.
La teoría de la attrectatio (teoría del contacto o de la contrec-
¡·
tación, para algunos) entiende que el hurto se consuma con el
1
mero tocamiento de la cosa.
¡·
La teoría de la apprehensio consiste en la simple captación .
material del objeto o en poner la mano sobre la cosa ajena.
La teoría de la amotio exige la remoción de la cosa del lugar
en donde se encontraba. !
La teoría de la ablatio, según la cual el apoderamiento se
consuma cuando la cosa es transportada 'o trasladada de un lugar a
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otro.
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396 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL pELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 397

Por último, la teoría de la illatio considera consumado el hur-
to cuando se pone la cosa a buen recaudo, es decir, en lugar seguro,
para resguardarla.
De todas estas teorías, las de la attrectatio y apprehensio sólo
tienen un mero valor histórico, de manera que el debate se ha cen-
trado entre las teorías de la amotio y de la ablatio. En la actuali-
dad, la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por la teoría de la
ablatio,
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d) EL OBJETO DEL DELITO. COSA MUEBLE. El objeto material
¡ 1
en el delito de hurto son las "cosas muebles".
1; ', 1) Según el art. 2311 del Cód. Civil: "Se llaman cosas en
' 1
este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación".
Las cosas, entonces, se caracterizan por dos notas esenciales
que son la materialidad y el valor.
Un objeto es material cuando es corporal, esto es, cuando po-
see extensión y, por ende, ocupa un lugar en el espacio. Lo que
importa a los efectos del tipo penal es que la cosa, además de ser
1
material, sea susceptible de valor y de apoderamiento.
Las cosas pueden ser sólidas, líquidas o gaseosas. Los obje-
tos inmateriales, aun cuando son bienes que integran el patrimonio
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i !! de una persona (art. 2312, Cód. Civil), no son susceptibles de hur-
!
1
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1.' to (p.ej., los derechos). Tampoco lo son, aunque tengan existen-
cia intelectual, las ideas científicas, artísticas o literarias o aque-
llos objetos inmateriales. como la luz, el sonido, el calor o el
movimiento. ··
Con relación a la energía eléctrica, la reforma de la ley
17.711 al Código Civil ha resuelto un viejo problema que se había
suscitado en la doctrina y jurisprudencia acerca del apoderamien-
to de electricidad, de gases o de líquidos que se distribuyen a
: !: través de una red de conducción.
,,~ . ' Sobre esta cuestión, la doctrina tiene dicho que si la apropia-
!J.!:; ción del fluido se realiza directamente desde la red de conducción
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funcionar en forma anormal (p.ej., movimiento más lento en la
registración), maniobra que determina una lectura equivocada del
consumo y, consecuentemente, una facturación errónea al usuario
estamos ante una estafa, por existencia de un ardid idóneo que
provoca el error en la persona encargada de leer y consignar el
correcto consumo del servicio, lo cual deriva en un perjuicio eco-
nómico para el organismo prestador.
No pudiéndose negar carácter material a la energía -aunque
carezca de corporeidad-, ésta podrá ser objeto de hurto en tanto y
en cuanto esté incorporada a un patrimonio.
Con relación al agua, el hurto sólo es posible cuando está se-
parada del suelo (arts. 2318 y 2319, Cód. Civil), en pequeños reci-
pientes, estanques, cisternas, cántaros, piletas, etcétera. Cuando
no está separada del suelo, el agua no pierde su calidad de inmue-
ble (art. 2314 Y ss., Cód. Civil) y, por lo tanto, sólo puede ser ob-
jeto de usurpación (art. 182, Cód. Penal). Carece de importancia
que el agua se encuentre en propiedad pública o privada; lo que
importa, a los fines del hurto, es que se encuentre separada del
suelo. Por consiguiente, la sustracción de agua corriente que cir-
cula por cañerías, sea que provenga de una fuente natural o artifi-
cial, no es hurto, sino usurpación, al igual que el agua contenida
en lagos, lagunas (naturales o artificiales), riachos, canales, acue-
ductos, etcétera.
Con respecto al cadáver puede decirse, como regla general,
que no es susceptible de hurto porque no es cosa en los términos
del Código Civil. El cadáver carece de valor económico o de cual- l·
quier otra naturaleza. Las partes unidas artificialmente al cuerpo,
en cambio (p.ej., todo tipo de prótesis: dientes, miembros articula-
dos, pelucas), pueden dar lugar al delito, por cuanto estos objetos !
son cosas que poseen un valor económico. El cadáver, no obstan-
te, puede ser objeto de hurto cuando ha entrado en el tráfico mer-
cantil (p.ej., una momia como pieza de museo o de venta en un co-
mercio). La sangre también puede ser susceptible de hurto, sólo
cuando se encuentra separada del cuerpo humano, por ejemplo, en-
vasada en el banco de sangre o en un laboratorio, así como . tam-
bién otras partes del cuerpo, como los tejidos, órganos, etc., para

(a través de .un enganche al cable -conexión clandestina-), sin al- fines de trasplantes.

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terar el medidor de consumo, estamos ante el delito de hurto. En
cambio, si para obtener el fluido se altera el medidor, o se lo hace
El art. 2311 del Cód .. Civil exige que la cosa debe tener un
valor, pero no un valor económico exclusivamente. El objeto sus-
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 398 MANUAL DE DERECHO PENAL,. PARTE ESPECIAL
traído puede representar un interés para la víctima o para el la-
drón, que les sirve para satisfacer sus necesidades, usos o place-
res, o bien representar un valor puramente afectivo para la víctima
(p.ej., cartas, autógrafos, estampitas religiosas, recuerdos de seres
queridos). Carece de relevancia, entonces, la clase de valor que
la cosa tenga para la persona (económico, moral, histórico, cientí-
fico, religioso, de afección, etcétera). En todos estos casos, la
sustracción del objeto constituye el delito de hurto, por cuanto,
aun cuando puedan estas cosas carecer de valor económico para
quien no sea su propietario o dueño, están incorporadas a su patri-
monio, por lo tanto tienen un valor patrimonial. Valor patrimo-
nial no siempre equivale a· valor económico, que es lo que sucede
con aquellas cosas que no tienen un valor económico en sí mis-
mas ni para terceros, pero son un valor de uso o de cambio y, por
lo tanto, un valor patrimonial que integra el patrimonio del sujeto.
El valor "ínfimo" o insignificante de la cosa tampoco tiene re-
levancia a los fines del delito.
2) La cosa, además de ser material y pasible de tener un va-
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lor, debe ser mueble.
La noción de cosa mueble en el derecho penal es un concepto
funcional que no coincide con el concepto del derecho civil. El
Código Penal no sigue el criterio restringido del Código Civil, en
el sentido de adherir a los principios de transportabilidad, acceso-
riedad y representación. Para el derecho penal, el concepto de
cosa mueble es más amplio que en el derecho civil, importando
sólo que la cosa sea aprehensible y trasladable. La noción abar-
ca como cosas muebles lo que para el Código Civil son inmue-
bles, por su carácter representativo (instrumentos públicos, art,
2317), por su accesión a los inmuebles (arts. 2315, 2316 y 2318) o
por su destino (arts. 2320 y 2322).
Para el Código Penal sólo tiene importancia el criterio de la
transportabilidad de la cosa, según el cual cosa mueble es aque-
lla que es susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, inclui-
dos los animales o semovientes (ver arts. 2318, 2319 y 2322, Cód.
Civil).
e) Cos« MUEBLE AJENA. La cosa mueble, además, debe ser
"ajena". Cosa ajena es aquella que no es propia ni es susceptible
de apropiación u ocupación.
pBLITOS CONTRA LA PROPIEDAD 399
La cosa, para que sea hurtable, debe pertenecer a alguien, a
otra persona, sea en forma total, es decir, cuando el autor no tiene
ni una parte ideal de ella en comunidad con sus propietarios; o en
forma parcial, esto es, cuando tiene en propiedad parte de ella,
como condómino o comunero hereditario.
En los casos de una sociedad, el hurto es posible cuando los
bienes que integran su patrimonio son distintos a los de los socios.
No es hurto, sino un tipo de defraudación (art. 173, inc. 5º, Cód.
Penal), el apoderamiento de la cosa totalmente propia estando legí-
timamente en poder de un tercero.
Queda también al margen del delito de hurto la apropiación
de una res nullius, vale decir, aquellas cosas que carecen de due-
ño, que no pertenecen a nadie y que cualquiera se puede apropiar
de ellas (arts. 2343, 2525 y 2527, Cód. Civil), por ejemplo, los
anímales salvajes, los peces de los mares, ríos y lagos navegables,
las cosas que se hallen en el fondo de los mares y ríos, los enjam-
bres de abejas en estado de libertad natural, etc.; las res derelictce,
que son las cosas abandonadas por su dueño, para que se apropie
de ellas el primero que las encuentre (arts. 2526 y 2527, Cód. Civil),
por ejemplo, los objetos dejados frente al domicilio para que los
lleve cualquier persona, y las res p erditi, que son aquellas cosas
. que están perdidas para su dueño, pero cuya propiedad, posesión
. o tenencia no ha sido abandonada, ni objetiva ni subjetivamente.
En este caso, la apropiación del objeto configura un supuesto de
defraudación atenuada del art, 175, inc. lº, del Cód. Penal.
Teniendo en cuenta que la propiedad es un bien jurídico dis-
ponible por su titular, el consentimiento del sujeto pasivo con apti-
tud para autorizar y prestado sin vicio alguno, elimina la tipicidad
del hecho.
f) ILEGITIMIDAD. El autor, para cometer el hurto, debe haber-
se apoderado ilegítimamente de la cosa. Se trata de un elemen-
to normativo del tipo, que debe quedar abarcado por el dolo del
autor.
g) EL TIPO SUBJETIVO. EL DOLO. El hurto es un delito dolo-
so de dolo directo.
Están excluidos la culpa y el dolo eventual, .no siendo necesa-
rio la concurrencia de algún especial elemento subjetivo adicional
 400 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 401

para su configuración; por ejemplo, el "ánimo de apropiarse" (ani- .
mus rem sibi habendi) o el "ánimo de lucro".
h) HURTO DE uso. DEROGACIÓN. El llamado "hurto de uso",
previsto en el art. 37 del decr. ley 6582/58, ha sido derogado por
;:, ¡i '; el art. 20 de la ley 24.721.
Esta modalidad delictiva, conocida en doctrina como "hurto
de uso propio" (por oposición al hurto de uso "impropio", consis-
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.,. ! tente en el apoderamiento ilegítínio de una cos-,a con la finalidad
'Í¡ de usarla y luego restituirla a su dueño o abandonarla, etc.), se co-
1 '
metía cuando el autor, detentando legítimamente la cosa hacía un
uso abusivo de ella. Esta clase de hurto sólo estaba previsto para
los automotores, pero debido a la derogación del art. 37 del decr,
ley 6582/58, actualmente está fuera de la tipicidad penal, no así el
hurto de uso impropio, cuya comisión encuadra perfectamente en
~! la descripción típica del hurto. · vante cuando el hurto se relaciona con productos separados del
1.,
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§ 206. HURTOS AGRAVADOS. - El art. 163 del Cód. Penal dis-
.
-r-:
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pone: "Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos si-
1:: guientes:
l°) Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o
de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquími-
cos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o
de alambres u otros elementos de los cercos.
2º) Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio,
explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asona-
da o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cual-
quier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio parti-
cular del damnificado.
1'
3º) Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instru-
1 ! mento semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustraída,
hallada o retenida.
',1 4°) Cuando se perpetrare con escalamiento.
I ji ,'
5º) Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas mue-
El hurto se agrava sólo si concurren algunas de las circunstan-
cías expresamente previstas en el art. 163 del Cód. Penal.
a) HURTOS CAMPESTRES. Con arreglo al nuevo texto introdu-
cido por la ley 25.890, pueden distinguirse cuatro tipos penales
con relativa autonomía: el hurto campestre propiamente dicho, el
hurto de maquinaria o instrumento de trabajo, el hurto de produc-
tos agroquímicos, fertilizantes u otros instrumentos similares y el
hurto de elementos de los cercos .
Aunque la distinción entre estas figuras se realiza por los ob-
jetos, se da un elemento común concerniente a la situación de to-
dos ellos: los objetos deben estar situados en el campo. Sobre
esta referencia volveremos más adelante.
1) HURTO CAMPESTRE PROPIAMENTE DICHO. Concurre esta agra-
suelo, dejados en el campo. ·
La doctrina es coincidente en afumar que la expresión "pro-
ductos" abarca los "frutos" (arts. 2329 y 2424, Cód. Civil). Sin
embargo, la controversia surge cuando se debe determinar si la ex-
presión comprende sólo a los productos vegetales, que son aque-
llos que la tierra da o produce (Fontán Balestra) y se separan del
suelo (Núñez), o si también abarca los minerales (Soler, Tozzini,
Badaracco, Creus).
En nuestra opinión, la razón es de estos últimos, pues la ley
no hace ninguna distinción al respecto. Tanto da que se trate de
un producto que la tierra produce como que se saque o extraiga
del suelo, como sucede con los minerales. Para la ley es suficien-
te con que estén "separados" del suelo, es decir, juntados, amonto-
nados, cosechados, etcétera.
La separación debe ser obra humana, no de la naturaleza. Pa-
rece irracional, se tiene dicho, calificar el hurto de frutos caídos
por un vendaval o por una tormenta (Damianovich de Cerredo).
2) HURTO DE MAQUINARIA o INSTRUMENTOS DE TRABAJO. Con arre-

· ¡,~ 'l. bles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el

momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las
glo al texto legal, la calificante abarca también el hurto de máquinas
o instrumentos de trabajo. Estos elementos pueden ser de cual-
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1 1 ' escalas que se realizaren. quier naturaleza, incluso automotores, pero deben estar destinados
6º) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pú- a las tareas propias del campo (p.ej., arados, trilladoras, cosecha-
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blica o en lugares de acceso público". doras). Quedan fuera de la previsión legal los elementos o herra-

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26. Buompadre, Manual. Parte especial.

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 402 MA..NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
mientas que, no obstante constituir máquinas o ínstr:umentos de
trabajo, no están afectados al trabajo de campo, o b1e1?- aquellos
que no son máquinas o instrumentos de trabajo, por ejemplo, el
vehículo de transporte del personal. La mayor penalidad también
comprende el hurto de cualquier otro instrumento que no cumpla
mecánicamente la función de multiplicar o desplegar la fuerza hu-
mana (p.ej., guadañas, hoces, puntales, lonas), siempre que e~tén
destinados a la producción, recolección, extracción o separación,
de los productos del suelo (frutos, productos, minerale~, et~étera).
El hurto puede afectar a la totalidad o parte de la maquinaria o del
instrumento (p.ej., apoderarse de la bomba inyectora de un tractor).
. -~ 3) HURTO DE PRODUCTOS AGROQUÍMICOS, FERTILIZANTES U OTRO~ IN-
SUMOS La reforma agrega a los elementos ya previstos
SIMILARES.
en el texto anterior, los productos agroquímicos, fertilizantes u otros
insumos similares, que son todos aquellos que se utilizan frecuen-
temente en las labores agrícolas con el fin de potenciar el rendi-
miento de la tierra (p.ej., fertilizantes, fungicidas, defoliantes, in-
secticidas, herbicidas). Se trata de una regulación abierta ("u otros
insumos similares"), que permite la incorporación de nuevos pro-
ductos o especialidades que la ciencia y la técnica vayan descu-
briendo y elaborando.
,•¡ 4) DEJADOS EN EL CAMPO. Para que concurra cualquiera de
las tres agravantes analizadas, los productos separados del suelo, las
máquinas o instrumentos o los productos o ~nsumo~ si~ilares, de-
ben haber sido dejados en el campo, es decir, en situación en que
el tenedor no pueda ejercer la vigilancia inmediata sobre él.
Por "campo" debe entenderse todo lugar fuera de~ radio po-
blado y alejado de sitio habitado, o de sus dependencias (patios,
adyacencias, jardines, huertos, etc.) y recintos habitados: corrales,
establos, galpones, pequeños cercados inmediatos a la casa.
La expresión -como puede apreciarse- presupone que l~ cosa
ha sido dejada sin la debida protección, resguardo o c~sto~1.a, ra-
:11, zón que fundamenta la mayor tutela de la ley p~nal ~ ,1ust1fi~a el
' mayor reproche de estas cosas dejadas en una situacion de inde-
fensión frente a la acción del ladrón.
5) HURTO DE ELEMENTOS DE LOS CERCOS. El hurto también se
agrava si la sustracción recae sobre "alambres u otros elementos·
de los cercos".
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 403
Esta agravante tiene su razón de ser en la función rural que
cumplen los cercos, y no en la función demarcatoria o de deslinde
natural de los fundos. De manera que la agravante sólo concurre
cuando el cerco está cumpliendo esa función y no otra.
Carece de relevancia a los fines de la mayor penalidad que el
cerco se encuentre o no en el campo. El hecho de que la ley no
se refiera a los cercos como "dejados en el campo", como lo hace
en los casos anteriores, no puede interpretarse en el sentido de que
se incluyan en la agravante los cercos que no son rurales, ya
que el silencio de la ley en tal sentido se justifica, puesto que los
cercos no pueden ser dejados sino que son plantados o construidos.
La sustracción debe recaer sobre "alambres u otros elementos
de los cercos" (postes, varillas, tranqueras, etc.), siempre -claro
está- que éste (el cerco) exista al momento de la acción furtiva.
Debe tratarse de un cerco en funciones (de cerramiento y, al me-
nos simbólicamente, de seguridad). Comprende todo tipo de cer-
co, no sólo aquel que está hecho de alambre (cerco de palos, ra-
mas, etcétera).
. Igualmente se configura un hurto simple si el apoderamiento
recae sobre un cerco que estaba ya destruido total o parcialmente.
Este resultado configura una exigencia típica que importa el em-
pleo de una fuerza propia de aquél, sin que por ello el hecho se
desplace al robo. La idea de destrucción implica, siempre, el em-
pleo de una fuerza propia tendiente a lograrlo.
b) HURTO CALAMITOSO. La agravante tiene en cuenta, funda-
mentalmente, la menor defensa privada frente a estos infortunios
y, al mismo tiempo, la mayor criminalidad subjetiva que muestra
quien se vale de miserables ocasiones para robar a las víctimas de
la calamidad.
La ley supone dos hipótesis distintas: el hurto cometido con
ocasión y aprovechando las facilidades provenientes de un desas-
tre o conmoción pública, y el hurto cometido con ocasión y apro-
vechando las facilidades provenientes de un infortunio particular
(Nüñez; en contra, Gómez).
Objetivamente, la calificante exige que la sustracción se co-
meta con ocasión de, vale decir, en la misma oportunidad en que
ocurren los sucesos descriptos en la ley; ni· antes ni después, sino
mientras se está produciendo el desastre o la conmoción pública.
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 404 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El "desastre público" es un suceso dañoso de grandes propor-
ciones, cuyos efectos recaen sobre un número indeterminado de
bienes y personas (p.ej., grandes incendios, explosiones, terremo-
tos). La "conmoción pública" es también un acontecimiento de
gran magnitud, que se caracteriza por hechos violentos, perturba-
ciones, alborotos, corridas, etc., que originan confusión y pesadum-
bre en un vasto sector de la comunidad, por ejemplo, rebeliones,
motines, protestas callejeras violentas, conflictos armados. El
"infortunio particular" es una situación de desgracia o aguda aflic-
ción, física o espiritual, por la que atraviesa una persona (enferme-
dades o accidentes, ebriedad, tentativa de suicidio, etcétera). El
infortunio debe ser del "damnificado" por el hurto, es decir, de
quien ha sufrido la acción del ladrón, no de otra u otras personas
;·:
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-r· (Núñez). Por lo tanto, esta situación (infortunio particular del dam-
nificado) solo tiene relación con las personas, no con las cosas.
El hurto se califica si el autor ha aprovechado las facilidades
que esas situaciones le han brindado. De lo contrario, no resulta
aplicable la agravante.
e) HURTO CON GANZÚA o LLAVE FALSA. Esta modalidad del hur-
to se encuentra prevista en el art. 163, inc. 3º, cuya nueva redac-
ción corresponde a la ley 24.721, la cual ha modificado sustancial-
mente el tipo legal en dos aspectos fundamentales. Por un lado
ha suprimido la exigencia prevista en la disposición anterior de
que la llave o la ganzúa sean empleadas "para penetrar al lugar
·.. 1 ·
donde se halla la cosa objeto de la sustracción" y, por otro lado,
.,., 11 introdujo el supuesto de la llave "retenida" que tampoco estaba
,· contemplada en la norma derogada.
! .
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La razón de · 1a agravante reside en el hecho del empleo de
ciertos medios por parte del ladrón, que requieren astucia o habili-
dad para vencer las defensas preconst:i.tuidas de la cosa y que reve-
lan su mayor peligrosidad. El tipo excluye el uso de violencia.
La cosa objeto del delito debe encontrarse en un lugar cerrado
o unida a otros elementos que impidan o dificulten su apodera-
miento. Es un presupuesto de la agravante que la cosa esté prote-
gida por una cerradura -o sea, por un mecanismo que funcione
mediante llave-, con la llave echada. Después de la reforma de
la ley puede tratarse de un lugar, que sea un recinto (cubierto o
no), de cualquier material, o un contenedor de cualquier especie
PELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
405
(vitrinas, cajas, erc.), así como cualquier instrumento que se opon-
ga a la s~stracción por medio de cerraduras que unen la cosa a
otras (p.ej., cadena cerrada con candado que une herramientas al
puntal de un techo).
La ley hac~ referencía a "ganzúa", que es todo objeto o ins-
trumento que, sm ser llave, permite, mediante maña, abrir las ce-
rradur~s. Generalme~te, se trata de un alambre doblado en la pun-
ta o bien de otros objetos que cumplen la misma función de abrir
la cerradura (p.ej., un clavo, una chapita). Cualquier instrumento
que se utilice, sea o no una llave, es apto para configurar el hurto
agravado.
La llave falsa es aquella que no está específicamente destina-
da por su dueño para abrir la cerradura (no es la verdadera) pero
también es falsa la "llave verdadera" sustraída, hallada O retenida.
En estos casos, para que funcione la agravante, la llave verdadera
debe haber sido utilizada ilegítimamente, es decir, en contra de la
voluntad de su dueño.
La llave verdadera se vuelve falsa cuando ha sido sustraída
hallad~ o. retenid~. Llave "sustraída" es aquella que ha sido qui~
tada -tnvito domine-: a su dueño o tenedor, o sea, sin su consenti-
miento. No _encuad~an en esta figura la llave entregada por error
o la que ha sido olvidada puesta en la cerradura, pero debe consi-
derarse llave sustraída la que ha sido escondida por su. tenedor o
titular del conocimiento de terceros. Llave "hallada" es aquella
que, no tenida por su titular, es encontrada por el ladrón, o por un
terc~ro que se la da a aquél. La llave "retenida" es aquella que el
ladran o un tercero, con su consentimiento, ha conservado en su
poder contra la voluntad de quien se la entregó, o por cuya orden
le fue entregada. ·
No configura la agravante el mero uso de una llave falsa o un
instrumento semejante. Éstos tienen que ser utilizados como lla-
ve, es decir, para hacer funcionar el mecanismo de la cerradura·
si se los utiliza de otro modo (p.ej., una llave de gran tamaño
como palanca) podrá darse otro tipo (p.ej., robo), pero no hurto
calificado.
Se realiza la agravante cuando se emplean estos instrumentos
tanto para penetrar al lugar en donde. sé encuentra la cosa objeto
de la sustracción como para salir de éste con la cosa sustraída.
 406 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 407

d) HURTO CON ESCALAMIENTO. La agravante se funda en la
inutilidad de la defensa privada, frente a la habilidad del ladrón
para violar el recinto donde se encuentra la cosa, que rev~la su
mayor peligrosidad al vencer las defensas opuestas para evitar el
apoderamiento.
El Código no define el escalamiento. No obstante, ha prevale-
cido la idea de que la expresión abarca a "toda penetración por una
vía que no está destinada a servir de entrada" (P:oyecto 1891), _que
implique la superación de una defensa real cons1s_te?-te en ob~t_a~u-
los de altura o descensos que exigen esfuerzo, actividad o artificio.
La exigencia del escalamiento queda satisfecha cuando se su-
¡. peran defensas por ascenso o descenso (por alturas o vías s~bte-
'' rráneas ), interiores o exteriores. Subjetivamente, el escalamiento
,:
.,.1 debe haberse realizado "para hurtar"; si el autor ha escalado por
.:
1
otras razones y en el lugar aprovecha y comete un hurto, no se da-
'1
!
1 ¡
! ría la agravante, por más que escale para salir. El ascenso o des-
censo es para hurtar, no para subir o bajar con una cosa hurtada.
El escalamiento debe ser para "entrar" al lugar del hurto y no
para "salir", por cuanto lo que fundamenta el mayor r~proche_ ~s la
mayor peligrosidad que representa aquel que, con m~na, habilidad
o destreza, vence las defensas predispuestas "para evitar el apode-
:
.
; . ramiento" de la cosa. Si escala para salir del lugar "con la cosa
hurtada", quiere decir que ya consumó el apoderamiento .
La defensa de la cosa debe ser real, efectiva, no meramente
simbólica o decorativa, como por ejemplo, una verja muy baja en
el frente de la casa (Soler), pero sí lo son aquellas que tienen una
considerable altura y que son difíciles de escalar, o por lo menos
que exigen del autor un esfuerzo superior a~ normal. Si la_ defen-
,. sa de la cosa se ve debilitada por la propia obra del dueno, por
ejemplo, la actitud negligente de dejar una escalera o una pila de
ladrillos, que permitieron fácilmente al ladrón entrar al lugar, no
concurre la calificante.
Determinar cuál es la altura o la profundidad apropiadas, así
como el esfuerzo realizado o la maña empleada para vencer los
obstáculos, constituyen cuestiones de hecho que deben ser aprecia~
1:i •. :;
;,¡: das en cada caso en particular.
1 '! !
1;1'· e) HURTO DE COSAS TRANSPORTADAS. Este delito fue introdu-.
! 'l¡.
'I· ,r1f.·."I cido por la ley 23.468, como inc. 5° del art. 163. Se trata de una
, 11
modalidad delictiva sin precedentes en el derecho argentino ni ex-
tranjero, al menos de la forma como el tipo está descripto.
La razón de la agravante radica en la menor protección que
ciertas cosas tienen por el lugar en donde se encuentran y por el
momento en que se lleva a cabo el ilícito, circunstancias que au-
mentan los riesgos propios de un viaje y que impiden una eficaz
vigilancia privada. La mayor tutela tiene que ver, según las ex-
plicaciones vertidas en el recinto legislativo en oportunidad de dis-
cutirse la ley, con el accionar de los llamados por la prensa "pira-
tas del asfalto" y con la gran extensión de nuestro territorio y su
característica de zonas abiertas sin protección inmediata.
El delito requiere la concurrencia de distintos elementos; uno,
que la sustracción recaiga sobre "mercaderías"' (art. 77, Cód. Pe-
nal), o bien sobre otras cosas muebles transportadas, esto es, sobre
aquellas cosas que están contempladas en los arts. 2318 y 2319
del Cód. Civil; el otro elemento, que el hurto se cometa "entre el
momento de la carga de las cosas y el de su destino o entrega, o
durante las escalas que se realicen".
Al referir la ley que se trate de mercaderías o cosas muebles
transportadas, está supeditando la imputación a objetos que se en-
cuentran en "situación de transporte", vale decir, en proceso de
traslado entre los momentos y lugares señalados en la norma. La
calificación alude a un proceso dinámico, en movimiento, de la
cosa. El hurto debe circunscribirse a un "objeto en traslación",
pues desde el momento en que se produce la carga la cosa "ya"
está en situación de transporte, en desplazamiento.
Por consiguiente, no califica el hurto la sustracción de las
mercaderías que aún se encuentren en el depósito, mientras no
haya dado comienzo el proceso de carga. Por tratarse de carga
transportada, queda fuera de la agravante el hurto de las pertenen-
cias del conductor o de las partes o herramientas correspondientes
al medio de transporte.
El hecho de que la norma hable de "cualquier medio" de
transporte significa que están incluidos el transporte terrestre, aé-
reo y marítimo o fluvial, urbano o interurbano, para lo cual puede
utilizarse también cualquier clase de vehículos; quedan fuera de la
agravante el transporte a pie o por medio de animales o artefactos
mecánicos (p.ej., el carro del supermercado, el biciclo de reparto).

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 408 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por momento de su carga debe entenderse el "proceso de car-
ga" propiamente dicho, que es aquel que se efectúa durante el pe-
ríodo que va desde que comienzan las operaciones tendientes a
concretar o poner en marcha dicho proceso, hasta que la mercade-
ría está depositada en el medio de transporte. El destino es el lu-
gar de arribo preestablecido como finalización del transporte. La
entrega hace referencia al momento en que el producto es pues-
to en manos del recepcionista. Durante las escalas debe en-
tenderse como durante los momentos de detención del vehículo
que transporta la carga, que son aquellos lugares (escalas) desti-
nados generalmente por las. empresas de transporte para reabaste-
cer los vehículos y permitir el descanso de los pasajeros y del per-
sonal.
f)
HURTO DE VEHÍCULOS DEJADOS EN LA VÍA O EN LUGARES DE
ACCESO PÚBLICO. Esta nueva modalidad agravada del hurto provie-
ne de la ley 24.721.
La preferente protección de la ley está dada tanto por la natu-
raleza del objeto protegido (vehículo) como por la especial situa-
ción en que se encuentra (vía pública), pues revela un verdadero
estado de indefensión de la cosa objeto de tutela. El delito con-
siste en el apoderamiento ilegítimo de un vehículo que ha sido de-
jado en la vía pública o en un lugar de acceso público.
Se considera vehículo a todo artefacto o medio de traslación
'.1
.! que se utiliza, precisamente, para el transporte de personas o cosas
y que se desplaza por tierra, aire o agua. El término abarca a
toda clase de vehículos, aunque no sean de los propulsados a mo-
tor, por ejemplo, la bicicleta o el triciclo.
La ley protege no solamente a los vehículos rodantes (auto-
móviles, camiones, colectivos, tractores, motocicletas, etc.), sino
también a otros de distinta clase o naturaleza, como son los náuti-
cos o los aéreos, siempre que sirvan para el transporte de objetos o
de personas y éste sea realizado por fuerzas animales o mecánicas.
El hurto se agrava sólo si el vehículo fue dejado (colocado,
estacionado, aparcado), por su dueño o tenedor, en la vía pública o
en un lugar de acceso público, sin ningún tipo de custodia que im-
plique una defensa de la cosa, aun en aquellos casos que posean
mecanismos de autodefensa (p.ej., alarma, llave especial de encen-
dido, interruptor de marcha). Si el vehículo estacionado en la vía
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 409
pública ha quedado con personas en su interior, tampoco se da la
agravante, por ausencia de indefensión de la cosa.
Por vía pública debe entenderse. todo lugar que se encuentre
afectado al uso directo del público, por ejemplo, calles, plazas, pa-
seos, puentes, caminos, etc., por donde circulan las personas o co-
sas en general. Por lugar de acceso público debe. entenderse aquel
en el que, no siendo una vía pública, se permite el ingreso y uso
del público en general, por ejemplo, playas de estacionamiento,
aunque sean privadas, pues lo que importa es que el público pueda
transitar libremente. Quedan fuera del concepto los garajes pri-
vados o de alquiler, así como cualquier otro sitio que ofrezca cier-
ta defensa de la cosa.
g) AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DEL SUJETO ACTIVO. Esta
agravante fue introducida por la ley 25 .816, como art. 163 bis,
cuyo texto prescribe, para los casos enunciados en el Cap. I, que
"la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máxi-
mo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante
de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio peniten-
ciario".
Se trata, como puede apreciarse, de un delito especial impro-
pio, que requiere para su realización que el agente ostente, al mo-
mento del hecho, la condición de miembro de alguna de las fuer-
zas mencionadas en el precepto.
La razón de la agravante no reside únicamente en la calidad
del autor, sino en la circunstancia de que dicha investidura facilita
la perpetración del delito y dificulta las tareas de investigación.
Sujeto activo puede ser cualquier miembro integrante de la
Policía Federal Argentina, policías provinciales, Gendarmería Na-
cional, Prefectura Naval Argentina, Policía de Seguridad Aeropor-
tuaria, Servicio Penitenciario Federal, servicios penitenciarios pro-
vinciales y del cuerpo de bomberos.
Para la realización del delito, es suficiente con que el autor
reúna la condición exigida por la ley, sin que importe el grado,
función o actividad que desempeñe al momento del hecho. De
aquí que puedan ser autores quienes se encuentren fuera de servi-
cio, de licencia o sometidos a algún procedimiento administrativo
o judicial (p.ej., suspendidos preventivamente), no así los que han
sido exonerados de la fuerza o dados de baja, los que han renun-
 1
1 1
410 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
ciado al cargo o función pública desempeñados o están gozando
del retiro efectivo.
El tipo exige que el autor haya "ejecutado" el delito, es decir,
que lo haya cometido en calidad de autor o coautor, no quedando
alcanzados por la agravante los meros partícipes, los instigadores
y los encubridores, porque éstos no ejecutan el hecho sino que
sólo intervienen, en algún grado o tiempo, en su comisión o con
posterioridad a él.
C) ROBO
§ 207. CARACTERIZACIÓN. - El Código no contiene una defini-
ción del robo, pero, de acuerdo con el texto legal, puede decirse
que su configuración típica responde a la estructura básica del hur-
to (apoderamiento, ilegitimidad, cosa mueble ajena). Esto es así
por cuanto su esquema rector está definido en los mismos térmi-
nos que el hurto: "apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble
ajena", a cuya estructura se agregan, como modalidades comisivas,
la fuerza en las cosas y la violencia física en las personas. De
aquí puede inferirse, sin más, que el hurto es el género y el robo
una especie, circunstancia que conduce a afirmar que no puede
existir robo si no concurren todos y cada uno de los elementos
constitutivos del hurto. Entre ambas figuras se da una hipótesis
.1
¡ fuerza que transforma el hurto en robo es toda aquella "necesaria"
de concurso aparente de leyes. Por lo tanto, todos los elementos
estudiados para el hurto, son de aplicación en esta figura.
§ 208. FIGURA BÁSICA. - El art. 164 del Cód. Penal estable-
ce: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se
apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmen-
te ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las perso-
nas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo,
en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su
·l, impunidad".
§ 209. TIPO OBJETIVO. LA ACCIÓN MATERIAL. - La acción tí-
pica en el robo consiste en apoderarse ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o vio- ·
lencia física en las personas.
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 411
El robo se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de
dos elementos: la fuerza en las cosas y la violencia física en las , ¡
personas. 1
a) FUERZA EN LAS cosss. La idea de fuerza no debe ser en-
tendida en el sentido de aquella que se utiliza para trasladar o mo-
ver una cosa de un lugar a otro, cualquiera sea su peso. Mover
una cosa pesada no quiere decir necesariamente fuerza. La fuer-
za, según lo pone de relieve la doctrina, no se ejerce en la cosa
sino "en razón de la cosa".
Con arreglo al texto legal, la fuerza en las cosas sólo convier-
te el hurto en robo cuando se ejerce durante los actos de apodera-
miento, q~edando excluida aquella que es desplegada después del
apod~ram1ento para lograr la impunidad o para obtener la cosa,
por ejemplo, romper el continente para tomar el objeto contenido
en ~~ interio~. Sólo la violencia en las personas permite su apli-
cacion postenor a los actos comprendidos durante la ejecución del
hurto.
La fuerza es una energía física, que puede ser humana o artifi-
cial, y que produce en la cosa un cambio, un daño o un movimien-
to. El concepto abarca el empleo de la energía eléctrica.
La idea de fuerza requerida por la ley exige la coexistencia de
una cosa que le "oponga resistencia", sin que importe si el uso
de esa fuerza es ordinaria (normal) o extraordinaria (anormal). La
para ,:~ncer ~aterialmente la resistencia al apoderamiento, sin que
la accion furtiva se cumpla, además, en forma anormal o destructiva.
El agravamiento del hurto por el uso de la fuerza en las cosas
para cometerlo, obedece a la idea de que la cosa, por su propia es-
tructura, ~or su. adherencia o por las defensas que la resguardan,
ofrece res1s.tenc_ra al a~to_ de apoderamiento del ladrón y, así, exige
mayor obstinación delictiva en el autor y menores posibilidades de
su defensa por el dueño frente a él. Razón que subsiste a pesar
de que, para separar la cosa de su sitio, el ladrón hubiera hecho lo
mismo que, por ser la forma normal para desprenderla, tendría que
haber hecho el propietario. El criterio que gobierna el asunto es
realista y no puramente conceptual (Núñez).
El criterio que exige que la fuerza debe tener un sentido anor-
mal o destructivo (extraordinario) no está en la letra ni en el recto
r,
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412 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sentido de la ley; tampoco es propio de su formación histórica.
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No es imprescindible que la fuerza sea anormal y destructiva, sino
¡ I :' que es suficiente con que sea "necesaria" para vencer los reparos u
li
obstáculos opuestos por la cosa.
b) VIOLENCIA FÍSICA EN LAS PERSONAS. La violencia consiste
en el despliegue, por parte del ladrón, de una energía física, ani-
mal o mecánica, fluida o química, real o simulada, que se ejerce
sobre la persona (sobre el cuerpo de la víctima, p.ej., arrebato,
1, golpes, empujón) o contra ella (dirigida hacia la persona, p.ej.,
[¡ disparo de arma o amenaza con arma). El concepto abarca los
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medios hipnóticos y narcóticos del art. 78 del Cód. Penal.
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1. La violencia implica el desarrollo de una actividad física "efec-
i ¡ tiva", real, sobre la víctima. No basta la presunción, por parte de
1
ésta de que la violencia va a ser empleada (p.ej., portar el arma sin
exhibirla o blandirla). Puede recaer sobre cualquier persona, la víc-
tima o un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano vivo.
Con arreglo al texto legal, la violencia puede tener lugar antes
del robo (p.ej., el sueño producido hipnóticamente por el emplea-
do doméstico al patrón para que luego, por la noche, actúen los la-
drones), en el acto de cometer el robo (momento que va desde el
comienzo de los actos de ejecución hasta el final de la consuma-
. i ción) o después de cometido el robo para procurar su impunidad
(se debe haber consumado el apoderamiento o el desistimiento de
;¡ 1
PELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 413
[ación con el apoderamiento, cualquiera que sea aquélla, así como
tampoco requiere imprescindiblemente un contacto físico del cuer-
po del agente con el de la víctima (será robo el apoderamiento de
la cartera arrebatada de un tirón).
§ 21 O. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - El robo se consuma en el
preciso instante en que el apoderamiento de la cosa le otorga al la-
drón la posibilidad real de disponer de ella. El desapoderamiento
"con la intención de apoderarse" constituye tentativa.
§ 211. Roso Y EXTORSIÓN. Sus DIFERENCIAS. - Las diferen-
cias entre el robo y la extorsión han preocupado desde siempre a
la doctrina, especialmente en ciertas épocas (p.ej., durante la vi-
gencia de la ley 21.338) en las que la intimidación era una modali-
dad común a ambas formas delictivas.
En efecto, la intimidación como modalidad comisiva del robo
estuvo prevista en los proyectos de 1891 y 1906. Fue a instan-
cias de González Roura -quien consideraba que para evitar con-
fusiones debía dejarse la violencia física· para el robo y la inti-
midación para la extorsión- que fue suprimida del Proyecto de
1917, y así quedó plasmado en el art. 164 del Cód, Penal de 1921.
Posteriormente, las leyes 17 .567 y 21.338 volvieron a introdu-
cirla como medio comisivo del robo, hasta que la ley 23.077 retor-
nó al texto original de 1921, marginándola nuevamente del tipo

la tentativa y, posteriormente, el ladrón ejercer la violencia para

lograr su impunidad o la de un participante en la "comisión" del
delito, no de quien no tomó parte en el robo, p.ej., el que planificó
el delito).
La violencia implica siempre un despliegue de energía para
vencer materialmente la resistencia opuesta por el sujeto pasivo,
sea en actual ejecución (para hacerla cesar) o destinado a evitar
que la persona sobre la que recae pueda, de manera eventual, po-
nerla en ejecución cuando todavía no lo ha hecho, con lo cual el
robo se da igualmente cuando el agente ejerce violencia sobre
quien está incapacitado para desplegar resistencia (p.ej., violencia
.! .. sobre un paralítico). La resistencia que hay que vencer, por con-
siguiente, puede ser real, presunta o imaginada como posible por
i I f'' el agente. Lo cual demuestra que la energía desplegada por el
·, :1 }\
autor no requiere una determinada intensidad, sino que basta su re-
1,i(í .
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1 .• ·,·
penal.
La exclusión de esta particular circunstancia de calificación del
robo plantea dos problemas: ¿cualquier intimidación queda margi-
nada del robo?, y de acuerdo con ello, ¿todo procedimiento intimi-
datorio en pro de un apoderamiento ilegítimo lleva la conducta a
la figura de la extorsión?
a) El grueso de la doctrina había reconocido que una forma
de intimidación quedaba comprendida en la violencia física del
robo: la amenaza con armas ejercida por el agente para apoderarse
de la cosa ajena (que conforme a la reforma de la ley 20.642 sólo
puede ser figura de robo calificado), considerando que en ese caso
se desplegaba contra la víctima una verdadera energía física que,
aun sin operar sobre su cuerpo, vence.materialmente su resistencia
(Núñez).

¡;.
' 1
 414 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Otra parte de la doctrina compartía esta idea (Soler), pero con
una opinión no limitada a la intimidación por el empleo de armas,
pues debe considerarse comprendida dentro del concepto de vio-
lencia física no solamente la acción que recae sobre la víctima pu-
ramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad,
sino también aquella que quebranta o paraliza la voluntad sin mo-
tivarla.
En rigor de verdad se estableció la diferenciación entre ambas
1 1 1
formas delictivas en una circunstancia temporal; en el robo, la inti-
midación (como amenaza de un mal) era inminente; en la extor-
sión, por el contrario, era futura y daba un espacio de tiempo que
permitía a la víctima optar por someterse o no a la voluntad del
agente (Soler).
b) Si bien esta tesis era la que imponía la reforma de la ley
21.338, con la fórmula actual la distinción debe buscarse en otro
lugar. Todo lo que es violencia física por sí o porque tiene que
considerarse como tal, empleada como medio de apoderamien-
J to, constituirá robo; todo lo que radique en un procedimiento inti-
.1,
midatorio no equiparable a la violencia física para apoderarse o
lograr una disposición patrimonial estará, en principio, comprendi-
do en la extorsión. Nosotros creemos que la distinción debe pro-
venir desde la acción, así cuando hay apoderamiento del agente
(aprehensio) hay robo; cuando hay disposición de la víctima (en-
trega, traditioy, hay extorsión.
1 acción ilegítima del hombre, es decir, la suma de la actividad y
¡: § 212. ROBOS AGRAVADOS. - Lo constituyen las siguientes fi-
\ guras.
a) ROBO CON HOMICIDIO. El art. 165 del Cód. Penal estable-
ce: "Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si .
con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio".
El robo con homicidio, que los clásicos denominaron "latroci-
1'
nio" (del latín latrocinium), cuya acepción castellana significa "hur-
. I' to o hábito de hurtar o defraudar a los otros en sus intereses", tiene
su antecedente en el Código de 1886, que se inspiró, a su vez, en
los códigos españoles de 1848 y 1870. La fórmula legal, sin em-
bargo, fue introducida al derecho patrio por el Proyecto de 1891.
Si bien la legislación española contempló desde antiguo esta·
especie de delito contra la propiedad, no hizo lo propio con el
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 415
homicidio agravado que conocemos como "homicidio conexo con
otro delito" (cuyo origen se remonta al Código italiano de 1889),
previsto en el art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal. El derecho argenti-
no, al prever ambas hipótesis delictivas, ha originado un arduo de-
bate en el plano doctrinal y jurisprudencial, que todavía no ha per-
dido vigencia.
El problema consiste en determinar el sentido y alcance de la
agravante.
¡.
Sobre esta cuestión se han formulado distintas opiniones, las
cuales pueden ser agrupadas en tres corrientes principales.
1) Por un lado, están quienes entienden que dentro del art.
165 sólo caben conductas culposas y preterintencionales.
2) Otro grupo de autores considera que el precepto abarca
tanto los homicidios dolosos (simples) como los culposos.
3) Por último, una tercera corriente acepta sólo el homicidio
doloso no comprendido en el art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal. El
resultado culposo (homicidio culposo) tiene solución mediante las
reglas del concurso real de delitos .
Coincidimos con esta última corriente de opinión. En primer
término, creemos que debe descartarse toda muerte causada en for-
ma accidental -según entendieron los redactores del Proyecto de
1891-, al margen de toda previsibilidad (caso fortuito), ya que
cuando la ley dice que lo que "resulta" no es la muerte de una per-
sona, sino un "homicidio", esto es, la muerte como producto de la
de su efecto (Damianovich de Cerredo), queda fuera del ámbito de
aplicación del art. 165 el mero caso fortuito por cuanto no es la
consecuencia de un obrar humano.
Si observamos atentamente el Código Penal, podremos apre-
ciar que el legislador, cuando ha debido referirse a un tipo culposo
o preterintencional, no ha empleado la expresión técnica "homici-
dio" para aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a
expresiones tales como "produjere la muerte" (art. 81, inc. lº, letra
b), "causare a otro la muerte" (art. 84), "si el hecho fuere segui-
do de la muerte de la mujer" (art. 85, incs. 1° y 2°), "si ocurriere
la muerte" (art. 106, párr. 3°), "resultare la muerte de la persona
ofendida" (art. 124), "si hubiere peligro de muerte para alguna
persona" (art. 186, inc. 4º), "si el hecho fuere seguido de la muer- ¡.
1 ...
 416 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
te de alguna persona" (art. 200, párr. 2°), etcétera. Esto permite
1,
1. inferir que, si en esta oportunidad se ha optado por la voz homi-
!'! cidio, que tiene una insoslayable carga de dolo (Chiappini), es que
1! se ha querido decir algo más o algo distinto que mera culpa o pre-
i 1);,
,.¡,..·,, ,. terintención.
fr1: El art. 165 es compatible con el dolo de homicidio simple
(Núñez). El autor debía prever que de su accionar (violencia física,
disparo de arma, etc.) "podía resultar" un homicidio (dolo even-
tual). Si frente a esa previsión, el autor continuó con su obrar ig-
norando la posible consecuencia, el homicidio resultante encaja en
los límites de la agravante que estamos estudiando, por aplicación
del dolo eventual.
Los resultados culposos (por ejemplo, el asaltante que huye
y se le escapa un disparo de consecuencias mortales) no quedan
abarcados por la disposición, sino que deben ser resueltos me-
diante la aplicación de los principios generales del concurso de
·delitos.
Las diferencias entre las figuras de los arts. 165 y 80, inc. 7º,
sólo pueden percibirse desde un plano subjetivo. En ambas hipó-
tesis, el agente mata. Pero si ha matado "para" robar, el hecho
encuadra en la figura del homicidio agravado por conexidad con
otro delito; si, en cambio, "al robar" ha matado, la figura aplicable
es la del robo agravado del art. 165. El homicidio del art. 80,
• 1
inc. 7º, presenta un elemento subjetivo especial (para o por) del
que carece el delito contra la propiedad. En la figura del robo
agravado, la muerte, aunque previsible, representa un suceso que
no ha estado anticipadamente en los planes del autor. Se trata de
una consecuencia eventual.
El robo con homicidio es un delito complejo, que exige la
consumación de los dos hechos que lo componen (el apoderamien-
to violento y la muerte). La participación criminal es posible y
se rige por las reglas comunes. La tentativa, en cambio, parece
difícil de imaginar, ya que ocurrido el homicidio, el tipo penal
está ya consumado.
b) ROBO CON LESIONES. El art. 166 del Cód. Penal establece:
"Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:
1") Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se·
causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91".
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 417
Con arreglo al texto legal sólo las lesiones graves (art. 90) y
las gravísimas (art. 91) califican el robo. Las lesiones leves que-
dan absorbidas por la violencia propia que importa la comisión
del delito contra la propiedad, configurándose entre ambas espe-
cies delictivas una hipótesis de concurso aparente de tipos penales.
La violencia que causa el resultado lesivo puede ser ejercida en
cualquiera de los momentos a que hace referencia el art. 164, esto
es, antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o des-
pués de cometido para procurar la impunidad. Producida la le-
sión, el delito queda consumado, aunque el robo haya quedado en
grado de tentativa. Por lo tanto, resulta inadmisible la tentativa
del delito agravado.
El tipo abarca tanto las lesiones dolosas, incluso las preorde-
nadas al robo, así como las meramente accidentales u ocasionales
(culposas). El resultado preterintencional también queda compren-
dido en la norma.
La participación criminal se rige por las reglas comunes.
Su diferencia con las lesiones agravadas del art. 92 reside en
el tipo subjetivo. En el delito contra la integridad personal, el au-
tor lesiona "para" preparar, facilitar, consumar u ocultar otro deli-
to, asegurar sus resultados o procurar impunidad, o "por" no haber
logrado el fin propuesto (art. 80, inc. 7°). En esta modalidad, el
autor lesiona para consumar el robo (quiere la acción y el resulta-
do); en el delito contra la propiedad, el autor quiere el robo (la
cosa), pero pueden no figurar en su previsión los resultados más
graves (p.ej., el caso de las lesiones accidentales).
Precisamente porque las diferencias residen en el dolo, los lí-
mites entre una y otra figura se tornan harto confusos, razón por la
cual tal vez resulte aconsejable la supresión de una de las dos
agravantes.
e) ROBO CON ARMAS. El art. 166, inc. 2º, del Cód. Penal, in-
troducido por la ley 25.882, establece: "Se aplicará reclusión o prisión
de cinco a quince años: ... 2º) Si el robo se cometiere con armas ...
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista
se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego. cuya aptitud
para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acredita-
.1
¡I,
27, Buompadre, Manual. Parte especial. ¡'
li·,
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·¡
 418 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
da, o con un arma de utileria, la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisián",
Con respecto al fundamento de la agravante, la doctrina desa-
rrolló una teoría subjetiva y otra objetiva. Para la teoría subjeti-
va, el fundamento del mayor reproche estaría dado por el mayor
poder intimidatorio que produce el empleo de un arma y el ma-
yor estado de indefensión que provoca en. la víctima, sin que adquie-
ra relevancia la capacidad operativa-funcional del arma. La teo-
.
• 1 ría objetiva, por el contrario, atiende al "peligro concreto y real"
corrido por la víctima, ante el empleo de un arma que aumenta el
1
1 '.'
,.·: poder ofensivo del agente, circunstancia que requiere la concurren-
i .
! ;. ~ . cia de un instrumento funcionalmente operativo (arma apta para el .
. ~ ..
=:.¡ disparo) y que se encuentre cargada al momento del hecho o con
. ·! '. posibilidades de ser cargada en tal momento .
Para nosotros, las razones que se conjugan para intensificar la
11 pena son, por un lado, el mayor poder intimidante del arma y,
1. 1 por el otro, el peligro que constituye para el agraviado la utiliza-
..
. ¡,. ción del arma por parte del agente. Una de ellas, la última, se
¡ \'
aprecia con claridad· en los párrs. 1° y 2° de la disposición (robo
con armas y robo con armas de fuego), mientras que la primera ra-
zón para fundamentar la mayor penalidad se ubica en el. párr. 3º
'! i del artículo en cuestión (armas ineptas para el disparo y armas de
utilería).
El Código, a diferencia de otros ordenamientos (Código Penal
italiano, art. 585, párr. 29),. no define ni dice qué debe entenderse
por "armas", por lo que el concepto ha quedado librado a la doc-
trina y jurisprudencia.
1) RÉGIMEN EN VIGENCIA. Con arreglo al nuevo texto legal, es
necesario hacer una distinción: en el concepto de arma del art.
166, párr. 1° del inc. 2°, quedan comprendidas las armas propias
(específicamente destinadas al ataque o la defensa) como las im-
propias equiparadas a las propias (armas fabricadas con otro desti-
·., r.1
no, pero que pueden ser utilizadas para ocasionar un daño -p.ej.,
armas blancas-), y las verdaderamente impropias que, por sus ca-
racterísticas, se adecuen a las razones de ser de la agravante, como
serían ciertas herramientas de punta o filo (guadañas, horquillas,
azadas) o los objetos de gran poder contundente (bastones, garro-
tes, etcétera).
l .· ·:.,•;i·.·.·,
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
419
En_ cualquier c~so: debe tratarse de armas propias no de fuego,
impropias, o. de utilería cuando son empleadas en sentido impro-
pio, vale decir, no como armas sino como objetos contundentes.
~~otro del párr. 2º del inc. 2°, del artículo quedan comprendi-
das urncamente las armas de fuego en sentido propio, vale decir,
aquella~ ar~as ve7daderas operativamente aptas para el disparo, y
en sentido rmpropio, esto es, cuando son usadas como objetos con-
tundentes.
_En el art. 166, inc. 2º, párr. 3º, primera parte, que hace refe-
rencia al ~a de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera te-
n~rse de rnngún modo por acreditada, por último, quedan compren-
didas las armas de fuego no aptas para el disparo .(no operativas),
sea por de~ectos_ en el mecanismo (p.ej., falta de percutor), por
c~r~cer de idoneidad para hacer correr peligro a la persona de la
víctima, por estar descargadas o por otras insuficiencias en su fun-
cionamiento. Se trata de supuestos de "arma simulada" o "falsa
arma" que, aunque pueda resultar apta para aumentar la intimida-
ción de la víctima, no tienen -como dijimos- capacidad funcional
para poner en peligro su vida o integridad física. Pero en cual-
quier caso, tiene que tratarse de un arma de fuego. '
. , El párr. 3º, última parte, del ínc. 2º, de la mencionada disposi-
cion penal, abarca la llamada arma de utilería, vale decir, todo ob-
jeto que represente una réplica, reproducción, símil o imitación de
un arma, sea o no de fuego_ (p.ej., un revólver o un cuchillo de ju-
guete). Quedan comprendidas en el tipo, entonces, las llamadas
"armas de juguete", pero no aquellas situaciones en las que se si-
mula l~ v~olenc~a armada (p.ej_., presionar con el dedo la espalda
. de la victrn:~a, simulando la existencia de un arma), pues en estos
casos no existe arma de utilería, es decir, un objeto con apariencia
de arma. La mal llamada "arma de utilería'' (porque técnicamen-
te no es un arma), para que . quede incluida en esta disposición
debe ser usada en sentido propio (como arma), pues si fuera em-
pleada en senti~o impropio (como objeto contundente) el tipo se
desplazaría hacia la figura del art. 166, inc. 2º, párr, 1º.
2) Mooo DE COMSJÓN. La ley reprime el robo cometido con
armas, vale decir, que no resulta suficiente para configurar la agra-
vante la sola port_ac!ón del arma, salvo que ella sea significativa o
se encuentre exhibida de modo ostensible que demuestre que va
a ser usada. · i ".
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i1, .
 420 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
d) ROBO EN DESPOBLADO y EN BANDA. El art. 166 del Cód.
Penal establece: "Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince
años: ... 2º) Si el robo se cometiere ... en despoblado Y en banda".
La agravante exige la concurrencia simultánea de ambas cir-
cunstancias: despoblado "y" en banda. La concurrencia de una
sola de ellas, no califica el robo (si se comete en banda), o la figu-
ra se desplaza a la del art. 167, inc. lº (robo en despoblado).
J) La noción de despoblado admite una concepción absoluta
y otra relativa. La concepción absoluta exige que el lugar donde
se cometió el delito esté fuera del radio poblado, esto es, fuera de
los lugares habitados de las ciudades, villas, pue?los. º. aldeas y
sus calles, plazas y baldíos inmediatos (Nüñez, Chiappini); la con-
cepción relativa requiere que el lugar, fuera del radio poblado, por
sus características (lugar solitario), impida que la víctima pueda
recibir el auxilio de otras personas. Despoblado es, entonces, un
concepto relativo, con lo que se quiere significar que el lugar de co-
misión del delito, además de estar fuera del radio poblado, debe
revelar una carencia de posibilidades de asistencia o apoyo a la
víctima o a las cosas por parte de otras personas.
Despoblado no equivale a "descampado", a campo abierto o a
cielo descubierto, sino .a lugar solitario en el cual la concurrencia
de auxilio es claramente dificultosa, sino imposible. Para la apli-
cación de la agravante carece de relevancia que la víctima esté o
no presente en el momento de cometerse el hecho. Basta con la
circunstancia del lugar en donde se ha llevado a cabo.
2) Por banda debe entenderse el conjunto de tres o más indi-
viduos que integran una asociación criminal, con objetivos precon-
cebidos para cometer toda clase de delitos en forma indetermina-
da. Si el grupo no reúne estas características, vale decir, si no
constituye una verdadera organización delictiva, la intervención en
la ejecución de uno o más delitos determinados debe regularse de
'!.
acuerdo con las reglas generales de la participación c~minal. L_a
mera pluralidad de agentes no configura una banda. Esta es la opi-
nión dominante.
El codificador, pudiendo hacerlo, evidentemente no quiso se-
guir en el caso del robo el criterio que adoptó en otras hipótesis,
por ejemplo, violación y atentado a la autoridad, en los que agravó
el delito teniendo en cuenta la simple participación de personas.
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 421
Al elegir "en banda" y no cualquier otra expresión que aludiera a
la reunión o concurso de personas, ha señalado una diferencia que
el intérprete no puede ignorar.
Creemos, en síntesis, que el término banda, en nuestro orde-
namiento penal, es sinónimo de asociación ilícita y en este sentido
debe ser interpretado.
El grupo de personas que constituye la banda, debe.participar
en los actos ejecutivos del robo para que resulte aplicable la agra-
vante. El robo tiene que haber sido "cometido" en banda.
e) ROBO EN DESPOBLADO. REMISIÓN. El art. 167 del Cód. Pe-
nal establece: "Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
I"} Si se cometiere el robo en despoblado".
Para el análisis de esta agravante, remitimos al estudio que hi-
cimos de ella en el ap. d, 1.
f) ROBO EN LUGAR POBLADO y EN BANDA. El art. 167, inc. 2°,
del Cód. Penal dispone: "Se aplicará reclusión o prisión de
tres a diez años: ... 2º) Si se cometiere en lugares poblados y en
banda".
Se trata de un tipo complejo que exige, para su configuración,
la concurrencia simultánea de las dos circunstancias cualificantes
señaladas en la ley: lugar poblado y en banda. La concurrencia
de sólo una de ellas desplaza el encuadre a la figura simple.
J) Un lugar poblado, por oposición a despoblado, es todo si-
tio dentro del radio urbano, comprensivo de ciudades, villas, pue-
blos, sus calles, plazas y baldíos inmediatos, en los cuales la vícti-
ma o sus bienes pueden contar con el auxilio o el apoyo de otras
personas.
2) La agravante en banda ya ha sido analizada en ap. d, 2, y
a ella hacemos la remisión.
g) ROBO CON PERFORACIÓN o FRACTURA. El art. 167 del Cód.
Penal establece: "Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez
años: ... 3º) Si se perpetrare el robo con perforacián o fractura de
pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado
o sus dependencias inmediatas".
La fractura o efraccián sólo califica el robo si se lo comete en
un lugar habitado o en sus dependencias inmediatas. Esto es así
 422 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por un doble motivo; por un lado, porque se trata de una exigen-
cia expresa del tipo y, por otro lado, porque el fundamento de la
mayor penalidad no radica en la sola destrucción de la cosa
sino en la violación del derecho a la intimidad de la víctima,
que se ve afectado por los actos de fuerza provenientes del accio-
nar del ladrón que vencen las defensas materiales predispuestas
para su resguardo.
Además, la fractura exige el quebrantamiento, corte, destruc-
ción con daño de características especiales (romper a hachazos una
puerta, hacer volar con explosivos los barrotes de una reja). No
hay fractura cuando a la defensa no se la ha quebrantado destruc-
tivamente (p.ej., cuando se han separado los barrotes sin que-
brarlos).
Un lugar habitado es aquel que, en el momento del hecho,
está destinado o sirve efectivamente de morada, permanente o tran-
sitoria, a: una persona, aunque ésta esté ausente al momento de
producirse el robo. Vale decir que deben existir rastros o indi-
cios, por ejemplo, muebles, ropas, diversos enseres, de que en el
.fl lugar viven personas. El abandono del lugar, sea temporario o
!
definitivo, excluye la agravante.
·,.
Las dependencias inmediatas son aquellos espacios accesorios
a la vivienda, que forman parte integrante de ella. Son los sitios
contiguos, próximos o cercanos a la vivienda (p.ej., el garaje, la
bodega, el patio, el altillo y el galpón). Lo importante es que
conformen un todo, una sola unidad, con el lugar.
El tipo objetivo exige la perforación o la fractura.
! Por perforación debe entenderse la acción de agujerear (hora-
dar) una cosa, atravesándola totalmente, de lado a lado. Por frac-
tura, la acción y efecto de romper o quebrar con esfuerzo una
cosa. En ambas hipótesis, los actos de fuerza deben recaer so-
bre cosas u objetos que hayan sido colocados o predispuestos como
medios de defensa, cercamiento o protección.
La defensa puesta para la protección de la cosa puede ser ex-
terior o interior.
La efracción que califica el robo es la que se realiza tanto
para entrar como para salir del domicilio.
Los objetos sobre los que debe recaer la efracción están ex- ·
presamente enumerados en la ley: pared, cerco, techo, piso, puerta
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 423
o ventana. La acción destructora del ladrón puede producirse
sobre la totalidad de estos elementos o sólo sobre alguna de sus
partes.
h) ROBO AGRAVADO POR CIRCUNSTANCIAS CALIFICATIVAS DEL
HURTO. El art. 167 del Cód. Penal, en su cuarta parte, establece:
"Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: ... 4º) Si con-
curriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163".
Como lo que califica las circunstancias del art. 163 es el robo,
y éste encuentra su configuración típica en la fuerza o en la vio-
lencia anterior, concomitante o posterior al apoderamiento en cuan-
to estén preordenadas a él, si bien es cierto que aquellas circuns-
tancias del art. 163 tienen que estar presentes en el momento del
apoderamiento, los medios violentos no tienen razón para coincidir
de modo temporal con éste y aquéllas: será robo calificado el de
quien durante la noche inmovilizó al guía del ciego, para sorpren-
derlo al otro día, cuando sabe que acostumbraba a contar su dinero
y, allegándose calladamente a él, quitárselo. Sin embargo, tene-
mos que aclarar que alguna doctrina exige que las circunstancias
que califican el hecho como robo y la circunstancia calificativa
del hurto que concurre para agravar aquél coincidan "en el mismo
contexto del apoderamiento y no en contextos independientes, aun-
que estén vinculadas" (Nüñez), pero eso no se presenta como una
exigencia típica.
Las circunstancias de agravación del hurto han sido estudia-
das en el § 207, y allí hacemos la remisión
i) AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DEL SUJETO PASIVO. El art.
167 bis del Cód. Penal establece que para los casos enunciados en
el capítulo que estamos analizando ("Robo"), "la pena se aumen-
tará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien eje-
cutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguri-
dad, policiales o del servicio penitenciario".
Se trata de un tipo especial impropio, que justifica el mayor
reproche penal teniendo en cuenta no sólo la cualificación del su-
jeto pasivo, sino la circunstancia de que dicha investidura facilita
la perpetración del delito y dificulta las tareas de investigación.
La disposición es exactamente igual a la del art. 163 bis, mo-
tivo por el cual para su estudio hacemos la remisión al § 207, g.
 424 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
D) ABIGEATO
§ 213. INTRODUCCIÓN.- El art. 167 ter establece: "Será re-
primido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegíti-
mamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o
parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales
o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta
el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen
durante el trayecto.
La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato
fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utili-
zare un medio motorizado para su transporte".
Etimológicamente, el término "abigeato" proviene de la voz
latina abigeatus, cuyo derivado abagere significa "echar por delan-
te, arrear", echando las bestias por delante para conducirlas adon-
de se deseaba, arreándolas (Soler).
).
Con arreglo al texto anterior, el hurto de ganado consistía en
el apoderamiento ilegítimo de una o más cabezas de ganado mayor
'i o menor ajeno, que se habían dejado en el campo. Se trataba de
una circunstancia agravante del art, 163.
§ 214. EL NUEVO DEUTO DE ABIGEATO. BIEN JURÍDICO. - Con
motivo de la reforma impuesta por la ley 25.890, este delito pasó a
denominarse abigeato, término con el que ha sido conocido histó-
ricamente.
La reforma permite apreciar que, por un lado, se ha creado un
¡ ¡
nuevo tipo penal que ha sido ubicado en un capítulo propio e inde-
pendiente del hurto -Capítulo II bis-, generándose con ello una
consecuencia de gran importancia dogmática, es decir que el abi-
geato ha dejado de ser una figura derivada del hurto (agravada por
¡! la naturaleza del objeto protegido) para pasar a convertirse en un
!;!i delito autónomo, constituido por un tipo genérico o básico con sus
· i i propias circunstancias de atipicidad, especialmente distintas de las
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del hurto del art. 162. Por otro lado, y también como consecuen-
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cia de este cambio legislativo, la nueva figura ha pasado a consti- ·
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tuir un género propio de los delitos contra la propiedad, con cir-
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 425
cunstancias agravantes propias, que excluyen la aplicación de las
agravantes específicas del hurto y del robo. Vale decir que el
apoderamiento ilegítimo de un animal ajeno, dejado en el campo
(anteriormente considerado como hurto de ganado), actualmente es
un hurto simple.
Se trata de un tipo mixto alternativo, cuya consumación coin-
cide con el apoderamiento del animal en cualquiera de las modali-
dades previstas en el tipo (en el ámbito físico de un establecimien-
to rural o durante el transporte del ganado). Por tratarse de un
delito autónomo, no le son aplicables las agravantes propias del
hurto ni del robo, ni -consecuentemente- la excusa absolutoria
del art. 185.
No obstante la nueva regulación, el bien jurídico protegido si-
gue siendo la propiedad del ganado mayor o menor.
§ 215. LA La acción típica consiste en "apoderarse
ACCIÓN. -
ilegítimamente del animal ajeno". El concepto de apoderamiento
ya fue suficientemente desarrollado en oportunidad de tratar el de-
lito de hurto simple (ver § 206).
§ 216. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. - Se trata de un tipo penal
común de sujetos indiferenciados; por lo tanto, cualquier persona
puede serlo.
§ 217. OBJETO DEL DELITO. - Es el ganado, esto es, cuadrúpe-
dos de cierta alzada, que por lo general forman grey o rebaño y
son de especie doméstica, de carga o para carne.
Con arreglo al texto legal, el apoderamiento debe ser de "ga-
nado mayor o menor", no de cualquier clase de animales, vale decir,
que debe tratarse -como se dijo- de aquellas bestias que forman
grey o rebaño y apacientan en los campos. El término "ganado
mayor" abarca el ganado bovino (vacas, bueyes, cebúes), equino
(caballar, asnal, mular), y otros animales de cierta talla, como, por
ejemplo, llamas, vicuñas, etc., que forman parte de la riqueza ga-
nadera de algunas regiones del país. Una parte de la doctrina es
de la oponión que el búfalo debe incluirse en la categoría de ga-
nado mayor. El término "ganado menor", hace referencia al gana-
do ovino, caprino y porcino. ·
 426 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Están excluidos de esta categoría, por consiguiente, ciertos cua-
drúpedos menores, como los conejos, castores, nutrias, etc., toda
clase de aves, los animales salvajes y los domesticados que hayan
recobrado su antigua libertad natural y aquellos animales que no
son para carga o carne (p.ej., los perros). La sustra~ci?n de estos
animales, sea en el campo o dentro de un establecimiento rural,
constituye hurto simple.
El delito puede cometerse mediante la sustracción de "una o
'1 más cabezas" de ganado mayor o menor, vale decir, para la perfec-
ción típica es suficiente con el apoderamiento de un solo animal.
§ 218. SITUACIÓN DE LOS OBJETOS. ESTABLECIMIENTO RURAL. -
Para que concurra la figura, el apoderamiento del animal debe ha-
berse materializado dentro de un establecimiento rural o en oca-
.i
'1 ·,
. sián de su transporte (en viaje o en sus distintos tramos).
El concepto de establecimiento rural ha sido incorporado por
. ¡ la ley 25.890 al art. 77 del Cód. Penal, con el siguiente texto: todo
.: .¡;'
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inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado,
actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura
u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante". Se tra-
: 11 ¡
ta, como puede apreciarse, de un concepto normativo y de textura
abierta, pues incluye a cualquier otro lugar que se destine a "acti-
vidades semejantes".
La definición legal concluye aludiendo a otras crianzas, fo-
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1
mento o aprovechamiento semejante, con lo cual deja abierta la
1
1 ••
1 posibilidad de incluir en el concepto otros establecimientos en don-
i:: 1 de se desarrollen actividades similares a las descriptas, por ejem-
plo, reproducción de iguanas, ranas y lombrices (Laje Anaya) o de
caracoles terrestres comestibles (Arocena). Quedan fuera del con-
cepto de establecimiento rural aquellos que se ocupan de activida-
des diferentes a las agrícolo-ganaderas y avicultura (p.ej., la actividad
minera o la piscicultura).
§ 219. GANADO TRANSPORTADO. - El art. 167 ter también cas-
tiga el apoderamiento ilegítimo de una o más cabezas de ganado
·1 1 ' cuando se perpetrare "en ocasián de su transporte, desde el mo-
i' mento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las
_:1
:, escalas que se realicen durante el trayecto".
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....'..,J., (
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 427
Se trata de una hipótesis. de apoderamiento ilegítimo de gana-
do que se halla "en viaje" (Villada), esto es, mientras es objeto de
transporte desde un lugar (momento de la carga del animal) a otro
(lugar de destino o entrega).
Vale decir, desde el preciso momento en que los animales
son cargados en algo que los recibe (que los carga) y los conduce
de un lugar a otro, de manera que, si se llevan en tropilla, se
arrean, pero no son "cargados" al medio de transporte, la sustrac-
ción sólo quedará en los límites de la figura básica, siempre que
la acción haya sido desplegada dentro del establecimiento rural.
Si la sustracción se produce mientras los animales son conduci-
dos caminando, en tropilla, hasta el lugar en donde van a ser car-
gados al transporte, pero todavía no se ha producido el proceso
de carga, el hecho queda fijado corno hurto o robo, según las cir-
cunstancias. La expresión de la ley "desde el momento de su
carga" no admite otra interpretación, pues fija el dies a qua del
momento consumativo. De aquí que el "arreo" (tradicional abi-
geato) del animal no queda siempre fuera del alcance del tipo pe-
nal, como piensa alguna doctrina (Villada, Laje Anaya), sino que
deberá apreciarse en el marco de un contexto normativo expreso.
Si se conduce el animal en tropilla (arreo), desde dentro de un
establecimiento rural hacia fuera de él, para cargarlo al camión
jaula que transportará el ganado a otro lugar, no pueden caber
dudas de que el hecho encuadra en el tipo de abigeato. El arreo
del animal no tiene mayor importancia típica; lo que tiene rele-
vancia. (mediante arreo o no) es que el animal, al momento del
apoderamiento, se encuentre dentro de un establecimiento rural o
en viaje.
¡.
El medio de transporte puede ser de cualquier naturaleza, pero
-a diferencia del párr, 2°- no es imprescindible que sea motoriza-
do. Pero si el medio de transporte del animal fuera motorizado,
la figura se desplaza a la agravante prevista en el párr. 2° del art.
167 ter.
§ 220. AGRAVANTE. - El párr. 2º del art. 167 ter establece
una primera agravante del delito, castigando con una pena de entre
tres y ocho años de prisión, "si el abigeato fuere de cinco o más
cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un-medio motori- i
zado para su transporte". ',
 428 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Para que opere la agravante el apoderamiento debe recaer
sobre cinco o más cabezas de ganado, en el mismo contexto de la
acción típica, y que se utilice para su transporte un medio moto-
rizado.
Se trata, como puede apreciarse, de un tipo mixto complejo,
11
de varios actos, que requiere para su consumación una plurali-
dad de acciones (apoderamiento y transporte motorizado).
El medio motorizado no es el "medio" para consumar el apo-
deramiento, sino, simplemente, el medio de transporte.
,
1.
. MENTACIÓN EQUIVALENTE. Conforme está redactada la norma pe-
§ 221. OTRAS FIGURAS AGRAVADAS, -El art. 167 quáter esta-
blece que se aplicará de cuatro a diez años de reclusión o prisión,
si concurrieren algunas de las siguientes circunstancias:
a) APODERAMIENTO REALIZADO EN LAS CONDICIONES PREVISTAS
EN EL ARTÍCULO 164 (ROBO DE GANADO). Con arreglo a esta dispo-
sición, el abigeato se agrava si se lo comete con fuerza en las cosas
o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga
lugar antes del abigeato para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido, para procurar su impunidad. Las circuns-
. 1, tancias típicas del robo han sido explicadas en el capítulo corres-
pondiente y allí hacemos la remisión. Sólo queda por destacar
que, si el abigeato se cometiere empleando un arma de fuego, es
de aplicación la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del
i I
Cód. Penal y no la agravante específica del robo con armas del art.
166, inc. 2º, por cuanto -como antes se dijo- no son aplicables al
1
abigeato las agravantes del hurto ni del robo.
b) ALTERACIÓN, SUPRESIÓN O FALSIFICACIÓN DE MARCAS O SEÑALES
UTILIZADAS PARA LA IDENTIFICACIÓN DEL ANIMAL. La marca y la se-
ñal en el ganado sirven no solamente para identificar al animal
sino también a su propietario, que las tiene registradas en los orga-
nismos respectivos. Según el art. 1º de la ley 22.939, la marca es
la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño,
por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier
otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e
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indeleble que autorice la autoridad de aplicación, mientras que
•1' . la señal es un corte o incisión, perforación, o grabación hecha a
r.; t I' fuego, en la oreja del animal. Con arreglo a esta ley, la marca
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se aplica al ganado mayor, y la señal al ganado menor.
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 429
Las acciones que conducen a la mayor penalidad son la alte-
ración, que supone la sustitución de la marca o señal verdaderas
por otra distinta de pertenencia del autor o de un tercero; la supre-
sión implica la desaparición de la marca o señal que tenga el ani-
mal, sin que se las reemplace por otras, mientras que la falsifi-
cación importa la adulteración de la marca o señal verdaderas,
o la creación, en todo o en parte, de una marca o señal falsas.
C) FALSIFICACIÓN Y UTILIZACIÓN DE CERTIFICADOS DE ADQUI·
SICIÓN, GUÍAS DE TRÁNSITO, BOLETOS DE MARCA O SEÑAL, O DOCU-
nal, estas conductas deben cometerse para consumar el abigeato.
Ello implica que el autor de la falsificación no necesariamente debe
ser el autor del abigeato, pues bien puede tratarse de un tercero
ajeno a los actos de apoderamiento, circunstancia que podría con-
ducir, cuando es la misma persona el sujeto activo de ambas conduc-
tas ilícitas, a la existencia de un concurso real de delitos (Arocena).
El autor del delito debe falsificar o utilizar ciertos y determi-
nados documentos que son material o ideológicamente falsos y
que tienen relación con el proceso de comercialización o tránsito
del ganado. Según lo establece la ley 22.939, el certificado de
adquisición es un documento jurídico, otorgado entre las partes y
autenticado por la autoridad competente, mediante el cual se trans-
fiere la propiedad del ganado mayor o menor; la guía de tránsito
es un documento expedido por la autoridad competente, que legiti-
ma y posibilita el tránsito del ganado; el boleto de marca o señal
es un documento por medio del cual se prueba la titularidad regis-
tral de la marca o señal inscriptas en el registro respectivo. El
legislador esta vez ha recurrido a una descripción no tasada de ob-
jetos sobre los que debe recaer la conducta ilícita; de allí la expre-
sión documentación equivalente, que revela que la enumeración
legal no es taxativa sino que admite la incorporación de cualquier
otro instrumento que tenga relación con la comercialización y
transporte del ganado; por ejemplo, el documento para el tránsito
de animales (DTA).
d) PARTICIPACIÓN EN EL HECHO DE PERSONAS DEDICADAS A LA
ACTIVIDAD AGROPECUARIA. Se trata de una figura especial que exi-
ge una determinada condición o cualidad de la persona participan-
te en el abigeato, pues la mayor penalidad no alcanza a cualquiera
 430 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que haya intervenido en el hecho delictivo, sino a una determinada
categoría de sujetos, como son los que se dedican a la crianza,
cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ga-
nado o de productos o subproductos de origen animal.
La agravante comprende cualquier grado de participación en
el abigeato (autoría, complicidad primaria o secundaria e instiga-
dores), es decir, abarca tanto a quienes han tomado parte en la eje-
cución del hecho como a aquellos que han prestado una contribu-
I
I i
: . ción, cooperación o ayuda a éste. Quedan fuera de la tipicidad
agravada los encubridores, porque no participan del delito.
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e) AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO. El
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l
•• 1
tipo se agrava cuando en el abigeato participare un funcionario pú-
blico que, "violando los deberes a su cargo o abusando de sus
funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión" (art.
167 quáter, inc. 5º).
La agravante exige la concurrencia de varias condiciones, como
la participación de un sujeto que reúna la calidad de funcionario
público, que al momento de la realización del hecho delictivo se
encuentre en el ejercicio de su actividad funcional (sólo puede
violar los deberes atinentes al cargo o abusar de sus funciones
·, quien se encuentra en el ejercicio activo de la función pública)
!
y que con su participación, haya facilitado de manera directa o in-
directa la comisión del hecho. De no reunirse cualquiera de estas
;Í.
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! condiciones, el tipo se desplaza a la figura básica.
·, \' f) PLURALIDAD DE PARTÍCIPES. El tipo exige la participación
r' en el hecho de "tres o más personas" y no como, por ejemplo, en
l,. !+: )
el homicidio, que se cometa el hecho "con el concurso de, dos o
más personas"; por lo tanto, aquí es suficiente para la concurren-
cia de la tipicidad agravada la intervención de tres (mínimo legal)
o más personas en el abigeato, con prescindencia del grado de par-
ticipación que hayan tenido (coautores, cómplices o instigadores).
La inimputabilidad de alguno de los participantes no excluye la
agravante, siempre que uno de ellos tenga capacidad de culpabili-
! \
dad (Laje Anaya). Si en el abigeato interviniere un menor de die-
' ,'
1
ciocho años, resultará de aplicación el art. 41 quáter del Cód. Pe-
nal, cuyo texto incrementa la escala penal del delito en un tercio
del mínimo y del máximo para los mayores que hubieren partici-
pado en él.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 431
§ 222. INCREMENTO DE PENAS POR LA CALIDAD DEL AUTOR. - El
art. 167 quinque del Cód. Penal establece, juntamente con la pena
privativa de libertad, la aplicación de la pena de inhabilitación es-
pecial por el doble del tiempo de la condena, si el culpable fuere
"funcionario público o reuniere las condiciones personales des-
criptas en el art. 167 quáter, inc. 4º". Esta especie de pena con-
junta sólo es aplicable para el autor que, reuniendo alguna de las
calidades establecidas en la norma (funcionario público o persona
dedicada a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercializa-
ción, transporte de ganado, de productos o de subproductos de ori-
gen animal), fuere condenado por un delito de los que están pre-
vistos en el Capítulo II bis del Título VI del Código Penal.
E) EXTORSIÓN
§ 223. GENERALIDADES. BIEN JURÍDICO. - Los delitos de ex-
torsión son los típicos delitos que se consuman con la coopera-
ción artificiosa de la víctima; son delitos "complejos" y "plurio-
fensivos", porque ofenden un interés patrimonial y la libertad
personal.
En estos delitos, entonces, hay un ataque a la libertad de la
persona, que no es un fin en sí mismo, sino un medio para atacar
la propiedad.
§ 224. EXTORSIÓN. BASICA O COMÚN. - El art. 168 del Cód.
Penal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de cinco
a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad públi-
ca o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar,
depositar o poner a su disposición o la de un tercero, cosas, dine-
ro o documentos que produzcan efectos jurídicos.
Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o
con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de
obligación o de crédito".
a) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, incluso un funcionario público. _Sujeto pasivo también puede
ser cualquier persona.
'.,¡,
j
 432 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
. j, 1 1
1
b) LA ACCIÓN MATERIAL. La acción típica consiste en obligar
.1 r. a otro, esto es, compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o un man-
ill , ·, dato. La conducta no consiste en intimidar a la víctima sino en
"obligar" a ésta, por los medios típicos (que puede ser por inti-
midación), a realizar una prestación con significado patrimonial.
e) Los MEDIOS TÍPICOS. La intimidación, la simulación de au-
toridad pública o la simulación de falsa orden de autoridad pública
1 '!t l son los "medios" de que se vale el autor para compeler a la vícti-
i' ¡ 1 ma' y lograr, de. esa manera, la prestación deseada.
l: i'i La intimidación, o amenaza, consiste en infundir temor en la
¡·
víctima por medio del anuncio o advertencia de un mal, que recae-
rá sobre ella o un tercero, o sobre bienes que se estiman valiosos
para la persona. Lo relevante para la procedencia de este delito
es que la intimidación sea "idónea" para atemorizar, es decir, que
tenga la aptitud suficiente -circunstancia que debe ser evaluada en
el caso concreto- para crear en la víctima ese estado de miedo que
1 la obliga a realizar la prestación exigida por el autor. Además,
.1, debe ser "ilegítima", esto. es, realizada sin ningún derecho sobre lo
que se exige.
Lo característico de la intimidación es que coloca a la víctima
ante un dilema: o se somete a las exigencias del autor o afronta el
riesgo de que se produzca el daño anunciado. Cualquiera que sea
,1
la opción que en el caso se elija, siempre lo será mediante una vo-
luntad viciada por la coerción, pues no habrá podido elegirse libre-
mente. En cualquier hipótesis, el daño amenazado tiene que ser
"futuro", no pasado, esto es, ya producido en la propia esfera pa-
trimonial del sujeto pasivo (p.ej., no devolver lo hurtado), pero sí
puede serlo el anuncio de abstenerse de hacer cesar el mal que ac-
tualmente sufre aquél (p.ej., no aplicar el remedio para curar su
enfermedad).
La simulación de autoridad pública consiste en fingir o apa-
rentar una calidad funcional que no se posee. El temor de la víc-
1 '1, · tima tiene su causa en el acto de autoridad que invoca el autor.
No debe tratarse de una autoridad verdadera sino de una falsa au-
iA: . ·
!•,, 1 toridad. Si aquél fuere el caso, la extorsión quedaría desplazada
1
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 433
viene de una autoridad pública. A diferencia del supuesto ante-
rior, en el cual la autoridad pública no debe existir, en éste la au-
toridad pública puede existir, pero, no obstante ello, la orden debe
ser falsa, ya sea porque la autoridad pública no es verdadera (no
existe), o bien porque, existiendo, la orden invocada no correspon-
de a su competencia funcional.
d) ACTOS IMPUESTOS A LA VÍCTIMA. Todo acto extorsivo pre-
supone una víctima a quien se le impone una serie de actos que
son realizados, precisamente, por la influencia de aquella actitud
compulsiva y que, según la ley, pueden consistir en "entregar",
esto es, colocar o poner la cosa exigida en poder del agente, "de-
positar", o sea, colocar la cosa en un lugar determinado y "poner a
disposición", que significa colocar la cosa en condiciones tales que
le permitan al autor disponer materialmente de ella.
e)' OBJETOS SOBRE LOS QUE RECAE EL DELITO. Los objetos so-
bre los que recae la extorsión son las cosas, el dinero y los docu-
mentos que produzcan efectos jurídicos.
Las cosas son las cosas muebles, pues las conductas exigidas
a la víctima sólo son compatibles· con la idea de desplazamiento
de esta clase de cosas, lo cual no resulta posible en supuestos de
inmuebles .. Por dinero debe entenderse la moneda que circula en
el país, de curso legal en él o fuera de él, sea nacional o extranjera.
Si no posee curso legal, el objeto se desplaza al concepto de cosa
(p.ej., moneda antigua de colección). La expresión documento
comprende a cualquier manifestación- de voluntad firmada, destina-
da a servir de prueba. La ley hace referencia a documentos que
produzcan efectos jurídicos, sin ningún tipo de distinción; por con-
siguiente, cualquier efecto jurídico está comprendido, no sólo aquel
que consiste en una lesión patrimonial. Están comprendidos los
documentos informáticos (art, 77, Cód. Penal). Quedan compren-
didos en la disposición los documentos en blanco, los anulables (de
nulidad relativa) y los que están prescriptos; no así los documen-
tos nulos de nulidad absoluta, porque no pueden producir efectos
de ningún tipo, por ejemplo, los _ extendidos por incapaces (arts.
1041 y 1043, Cód. Civil), o con simulación, fraude, o prohibido el
objeto principal del ac~o (art. 1044).

por la exacción ilegal (art. 266, Cód. Penal).

¡, 1
11 1

,i !' En la simulación de falsa orden de autoridad pública, el autor f) TIPO SUBJETIVO. El delito de extorsión. es - doloso, recla-
I¡.· .
·t' ' finge la existencia de una orden (mandato o prohibición) que pro- mando únicamente -el dolo directo.
:!.
i,.I
28. Buompadre, Manual. Parre especial.
I fl: ¡

'
 434 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
g) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. La extorsión es un delito de
resultado, cuya consumación exige un perjuicio patrimonial. El
delito se perfecciona cuando la víctima ha obrado de acuerdo con
las directívas del autor, realizando las conductas descriptas en la
ley, o sea, entregar, enviar, depositar o poner a disposición del au-
1.
! tor la cosa exigida. La tentativa es admisible.
§ 225. EXTORSIÓN DE DOCUMENTOS. - La figura está prevista
en el art. 168, párr. 2º, cuando dice: "Incurrirá en la misma pena
el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a
suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito", y
para su análisis caben las explicaciones que hemos dado para la
extorsión común.
La diferencia con el tipo básico reside en el empleo de vio-
lencia corno medio para cometer el ilícito (además de los medios
comunes· exigidos por el tipo básico) y en los actos exigidos a la
víctima, esto es, la suscripción o la destrucción de documentos de
obligación o de crédito.
a) VIOLENCIA. Significa aquí violencia física. Es la misma
que estudiamos en el robo. Se trata de la vis absoluta.
En esta hipótesis, el autor obliga a la víctima a suscribir o
destruir un documento de obligación o de crédito. Se "suscribe"
un documento cuando se lo firma, de modo que puede ser jurídica-
mente exigible. La firma al pie del documento implica el recono-
cimiento de la obligación o del crédito. Se "destruye" un documen-
to cuando se lo hace cesar en su existencia material, rompiéndolo,
l:
• • 1
!
quemándolo, borrando sus partes esenciales, haciéndolo desapare-
cer, etcétera.
b) OBJETO DEL DELITO. Es un documento de obligación o de
crédito, o sea, aquel instrumento que representa el derecho de exi-
gir la cosa que es objeto de la obligación (que es un crédito), o de
dar una cosa, que es una deuda (art. 496, Cód. Civil).
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. En esta figura hay que hacer
una distinción: si se trata de la acción de destruir un documento,
el delito se consuma cuando la destrucción se ha producido. Si
. '¡' se trata, en cambio, de la acción de suscribir un documento, la·
JI. 1
consumación se realiza cuando el documento ha salido del poder
I',·•
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. ,;,J.:j
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 435
del firmante, ya que sólo entonces surge el peligro de vulnera-
ción del bien jurídico protegido. En ambos casos, la tentativa es
posible.
§ 226. EXTORSIÓN MEDIANTE AMENAZAS AL HONOR O DE VIOLA-
CIÓN DE SECRETOS. - El art. 169 del Cód. Penal establece: "Será re-
primido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que, por
amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos,
cometiere alguno de los hechos expresados en el artículo prece-
dente".
La disposición tipifica la clásica figura conocida como "chan-
taje", originaria del art. 400 del Cód. Penal francés de 1863.
Los elementos de este delito son los mismos que hemos trata-
do al analizar el art. 168, por lo que hacemos allí la remisión. La
diferencia con la figura básica de extorsión reside sólo en el medio
empleado por el autor, es decir, se emplean amenazas de imputa-
ciones contra el honor o de revelación de secretos.
a) IMPUTACIONES CONTRA EL HONOR. Carece de importancia que
la imputación con la que se amenaza sea verdadera o falsa, pues,
cualquiera fuere el caso, puede lesionarse el honor de la víctima.
Lo que importa es que exista una "imputación" (poner a cargo o en
cabeza de alguien una cosa), aunque no precisa que sea circuns-
tanciada.
La amenaza puede asumir variadas formas (verbal o escrita,
expresa o tácita, genérica o indeterminada, encubierta, directa o
indirecta, etc.), y puede estar dirigida a lesionar el honor de la víc-
tima o de un tercero .
b) LA REVELACIÓN DE SECRETOS. El término "secreto" hace
referencia a algo que se mantiene dentro de una esfera reservada,
íntima u oculta, del individuo, que es, precisamente, lo que a la
víctima le interesa preservar.
La criminalidad de la conducta radica en los efectos que el
acto extorsivo importa, o sea, el temor del sujeto pasivo a que un
aspecto de su vida íntima adquiera notoriedad por la indebida di-
vulgación. Es él "precio del silencio", como se ha denominado al
chantaje en la jurisprudencia española -(Bajo Fernández). El se-
creto, como en el supuesto anterior, puede pertenecer a la víctima
 ,: ,: ·-···.;.: .. ., : . .
.' '

;)
!)I:, 436 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 437
j
o a un tercero. Pero el secreto debe existir, es decir, debe tratar-
·¡··.:.' teroente del dolo propio del delito, de un elemento subjetivo espe-
se de un hecho o circunstancia que se haya dado en la realidad.
1

,, ¡! cífico de índole tendencial o finalista (que se añade a aquél). Por

''.¡,1_
1 No se puede violar un secreto que no existe por no responder a lo tanto, el delito es subjetivamente compatible sólo con el dolo
una realidad, sin perjuicio, por supuesto, de que pueda darse en el directo.
caso una forma de extorsión como amenaza de imputaciones con-
tra el honor. d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma con el
: i
secuestro de la persona, independientemente de que se logre o no
En la actualidad, la figura del chantaje ha desaparecido prácti-
el rescate.
camente como estructura autónoma de los códigos modernos.
,i I
1
1
e) AGRAVANTE. La pena se eleva a ocho años "si el autor lo-
1, § 227. SECUESTRO EXTORSIVO. - El art. 170 del Cód. Penal es- grare su propósito" (art. 170, inc. 2°, Cód. Penal}
;
;
;
' tablece; "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años, El logro del propósito implica que el agente o el tercero a
al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar quien podía beneficiar el rescate obtuvo lo que constituye el "pre-
rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se cio de la libertad" del secuestrado. No alcanza a llenar el tipo la
elevará a ocho años". sola circunstancia de que la víctima de la extorsión se haya des-
·j
;
El secuestro extorsivo es un delito pluriofensivo que se ca- prendido de los bienes que componen ese precio, si ellos no han
racteriza, precisamente, por una ofensa al patrimonio mediante un ingresado en la esfera de disposición del agente o del tercero;
atentado a la libertad individual. Se trata de una figura de peligro en este último caso no se pasa de la figura básica; la agravante
para el derecho de propiedad, de carácter permanente, cuya mate- se consuma con la ocupación de los bienes por aquéllos.
rialidad perdura en el tiempo, mientras se mantiene la situación de
f) REAGRAVANTES. La ley 25.742, repitiendo el texto del art.
privación de libertad del sujeto pasivo.
142 bis, introdujo nuevas circunstancias agravantes del secuestro
a) SUJETOS. Puede ser sujeto activo o pasivo cualquier per- extorsivo en el art. 170, imponiendo la pena de diez a veinticinco
sona. años de prisión o reclusión: "I°) Si la víctima fuese una mujer em-
barazada; un menor de dieciocho años de edad o un mayor de se-
b) AccróN TÍPICA. La "acción" material del delito consiste
tenta años de edad.
en sustraer, retener u ocultar a una persona para obtener un res-
cate. 2º) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente;
En este caso, sustraer quiere decir tanto apartar a la persona de un hermano; del cónyuge o del conviviente; o de otro individuo
a quien se daba respeto particular.
del sitio en donde se hallaba como sacarla o separarla de la esfe-
ra de custodia en la que se encontraba. Retener significa mante- 3º) Si se causare a la victima lesiones graves o gravisimas.
ner a la persona fuera de esa esfera de custodia. La retención 4°) Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enfer-
presupone la sustracción del sujeto por parte de otra pers~na y su ma; o que no pueda valerse por sí misma.
retención por parte de quien la ha recibido. Ocultar sigmfica es-
5º) Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o
conder a la víctima. El ocultamiento presupone siempre la reten-
pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u or-
ción, pero no necesariamente es así a la inversa. · ganismo de inteligencia del Estado.
En todos los casos hay una privación ilegítima de la libertad.
i '.• 6º) Cuando participaran en el hecho tres o más personas.
l; ., ,i: e) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el precepto exige que el
',
'1 !· ¡1
La pena será de quince a veinticinco años de prisión o reclu-
secuestro se materialice para sacar rescate; por lo tanto, se trata. sión si del hecho resultare la muerte de 'la persona ofendida, como
:11 1
de un tipo subjetivamente configurado que requiere, independien- consecuencia no querida por 'el autor.
 438 MAi"füAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara in-
tencionalmente la muerte de la persona [ofendida como conse-
cuencia no querida por el autor].
La pena del participe que, desvinculándose de los otros, se
esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal
resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad,
se reducirá de un tercio a la mitad".
'¡ ' nal establece: "Sufriráprisión de dos a seis años, el que sustrajere
El precepto hace referencia a los mismos supuestos previstos
en el art. 142 bis, por lo que hacemos allí la remisión. Sin em-
bargo, hay que destacar que la ley 26.394, por su art. 3°, modificó
parcialmente el inc. 5º del art. 142 bis, incluyendo en la agravante
' J
a los miembros de las fuerzas armadas, pero esta reforma no al-
1' canzó al art. 170 que estamos comentando.
g) ATENUANTE. El párr. 6° del art. 170 reduce la pena del
partícipe de un tercio a la mitad cuando, "desvinculándose de los
otros, se esforzare de modo que la victima recupere la libertad,
sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de
la libertad".
Con arreglo al texto legal, la norma sólo beneficia a los partí-
1! cipes en el delito, no a otros intervinientes como los autores, coau-
tores, instigadores, encubridores, etc., y dicho beneficio se encuentra
condicionado a que las personas "delatadas" tengan una respon-
sabilidad mayor en el hecho que la del aportante de la informa-
ción. El informante se debe "desvincular de los otros", dice la
ley. De este modo se pretende evitar que las delaciones recaigan
sobre individuos que carecen de importancia en la empresa crimi-
nal y así posibilitar que los cabecillas escapen a la acción de la
justicia.
Ahora bien, ¿es presupuesto de la reducción de la pena que la
víctima recupere la libertad o es suficiente con que se haya hecho
el intento para lograr tal resultado? La ley no es muy clara al res-
pecto (dicho sea de paso, se podría haber redactado una fórmula
¡,'
mejor), pues hace referencia a que el agente debe haberse "esfor-
zado de modo que la víctima recupere la libertad", vale decir, que
pareciera que sólo requiere ese esfuerzo por parte del informante,
' 1 y nada más. Sin embargo, a renglón seguido se expresa "sin que
I i' tal resultado [la libertad] fuese la consecuencia", con lo que pare-
. [1 ¡ I ciera ser que lo que la norma exige es la efectiva liberación de la
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 439
víctima, que es el resultado perseguido. Ésta, por otra parte, ha
sido la idea inspiradora de la ley.
En conclusión, la reducción de la pena sólo tiene operatividad
si la víctima ha recuperado su libertad como consecuencia del ac-
cionar del arrepentido.
§ 228. SUSTRACCIÓN DE CADÁVERES. - El art. 171 del Cód. Pe-
un cadáver para hacerse pagar su devolución".
a) AccróN TÍPICA. La acción material del delito está dada
por el verbo "sustraer", que quiere decir tanto como apoderarse,
apropiarse, quitar, tomar el cadáver del lugar en que se encuentre,
etcétera. No es indispensable que el agente conserve el cadáver
de modo que pueda devolverlo; igualmente incurre en el delito
quien lo sustrajo con la finalidad típica y se deshizo de él por
cualquier motivo (p.ej., por las dificultades para guardarlo).
b) OBJETO DEL DELITO. El objeto de la sustracción tiene que
ser un cadáver, vale decir, los restos de un cuerpo muerto de lo
que en 'vida fue una persona humana. Quedan excluidos, por con-
siguiente, el cuerpo muerto de un animal, así como los huesos
sueltos o restos de un muerto, o las cenizas que se conservan en
una urna (en contra, Breglia Arias). Con respecto al feto, los restos
de una manipulación abortiva de pocos días de gestación no parece
que puedan responder al concepto de cadáver exigido por la norma
penal. Es cadáver, sin embargo, el cuerpo muerto momificado;
no así el esqueleto que se encuentra en exposición para su venta o
exhibición, por ejemplo, en librerías especializadas en ciencias mé-
dicas, o para observación o estudio del público en general (v.gr.,
en museos). En estos casos, el cadáver es res commerciun y pue-
de, por ende, ser susceptible de hurto o defraudación, pero no de
esta clase de extorsión.
e) SUJETOS DEL DELITO. Tanto el sujeto activo como el pasi-
vo puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común de
titularidad indiferenciada.
d) TIPO SUBJETIVO. Con arreglo a la fórmula legal la figura
se especializa subjetivamente, teniendo en. cuenta que la disposi-
ción de manera expresa exige que la sustracción del cadáver lo sea
 440 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
"para hacerse pagar su devolución": Cualquier otra finalidad que
no sea la de obtener un precio en dinero u otro valor de contenido
patrimonial (p.ej., por broma, por venganza) excluye el delito.
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, de los llama-
dos "intencionales de resultado cortado". Por lo tanto, sólo es
compatible con el dolo directo.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito Se consuma con la
mera sustracción del cadáver, siempre que el autor persiga el pro-
pósito de hacerse pagar por su devolución. La sola sustracción
sin que concurra el móvil subjetivo. previsto en la norma es atípi-
ca. La tentativa resulta admisible.
F) ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
§ 229. TEORÍA DE LA DEFRAUDACIÓN. - El Capítulo IV del Tí-
. tulo VI del Código Penal agrupa una variada gama de figuras delic-
tivas bajo una denominación común ("Estafas· y otras defraudacio-
nes"), circunstancia que pone de relieve dos aspectos que interesa
destacar, por un lado, que todos los delitos que están previstos en
este Capítulo son defraudaciones y que, entre estas defraudacio-
nes, figura la estafa. Dicho con otros términos, que la defrauda-
1 '
1 ción es el género delictivo y la estafa la especie. Toda estafa
es siempre una defraudación, pero no toda defraudación es necesa-
riamente una estafa, puesto que la expresión genérica defrauda-
ción utilizada en la denominación permite inferir que, para todas
las figuras allí reunidas, la nota común es el perjuicio patrimonial
(o lesión del patrimonio ajeno). No puede haber estafa o abuso
de confianza, como regla general, sin perjuicio patrimonial, aun
cuando existen también -como veremos más adelante- delitos de
peligro para el patrimonio ajeno.
,, ¡1 La defraudación no es un tipo delictivo sino una expresión
".!
1:Ji genérica que abarca distintas clases de estructuras típicas: la "esta-
·¡ fa" y el "abuso de confianza".
1 ' En lo que respecta a la estafa, el Código Penal argentino se
i 1
1 ha decantado por una fórmula ejemplificativa de formas posibles
de comisión, incorporando una frase final en el artículo (art. 172:
i ' 1 ·¡.
b;___·.'
pELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 441
"o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño"), que convierte al
precepto en un tipo penal abierto o de numerus apertus. En cuan-
to a los abusos de confianza, han sido estructurados como tipos es-
peciales, pero diferentes a la vez de la estafa, cuyas características
serán analizadas en cada figura en particular.
§ 230. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. - En el ámbito general
de la estafa, la doctrina discute si lo protegido por estos delitos es
el patrimonio en su conjunto, concebido como universitas iuris, o
si, por el contrario, los que se ven afectados son los elementos in-
tegrantes del patrimonio.
La doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de la se-
gunda postura. En efecto, para la consumación del delito de esta-
fa es suficiente con que la lesión se produzca en un concreto ele-
mento del patrimonio, sin que sea necesario determinar su cuantía
económica poniéndolo en relación con la totalidad del patrimonio
antes y después del hecho delictivo, sin perjuicio de que el fraude
importa siempre un ataque a su completividad, afectándolo y pro-
duciendo una disminución en su conjunto. Después del fraude, el
patrimonio nunca será el mismo que antes de éste.
§ ,231. ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA. CRITERIOS DE DISTIN-
CIÓN. - Se pueden señalar las siguientes diferencias.
a) La estafa se caracteriza por un vicio inicial causado por el
fraude del autor, el cual genera la prestación de contenido patri-
monial. En el abuso de confianza, en cambio, no hay un fraude
inicial. La relación original entre las partes del acto es legítima.
La actividad defraudatoria del agente aparece con posterioridad a
esa relación jurídica preexistente, el fraude es sobreviniente.
b) En la estafa, el dolo del autor es siempre anterior, ex ante,
a la prestación patrimonial; en los abusos de confianza es poste-
rior, ex post, vale decir que aparece luego de que las partes han
formulado el acuerdo inicial lícito.
e) En la estafa, la relación jurídica inicial entre el autor y la
víctima es ilegítima, la confianza es lograda mediante fraude, lo
cual determina la entrega .de la cosa. En los abusos de confianza
existe una relación situacional, legítimapor su origen, de verdade-
ra confianza entre las partes. Luego aparece el abuso, el aprove-
 442 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
. u. ;,!
chamiento defraudatorio de esa situación, lo cual genera la reten-
ción de la cosa, la apropiación, el acto de infidelidad, etcétera.
á) En la estafa, como consecuencia del fraude, la relación ju-
rídica inicial es siempre nula, por vicio del consentimiento. En el
abuso de confianza, por no concurrir el fraude, el acto jurídico
"•¡
inicial no es nulo sino lícito.
:
i .
1
e) Por último, puede decirse que en la estafa la entrega de la
1· \1 ¡ cosa se hace siempre a título traslativo de dominio, posesión o te-
1 nencia y casi siempre para no ser restituida. Se confiere al sujeto
¡i.
¡•
activo el poder de disposición de la cosa. En el abuso de con-
,i
fianza, en cambio, la entrega es siempre a título precario, sin otor-
gar facultad de disposición alguna sobre ella. Generalmente con
la obligación de entregar o devolver.
§ 232. EL TIPO PENAL DE ESTAFA. - El art. 172 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el
que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, fal-
sos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño".
. 1
Aun cuando el Código Penal argentino, al igual que muchos
., otros ordenamientos, no define ni suministra elementos para defi-
'·
nir la estafa, se puede decir que es "la acción de defraudar a otro
mediante cualquier ardid o engaño".
Este concepto permite deducir que la "acción" material del
delito de estafa consiste en "defraudar a otro", vale decir, en em-
plear un fraude con una finalidad concreta y determinada: lograr
de un tercero una disposición patrimonial que se traduce, por lo
general, en la obtención de un beneficio indebido para el autor y
en un perjuicio económico para la víctima o para un tercero. La
1·
: 1 defraudación, en suma, no es más que la causa de un perjuicio pa-
trimonial injusto y el fraude es el medio de que se vale el autor
1.
para conseguir ese resultado.
Sin perjuicio de que puedan esgrimirse distintas opiniones so-
bre el concepto de estafa, existe una coincidencia doctrinal acerca
de los elementos que deben concurrir para la configuración del
tipo legal: a) una conducta engañosa, que constituye el elemento
central en la estafa; b) el error de otra persona, causado por el
CONTRA LA PROPIEDAD 443
u ............Ju.,.v engañoso; c) una disposición patrimonial que tíe-
su causa en el error, y d) un perjuicio econóhiico para el su-
pasivo o para un tercero, que es consecuencia del acto de dis-
a) EL ARDID Y EL ENGkÑO. Éstas son las dos únicas modali-
dades previstas en la ley para caracterizar la estafa. Así se infiere
de la frase final del art. 172 del Cód. Penal, cuando dice "o va-
liéndose de cualquier otro ardid o engaño". Los medios que la
disposición legal enuncia (enumeración meramente ejemplificativa)
no son más que otros de los tantos ardides o engaños de que puede
valerse el autor para defraudar.
El engaño es un elemento intelectual o inmaterial, cuya géne-
sis se produce en la psiquis del individuo. Es un componente
esencial de la estafa y preside todo el tipo, hasta el punto de que
su ausencia lo elimina.
En general hay acuerdo en calificar el "ardid" como un artifi-
cio empleado hábil y mañosamente para el logro de alguna cosa.
1
· El "engaño", en cambio, es la falta de verdad en lo que se dice, l.
piensa o hace.
Lo que importa destacar es que, para la ley penal, ambas mo-
dalidades poseen entidad defraudatoria, vale decir, aptitud para sus-
citar un error en una persona y, consecuentemente, lograr de ella
un acto dispositivo de propiedad pecuniariamente perjudicial. Esto
es así más allá de las diferentes acepciones gramaticales que entre
ambas admita el idioma.
Ardid y engaño no son más que dos modos diferentes de de-
formación de la verdad con consecuencias patrimonialmente perju-
diciales para otra persona.
Sin perjuicio de ello, la definición de engaño ha dado lugar
a dos concepciones doctrinales: una restringida y otra abierta o
amplia.
1) CONCEPTO RESTRINGIDO DE ENGAÑO. Según esta postura doc-
trinal, no toda falsedad o ardid deben ser computables a título ,'1
de engaño, sino sólo los que se lleven a cabo mediante el empleo de
maniobras exteriores, artificios materiales, cierta aparatosidad es-
cenográfica que tornen creíble el embuste (la mise en scéne de
la legislación francesa); desdé esta perspectiva, entonces, quedan
 444 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
fuera del tipo de estafa los engaños verbales, esto es, las acciones
consistentes en meras palabras no acompañadas de maquinaciones
o artificios materiales (mentiras), los llamados "engaños implíci-
tos", es decir, aquellos engaños que se producen a través de una
apariencia o simulación de la conducta, los engaños omisivos, la
trama burda, los supuestos de víctima negligente, etcétera.
2) CONCEPTO AMPLIO o ABIERTO DE ENGAÑO. Para esta concep-
ción, habrá estafa cuando el engaño sea lo suficientemente apto
para producir el error en la víctima, aunque no vaya rodeado de
maniobras objetivas o maquinaciones exteriores.
Lo que tiene importancia para los partidarios de esta teoría es
que el engaño haya tenido la virtualidad de provocar el error de la
víctima y causar un daño patrimonial.
3) CRITERIO DEL CóDIGO PENAL ARGENTINO. El art. 172 se ha
decantado por la tesis amplia, adoptando una fórmula lo suficien-
: 1
temente abierta como para abarcar a todo tipo de fraude "engaño-
so" que provoque causalmente el error en la víctima y del cual,
como consecuencia, derive una disposición de propiedad pecunia-
riamente perjudicial para otra persona. El criterio seguido por la
legislación argentina, contrariamente a otros ordenamientos (p.ej.,
España, Alemania, Portugal, Paraguay, Cuba y Perú), no adopta
1 una fórmula general de estafa ni de engaño, sino que regula en el
precepto legal distintos modos de engañar, terminando con una fór-
mula genérica "valiéndose de cualquier otro ardid o engaño", pre-
tendiendo con ello abarcar a todo tipo de fraude que pudiere que-
dar comprendido en la enumeración del art. 172.
4) LA INTERPRETACIÓN DEL ENCARO EN u.~ DOCTRINA. La estafa es
un delito de doble voluntad, en donde uno engaña y otro es enga-
ñado. Los dos accionan. Uno embaucando y el otro disponien-
. do lo que no hubiera realizado sin ese embaucamiento (Rojas Pe-
llerano). La estafa requiere el concurso de dos voluntades ligadas
por una relación jurídica inicial. Sin acuerdo o negocio jurídico
originario no hay estafa. Que el ardid haya sido o no idóneo para
defraudar, no tiene · demasiada importancia. Lo que sí tiene rele-
vancia en la dinámica del delito es que el medio empleado confi-
gure un medio engañoso y que ese medio engañoso haya causado
los resultados esperados por el autor. Si esta secuencia se ha lo-
1 grado (ardid+ error+ disposición patrimonial + perjuicio), insistí-
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~-
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 445
rnos, es porque el medio engañoso ha sido idóneo. Sobre esta
cuestión, si el autor ha usado fraude para engañar a la víctima y
ésta ha padecido el error sin que las circunstancias se lo hazan im-
putable, el ardid o engaño ha sido idóneo (Núñez). º
En suma, lo que debe tenerse en cuenta fundamentalmente es
que, en e.l caso particular, el ardid o el engaño hayan sido aptos
para suscitar un error en el sujeto pasivo, del cual derive un acto
dispositivo de propiedad perjudicial para su patrimonio o el de un
tercero. Y tal aptitud sólo puede medirse en función a las carac-
terísticas del sujeto pasivo y a sus resultados.
. La estafa requiere un sujeto que engañe y una víctima que sea
engañada, no obs:ante ~as diligencias llevadas a cabo por ésta para
evitarlo. El destinatario del engaño siempre debe ser una persona
física; es el "otro" a que hace referencia la norma. del art. 172 del
Cód. Penal.
Cuando la disposición patrimonial ha tenido su causa en un
acto d~rivado de la negligencia del sujeto pasivo, no se estará ante
u? ~d1d o engaño, sino ante un caso de negligencia culpable de la
víctima.
El dere:ho pue~e (y debe) exigir un cierto nivel de diligencia
q~,e le permita al sujeto de~cubrir el fraude, por lo que la protec-
cion penal no debe producirse cuando la indolencia, la excesiva
credulidad y la omisión de precauciones elementales hayan sido
las verdaderas causas de la eficacia del engaño. No habrá estafa,
por tanto, por falta de engaño suficiente, aunque se haya produci-
do un. e~or ~· como consecuencia, un perjuicio patrimonial, si con
una. dihgenc_ia adecuad~ con la~ circunstancias el sujeto pasivo
hubiera podido descubnr el ardid y poner al descubierto la ac-
cion engañosa. No obstante, creemos que la cuestión es relativa
y debe ser resuelta en cada caso en particular, teniendo en cuenta
no sólo las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sino también
las condiciones personales y culturales del sujeto pasivo.
Se discute si el engaño debe recaer sobre hechos o también
sobre juicios de valor.
Creem~s -~ue la cuestión debe medirse en términos objetivos.
La mera opirnon sobre una cosa, lo que se predica sobre ella so-
bre ~us virtude~ o · defectos, podrá o no configurar engaño en la
medida de las circunstancias particulares de cada caso en concreto.
 446 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Si bien es cierto que el art. 172 del Cód. Penal hace en su enun-
ciación una referencia a hechos materiales, la fórmula abierta "cual,
quier otro ardid o engaño" permite inferir la posibilidad de que
juicios de valor sobre una cosa constituyan engaños potencialmen-
te aptos para provocar error en otra persona y, consecuentemente,
producir una disposición patrimonial lesiva para el sujeto pasivo o
para un tercero.
5) LA SIMPLE MENTIRA. Poco importa si el medio empleado
por el autor ha consistido en la sola afirmación de un hecho in-
cierto (simple mentira), o si fue acompañado o respaldado por ac-
tos o hechos de cierta entidad objetiva, tendientes a crear un error
en la víctima. Si la mentira ha engañado al sujeto y éste ha dis-
puesto patrimonialmente en su perjuicio o en el de un tercero,
como consecuencia del obrar mentiroso del autor, entonces debe-
mos concluir que la mentira ha configurado un medio engañoso y,
por lo tanto, ha sido idónea para perfeccionar la estafa. No exis-
ten mentiras ardidosas en sí, sino con relación a quién se presen-
ten (Spolansky). Para determinar si la simple mentira constituye o
no una forma de estafa, hay que estar al caso concreto.
La mentira es una forma de engañar y, por tanto, si ha tenido
aptitud para producir error en la víctima y, consecuentemente, la
ha determinado a realizar un acto dispositivo de propiedad perjudi-
cial para sí misma o para un tercero, entonces la mentira ha sido
·¡ idónea para configurar estafa.
Al autor no se le atribuye criminalidad por haber defraudado
i a otra persona con un fraude de cierta categoría, sino por haberla
1 '
defraudado engañándola (Nüñez),
6) ENGAÑOS SOCIALMENTE ACEPTADOS. Son aquellos hechos sobre
los que, debido a las reglas de juego social y cotidiano, todos admi-
ten su existencia en el diario quehacer, pero a los que se les resta va-
lor defraudatorio, por la poca o nula relevancia que se les da (p.ej., la
publicidad en el ámbito comercial, muchas veces exagerada o men-
daz, pero que no representa un engaño suficiente que involucre un
acto dispositivo perjudicial para las personas; la conocida como
"estafa del mendigo", consistente en pedir una limosna invocando
necesidades inexistentes o ficticias, o al menos exageradas, como
enfermedades, comida para el hermanito, dinero para adquirir ar-
tículos de primera necesidad).
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 447
En estos casos, no estamos frente a una estafa, pues tanto el
que adquiere el producto publicitado como el que da la limosna es
consciente de que puede ser engañado, pero acepta las reglas de
juego y se somete al riesgo de que el producto no responda exacta-
mente con las bondades en él predicadas, o de que el mendigo
realmente carezca de la necesidad invocada. Quien sabe que es
engañado y, no obstante, opta por disponer de su propiedad, no
puede decir que fue estafado.
7) EL SILENCIO (ESTAFA POR OMISIÓN). En nuestro derecho, la es-
tafa está configurada como un tipo penal activo. Sin embargo, con
respecto al "silencio", la doctrina se presenta dividida. El proble-
ma del silencio se resuelve de modo semejante al de la mentira: se
requiere que vaya acompañado de un actuar engañoso positivo, o
bien que exista un deber jurídico de hablar o de decir la verdad.
El silencio engañoso representa aquí un caso de comisión de una
estafa por omisión y a su respecto rigen las reglas pertinentes.
En el ámbito doctrinal argentino hay cierto consenso, con al-
gunos matices, favorable a la estafa por omisión, cuando existe el
deber correlativo de no guardarlo (el silencio), por disposición de
la _ley_, en virtud. de una convención o de un hecho precedente
atribuible al propio agente, pues sólo en esos casos se podrá afir-
mar que el silencio implica una omisión determinante del error
de quien debió saber la verdad, y no el simple aprovechamiento del
error que no originó la conducta del agente y que no encuadra
dentro del marco de la estafa.
8) EL POLIZONAJE. El término "polizón" se emplea, por lo ge-
neral, para calificar a la persona que viaja sin billete en un barco o
en una aeronave, pero la doctrina ha extendido el término a otras
situaciones que presentan un problema similar (p.ej., viajar sin bi-
llete en un transporte terrestre, hospedarse en un hotel, alquilar un
coche, asistir a un espectáculo sin entrada). Se trata de casos co-
nocidos como "engaños implícitos", esto es, aquellos que derivan
~e una conducta del sujeto activo que lleva asociada o implícita la
idea de que se va a cumplir la contrapartida que en la situación
dada se espera. .,
E~,estos supuestos, el autor hace creer o da a entender que
cumphra con la contraprestación dada, sabiendo de antemano que no
lo hará. ·
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448 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 449

En nuestra opinión, la solución de estos casos debe plantearse La denominación "negocio jurídico criminalizado" proviene de
en el nivel del engaño con relación al sujeto pasivo. Si el agente la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
hace creer a la persona que ejerce el control (p.ej., el guarda del Lo que caracteriza a un "negocio jurídico criminalizado" fren-
tren) que tiene el billete, exhibiendo uno falso, caducado, ajeno, o te a un negocío jurídico civil, lícito y posteriormente incumplido
expresándole que lo abonó pero que se le perdió, estamos frente a (del cual surgirá una responsabilidad contractual privada), es que
una forma de engaño típico de manera potencial, apto para provo- en ellos existe una discordancia entre la voluntad interna de no
car el error en el sujeto pasivo y, consecuentemente, la disposición cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifies-
patrimonial lesiva; por lo tanto, hay estafa. ta un propósito de cumplimiento inexistente, residiendo ahí el en-
1 ! ! 9) EL "TIMO DEL NAZARENO". El llamado "timo del nazareno" gaño.
' \ consiste en una maniobra realizada por quien finge ser el dueño b) EL ERROR. El error es el conocimiento falso sobre algo.
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de una empresa o establecimiento (sería una forma de apariencia de Se trata de un requisito no escrito en el tipo, pero de reconoci-
bienes) para adquirir productos o mercancías a crédito y, como miento generalizado en el ámbito doctrinal y jurisprudencial. Si
'·'
! forma de pago, suscribe o entrega documentos (p.ej., cheques o la conducta engañosa no suscita (crea o refuerza) un error en la
pagarés), sabiendo de antemano que no abonará la deuda, para así víctima, no es posible hablar de estafa. El error es, siempre, una
·, vender dicha mercadería a un precio inferior al real y obtener, en representación equivocada de la realidad.
forma rápida, dinero en efectivo. El error constituye el elemento nuclear de la estafa. Es el
El encuadramiento penal de este tipo de maniobras fraudulen- eslabón o nexo que une el ardid o el engaño con el perjuicio· patri-
tas, bastante frecuentes en el tráfico comercial, se res u el ve con la monial. Es el componente que permite caracterizar la estafa como
aplicación del tipo de estafa del art. 172 del Cód. Penal, en la mo- un delito de doble tramo; de tal manera, el engaño debe suscitar el
dalidad de apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación. error y éste, a su vez, producir -como consecuencia un perjuicio
1 O) LA ESTAFA DE HOSPEDAJE. La estafa puede realizarse a tra- económico a la víctima como derivación de un acto dispositivo de
vés de manifestaciones que no se correspondan con la realidad propiedad.
(engaño explícito), pero también mediante actitudes que, si bien Sólo pueden padecer el error las personas que tengan el dis-
'I nada dicen en apariencia, esconden otra realidad, es decir, una in- cernimiento necesario para realizar un juicio crítico acerca de .la
tención defraudatoria inicial en no cumplir lo convenido o· pactado verdad o falsedad de un hecho; sólo pueden ser engañadas las
con la otra persona. personas que jurídicamente pueden errar (Spolansky). Carecen de
1
En este último supuesto estamos ante lo que se conoce como esta aptitud los incapaces (dementes, inconscientes, etcétera), y las
¡ i; 1
engaños implícitos, por cuanto el agente hace creer o finge que va personas jurídicas, pero en este último supuesto, pueden haber pa-
a cumplir con la contraprestación esperada. Son formas de fraude decido el error sus representantes legales, quienes serán, a la pos-
entre las que la doctrina incluye el polizonaje, la estafa de servi- tre, las víctimas de la estafa.
cios o alimentos, etc., que se caracterizan, precisamente, por el El sujeto pasivo debe ser una persona "capaz", puesto que no
fingimiento de un estado de solvencia del que se carece. pueden ser engañados los que no tienen capacidad de equivocarse
l 11) Los NEGOCIOS JURÍDICOS CRIMINAUZADOS. Este tipo de nego-
cios -denominado "estafa contractual;' - se manifiesta como una con-
o discernir.
El aprovechamiento del error ajeno preexistente no es típi-
co de estafa, salvo que concurran las exigencias del art. 175; inc. 2º,
',! ¡ ·. j ducta engañosa dirigida a captar maliciosamente el consentimiento
de la otra parte contratante para que ésta se obligue a realizar una del Cód. Penal. También queda al margen de la tipicidad el per-
1 :,·r'. disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio o el de un· manecer indiferente frente a un error: precedente, ya que el error
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tercero. no ha sido "causado" (creado o reforzado) por la conducta del autor.
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 450 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La estafa se debe desarrollar en el marco de una relación di-
recta e inmediata de "persona a persona", vale decir, entre dos per-
sonas físicas. Es preciso, para la configuración típica de estafa,
la existencia de una víctima que recepte el error y que, como con-
secuencia de él, disponga perjudicialmente de su patrimonio, esta-
1,
¡ do psicológico de error que no se presenta cuando la manipulación
fraudulenta de datos tiene lugar dentro de un sistema automatizado
de toma de decisiones, en donde no se encuentran personas físicas
controlando el proceso. Ésta es la interpretación que cabe reali-
zar de la expresión "a otro" a que hace referencia el art. 172 del
Cód. Penal cuando alude al sujeto pasivo.
Más adelante veremos con mayor detenimiento la estafa come-
tida por medios informáticos (art. 173, inc. 16, Cód. Penal), un
caso en el que la otra parte es una máquina.
1
i c) EL ACTO DE DISPOSICIÓN. La dinámica de la estafa requie-
re, para su perfección que a consecuencia del engaño y el consi-
guiente error del sujeto pasivo, derive causalrnente un acto de
disposición patrimonial lesivo para la víctima o para un tercero.
El acto de disposición patrimonial ha sido definido por la
doctrina como aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia que
¡[ produce, en forma directa e inmediata, una disminución del patri-
. !
monio.
La disposición de la cosa debe ser realizada por la misma per-
sona engañada, es decir que debe haber una coincidencia física en-
tre la persona que ha receptado el engaño y la que ha realizado el
acto de disposición, pero no necesariamente debe existir tal coinci-
dencia entre el engañado y la persona que ha sufrido el perjuicio,
ya que pueden ser personas distintas (en el caso de la llamada es-
tafa en triángulo). En otras palabras, sujeto pasivo de la acción
es el sujeto receptor del engaño, quien debe ser al mismo tiempo
la persona disponente; sujeto pasivo del delito, en cambio, ~s el
perjudicado, titular del patrimonio al que afecta el acto de dispo-
sición.
En la estafa en triángulo, un sujeto engaña a otro para que
éste le haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero.
i :¡ En nuestra opinión el acto de disposición no tiene por qué
¡·' identificarse con un negocio jurídico; las meras relaciones fácticas
.: ·, 1
entre el disponente y el patrimonio ajeno son suficientes para tipi-
. 1,:
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1
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 451
ficar el delito de estafa, siempre que por virtud de esa relación el
disponente tenga la posibilidad real de incidir sobre dicho patri-
monio.
El perjuicio a la propiedad debe suceder invito domino, vale
decir, sin el consentimiento o permiso del propietario que tiene ca-
pacidad para darlo.
Éste es, precisamente, uno de los elementos que diferencia a
la estafa de los delitos de apoderamiento, dado que requiere, por
su particular estructura típica, un acto de disposición de la propie-
dad realizado voluntariamente por la propia víctima, aunque me-
diante una voluntad viciada por el error. Sin la cooperación de la
víctima no hay estafa. De aquí que la estafa haya sido definida
como un delito de "autolesión". Es decir, como un delito en el
que la víctima es quien decide, voluntariamente -aunque mediante
una voluntad viciada por el error-, disponer en forma perjudicial
para su patrimonio o el de un tercero.
d) EL PERJUICIO PATRIMONIAL. Éste es un elemento esencial del
delito. Sin él, no existe defraudación. Engaño sin perjuicio no
es estafa.
La estafa, como delito patrimonial que es, es un delito de
daño efectivo y como tal requiere, para su consumación, la pro-
ducción de un perjuicio económico cierto y real, no meramente
hipotético o de posible concreción. Para su perfección no es ne-
cesario qut": el autor se beneficie con la defraudación, ni que la le-
sión patrimonial vaya precedida de un ánimo de lucro. Lo que
interesa es el perjuicio o disminución del patrimonio ajeno y no el
efectivo aumento del propio. ,
De aquí que la estafa, contrariamente a como piensan algunos
autores (Rodríguez Devesa, Muñoz Conde, Quintana Ripollés, en-
tre otros), no se trata de un delito de enriquecimiento, por cuanto
no exige para su perfección, aun cuando el autor pueda perseguir
un fin de lucro (que será, seguramente, la motivación más frecuen-
te), que se haya producido un mejoramiento económico en el patri-
monio del sujeto activo. Se trata, simplemente, de un delito de
daño al patrimonio ajeno.
El perjuicio es el daño, menoscabo o detrimento sufrido en el
patrimonio de un tercero· por obra del· fraude del autor. Siempre
el acto de disposición se concreta en una disminución del patrimo-
1
,1
r¡
i.'
 452 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nío. El perjuicio debe ser patrimonial, vale decir que debe tener
un significado de carácter económico ( o apreciable pecuniariamen-
te), consistente en la disminución del patrimonio que se traduce en
una diferencia entre el valor económico que el patrimonio tiene
como consecuencia de la disposición producida por el engaño y el
valor económico que habría tenido si el engaño no se hubiera reali-
zado. El monto de lo defraudado carece de relevancia a los fines
de la consumación del delito. Sólo puede tenerse en cuenta como
dato relevante a los fines de la cuantificación de la pena. Desde
esta perspectiva, entonces, el perjuicio puede recaer sobre todo
tipo de cosas y derechos, bienes y créditos, incluso sobre las ex-
pectativas.
La compensación patrimonial, es decir, la pérdida de la cosa o
su valor económico que se compensa simultáneamente con un equi-
valente, elimina el perjuicio y, por lo tanto, el delito de estafa.
La frustración de las expectativas o ganancias esperadas tam-
bién configuran el perjuicio requerido por la incriminación penal;
vale decir que, como toda expectativa cierta, presente y comproba-
da, fundada jurídicamente y con contenido económico, pertenece
al patrimonio, su frustración dolosa, en perjuicio del titular o de
!
:11•
'!'
tercero, es constitutiva de estafa.
Otros casos que plantean dificultades son los llamados nego-
cios con causa ilícita, es decir, aquellos procedimientos en los que
la víctima persigue una finalidad ilícita o inmoral. En este tipo
de negocios la persona engañada (víctima) espera obtener con el
negocio una ganancia que tiene su base en una conducta ilícita del
autor del engaño. Unos ejemplos de Carrara pueden aclarar me-
jor estos supuestos: la mujer que da dinero a una hechicera para
que le proporcione una pócima con la cual envenenar a su marido,
recibiendo en realidad una bebida inocua; el que le paga a un sica-
rio para que mate a su enemigo y el delincuente se queda con el
1 1
dinero, alegando falsamente haber cumplido el encargo; los adivinos
o magos que cobran por realizar determinados conjuros que su-
puestamente determinarán un beneficio para el pagador, pero son
pura superchería, entre otros. En estos casos, se sostuvo la ine-
xistencia de estafa, porque castigarlos como tales sería prostituir la
sanción penal. Cuando el objeto del delito es ilícito o resulta des-
tinado por el engañado a un posterior comportamiento antijurídico
(p.ej., se le entrega la droga de menor calidad que la pagada; no
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 453
se da la prometida recompensa por el asesinato), debe darse un tra-
tamiento similar al del polizonaje, pues lo determinante es que con
el engaño se produzca un perjuicio patrimonial y no la moralidad
o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.
Otra cuestión de interés reside en la calificación de la llamada
estafa al ladrón, es decir, el hecho por el cual el poseedor de la
cosa despojada por el autor la obtuvo, a su vez, ilícitamente. ¿Con-
figura estafa despojar con engaño la cosa obtenida ilícitamente por
el ladrón? La respuesta depende del concepto de "posesión" para el
derecho penal.
Al respecto, la doctrina ha dicho que la posesión penal tiene
un contenido más amplio que la posesión del derecho privado, mo-
tivo por el cual la relación entre el poseedor y la cosa siempre está
reconocida por el derecho, aun cuando el título que la origina sea
ilícito.
Esto sucede respecto de la tenencia o posesión ilegítima del
ladrón, estafador o receptador, los cuales gozan de protección jurí-
dica frente a terceros que, a su vez, no gocen del derecho de reco-
brar el objeto (Núñez).
En este mismo sentido se expresa que la cosa apropiada ilíci-
tamente por el sujeto pertenece a su patrimonio (en el sentido ju-
rídico penal), porque, aparte de entrañar un valor económico, su
tenencia está jurídicamente protegida. El ladrón lucra porque ob-
tiene una ventaja patrimonial, es decir, porque incorpora a su patri-
monio un valor económico jurídicamente protegido, en el sentido
de que no se le puede privar de la cosa si no es por vías lícitas.
Por nuestra parte, creemos que el hurto o la estafa al ladrón o
al estafador deben ser sancionados a título de hurto o de estafa, se-
gún los casos, incluso cuando el autor sea el propietario de la cosa.
El art. 2412 del Cód. Civil establece una presunción de pro-
piedad sobre las cosas muebles cuando el sujeto sea un poseedor
de buena fe, siempre que la cosa no sea robada ni perdida; de ma-
nera que si se dan las dos condiciones requeridas por el derecho
civil (posesión y buena fe), el presumido propietario de buena fe tie-
ne el poder de repeler cualquier acción de reivindicación de la cosa.
En cambio, si la cosa es robada o perdida, el principio gene-
ral cede y el poseedor ya no está cubierto de la acción reinvindica-
toria por parte del propietario de la cosa.
 454 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Vale decir que, en este último supuesto, el propietario de la
cosa tiene la acción reivindicatoria contra el ladrón o estafador,
por lo que, para recuperar la cosa de la que fue privado ilegítima-
mente no podrá emplear vías de hecho (hacerse justicia por propia
mano), sino que deberá recurrir a los medios y procedimientos es-
tablecidos en la ley. De lo contrario, entendemos que su conduc-
ta caerá en los delitos de hurto o estafa, según cuál haya sido el
procedimiento de recupero utilizado.
Además, como se ha puesto de relieve doctrinalmente, las si-
tuaciones de posesión ilegítimas, en tanto revistan apariencia jurí-
dica, se encuentran incluidas dentro del concepto penal de patri-
monio y, por ende, dentro del ámbito de protección del delito de
estafa. Ello así porque quien tiene el poder fáctico sobre una cosa
goza de protección jurídica en el sentido de que sólo puede ser
privado de ella a través de vías lícitas, es decir, a través de los ca-
minos establecidos al respecto por el ordenamiento jurídico, y por-
que el que ilícitamente se apropia de una cosa la integra en su pa-
trimonio, con lo que adquiere con ella una relación que puede ser
evaluable económicamente.
I [. § 233. LA ESTAFA PROCESAL. - Se trata de una de las tantas
1
modalidades de fraude previstas en la enunciación genérica del art.
172, de manera que los principios generales son de aplicación en
esta figura (ver § 230 y siguientes).
La estafa procesal carece de tipificación autónoma en el Códi-
go Penal, pero no deja de ser una forma de fraude que se desarrolla
en un proceso y quien padece el engaño es el juez con competen-
cia para dictar la resolución de la que deriva el perjuicio patri-
monial para la parte contraria o un tercero.
La estafa procesal configura un caso de desdoblamiento entre
la víctima del fraude y el ofendido por el delito, en el que la vícti-
ma es el juez y el ofendido es la parte o el tercero sobre quien re-
caen las consecuencias económicamente perjudiciales del fallo ju-
dicial. Se trata de un caso de "estafa en triángulo", esto es, una
modalidad defraudatoria en la que el agente engaña a otra perso-
na para que le haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero.
La estafa procesal es, antes que nada, una estafa, en la que el
autor persigue, a través del engaño, inducir en error a un juez para·
que, como consecuencia de él, emita un fallo o resuelva una cues-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 455
tión controvertida o litigiosa que afecta el patrimonio de la parte
contraria o de un tercero. Generalmente, en estos casos, el autor
perseguirá con tal maniobra la obtención de un beneficio indebi-
do, aunque su logro no sea esencial para la perfección del delito.
Como el perjudicado por el fallo judicial puede ser un tercero aje-
no al pleito, quedan abarcados por el tipo penal aquellos casos en
los que las partes (actor y demandado) se conciertan o ponen de
acuerdo para obtener del juez la resolución perjudicial para los in-
tereses económicos del tercero.
El sujeto activo del delito, en principio, es el demandante.
Sujeto pasivo pueden ser, el demandado o un tercero. Sin embar-
go, en algunos supuestos, también el demandante puede ser sujeto
pasivo, por ejemplo, cuando el ejecutado y el tercerista se ponen
de acuerdo para perjudicarlo. Toda estafa procesal implica una de-
formación de la verdad que se introduce en el juicio, pero no
toda deformación de la verdad es una estafa procesal. Ciertas
aptitudes maliciosas o temerarias que las partes introducen o desa-
rrollan en un proceso (v.gr., demandas infundadas, injustas, sin de-
recho o excesivas, afirmaciones mentirosas o inexactas, ocultamien-
tos maliciosos, silencios contrarios a la verdad), no necesariamente
conducen a la defraudación. El fraude existe sólo cuando la parte
se vale de elementos de prueba fraudulentos. No basta afirmar
que la iniusta petitio puede adquirir la categoría de un engaño
cuando las circunstancias procesales concomitantes son propicias,
para decir que siempre que se la admita en la sentencia habrá una
estafa, sino que es necesario algo más (Núñez); o cuando la false-
dad posee "aptitud legal" para engañar al juez, es decir, cuando
tiene fuerza probatoria capaz de vencer el control judicial ejercido
según las normas procesales aplicables.
Negar el pago no es estafa, pero sí lo es presentar un falso re-
cibo para que el juez, engañado, emita un fallo contrario a los in-
tereses económicos de la otra parte o de un tercero. Demandar
por un pretendido crédito -que se puede calificar de inexistente
o, por lo menos, de dudosa verosimilitud- es algo muy distinto del
hecho de ejecutar un instrumento falsificado (pagaré, cheque, con-
trato de locación, etc.), para pretender percibir un crédito inexis-
tente o ya cancelado.
Según la opinión que venimos exponiendo sobre este tipo de
estafa, entendemos que, si bien la simple manifestación falsa en el
 456 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista
de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que sea, no
concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmacio-
nes (o negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales
(p.ej., documentos falsificados), por medio de los cuales no sólo
se convalidan las manifestaciones mendaces sino que se pretende
obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar
una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la parte
!' ! contraria o de un tercero, el engaño adquiere la suficiente aptitud
como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de
estafa.
¡ i
1' § 234. ESTAFA DE SERVICIOS o ALIMENTOS. - Conocida tradicio-
!,
nalmente como "petardismo" o "gorronería", esta modalidad de
fraude consiste en el hecho de consumir alimentos o bebidas en un
restaurante, bar, café, etc., sin pagar la consumición, sabiendo de
antemano que no se abonará la deuda o con la intención de no ha-
cerlo.
Con este contenido original, el concepto se extendió poste-
riormente a otras situaciones; por ejemplo, hacerse alojar en hote-
les con el propósito de no pagar, hecho que se conoce actualmente
como "estafa de hospedaje"; utilizar un transporte público o un
vehículo de alquiler con el mismo fin, que recibe el nombre de
'¡ "estafa en los servicios de transporte", etcétera.
El Código Penal argentino, al igual que en el supuesto de la
i : estafa procesal, no prevé en forma expresa esta modalidad defrauda-
toria. Su configuración surge del amplísimo texto del art. 172, de-
biendo ubicarse en el ámbito de la estafa por apariencia de bienes.
§ 235. Los TIPOS DE FRAUDE DEL ARTÍCULO 172. - El artículo
no define el tipo legal, sino que enuncia, mediante una descripción
meramente casuística y ejemplificativa, una variada gama de mo-
dalidades o formas típicas que se caracterizan por reunir una serie
de elementos que son comunes a todas las formas de estafa: una
conducta engañosa, generadora de un error en otra persona y de-
terminante de un acto de disposición patrimonial lesivo para el
propio patrimonio o el de un tercero.
Según la descripción del art. 172, la estafa puede ser clasifi-
cada de la siguiente manera:
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 457
a) FRAUDES RELATIVOS A LA PERSONA DEL AUTOR. Comprende
las siguientes modalidades.
1) NoMBRE SUPUESTO. Es el nombre fingido, el que no es el
propio del autor; vale decir, aquella simulación relativa a la identi-
dad de la persona. Puede ser un nombre falso (que no exista o
que sea imaginario) o verdadero (p.ej., de otra persona). Lo que
importa es que no sea el propio nombre de la persona que finge
o simula. Puede tratarse del nombre de pila, de un seudónimo o
del apellido.
El nombre supuesto es el medio engañoso que el agente em-
plea para estafar. Por lo tanto, su uso debe ser determinante de la
prestación.
2) CALIDAD SIMULADA. La calidad es la condición o conjunto
de condiciones que distinguen a una persona, sea en cuanto a su
estado, situación personal o familiar, condiciones jurídicas o socia-
les, etcétera. En el caso que examinamos, el autor invoca como
propia alguna de esas condiciones, sabiendo que no las posee.
No se trata de cualidades inherentes al sujeto, sino de aque-
llas que han sido otorgadas o adquiridas por su relación con la so-
ciedad.
3) FALSOS TÍTULOS. Se trata de una variante del supuesto an-
terior. El título es una calidad que habilita para determinadas fun-
ciones y que contiene ciertos honores. Comprende no sólo el título
profesional, sino también aquellas concesiones que son otorgadas
teniendo en cuenta ciertas dignidades personales (sacerdote, mon-
ja, pastor, etc.) y, también, los llamados "títulos de nobleza".
b) FRAUDES RELATIVOS A RELACIONES PERSONALES DEL AUTOR CON
TERCEROS. Analizaremos los casos contemplados.
1) APARIENCIA DE COMISIÓN. La palabra "comisión" hace refe-
rencia a un mandato, encargo o representación, que el autor da a
un tercero. La apariencia de comisión abarca tanto la simulación
del encargo como aquella comisión que, si bien es real, aparece
con un significado distinto o de mayor entidad que el verdadera-
mente acordado.
2) INFLUENCIA MENTIDA. La "influencia mentida" es una influen-
cia mexistente. Si la influencia es real, pero el sujeto no la utili-
za, no se configura esta clase de ardid, aunque el hecho podrá
 ) 1
;~ 458 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
:n.··.. ] encuadrar, no obstante, en el tipo de estafa, por el empleo de
"¡
,.1l , 1 "cualquier otro ardid o engaño".
l'i/ La influencia es el predominio moral, ascendencia o poder,
1 .
que una persona tiene respecto de otra. El autor hace creer a la
víctima que tiene esa autoridad con relación. a otras personas, de
quienes aquélla espera obtener algo que desea o tiene interés. La
conducta conocida como "venta de humo", cuyo origen se remonta
'I
al Código napolitano de 1819, configura un caso típico de estafa
i
1 por influencia mentida.
c) FRAUDE RELATIVO AL ABUSO DE LA RELACIÓN PERSONAL DEL
AUTOR CON LA vfcTIMA. ABUSO DE CONFIANZA. La confianza es la
seguridad que se tiene en una persona con respecto a la cual se
omiten los cuidados o, precauciones habituales.
La interpretación de esta clase de ardid ha dividido a la doc-
trina. Algunos piensan que este tipo de abuso constituirá ardid
solamente cuando la confianza sea el resultado "intencionalmente
procurado'' para abusar de ella. Vale decir que, para este sector
doctrinal, la confianza preexistente, o sea, aquella que ya ha sido
creada sin engaño en la víctima, que ya preexiste en el sujeto pasi-
vo por otros motivos (p.ej., por relaciones comerciales o profesio-
1 ! i La llamada "estafa de crédito", entendida como toda alega-
nales), nunca puede conducir al abuso defraudatorio.
Para otros autores, en cambio, es posible abusarse de una con-
fianza preexistente. Para esta doctrina, entonces, no necesaria-
mente el autor debe crear en la víctima, a través de maniobras ar-
didosas, una confianza o seguridad para poder abusar de ella y
consumar el fraude; es suficiente con que esa confianza ya exista
en la víctima y el autor se aproveche de ella para estafar.
Coincidimos con esta última postura. La confianza pudo ha-
ber sido creada por el autor o simplemente aprovechada la ya exis-
tente para perfeccionar el delito.
d) FRAUDES RELATIVOS A LA CAPACIDAD O ACTIVIDAD ECONÓMICA
DEL AUTOR. APARIENCIA DE BIENES, CRÉDITO, EMPRESA O NEGOCIA-
CIÓN. Ésta es otra modalidad defraudatoria de las previstas enun-
'•,; J ciativamente por el art. 172 del Cód. Penal y que ha dividido a la
i ,,1
1 Para que el delito de estafa resulte aplicable, el autor debe ha-
doctrina.
•'1¡ .
¡' '11 La opinión predominante exige que la conducta tenga cierta
entidad objetiva, vale decir, que vaya acompañada de ciertos he-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 459
ehos exteriores que conduzcan al error o al juicio equivocado del
destinatario del engaño. Para que concurra el delito es preciso
que la apariencia de bienes haya sido acompañada de maniobras
engañosas, que escapen a las precauciones que se toman ordinaria-
mente para defensa de los intereses.
Aparentar bienes no es solamente decir que se los tiene, sino
suscitar falsas representaciones acerca de su existencia de manera
que el sujeto juzgue por sí mismo y se decida sobre la base de
estas apariencias (Soler). Para este sector doctrinal, entonces, la
simple mentira no configura la apariencia que exige el Código Pe-
nal para tipificar la estafa.
Parte de la doctrina sostiene la tesis contraria (Núñez, Carre-
ra, Creus, Rojas Pellerano y Spolansky). La acción de aparentar,
que puede consistir en una manifestación, no exige una apariencia
de los hechos, esto es, que el autor presente ante la víctima hechos
que no son lo que parecen. Ésta es una forma de aparentar, pero
sólo es una de ellas: la ardidosa, También cabe, porque el texto
legal no lo prohíbe, ni lo hace la gramática, la forma simplemente
engañosa de aparentar, la cual es susceptible de realizarse por una
mentira (Núñez).
ción de datos o hechos falsos o la utilización de documentos in-
completos o inexactos que permitan a su autor aparentar solvencia
suficiente para la obtención, prórroga o modificación de un crédi-
to, configura un supuesto de estafa en la modalidad de apariencia
de bienes.
Con respecto a la "estafa por medio de cheques", hay que ha-
cer una distinción: si mediante la entrega de un cheque sin provi-
sión de fondos se ha obtenido una contraprestación "inmediata"
económicamente perjudicial para el sujeto pasivo, la conducta con-
figura una estafa por apariencia de bienes; en cambio, si se trató
de la entrega de cheques con fechas diferidas, o posdatados, como
garantía de un pago en cuotas (crédito), o por cambio de su impor-
te, el delito es el del art. 302, inc. 1º, del Cód, Penal.
,,,
'
ber aparentado bienes con la entrega de un cheque espurio para sa-
tisfacer una operación de contado o de 'pago inmediato. En caso ,,
contrario, la sola entrega del instrumento, sea con fecha diferida o 1

460 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
posdatada (p.ej., para el pago en cuotas), sea en pago de una deu-
da preexistente o como garantía de la operación, es delito contra la
fe pública.
Con arreglo al art. 172 del Cód. Penal, la defraudación puede
llevarse a cabo mediante apariencia de bienes, crédito, empresa o
negociación.
La apariencia de "bienes" abarca todas las cosas y derechos
,. ·1· que, en su conjunto, constituyen el patrimonio de una persona.
El "crédito" es el respaldo económico que el autor invoca o
aparenta (finge) para obtener la prestación o el que simula la obten-
,1
ción de un respaldo económico de terceros.
1
El término "empresa" está empleado en la norma como sinó-
nimo de organización económica. El concepto comprende cual-
quier tipo de organización de esta naturaleza, pero el sujeto debe
simular su existencia o bien fingir una empresa de importancia
cuando en realidad es de menor categoría.
La falsa empresa se monta, generalmente, para atrapar in-
cautos en gran escala (p.ej., pequeños ahorristas o inversores
atraídos por las promesas de grandes seguros e intereses; com-
pañías financieras vacías instaladas para tomar préstamos en di-
nero).
La "negociación", finalmente, debe ser entendida como una
operación de contenido económico. En esta modalidad, el autor
¡, finge la existencia de una operación de carácter económico, por
1
i medio de la cual obtiene una ventaja indebida de otra persona
perjudicándola en su patrimonio, o aparenta negociación Y.:i. que
1 1
simula la existencia de una transacción que se realiza o se va a
realizar, o muestra características distintas de una transacción que
está en curso o se llevó a cabo.
§ 236. EL TIPO SUBJETIVO. - La estafa es un delito doloso por
definición. Los propios términos utilízados por el precepto legal
-defraudare a otro, valiéndose de cualquier ardid o engaño- impi-
1
den que el tipo penal pueda cometerse por imprudencia. La cau-
sación imprudente de un perjuicio en el patrimonio ajeno tiene
j¡ ' ,.·i
·, adecuada respuesta en el ámbito del derecho civil.
i' r:
1 ·¡_1¡' La naturaleza eminentemente intencional de este delito hace·
'· .·,
que sólo resulte admisible el dolo directo.
11 t:,· . I
.' ti
.
1 _:.!t:
¡ ¡ 1
·-: ···-· ·-· !:. ·-~- . . .
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 461
§ 237. CONSUMACIÓN Y FORMAS IMPERFECTAS. - La estafa es un
áelito material y de resultado; por lo tanto, su consumación re-
quie~e como '~re~ultado" la producción de un perjuicio en el patri-
momo de la víctima o de un tercero, aunque ello no implique, con-
secuentemente, la obtención de un lucro para el autor.
Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admi-
sible.
§ 238. TIPOS ESPECIALES DE ESTAFA. - Los tipos especiales de
estafa están previstos en el art. 173 del Cód. Penal, junto con los
llamados "abusos de confianza" ( que son las figuras previstas en
los incs. 2º, 7º y 11 a 14 del mismo precepto legal). Las conduc-
tas descriptas en los otros incisos del mismo artículo, y que segui-
damente serán analizadas, son tipos de "estafa", porque requieren,
al igual que la figura básica del art. 172, el engaño inicial, el error
de la víctima, la disposición patrimonial y el perjuicio económico
para otra persona. De manera que lo que se explicó en aquella
oportunidad es aplicable en este Capítulo. La fórmula legal "sin
perjuicio de la disposición general del artículo precedente" resulta
indicativa de que las figuras previstas en el art. 172 son tipos de
defraudación, cuyo alcance -según pudimos ver anteriormente-
abarca a la estafa y al abuso de confianza, categorías que tienen,
como común denominador, el perjuicio patrimonial.
a) ESTAFA EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD DE LAS COSAS.
El art. 173 del Cód. Penal establece: "Sin perjuicio de la disposi-
ción general del artículo precedente, se considerarán casos espe-
ciales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
l") El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o canti-
dad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un tí-
tulo obligatorio".
1) Acciou TÍPICA. Al igual que en la estafa del art. 172, la
acción típica consiste en defraudar a otro en la entrega de una
cosa en virtud de un contrato o un título obligatorio.
No se trata simplemente de la entrega de una cosa diferente
de la pactada, lo cual podría conducir a un mero incumplimiento de
naturaleza civil y cuya solución debe buscarse en este fuero. Esta
clase de defraudación exige que la víctima abone un precio por
una cosa en la creencia (error) de que lo que adquiere responde a
 1 ;¡

¡ ,¡,
·,.¡ '. ..
•. I !,:. ' 462 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 463
í¡ ;¡ ¡ las verdaderas características que el autor pregona respecto de esa 1) ACCIÓN TÍPICA. El delito no consiste en el mero hecho de
, r1.1
f; I'
. ·I ~ , cosa (engaño) . hacerse suscribir por otro, mediante engaño, algún documento
.¡j· -; La defraudación a que hace referencia la descripción legal su- sino en defraudar a otro mediante ese engaño, vale decir, en causar-
¡...!' , ,I
¡, pone siempre que la cosa entregada debe ser inferior en sustancia, le un daño real, de naturaleza patrimonial.
I•
calidad o cantidad respecto de la cosa que se debió entregar. Esta . Esta manera de ver la cuestión tiene especial trascendencia en
diferencia entre una cosa y otra es lo que permite determinar y la determinación del momento consumativo, según veremos más
1
cuantificar el perjuicio patrimonial. adelante.
; ; 1 .¡ El ardid que despliega el autor debe recaer sobre la sustancia La relación causal entre la conducta del sujeto activo (que
de una cosa, esto es, sobre su naturaleza o esencia (p.ej., cualquier de?e emple~ engaño) y el perjuicio provocado a la víctima (que es
~:
•
! , ¡.1 i

metal por oro o plata, arena volcánica por carbón); sobre su cali- qmen suscnbe el documento) es la misma que en la estafa del art.
. ¡ ',,.
: • ,1
dad, que es el modo de ser mejor o peor, o bien el conjunto de 172. El error se vincula directamente con la esencia del docu-
· 1 •
.,
,· 1
1
propiedades inherentes a una cosa que la caracterizan frente a otras mento, que debe ser de naturaleza tal que pueda producir efectos
'... jurídicos en el orden patrimonial. ·
de su misma especie (p.ej., leche mezclada con agua por leche
,1 ••·
pura), o sobre su cantidad, que hace referencia al número, peso o El objeto del delito es un documento que puede ser de cual-
r
1 1.
medida. quier naturaleza, pública o privada. Lo que importa es que se tra-
La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un "contrato" te de un documento, como decíamos, que pueda producir efectos
(art. 1137, Cód, Civil) o de un "título obligatorio" (p.ej., compra- jurídicos, esto. e~,. cuyo. contenido implique un daño patrimonial o
. !.' venta, permuta, arrendamiento o cualquier modalidad que encuen- plantee la posibilidad de causarlo. El uso engañoso de un docu-
--;: . ~' tre su causa en alguna de las fuentes de las obligaciones). ~ento de ?tra espe~ie, aunque sea perjudicial para la propiedad
Debe tratarse de un negocio jurídico válido, que obligue a en- ajena, no tiene encaje en esta forma de estafa, sino en la fórmula
/¡ tregar la cosa, y de carácter oneroso, ya que si fuera gratuito queda-
general del art. 172.
' 1
ría excluido el delito por ausencia de perjuicio patrimonial. Que- 2) T!Po SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso. Sólo resulta
: i da marginado de la incriminación penal el contrato nulo, pero no admisible el dolo directo, no así la forma eventual ni las conductas
i así el anulable, mientras no se haya declarado su nulidad. imprudentes. ·
r La .cosa sobre la que recae el delito -que es la definida en el 3) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Tratándose de un tipo de estafa,
11 1
art. 2311 del Cód. Civil- puede ser mueble o inmueble. la consumación coincide con el resultado perjudicial para el patri-
2) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di- monio del sujeto pasivo, no siendo suficiente la sola suscripción
recto. de documento, aunque ello haya sido la consecuencia de un obrar
engañoso. Sin embargo, la cuestión del momento consumativo
3) CoNsUMACióN Y TENTATIVA. La consumación se produce con relacionado con el carácter del delito, no ha estado exenta de con-
la entrega de la cosa y el cumplimiento de la prestación (pago del troversias.
precio), siempre que dicha entrega haya causado un perjuicio eco-
Para la doctrina clásica, el delito quedaba consumado en el
nómico cierto y determinable en el patrimonio del sujeto pasivo.
instante mismo en que el autor obtenía de la víctima la suscripción
Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
del documento. De este modo, se convertía un delito de daño
b) ESTAFA MEDIANTE SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO. El art. 173, efectivo en un delito de peligro. Incluso, llegó a sostener que se i!
inc, 3°, del Cód. Penal, establece que es un caso de defraudación trataba de un delito formal (Malagarriga). ,:
1

especial: "El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún La doctrina actual, sin embargo --a nuestro juicio, acertada-
documento". mente-, entiende que la consumación se produce con el perjuicio

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""•-¡:-,-_···.·.·····, .'·."::··· .... · --,·, l

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- -·--·--·-··- .. ·-·-·-··-"
464 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
patrimonial, interpretación que se ajusta a las exigencias y caracte-
rísticas del tipo penal, que sigue siendo -no obstante su no muy
feliz redacción- un caso de estafa (entre otros, Núñez, Soler, Jimé-
nez de Asúa, Fontán Balestra, Damianovich de Cerredo, Laje Ana-
ya, Creus).
·¡ 1
1
!
En conclusión, tratándose de una conducta defraudatoria, el
momento consumativo se presenta en el instante mismo en que
se produce el perjuicio patrimonial para la víctima. No obstan-
te, es necesario distinguir si se trata de un documento de ca-
rácter dispositivo (v.gr., documento endosado, la cesión de un tí-
tulo valor o crédito la firma de una escritura traslativa del
dominio), pues el dañ~ patrimonial se produce con la propia sus-
cripción del instrumento; en los demás casos, se requiere el uso del
documento. La tentativa es admisible en cualquiera de las modali-
'' dades.
· e) ESTAFA. POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCO. El art. 173, inc.
4º, del Cód. Penal establece: "El que cometiere alguna defrauda-
cián abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún do-
cumento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero".
,1 1) AccI6N TÍPICA. El delito se caracteriza por configurar una
estafa, cuya particularidad reside en que se lleva a cabo a través
del abuso de una firma que ha sido otorgada en blanco.
La acción típica sigue siendo, como en los casos que hemos
visto, una conducta defraudatoria abusiva.
!' El abuso implica el uso indebido del mandato dado por el
1: otorgante para extender sobre el documento un texto escrito según
sus propias instrucciones. Si el autor excede este marco, escri-
biendo sobre el papel un texto distinto en perjuicio del otorgante,
el abuso es delictivo.
No se trata, entonces, de una mera discrepancia entre lo que
se encomendó hacer y lo que realmente se hizo, sino en lo que se
hizo más allá de los límites del mandato.
El documento debe haberse entregado voluntariamente, para
extender sobre él la escritura.
Un documento es otorgado en blanco sí se lo entrega sin es-
critura alguna o con espacios en blanco para ser llenados, con la
sola firma del signatario y para que sobre él se extienda un texto.
'!1
,,l.·
. .."
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 465
Quedan excluidos los documentos nulos, porque carecen de efec-
tos patrimoniales; no así los anulables.
No quedan abarcados por el tipo penal aquellos documentos
entregados a un tercero en custodia, depósito o en garantía del
cumplimiento de ciertas obligaciones, por cuanto no han sido da-
dos con la voluntad de obligarse por parte del suscriptor, voluntad
que surge por medio del otorgamiento de un mandato para que
el tenedor del documento extienda sobre él un texto o complete el
parcialmente extendido, en cuyo caso no se concreta el delito que
estamos analizando sino, eventualmente, un supuesto de estafa del
art. 172.
El abuso sólo es posible, como dijimos, si el texto escrito. en
el documento causa un perjuicio patrimonial al signatario o a un
tercero. El autor abusa de la firma dada en blanco si inserta de-
claraciones de carácter patrimonial, perjudiciales para el signatario
o un tercero, que no son las que aquél tuvo intención de hacer.
2) NATURALEZA DEL DELITO. La doctrina no es pacífica respec-
to de si el tipo del art. 173, inc. 4º, es un caso de estafa o de abu-
so de confianza. Para un sector doctrinal, se trata de una estafa
especializada por la forma particular del fraude, a la que se llega
por el abuso de firma en blanco (Núñez, Creus, Laje Anaya), Para
otros se trata de un delito en el cual confluyen sucesivamente las
dos formas típicas y fundamentales de la defraudación: ~l abuso de
confianza, con el que la actividad delictuosa comienza, y la induc-
ción en error, con la cual se determina la prestación consumato-
ria del perjuicio. Es, a un tiempo, abuso y estafa.
Por nuestra parte, creemos que estamos· frente a un tipo de es-
tafa especializada por la forma particular del fraude: el abuso de la
firma en blanco. Por lo tanto, deben concurrir en la especie todos
los elementos del tipo objetivo de estafa del art. 172.
3) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. Con respecto al momento consu-
mativo, caben las mismas explicaciones dadas para el supuesto an-
terior. No obstante, debemos destacar que tampoco aquí las opi-
niones son uniformes: la doctrina predominante estima consumado
el delito con la causación del perjuicio efectivo de naturaleza-pa-
trimonial (Soler, Núñez, Fontán Balestra, Creus, De Benedetti, Ra-
mos Mejía, LajeAnaya, Breglia Arias yotros): otro grupo de auto-
res requiere el uso del documento, aunque no se alcance a causar
30. Buompadre, Manual. Parte especial.
 466 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
perjuicio (Moreno, Ramos, González Roura); finalmente, otro sec- .
tor doctrinal defiende la idea de que el delito se consuma con el
llenado del documento (Gómez, Oderigo).
Por tratarse, como en los demás supuestos, de un caso de es-
tafa, el momento consumativo debe coincidir con el momento del
1. perjuicio patrimonial efectivo y real producido en la propiedad
1
del firmante o de un tercero.
La consumación requiere perjuicio patrimonial; por lo tanto,
el uso del documento sin éxito o el simple llenado sin uso, confi-
guran ejemplos de tentativa.
4) TIPO SUBJETIVO. El delito en examen configura un tipo do-
loso, que sólo puede cometerse por dolo directo.
d) HURTO IMPROPIO. El art. 173 del Cód. Penal, en su inc.
l r
5°, establece que será penado: "El dueño de una cosa mueble que
la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero".
1) Acc16N TÍPICA. El delito consiste en "sustraer" una cosa
mueble propia que se encuentra legítimamente en poder de un
tercero. · por medio de un engaño, pero deben ser de apoderamiento, no de
El tipo penal no representa, propiamente, ni un caso de hurto
ni un caso de estafa. No es un hurto porque la cosa objeto de la
acción delictiva es propiedad de quien la realiza (no existe cosa
ajena); ni configura un tipo de estafa porque faltan el engaño, el
error y el acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo (a ve-
ces podría concurrir el engaño, ya que no está excluido de la figu-
ra, pero nunca el error y el acto dispositivo de la propiedad per-
judicial para el tenedor legítimo o un tercero). En realidad, se
podría tratar de una especie de defraudación, ya que su esencia ra-
dica en que el propietario de la cosa, al sustraerla del poder de su
legítimo tenedor, frustra la efectividad de la seguridad o garantía
que éste espera en virtud de la tenencia de la cosa (Núñez).
Es innegable que la conducta punible frustra el derecho del
sujeto pasivo a tener la cosa, pero nos parece que lo que caracteri-
za al tipo penal no es la frustración de tal derecho sino la particu-
laridad de la acción típica, que la acerca más al hurto (en el que se
aprecia también una frustración del derecho del sujeto pasivo a te-
ner la cosa que le fue hurtada) que a la defraudación.
¡
1 t..
pELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 467
Con arreglo al texto legal, es presupuesto del delito que la
cosa sea tenida por un tercero por un título legítimo. La falta de
entrega de la cosa propia respecto de la que alguien puede tener
derecho a tenerla, no es más que un incumplimiento contractual,
excluido de los límites del ilícito penal.
Sólo puede ser sujeto activo el dueño de la totalidad de la
cosa. El condominio sobre la cosa podría dar lugar, según los ca-
sos, a un hurto o a un tipo de defraudación. Teniendo en cuenta
la condición de autoría requerida por el precepto legal ("dueño"
de la cosa), sólo puede ser autor quien reúne tal calidad; por lo
tanto, se trata de un tipo especial propio de autoría limitada (Soler).
Sujeto pasivo es quien tiene legítimamente en su poder la cosa
sustraída. De acuerdo con el precepto legal, el objeto del delito
es una cosa "mueble".
En la dinámica objetiva de este delito, el sujeto pasivo no en-
trega voluntariamente la cosa que tiene en su poder, sino que le es
tomada (sustraída) por el autor, sin violencia ni engaño, sino furti-
vamente, esto es, sin su anuencia o consentimiento. No obstante
ello, debernos reconocer que pueden darse actos de apoderamiento
entrega de la cosa por parte de quien la tiene. La acción, en
este caso, es más propia del hurto que de la estafa. Sin embargo,
tampoco podríamos decir que se trata de una especie de hurto,
pues la cosa es propia, no ajena. No sería razonable pensar en el
hurto de la cosa propia. Por ello, después de nuevas reflexiones,
entendimos que la denominación que le dimos a la figura ante-
riormente -estafa por sustracción- no concuerda con tal razona-
miento. De aquí que nos pareció más adecuado a la estructura tí-
pica el nombre "hurto impropio", por cuanto, como hemos visto,
la dinámica comisíva se acerca más a la figura del hurto que a la
de la estafa. Las dificultades que plantea esta figura, aconsejan
su derogación.
2) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso que admite
únicamente el dolo directo.
3) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de re-
sultado material, su consumación requiere un perjuicio efectivo en
el acervo patrimonial del sujetó pasivo ("con perjuicio del mismo
o de un tercero", dice el texto legal). El perjuicio se determina
1.
 468 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por el desplazamiento (desapoderamiento) de la cosa del poder del
legítimo tenedor al del autor.
El delito es de daño efectivo, por tanto resulta admisible la
tentativa.
e) ESTAFA MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE UN CONTRATO SI-
MULADO o FALSO RECIBO. El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 6º,
pena a quien "otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado
o falsos recibos".
1) Acetos TÍPICA. El delito consiste en otorgar (suscribir) un
contrato simulado o un falso recibo, en perjuicio de otro. Se trata
de un caso de codelincuencia, en · el que dos personas fingen un
acto (el contrato o el recibo) para perjudicar a otra. Por esta ra-
zón es que el tipo reúne las características de una estafa, ya que la
'i simulación es el medio engañoso empleado para perjudicar econó-
' 1
rriicamente a otra persona.
Para determinar si el contrato o el recibo han sido otorgados
en forma simulada, hay que recurrir a las normas del Código Civil
(art, 955 y ss.), circunstancia que permite apreciar que, en los dos
supuestos descriptos en la ley penal -el contrato o el recibo- de-
ben ser auténticos, pero simulados.
i I
1
Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que
no es real .o no es el verdadero. Existe la ficción o fingimiento
de un instrumento cuyo contenido no responde a la verdadera in-
tención de sus otorgantes. El recibo es falso cuando contiene
I i una constancia de la entrega de algo (cosas, valores o dinero) que
no responde a la realidad. La falsedad puede tener relación
con cosas o personas (p.ej., la expresión "pagado" en un docu-
mento; cuando en realidad el pago no se ha realizado o se lo ha
hecho en cantidad distinta de la expresada; el instrumento otorga-
do por o a persona distinta que la realmente interviniente; recibos
en los que constan gastos que nunca se hicieron, o en fechas dis-
tintas).
. El acto simulado sólo tiene relevancia penal cuando "defrau-
da" a otra persona, esto es, cuando la perjudica en su patrimonio.
Vale decir que no cualquier simulación civilmente ilícita determina
la intervención penal, sino sólo aquella que está destinada a enga-
'1·11 ' ñar para inducir a error a otra persona y perjudicarla en sus intere-
.¡I 1 1
·1
ses patrimoniales; con otros términos, no todo acto simulado otor-
:i::J:
'··1·' 1
i ! ' 1
';;. ,J
! .: : r~
~:·
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 469
gado entre dos personas es punible penalmente, sino sólo aquel
que está destinado a causar un detrimento patrimonial en la pro-
piedad de un tercero. ·
El traspaso simulado de bienes para sustraerlos de la acción
de los acreedores no constituye este delito, aunque puede hallar
protección en disposiciones penales sobre insolvencia o 'quiebra
fraudulenta, porque se requiere que el perjudicado tenga algún es-
pecial derecho sobre el bien traspasado, y no lo es la garantía ge-
neral que para los acreedores representan los bienes del deudor.
La doctrina exige que para que el acto simulado pueda origi-
nar un perjuicio es necesario que al menos uno de los otorgantes
del contrato simulado, o el dador o aceptante del recibo, tenga una
"relación jurídica" con el sujeto pasivo, que permita que el engaño
pueda perjudicarlo (p.ej., un mandato u otra condición jurídica que
le permita disponer o contratar con efectos jurídicos para aquél, o
admitir o dar recibos por él). .
2) TIPO SUBJETIVO. Tratándose de un delito de actividad bila-
teral, los codelincuentes deben ser conscientes, no sólo de fa false-
dad del instrumento, sino de su destino engañoso. Por lo tanto,
sólo resulta admisible el dolo directo.
. 3) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la pro-
ducción del perjuicio. El momento consumativo coincide con el
otorgamiento del contrato o falso recibo, siempre y cuando éstos
tengan carácter dispositivo (p.ej., el otorgamiento de una escritura
traslativa del dominio, la entrega del recibo liberador de una deu-
da). Si no tienen este carácter (sólo crean una obligación), la
consumación requiere el uso exitoso de ellos.
f) ESTAFA MEDIANTE SUSTITUCIÓN, OCULTACIÓN O MUTILACIÓN
DEL DOCUMENTO. El art. 173, inc. 8°, del Cód. Penal establece
que será penado "el que cometiere· defraudacián, sustituyendo, ocul-
tando o, mutilando algún proceso, expediente, documento u otro
papel importante" .
1) Acc16N TÍPICA. El delito consiste en defraudar a otro me-
diante la sustitución, ocultación o mutilación de un proceso, expe-
diente, documento u otro papel importante.
· Se trata de un tipo de estafa que requiere la concurrencia de
todos los elementos esenciales que atañen a la estafa del art. 172.
 470 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La dinámica del tipo permite que pueda cometerse por acción
o por omisión (impropia). Se estará ante una hipótesis de comi-
sión cuando la conducta se exteriorice mediante la sustitución o
mutilación, que son formas activas; por el contrario, se dará un su-
puesto de omisión impropia (comisión por omisión), cuando la
conducta defraudatoria se concrete mediante el ocultamiento que,
además de poder asumir la forma activa (esconder lo que está pre-
sente), también puede realizarse por un no hacer o no poner de
manifiesto lo que está oculto.
Sustituye el que cambia o reemplaza una cosa por otra de
distinto significado; oculta el que la esconde o hace desapare-
cer, y mutila el que quita, arranca, separa, altera o destruye, to-
tal o parcialmente, esa cosa. En todos los casos debe tratarse
.lI· de un elemento de valor probatorio y con significado patrimo-
nial.
El delito tiene la estructura propia de los tipos penales abier-
tos. Así lo indica la frase final del precepto ("u otro papel im-
portante"), lo cual permite deducir que el enunciado que hace la
J¡ ley es meramente ejemplificativo.
Los medios empleados por el autor de la defraudación deben
tener por destino un proceso, esto es, un conjunt~ de actua~iones
' !
1 de naturaleza judicial, en el que se dirimen cuestiones de diversa
índole entre particulares o instituciones. Un expediente es tam-
;¡ bién un conjunto de actuaciones concernientes a un asunto que
tramita en la misma sede en que se desarrolla el proceso. La
i:
1
doctrina, generalmente, identifica el término expediente como "ac-
tuaciones administrativas". Un documento es una pieza escrita y
1 1;
firmada por una o varias personas. El otro papel importante a
que hace referencia la norma debe entenderse como papel produc-
tivo de efectos jurídicos patrimoniales.
2) TIPO suBJETNO. El delito requiere dolo directo, sin que deba
necesariamente concurrir algún elemento subjetivo especial.
3) CONSUMACIÓN r TENTATIVA. El delito se consuma, como en
los anteriores casos estudiados, con la producción del perjuicio
que deriva de las conductas típicas lesivas para la propiedad aje-
na. No es suficiente la mera supresión de la prueba; es necesa-
rio el perjuicio patrimonial. El delito es material y admite la
tentativa.
pELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 471
g) ESTELIONATO. El art. 173 del Cód. Penal dispone, en su
inc. 9º, que será penado "el que vendiere o gravare como bienes
libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o grava-
dos; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos".
1) Accton TÍPICA. El delito puede cometerse de dos maneras
posibles: vendiendo o gravando como bienes libres los que fueren
litigiosos o estuvieran gravados o embargados, y vendiendo, gra-
vando o arrendando como propios bienes ajenos.
Precisamente, el engaño en esta forma de estafa reside en in-
vocar una condición relativa al bien (como "libre" o como "pro-
pio") que no la posee.
La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrenda-
miento del bien. Por consiguiente, todo otro tipo de negocio jurí-
dico o contrato está excluido (comodato, mutuo, depósito, permu-
ta, dación en pago, donación, etcétera).
La venta se realiza, de acuerdo con el art. 1323 del Cód.
Civil, cuando "una de las partes se obligue a transferir a la otra
la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar
por ella un precio cierto en dinero". La mera promesa de venta
no es jurídicamente venta; por lo tanto, no da lugar al delito, sin
perjuicio de que pueda concretarse otro tipo de ilícito (p.ej., esta-
fa del art. 172). La venta de inmuebles requiere de escritura pú-
blica.
El gravamen es la constitución de un derecho real de garantía
sobre un bien, al cual afecta (hipoteca, prenda, anticresis). Debe
ser válido, estar constituido (trabado) y no haber caducado (debe es-
tar subsistente) antes de la venta o gravamen sobre el bien.
No quedan abarcados por esta forma de cautela las obligacio-
nes personales (art. 1364, Cód. Civil), la inhibición personal de-
cretada judicialmente ni la afectación de un bien a un privilegio.
El arriendo se formaliza cuando, de acuerdo con las leyes
respectivas, una persona se obliga a conceder a otra el uso o goce
de un bien por un precio determinado en dinero (art. 1493, Cód.
Civil).
Existe acuerdo en que el bien puede ser una cosa mueble o
inmueble. En cualquier caso, lo que la ley exige es que el bien
sea litigioso, que esté embargado o gravado, o que sea ajeno.
 ¡,'
,.( 472 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
¡J+,'
JH:
El bien es litigioso cuando está sometido a una contienda ju-
dicial de cualquier naturaleza. Está embargado cuando se encuen-
; ;¡: :)· .. , ,·
tra afectado al pago de un crédito. El bien está gravado cuando
!. 1 ·.1'
pesa sobre él un derecho real de garantía. Es ajeno cuando no
' 1
pertenece, total o parcialmente, al autor.
1,,
1 El estelionato es una forma de estafa. Por lo tanto, para su
configuración es necesaria la concurrencia de un ardid inicial. La
exigencia legal de vender o gravar "como libre" o "como propio"
el bien confirma esta idea.
2) EL PERJUICIO. El estelionato es un delito de daño efectivo.
Por consiguiente, su consumación exige una disposición de propie-
dad pecuniariamente perjudicial para la víctima o un tercero.
· El perjuicio defraudatorio se concreta en el momento en que
el sujeto pasivo efectúa su prestación: si se trata de venta, en el
momento del pago del precio o de la transferencia de la cosa; en
el caso de arriendo, cuando se paga el precio pactado y, en el
caso de gravamen, cuando se realizó la prestación patrimonial
que aquél aseguraba o, si ya estaba realizada, cuando se lo cons-
tituyó.
3) TIPO SUBJETIVO. El estelionato es un delito doloso; que se
comete con dolo directo.
1'
' 4) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse dé un delito de re-
.i sultado material se perfecciona con el perjuicio patrimonial para la
i
f': propiedad ajena; coincide el momento consumativo con la recep-
(,' ción de la prestación por parte del autor, que le causa un perjuicio
patrimonial al sujeto pasivo (p.ej., en la compraventa, con el pago
', 1
¡'
1
1''
del precio). La tentativa resulta admisible.
1.
h) ESTAFA MEDIANTE SUPUESTA REMUNERACIÓN A JUECES O EM-
PLEADOS. El art. 173, inc. 10, del Cód. Penal pena a quien "de-
fraudare, con pretexto de supuesta remuneración a· los jueces u
otros empleados públicos".
1) Accton TÍPICA. Se trata de una estafa cuyo núcleo reside
en una defraudación a otro. En el contexto que demanda la ac-
ción típica, el engaño aparece, precisamente, en el momento en
que el autor alega fingidamente que debe· efectuar una remunera-
ción al juez o al empleado público para obtener el acto esperado. ·
De este modo, el agente logra una prestación económicamente per-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 473
judicial para la víctima. El ardid es el pretexto (afirmación falsa)
de remuneración.
La remuneración es el pago, recompensa, gratificación, retri-
bución o beneficio, de carácter patrimonial que el autor promete.
Puede tratarse de dinero o de otros bienes apreciables económica-
mente. La remuneración debe ser fingida (supuesta, dice la ley),
circunstancia demostrativa de que estamos frente a un caso de es-
tafa, por cuanto la falsedad de la remuneración surge del hecho de
que no sólo se trata de una remuneración no debida al empleado o
funcionario, sino que el agente no está dispuesto a entregarla. Si
la remuneración se realiza efectivamente, la conducta sale del ám-
bito de la estafa para caer en la del cohecho, por el que resultarían
punibles tanto el que recibió el dinero como quien prometió la re-
muneración al funcionario.
2) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito puede ser cual-
quier persona, incluso un funcionario público (ya que el funciona-
rio también puede estafar en los términos del art. 172); sujeto pa-
sivo también pued.e ser cualquiera.
Los destinatarios de la supuesta remuneración deben ser un
"juez" o un "empleado público". El concepto de juez debe ser in-
terpretado en sentido amplio, esto es, comprensivo tanto del juez
del Poder Judicial como al de jurisdicción administrativa (p.ej., los
llamados, en algunas provincias, jueces de faltas). Por "empleado
público" debemos estar a la definición del art. 77 del Cód. Penal.
3) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso de dolo directo.
. 4) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La consumación requiere la pro-
ducción de un perjuicio patrimonial para la propiedad ajena, per-
juicio que se concreta con el acto de entrega de la remuneración al
autor por parte del sujeto pasivo. Por tratarse de un delito de re-
sultado material, la tentativa es perfectamente posible.
i) ESTAFA MEDIANTE EL USO DE UNA TARJETA MAGNÉTICA O DE
sus DATOS. La ley 25.930 introdujo el nuevo inc. 15 a] art. 173
del Cód. Penal, castigando al "que defraudare mediante el uso de
una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere
sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida
del legítimo emisor mediante ardid o.engaño, o mediante el uso no
autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una ope-
 474. MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
racton automática". Asimismo, por el art. 2º de la mencionada
I' ley se modificó el art. 285 del Cód. Penal, incluyéndose como ele-
mentos equiparables a la moneda a las tarjetas de compra, crédito
o débito.
Dijimos anteriormente que la estafa es un delito que presupo-
ne una relación directa entre dos personas físicas, una que engaña
y la otra que es la engañada. La nueva fórmula legal, sin embar-
go, contempla una hipótesis cuya dinámica posibilita una relación
entre una persona y una máquina
1
¡; Vale decir que, con arreglo al nuevo tipo penal, en algunas si-
tuaciones (p.ej., extracción de dinero de un cajero automático) la
estafa se configurará aun cuando no estemos frente a un supuesto
de una "mente errada". En estos casos será suficiente, para la
tipicidad de la estafa, que el autor utilice una tarjeta magnética
con las características requeridas por el texto legal, para obtener
un beneficio patrimonial indebido, en detrimento de la propiedad
ajena.
1) Acetos TÍPICA. Según el texto del art. 173, inc. 15, el tipo
objetivo está construido sobre la base de una misma acción típica
: 1
-defraudar- para formas o tipos legales distintos .
. : r
Uno es el de defraudar mediante el uso de una tarjeta de com-
pra, crédito o débito, cuando ella hubiere sido falsificada, adulterada,
hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante
1, ardid o engaño. El otro, defraudar mediante el uso no autorizado
de los datos contenidos en la tarjeta. En ambas hipótesis el com-
portamiento ilícito puede llevarse a cabo mediante una operación
automática.
En el caso del tipo penal que nos ocupa, por lo general el en-
gaño -en algunos supuestos- y el engaño y el error -en otros- son
reemplazados por el uso ilegítimo de una tarjeta magnética o de
los datos contenidos en ella, para provocar un acto dispositivo
de propiedad patrimonialmente perjudicial para la víctima o para
un tercero.
El supuesto que aquí estudiamos consiste en una estafa en el
;
que el uso ilegítimo de una tarjeta magnética representa el engaño
1:1 típico del procedimiento defraudatorio.
Según las circunstancias concretas de cada caso particular, el·
uso de la tarjeta magnética constituirá el engaño idóneo para crear
; [ . ¡·¡
t¡. ,·
I;_ \l]'I.
t .i: .·.·.-- ....-,·.. ·.·.-.·.-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 475
o inducir a error a otra persona, pero en muchas otras situaciones
el engaño no recaerá sobre otra persona física, sino que será des-
plegado sobre una máquina automática (cajeros), que es la que
producirá el desplazamiento de la cosa al poder del autor. En es-
tos supuestos, como decíamos, no hay una mente errada sino una
máquina que entrega la cosa automáticamente.
Con arreglo al texto legal, el autor del delito debe emplear
en el, P:oceso defraudatorio una tarjeta de crédito, de compra o
de débito. Se trata de elementos normativos del tipo penal,
cuya descripción nos deriva a una legislación extrapenal, que es la
rama del derecho que nos proporcionará los conceptos de tales
elementos.
En términos generales, se puede decir que la tarjeta de crédi-
to es un documento por medio del cual su titular puede obtener
bienes o servicios sin necesidad de realizar el pago de forma inme-
diata, cuya operatividad requiere la firma de un talón (que repre-
senta el pago) el cual será presentado por el establecimiento provee-
dor º. adherido al sistema al e_nte emisor de la tarjeta o al pagador
del sistema para su procesamiento y posterior cancelación.
El régimen legal específico de la tarjeta de crédito fue esta-
blecido por la ley 25.065, que es la legislación que nos proporcio-
na las definiciones necesarias para integrar el tipo penal en distin-
tas partes de su articulado.
2) SUJETOS DEL DELITO. Se trata de un delito de titularidad in-
diferenciada; por lo tanto, sujeto activo puede ser cualquier perso-
na, sin que se requiera la concurrencia de circunstancias o condi-
ciones especiales. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser el titular
de la tarjeta, que es el portador del interés perjudicado por el deli-
to; el titular de la tarjeta puede asumir el rol de sujeto pasivo tanto
en las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por el sujeto activo
que. demandan una relación física inmediata (p.ej., en operaciones
real1z~d_as en un comerc,io_ adherido mediante el uso de una tarjeta
de crédito, compra o débito), como en aquellas que consisten en
extracciones o pago en cajeros automáticos. El proveedor o co-
merciante adherido al sistema de tarjetas de crédito puede resultar
damnificado por el delito ..
En el uso fraudulento de tarjetas "puede darse también una
verdadera "triangulación", en el sentido de que el engaño recae so-
.. ,;·,::,:_·,·-·;·.·_ ........
 ···-·":·__
476 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
bre una persona distinta (comerciante adherido al sistema) de quien
sufre realmente el perjuicio patrimonial (titular o usuario de la tarje-
ta de crédito).
1
; !
3) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso y exige únicamente el
dolo directo.
4) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un delito de re-
sultado material, la consumación coincide con el perjuicio patri-
11
monial. La tentativa es perfectamente admisible.
j) ESTAFA INFORMÁTICA. La ley 26.388 introdujo una nueva
reforma al art. 173, al incorporar el inc. 16, por medio del cual se
pune al "que defraudare a otro mediante cualquier técnica de ma-
nipulación informática que altere el normal funcionamiento de un
sistema informático o la transmisión de datos",
Se trata de un caso de estafa informática o de estafa mediante
un sistema informático. Esta nueva modalidad delictiva es, res-
pecto de la estafa prevista en el art. 172, una figura especializada
por el medio empleado (un sistema informático).
Con la nueva disposición legal, desaparecen las hipótesis de
atipicidad que se daban por no concurrir en el caso concreto la se-
cuencia tradicional de la estafa (ardid o engaño, error, disposición
matrimonial perjudicial), en especial, el engaño "a otro" a que hace
referencia el art. 172 del Cód. Penal, que -como sabemos- requie-
re para su determinación el engaño a otra persona física.
1) Aceto» TÍPICA. Al igual que en todas las formas de estafa,
la acción típica consiste en "defraudar" a otro, esto, es, causar en
perjuicio de contenido patrimonial a otra persona. Este es el pun-
to en común con la estafa tradicional.
La diferencia con la estafa clásica residi · en que el engaño y
el error son reemplazados por el empleo de cualquier técnica de ma-
nipulación informática. Como no resulta posible engañar a una
máquina, la defraudación se produce por la sola circunstancia de
¡,'
usar el sujeto activo una técnica de manipulación informática en
perjuicio de un tercero. Aun sin ardid o engaño, el legislador ha
presupuesto, mediante una cláusula general, que el uso de una téc-
nica de manipulación informática que altere el normal funciona-
miento de un sistema informático o la transmisión de datos, reali-
zados para causar un perjuicio económico a un tercero, es una
·.·
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 477
forma de ~stafa que .se castiga conforme a la escala penal prevista
para los diferentes tipos de fraude tipificados en el art. 173.
El tipo penal requiere el uso de un sistema informático como
instrumento o medio a través del cual se produce el hecho lesivo
del -~atrimonio _aj_~no. Se trata de un tipo de acción, por lo que la
aceren por onusron no parece posible; la referencia a "cualquier
técnica de manipulación informática" impide toda consideración al
respecto.
2) MEDIOS TÍPICOS. El tipo exige, como medio comisrvo, el
empleo de una técnica de manipulación informática, esto es cual-
quier modificación del resultado de un proceso automatizado 'de da-
tos, sea que se produzca a través de la introducción de nuevos
datos ? de la alteración de los existentes en el computador, en
cualquiera de las fases de su procesamiento o tratamiento informá-
tico. El simple usó indebido de la computadora ajena (conocido
como "hurto de tiempo"), aun cuando lo sea en beneficio propio
queda fuera del tipo penal en examen. . . . . '
La transferencia electrónica no consentida de fondos mediante
una manipulación informática, en beneficio propio o de un tercero
y en perjuicio del ti~ular .. del patrimonio lesionado, implica la esta~
fa que estamos analizando. ·
_3) _SUJETO~ DEL DELITO. Se trata de un tipo penal de titulari-
dad indiferenciada, Cualquier persona puede ser sujeto activo del
delito, esté o no autorizado para acceder al sistema. · Sujeto pasivo,
en cambio, es el titular del patrimonio perjudicado por la acción
delictiva.
4) DISPOSICIÓN PATRIMONIAL PERJUDICIAL. Este elemento no ofre-
c~ mayore~ dificultades .. La disposición pecuniariamente perjudi-
~ial se dara cuando el sujeto pasivo se vea privado de un elemento
1~teg~ant~, de su patrimonio· por obra de la acción delictiva, cuya
disminución resulta evaluable económicamente. Es el "otro" a
que hace referencia el precepto legal. Es la persona física que
entrega la cosa o presta el servicio, como consecuencia de la ma-
nipulación informática (p.ej., las compras de cosas por Internet).
, . Sin embargo, en aquellas operaciones en las que interviene
umcamente una máquina, sin la participación de una persona física
(engañada), por ejemplo, transferencias electrónicas de fondos
que se realizan en forma automática de una cuenta a otra en per-

478 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
juicio del titular originario, debe considerarse acto dispositivo el
traspaso del dinero contable, de un asiento contable a otr~, en
perjuicio del tercer titular de la cuenta afectada por la maniobra
informática.
Además, el tipo de injusto incorporado comprende toda ma-
nipulación del proceso automatizado de la información, de cual-
quier clase y en cualquier momento del procesamiento. Abarca
tanto lo que se conoce como estafa "dentro del sistema", en las
que la manipulación actúa directamente sobre el sistema operati-
vo, vale decir, sobre la máquina, que es la que realiza la disposi-
ción patrimonial perjudicial, sin intervención de persona human_a
alguna, y estafas "fuera del sistema", que son aquellas que se ven-
fican mediante manipulaciones de datos hechas antes, durante o
después de la elaboración del programa, quedando así registradas
y siendo las causantes del engaño que determina la disposición
patrimonial.
5) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite
únicamente el dolo directo.
6) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de re-
sultado material, la consumación coincide con el perjuicio patri-
monial que resulta de la maniobra informática. La tentativa es
admisible.
§ 239. TIPOS ESPECIALES DE ABUSOS DE CONFIANZA. - Son los
siguientes.
a) RETENCIÓN INDEBIDA. El art. 173, inc. 2º, del Cód. Penal
establece: "El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no
restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra
cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, adminis-
tración u otro título que produzca obligación de entregar o de-
volver".
1) EL TIPO OBJETIVO. El delito se estructura sobre la base de
dos acciones típicas: "negarse a restituir" o "no restituir a su de-
bido tiempo".
Sobre la interpretación de estas conductas se han formulado
dos criterios bien diferenciados, que podemos denominar "teoría
de la apropiación" y "teoría de la no restitución".
, 1!;
·,:¡
'•I•I
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 479
a) Teoría de la apropiación. Esa teoría parte de la idea de
que la materialidad del delito no reside en la negativa ni en la de-
mora, sino en la apropiación de la cosa. El delito se reduce a un
acto de disposición cumplido sobre la cosa, como si esta fuese
propia. Apropiarse de una cosa es establecer sobre ella relacio-
nes equivalentes o análogas a las del propietario (conducirse
como si fuese propietario), sin la intención de devolverla.
~) Teoría ~e la, "" restituci?n. El otro criterio, apelando a
un~ interpretación básicamente literal del texto legal, concibe al
delito como una omisión, que se verifica en la negativa a restituir
o _en la no restitución a su debido tiempo. Los actos de apodera-
miento no pertenecen al tipo delictivo, de manera que puede co-
meterse con apropiación o sin ella, es decir, que es posible una re-
tención indebida sin apropiación y viceversa.
c) Nuestra opinión. Nos adherimos a este último criterio.
Al no exigir la ley un acto de apropiación expresamente, aparece
como irrazonable la exigencia de un animus específico que revele
la intención de conducirse como dueño de la cosa. Esto es exigir
más de lo que la ley penal exige. Si el autor ha realizado actos
de dueño sobre la cosa que debía restituir, habrá cometido cierta-
mente el delito pues, por regla la negativa a restituir la cosa signi-
fica apropiársela, pero para que el tipo se perfeccione es suficiente
con la negativa o la demora, nada más.
2) PRESUPUESTO DEL DEUTO. El delito exige como "presupues-
to" la existencia de una relación, jurídica o de hecho, entre el autor
de l~ _retención y el titular de la cosa. Esta relación se pone de
manifiesto -cuando la relación es jurídica- con la existencia de un
"título" (v.gr., depósito, comisión, administración, etc.) que produ-
c_e la obligación de e~tregar o devolver la cosa. La tenencia legí-
tima de la cosa constituye un presupuesto esencial, sin el cual que-
da excluido el delito.
Para que pueda cometerse el delito, el autor debe haber "reci-
bido" la cosa de otra persona (es necesario que al autor se le haya
dado la cosa). La transferencia de la cosa debe producirse a títu-
lo de tenencia, no de dominio o propiedad, por ejemplo, venta,
permuta, donación, etc., ya que siempre debe generar la obligación
de entregarla o .devolverla, Sólo mediando esta situación el delito
es posible, porque la infracción supone que a la constitución de 1'
,:·¡
 480 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
481
poder sobre la cosa, el autor no llegue invito domine. Por esta ra- lución .de la cos~. _vencido el plazo acordado sin que se haya
zón es que las entregas momentáneas o transitorias de la cosa, por producido la restitución de la cosa, el delito se ha consumado.
ejemplo, el que recibe el libro para leerlo en la biblioteca, descar- La i~timación no_ requiere términos sacramentales pero debe
tan la defraudación. ser fehaciente, es decir, que permita la demostración, en el caso
1

1, 3) T!TULOS QUE PRODUCENu OBLIGACIÓN DE DEVOLVER. Con arre-
: 1· glo al texto legal, el. sujeto pasivo debe haber entregado al sujeto
: 1 activo una cosa mueble en calidad de depósito, comisión, admi-
nistración u otro título que produzca obligación de entregar o de-
)j
volver. ·
El contrato de depósito plantea cuestiones de especial interés
que merecen una breve explicación.
La no restitución de la ·cosa, o la demora en hacerlo, tenida en
depósito regular (art. 2188, Cód. Civil), siempre da lugar al delito.
f
I•
1:.. 1 ·, Lo mismo acontece con el depósito necesario (art. 2187). La ne-
¡. !·
gativa a restituir, o la demora en hacerlo, de una cosa tenida en
•I (. depósito irregular (art. 2189), en cambio, nunca puede importar la
comisión del delito. Ello es así, porque en estos casos desaparece
(' .. ' ! prácticamente la obligación de custodia, y porque tratándose de
)¡ 1:
cosas consumibles y fungibles -como en el mutuo, art. 2240; o en
' el cuasiusufructo, art. 2808- se produce una verdadera transmisión
.¡J ...
del dominio de la cosa depositada y el depositario sólo está obli-
!' gado a restituir otro tanto de la cantidad de cosas depositadas con
¡ tal que sean de la misma especie (art. 2220). El título, recorde-
1
mos, debe haber conferido al autor la "custodia" (tenencia) de la
cosa, pero no un derecho de disposición sobre ella.
4) LAS ACCIONES TÍPICAS. Las "acciones" típicas son negarse a
restituir la cosa o no restituirla a su debido tiempo.
La negativa a restituir implica, simplemente, no devolver la
cosa. No restituye la cosa quien se niega a devolverla. La no
restitución a su debido tiempo debe entenderse como la no devolu-
ción en tiempo oportuno. Esta última modalidad requiere distin-
.: guir si el tiempo o fecha de la devolución han sido pactados, pues
¡,, ese momento marca el tiempo oportuno para la devolución; si nada
; :,i
se ha convenido sobre el particular, debe establecerse el tiempo
,·;¡'¡ oportuno, es decir, debe constituirse en mora al obligado para que
·11l
.1
concreto, de la existencía del tiempo oportuno para la devolu-
ción. . Admite las más variadas formas, por ejemplo, telegrama
col~c10nado, carta documento, acta notarial, exposición policial,
etcetera.
La retención, para ser punible, debe ser ilegítima (indebida)
vale decir que el obligado no tenga derecho a retener la cosa'.
Esto sucede cuando el agente invoca el "derecho de retención" es-
tablecido_ en el art. 3939 del Cód. Civil (art. 2218 para los casos
de dep,ós1to), para cuyo ejercicio se requieren tres condiciones: J)
poses10n_ de ~a cosa de otro por un tercero; 2) obligación de parte
del propietario respecto del poseedor, y 3) conexión entre la cosa
retenida y el crédito del que la retiene (nota del codificador al art.
3939).
5) Los OBJETOS DEL DELITO. Son las cosas muebles, el dinero
y los efectos.
6) SUJETOS. Sólo puede ser sujeto activo quien recibió la cosa
mueble ajena, en virtud de un título que produzca la obligación de
entregar o devolver. Sujeto pasivo .sólo puede ser el propietario
de la cosa indebidamente retenida. . ·'d
7) TIPO SUBJF;TJVO. Se trata de un tipo doloso, de dolo directo.
8) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma al produ- il
c~rse el per~ui_cio· ajeno (de "otro", dice la ley), sea en el patrimo- ¡i.
nio de la víctima o de un tercero. El daño debe ser efectivo (no
meramente potencial) y de contenido patrimonial. La tentativa
no parece admisible. ·
b) ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA. El inc. 7° del art. 173 del
Cód. ~enal establece: "El que, por disposición de la ley, de la
autond~~ o po_r un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo,
la administracián. o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lu-

1 ¡.•
su omisión sea penalmente típíca (art. 509, Cód. Civil). Para ello, cro inde~ido o para causar daño, violando sus deberes perjudi-
!I: •. 1.
debe producirse su intimación, judicial o extrajudicial. De este · care los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de
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modo, se le confiere al obligado el tiempo suficiente para la devo- éstos". ·
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31. Buompadre, Manual. Parre especial .
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 482 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
1) EL TIPO OBJETIVO. El sujeto activo sólo puede ser la perso-
na a quien se le ha confiado el manejo, la administración o el cui-.
dado de bienes e intereses pecuniarios ajenos.
La calidad del autor del delito sólo se adquiere por disposi-
li'11 ción de la ley, de la autoridad o por un acto juríd~c?, qu~, son las
fuentes de donde provienen las facultades de administración,
a) La ley. En este supuesto, es el derech? positivo el q_ue
confiere el carero de administrador de bienes e intereses pecunia-
rios ajenos, po~ ejemplo, el régimen de patria potestad, la tutela
testamentaria (art. 383, Cód. Civil), la curatela, los albaceas (arts.
3844 y ss.), etcétera.
b) La autoridad. Comprende el caso de aque~los indivi-
duos a quienes una autoridad pertenec_ien.te a cual~u~era de los
tres poderes del Estado, nacional, provincial o municipal, les ha
I I'
; t. I; encomendado la función de administrar bienes ajenos, que no
i'
pertenecen al fisco (en cuyo caso la fígur~ se desp!~zai:ía _al_ art.
174, inc. 1º, Cód. Penal), por ejemplo, la intervención Judicial a
una sociedad, la autorización judicial al administrador de la heren-
cia para promover, proseguir o contestar las demandas de la su-
cesión.
¡!· 1
e) El acto jurídico. Es la hipótesis más frecuente d~ admi-
1 se exceda, se extralimite, en el ejercicio del cargo encomendado,
nistraciones de intereses particulares ajenos y aun de sociedades
1
civiles y comerciales.
En estos casos las facultades de administración provienen de
un negocio o acto jurídico. que puede revestir _la_s más variadas f~r-
mas, por ejemplo, mandatarios, apoderados, viajantes de comercio,
comisionistas, consignatarios, socios, etcétera.
El sujeto activo debe tener a su cargo, esto es, debe habérsele
encomendado o confiado pertenencias de otro. Esta facultad del
autor de "tener a cargo" se determina en la ley a t:a~és d~ tres
modalidades que son el manejo, el cuidado y la administración.
a) La "administración" implica, generalmente, el gobi~rno Y
• t' dirección de la totalidad del patrimonio ajeno. Es una formula
• i amplia que puede abarcar, según los casos, el manejo y el cuidado
:·¡ '1;
singularizado de ese patrimonio.
1
b) El "manejo" denota la idea de una facultad ~ g~s~ón partí-
cularizada, es decir, reducida a uno o más negocios md1v1dualmen-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 483
te considerados. Podemos citar como ejemplos, el mandatario es-
pecial, el encargado de sucursal; la delegación de las funciones de
administración en la gerencia general por parte de los directores
de la sociedad anónima.
e) El "cuidado" implica una situación jurídica que tiende a la
función concreta de conservación, guarda o protección de los inte-
reses ajenos. La fórmula da la idea -a diferencia de los otros
modelos que requieren una actividad- de una situación pasiva, de
mera vigilancia sobre la cosa ajena, por ejemplo, el director de un
banco que guarda o vigila el dinero ajeno, que no pertenece a la
esfera operativa propia de la institución; los bienes de incapaces
aún no provistos de representación legal; el albacea o el liquidador
de la quiebra.
Puede ser sujeto pasivo una persona física o jurídica, cuyo
patrimonio tiene a su cargo el autor.
2) LAS ACCIONES TÍPICAS. El precepto legal describe las clases
de acciones punibles, denominadas respectivamente "tipo de abu-
so" y "tipo de infidelidad". Ambas modalidades requieren que el
autor haya violado los deberes de fidelidad impuestos por las obli-
gaciones asumidas.
a) Tipo de abuso. El abuso defraudatorio exige que el autor
de modo que comprometa los intereses confiados más allá de lo
normal, necesario y tolerable en relación con el movimiento eco-
nómico-financiero de su gestión.
El tipo de abuso implica siempre una actuación en el marco
de un negocio jurídico o acto jurídico (venta, locación, reconoci-
miento de deuda, cesión de derechos, etc.), a diferencia de la in-
fidelidad, para la que basta una situación de hecho, por ejemplo,
destrucción, deterioro o consumición del bien puesto a cuidado del
agente.
El autor, en el modo abusivo, obra "violando sus deberes", es
decir, apartándose intencionalmente de ellos para obtener un lucro
indebido o para causar daño, según establece el texto legal. En
suma, la acción abusiva se manifiesta, o bien a través del exceso,
según tenemos dicho, o bien realizando actos de disposición patri-
monial en perjuicio del administrado; Así, por ejemplo, el abuso
del mandato al reconocer una deuda inexistente; el gerente que se 1 ¡
¡.
 484 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
apropia del dinero; el administrador que alquila un inmueble a
precio irrisorio o vil; el directivo que libra pagarés sin causa.
b) Tipo de infidelidad. El deber de fidelidad constituye una
obligación que se manifiesta en el marco de la relación interna en-
tre quien tiene a su cargo la tutela de los bienes ajenos y el titular
del patrimonio.
No es necesario que el sujeto tenga poder para representar al
sujeto pasivo ante los terceros. Para que se cumpla la acción que
quebranta la ·fidelidad es suficiente que el autor haya asumido el
deber de cuidado de lo ajeno. La infidelidad es residual, obra
como complemento del abuso para los casos que no tienen cabida
en él.
Toda acción que causa un daño a los intereses confiados pue-
de ser subsumida dentro del amplio concepto de infidelidad. La
acción de quebrantamiento de la fidelidad se define por el verbo
"perjudicar", que significa provocar un deterioro patrimonial, efec-
tivo, en los bienes o intereses pecuniarios manejados, administra-
1j
1 dos o cuidados, por el sujeto activo (Baigún, Bergel).
1:
3) EL PERJUICIO. El tipo penal requiere la causación de un
perjuicio a los intereses patrimoniales confiados. Sobre esto hay
.1 acuerdo. En lo que no existe acuerdo es en cómo debe ser ese
perjuicio, es decir, si debe tratarse de un daño real y efectivo o si
'1 es suficiente con que sea meramente potencial. En nuestra opi-
:j nión, el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser
. real, concreto y efectivo y de contenido económico. En este as-
.: pecto, la administración fraudulenta no presenta diferencia algu-
1,
,,, 1 na con los demás tipos de fraude del art. 173, salvo con algunas
de las figuras introducidas por la ley 24.441.
4) EL TIPO SUBJETIVO. La administración fraudulenta es un de-
lito doloso, que admite solo el dolo directo.
Sin embargo, la ley exige algo más que el dolo común, preci-
samente para evitar que se incrimine como defraudación el simple
incumplimiento de obligaciones contractuales. Ese algo más está
dado por el fin de lucro o por el propósito de causar un daño.
Esta exigencia subjetiva importa la incorporación al tipo de un ele-
mento subjetivo del injusto que acompaña al dolo. El autor debe
obrar con el fin de procurar, para sí o para un tercero, un lucro in- .
debido, o para causar daño.
1,
il.
• 1
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 485
El "fin de lucro" reside en el propósito de lograr una ventaja
o provecho de contenido económico. Basta con la finalidad, sin
que sea necesario que el logro se concrete. Tampoco es necesario
el enriquecimiento del autor, pero, por exigencias típicas, el lucro
debe ser indebido, esto es, que se obtenga de manera ilegítima
(que no se tenga derecho a él).
La "finalidad de causar daño" debe circunscribirse a los bie-
nes o intereses confiados, no a otros. También aquí es suficiente
con el propósito de causar el daño, aunque no se lo logre en el
caso concreto.
5) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de re-
sultado material, se consuma con la producción del perjuicio para
el patrimonio del sujeto pasivo. La tentativa parece admisible.
e) DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. El art. 173,
en su inc. 11, establece: "El que tornare imposible, incierto o liti-
gioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condicio-
nes pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante
cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o da-
ñándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido
acordados a otro por un precio o como garantía".
1) PRESUPUESTO DEL DELITO. Teniendo en cuenta que esta figu-
ra es un tipo de defraudación por abuso de confianza, exige como
presupuesto la existencia de una relación jurídica entre el autor y
la víctima, en virtud del cual se haya acordado un derecho sobre
un bien, o la afectación del bien a la garantía de una obligación en
favor de ella.
Esta relación contractual debe ser de carácter oneroso (el au-
tor debe recibir un precio en dinero o su equivalente económico) y
legítima (que excluye todo ardid o engaño inicial).
2) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Generalmente habrá de ser el deudor de la obligación. Su-
jeto pasivo es el acreedor de la obligación, es decir, la persona
beneficiaria del acuerdo incumplido.
3) LA ACCIÓN. La acción del delito consiste en tornar imposi-
ble, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimien-
to, en las condiciones pactadas, de una obligación referente a él.
 486 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El delito supone dos tiempos, dos etapas que necesariamente
deben concurrir; una, constituye una relación jurídica lícita en
''¡ la que se acuerdael derecho o la obligación referente al bien, y la
r. otra -que es ilícita- se da con el acto desbaratador, mediante el
cual se otorga a otro un derecho mejor que el que tenía originaria-
mente sobre el mismo bien. Ninguno de los dos pasos, cumpli-
dos independientemente uno del otro, implican un acto reprocha-
ble penalmente.
1'
; El carácter delictivo de la conducta se pone de manifiesto a
través del núcleo "tornar" a que hace referencia la norma. Esta
expresión "tornare" significa mudar o transformar un derecho de
situación, estado o relación. O sea que la acción del sujeto con-
vierte en imposible, incierto o litigioso lo que en un momento no
lo era (Spolansky).
En cierto modo, podría afirmarse que la situación de imposi-
bilidad, incertidumbre o litigiosidad que se logra con el acto des-
baratador, es el efecto o resultado típico que sobreviene a la ac-
ción de tornar. El delito presupone una conducta típica que, al
mismo tiempo, implica un resultado, circunstancia que se mani-
fiesta en el segundo tramo.
"Tornar imposible" consiste en crear la imposibilidad de que,
1 en materia de defraudaciones, como delitos de peligro, tal como
entre otras cosas, se pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar
a cabo, el derecho acordado, por ejemplo, alquilar un inmueble
libre de ocupantes y luego entregárselo a un tercero para que lo
ocupe.
Por otra parte, "tornar incierto" es crear incertidumbre sobre
lo pactado originariamente, por ejemplo, no colocar a disposición
del juez el bien prendado, hacer irreconocible o difícil de ubi-
car el bien, desfigurándolo mediante su remoción, ocultamiento o
daño.
Este supuesto comprende el caso en el que se somete a una
contienda judicial la efectividad del derecho acordado, por ejem-
plo, la frustración o entorpecimiento de la escrituración de un in-
mueble, por la ejecución judicial de un falso pagaré mediante la
cual se logra un embargo y la orden de subasta; el gravamen hipo-
'1,
tecario posterior a la venta del inmueble.
,, 1 Los "medios" por los cuales puede cometerse el delito pueden
ser "cualquier acto jurídico" o un "acto material" de los que están
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 487
enunciados en la ley (remover, retener, ocultar o dañar). Ejem-
plos de esto último pueden ser el daño al inmueble hipotecado con
pérdida de su valor económico, base fundamental de la garantía
del préstamo hipotecario pactado.
4) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso de dolo directo.
5) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La infracción se consuma cuan-
do el derecho acordado se ha tornado imposible, incierto o litigio-
so a través de cualquiera de los medios enunciados en la norma.
Por tratarse de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
§ 240. TIPOS ESPECIALES INCORPORADOS POR LA LEY 24.44], -
Estas nuevas figuras, agregadas como incs. 12, 13 y 14 del art.
173, han sido estructuradas en el marco del esquema general que
el legislador ha escogido como modelo regulador de las defrauda-
ciones, esto es, como tipos específicos de abusos de confianza y
no como formas de estafa.
Los nuevos delitos reúnen estas características de los abusos
de confianza por cuanto, en todos los casos, exigen como presu-
puesto una relación jurídica inicial lícita entre las partes.
Las nuevas figuras han sido estructuradas, según los casos,
como tipos activos u omisivos y, apartándose de una vieja tradición
veremos en el análisis en particular de cada una de ellas.
a) DEFRAUDACIÓNDE DERECHOS. El art. 173, inc. 12, del Cód.
Penal establece: "El titular fiduciario, el administrador de fondos
comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en
beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare
los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocon-
tratantes".
Los sujetos activos del delito sólo pueden ser el titular fiducia-
rio, el administrador de fondos comunes de inversión y el dador de
un contrato de leasing. Sujetos pasivos son, consecuentemente,
el fiduciante o fideicomitente, el beneficiario o el fideicomisario;
los inversionistas de un fondo común de inversión y el tomador de un
contrato de leasing.
1) EL DEUTO DEL TITULAR FIDUCIARIO. El tipo penal exige como
presupuesto la existencia de un contrató de fideicomiso, en los tér-
minos del art. lº de la ley 240441, cuyo texto dice: "Habrá fideico-
 ·t~'f~,·
'
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
488
miso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fidu-
ciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a.
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato ~b~?efi-
ciario ), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Autor del delito sólo puede ser el titular fiduciario, que es la
persona (física o jurídica -art. 5°-) que recibe los bienes fideico-
mitidos. Es el titular del patrimonio fideicomitido durante toda la
vigencia del contrato. Tiene a su cargo la administración de estos
bienes y, por imperio del art. 17, puede disponer de ellos o .g~av'.11"-
,. '1:
. : ; .~ los, aun sin el consentimiento del fiduciante o del beneficiario;
pero como el dominio adquirido es sólo un ':domi?i.o fiduciario",
. ;¡',
t , imperfecto y limitado (arts. 2662 y 2670, Cod. _Civil, y arts. ~ 1,
14, 73 y 74, ley 24.441), toda op~ración financiera o econó~c.a
que realice con respecto a dichos bienes no puede resultar perjudi-
cial para los derechos de los cocontratantes.
Si se tratara de un "fideicomiso financiero" (art. 19), el sujeto
·: .l activo solo puede ser una entidad financiera o una sociedad espe-
cialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valor~s para ac-
tuar como tal. Según la ley 21.526 de entidades financieras, pue-
,:¡¡ den actuar como fiduciarios los bancos comerciales, los bancos de
1 '.-! inversión y las compañías financieras. Los beneficiarios (sujetos
'! . ¡1
pasivos), según el mismo art. 19, pueden ser los titulares d_e _certi-
1 '• ficados de participación en el dominio fiduciario o los tltular~s
l :,
.: !: de títulos representativos de deudas (que son títulos valores). Di-
1 ••
cho de otro modo, son los inversores o ahorristas (acreedores) que
¡ adquieren los títulos valores por los activos transmitidos en fidei-
'f: !
comiso.
La materialidad del delito consiste en "disponer" (vender, ce-
der, donar, etc.), "gravar" (p.ej., someter el bien a un embargo,
prenda, hipoteca, etc.) o "perjudicar" (dañar, ~cu~tar, ?acer desapa-
recer, destruir, etc.) los bienes recibidos en ñdeícomiso.
Los bienes pueden ser muebles (fungibles o no) o inmue?les;
el concepto abarca los bienes u objetos inmateriales susceptibles
de valor, los créditos en general, los títulos valores, los derechos
intelectuales, etcétera.
En el plano de la culpabilidad, el tipo requiere un elemento
subjetivo especial, y es que el titular fiduciario "obre en provecho
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 489
propio o de un tercero". El beneficio perseguido debe ser de con-
tenido económico. La conducta sólo es compatible con el dolo
directo.
Se trata de un delito de resultado material que se consuma
cuando se causa el perjuicio patrimonial a los cocontratantes.
2) EL DELITO DEL ADMINISTRADOR DEL FONDO COMÚN DE INVERSIÓN.
El régimen legal de los fondos comunes de inversión (FCI) está
previsto en la ley 24.083, cuyo art. 111 considera FCI el patrimo-
nio integrado por valores mobiliarios con oferta pública, metales
preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivadas de operacio-
nes de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades fi-
nancieras autorizadas por el Banco Central de la República Argen-
tina, y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les
reconocen derechos de copropiedad representados por cuotas par-
tes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen socieda-
des y carecen de personería jurídica.
El sujeto activo del delito es el administrador del FCI, que es
la persona que tiene a su cargo la administración y representación
de la sociedad, en virtud de una obligación contractual o por dis-
posición de la ley (art. 58 y ss., ley 19.550 de sociedades comer-
ciales).
Según la ley 24.083, la dirección y ad.ministración del FCI
está a cargo de una sociedad anónima habilitada, con la designación
de sociedad gerente (art. 311), mientras que la guardia, depósito de
valores y demás instrumentos representativos de las inversiones se
deja en manos de la llamada sociedad depositaria. En casos de
FCI inmobiliarios, la sociedad depositaria puede actuar como fi-
duciario en los términos del art. 2662, del Cód. Civil, debiendo
llevar a cabo todos los actos de administración que sean condu-
centes a su gestión (art. 14, inc. e, incorporado por ley 24.441).
Cualquiera que sea el caso, estas sociedades deben revestir la
condición de "sociedad anónima de objeto exclusivo" o de una
"entidad financiera autorizada" (bancos de inversión, compañías fi-
nancieras y bancos comerciales).
Los sujetos pasivos del delito son los "beneficiarios" o "co-
propietarios indivisos" ( cuotapartistas ).
La conducta prohibida por el tipo es 'Iamisrna que la descrip-
ta para el delito del titular fiduciario.
l·
 ; i
11
1(
490 MA.NUALDE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
J
!,'J ·
l., 3) EL DELITO DEL DADOR DE UN CONTRATO DE LEASING. La palabra
1'1 !
"leasing" es de origen sajón y proviene del :'erbo to lease, que
¡. significa arrendar, alquilar, dar o tomar en arnendo.
I
El art. 27 de la ley define el leasing diciendo que es un con-
i1'
trato de locación de cosas al que se agrega una opción de compra
a ejercer por el tomador. Éste es el leasing financiero. El l~a-
sing operativo está previsto en el art. 28 de la ley, cuyo tex!o dice
que también podrán celebrar este tip~ de contrato~ los. fabncan!es
e importadores de cosas muebles desti_n~das al eqmpa~1ento de_ 1~-
dustrias, comercios, empresas de servrcios, agropecuarias o actrvi-
1' dades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa
finalidad. Esta clase de leasing se caracteriza porque el contrato
se celebra directamente entre el fabricante y el cliente.
Los sujetos activos pueden ser, en el leasing financiero, una
i.' entidad financiera (bancos de inversión, compañías financieras y
bancos comerciales) o una sociedad (sociedad o compañía de lea-
sing) que tenga por objeto 1~ realizaci?n de este ti~o d~ contratos
(art. 27, inc. a). En el leasing operativo, en cambio, solo pueden
ser un fabricante o un importador.
El sujeto pasivo, en cualquiera de esta formas de leasing, es
el tomador del contrato.
El objeto del delito son las cosas muebles indi_vidualizadas,
compradas especialmente por el dador a un tercero o inmueble~ de
propiedad del dador (art. 27, inc. b), o bien_ cosas muebles destm~-
das al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servi-
cios, agropecuarias o actividades profesionales (art. ~8) .. Quedan
excluidos los objetos que tengan otro destino o finalidad, por
ejemplo, accesorios del hogar, artículos suntuarios, etcétera.
b) EJECUCIÓN PERJUDICIAL DE HIPOTECA Y OMISIÓN DE RECAU-
DOS LEGALES. El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 13, establece:
. r
"El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicí~lmen-
te un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabzenda_s
de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omi-
tiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta me-
diante dicho procedimiento especial".
La ley 24.441 introdujo un régimen especial de ejecución ex-
I i trajudicial de hipotecas en sus arts. 52 a 67, destinado a que el
acreedor, sea mediante el pago inmediato o bien a través de remate
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
491
público, obtenga de un modo más rápido la satisfacción de su cré-
dito. Sin embargo, a fin de evitar abusos que pudieran cometerse
por parte del acreedor hipotecario durante este procedimiento es-
pecial, se ha previsto la sanción de dos tipos delictivos, uno activo
y el otro omisivo, cuyas características veremos por separado a
continuación.
1) EJECUCIÓN PREJUDICIAL DE HIPOTECA. El delito consiste en
"ejecutar extrajudicialmente" un inmueble, afectado a garantía hi-
potecaria, a sabiendas de que el deudor no se encuentra en mora
con respecto al pago de su obligación.
Este procedimiento extrajudicial tiende a que el deudor satis-
faga la prestación o se someta al riesgo de la venta forzosa del
bien.
La ejecución judicial equivale a un procedimiento sin la in-
tervención judicial, que se inicia recién con la presentación del
acreedor ante el juez (art. 54) al solo y único efecto de que se pro-
ceda a la verificación del inmueble, previa intimación al deudor
para que en un plazo determinado (quince días) haga efectivo
el pago bajo el apercibimiento de procederse al remate público del
bien por vía extrajudicial (art. 53).
La intimación no implica la apertura del procedimiento extra-
judicial, pues se trata solo de un presupuesto del delito. Sin inti-
mación no se puede abrir el procedimiento especial ni se puede 1,
proceder directamente a la verificación.
El sujeto activo del delito sólo puede ser el titular del crédito ,·,
\j
hipotecario, pues es a quien únicamente la ley autoriza a ejecutar
extrajudicialmente el inmueble. Por lo tanto, se trata de un delito
especial propio, ya que sólo puede ser cometido por un sujeto que
reúna la condición requerida por la norma. Sujeto pasivo es el
deudor de la obligación hipotecaria.
La norma requiere de un deudor que esté en mora, esto es,
que no haya satisfecho, en tiempo oportuno, el cumplimiento de la
prestación.
El tipo penal exige que el autor obre a sabiendas (conoci-
miento asertivo) de que el deudor hipotecario no se encuentra en
mora con sus obligaciones. Por lo tanto, sólo resulta admisible el
dolo directo. Este elemento subjetivo incorporado al tipo importa
la exclusión del dolo eventual.
 !I I
492 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2) OMISIÓN DE RECAUDOS LEGALES. El delito consiste en "omitir
el cumplimiento de los recaudos establecidos legalmente para la
subasta pública del inmueble".
iJ ·,
:1• ¡r• Los recaudos que deben incumplirse por parte del acreedor
hipotecario (sujeto activo del delito) son los que están determina-
dos en los arts. 57 a 59 de la ley 24.441, a saber:
¡ ¡
1'
a) La "verificación" del inmueble, vale decir, la constatación
notarial de su estado físico y ocupacional.
b) La venta debe ser "extrajudicial", esto es, en remate públi-
co, no en forma privada.
e) La "publicidad" de la subasta.
á) Las "condiciones de venta" del bien a subastar.
e) La "notificación" fehaciente al deudor de 1~ fecha de la
subasta, en los términos del art. 59.
El delito presupone una ejecución hipotecaria extrajudicial en
curso, promovida por el acreedor hipotecario de acuerdo con las
pautas establecidas en la ley, siendo suficiente para su perfección
que no se haya cumplido, a la hora de realizar la subasta pública
del inmueble, con algunos de los recaudos legales antes mencio-
nados.
Se trata de un delito de simple omisión (delito propio de omi-
sión), de peligro, que se consuma con el incumplimiento de los re-
caudos exigidos por la ley para la realización de la subasta. El
tipo subjetivo no se agota con el dolo; la norma exige que el autor
haya obrado "maliciosamente", esto es, que haya tenido mala fe en
su accionar, mala fe que se traduce en un accionar dirigido a per-
judicar económicamente al deudor u obtener algún provecho patri-
monial injusto. Es un delito de consumación anticipada, pues lo
que se trata de evitar es, precisamente, que se lleve a cabo el re-
mate del inmueble hipotecado al margen de las exigencias legales.
Por lo tanto, se trata de un tipo de peligro, de pura actividad, en
que la subasta del inmueble es una consecuencia extratípica que
.i
.. ,¡ deberá ser tenida en cuenta sólo a los fines de la mensuración de
la pena.
; 1
' , ;;!" ·: C) OMISIÓN DE CONSIGNACIÓN DE PAGO EN LETRAS HIPOTECARIAS'.
1
i• ,,1 El art. 173, en su inc. 14, establece: "El tenedor de letras hipote-
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 493
carias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consig-
nar en el título los pagos recibidos".
El régimen sobre emisión, transmisión y pago de las letras hi-
pote~a~ia~ está previsto en los arts. 35 a 49 de la ley 24.441.
Subsidiariamente, se aplica el régimen sobre letras de cambio.
Dentro de estos requisitos, cobran especial relieve los enume-
rados e~ los incs. e, d y h del art. 39 y los arts. 41 a 43, que hacen
referencia ~l mo~to de _la obligación incorporada a la letra, los pla-
zos y dema~ estipulaciones r~specto del pago, con los respectivos
cupones, asi como el mecanismo de pago de la obligación cam-
biaría.
, La letr.a hipot~caria pued~ emitirse con o sin cupones, según
cual haya sido el tipo de vencimiento (periódico o no) del servicio
de intereses convenido.
En el caso de la letra con cupones, el portador de la letra al
re,cibír el pago por parte del deudor, debe hacerle entrega del 'cu-
pon correspondiente. El pago se acredita, precisamente, con la
tenencia del cupón (art. 39, inc. y). En el caso de letras sin cu-
pones, el pago debe ser inscripto en la letra. Cuando el deudor
efectúa ~n pago parcial tiene derecho a que ese pago sea inscripto
en el mismo cuerpo del título o en su prolongación.
El delito consiste, precisamente, en "omitir consignar en el tí-
tulo los pagos recibidos".
De manera que la infracción sólo es concebible en los casos
de letras hipotecarias sin cupones, ya que es únicamente en estos
casos cuando el acreedor tiene la obligación de inscribir los pagos
en el cuerpo de la letra, así como el deudor tiene el derecho a re-
clamar que estos pagos sean consignados de ese modo.
El sujeto activo del delito es el tenedor de la letra (acreedor
hipotecario). Sujeto P_asivo es el deudor de la obligación, que
puede ser el propio emisor de la letra o el endosatario si fue trans-
mitida por endoso nominativo (art. 40).
La infracción es dolosa de dolo directo. Se trata de un delito
de omisión propia, pero en este caso, contrariamente al caso ante-
rior, la consumación no coincide con el mero incumplimiento sino
con el perjuicio patrimonial que la omisión ha causado al deudor
hipotecario, por ejemplo, la circulación-de la letra y su ejecución
por el tercero endosatario. Se trata, entonces, de un delito de
 494 MAL'<UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
resultado material que exige el perjuicio económico del sujeto pa-
sivo.
§ 241. ESTAFAS AGRAVADAS.-Analizaremos sus caraterísticas
más salientes.
a) ESTAFA DE SEGURO. El art. 174 del Cód. Penal establece:
"Sufrirá prisión de dos a seis años:
"1°) El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un
provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de
préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada
o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o so-
bre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa".
La doctrina discute si el precepto regula un tipo de estafa o
un tipo de abuso de confianza, aunque predomina el primer cri-
terio.
La ley describe un· tipo de estafa en la que el engaño inicial
reside en la propia destrucción de la cosa asegurada, pues con ello
se provoca el error del asegurador quien cree en la causación for-
11
11 tuita (siniestro) del hecho.
1:
Se trata de una hipótesis en la cual la acción material (incen-
dio o destrucción) coincide con la consumación típica, sin que sea
necesario que el autor intente el cobro del seguro.
Las acciones típicas se caracterizan porque llevan en sí mis-
mas una dirección subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el
hecho a los tipos de incendio o de daño. Este elemento subjetivo
del tipo reside en la frase "para procurarse a sí mismo o procurar
a otro un provecho ilegal". Las conductas sin este propósito es-
pecial, son impunes a este título.
El "provecho" a que hace referencia la norma es el cobro de
la indemnización o prima por parte del asegurado, o la pérdida
de la suma prestada por el dador. El provecho es "ilegal" porque
tiene su origen en un obrar doloso sobre una cosa cuyo menoscabo
solo es imaginable de manera incierta o fortuita.
,¡ El incendio o la destrucción deben ser reales, no simulados o
inexistentes. El daño puede ser total o parcial, pero no son sufi-
!
cientes a los fines típicos la mera sustracción u ocultamiento de la
cosa. En estos supuestos podría caber alguna forma de estafa del
art. 172.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 495
Los "objetos" sobre los que puede recaer el delito son las co-
sas muebles o inmuebles, las naves, carga o flete asegurados O
nave sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa.
Estos objetos deben estar asegurados de acuerdo con las condicio-
nes exigidas por la ley mercantil, esto es, a través de un contrato
de seguro (art. lº, ley 17.418) o uno de préstamo a la gruesa (art.
1120, Cód. de Comercio). Cualquier vicio esencial que afecte la
eficacia o legalidad del contrato, que causa la nulidad del mismo,
excluye el delito.
Apartándose de las reglas generales en materia de defrau-
daciones, el artículo describe un delito de daño potencial (de pe-
ligro concreto) a la propiedad ajena, configurando el perjuicio
patrimonial del sujeto pasivo una secuela extratípica que en nada
influye en el tipo, salvo en las posibilidades de aumentar la
pena de acuerdo con los principios comunes (arts. 40 y 41, Cód.
Penal).
b) EXPLOTACIÓNDE INCAPACES. El inc. 2º del art. 174 del Có-
digo Penal establece: "El que abusare de las necesidades, pasio-
nes o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o
no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe
cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto
sea civilmente nulo".
1) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier
persona. Sujetos pasivos sólo pueden ser, de acuerdo al texto ex-
preso de la ley, un "menor" o un "incapaz". Éstos son las vícti-
mas del delito; el "otro", a que alude la norma como sujeto sobre
quien puede también recaer el daño que la acción de firmar el do-
cumento importa, es el "damnificado" por el delito.
Con relación al "menor", lo que debe tenerse en cuenta es su
edad civil, esto es, que a la fecha del hecho no haya cumplido los
dieciocho años de edad (art. 126, Cód. Civil). Discute la doc-
trina sobre ciertos supuestos excepcionales, como son los casos de
emancipación por habilitación de edad (art. 135) o por matrimonio
(arts. 128 y ss.), los autorizados para ejercer el comercio (arts. 131
y 134, Cód. Civil, y arts. 10 y 11, Cód. de Comercio), ya que en
t~dos estos casos el menor adquiere capacidad para administrar y
disponer de sus bienes. La opinión predominante estima que los
menores involucrados en los casos mencionados no pueden ser
 496 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
~.
i ! l. sujetos pasivos del delito (porque en ellos debe presumirse la ple-
1'! nitud de su discernimiento), salvo respecto de aquellos actos no
'. ,,
comprendidos en la limitación, o que están expresamente prohi-
bidos o no facultados, por ejemplo, una donación de bienes adquiri-
dos a título gratuito.
En cuanto a los "incapaces", son aquellos que la ley civil les
niega capacidad para celebrar actos jurídicos (dementes, sordomu-
dos), como también aquellos que padecen una incapacidad o debi-
lidad de hecho que les impide resguardar debidamente sus inte-
reses economices. La figura abarca a toda clase de incapaces,
.inclusive a los que no han sido declarados tales. Quedan com-
prendidos, entonces, además de los dementes y sordomudos que
no saben darse a entender por escrito (arts. 54, 141 y 153, C6d.
Civil), aquellos que pueden ser sometidos a inhabilitación judicial
(art. 152, Cód. Civil), por ejemplo, alcohólicos, toxicómanos, dé-
biles mentales, pródigos, etcétera. Están excluidos los penados
del art. 12 del Cód. Penal, que sólo quedan incapacitados para rea-
lizar ciertos actos de la vida civil, pero pueden ser estafados en
los términos del art. 172 del Cód. Penal. Tampoco quedan abar-
cados por la ley los analfabetos ni aquellas personas con ciertas
¡, peculiaridades culturales que suelen caracterizar al hombre de
campo.
2) Acero» TÍPICA. La "acción" material del delito consiste en
'; 1
"abusar" (explotar, aprovechar, obtener una ventaja, etc.) de las
necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz.
!'
1
"Necesidad" es todo aquello que el incapaz considere que le
1.
1 es indispensable, aunque no lo sea o no alcance un grado extremo.
Puede tratarse de algo material (vivienda, vestido, alimentos, di-
nero) o inmaterial (servicios, afectos, conocimientos, entreteni-
mientos); de algo elemental, suntuario o superfluo; puede ser oca-
sional, transitorio, contingente o permanente. La necesidad puede
ser simplemente aprovechada por el autor o pudo haber sido crea-
da por éste. "Pasión" son los apetitos o afecciones vehementes a
una cosa; es un estado especial que se traduce en entusiasmo o
fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos, ya sea
pasión por el juego o amorosa. "Inexperiencia" es la falta de ex-
periencia de los conocimientos que proporciona la vida cotidiana.
Al incapaz le falta saber.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 497
El delito exige que el autor explote la situación de la víctima
"para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurídico". Esto importa que el abuso tenga un resultado, que es
la firma del documento (Navarro). El sujeto pasivo debe firmar
el documento; si no lo hace, podrá hablarse de tentativa o de un
hecho atípico, por ejemplo, la explotación que resulta de meros
tratos verbales. El efecto jurídico del documento es un efecto de
carácter económico. Esto es así, por cuanto la ley exige que la
firma del documento lo sea "en daño" de la propia víctima o de un
tercero. El daño debe ser de contenido patrimonial, pues sólo así
podría quedar afectada la propiedad.
El delito se configura "aunque el acto sea civilmente nulo".
La referencia es innecesaria, ya que el delito se consuma con la
mera suscripción del documento, sin importar si el acto es nulo o
no. Para la ley es suficiente con que la firma del documento pue-
da causar un daño patrimonial a la víctima o a un tercero. Todo
otro propósito que no sea el de hacerle firmar al sujeto pasivo
un documento que importe cualquier efecto jurídico, excluye el
delito.
No obstante la ubicación del delito entre aquellos que atacan
el patrimonio y ser las defraudaciones, generalmente, tipos de re-
sultado, la opinión dominante estima que estamos frente a un deli-
to de peligro y no de daño. El peligro debe ser concreto y el pa-
trimonio de la víctima debe quedar sometido al riesgo de la futura
actividad del agente. La concurrencia del daño no agrava el deli-
to. Se consuma con la firma del documento, sin importar si el
perjuicio se produjo o no, aun cuando la destrucción del documen-
to impida que el daño ocurra.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, .el cual abarca no
sólo el conocimiento de la situación de la víctima, sino la finalidad
de explotar esa situación ('.'para" hacerle firmar), aun cuando la in-
capacidad no sea notoria o manifiesta. El tipo requiere un ele-
mento subjetivo especial, el "abuso" o explotación de la situación
por la que atraviesa la víctima. La figura no exige ánimo de lu-
cro en el autor, aunque puede ser la finalidad perseguida.
C) ESTAFA MEDIANTE EL USO DE PESAS O MEDIDAS FALSAS. El
inc. 3º del art. 174 del Cód. Penal establece: "et que defraudare
usando de pesas o medidas falsas".
32. Buompadre, Manual. Parte especial.
 .
!'
:/1
l.i• 498 MAl'l"UALDE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El precepto castiga una subespecie de la defraudación en la
¡, :1,
! 11· ! cantidad de las cosas, tipificada en el art. 173, inc. 1º, del Cód. Pe-
!¡ ·, nal. Es una figura agravada de estafa porque su comisión implica
'1
para la víctima una atención y diligencias poco comunes, supe.
riores a las defensas normales que se oponen a las situaciones ge-
nerales.
El delito importa una defraudación en perjuicio de otro, esto
es, la causación de un perjuicio patrimonial mediante fraude. El
fraude, precisamente, consiste en engañar al sujeto pasivo median-
1
(,'
te el uso de pesas o medidas falsas.
1
Las pesas o medidas falsas son aquellas que no se correspon-
den con su exacto peso o medida y que están destinadas a ser usa-
das en las operaciones normales de entrega de cosas (Laje Anaya).
Son falsas porque están adulteradas en su peso o medida y deben
ser usadas con conocimiento de esa adulteración.
La norma no castiga el simple uso de una pesa o medida fal-
sa, lo cual puede llevar el hecho a una contravención. El tipo
,·
¡'
exige una "defraudación", vale decir, un obrar engañoso, que resi-
de en el uso de las pesas o medidas falsas, tendiente a suscitar un
error en la víctima y del cual deriva un perjuicio de contenido eco-
nómico.
A diferencia de la defraudación del art. 173, inc. 1º, el autor
puede ser tanto el que entrega la cosa como el que la recibe. En
1
1
el primer caso, el fraude consiste en entregar menor cantidad de
cosas; en el segundo, en recibir en mayor medida que la debida.
El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de la fal-
sedad de las pesas o medidas y la voluntad de usarlas en perjuicio
ajeno. La mera fabricación de las pesas y medidas falsas sin su
empleo, constituye un acto preparatorio no punible. El delito se
consuma con la producción del perjuicio.
d) ESTAFA EN LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN. El inc. 4º
del art. 174 del Cód. Penal establece: "El empresario o constructor
de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construc-
: 1 ' ción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de
·¡ ,¡ los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la
' seguridad de las personas, de los bienes o del Estado".
1;
Se trata, como en el caso anterior, de una subespecie de la de-
fraudación del art. 173, inc. lº, del Cód. Penal, cuya represión no
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 499
reside en la mera sustitución de los materiales para la construcción
sino en la inferior calidad o cantidad susceptible de provocar un
peligro para la seguridad de personas y bienes,
El delito es una forma de estafa porque requiere la concurren-
cia de un actuar engañoso y de un perjuicio económico a la vícti-
ma. La conducta punible consiste en cometer un acto fraudulento
(usar fraude en los materiales de construcción) capaz de poner en
peligro la seguridad de las personas, de los bienes, o del Estado.
El fraude se manifiesta, como hemos dicho, en la sustancia, cali-
dad o cantidad de los materiales empleados en la construcción de
la obra o en los que se han vendido para ser utilizados en su eje-
cución.
El sujeto activo sólo puede ser el empresario o el constructor
de una obra o el vendedor de los materiales de construcción. Su-
jeto pasivo, cuando el autor del delito es el empresario o construc-
tor, es el propietario de la obra; cuando es el vendedor de los ma-
teriales de construcción, sujetos pasivos pueden ser el empresario
o el propietario, según sobre quien haya recaído el perjuicio eco-
nómico.
El acto fraudulento del autor, además de causar un daño patri-
monial a la víctima, debe poner en peligro la seguridad de per-
sonas y bienes en general. Se trata de un peligro concreto de
daño. Con respecto al Estado, el peligro es para su seguridad en
su expansión territorial o soberana, pero, a estar a las característi-
cas de los tipos de defraudación, el daño patrimonial es esencial al
delito.
El delito se consuma con la producción del perjuicio econó-
mico para la víctima. La causación del peligro es sólo la razón
de la agravación, de 'manera que su ausencia convierte el delito en
una estafa del art. 172.
El párr, 2º, del inc. 6° del art. 174, impone la pena accesoria
de inhabilitación especial perpetua, si el autor (el "culpable", dice
la norma) del delito fuere un empleado público.
e) FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El inc. 5º, del art.
174 del Cód. Penal establece: "el que cometiere fraude en perjui-
cio de alguna Administración pública.
El delito se caracteriza porque el fraude empleado por el au-
tor se dirige a perjudicar el patrimonio de una Administración pú-
 · .: ~ff~r~:
:_
500 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
blica, siendo motivo razonable para agravar la pena la calidad de]
sujeto pasivo.
El delito consiste en "cometer fraude", debiendo entenderse
esta acción como cualquiera de los tipos de defraudación previstos
en los arts, I 72 a 174 del Cód. Penal, siempre que ei perjuicio re-
caiga sobre una Administración pública. Quedan fuera del tipo
ias ~defraudaciones del art. 175 y las de carácter impositivo o fis-
cal, por cuanto tienen un régimen especial de aplicación.
De manera que se puede cometer fraude en perjuicio de una
Administración pública mediante una estafa o un abuso de confian-
za. vale decir, valiéndose de la conducta descripta en el art. 172 o
bi~n de alguna de las defraudaciones previstas como abusos de
confianza en el art. 173.
Sin embargo, a nuestro modo de ver, no se trata de una agra-
vante autónoma o común que haya sido establecida expresamente
para las demás figuras de defraudación, ni tampoco de ~na figura
especial, sino que, cuando la estafa o el abuso de confianza han
afectado los intereses económicos del fisco, la pena podrá men-
surarse conforme a esta razón y dentro de los límites punitivos
del delito de que se trate. Dicho de otro modo, el tipo legal sólo
tiene incidencia en el aumento de la pena de las demás figuras
de defraudación cuando el sujeto pasivo es la Administración pú-
blica.
El sujeto activo puede ser cualquier persona. Si se trata de
un empleado público, sufrirá, además, la pena de inhabilitación es-
pecial perpetua prevista en el párr, 2° de este artículo. Sujeto pa-
sivo es la Administración pública, expresión que abarca tanto al
Estado nacional como al provincial y municipal, y dentro de él a
las entidades autónomas o autárquicas, en suma, a toda entidad do-
tada de personalidad de derecho público.
El objeto del delito son ios bienes de pertenencia de la Admi-
nistración pública. El perjuicio a éstos debe ser de naturaleza pa-
trimonial, quedando excluida la infracción cuando el daño recae
sobre otros intereses del Estado, por ejemplo, su reputación o
prestigio. El delito se consuma con la lesión al patrimonio del
Estado.
f) VACIAMIENTO DE EMPRESAS. El art. 174, en su inc. 6º, esta-
blece: "El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento
:J
;
': _:_~ ~
DELITOS CONTRA L.", PROPJEDAD 50!
de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agrope-
cuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; destru-
·.
.:_}
l
yere, dañare, hiciere desapar~cer, ~cultare o fraudulentame1~te
disminuye1·e el valor de materias primas. productos de cualquier
,wruraleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital".
¡) EL Blf.N JURÍDICO. El bien jurídico es la "propiedad", que
debe ser entendida como el "derecho que tienen los acreedores a
percibir sus legítimas acreencias, evaluables econ~micamente", en
relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado por
Jas conductas de vaciamiento.
2) ¿ ESTAFA o ABUSO DE CONFJAN'l.A? El delito de vaciamiento
de empresa es un tipo de abuso de confianza, que requiere como
presupuesto la existencia de un~ "~m~resa" cuyo. "n~:mal de~en-
volvirniento se afecta con postenondaa a su consntucion, median-
te las conductas previstas en el tipo legal.
3) PRESUPUESTOS DEL DELITO. La dinámica de) delito requiere
la concurrencia de ciertos presupuestos que son previos a la ac-
ción: a) la existencia de una empresa u organización empresarial;
b) que esa unidad organizativa se encuentre ~unc~onando norn:~l-
mente, vale decir que al momento de la realización de la accion
típica se encuentre desarrollando sus actividades en forr:ia no!:mal,
de acuerdo al airo habitual de sus negocios, y e) la existencia de
una relación jurídica crediticia válidamente constituida entre el
deudor y el acreedor: esto es, una relación jurídica obligacional
entre las partes del negocio jurídico, que son la empresa enmarca-
da en una gestión pasiva, generadora de deudas que la a~ecta.n y
un acreedor con derecho a exigir el cumplimiento de la obligación.
4) LA ACCIÓN TÍPICA. El delito se caracteriza, a diferencia de
otros delitos patrimoniales (p.ej., delitos de apoderamiento de una
cosa ajena), por el hecho de que las acciones típicas recaen so-
bre cosas, bienes, productos o valores económicos de una empresa
de pertenencia del sujeto activo, sea éste una persona individual. o
un grupo societario. Se trata de conductas que afee~ª? _el prop10
patrimonio del autor, pero inciden -y de aquí el perjuicio econó-
micamente evaluable- en el patrimonio de un tercero, que son los
sujetos pasivos-acreedores de. las obligaciones asumidas por aquél.
- Co; arreglo al texto legal, el delito está construido sobre la
base de dos clases de acciones típicas que se enmarcan en un mis-
502 MANUAL DE DERECHO PENAL.. PARTE ESPECIAL
mo ámbito de actuación: una estructura empresarial (empresa o
unidad de negocios) eminentemente económica.
a) Una primera modalidad de la acción consiste en "afectar
el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación
comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la presta-
ción de servicios". Se trata de una alteración o perturbación del
desarrollo normal de las actividades empresariales producida por
la conducta.
Debe tratarse de las empresas que están expresamente enume-
radas en la norma penal, de modo que quedan al margen de la re-
presión penal aquellos actos, fraudulentos o no, que producen la
afectación del normal desenvolvimiento de una oraanización de
distinta naturaleza, por ejemplo, las entidades civil~s, las funda-
ciones o instituciones sin fines de lucro, etcétera. La conducta tí-
pica puede llevarse a cabo por cualquier "medio". El autor puede
emplear cualquier medio, material o jurídico, para lograr los fines
propuestos.
El "objeto" de la acción es, en general, la empresa, aunque en
ciertos supuestos, como los que se describen en el párr. 2º, la nor-
ma enuncie específicamente los objetos sobre los cuales debe re-
caer la acción típica, es decir, materias primas. productos, máqui-
nas, equipos u otros bienes de capital.
b) Un segundo elenco de acciones típicas está previsto en el
párr. 2º de la disposición legal, y es para quien "destruyere, daña-
re, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el
valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, má-
quinas, equipos u otros bienes de capital".
En esta segunda modalidad cornisiva, las acciones típicas son,
al mismo tiempo, "acción y resultado", las cuales, en todas las hi-
pótesis previstas deben producir la afectación del objeto protegido.
Se trata, como decíamos anteriormente, de actos materiales y jurí-
dicos que conducen a la lesión de la cosa objeto del delito, sea
ésta la afectación del normal desenvolvimiento empresarial o bien
la inutilización o desvalorización de objetos o bienes que constitu-
yen el capital activo de la empresa en su cuantía económica. La
acción no repercute sobre la materialidad de la cosa, sino en su va-
lor como entidad, es decir que se afecta su "patrimonialidad", aun
cuando ello demande o sea la consecuencia de una afectación ÍÍ-
DEUTOS CONTRA LA PROPlEDAD 503
sica de ella. Por ejemplo, los actos simulados no producen un
detrimento en la cosa. pero afectan su patrimonialidad, su valor
como cosa valuable.
5) Los MEDIOS DE coM1s16N. Las conductas que afectan mate-
rialmente los objetos protegidos o disminuyen su valor, se pueden
[levar a cabo a través de diversos medios: "destruir", "dañar". "ha-
cer desaparecer", "ocultar" o "fraudulentamente disminuir ~l va-
lor" de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máqui-
nas, equipos u otros bienes de capital.
Se trata de medios materiales o físicos (p.ej., destruir o escon-
der la cosa) y jurídicos (transferencia dolosa a un tercero del dere-
cho sobre la cosa) que producen la disminución del valor del acti-
vo de la empresa, en suma de su patrimonio como prenda común
de los acreedores.
La disminución del valor de los bienes de capital -dice la
norma- debe ser fraudulenta, esto es, que se debe realizar a través
de acciones engañosas o simuladoras respecto de la situación jurí-
dica del bien, por ejemplo, constituyendo ficticiamente un grava-
men sobre la cosa.
Quedan comprendidas en la disposición la enajenación real, la
fraudulenta y la simulada, pudiendo dichos actos de fraude estar
relacionados con la totalidad del patrimonio o sólo con una parte
de él.
6) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito está constituido
por la empresa misma y por los bienes que integran el activo de
la organización. pudiendo consistir en bienes muebles o inmue-
bles, créditos, derechos o valores (bienes materiales e inmate-
riales).
Se trata, según nos parece, de un tipo mixto alternativo, que
contempla distintos comportamientos que alternativamente realizan
el tipo.
En la segunda modalidad cornisiva se describen objetos es-
pecíficos de protección, que son las materias primas, los pro-
ductos de cualquier naturaleza, las máquinas, equipos u otros
bienes de capital. En suma, son todos bienes que integran el
patrimonio de la empresa. cuya destrucción. ocultación, desapa-
rición o disminución de su valor, constituyen típicos actos - de
vaciamiento.
504 1,íANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
7) SUJETOS DEL DEUTO. E1 tipo se configura como un delito
especial propio. pues para la realización del injusto el autor debe
reunir una cualidad específica, esto es, ser el titular del patrimonio
afectado o miembro jerarquizado de la organización; por ejemplo,
director, gerente, integrante del consejo de administración, etcé-
tera.
Suieto nasivo del delito es el acreedor de la empresa, quien es
el titul;r de,l bien jurídico protegido.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser una persona
individual o una persona jurídica.
8) T1Po SUBJETIVO. La exigencia, en una de sus formas, de
una acción "fraudulenta", resulta indicativa de toda exclusión del
do] o eventual.
9) CoNSUM.KióN Y TENTATIVA. Tratándose el vaciamiento de em-
presas de un delito de resultado material, mixto alternativo, su
consumación coincide con el perjuicio económicamente evaluable
del patrimonio del acreedor.
En consecuencia, la tentativa resulta admisible, así como to-
das las formas de participación criminal.
10) AGRAVANTE. La ley 25.602 introdujo en el párr. último
del art. 174 una agravante específica para los supuestos en los que
el autor, instigador o cómplice de los delitos previstos en los "tres
últimos incisos", fuera empleado o funcionario público, acumulan-
do la pena de inhabilitación especial perpetua a la de prisión que
correspondiere.
Dice el párr. último del art. 174: "En los casos de los tres in-
cisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado pú-
blico, sufrirá además inhabilitación especial perpetua".
Con arreglo al texto legal, pareciera que es suficiente para la
concurrencia de la agravante !a sola calidad funcional del sujeto
activo, por cuanto la norma no trae ninguna distinción al respecto.
Vale decir que el tipo agravado no requiere ni una situación de
abuso funcional ni que el autor, en el momento del hecho. se en-
cuentre ejerciendo la actividad funcional respectiva.
§ 242. ESTAFAS ATENUADAS. - Éstas comprenden las siguien-
tes figuras.
DEUTOS CONTRA LA PROPJEDAD 505
a) APROPIACIÓN DE COSA PERDIDA o TESORO. El art. ] 75 del
Cód. Penal establece: "Será reprimido con multa de mil pesos a
quince mil pesos:
l°) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca
o un tesoro y se apropiare la coso. o la parte del tesoro correspon-
diente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del
Código Civil".
1) Aceto» TiPJCA. El precepto contiene una doble formula-
ción típica bajo una común acción delictiva que es la apropiación
de la cosa.
De ello puede deducirse que el acto de apropiación debe estar
referido a una cosa mueble ajena, que el amor ha encontrado per-
dida y no ha observado las prescripciones del Código Civil. o a la
parte de un tesoro que pertenece al propietario del fundo, sin ob-
servar tales prescripciones.
La apropiación como conducta típica puede manifestarse me-
diante un comportamiento inicia] sobre la cosa: por ejemplo, to-
mándola e inmediatamente ejerciendo sobre ella actos de dueño
(usándola, sirviéndose de ella, vendiéndola, etc.), o bien rete-
niéndola por un tiempo indefinido, aunque no haya habido uso o
aprovechamiento. La negativa a restituir así como la conserva-
ción de la cosa por un término superior al normal (o prudencial).
sin proceder con arreglo a la ley civil, son formas de apropiación
(Núñez).
No debe confundirse el acto de apropiación con la mera inob-
servancia de las normas civiles. La simple aprehensión de la cosa
implica un acto autorizado por la ley (art. 2531. Cód. Civil) y con-
vierte a quien así ha obrado en depositario de ella.
El incumplimiento de las normas civiles no convierte, por sí,
en autor del delito a quien ha tomado la cosa. Lo que la ley cas-
tiga es el acto de "apropiación" de la cosa, vale decir, la actitud
inequívoca de conducirse como dueño de ella (animus retn sibi ha-
bendi ). El sujeto, para ser autor del delito, debe haber interveni-
do el título de su tenencia (Laje Ana ya).
La mera inobservancia de las disposiciones del Código Civil
sólo implica una sanción de tipo civil (p.ej., la pérdida de Ia re-
compensa o de la compensación por los gastos). Sólo existe apro-
piación punible si e! autor no observa "las prescripciones - del
506 MANUAL DE DERECHO
Código Civil". La dinámica del delito exige que la cosa o el te-
soro deben ser encontrados por el autor, es decir, hallados, sea por
casualidad o por haberse programado su. búsqueda, pero siempre
que el agente haya buscado la cosa por sí mismo y no por encargo
del propietario, ya que la localización de la cosa en esta forma, la
hace entrar en la tenencia del propietario; por !o tanto, su apropia-
ción implicaría un hurto, no una forma de estafa en los términos
del artículo que estamos analizando.
2) OBJETOS DEL DELITO. Son la cosa perdida
a) Cosa perdida. Por "cosa perdida" debe entenderse toda
cosa mueble, con valor económico, que ha salido involuntariamen-
te de la tenencia del propietario o de quien la tenía, sin que sepa
dónde está o, sabiéndolo, no pueda llegar a ella (p.ej., si se en-
cuentra en el fondo del mar) y sin que otro se haya apoderado de
ella.
b) Tesoro. El "tesoro" está definido en el art. 2551 del Cód.
Civil, como "codo objeto que no tiene dueño conocido, y que está
oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o
reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los se-
pulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los
muertos".
Lo punible es la acción de apropiarse de la parte del tesoro
que corresponde al propietario o poseedor del fundo. El descu-
brimiento debe ser, entonces, en un predio total o parcialmente
ajeno. El hallazgo de un tesoro en fundo propio es una forma de
adquisición del dominio (art. 2550, Cód. Civil).
3) SUJETOS DEL DEUTO. Con arreglo al precepto legal, sujeto
activo del delito sólo puede ser el que se "apropia" de la cosa per-
dida o del tesoro, no el que la encuentra o descubre.
Es por tal razón que quien encuentra la cosa perdida, pero no
se apropia de ella, no comete el delito, ni tampoco el que la toma
y la abandona sin apoderarse de ella.
El sujeto pasivo es el dueño de la cosa perdida o el propieta-
rio o poseedor, total o parcial, del fundo en donde fue descubierto
el tesoro.
4) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso.
tido la posibilidad del dolo eventual.
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PENAL. PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 507
5) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la apro-
piación de la cosa perdida o de la parte correspondiente del tesoro
o con la retención de la cosa o el tesoro más allá del tiempo en
que normalmente se ha tenido oportunidad de proceder de acuerdo
con las prescripciones civiles, sin haber cumplido con las respec-
tivas obligaciones. Tratándose de un deliro de resultado material,
es posible la tentativa.
b) APROPIACIÓN DE COSA HABIDA POR ERROR O CASO FORTUITO.
o un tesoro. El art. 175, inc. 2°, del Cód. Penal castiga a quien "se apropiare
una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia
de un error o de un caso fortuito".
1) Aceto» TÍPICA. El delito consiste, al igual que en el caso
anterior, en la "apropiación" de una cosa mueble ajena, pero con la
diferencia de que en aquél se trata de una cosa que nadie detenta,
mientras que en éste el autor se apropia de una cosa que previa-
mente ya entró en su propio ámbito de tenencia. Aquí, el sujeto
no va hacia la cosa y la toma, lo cual podría configurar un hurto,
sino que la cosa va hacia el sujeto e ingresa dentro del ámbito de
su posesión. Una vez que la cosa ha entrado dentro de este ámbi-
to y el autor se apropia de ella, queda perfeccionado el delito.
La causa de la tenencia en este delito debe provenir de un
error o de un caso fortuito.
El "error", según la opinión dominante, puede ser del dueño
de la cosa, de un tercero o del propio autor, y puede recaer sobre
cosas (entrega de una cosa por otra) o sobre personas (se entrega
una cosa que pertenecía a otro, o de una persona equivocada; p.ej.,
un homónimo).
La noción de "caso fortuito" no es la que de él da e} Código
Civil en el art. 514, esto es, aquello que no ha podido preverse o
que, previsto. no ha podido evitarse, pues aquí no tiene por qué
ser imprevisible o inevitable; la disposición civil funciona como
·,
:Í
eximente de responsabilidad, mientras que aquí es una causa mate-
.i
rial de la tenencia de la cosa (Núñez).
El origen de la tenencia de la cosa puede ser el resultado de
un hecho de la naturaleza, que transporta la cosa de un lugar a
otro (el viento, las aguas); del hecho de un animal (el animal do-
La doctrina ha admi- méstico que ingresa al predio ajeno), o de la actividad del hombre
. (la caída de un objeto desde un avión).
·::;··:::·.:.·.·.·

508 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2) T1Po suB.IET!\!O. El delito es doloso. siendo suficiente con
el dolo eventual, que se da cuando e! autor duda respecto de la
ajenidad de la cosa.
3) CoNSUMACl6N Y TENTATJVA. Se consuma con la apropiación
de la cosa. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.
c) APROPiACJóN DE PRENDA. El art. 175, inc. 3º, del Cód. Pe-
na! sanciona a quien "vendiere la prenda sobre que prestó dine-
ro o se la apropiare o dispusiere de ella. sin las [ormalidade s
legales".
1) Aco6N r!PICA. PRESUPUESTO. El delito presupone, entre e]
sujeto activo y el pasivo, la existencia de un contrato de prenda
válido (art. 3204, Cód. Civil).
El contrato de prenda implica una relación jurídica entre el
acreedor, que hace el préstamo del dinero, y el deudor, que es
el que entrega la cosa a aquél como garantía de pago, con el com-
promiso de que, cumplida la obligación, la cosa le será devuelta.
Vale decir que el acreedor no puede apropiarse de la prenda ni dis-
poner de ella al margen de los procedimientos legales, y toda cláu-
sula contractual que autorice tales procedimientos es nula (art.
3222, Cód. Civil).
Si el acreedor no sigue el procedimiento estatuido por la ley
para obtener su crédito y vende, se apropia o dispone de la prenda,
comete el delito que estamos analizando.
La disposición se refiere a la prenda con desplazamiento.
prenda fija tiene su propio marco regulatorio en el decr. ley
15.348/46 y su reglamentación (art. 10,.t.o. por decr. 897/95).
Con arreglo al texto legal, entonces, las acciones típicas son:
a) vender la prenda, vale decir, transferirla a un tercero por un
precio (art. 1323, Cód. Civil); b) apropiarse de la prenda, esto es,
realizar actos de disposición a título de dueño, y c) disponer de la
prenda, es decir, darle un destino que le impide al deudor recu-
perarla.
Estas conductas son punibles en !a medida en que se hubieran
realizado sin observar las disposiciones legales, es decir, sin que
el acreedor hubiera recurrido a los medios y procedimientos esta-
tuidos por el derecho privado para hacer efectiva la garantía cons-
tituida en el contrato de prenda, esto es. el reclamo judicial del
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DELITOS CONTRA LA .PROPIEDAD 509
crédito por medio de la ejecución de !a prenda o la venta privada
de la cosa prendada, según cuál sea el caso.
2) SUJETOS DEL DEUTO. Sujeto activo del delito sólo puede ser
. el acreedor prendario, vale decir, la persona que celebró el contra-
to por el cual prestó dinero sobre la prenda.
3) T1Po susnrivo. El delito es doloso de dolo directo.
4) CONSUMACIÓN r TENTATIVA. Se consuma con la realización de
las acciones previstas en el tipo, vale decir, con la venta de la pren-
da, su apropiación o la disposición de ella. Tratándose de un
delito de resultado material, la tentativa es posible.
d) DESNATURALIZACIÓN DEL CHEQUE. El art. 175 del Cód. Pe-
nal, en su inc. 4º, pena al "acreedor que a sabiendas exija o acep-
te de su deudor, a titulo de documento, crédito o garantia por una
obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en
blanco".
l) AcCJóN TÍPICA. Las "acciones" penadas por el tipo son las
de "exigir" (demandar imperiosamente, ordenar de inmediato, re-
querir condicionadamente, etc.; esta conducta da la idea de una ac-
titud compulsiva, más agresiva que la otra) o "aceptar" (recibir,
tomar sin condicionamientos, a proposición del deudor, etc.), del
sujeto pasivo, a título de documento, crédito o garantía, un cheque
o giro de fecha posterior o en blanco, por una obligación no ven-
cida.
La Para la opinión predominante, las expresiones "cheque" o
"giro" son equivalentes.
El tipo penal exige la entrega de un cheque o giro de "fecha
posterior" o "en blanco". Estamos frente a un supuesto de fe-
cha posterior cuando la del instrumento es posterior a la fecha
del préstamo. Carece de relevancia que la entrega se realice en el
mismo momento en que se pacta la operación o con posterioridad
a ella; lo que importa es que sea hecha antes del vencimiento de la
obligación. Cheque en blanco, en cambio, es aquel que, lisa y
llanamente, no tiene fecha de libramiento. La sola posdatación
de un cheque no configura delito. Una vez vencida la obligación,
el cheque funciona como instrumento de pago.
El cheque o giro debe haberse entregado a "título de docu-
mento. crédito o garantía por una obligación no vencida".
 510 MANl!AL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECAL
Con esta conducta, el cheque común queda "desnaturalizado",
por cuanto, en lugar de ser utilizado como instrumento de pago,
que es la función esencial del cheque y, en tal sentido, funciona
como un sustituto de la moneda si se lo emplea como instrumento
de crédito, función esencial del pagaré.
La obligación de pago no debe estar vencida, debiéndose en-
tender el término "obligación" en el amplio sentido del art. 496
del Cód. Civil, esto es, comprensivo de las obligaciones de dar,
hacer y no hacer. Si la obligación está vencida, no puede co-
meterse el delito, pues en esté caso el documento funciona como
lo que jurídicamente es: un medio de pago o cancelación de una
deuda.
Debe tratarse de un cheque válido y sólo es tal aquel que reú-
ne las exigencias previstas en el art. 2° de Ia ley 24.452, esto es:
a) la denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma em-
pleado para su redacción; b) un número de orden impreso en el
cuerpo del cheque; e) la indicación del lugar y de la fecha de crea-
ción; d) el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio
de pago; e) la orden pura y simple de pagar una suma determi-
nada de dinero, expresada en letras y números, especificando
la clase de moneda; cuando la cantidad escrita en letras difiriese
de la expresada en número, se estará por la primera, y!) la fir-
ma de] librador; sólo podrán utilizarse sistemas electrónicos o de
reproducción cuando expresamente lo autorice el Banco Central
de la República Argentina.
2) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito es el acreedor,
pues él es el titular del crédito. Sujeto pasivo es el deudor de la
obligación.
3) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto. La expresión "a sabiendas" (conocimiento real y actual)
no implica otra cosa que un elemento subjetivo indicativo de la
exigencia del dolo directo y exclusión del dolo eventual.
4) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la
recepción del documento por parte del acreedor. Tratándose
de un delito instantáneo y de peligro para la integridad del patri-
monio del deudor, la tentativa no parece admisible. Creemos
que la mera exigencia por parte del acreedor no pasa de ser un
acto preparatorio impune.
·::,·,::·:·
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
511
G) USURA
§ 243. CARACTERIZACIÓN. - El art. 175 bis del Cód. Penal es-
tablece: "El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inex-
periencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier
forma, para sí o para otro, intereses u arras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar re-
c~udos o garantias de carácter extorsivo, será reprimido con pri-
sián de uno a tres mios y con multa de tres mil a treinta mil pesos.
La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere,
transfiriere o hiciere valer un crédito usurario.
La pena de prisión será de tres a seis mios, y la multa de
quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el autor fuere presta-
mista o comisionista usurario profesional o habitual".
§ 244. ETIMOLOGÍA. - La palabra usura proviene de la voz
latina usuree, con la que antiguamente se designaba al concepto de
interés cobrado por el dinero en el contrato de préstamo; era el
precio del uso del capital.
§ 245. Cixsss DE USURA. - Existen varias clases de usura:
crediticia, real y social.
La "usura crediticia" es aquella relacionada únicamente con el
préstamo de dinero. Negocialmente se limita al contrato de mu-
tuo, con exclusión de otras clases de negocios jurídicos. La "usu-
ra real" es aquella que se vincula con cualquier negocio jurídico
bilateral (compraventa, permuta, etcétera). Comprende cualquier
finalidad económica y todo tipo de transacción, por ejemplo, sobre
inmuebles o salarios. La "usura social" es aquella que tiene en
cuenta un interés de tipo colectivo, macrosocial. Comprende las
maniobras tendientes a explotar una necesidad que tiene relación
con la comunidad (p.ej., maniobras de agio y especulación, explo-
tación de situaciones de escasez de alimentos, vivienda, med-ica-
mentes). Generalmente esta clase de usura está contemplada en
leyes especiales, como la ley de abastecimiento 20.680 (alza artifi-
cial o injustificada de precios, acaparamiento de materias primas o
productos, etcétera).
512 ?vlANlJAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
También se habla de una "usura individual". que es aquella que
tiene en cuenta un interés de tipo individual, microsocial. Se
explota con ella la necesidad de una persona determinada.
El art. 175 bis sólo abarca la usura crediticia y la real. La
llamada "usura individual" estaría comprendida en la crediticia.
También queda comprendida en la disposición la denominada
"usura extorsiva" (otorgar recaudos o garantías de carácter extorsi-
vo ), la "usura sucesiva" ( el que adquiere, transfiere o hace valer
un crédito usurario) y la "usura habitual ", la cual, según el tipo de
legislación de que se trate, funciona corno un elemento del tipo
(Proyecto Coll-Górnez) o como una circunstancia agravante (ley
18.934).
§ 246. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico protegido en estos
delitos es la propiedad.
§ 247. TIPO OBJETIVO. - El art. 175 bis, párr, lº, contempla
dos tipos distintos de usura: el aprovechamiento de la necesidad,
ligereza o inexperiencia de otra persona para obtener intereses u
otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la
prestación, y el otorgamiento de recaudos o garantías de carácter
extorsivo.
a) PRIMER TIPO LEGAL. La "acción" consiste en hacerse dar
o prometer, en cualquier forma para sí o para un tercero, intereses
u otras ventajas pecuniarias exorbitantes o desproporcionadas con
la prestación. En cierto modo, se trata de un delito que requie-
re la cooperación de la víctima, lo cuai implica que su conducta se
convierte en un factor decisivo de la consumación.
La mera aceptación por parte del usurero de lo que le da u
ofrece el sujeto pasivo, sin que haya habido acción de aquél ten-
diente a que éste, a su vez, haga algo o prometa, no tipifica el de-
lito. La figura exige, como tenemos dicho, un hacer por parte de
ambos sujetos (Masnatta, Bacigalupo; en contra, Carrera, Núñez,
Laje Anaya).
El tipo legal demanda que el autor se aproveche de una situa-
ción de necesidad, ligereza o inexperiencia de la victima. La ex-
presión "aprovechándose" se integra a la acción típica, en el senti-
do de que el sujeto activo debe conocer la situación en que se
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 513
halla el sujeto pasivo y valerse de ella para obtener una ganancia
desmedida. En estos casos, el autor aprovecha situaciones que ya
existen: no las crea.
Por "necesidad" debe entenderse toda situación de apremio,
forzosa, que limita la libertad de elegir. Debe configurar un
verdadero infortunio, su naturaleza ha de ser grave, trascendente.
tanto en su faz cualitativa como cuantitativa, aunque no correspon-
da valorar su causa. La necesidad tampoco puede ser identificada
con indigencia o pobreza. Una persona de gran patrimonio y sol-
vencia económica puede padecer la necesidad requerida por el tipo
penal.
Quedan también fuera del tipo las operaciones especulativas o
tendientes a lograr buenos negocios, del mismo modo que el prés-
tamo de dinero destinado a juegos de azar.
Por "ligereza" debe entenderse aquel obrar precipitado, sin la
suficiente reflexión o merítuación de la operación que se realiza.
Se puede traducir en un obrar culposo, imprudente.
La "inexperiencia" es la ignorancia o falta de saber o adverti-
miento en materia de negocios o transacciones.
Finalmente, el tipo exige que el sujeto pasivo dé o prometa
"intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente despropor-
cionadas" con la prestación.
La ley no determina qué debemos entender por "interés usura-
rio". Se trata de una cuestión de hecho que debe ser materia de
valoración judicial. Lo usual es que se tenga en cuenta la tasa
de interés que supera los valores corrientes en plaza, o bien las
circunstancias económicas del momento.
Las "otras ventajas pecuniarias" a que hace referencia el texto
legal tienen más relevancia con el tipo de usura real que con el
simple préstamo de dinero. Son ejemplos de esta categoría la
obligación de entregar cosas muebles o inmuebles; prestación de
distintas actividades laborales, profesionales o de servicios, etcéte-
ra. Lo que importa es que estas ventajas sean valorables econó-
micamente.
La desproporción entre las prestaciones debe ser "evidente",
esto es, manifiesta, llamativa, notoria. No se trata de una simple
falta de equivalencia entre lo que el usurero exige y lo que el deu-
dor da o promete. Debe, además, ser excesiva, exorbitante, ca-
33 Buompcdre . Mcmuol Pone ,:sp~·cfal.
 · r·
! .
514 MANUAL DE DERECHO PE!':AL. PARTE ESPECIAL
rente de causa. Se trata, en suma, de una cuestión que queda li-
brada a la prudente discrecionalidad judicial.
Esta clase de usura no admite la forma omisiva impropia. Se
consuma con el hacerse dar o prometer. aunque basta la simple
promesa para que el delito quede perfeccionado. Sobre la tenta-
tiva se discute. Quienes la niegan, se fundan en que la usura es
un delito de oelisro (Fontán Balestra, Ure, Núñez, Tozzini); quie-
nes admiten '¡a posibilidad de tentativa, lo hacen afirmando que
e} carácter instantáneo y de peligro del delito no es un obstáculo
para que el hecho, superada la etapa de los actos preparatorios,
pueda dar Jugar a actos de ejecución propiamente dichos (Ca-
rrera, Bacigalupo). El delito es instantáneo y de efectos perma-
nentes.
b) SEGUNDO TIPO LEGAL. La otra clase de usura contemplada
en el art. 175 bis. párr. l", consiste en el otorgamiento de "recau-
dos o garantias de carácter extorsivos",
La "acción" aquí es la misma que en el párrafo anterior, sólo
que en esta modalidad la diferencia reside en el carácter extorsivo
de los recaudos o garantías exigidos por el autor.
Los "recaudos" o "garantías" son resguardos o aseguramien-
tos que toma el acreedor para. en caso de incumplimiento del deu-
dor, contar con una herramienta eficaz para coaccionarlo a que
cumpla con la prestación (p.ej., la exigencia de cheques en blan-
co). Precisamente, el carácter exrorsivo de estos instrumentos
reside en que posibilitan al usurero amenazar al deudor con for-
mular una denuncia criminal si no cumple con su obligación de
pago.
El delito se comete sólo si el autor se aprovecha de la situa-
ción de necesidad, ligereza o inexperiencia que atraviesa el sujeto
pasivo, de manera que las explicaciones vertidas en el párrafo an-
terior son aquí de aplicación. Lo que importa destacar en esta
modalidad usuraria es que el tipo no exige la desproporción en las
prestaciones. Debe tratarse de un débito con ventajas pecuniarias
normales, pues !o que fundamenta el injusto típico es el carácter
extorsivo que rodea a la conducta y no la desproporción o exorbi-
tancia de la prestación.
El delito es doloso y se consuma cuando el autor se hace
otorgar los recaudos o garantías de carácter extorsivo.
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 515
§ 248. LA USURA SVCESIW .. - Está prevista en el art. 175 bis.
párr. 2°, y consiste en la adquisición, transferencia o utilización d~
un crédito usurario:
Debe tratarse de un crédito usurario obtenido en la forma des-
.· cripta en el párr. 1° de la disposición, vale decir, a través de una
usura de crédito o de una usura extorsiva. Lo que hace el autor
en esta modalidad es simplemente hacer circular (negociar) el cré-
dito obtenido en las condiciones originales.
Cualquiera puede ser sujeto activo, pero debe ser una persona
distinta del autor de la usura originaria.
El delito se comete con la adquisición (p.ej., compra), transfe-
rencia (p.ej., cesión, venta) o utilización (p.ej., hacer valer el cré-
dito judicialmente) del crédito, sea en forma onerosa o gratuita.
Lo que importa es la negociación de la usura principal.
Subjetivamente, el tipo exige que el autor obre "a sabiendas",
vale decir, con el conocimiento pleno acerca de la naturaleza usu-
raria de] crédito originario y la voluntad "deliberada" de procurar
su negociación. Este elemento subjetivo tiene la particularidad de
descartar todo tipo de dolo que no sea el directo.
El delito se consuma con la realización de las acciones típi-
cas.
§ 249. AGRAVANTE. - El art. 175 bis, párr. 3°. conternola un
tipo agravado de usura, denominado "usura habitual".
Se trata de un tipo criminológico de autor (Danielsen, Tozzi-
ni), esto es, referido a quien comete en forma permanente un tipo
de delito, que surge de su personalidad, de su ser criminal.
La agravante funciona para el "prestamista" o "comisionista"
usurarios, cuando desarrollan su actividad de manera profesional o
habitual.
Se trata de sujetos que intervienen en la gestión o negociación
de operaciones usurarias. El prestamista es quien presta o entre-
ga el dinero, mientras que el comisionista es el que actúa de
intermediador para la obtención del crédito usurario. En ambos
casos, el agente debe actuar "profesionalmente", esto es, haciendo de
su actividad un medio de vida, una fuente permanente de ingreso
(Núñez) o "habitualmente", vale decir, acostumbrado a este tipo de
actividad, manifestando una tendencia a la usura. No es necesa-

5í6 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
ria la reiteración de actos, es suficiente con un solo acto que mani-
fieste una tendencia a la actividad usuraria.
H) QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
§ 250. BIEN JURÍDICO. - El capítulo, por medio de sus distin-
tos delitos, tiende a proteger la incolumnidad del patrimonio como
prenda común de los acreedores.
§ 251. QUIEBRA FRAUDULENTA. - El art. 176 del Cód. Pena]
establece: "Será reprimido, como quebrado fraudulento, con pri-
sión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez
años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes:
l°) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pér-
didas.
2°) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera
tener, sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la
masa.
3º) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor".
a) SUJETO ACTIVO. Es el comerciante declarado en quiebra.
Se trata de un delito especial propio. El concepto de comerciante
está dado por el art. 1° del Cód. de Comercio.
El tipo legal exige, entonces, un autor que tenga o haya teni-
do la calidad de comerciante. La condición de comerciante debe
ser declarada por el juez de comercio y su decisión no puede ser
revisada por el juez penal.
La otra condición que debe reunir el autor es la de haber sido
"declarado en quiebra". Esta declaración debe ser pronunciada
por el juez comercial y tampoco puede ser revisada por el juez pe-
nal en lo que hace al acierto o no de la decisión.
b) DECLARACIÓN DE LA QUIEBRA. El delito requiere la de-
claración de quiebra, es decir, el dictado de la resolución que la
declare por sentencia, que haya adquirido firmeza, o sea, que ya no
pueda ser revisada por los recursos normales.
.}:.::·:
DEUTOS CONTRA LA PROPlEDAD 517
La declaración de quiebra es un elemento del tipo penal, ya
gue las acciones del autor son típicas con relación a una quiebra
declarada. no a una simple cesación de pagos. La ausencia de
este elemento excluye el tipo.
c) AccJOl'JES TÍPICAS. Son las siguientes.
l ) Simular o suponer deudas .. enajenaciones, gastos o pérdi-
das, que son acciones que están destinadas a disimular el activo,
simulando el pasivo. "Simular" significa fingir o imitar, aparentar
falsamente una cosa o situación: "suponer" quiere decir dar por
existente o real algo que no lo es, presentar algo falso corno ver-
dadero; "deudas" se refiere a la obligación de dar sumas de dinero
o bienes; "enajenación" es la transferencia o transmisión del domi-
nio de una cosa o de un derecho; "gastos" son los pagos o empleo
de dinero en alguna cosa; "pérdidas" implica el daño o disminu-
ción de los bienes patrimoniales.
2) No justificar la salida o existencia de bienes que debería·
tener, esto es, no demostrar o explicar debidamente el destino dado
a bienes que debieron estar a disposición de la masa, por ser com-
ponentes del patrimonio del deudor.
3) Sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la
masa. Son conductas que deben entenderse como sacar, remo-
ver, retirar C'sustraer", acción activa), o bien esconder, encubrir,
disfrazar, entre otros ("ocultar", acción omisiva), cosas o bienes
materiales con el fin de impedir que pasen a integrar la masa de
acreedores y puedan ser captados por los procedimientos concur-
sales.
4) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor importa
un quebrantamiento del principio par conditio creditorum (igual-
dad de tratamiento de los acreedores), por cuanto se otorgan venta-
jas o mejoras a alguno de ellos en detrimento de otros. La venta-
ja es indebida (sin derecho), porque coloca al acreedor beneficiado
en mejor situación que los demás.
d) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el tipo requiere que los
hechos punibles sean cometidos por el comerciante en. fraude de
sus acreedores.
Se trata de un elemento subjetivo especial incorporado al tipo,
que revela la dirección intencional que debe observar el agente,
(,··
518 MANUAL DE DERECHO PENAL.
estos comportamientos deben estar dirigidos a defraudar (perjudi-
car, dañar, causar un detrimento económico, etc.) a cualquiera de
los acreedores. Se trata de un tipo subjetivamente configurado
que exige dolo directo, esto es, una conducta dirigida a menosca-
bar el patrimonio afectado al procedimiento concursa!.
e) CoNSUM.4.CióN Y TENTATZV.4.. Hay que distinguir si los he-
chos se llevaron a cabo con anterioridad a la declaración de quie-
bra, pues de ser así, ésta marca el momento consumativo y, conse-
cuentemente, el comienzo del término de la prescripción de la acción
penal; si, en cambio, estos hechos fueron realizados con posterio-
ridad a la declaración judicial de la quiebra, el momento consu-
mativo deberá coincidir con las maniobras fraudulentas (conduc-
tas típicas) y, a partir de aquí, comenzará a correr el plazo de la
prescripción penal.
Con respecto a la tentativa también hay que distinguir, pues si
los actos son anteriores a la declaración de quiebra, no hay posibi-
lidad de tentativa, ya que si la quiebra no ha sido declarada, no se
puede realizar el tipo penal, aun cuando la finalidad del autor haya
sido la de perjudicar su patrimonio. Presupuesto de la tipicidad
es, precisamente, la sentencia declarativa de la quiebra. En cambio,
si los actos son posteriores a la declaración de quiebra, la tentativa
es posible (p.ej., será tentativa el acto ejecutivo de sustracción de
un bien sin que se haya logrado completarla).
§ 252. QUIEBRA CULPOSA. - El art. 177 del Cód. Penal esta-
blece: "Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de
un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el
comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado
a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital
y al· número de personas de su familia, especulaciones ruinosas,
juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negli-
gencia o imprudencia manifiesta".
a) TIPO OBJETIVO. Sujeto activo debe ser un comerciante de-
clarado en quiebra, por lo que caben aquí las explicaciones verti-
das en el § 256, a.
La "acción" punible está definida por la expresión "causar su
propia quiebra", lo cual debe suceder a través de actos de negli-
gencia o imprudencia manifiestas.
.............................
. ·,
PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 519
La ley presupone, a diferencia de la quiebra fraudulenta (en la
que se creaba o simulaba una situación de insolvencia que no era
real), un estado de insolvencia verdadero. que deriva, precisamen-
te, del obrar negligente o imprudente dei autor. Se ·trata de un
delito de daño efectivo, pues requiere para su consumación un per-
juicio real a los acreedores. El perjuicio debe ser de contenido
patrimonial, pudiendo traducirse en el propio estado de insolvencia
o en un aumento de la capacidad de pago de lo debido por parte
del deudor.
b) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, se trata de un delito "cul-
poso". Así se desprende de la expresión final de1 artículo "o
cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta".
J) GASTOS EXCESIVOS CON RELAC!Ólv' AL CAPITAL l' .4L NÚMERO DE
PERSONAS DE su FAMILIA. Se trata de gastos real izados para la aten-
ción personal de] deudor y de su grupo familiar. No están inclui-
dos los gastos excesivos de la actividad comercial. industrial, et-
cétera.
El gasto debe ser excesivo, es decir, superior al normal, nece-
sario y corriente, que no guarda una relación adecuada frente al
patrimonio y entradas rotales del deudor.
2) ESPECULACIONES RUINOSAS. Comprende todo tipo de opera-
ciones o negocios realizados en forma torpe y con escasa probabi-
lidad de éxito o beneficios.
Así, asumir obligaciones en interés de terceros que fueren ex-
cesivas con relación a su situación patrimonial, o sin tornar garan-
tías suficientes, utilizar medios ruinosos para procurarse recursos;
realizar, cuando se encuentra en cesación de pagos. compras a cré-
dito por un monto que no guarde relación con exigencias de su
giro.
3) lvEGO. Abarca los juegos de azar, bancados o no, corno
los que requieren de alguna destreza o habilidad del jugador. No
comprende al llamado "juego de bolsa", sin perjuicio de que esta
clase de actividad pueda derivar en una especulación. Carece de
relevancia que el juego esté o no prohibido
No es el juego en sí mismo, sin embargo. !o incriminable.
Al igual que los gastos personales, su reprochabilidad va unida al
exceso con relación al patrimonio del deudor.
:···.~·.:-··:··· ·;1::·~· ··,··-·-·· ·:, : ..
520 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
4) ABANDONO DE sus NEGOCIOS. Es la violación del más ele-
mental deber de cuidado del propio patrimonio.
Implica una despreocupación o desatención elemental de los ne-
gocios en general. Se trata de una falta de control, de una actitud
de descuido o indiferencia, respecto del giro comercial o de la explo-
tación del establecimiento. Es el obrar negligente por excelencia.
c) CONSUMACIÓN La quiebra culposa se consu-
y TENTATIVA..
ma con el acto de declaración de quiebra del comerciante pasada
en autoridad de cosa juzgada, Es desde este momento, entonces,
que debe computarse e} comienzo del término de la prescripción
de la acción penal. La tentativa no es posible.
§ 253. QUIEBRA DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL O DE Ul'·.'A PERSO-
NA JURÍDíCA. -El art. 178 del Cód. Penal establece: "Cuando se
tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona
jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedi-
miento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad .fi-
nanciera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comi-
sión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido
o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o
contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere coopera-
do a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los ar-
tículos anteriores. será reprimido con la pena de la quiebra frau-
dulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido
el miembro del consejo de administracián o directivo, síndico,
miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tra-
tándose de una sociedad cooperativa o mutual".
El art. 178 implica la ratificación del principio universalmente
consagrado societas delincuere non potes! (las sociedades no pue-
den cometer delitos), que declara la irresponsabilidad penal de las
personas jurídicas.
a) Aceto» TÍPICA. La acción punible consiste en "haber coo-
perado" en la ejecución de alguno de los actos de quiebra fraudu-
lenta o culposa a que hacen re~ferencia los arts. l76 ,, 177 del Cód.
Penal. - · - a) Aceto» TíPiCA. La acción material consiste en frustrar,
El precepto importa una excepción a los principios generales
de la participación criminal, ya que prevé la nena del autor tanto
para el cómplice primario como para el secun.dario.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 521
La disposición. se ha dicho, resulta imprescindible, por cuan-
to el quebrado es la persona jurídica y. al no existir un autor prin-
cipal, carecería de responsabilidad. Con esta disposición se salva
el problema y se castiga a las personas que la representan (Soler,
Fontán Balestra).
b) SwETOS «crtvos. Se trata de un tipo especial propio, en
e] que sólo puede ser autor alguna de las personas enunciadas
en el artículo. Quienes no ejerzan tales cargos o funciones en la
entidad sólo podrán ser sancionados como partícipes.
§ 254. Co.NCURSO Cl\!JL FRAUDULENTO. - El art. 179 del Cód.
Penal establece en su párr. 1º: "Será reprimido con prisión de uno
a cuatro aiios, el deudor no comerciante concursado civilmente
que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometie-
re alguno de los actos mencionados en el art. 176".
La norma proviene del Proyecto de 1906. El delito presupo-
ne la comisión de alguna de las conductas reprimidas a título de
quiebra fraudulenta, razón por la cual corresponde, para su análi-
sis, que nos remitamos a dicha figura.
E] sujeto activo debe ser un "deudor no comerciante concur-
sado civilmente". La regla no abarca a !as personas jurídicas ni a
sus representantes o asesores. tal como se establece para la quie-
bra culposa en el art. ] 78.
Como la declaración de concurso civil es un elemento del
tipo. su inexistencia lleva a la impunidad de los actos del deudor.
§ 255. lNSOL\!El -?C!A FRAliDULENTA. - El art. 179, párr. 2°, del
1
Cód. Pena} establece: "Será reprimido con prisión de seis meses a
tres arios, el que durante el curso de un proceso o después de una
sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, do-
nare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustra-
re, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes
obligaciones civiles".
total o parcialmente. el cumplimiento de una obligación civil.
La frustración del cumplimiento de la obligación se produce
cuando queda cercenada !a posibilidad de lograr la satisfacción
522 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del crédito demandado, independientemente de la existencia de
una sentencia condenatoria civil.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser el de-
mandado. Se trata, por ende, de un delito especial propio. Sujeto
pasivo es el acreedor titular de la obligación civil demandada judi-
cialmente.
e) MEDIOS TÍPICOS. Se encuentran taxativamente enunciados
en la norma: destruir, inutilizar, dañar, ocultar, hacer desaparecer
o disminuir el valor de los bienes del patrimonio del deudor de-
mandado. Quedan comprendidas en el tipó la enajenación fraudu-
lenta y la simulada. Se trata de actos materiales -no de relaciones
jurídicas- que tornan imposible, en todo o en parte, el cumpli-
miento de la sentencia condenatoria.
Los bienes a que hace referencia el precepto pueden consistir
en cosas (muebles o inmuebles), créditos o derechos.
La insolvencia del deudor puede ser real o simulada, relacio-
nada con la totalidad de su patrimonio o con sólo parte de él. El
estado de insolvencia debe ser buscado por el autor a través de los
medios enumerados en la norma, ya sea mientras está en curso un
proceso judicial o después de una sentencia judicial condenatoria.
d) EL ELEMENTO TEMPORAL. Los actos típicos productores de
la insolvencia del deudor pueden ser realizados en dos momentos
diferentes: durante el curso de un proceso o después de una sen-
tencia condenatoria.
1) DURANTE EL CURSO DE UN PROCESO. Los actos cumplidos con
anterioridad al proceso judicial no están abarcados por el tipo pe-
nal. El deudor ya insolventado no puede ser sujeto del delito.
La voz "proceso" indica proceso judicial, de cualquier natura-
leza. Quedan al margen el procedimiento administrativo, aduane-
ro o penal económico en los que se persigue la imposición de una
multa. El vocablo comprende al proceso arbitral, de los árbitros
y amigables componedores. El proceso debe ser controvertido, y
comprende a las medidas cautelares (p.ej., un embargo preventivo
o una medida previa a la demanda),
Para determinar cuándo un proceso está en curso, es preciso
distinguir entre el proceso civil y el penal. Si se trata de un pro-
DELITOS CONTRA LA PROPJEDAD 523
ceso civil. la mayoría de la doctrina entiende que está en curso en
el momento en que la demanda ha sido notificada al deudor y éste
ha tomado. conocimiento de la apertura del proceso en su contra
(Núñez, Soler, Ure, Fontán Balestra, Navarro). Para otros, es ne-
cesario que se trabe la litis (Creus). Si bien es cierto que esta
exigencia parece excesiva, en términos de prueba adquiere relevan-
cia, pues con la contestación de la demanda o la reconvención
quedará debidamente comprobado que el deudor ha tomado cono-
cimiento efectivo del proceso.
Si se trata de un proceso penal, tampoco existe uniformidad.
En los delitos de acción pública el proceso está en curso desde la
comisión del hecho, pues de éste nace la acción penal pública; en
los delitos de acción privada, la cuestión es similar al proceso civil
(Soler). Compartimos la opinión de que el momento coincide con
la instancia de constitución de parte civil y el conocimiento de ella
por parte del deudor (Núñez).
2) DESPUÉS DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA. Debe tratarse. como
se expresa en la norma, de una sentencia "condenatoria", esto es,
que condene al deudor al cumplimiento de una obligación civil.
La sentencia civil, para que dé lugar al delito, debe haber pasado
en autoridad de cosa juzgada, pues es sólo a partir de este momen-
to en que queda expedita la vía para su ejecución.
Los actos delictivos pueden ser cometidos antes o después de
la sentencia condenatoria. Sobre esto parece no haber discusión,
desde que la propia disposición legal admite este desdoblamiento
temporal. Sin embargo, para la opinión mayoritaria, cualquiera
sea el momento en el cual la acción típica se lleve a cabo, es nece-
sario, para que se perfeccione el tipo, que recaiga sentencia que
condene al pago de la obligación. El texto de la ley es claro,
pues el estado de insolvencia debe producirse durante el curso de
un proceso "o" después de una sentencia condenatoria. Son dos al-
ternativas temporales claramente delimitadas. La insolvencia pue-
de tener lugar en cualquiera de estas dos etapas. Por lo tanto,
para la determinación del momento consumativo del delito, no es
necesario que exista una sentencia condenatoria que reconozca la
obligación. Es suficiente con que los actos de insolvencia se ha-
yan llevado a cabo durante el curso del proceso o después de la
sentencia condenatoria.

524 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
La sentencia condenatoria firme no es ni un presupuesto del
delito ni una condición objetiva de punibilidad, sino un elemento
alternativo de1 tipo, que indica que el delito puede cometerse du-
rante el curso de un proceso "o" después de una sentencia conde-
natoria. De otro modo, todos los actos de insolvencia llevados a
cabo durante el curso del proceso sin que haya mediado sentencia
condenatoria, deberían ser penados a titulo de tentativa, no de deli-
to consumado.
f) TIPO SUBjETI\10. Subjetivamente, el delito es doloso. La
norma requiere que el obrar del autor sea malicioso; esto es, que
esté dirigido a frustrar los derechos del acreedor. Por lo tanto, la
infracción admite sólo el dolo directo, no así el eventual.
g) CONSUMACIÓN y TE.NTATJVA. El delito es de resultado cor-
tado, material e instantáneo, de daño efectivo, y se consuma con el
perjuicio patrimonial que importa para el actor la insatisfacción
del crédito por la frustrada ejecución judicial. La tentativa es po-
sible y la participación criminal se rige por las reglas comunes.
El tipo, en general, es de acción, pero en ciertos supuestos puede
cometerse por omisión (impropia). '·
§ 256. Couisios. - E1 art. 180 del Cód. Penal establece: "Será
reprimido con prisión de w1 mes a un año, el acreedor que consin-
tiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud
de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual
hubiere estipulado ventajas especiales para e! caso de aceptacion
del concordato, convenio o Transacción.
La mismo. pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director,
gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o
de una persona jurídica de otra indole, en estado de quiebra o de
concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este
género".
a) AccióN TlPICA. La acción típica es consentir. El acree-
dor comete el delito cuando "consiente" un concordato, convenio o
transacción judicial. que previamente ha pactado o convenido con
e} deudor y por los que se han estipulado ventajas especiales (be-
neficios, mejor posición, etc.), para el caso de aceptarse el acuer-
do, convenio o transacción.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 525
l) SUJETOS DEL DELITO. Los sujetos activos del delito pueden
ser ~l acreedor (comerciante o no), e1 deudor (comerciante O no),
el director, gerente o administrador de una sociedad anónima O
cooperativa o de una persona jurídica de otra naturaleza, en estado
'de quiebra o de concurso judicial de bienes.
2) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso y admite sólo
el dolo directo.
3) CoNSUMACJóN Y TENTATIVA. La doctrina mayoritaria entiende
que la consumación ocurre cuando el acreedor consiente el con-
cordato, convenio o transacción judicial. Esto ocurre cuando el
acreedor vota de modo favorable por ellos en el correspondiente
acto procesal y es en ese momento cuando se produce la consu-
mación.
b) CONNIVENCIA DEL DEUDOR Y REPRESENTANTE DE UNA PER-
SONA JURÍDICA. El delito del deudor consiste en concluir el con-
venio en el cual se pacta la emisión del voto por parte del acreedor
favorable al acuerdo, convenio o transacción judicial.
Pueden ser autores del delito tanto el deudor como los repre-
sentantes de Ia persona jurídica enunciados en el precepto legal.
La conclusión (celebración) del convenio marca ei momento
consumativo del delito.
JO USUJRPACIÓN
§ 257. INTRODUCCIÓN. - El art. 181 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
l°) El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de con-
fianza o clandestinidad despojare a otro, rotal o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho
real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo
el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes.
2°) El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble,
destruyere o alterare los términos o limites del mismo.
3º) El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o
tenencia de un inmueble".
526 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEC!AL DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 527

§ 258. USURPACIÓN POR DESPOJO. - La ley no protege la cosa Lo que caracteriza a la tenencia es, precisamente, que se ma-
como objeto corporal, sirio ciertos derechos sobre la cosa. nifiesta como una relación de hecho entre el hombre y la cosa.
Los derechos reales susceptibles de tutela penal -segün el Có- Esto es lo que importa al tipo penal. La figura del art. 181 prote-
dizo Civil- son los derechos de uso (art. 2948, inc. Iº), usufructo ge el dominio o señorío de hecho, la posesión o tenencia material
(a;t. 2807), habitación (art. 2948), servidumbre (arts. 2970 a 2972) · del inmueble y no, en cambio, el nudo derecho de propiedad. La
y anticresis (art. 3239). tenencia que la ley penal ampara es la "tenencia interesada", vale
decir, la que está regulada en el art. 2462, inc. 1º, del Cód. Civil,
a) Acetos TÍPICA. La acción típica consiste en despojar a que comprende a aquellos que tienen derecho a tener la cosa,
otro del inmueble que posee o tiene. aunque posean en nombre de otro (v.gr., locatario o comodatario).
El despojo se traduce en la privación del goce material y efec- Están excluidos del concepto de tenencia amparada por la ley
tivo del bien al anterior ocupante. La conducta importa el despla- los llamados "servidores de la posesión", vale decir, aquellos que
zamiento o exclusión de una ocupación, materializada por un sujeto son titulares de una tenencia desinteresada, que tienen en nombre
que ocupaba el inmueble personalmente o por medio de un repre- de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, mandatario
sentante (Rubianes, Rojas Pellerano, Fontán Balestra). La acción o cualquier representante, según el art. 2462, inc. 2°, del Cód.
puede darse, por consiguiente, desplazando al tenedor, poseedor o Civil. Estas personas no ejercen a título propio y autónomo el
ejercitador del derecho real de que se trate, del lugar (terreno) que corpus posesorio (p.ej., empleados, dependientes, cuidadores, do-
constituye el inmueble u oponiéndose a que aquél continúe reali- mésticos) y no tienen derecho a tener la cosa.
zando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecu-
tando. El despojo puede ser total o parcial, vale decir, cuando se 2) POSEEDOR. Es aquel que, por sí o por otro, tiene el inmue-
priva al sujeto pasivo de la tenencia de todo el inmueble o sólo de ble bajo su poder con la intención de someterlo al ejercicio de un
derecho de propiedad (art. 2351, Cód. Civil).
una parte de él.
El desplazamiento o exclusión del anterior ocupante puede La posesión exige, entonces, la coexistencia de dos elemen-
realizarse invadiendo el inmueble (penetración en el inmueble, tos: el corpus (detentamiento de la cosa puesta bajo el propio po-
aun sin expulsión de sus ocupantes), manteniéndose en él (per- der) y el animus (intención de comportarse como dueño o propie-
manecer en el inmueble impidiendo a] ocupante continuar ejer- tario).
ciendo los derechos sobre aquél -p.ej., intervirtiendo el título 3) CvASIPOSEEDOR. Es aquel que ejerce un derecho real de uso,
de la ocupacióri-), o expulsando a los ocupantes (echando del usufructo, habitación, servidumbre o anticresis sobre un inmueble.
inmueble a los ocupantes para hacerse de su totalidad o parte En la cuasiposesión, a diferencia de la posesión, falta el ani-
de él). mus domini o animus rem sibi habendi (intención de someter la
b) SUJETOS DEL DELITO. El sujeto activo puede ser cualquier cosa al derecho de propiedad).
persona. Queda comprendido el socio de una sociedad, regular o e) CARÁCTER DEL TÍTULO DEL SUJETO PASIVO. La legitimidad
irregular, respecto del otro socio. Los sujetos pasivos pueden ser del título que funda la tenencia no es un presupuesto del delito.
el tenedor (art. 2461 y eones., Cód. Civil), el poseedor (art. 2351) La ley nada dice al respecto. De aquí que se haya entendido que
o el cuasiposeedor de un inmueble. sólo es necesaria la existencia de un poder de hecho y consolida-
l) TENEDOR. El tenedor que interesa a los fines de la ley pe- dado sobre la cosa (Soler); por lo tanto, hasta el propietario puede
nal es quien, por sí o por medio de representante, tiene efectiva- cometer el delito contra el simple tenedor (Creus, Breglia Arias).
mente la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad (art. 2352, La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con prescin-
Cód. Civil). Es el simple tenedor del Código Civil. dencia del derecho o título y en forma independiente del inmueble

. .. ,' ·.' . ·.· :. .'.. ,~: .: ./.';'.'';·.·:··.·;·:···.-·.

528 Mi'.NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
como cosa material y física. Por tal razón, para determinar la
existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegiti-
midad del título que invoca quien reclama la ocupación (Núiíez).
Comprende tanto la posesión legítima como la ilegítima, sea ésta
de buena o mala fe o viciosa.
d) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito es siempre un
inmueble. La expresión "inmueble" hace referencia sólo a los in-
muebles por su naturaleza (art. 2314, Cód. Civil).
e) MEDIOS rtncos. Los "medios" comisivos previstos por la
ley son la violencia, la amenaza, el engaño, el abuso de la confian-
za y la clandestinidad, los cuales tienen que haber sido usados
para consumar e1 despojo · invocando el derecho de inquilina) (Breglia Arias. Gauna).
Por violencia debe entenderse el ejercicio o despliegue de una
energía física que puede recaer sobre las cosas o sobre las perso-
nas. El término abarca el empleo de medios hipnóticos y narcó-
ticos.
La fuerza (o violencia) en las cosas es aquella que se ejerce
sobre los mecanismos de defensa predispuestos en un inmueble y
que están destinados a impedir su ocupación (p.ej., candados, ce-
rraduras, puertas, ventanas). El uso de esta fuerza debe provenir
del sujeto activo del delito al vencer los obstáculos que ya se en-
cuentran colocados en el inmueble, y no la fuerza que emplea la
víctima para vencer los nuevos obstáculos puestos por el autor
para volver al estado anterior (p.ej., el ejercicio de violencia es el
que el autor realiza sobre la cerradura de la puerta del inmueble
para ocuparlo; no lo es, en cambio, la violencia que el despojado
debe hacer para vencer esa cerradura y volver a su situación ante-
rior). Si así no fuera, habría que aceptar que el delito se consu-
ma con un acto de la víctima y no del autor. Se entiende que no
constituye violencia la simple negativa a ceder el ingreso.
El engaño en este delito tiene el mismo significado que el que
hemos estudiado al ocuparnos de la estafa; por tal motivo, hace-
mos remisión al § 233.
Las amenazas en la usurpación tienen también un análogo
significado a las amenazas previstas como medio típico en el deli-
to del art. 149 bis, es decir, que constituyen la vis moral, aquella
que actúa sobre la psique de la víctima, a través del anuncio de un
DEUTOS CONTRA LA PROPJEDAD 529
mal, grave, posible, serio, injusto, de probable producción futura y
dependiente de la voluntad del autor,
El abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la
fe o confianza dispensada por la víctima, al permitírsele el acceso
o el uso del inmueble, para ocuparlo y consumar el despojo, ya
sea manteniéndose en él o mejorando la posición anterior. Por
medio de esta modalidad se produce lo que en doctrina se conoce
como "interversión del título", vale decir, el mejoramiento por pro-
pia decisión del título que se tiene o en virtud del cual entró (p.ej ..
quien siendo mero detentador se convierte en poseedor: el tenedor
precario -encargado de un edificio de departamentos- se constitu-
ye en tenedor; la doméstica que se niega a desocupar la habitación
La mera permanencia dentro de un inmueble o la neaativa a
desocuparlo, sin invocar titulo alguno (p.ej., el inquilino~ que se
niega a dejar el inmueble una vez vencido el contrato de locación,
sin que con ello se persiga una mejora de la condición jurídica ini- ·
cial), no configuran actos típicos de usurpación.
La clandestinidad, por último, es un concepto que está defini-
do en el art. 2369 del Cód. Civil, en los siguientes términos:
"La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se
tomo o continuó, fueron ocultos, o se torno en ausencia del poseedor,
o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que re-
nian derecho de oponerse".
El intérprete debe remitirse al concepto civil de clandestini-
dad para estimar la idoneidad típica del modo de despojo.
f) TIPO SUBJETIVO, Subjetivamente. la usurpación es un deli-
to doloso compatible sólo con el dolo directo.
g) CONSUMACIÓN Y TENTATiVA. El delito es instantáneo y se
consuma con el despojo, vale decir. en el momento en que se priva
a otro del goce efectivo del inmueble. La tentativa resulta admi-
sible y la participaci ón criminal se rige por las reglas comunes.
h) DEFENSA PRIVADA DE LA POSESIÓN. La acción de recobrar
con violencia la posesión frente a un acto de desposesión violenta
implica un obrar conforme a derecho, que encuentra fundamenta-
ción en el art. 24 70 del Cód. Civil, cuyo texto expresa: "El hecho
de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia.
:,.1 Bcompadrc. Mmwai. Parre espu·ial.
 MANL;,.,_L DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
530
,. repulsar To fuerza c,;n el empleo de una fuerza sufici~nte. en los
·casos en que tos auxilios de !o justicia llegaréa_n dema_siado ta'.·de;
y el que [uese desposeído podrá recobrarla de propz~ ~utondad
sin intervalo de tiempo. con tal que no exceda los limites de la
propia defensa",
Se trata de un e aso ele defensa privada de la posesión, cuya
rezul ación expresa en el Código Civil tiene autonomía respecto de
la ~causal prevista
·· en él art.. 34. me.
· 6º , r1del• e o· d . P ena 1 ( 1 egi, t"ima
defensa).
Para su aplicación deben concurrir los elementos exigidos por
la norma civil, no por la penal, aun cuando, según las circunstan-
cias, puedan resultar aplicables otras causales de justificación (p.ej.,
estado de necesidad. ejercicio legítimo de un derecho).
Se trata, a nuestro modo de ver. de una situación de atipici-
dad, no de justificación.
q 259. DESTRUCCIÓN O ALTERACJÓN DE TÉRMINOS O LÍMITES. -
E1 ar~. 181. inc. 2º. del Cód. Penal castiga al que, "para apoderarse
de todo o porte d; un inmueble. destruyere o alterare los términos
o límites del mismo",
a) Accion TÍPICA La materialidad del delito consiste en des-
truir o alterar los términos o límites de un inmueble.
La "destrucción" implica la eliminación del término o límite,
de manera que desaparece la función que cumplen con respecto al
fundo. La "alteración" consiste en cambiar un límite por otro,
modificándose la ubicación que tenía. El cambio de lugar de] tér-
mino o límite implica la variación de la extensión del terren~ lin-
dero· si no se da esta repercusión, la simple alteración, sin nmgu-
na finalidad, es atípica (p.ej .. cambiar de lugar un mojón, pero
sobre la misma líne a de demarcación).
b) OBJETOS DEL DELITO. Los objetos del delito son los térmi-
nos o límites, es decir, aquellas señales o signos de distintas cara~-
terísticas oue sirven para delimitar los inmuebles contiguos (p.ej .,
cercos. ai;mbrados, mojones). Específicamente, los términos son
los mojones o hitos gue se colocan para fijar linderos. Los lími-
tes son los signos físicos. naturales o artificiales, fijos o perma-
nentes que. co~1 o sin solución de continuidad, constituyen la línea
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 53]
divisoria de dos inmuebles. En general, los términos se determi-
nan por mojones, mientras que los límites se traducen en cercos y
alambrados. El concepto de inmueble abarca tanto a los predios
urbanos como a los rurales (en la ciudad o en el campo).
e) SWETO ACTIVO DEL DELITO. Con respecto al sujeto activo
del delito, las opiniones están divididas. Para la doctrina mayori-
taria (Núñez, Fontán Balestra, Laje Anaya, Creus, Soler, Breglia
Arias, Clemente y otros), autor sólo puede ser el ocupante del fun-
do vecino o colindante, cualquiera que sea la calidad que tenga
con respecto a aquél (p.ej., propietario, tenedor, poseedor). Las
razones de este criterio se fundan en la dirección subjetiva que, en
la ley, tienen las acciones de alterar o destruir, es decir, la finali-
dad de apoderarse de todo o parte de un inmueble. Otros autores
opinan que, teniendo en cuenta que el art. 181, inc. 2°, se inicia
con la expresión "el que", cualquiera que puede ser su jeto activo
del delito, sin requerirse ninguna situación especial con respecto al
inmueble usurpado (Rubianes, Rojas Pellerano).
Si bien es cierto gue la ley no formula ninguna distinción al
respecto, no parece que el autor del delito pueda ser "cualquier
persona", ya que cualquier persona no podría "apoderarse" de todo
o parte de un inmueble de} que no es vecino o colindante. para in-
corporarlo a su propiedad o a su ámbito de tenencia, al menos a
través de los medios especialmente previstos en la descripción tí-
pica. Si la acción de apoderarse implica =según sabemos- una
suerte de traspaso de poder sobre la cosa (del sujeto pasivo al au-
tor), que se manifiesta en el preciso momento en que este último
adquiere la posibilidad real de ejercer actos de disposición sobre
ella, entonces nunca podrá un tercero (que no es un vecino colin-
dante) ser sujeto activo de este delito.
d) TIPO SUBJETIVO. En el plano de la culpabilidad, el delito
exige un elemento subjetivo típico ("para apoderarse de todo o
parte de un inmueble"), que se agrega a1 dolo común de querer al-
terar o destruir los términos o límites. La inexistencia de esta fi-
nalidad específica excluye !a figura y, al mismo tiempo, permite
hacer la distinción con el delito del art. 181, inc. 1º.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es instantáneo y se
consuma con la destrucción o alteración de los términos o límites,
.... - .. :.,:-:-:·-·
532 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
al margen de que se hayan logrado o no los designios de! autor.
La tentativa es posible.
§ 260. TURBACIÓN DE LA POSESIÓN o TENE1VCJA. - El art. 181,
inc. 3º, del Cód. Penal castiga al que "con violencias o amenaras,
turbare la posesión o tenencia de un inmueble".
Se trata de un caso de usurpación sin despojo, ya que lo que
está en juego no es la privación de la posesión o tenencia de un
inmueble sino su tranquilo y pacífico uso y goce por parte del po-
seedor.
El delito consiste en turbar la posesión o tenencia de un in-
mueble mediante violencia o amenazas.
La turbación se produce cuando, por la acción del autor. se
altera o modifica la situación pacífica y plena de uso y goce de la
posesión o tenencia de un inmueble. La protección de la ley se
discierne tanto respecto del poseedor como del tenedor del inmue-
ble, no así del cuasiposeedor.
Los actos turbatorios deben ser materiales, vale decir que de-
ben recaer sobre el corpus posesorio, restringiendo el uso y goce
del inmueble. No deben tender al despojo de la posesión o tenen-
cia (ya que aquí cabría el despojo del art. l 81, inc. l"), sino a li-
mitar o constreñir el uso y goce que resulta de ellas. Son ejem-
plos de actos turbatorios la acción de los obreros de penetrar al
local del negocio del patrón y permanecer en él obstruyendo su
uso y goce; el corte de energía eléctrica de un puesto del mercado
por parte del administrador; el empleo de medíos para impedir el
acceso, sin utilización de fuerza y que pueden ser superados fácil-
mente, etcétera.
Los medios que debe emplear e1 autor son la violencia o la
amenaza. Sobre ellos ya nos hemos referido al analizar el delito
de despojo. El delito es doloso, resultando admisible sólo el dolo
directo.
La infracción es instantánea de efectos permanentes y se con-
suma con la realización de los actos turbatorios. produciendo la li-
mitación del ejercicio de la posesión o ! a tenencia. Es posible la
tentativa.
§ 261. USURPACIÓN DE AGUAS. - El art. 182 del Cód. Penal es-
tablece: "Será reprimido con prisión de quince días a un afio:
DEUTOS CONTRA L.-'\ PROPiEDAD 533
l°) El que iliciramente y con el proposito de causar perjuicio
a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos. ríos,
arroyos. fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor can-
tidad que aquella a que tenga derecho.
2º) El que estorbare el ejercicio de los derechos que un ter-
cero tuviere sobre dichas aguas.
3º) El que ilicitamente y con el propósito de causar perjuicio
a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arro-
yos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente
al curso de ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los de-
litos expresados en los números anteriores, se rompieren o altera-
ren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas
en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos".
La disposición prescribe cuatro tipos delictivos bien dif eren-
ciados entre sí, aun cuando entre ellos existan notas que les son
comunes: principalmente, la naturaleza del objeto sobre e] cual re-
cae la acción típica, el agua, que siempre debe mantener su cali-
dad de inmueble.
Vale decir que debe tratarse del fluido incorporado como
parte del suelo, no el que se encuentra en recipientes, separado
del suelo. Si el agua se encuentra separada del suelo adquiere
el carácter de cosa mueble y puede ser objeto de hurto o robo,
pero no de usurpación. Sobre esta cuestión, remitimos a § 206
y 208.
a} SusTRACCióN DE AGUA. El delito consiste en sacar ilícita-
mente agua de un depósito o de un curso de agua, con el propósi-
to de causar perjuicio o otro, Se trata de una hipótesis de despo-
jo de agua ajena.
El verbo "sacar" marca la acción material del tipo y debe ser
entendido como sinónimo de sustraer, tomar, llevar, apoderarse, et-
cétera.
La sustracción de} agua ajena debe efectuarse mediante la mo-
dificación del curso del agua, no con recipientes u otros objetos
que puedan contener porciones del líquido- en pequeñas o m~dia-
nas cantidades. Sin embargo, si bien -esta con~Juiión se acomoda
al tenor literal de la conducta típica, hay que poner de relieve que la
 534 M,o,NL!AL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
norma está imperfectamente construida (puede dar lugar a distintas
interpretaciones, como de hecho ha pasado en el ámbito de la doc-
trina), ya que es difícil pensar en un modo de sacar el agua sin
. quitarle el carácter de inmueble y sin acudir al procedimiento de
desviada o hacerla correr (la misma escasez de fallos ha demostra-
do su inoperancia), pero tampoco es descanable un procedimiento
que permita sacar el agua sin anularla como inmueble (p.ej., lo-
grarlo por evaporación).
El término ilicitamente pone de manifiesto un accionar antiju-
rídico por parte del autor, vale decir, que carezca de derecho al
agua sustraída o bien que cuente con un derecho menor que el in-
vocado.
El delito, subjetivamente, es doloso, de dolo directo, pero el
precepto exige algo más, el "proposito de causar perjuicio", que es
un elemento subjetivo de! tipo cuya inexistencia excluye ei delito,
b) ESTORBO DEL EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE AGUAS. E] de-
lito consiste, no en un despojo -como en el caso anterior-, sino en
poner obstáculos o trabas que dificultan el ejercicio del derecho
que un tercero tiene sobre las aguas que están enunciadas en el in-
ciso anterior.
En esta hipótesis, el autor no toca el agua, no la saca de los
Jugares en que se encuentra (depósitos. cauces, fuentes, represas,
estanques, etc.), sino que estorba u obstaculiza el ejercicio del
derecho que otro tiene sobre esas aguas. Quedan alcanzados
por la norma los "actos de impedimento" para el sujeto pasivo
(p.ej., no abrir la compuerta que permite el paso del agua).
EI delito es de acción, pero -en opinión de la doctrina- 'puede
cometerse también mediante una omisión (p.ej., no entregando la
llave de una compuerta).
El tipo subjetivo se satisface con el dolo común, incluso el
eventual. No obstante, nada impide que el autor persiga una fina-
lidad, económica o de otra índole.
El delito se consuma cuando los derechos del tercero se ven
afectados por la conducta del autor. Por lo tanto, es un delito de
resultado,
'e) INTERRUPCIÓN DE UN CURSO DE AGUA. El tipo penal está
previsto en el art. 182, inc. 3°, parte l'. del Cód. Penal, y consiste
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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 535
en interrumpir ilícitamente un curso de agua. con el propósito de
causar perjuicio.
La interrupción ilegítima del curso de agua a que hace refe-
rencia el artículo se traduce en los verbos "represar .. (estancar, en-
cerrar, impedir que el agua corra), "desviar" (modificar su curso o
cauce normal) o "detener" (v.gr., obstaculizar el curso de agua para
que pare de correr, impedir su cauce. anular totalmente su corriente).
El curso de agua puede ser un río, un arroyo. un canal o una
fuente: la enumeración es taxativa y no abarca otros medios de cir-
culación del agua (p.ej., acueductos).
Con respecto a la "ilegitimidad" de la acción (elemento normati-
vo del tipo) y al "propósito de causar perjuicio" (elemento subjetivo
del tipo) caben las explicaciones dadas para el art. 182. inc. l".
d) USURPACIÓN DE UN DERECHO SOBRE e» CURSO DE AGUA. El
delito está previsto en el art. 182, inc. 3º. parte ~-. del Cód. Penal
v consiste en despojar a otro de un derecho u! uso y goce sobre
~lguno de las cursos de agua mencionados en el supuesto anterior.
Se trata de una clase de usurpación que se constituye a través de
una acción material que significa el ilegítimo ejercicio de un dere-
cho real que pertenece a otro y que implica. en todo caso, el goce
del agua.
El delito puede cometerse mediante cualquier medio que im-
plique apropiación total o parcial de un derecho de uso y goce de
un curso de agua (p.ej., la inscripción 3 favor del autor del dere-
cho respectivo, o su transferencia o cesión en uso a un tercero).
El tipo exige que el autor obre ilícitamente y con el propósito
de causar un perjuicio a otra persona. aspectos sobre los cuales ya
nos hemos referido anteriormente.
e) AGRAVANTE. La agravante prevista en esta disposición es
común para todas las figuras del art. 182 del Cód. Penal y resulta
aplicable cuando se rompen o alteran diques. esclusas. compuertas
u otras obras semejantes hechas en los cursos de aguo menciona-
dos en la norma,
Lo que distingue a la calificante es que. subjetivamente, el au-
tor debe obrar "para" cometer los delitos expresados en los núme-
ros anteriores. Si ésta no fuera la finalidad. el delito queda des-
plazado hacia otra figura penal (p.ej., daño).
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 536 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECl..O.L
Las obras se "rompen" cuando son destruidas o .dañadas seria-
mente en sus estructuras. sea en forma total o parcial, y son "alte-
radas" cuando son modificadas o cambiadas. Las obras protegi-
das son sólo aquellas cuya función tiende a posibilitar o facilitar
el uso y goce del agua, en su fuente o depósito o a través de su
propio curso.
J) DAÑOS
§ 262. lNTR0Ducc1óN. - El art. 183 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que des-
truyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo da-
fiare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente
ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severa-
mente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inu-
tilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o
vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema
informático, cualquier programa destinado a causar daños ".
La fórmula original proviene del Proyecto de l 89í (párr. 1º),
pero la ley 26.388 introdujo un párr. 2° que contempla nuevas fi-
guras relacionadas con el sistema informático.
§ 263. DAS!o SIMPLE. - El delito de daño, si bien atenta con-
.·.:·
:·~ : tra el valor económico de la cosa, extinguiéndolo o disminuyéndo-
lo, la dirección de la acción típica hacia el menoscabo de una cosa
ajena rescata al dominio sobre lo cosa como el bien jurídico prote-
gido.
a) Acciou tt PICA. El delito consiste en un ataque a la mate-
rialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas que, con arreglo al
texto legal, se materializa mediante los verbos destruir, inutilizar y
hacer desaparecer.
"Destruir" quiere decir deshacer la cosa, arruinarla, asolarla,
romperla en su materialidad. El daño implica aquí una afectación
de la sustancia de la cosa o una alteración que no puede desapare-
cer espontáneamente o por simple procedimiento (p.ej .. ensuciar
con alquitrán, echar pintura en un busto de mármol).
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 537
"Inutilizar .. significa privar a la cosa de la aptitud que poseía,
quitarle provecho, comodidad o interés.
"Hacer desaparecer" equivale a ocultar o perder la cosa, tor-
narla inexistente o colocarla fuera de la esfera de poder o control
de su tenedor (p.ej., tirar el objeto al río, abrir la puerta de la jaula
para que escape el pájaro). Ordinariamente. el delito es de ac-
ción, pero la doctrina admite la omisión (impropia).
b) OBJETOS DEL DELITO. El objeto de! delito puede ser una
cosa mueble, un inmueble o un animal, total o parcialmente aje-
nos, es decir, en cuanto no sea propiedad del autor, ni res nullius o
res derelictce. El daño de la cosa propia o de aquellas que no tie-
nen dueño, o han sido abandonadas por su dueño, es atípico.
El daño a un animal salvaje (res nullius) no configura el tipo
penal, pero puede importar una infracción a la ley 22.421, de "con-
servación de ia fauna silvestre".
e) SUJETOS DEL DEUTO. Cualquier persona puede ser sujeto
activo siempre que no sea el dueño de la totalidad de la cosa.
Sujeto pasivo es el propietario o titular de la cosa.
d) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo
directo.
e) Cm.¡suMACJóN Y TENT.4Tli~4. El delito es instantáneo y de
resultado material, que se consuma con la realización de las accio-
nes típicas, es decir, con !a producción del daño en la cosa. La
tentativa es posible.
f) SuBSJDJAR!EDAD DEL DELITO. El daño es un delito subsidia-
rio, vale decir que Ja pena se aplica siempre que el hecho no cons-
tituva otro delito más severamente penado. Se trata de una cues-
tión regulada por el concurso aparente de tipos penales. Si el
daño está contenido en otro delito más grave, se aplica este último
(p.ej., robo). Por el contrario, si el delito está penado menos seve-
ramente, ambos concurren idealmente.
g) AGRAVANTES. El art. 184 del Cód. Penal. según ley 26-388.
establece: "La pena será de tres meses a cuatro mios de prisión, si
mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
l°) Ejecutar ei hecho con el fin de impedir el libre ejercicio
de la autoridad o en venganza de sus determinaciones.
538 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2°) Producir infección o contagio en aves u otros anímales
domésticos.
3º) Emplear sustancias venenosas o corrosivas.
4º) Cometer el deliro en despoblado y en banda.
5°) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o
en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en
tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros
u otros objetos de arre colocados en edificios o lugares públicos;
o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos pú-
blicos.
6º) Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la pres-
tación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o
transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio pú-
blico.
1) PoR LA FINALIDAD DEL AUTOR. En esta hipótesis, el daño se
agrava si el autor tiene por finalidad específica ejecutar el he-
cho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad. o
ejecutar el hecho en venganza de una determinación de la auto-
ridad.
En e] primer supuesto, el autor causa un daño con el fin de
obstaculizar o impedir que una autoridad pública realice un acto o
ejecute una función. Se trata de un caso de perturbación del ejer-
cicio del poder público (p.ej., quien, para eludir su detención, em-
biste con su automóvil al caballo de la autoridad).
En el segundo supuesto, el daño se infiere en revancha (ven-
ganza) de una actitud o resolución tomada por la autoridad (p.ej.,
causar el daño porque ha sido detenido).
2) PoR EL RESULTADO CAUSADO. Con arreglo al inc. 2º, concu-
rre esta agravante si el daño produce infeccián o contagio en aves
u otros animales domésticos.
La agravante se caracteriza por una doble circunstancia: por
el resultado causado (infección o contagio) y por el objeto sobre el
gue recae el daño (aves u otros animales domésticos).
3) PoR EL MEDIO EMPLEADO. La agravante requiere el empleo
de sustancias venenosas o corrosivas. Como se ve, el precepto
abarca el daño a animales (de cualquier clase) y a cosas por medio
de estas sustancias.
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 539
4) POR EL LUGAR Y EL MODO. El delito también se agrava si el
daño ha sido cometido en despoblado y en banda. La agravan-
te es compleja y requiere la concurrencia de ambas circunstan-
cias. Para el análisis de esta agravante, remitimos al capítulo
del robo.
5) POR EL OBJETO PROTECJDO. Con arreglo a] inc. 5°, el daño
se agrava si fue ejecutado en "archivos. registros, bibliotecas,
museos o en puentes. caminos, paseos u otros bienes de uso pú-
blico; o en tumbas. signos conmemorativos. monumentos, estatuas,
cuadros u otros objetos de arre colocados en edificios o lugares
públicos".
La agravante se funda en el interés general que existe sobre
la preservación de los objetos mencionados en la norma. Están
comprendidos los bienes públicos y privados, así como los bienes
de uso público y diferentes objetos de arte colocados en edificios
o lugares públicos. La ley 26.388 incorporó el daño a documen-
tos, programas o sistemas informáticos públicos (del Estado y sus
organismos).
§ 264. Dsños INFORMÁTICOS. - El párr. 2º del art. 183, incor-
porado por ley 26.388, establece: "En la misma pena incurrirá el
que alterare, destruyere o inuriliiare datos. documentos, programas
o sistemas informáticos; o vendiere. distribuyere. hiciere circular o
introdujere en un sistema informático, cualquier programa desti-
nado a causar daños",
Lo que caracteriza a estos delitos, por lo general, es que se
realizan mediante un procedimiento (aunque es posible la produc-
ción del daño mediante procedimientos físicos, p.ej., daños ejecu-
tados sobre los componentes físicos o "duros" del sistema) sobre
un sistema informático, vale decir, sobre los elementos lógicos dei
sistema (software). No obstante ello, la nueva normativa com-
prende otras modalidades de poner en peligro la integridad de un
sistema informático (p.ej., la venta o distribución de programas
destinados a causar daños).
§ 265. Los TJPOS DELICTIVOS. - La ley 26.388 ha tipificado
varios tipos de daños relacionados con la informática.
a) SABOTAJE INFORMÁTICO. Tiene la siguiente caracterología.
 540 MANUAL DE DERECHO PEN,,L. ?ARTE ESPECIAL
1) A cCJ6N TÍPICA. Estas acciones consisten en alterar. destruir
o inutilizar datos, documentos. programas o sistemas info~máticos.
Esta clase de delincuencia se conoce como "sabotaje informático";
esto es, la conducta de un cracker, cuyo único fin es la entrada no
cons~ntida en un sistema informático (conducta típica de hacky,
mediando !a corrupción de un p asswo rd (conducta típica de
crack) para destruir datos o introducir en e1 sistema informático
un virus, o una bomba lógica, que los destruya (Riquert). El sa-
botaje informático implica siempre la destrucción o inutilización
de los elementos lógicos de! sistema, imposibilitando el procesa-
miento regular de la información.
La alteración supone una modificación de la información. la
que puede llevarse a cabo por medio de múltiples modalidades
(v.gr., borrando datos, introduciendo datos nuevos, cambiando una
información por otra).
La ~~strucción implica fa desaparición de la información (p.ej.,
destrucción del soporte magnético o del archivo que contiene los
daros).
. , La ~nutiliza~ión es u~a modali?ad equivalente a la desapari-
c10n_ de ia c.apac1dad funcional (p.ej., cuando se protege la infor-
mación. med1~nte una clave de acceso desconocida para el titular).
El archivo existe, pero deja de funcionar.
En el marco de estas modalidades delictivas queda cornorendi-
da la introducción de virus informáticos en la computadora" (p.ej.,
cabal.lo~ de Troya, bombas lógicas, gusanos y otros procedimien-
tos similares) que producen resultados dañosos en el procesamiento
de la información.
. . .En cualquier caso, estas acciones suponen la desaparición de-
finitiva de la información. La recuperación de ella mediante el
re~urso a procedimienws técnicos de expertos en la materia, po-
dría dar Jugar a la tentativa del delito, aun cuando ello, por las sin-
gulares características del objeto protegido, pudiera ser materia de
discusión. ~ por cuanto el legislador ya ha presupuesto de antemano que tales
Una situación similar se presenta con las copias de sezuridad
..
·,,._:
tback-up), pero con la diferencia de que. una vez que se ha des-
truido, eliminado o inutilizado !a información, e] delito ya se ha
consumad~; por Jo tanto, la existencia de un back-up en modo al-
guno conciciona la existencia dei delito y ninguna influencia tiene
en la concreción del tipo delictivo.
DEUTOS CONTRA LA PROPJEDAD 541
2) OBJETO DEL DEUTO. El objeto material del delito está des-
cripto en la norma como "datos, documentos, programas o siste-
mas informáticos". Son los elementos lógicos del sistema.
3) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona (hay titularidad indiferenciada), salvo el propietario de la cosa
protegida: sujeto pasivo, en cambio, es el titular del dato, progra-
ma, documento o sistema informático afectados, que puede ser una
persona física, un conjunto de ellas o una persona jurídica.
4) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma al produ-
cirse el daño al sistema informático. esto es, cuando se realizan
las acciones de destruir, alterar o inutilizar los datos, documentos,
programas o sistemas informáticos. Tratándose de un delito de
resultado material, la tentativa es perfectamente posible.
5) T1Po SUBJETJ\IO. Se trata de un delito doloso, en el que
sólo es posible el dolo directo.
b) VENTA, DISTRiBUClóN, CIRCULACIÓN E INTRODUCCIÓN DE PRO-
GRAMAS DAÑINOS. El precepto penal antedicho también pune la
venta, distribución, circulación y la introducción a un sistema infor-
mático de programas que están destinados a causar daños (virus).
No es punible la simple tenencia de estos programas (se trata-
ría de un acto preparatorio).
La introducción del programa dañino o malicioso al sistema
informático presupone una manipulación del sistema por parte del
sujeto activo. Aquí el tipo requiere, no la causación de un daño a
los elementos lógicos del sistema, sino su puesta en peligro por ia
acción del autor. Es suficiente para la consumación típica con
la mera introducción del programa dañino al sistema; el daño del
sistema es una consecuencia extratípica que deberá ser tenida en
cuenta sólo a los fines de la ponderación de la pena.
Por lo tanto, estamos frente a un delito de peligro abstracto,
conductas son peligrosas para el funcionamiento regular de un sis-
tema informático, aun cuando, en el caso concreto, el programa no
haya puesto en peligro de destrucción la información o datos con-
tenidos en el computador.
En esta modalidad comisiva, el delito no consiste en acceder
en forma ilícita o sin autorización a un sistema informático, con-
 542 MANUAL DE DERECHO PENAL.
ducta prevista en el art. 153 bis, sino en introducir (incorporar,
agregar, suministrar, etc.) un programa de tales características (da-
ñino) al sistema informático.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, que se consuma
con la realización de los verbos típicos. La tentativa no parece
posible. No están previstas las formas imprudentes.
e) AGRAVANTES. El art. 184 del Cód. Penal establece: "La
pena será de tres meses a cuatro años de prisián", si se ejecutare
el hecho:
"5º) ... en datos, documentos, programas o sistemas informá-
ticos públicos.
6º) ... en sistemas informáticos destinados a la prestación de
servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte
de energía, de medios de transporte u otro servicio público".
Las nuevas figuras agravadas importan una protección más in-
tensa a datos, documentos. programas o sistemas informáticos de
carácter públicos, de interés general y que interesa al Estado pre-
servar de toda interrupción o daño, precisamente por los graves
perjuicios que ello causaría a la comunidad social o al propio fun-
cionamiento del Estado. De aquí la justificación de la mayor pe-
nalidad para esta clase de hechos.
K) EXCUSA ABSOLUTORIA
§ 266. lNTRODucc1óN. - El art. 185 del Cód. Penal establece:
"Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la ci-
vil, por los hurtos, defraudaciones o darías que recíprocamente se
causaren:
l") Los cónyuges, ascendientes,
línea recta.
2°) El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia
de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro.
3º) Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplica-
ble a los extraños que participen del delito".
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········... ···.-.
·.,---·.-,· . . ·.. ~ . •,' -~·:-·.
?ARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD 543
§ 267. CARACTERIZACIÓN, - El texto, cuyo origen se remonta
al Código español de 1870, no ha sufrido modificaciones desde su
sanción.
El artículo establece una "excusa absolutoria", que no excluye
el delito, sólo que no está sometido a pena. El hecho sigue sien-
do típico, antijurídico y culpable, pero no punible. La exención
es sólo eso, es decir, excluye la pena por el delito cometido, pero
deja indemne la responsabilidad civil.
§ 268. FvNDAMEJVTO. - Reside en la mayor prevalencia que
el legislador ha dado a la unión familiar por sobre el menoscabo
patrimonial que producen estos delitos.
§ 269. ALCANCES. - La norma es taxativa, de manera que sólo
es aplicable a los delitos de hurto (simple y agravados), defrauda-
ciones (estafas y abusos de confianza) y daños (simple y agrava-
dos). Quedan fuera del beneficio, por ende, otros delitos, patri-
moniales o no, que no sean los enunciados expresamente en el
precepto legal. El abigeato, por las razones que hemos dado opor-
tunamente, no está comprendido en la excusa absolutoria.
La eximente es personal y, por consiguiente, restrictiva. Sólo
puede aplicarse al autor y a los partícipes que reúnan las condiciones
exigidas por la ley y siempre que medien las relaciones que se-
ñala el propio artículo. Los "extraños" (terceros) no caen bajo su
GENERAL amparo, pues se trata de una causal de incomunicabilidad personal
regulada por el art. 48 del Cód. Penai. Dada la excusa absoluto-
ria, el efecto en el proceso penal es el sobreseimiento definitivo
del imputado.
descendientes y afines en la
:-·:: .. ','····· . .... " -· .... . . . . . ...... :;~:::;:; . .:, .. : :h: ..• ,: . ce.e: ..:.·,.;,.; .. :.:,; __ ;,:.· ... :.: ... :.:.:.:'.:.:.:.·-_·.
 CAPÍTULO vn
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

§. 270. LA SEGURVJDAD PÚBLJC4 COMO BIEN JURÍDJCO PENAL. -

Los delitos comprendidos en este Título afectan a bienes jurídicos
de tipo colectivo, macrosociales, vale decir, abarcan a un conjuntó
generalizado, masivo y universal, de bienes y personas.
La seguridad pública presupone un estado exento de riesgos,
que debe ser entendido como una situación objetiva de seguridad
general para las personas, puesta a resguardo de ese peligro común
provocado por ciertos hechos delictivos (denominados "delitos de
peligro") que se caracterizan por afectar a un número indetermina-
do de víctimas.

A) INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS

§ 271. INCENDIO, EXPLOSiÓN E iNUND.4.C!ÓN, - El art. 186 del

Cód. Penal establece: "El que causare incendio, explosión o inun-
dación, será reprimido:
lº) Con reclusión o prisión de tres a die; años, si hubiere pe-
ligro común para los bienes.
2°) Con reclusión o prisión de tres a diez. afias el que causare
incendio o destrucción por cualquier otro medio:
a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos
todavia no cosechados.

35. Sucmpadre .. Monnaí. Panc especiat,

 546 MANUAL DE DERECHO PENAL
b¡ De bosques. viñas. olivares. cañaverales, algodonales, ver-
batales o cualauiera otra plantación de árboles o arbustos en ex-
plotacián .. rn se« con sus frutos en pie o cosechados.
e) De ganado en los campos o de sus productos amontonados
en el campo o depo sit ados, . y peligro hay incendio.
d} De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en
los campos de su esploracián y destinados al comercio.
e) DI! alfotfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea
en pie o emporvados, engavillados, ensilados o enfardados.
f) De los mismos productos mencionados en los párrafos an-
teriores. cargados. parados o en. movimiento.
3º) Co11 reclusión o prisión de tres a quince arios, si hubiere
peligro para un archivo público. biblioteca, museo, arsenal, asti-
llero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de arti-
llería.
4()) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere
peligro de muerte para alguna persona.
5º) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho
fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona".
El texto en vigencia no ha sido del todo feliz, particularmente
en el delito de incendio, en el que se combinan delitos de peligro
con delitos de daño efectivo, sistemática gue importa un verdadero
apartamiento de la idea central que caracteriza a estas infraccio-
.;. nes, o sea, el peligro común para bienes y personas en general.
;
La denominación del Capítulo I -"Incendios y otros estra-
gos"- nos permite develar una pauta esclarecedora sobre la carac-
terística del delito ele incendio; se trata de un tipo especial de es-
trago. De esta manera, el estrago sería el género y el incendio la
especie, que reúne en sí mismo la potencialidad de crear una ver-
dadera situación de peligro común para bienes y personas indeter-
minados.
,. -:~·:·
El art. ! 86. inc. 1º, describe figuras de peligro, mientras que
en el inc. 2º se ubican figuras de daño efectivo. El Código Penal
no ha definido el incendio.
E! incendio se caracteriza, precisamente, por ser un fenómeno
de potencialidad comunicante, incontrolable o, a! menos, de difícil
control. Es el fuego peligroso, que se caracteriza por su expandí-
•"·" .. ·"'.·:··;:;-····:·,·,
PARTE ESPECiAL DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 547
bilidad y que, en sí mismo, es incontrolable, aunque pueda ser
controlado por una particular acción del hombre (p.ej., mediante
tareas de apagamiento) o neutralizado por acontecimientos natura-
les (lluvia, vientos contrarios). Habiendo combustión propagante
No es preciso, por tanto, que haya lla-
mas; la lenta combustión es también incendio (Soler).
La explosión, según lo entiende la generalidad de la doctri-
na, es la liberación súbita (instantánea) y violenta (irrefrenable)
de gran energía, cuyo origen puede tener lugar en un proceso de
combustión, transformación o de compresión (Núñez ; en contra,
Soler).
La inundación es la invasión de una considerable extensión de
terreno por el agua, que puede darse en forma lenta o impetuosa,
instantánea o continuada. Lo que caracteriza a la inundación, al
igual que al incendio, es la incontrolabilidad del poder del agua,
de modo que, por ser imposible su dominio, derive en un pe]igro
común para bienes o personas.
a) TIPO OBJETIVO. Aceto» rt.PJCA.. Con arreglo al art. 186,
la materialidad del delito consiste en "causar" ( crear, producir, ge-
nerar, dar origen, etc.) un incendio, una explosión o una inunda-
ción, siempre que de la acción derive una situación de peligro para
bienes o personas. Si no se produce esta consecuencia (p.ej., fue-
go sin peligro), la conducta ne sale de los límites del daño o de la
atipicidad.
b) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. En todas las hipótesis previs-
tas en el inc. 1º del art. 186, se trata de delitos de peligro concreto,
cuya consumación se produce con la creación del peligro común
para bienes indeterminados. La excepción está dada en el inc. 2º,
en el que se describe un delito de daño efectivo, por cuanto el tipo
sólo se perfecciona en la medida en que el accionar del agente
haya destruido algunos de los objetos allí protegidos.
El ínc. 3º brinda una especial protección a determinados luga-
res que están expresamente enunciados en el precepto, extendién-
dose la tutela también a lugares privados (p.ej., bibliotecas, mu-
seos y astilleros), no así a aquellos lugares de venta de artículos
de pirotecnia para juegos de artificio. En estos casos, sólo están
comprendidas las fábricas de pólvora o de pirotecnia militar como
organismos del Estado.
548 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El inc. 4° prevé un supuesto de mayor penalidad para cuando
del incendio, Ia explosión o la inundación derive un peligro de
muerte para alguna persona. Se trata de una hipótesis de peligro
concreto para un individuo determinado, de! cual resulta la proba-
bilidad de su muerte. El peligro de muerte configura una hipóte-
sis de resultado preterintencional.
La pena más grave está prescripta para aquellos supuestos en
los que el incendio, la explosión o la inundación son ia causa in-
mediata de la muerte de alguna persona. Entre el hecho punible
y el resultado debe haber existido una relación causal directa, sin
interferencias de factores extraños (p.ej., la acción de la propia
víctima o de un tercero) que puedan interrumpir el nexo causal.
La muerte, en la medida en que sea el efecto directo del incendio,
puede provenir del hecho mismo o de alguna consecuencia del de-
sastre (p.ej., de un derrumbe, de un caso de asfixia por el humo).
Para la aplicación de la figura agravada es suficiente con la muerte
de una sola persona. La pluralidad de resultados no multiplica el
delito. Se trata, como en el inciso anterior. de una figura prete-
rintencional.
e) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, estos delitos son dolosos.
siendo suficiente el dolo eventual.
§ 272. ESTRAGO. - El art. 187 del Cód. Penal establece: "Incu-
rrirá, según los casos, en las penas señaladas en el articulo pre-
cedente, el que causare estrago por medio de sumersión o vara-
miento de nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina
o cualquier otro medio poderoso de destrucción".
Estrago es el daño grande, de extraordinaria magnitud e im-
portancia, de enormes proporciones, y que produce un peligro real
para un número indeterminado de personas.
a) Accion TÍPICA. El delito consiste en causar estrago, vale
decir, producir un daño de gran magnitud, con grave peligro para
un colectivo de personas, en virtud de alguno de los medios ex-
presamente previstos en la norma. La ley regula un tipo abierto,
abarcando en una fórmula amplia a "cualquier otro medio podero-
so de destrucción".
Se trata de un delito de resultado material, pero que se consu-
ma con la destrucción del objeto y la creación del peligro co-
DELITOS CONTRA LA SEGUR1DAD PL'BL!CA 549
mún para bienes o personas. Si falta e1 daño no hay estrago; sin
peligro común sólo hay daño.
b) MEDIOS TÍPICOS. Los medios a que hace referencia el texto
legal son la "sumersión" (naufragio o hundimiento) o "varamien-
to"' (encallar) de una nave: el "derrumbe de un edificio". vale de-
cir, la caída, precipitación o hundimiento de una obra co~strnida o
en construcción, sea en su totalidad o sólo en parte; lo que impor-
ta es que el derrumbe, por sus propias características. confiaure un
estrago. · "'" -
Co.n respecto a la "mina", debe entenderse, según la oposición
predommante, como medio explosivo. Por último, la fórmula "cual-
quie~ otro medio. pod~roso de destrucción" abarca a cualquier
medio cuyas particularidades sean de las que caracterizan al es-
trago, con un poder dañoso que se desarrolla instantáneamente v
de manera irrefragable; por ejemplo, la invasión de lava volcáni-
ca, la utilización de gases tóxicos en gran escala, el derrumbe de
una mina, súbitas avalanchas de agua sin que salgan de sus cau-
ces naturales. el desmoronamiento de accidentes naturales, entre
otros.
§ 273. DESTRUCCJÓN o JNUTILJZAC!Ó.N DE OBRAS. - El art. 188
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de uno a
seis años el que, destruyendo o inutili ran d o diques u otras
obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones
u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se pro-
duzcan.
La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción
de un incendio o las obras de defensa contra una inundación, su-
merston. naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere
inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a
Ta extinción o a la defensa referida".
. a). ROTURA DE DIQUES. El delito consiste en destruir (dañar)
o mutzhzar (volver inepta una cosa) diques u obras que han sido
construidas para la defensa (común) de grandes fuerzas de la natu-
raleza.
El delito exige la concurrencia de un peligro efectivo, real, de
que se produzca un desastre. Si ese peligro no concurre, el hecho
no sale de los límites del daño.
 550 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECiAL DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 551

La disposición alcanza a cualquier obra humana, cuyo destino del art. 188, pues no define un desastre sino conductas vinculadas
sea la defensa común contra desastres. No están comprendidas a él.
aquellas obra creadas por la naturaleza. Si de la producción culpable del estrago deriva un peligro de
El delito es doloso, resultando suficiente e! dolo eventual. La muerte o la muerte de alguna persona. el máximo de la pena pue-
infracción se consuma cuando, mediando la destrucción o inutili- de elevarse hasta los cinco años de prisión.
zación de la obra, se hace nacer el peligro real de un desastre.
§ 275. FABRICACIÓN O TENENCIA DE MATERIALES EXPLOSIVOS. -
b) ENTORPECIMIENTO DE DEFENSA CONTRA DESASTRES. El se- El art. 189 bis del Cód. Penal establece: ·· 1°) El que, con el fin de
gundo párrafo del artículo reprime a quien sustrae (apoderarse de
contribuir a la comisión de deliras contra la seguridad común o
la cosa), oculta (esconderla, colocarla fuera de la vista de terceros)
causar daños en las máquinas o en ia elaboracion de uroductos.
o hace inservibles (la torna inútil o inepta para su destino) mate-
adquiriere, fabricare, suministrare. sustrajere o tuviere en su po-
riales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción de in-
der bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energia nu-
cendios o a las obras de defensa común contra desastres.
clear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos.
Con arreglo al texto legal, el tipo presupone no sólo la exis- isótopos radiactivos, materiales explosivos inflamable s. asfixian~
tencia de un incendio o de una obra de defensa común sino que el tes, tóxicos o biolágicameme peligrosos, o sustancias o moteriales
desastre se encuentre en curso. destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o pri-
Subjetivamente el delito es doloso y requiere la concurrencia sión de cinco a quince años.
de un elemento subjetivo especial que integra el tipo, es decir que La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo sa-
el sujeto debe actuar "para impedir la extinción de un incendio o ber que contribuye a la comisión de de/iros contra la seguridad
las obras de defensa" contra un desastre (inundación. sumersión. común o destinados a causar danos en las máquinas o en' In eta-
naufragio, etcétera). Sin esta finalidad específica, la -conducta e~ boracián de productos, diere instrucciones para la prep aracián de
atípica. sustancias o materiales mencionadas en el párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales o los qué se refiere el
§ 274. ESTRAGO CULPOSO. - El art. 189 del Cód. Penal esta- párrafo que antecede, sin la debida ourorir.a cián !egC!i, o que no
blece: "Será reprimido con prisión ele un mes a un año, el que, pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial.
por imprudencia o negligencia. por impericia en su arte o profe- será reprimida con prisión de Tres o seis años.
sión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causa-
re un incendio u otros estragos. 2º) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil. sin la
debida autorización legal, será reprimida con prisión de seis me-
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a
ses a_ dos años y multa de mil pesos a die: mil pesos.
alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo
de la pena podrá elevarse hasta cinco arios". Si las armas fueren de guerra. lo pena será de dos o seis
años de prisión.
El delito consiste en causar un incendio o alguno de los estra-
gos enumerados en el art. 187, de manera que todo lo explicado La portacián de armas de fuego de uso civil, sin la debida au-
para estas figuras es de aplicación aquí. Remitimos al § 272. torización. legal, será reprimida con prisión de un m10 o cuatro años.
El precepto describe conductas culposas que pueden cometer- Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres años v
se por acción o por omisión, pero, cualquiera sea e! tipo de estra- seis meses a ocho años y seis meses de reclusión o prisión. -
go producido por el accionar del agente, sólo quedan abarcadas Si el portador de las armas a los cueles se refieren los dos
por el tipo las figuras descriptas en los arts. J 86 y 187, no así la párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado de.! arma de que

...... ; .... ·~· ·~·-··,.:, .. :. . .:'.: · ..:· ·;· :·. ,_. ;_:. ,".
..... , Ó: ,· ..... :·:•"'
.: .. ·..:.i:· ;,:::::·:~·.', '.:·· ............. _._ ·.. ·." .: ..• ~· · :.~·-· .· .. : .., •. ¿·::'~:!: .• ::+: , ~ ..:. .. ~ .. :.·.;:;,: .'.:;:;, . ,: .. -. -··. ~ .· .:.~.:.... . .· ... -·. : .... ······~:.~:...: . . : :.: ::.::::::·:·:·:··.··.·:. . . " ... -~- ....
 552 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
se trate . la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio
del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá prac-
ticarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones
personales del autor, resultare evidente la falta de intencián de
utilizar las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además. inhabili-
ración especial por el doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso con-
tra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando
de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un
arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de
cuatro a diez años.
3º) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de és-
ras, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida
autorización, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a
diez años.
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una
actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de cinco
a diez años.
4º) Será reprimido con prisión de un año a seis afias el que
entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acre-
ditare su condición de legítimo usuario.
La pena será de tres afias y seis meses a diez aiios de prisión
si el arma fuera entregada a un menor de dieciocho años ..
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego
uno actividad habitual, la pena será de cuatro a quince arios de
reclusión o prisión.
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas
en los tres párrafos anteriores contare con autorización para la
venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación
especial absoluta y perpetua, y multa de diez mil pesos.
5°) Será reprimido con prisión de tres a ocho mios e inhabili-
tación especial por el doble del tiempo de la condena el que, con-
tando con la debida autorización legal para fabricar armas, omi-
tiere su número o grabado conforme a la normativa vigente, o
asignare a dos o más armas idénticos números o grabados.
DEUTOS COl\JTRA LA SEGURIDAD PÚBL!CA 553
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere ef
número o el grabado de un armo de fuego",
a) FABRIC.4CIÓN, SUMllViSTRO, ADQUISICIÓN, SUSTRACCIÓN O TE-
NENCI.4 DE .MATERIALES PELIGROSOS. El delito del art. 189 bis, párr.
1º, consiste en fabricar (hacer una cosa, elaborarla, construirla,
transformar lo ya existente, etc.: la fabricación puede realizarse
por medios mecánicos o químicos, transformando, componiendo,
etc .. sustancias, aparatos o instrumentos para hacerlos aptos para
e! logro de 1os objetivos típicos). suministrar (dar. proveer, aprovi-
sionar, algo a otro por cualquier título), adquirir (comprar, obtener
el objeto en propiedad), sustraer (sacar, tomar, apartar la cosa del
poder o tenencia de otro. O tener (mantener la cosa corporalmen-
te bajo el propio poder, pudiendo disponer de ella; debe tratarse de
una tenencia actual, no pasada; propia o en representación de ter-
ceros) los materiales a que hace referencia el precepto.
1) OBJETOS DEL DEUTO. Los objetos del delito son las bombas,
esto es, el continente de explosivos o gases, que mediante abrasa-
miento, percusión u otro medio, estalla con detonación; ei concep-
to no cornorende a las llamadas "bombas molotov". Las mar e rías
o aparato; capaces de liberar energía nuclear son aquellas sustan-
cias o artefactos utilizables para transformar la materia en energía
(p.ej., la bomba de cobalto). Energía nuclear es aquella que se
obtiene mediante la modificación en el núcleo de los átomos y, en
principio, podría englobarse tanto en la fusión de un núcleo pesa-
do, como en la fusión o condensación de núcleos ligeros; los mate-
riales radiactivos son los elementos que emiten la radiación, y
ésta consiste en la expulsión de partículas a gran velocidad produ-
cida por procesos nucleares. La radiación ionizante es el nombre
genérico empleado para designar las radiaciones de naturaleza cor-
puscular o electromagnética, que en su interacción con la materia
producen iones. Sustancias nucleares son aquellas que emiten ra-
diaciones ionizantes. incluidos los desechos. Isotopos radiactivos
son los isótopos de elementos naturales o artificiales que emiten
radiaciones ionizantes. Las m arerias explosivas son aquellas
que, sin ser una bomba, poseen aptitud para detonar (p.ej., dinami-
ta); las materias inflamables comprende aquellas sustancias que
pueden generar combustión, arder en llamas, en forma rápida y
violenta, y que son utilizables para la lucha o el daño, asfixiantes
 554 MANUAL DE DERECHO PENAL.
-_:-;;_: ',
son las que actúan sobre las vías respiratorias; tóxicas sor. las
que actúan sobre el organismo humano o animal envenenándolo;
biológicamente peligrosos son los que se componen de elemen-
tos biológicos (p.ej., bacterias, virus), naturales o artificiales,
potencialmente aptos para poner en peligro la existencia huma-
na. Las sustancias o materiales destinados a su preparación
son las utilizables en la preparación, construcción, elaboración.
etc., de alguno de los aparatos o mecanismos enunciados en la
disposición.
2) ELEMENTOSUBJETIVO. Subjetivamente el delito es doloso, sien-
do suficiente el dolo eventual respecto del destino de los objetos o
materiales que fabrica o construye el agente. No obstante, el tipo
requiere algo más: "el fin de contribuir a la comisión de deliras
contra la seguridad común o causar daños en las. máquinas o en
la elaboración de productos". Se trata de un elemento subjetivo
del injusto, cuya ausencia desplaza el hecho hacia la figura des-
cripta en el párr. 3° del artículo, siempre que la tenencia de estos
materiales fuese realizada sin la debida autorización legal. En caso
de existencia de autorización legal, la conducta sería atípica.
b) INSTRUCCIONES PARA PREPARAR MATERIALES EXPLOSIVOS. AC-
CIÓN TfPJCA. Consiste en dar instrucciones. No resulta suficien-
te con la sola transmisión de conocimientos acerca de las caracte-
rísticas de una cosa, sino que es menester que esos conocimientos
adquiridos sean internalizados por el receptor y lo capaciten para
la preparación o elaboración de la sustancia.
l) ELEMENTO suBJET1vo. Hay distintas posturas al respecto;
para algunos, el tipo admite tanto la modalidad dolosa como la
culposa. Para otros, se trata de actos de propaganda maliciosa o
intencionalmente dirigida a que eventualmente se produzcan gran-
des estragos. Por último, otros entienden que el tipo subjetivo
equipara el conocimiento cierto y el presunto, no la mera sospe-
cha, y consideran que la cuestión debe ser juzgada en cada caso en
particular.
En nuestra opinión, se trata de un delito exclusivamente dolo-
so, de los denominados "de intención", de "resultado cortado", vale
decir, aquellos en los que el injusto se fundamenta en una finali-
dad o meta a alcanzar por el sujeto. Por lo tanto, la figura es
compatible sólo con el dolo directo.
. ~· ~:···:: ····~·:~··--
.. ··--·····:·:·.
PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLJCA 555
2) CoNSUMACJóN Y TENTATJ\IA. En general, se considera que este
delito configura un tipo de peligro abstracto, cuya consumación se
produce cuando se imparte la instrucción, sin importar que la sus-
tancia llegue o no a ser preparada o utilizada en algún hecho contra
la seguridad común. Pero para que se complete el tipo es nece-
sario que alguien reciba las instrucciones, aunque actúe inculpa-
blernente; de Jo contrario, la mera preparación de las instrucciones
para darlas puede caber en la punibilidad como tentativa.
e) TENENCIA ILEGÍTIMA DE MATERIALES. El bien jurídico es la
seguridad común.
1) Aceto» rt PICA. El delito consiste en tener algunos de los
materiales enunciados en el párr. 1° del artículo. La tenencia im-
plica la posibilidad de disponer del objeto físicamente en cualquier
momento, sea manteniéndolo de manera corporal en el propio po-
der o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente
(p.ej., escondido en lugares de difícil acceso).
La tenencia se la puede ejercer a nombre propio o a nombre
de un tercero.
2) OBJETOS DEL DEUTO. Son algunos de los materiales enun-
ciados en el art. 189 bis, inc. lº, párr. 1°, por lo que hacemos allí
la remisión.
3) ELEMENTO .NORMATJ\iO. Para que la conducta sea típica, el
agente debe tener los objetos "sin la debida autorización legal o
por razones de uso doméstico o industrial". vale decir que no exista
una autorización otorgada por la autoridad competente, en los ca-
sos en que legalmente puede ser otorgada, o que el agente no pue-
da justificar la tenencia invocando razones de uso doméstico o in-
dustrial (p.ej., la tenencia de productos inflamables o tóxicos, en
cierta cantidad, para ser aplicados a actividades agroindustriales).
La existencia de estos elementos normativos eliminan la tipicidad
de la conducta.
4) T1Po SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, resultando
admisible el dolo eventual.
5) CoNSUMACl6N Y TENTATIVA. Es un delito de peligro abstracto
que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin autoriza-
ción, o teniéndolo sin poder justificar un uso doméstico o indus-
trial. No es admisible la tentativa .
:·:·:'::: ..•. :.·1::L':,:·.:
556 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECiAL
d) SIMPLE TP,'EJ\iCJA ILEGÍTIMA DE ARMAS DE FUEGO. Está pre-
visto en ei art. I 89 bis. inc. 2º, párr. l", del Cód. Penal.
1) Acetos TÍPICA. La acción material del tipo consiste en te-
ner un arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal.
En general se sostiene que la figura comprende tanto al tenedor
que ~e comporta como dueño de la cosa cuanto al gue reconoce en
otro la propiedad.
Sin embargo, se discute si la tenencia debe ser actua_l o fla-
grante, o si puede ser pretérita o pasada. Un sector doctrinal de-
fiende la idea de que la tenencia debe ser actual, pues sólo así
puede darse la posibilidad de un peligro para la seguri~ad com~n.
Otros, en cambio, son de la opinión de que la tenencia preténta
igualmente debe quedar abarcada por el tipo, por cuanto se ha
puesto en peligro el bien jurídico protegido y en algún momento
fue una tenencia ilegal. Según nuestro parecer, la tenencia debe
ser actual. El tipo legal sanciona la "simple tenencia", vale decir,
algo que se tiene en ese momento; del giro idiomático empleado
por el precepto se infiere la actualidad del ver_bo. No s_e pena a
quien "tuvo", sino a quien "tiene" la cosa bajo el prop:o poder.
Además. la infracción es de carácter permanente, Jo cuar importa
que la consumación perdura en el tiempo mientras d~re la tenen-
cia; si ésta cesó, cesó la consumación típica y el delito no puede
serle reprochado a su autor. Quien se desprendió del arma (p.ej.,
por haberla destruido o hecho desaparecer) ya no "tiene" en los
términos de la ley.
Para que el delito quede configurado es suficiente con la lla-
mada "tenencia precaria", de corta duración, resultando irrelevante
el mayor o menor tiempo de la detentación. Sin embargo, ha pre-
valecido un criterio desincriminante para casos de tenencias efíme-
ras, fugaces, conocidas como "de yuxtaposición local". La "tene~-
cia compartida", esto es, la que se lleva a cabo entre dos o mas
personas que tienen en su poder o bajo un mismo dominio la cosa,
también queda abarcada por el tipo. ·
La materialidad del delito exige que la tenencia sea de armas
de fuego de uso civil, que son aquellas que están clasificadas en el
art. 5º del decr. 395/75. Aun tratándose de delitos de peligro abs-
tracto, las armas tienen que ser aptas o idóneas para poner en peli-
gro la seguridad común (deben ser utilizables).
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBUC.A 557
2) ELEMENTO NORMATJVO. Está constituido por la ausencia de
autorización legal. Es condición para que se autorice a tener un
arma de esta clase, que se encuentre inscripta en el Registro Na-
cional de Armas -RENAR- (art. 54, decr. 395175).
3) CONSUMACIÓN Y TENTATJ\,A. El delito se consuma con la sim-
ple tenencia del arma de fuego. Es suficiente con la tenencia de
una sola arma. La tentativa no es admisible.
4) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite el
dolo eventual.
5) AGRAVANTE. El delito se agrava "si las armas fueren de
guerra": El art. 189 bis no define el arma de guerra. Su signifi-
cado y clasificación se encuentran en la ley 20.429, de armas y ex-
plosivos, y en el decr. 395/75. Un arma es de guerra sólo cuando
así se la clasifica reglamentariamente (Creus). No existen armas
de guerra por su naturaleza.
6) LA DEBIDA AUTORIZACIÓN. La tenencia de un arma de guerra
sólo es punible en la medida en que se realice "sin la debida auto-
rización". Este requisito importa un elemento normativo cuya exis-
tencia elimina el tipo legal. La debida autorización es aquella
que ha sido otorgada por la autoridad competente. Los particula-
res no pueden tener armas de guerra que sean de uso exclusivo de
las fuerzas armadas; fuerzas policiales: armas, materiales y dispo-
sitivos de uso prohibido; materiales de usos especiales (art. 4º,
decr. 395175). La tenencia de estos materiales por parte de los
particulares está prohibida.
7) SUJETOS DEL DELITO. Autor del delito puede ser cualquier
persona, sin que sea necesaria condición alguna.
e) PoRTACJÓN DE ARMA DE FUEGO SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN.
EJ art. 189 bis, inc. 2°, párr. 3°, del artículo pune con prisión de
uno a cuatro años "la portacián de arma de fuego de uso civil, sin
la debida autoriracion":
1) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en portar (llevar consi-
go, blandiría, etc.) un arma de fuego de uso civil. sin la debida au-
tori zaci ón.
La doctrina ha entendido que la acción de "portar" el arma
debe interpretarse como "llevar el arma con la munición en el car-
 'T'1
558 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
gador, recámara o alvéolos, es decir, cargada, para poder usarla sin
necesidad de cargaría previamente".
El tipo exige que el autor "porte el arma" sin la autorización
debida. Se trata de un elemento normativo o valorativo del tipo,
cuya existencia elimina la tipicidad de la conducta. La autoriza-
ción caducada o vencida no es autorización debida (arts. 88 y 112,
decr. 395175).
2) CoNSVMACJóN Y TENTATIVA. Se trata de un delito de peligro
abstracto y de pura actividad, que se consuma con la sola porta-
ción del arma de fuego sin la debida autorización de la autoridad
pública competente. No parece admisible la tentativa.
3) ELEMENTO SUBJETIVO. Es un delito doloso, siendo admisible
el dolo eventual.
4) AGRAVANTE. E! art. 189 bis, inc. 2°, párr. 4°, reprime con
mayor penalidad el hecho, "si las armas fueren de guerra", cuya
definición, según vimos, sólo puede provenir de la ley.
5) ATENUANTE DEL TENEDOR AUTORJZADO. Si el autor de la porta-
ción es tenedor autorizado (legítimo usuario) del arma, la ley ha
previsto una reducción considerable de la pena: se reduce en un
tercio del mínimo y del máximo. Se trata de una hipótesis en la
que el autor de la portación es, al mismo tiempo, tenedor legítimo
del arma que lleva consigo; vale decir que el agente está autoriza-
do a tener el arma pero no a portarla.
6) ATENUANTE POR AUSENCIA DE JNTENCJÓN DELJCTJVA. Otra cau-
sal de atenuación de la pena tiene relación con la portación sin fi-
nes delictivos. Vale decir que si, "por las circunstancias del
hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la
falta de intención de utilizar las armas porradas con fines ilíci-
tos", se podrá aplicar la misma reducción punitiva que la prevista
para el supuesto anterior.
Se trata de un caso de portación ilegítima (no autorizada) de
un arma de fuego, cuya escala penal se gradúa en atención a la
clase de arma que porta el agente, de uso civil o de guerra.
La doctrina ha criticado fuertemente esta disposición, ya que
al imponer la ley la necesidad de evaluar el perfil del autor (condi-
ciones personales) implica una manifestación del derecho penal
de autor impropio de un Estado constitucional de derecho.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 559
7) LA PENA DE !NHABJLJTACJóN. El art. l 89 bis, inc. 2º, párr. 7º,
establece que "en los dos casos precedentes, se impondrá, ade-
más, la inhabilitación especial por el doble del tiempo de la con-
dena". Se trata de la imposición de una pena conjunta a la pena
privativa de libertad, cuya consecuencia se relaciona, fundamental-
mente, con la prohibición del uso de un arma de fuego por el do-
ble <le] tiempo de la condena.
8) AGRAVANTE PARA EL .~UTOR CON ANTECEDENTES. La normativa
referida a esta figura (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 8º) pune dos situa-
ciones distintas. Una se da cuando el portador ilegítimo de un
arma de fuego, sea de guerra o de uso civil, de cualquier calibre,
posee antecedentes penales (condena firme) por delito doloso con-
tra las personas o por delito doloso cometido con el uso de armas.
Quedan fuera de la mayor penalidad los antecedentes penales por
delitos culposos. La otra circunstancia agravatoria resulta aplica-
ble para el portador ilegitimo de un arma de fuego cuando se en-
contrare gozando de una excarcelacián o de una exención de pri-
sión por un proceso anterior. Se trata de una hipótesis en la que
el autor del delito de portación ilegítima de arma de fuego tiene
otorgadas una excarcelación o una exención de prisión en un pro-
ceso anterior. La figura, con acierto, ha sido criticada por incons-
titucional.
f) ACOPIO DE ARMAS, PIEZAS Y MUNJCJONES. El art. 189 bis, en
el inc. 3º, tipifica el delito de acopio de armas, piezas o municio-
nes de éstas, sin la debida autorización. Se trata de una figura
totalmente autónoma con referencia a las anteriores.
1) Acono DE ARMAS. El precepto legal comprende tanto a las
armas de fuego de uso civil como a las de guerra, conminando am-
bos supuestos con la misma penalidad.
a) Accián típica. La acción típica es la de acopiar, esto es,
reunir una cantidad anormal de armas, o sea, superior a !a que el
uso común o deportivo puedan justificar. No es suficiente, para
la tipicidad, tener varias armas, si esa multiplicidad no acusa la fi-
nalidad de acopiarlas. -
b) Objetos. Son las armas de fuego, de toda clase, de uso
civil o de guerra. El número mínimo (o cantidad) de armas para
que el conjunto constituya acopio, es una cuestión que ha quedado
¡.,,,· . ·······-·- ..·······-····
560 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
librada ai prudente arbitrio judicial y a las propias circunstancias
del caso particular.
e) Elemento normativo. El tipo requiere la ausencia de una
·'debida autorizaci ón legal", cuya inexistencia completa ei injusto.
d1 Consumación y tentativa. El delito, que es de peligro abs-
tractov de carácter permanente, se consuma cuando el número de
armas "de que dispone el agente alcanza magnitud suficiente para
que se lo considere acopio. La tentativa es admisible.
e) Dolo. La infracción es dolosa, de dolo directo.
2) AcOPJO DE PIEZAS o MUNICIONES. El mismo precepto castiga,
también, el "acopio de piezas o municiones de armas de fuego",
por lo que caben las explicaciones dadas anteriormente sobre la
acción.
Teniendo en cuenta que el precepto analizado sólo hace referen-
cia a la conducta de acopio de armas, piezas o municiones. la simple
tenencia de municiones de armas de fuego es una conducta atípica.
g) TENENCIA DE INSTRUMENTOS PARA PRODUCIR ARMAS DE FUEGO,
PIEZAS o El art. 189 bis también castiga con la mis-
MUNICIONES.
ma pena, en su inc. 3º, la tenencia de instrumental para producir
armas de fuego, sus piezas o municiones. sin la debida autoriza-
ción legal.
En el aspecto objetivo, la acción es la misma que la prevista
para la figura del art. 189 bis. inc. 2º, por lo que remitimos a su
comentario.
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, por cuanto re-
quiere la concurrencia de un elemento subjetivo específico del in-
justo que acompaña al dolo: "para" producir armas de fuego, sus
piezas o municiones. Por lo tanto. sólo resulta admisible el dolo
directo.
Es un delito de intención, que se enmarca en la categoría de
]os denominados "delitos mutilados de dos actos". La infracción
se consuma con la mera tenencia de los instrumentos para producir
los elementos enunciados por la norma, aun cuando el agente no
haya logrado el fin propuesto.
h) F'ABR!CAClÓN lLEGAL DE ARMAS. La ley ha previsto como
delito autónomo la fabricación ilegal de armas de fuego (no de
DEUTOS CONTRA LA SEGURJDAD PÚBLICA 56}
cualquier arma), cuando de e1lo se hiciere una "actividad habi-
tual". Vale decir que el tipo no castiga la mera fabricación de ar-
mas realizada en forma aislada, sino la fabricación de armas de
fuego en su modalidad habitual, esto es, como conducta que revela
una aptitud tendencia} en el sujeto (tipo de tendencia), lo cual no
dejará de constituir un problema interpretativo, como ha ocurrido
con otras figuras (usura, curanderismo, etcétera).
i) ENTREGA INDEBIDA DE ARMAS DE FUEGO. El art. J 89 bis,
inc. 4º, castiga al que "entregare un arma de fuego. por cualquier
titulo, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario",
1) T1Po OBJETJ\!O. AcC!óN TÍPICA. La acción típica es la de
entregar un arma de fuego a una persona que no reúne la condi-
ción de legítimo usuario. La entrega puede ser por cualquier títu-
lo, de modo que quedan comprendidos, entre otros actos jurídicos,
la compraventa, donación, alquiler, préstamo, etc., sea a titulo one-
roso o gratuito.
La conducta requiere la entrega material de la cosa y la recep-
ción de ella por otra persona; e1 sujeto que recibe la cosa no debe
ser legítimo usuario (autorizado)
2) SUJETOS. Autor puede ser cualquier persona.
3) CoNSUMACJóN Y TEN7:4Tl\~4. El delito se consuma con la en-
trega del arma. La tentativa es admisible
4) T1Po SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo directo.
5) AGRAVANTE. El delito se agrava cuando la entrega del arma
de fuego se hiciere a una persona "menor de dieciocho años".
6} H.4BJTUALJDAD. PENA DE JNHABJLJTACJÓN. Con arreglo al art.
189 bis, inc. 4°, párr. 3°. se pune al "autor" que "hiciere de la pro-
visión ilegal de armas de fuego una actividad habitual".
El delito consiste en hacer una actividad habitual de la entre-
ga de armas. El concepto de habitualidad es el mismo que vimos
anteriormente, por lo que hacemos allf la remisión.
j) 0MJSiONES PUNIBLES. El art. I 89 bis, inc. 5º, pune con pri-
sión e inhabilitación especial por el doble de] tiempo de la conde-
na al que, "contando con la debida autorización legal para fabri-
car armas, omitiere su número o grabado conforme a la normativa
vigente".
36. Buo-npadre .. l\1(mtad Purre especial.
 562 Mf\NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Se trata de un tipo de omisión impropia, especial, de conduc-
tas alternativas y de sujeto activo cualificado (el fabricante de ar-
mas de fuego), a quien la iey le exige que lleve un libro de pro-
ducción rubJ·icado por la Dirección de Fabricaciones Militares, en
el que se debe asentar la producción diaria, especificando tipo,
cantidad y número de serie de las armas, repuestos o accesorios y
cantidad. tipo y número de lote de munición, según el caso (art.
15, decr, 395175).
El precepto prevé dos formas típicas: Una, consistente en omi-
tir consignar el número o grabado del arma de fuego, requeridos
legalmente para su identificación.
El delito es doloso, y admite sólo el dolo directo. Se consu-
ma con la omisión misma de consignar el número o grabado del
arma de fuego, independientemente de la producción de resultado
alguno. No resulta admisible la tentativa.
La otra conducta típica consiste en asignar a dos o más armas
idénticos números o grabados. Se trata de un tipo de acción cuya
conducta implica la asignación (colocar, grabar, insertar, etc.), en
dos O más armas de fuego, idéntica numeración O grabados exigidos
legalmente (p.ej., e1 mismo número de serie).
Una tercera conducta está prevista en el inc. 5º, párr. 2º, art.
189 bis. consistente en adulterar o suprimir el número o grabado
de un arma de fuego, Se trata de un tipo activo, mixto alternati-
vo, de autoría indiferenciada, cuya acción consiste en "adulterar"
(insertar, sobrernarcar. etc.) o "suprimir" (eliminar, borrar, hacer
desaparecer, tornar imposible la identificación, etc.), total o par-
cialmente, el número o grabado de un arma de fuego, de cualquier
clase. Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura acti-
vidad, que se consuma con la sola realización de las acciones típi-
cas, sm que se requiera resultado adicional alguno.
B) DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO
Y DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN
§ 276. BIEN JURÍDICO. - La rúbrica del Capítulo II, "Delitos
contra la seguridad del tránsito y de íos medios de transporte y de
comunicación", tiene su origen en la ley 26.362, que introdujo un
.. :r,~· .
·:.·.·;-: ',:',::-.'.·',',·.
DEUTOS CONTRA L.-'. SEGURIDAD PÚBLICA 563
nuevo bien jurídico a la legislación pena! nuclear: la "seguridad
del tránsito".
El art. 193 bis pune "con prisión de seis meses a tres años e
inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la
condena, al conductor que creare una situación de peligro para
la vida o la integridad física de las personas, mediante la partici-
pación. en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo
automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad
competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare
la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilita·
re su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo
de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utili-
zado para ese fin".
§ 277. CONDUCCIÓN PELIGROSA. DE UN VEHÍCULO AUTOMOTOR. -
El bien jurídico protegido en forma inmediata no es la seguridad
del tránsito automotor (bien jurídico que se protege en segundo
plano), sino la vida y la integridad física de las personas. Si no
se creara un peligro para estos bienes jurídicos individuales, esta-
ríamos fuera de la tipicidad.
a) Aceto» TÍPICA. E1 delito consiste en "crear una situación
de peligro" para la vida o 1a integridad física de las personas, a
través de la "participación en una prueba de velocidad o de des-
treza con un vehículo automotor". No se trata de una mera parti-
cipación (o intervención) en una prueba de velocidad o de destre-
za, empleando un vehículo automotor, sino en la creación de una
situación de peligro para bienes jurídicos individuales (la vida y la
integridad física).
Si el peligro para la vida o la integridad personal se origina
por la conducción peligrosa del automotor, en una vía de circula-
ción general, sin gue el conductor esté participando en una prueba
de velocidad o de destreza, el hecho no es punible a este título.
Pero, aun así, no es suficiente con esto; el precepto condiciona la
punibilidad a que la prueba de velocidad o de destreza se haya
realizado "sin la debida autorizacián de la autoridad competente",
Se trata de un elemento normativo cuya existencia elimina la tipi-
cidad penal.
564 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEC!AL
La puesta en peligro de la vida o integridad física debe ser de
las personas en general, esto es, en forma indeterminada, pero el
uso del plural no condiciona al tipo; es suficiente para la perfec-
ción típica el riesgo para la vida o la integridad física de una sola
persona (p.ej., un transeúnte que ocasionalmente circula por el
lugar).
El acompañante del conductor, así como los demás intervi-
nientes en una competencia de velocidad o de destreza, que hayan
asumido voluntariamente el riesgo derivado de tal forma de condu-
cir, no quedan abarcados por el tipo.
El peligro concreto para el bien jurídico debe ser ev_aluado ex
post. Se trata de un peligro real, no meramente potencial.
El tipo no requiere que se superen los límites reglamentarios
de velocidad, sino que es suficiente con que, en una prueba de ve-
locidad O de destreza, se haya puesto en peligro la vida o la inte-
gridad de las personas.
La prueba de velocidad o de destreza puede llevarse a cabo en
un lugar público o en un lugar privado, se trate o no de una vía de
circulación de las establecidas en las leyes respectivas; puede tra-
tarse de una calle pública, de circulación automotriz abierta o ce-
rrada al tránsito automotor (p.ej., en ciertas horas del día, para ser
utilizada exclusivamente por peatones), una senda peatonal, una
vereda, una plaza pública, etcétera. En consecuencia, una prueba
de velocidad realizada en un lugar solitario, sin riesgo para los se-
ñalados bienes jurídicos fundamentales, es una conducta penalmen-
te atípica.
b) SUJETO. CONCEPTO DE CONDUCCIÓN. El precepto alude al
"conductor" de un vehículo automotor. Se trata de un tipo de los
denominados "de propia mano". Cualquier persona puede condu-
cir un vehículo automotor, pero no cualquiera puede crear una si-
tuación de peligro común para la vida o integridad física de las
personas, aun mediante la utilización de un vehículo automotor
(p.ej., quien se encuentra empujando un automóvil para acercarlo
a la vereda).
El tipo exige un sujeto activo conductor, y éste es sólo quien
conduce el automotor, vale decir, el que maneja los mecanismos
de dirección del automóvil para que circule de un lugar a otro por
sí mismo.
DEUTOS CONTRA LA SEGL'R:DAD Pl'BLJCA 565
e) CONCEPTO DE VEHlCULO AUTOMOTOR. La ley nacional de
tránsito 24.449 define en el art. 5°, inc. x, que debe entenderse
como "vehículo automotor" a "todo vehículo de más de dos ruedas
que tiene motor y tracción propia". Como se puede apreciar, si
tuviéramos que regirnos por este concepto, quedarían al margen de
la punibilidad las pruebas de velocidad o de destreza llevadas a
cabo con motocicletas, no así con triciclos de tres ruedas y con los
llamados "cuatri", que tienen cuatro ruedas y desarrollan altas
velocidades. Sin embargo, la ley penal no necesariamente debe
remitirse a las normas extrapenales, sino que puede crear sus pro-
pios conceptos. En este caso, nada dice al respecto; por lo tanto,
debemos interpretar que en el concepto de vehículo automotor que-
dan abarcados por el tipo penal los vehículos propulsados a mo-
tor de dos o más ruedas, con tracción propia (v.gr., los automóvi-
les, las motocicletas y los ciclomotores), no así otros vehículos que
carecen de tales características (p.ej., los de tracción a sangre).
Con arreglo a esta interpretación amplia que proponemos, tarn- ·
bién quedan comprendidos en la prohibición penal las pruebas de
velocidad o de destreza realizadas con embarcaciones a motor en
cursos de agua, las que -aun cuando carecen de ruedas- no dejan
por ello de ser un vehículo con motor y tracción propia.
d) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite
sólo el dolo directo.
e) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. E1 delito se consuma cuando
se crea el peligro concreto para la vida o la integridad física de
otras personas. La tentativa -aunque teóricamente resulte imagi-
nable- aparece como de difícil realización en la práctica.
f) LA PENA. Aun cuando el precepto carece de precisión al
referirse a la pena de inhabilitación, pues sólo alude a la inhabili-
tación "para conducir", debe entenderse que la pena es "para con-
ducir automotores".
§ 278. ÚRGANIZACIÓN O PROMOCIÓN DE UNA PRUEBA DE VE·
LOCIDAD o DE DESTREZA CON UN VEHÍCULO Esta segunda
AUTOMOTOR. -
forma típica prevista en el párr. 2º de la misma disposición legal,
reprime con idéntica pena de prisión que para la figura prevista en
el párr. l" la organización e promoción de una prueba de veloci-
566 MANU.',l. DE DERECHO PH,AL. PARTE ESPECJAL
dad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la de-
bida autorizacián legal. Éstas son las acciones típicas previstas en
el dispositivo legal.
El que organiza es el que se ocupa de todos los aprestos para
la realización de la prueba; promociona el que tiene a su cargo la
difusión de la competencia. Se trata de un delito doloso. mixto al-
ternativo, para cuya consumación es suficiente con la organización o
la promoción de una prueba de las requeridas por el precepto le-
gal, sin la debida autorización. Tratándose de un delito de peli-
gro abstracto, la tentativa no parece posible.
§ 279. F ACILJTACIÓN DE LA PRUEBA DE VELOCIDAD O DE DES·
TREZA POR UN TERCERO. - El delito consiste, en hacer posible una
prueba de velocidad o de destreza, mediante la entrega de un
vehículo a otra persona, para que ésta (u otra, a quien en definitiva
le sea entregado el vehículo) participe o intervenga en una de las
pruebas indicadas. Debe tratarse de la "entrega de un vehículo" y
no de otro elemento o cosa que permita o haga posible la realiza-
ción de la prueba (p.ej., proveer el combustible para que funcione
el automotor).
La expresión "vehículo" comprende, además del vehículo au-
tomotor, a otros que no son motorizados, pero que también sirven
para el transporte por tierra, aire o agua, realizado por fuerzas ani-
males o mecánicas, por ejemplo, el triciclo y la bicicleta.
El vehículo a que hace referencia el artículo debe ser de pro-
piedad del sujeto activo, es decir, inscripto a su nombre ante los
registros respectivos (la duda se presentará con la mera tenencia
del vehículo aún no inscripto), o que haya sido confiado a su cus-
todia (p.ej., por amistad, confianza, disposición de autoridad com-
petente, etcétera).
El delito se consuma con ia entrega del vehículo al tercero.
Tratándose de un delito de peligro abstracto, la tentativa no parece
imaginable. Se trata de un delito doloso, que admite sólo el dolo
directo. La expresión "sabiendo que será utilizado para ese fin"
no permite otra interpretación.
§ 280. NAUFRAGIO, VARAMIENTO O DESASTRE AÉREO. - EJ art. 190
del Cód. Penal dispone: "Será reprimido con prisión de dos a ocho
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD P('BLICA 567
años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en
peligro la seguridad de una nave, construccián flotante o aeronave.
Si el hecho produjere naufragio, varaniiento o desastre aéreo.
la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión.
Si el hecho causare lesión a alguna persona. la peno. será de
seis a quince años de reclusión o prisión, Y si ocasionare la muer-
te, de diez a veinticinco años de reclusión u prisián.
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción
recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la
seguridad común".
a) Acctou TÍPICA. Objetivamente, el delito consiste en ejecu-
tar (llevar a cabo, producir, realizar) cualquier acto que ponga en
peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.
Se trata de un peligro concreto, real, a la seguridad de estos obje-
tos, de lo cual derive un peligro para la seguridad común.
La ley atiende en este artículo sólo a la navegación acuática y
aérea. El transporte terrestre tiene protección en el art. 191.
b) OBJETOS PROTEGIDOS. Son la nave, que es la embarcación
de desplazamiento acuático, cualquiera que sea su medio de pro-
pulsión y que está destinada al transpone o comunicación de
personas o cosas; Ja construccián flotante, que son todos aquellos
objetos que, sin ser propiamente una nave. tienen la aptitud para
sostenerse en la superficie de las aguas (p.ej .. balsas, embarcade-
ros, grúas, dragas), y la aeronave. que es aquella embarcación,
aparato o mecanismo capaz de circular por el aire. cualquiera sea
su forma de propulsión (p.ej., aviones. helicópteros. hidroaviones).
En todas estas hipótesis, los medios de transporte comprendidos
deben estar en servicio.
e) Tiro SUBJETiVO. Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo
directo. La expresión a sabiendas no permite otra interpretación.
d) AGRAVANTE. La figura se agrava si. como consecuencia
del hecho, deriva el naufragio, varamiento o desastre aéreo de] me-
dio de transporte. El naufragio, cuya materialidad presupone una
nave en curso de navegación, consiste en la pérdida o ruina de la
embarcación en el mar o en el río o lago navegables El vara-
miento se produce cuando la nave encalla. vale decir, cuando deja
568 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECiAL
de flotar debido a que se apoya en panes sólidas, como arena,
hielo, rocas, etcétera. El desastre aéreo; por último, es el daño
de grandes proporciones gue afecta a personas o cosas vinculadas
con la utilización de la aeronave. Comprende íos casos de pre-
cipitación de la nave (en vuelo), corno los daños producidos du-
rante las operaciones inmediatamente anteriores o posteriores al
vuelo.
La escala penal también se eleva si el hecho produjere lesión
o la muerte de alguna persona. En ambas hipótesis, se trata de re-
sultados preterintencionales conectados causalmente con el desastre.
Debido a que la norma penal no especifica el tipo de lesión a que
hace referencia, se deduce que están comprendidas las lesiones le-
ves, graves y gravísimas.
El último párrafo del artículo declara aplicables las disposi-
ciones precedentes aun cuando la acción recaiga sobre la cosa pro-
pia, siempre que del hecho derive un peligro para la seguridad
común.
§ 281. PELIGRO PARA TRANSPORTES TERRESTRES. - El art. 191 del
Cód. Penal establece: "El que empleare cualquier medio para detener
o entorpecer lo. marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será
reprimido:
1°) Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere
descarrilamiento u otro accidente.
2º) Con prisión de dos a seis años. si se produjere descarri-
lamiento u otro accidente.
3º) Con reclusión o prisión de tre s a diez afio s. si a conse-
cuencia del accidente, resultare lesionada alguna persona.
4º) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco afias. st re-
sultare la muerte de alguna persona ...
a) AcCióN TÍPICA. El delito consiste en ejecutar un acto ten-
diente a detener (parar, frenar, etc.) o entorpecer (perturbar. poner
obstáculos) la marcha de un tren o para hacerlo descarrilar.
Por tren debe entenderse a un conjunto de elementos rodantes
(convoy), arrastrado por una máquina o locomotora que circula ex-
clusivamente por vía férrea y que está destinado al tránsito ferrovia-
rio. E1 concepto no abarca i la locomotora sin convoy, autornó-
DEUTOS CONTR,t., LA SEGURlDAD PÚBLICA 569
viles guía y vagonetas, ni a las llamadas "zorras" u otros aparatos
mecánicos o eléctricos (p.ej., grúas), que poseen autodesplazamien;
to o desplazamiento manual. Carece de importancia que la circu-
lación del tren se realice por la superficie o por debajo de ella,
como puede ser el caso de los trenes subterráneos.
b) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona.
c) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, la acción debe estar en-
derezada a lograr la finalidad perseguida (para detener, entorpecer
o lograr el descarrilamiento). De allí que el tipo exija la concu-
rrencia de un elemento subjetivo específico que acompaña al dolo,
no abarcando ni el dolo eventual ni los actos imprudentes.
La figura básica se perfecciona si la acción del autor no pro-
duce el descarrilamiento ( desplazamiento del tren de su vía) u otro
accidente (p.ej., el incendio de un vagón, el choque con otro tren
sin descarrilamiento). Si estos resultados se producen, e! delito
se agrava, al igual que sí, como consecuencia del accidente, deri-
vara una lesión o la muerte de alguna persona. En todas estas hi-
pótesis de mayor penalidad, se trata de resultados preterintencio-
nales no abarcados por el dolo del autor.
d) CoNSUMACió1v Y TENTATIVA. El delito es de peligro concre-
to y se consuma cuando se ponen en ejecución los medios destina-
dos a detener o entorpecer la marcha del tren o a producir su des-
carrilamiento. La tentativa se presenta como posible.
§ 282. ÁTENTADOS CONTRA MEDIOS DE COMUNICACiÓN DEL SER·
FICTO FERROVIARIO. El art. 192 del Cód. Penal estatuye: "Será repri-
-
mido con las penos establecidas en el artículo anterior en sus - ca-
sos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a inte-
rrumpir el funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al
servicio de un [errocarril",
El delito consiste en ejecutar cualquier acto dirigido a "inte-
rrumpir" el funcionamiento de un telégrafo o teléfono que están
destinados al servicio ferroviario, en tanto tales servicios son in-
dispensables para la seguridad del tránsito ferroviario. No están
comprendidos en la disposición aquellos artefactos que. como los
teléfonos públicos instalados en las estaciones, están - destinados al
uso del público en general.
570 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Sólo están comprendidos en el precepto el telégrafo y el telé-
fono, no así aquello; otros medios que, si bien sirven para la comu-
nicación del servicio ferroviario, no reúnen dichas características,
como sucede, por ejemplo, con los medios electrónicos o informá-
ticos, circunstancia que permite inferir, una vez más, el anacronismo
de esta disposición.
El delito es de peligro concreto. instantáneo y doloso. El lo-
gro del fin buscado (la interrupción del funcionamiento del servi-
cio) no agrava el delito, pero puede ser tenido en cuenta a la hora
de dosificar la pena.
§ 283. ATENTADO CONTRA UN TREN O TR.4.NVÍA EN MARCHA. - E]
art. 193 del Cód. Penal dispone: "Será reprimido con prisión de
un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severa-
mente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles
contra un tren o tranvía en marcha".
El delito consiste en "arrojar" (tirar, lanzar, despedir) un cuer-
po contundente (objeto capaz de producir un daño, una contusión)
o proyectiles (cuerpo u objeto lanzado en una dirección cualquiera
y que puede ser arrojado a distancia) contra un tren o tranvía en
marcha (en movimiento).
Por tratarse de una figura subsidiaria, la pena por el delito
sólo resulta aplicable siempre que "el hecho no importare un deli-
10 más severamente penado". El resultado más grave, para que
funcione la regla de subsidiariedad (aplicabilidad del delito más
grave), debe ser una consecuencia directa del proyectil o cuerpo
contundente lanzado por el autor. Si el objeto contundente mata
a un pasajero o produce un daño de los previstos en el art. 184 del
Cód. Penal, la figura queda excluida por la que corresponda a es-
tos resultados.
La infracción es de peligro y se consuma al arrojarse los obje-
tos contra los vehículos protegidos, aun cuando no se dé en el
blanco.
§ 284. ENTORPECIMIENTO DE MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE SER-
VICIOS PÚBLICOS.El art. 194 del Cód. Penal establece: "El que,
- mino del viaje ferroviario".
sin crear una situacion de peligro común, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tie-
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD Pl'BLlCA ~'"'7 i
...) i.l
rra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación. de pro-
visión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será
reprimido con prisión de tres meses a dos años",
E] precepto no tutela el funcionamiento del medio de trans-
porte en sí mismo, sino el del transporte en general, es decir. su
desenvolvimiento o circulación por 13 vfa pública, aun cuando, para
impedir o perturbar esta actividad, 1a acción recaiga sobre la cosa
misma.
La tutela legal se extiende a la normal prestación de los servi-
cios públicos de comunicación. de agua, de electricidad y de sus-
tancias energéticas.
La infracción sólo resulta de aplicación en la medida en que
el hecho descripto en la norma no haya creado una situación de
peligro común para bienes y personas, en cuyo caso quedaría des-
plazado por las figuras más graves del Capítulo.
El artículo hace referencia a los transportes en general, de
manera que quedan comprendidos tanto aquellos que están desti-
nados al uso público corno los de uso particular, estén o no afecta-
dos al transporte de pasajeros. Los "servicios" son los públicos,
ya sea que la prestación esté a cargo del Estado o de concesiona-
rios autorizados.
El delito consiste en impedir (imposibilitar), estorbar (molestar,
poner obstáculos) o entorpecer (turbar, incomodar) el normal fun-
cionamiento de los transportes o servicios enunciados en la norma.
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
La infracción es material y de resultado, dolosa y se consuma
al impedirse o frustrarse el normal funcionamiento del transporte o
del servicio.
§ 285. ABANDONO DEL PVESTO DE TRABAJO. - El art. 195 del
Cód. Penal estatuye: "Serán reprimidos con prisión de un mes a
un año, si el hecho no importare un delito más severamente pena-
do, los conductores, capitanes. pi lotos, mecánicos y demás em-
pleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos
durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al tér-
El delito consiste en abandonar el puesto de trabajo durante
la realización del servicio respectivo.
572 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECAL
El abandono punible se produce cuando el ageme omite, en
forma definitiva o temporaria, desempeñar la función o la tarea
que le corresponde, ya sea desertando o permaneciendo a bordo
sin desempeñar la función o la tarea en el momento en que lo
debe hacer.
La infracción sólo puede cometerse en un determinado mo-
mento, es decir. antes de llegar a puerto (el buque) o al término
del viaje ferroviario (el tren). Por lo tanto. el autor debe encon-
trarse en servicio y el medio de transporte debe hallarse en curso
de navegación o de circulación.
Autores del delito sólo pueden ser los conductores, capitanes,
pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque.
La figura es de carácter subsidiario. resultando de aplicación
sólo cuando el hecho no importe un delito más severamente pena-
do. Se trata de un tipo doloso, de peligro abstracto, que se consu-
ma con e! propio abandono, independientemente de cualquier daño
que pueda derivar para el transporte.
§ 286. ACCIDENTE CULPOSO. - El art. 196 del Cód. Pena} esta-
blece: "Será reprimido con prisión de seis meses a tres alias el
que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o
profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas,
causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto
en este Capitulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se
impondrá prisión de uno a cinco años",
El artículo regula, en su parte primera, la figura simple del
accidente culposo, consistente .'en causar un descarrilamiento, un
naufragio u otro accidente de los previstos en el Capítulo (arts.
190 y l 91 ). Sobre los conceptos de las distintas clases de culpa,
remitimos a los comentarios al art. 84 (§ 46 y siguientes).
La segunda parte de la disposición contempla una figura agra-
vada para aquellos casos en los que del hecho derive una lesión o
la muerte de alguna persona.
§ 287. ENTORPECIMIENTO DE COMUNICACIÓN Y RESlSTENCIA AL
RESTABLECIMIENTO. - El art. 197 del Cód. Penal dispone: "Será re-
primido con prisión de seis meses a dos años. el que interrumpie-
DELITOS CONTRA LA SEGURlDAD PÚBLICA 573
re o entorpeciere la comunicacián telegráfica, telefónica o de otra
naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la co-
municación inte rrumpida",
La reforma de la ley 26.388 se limitó únicamente a azrezarw ;::, -
las palabras "o de otra naturaleza" a la redacción vigente hasta
entonces, con lo cual se amplió el campo de aplicación del delito a
otras formas _de comunicac.ión no previstas porel texto original,
por ejemplo, las comunicaciones por medio de sistemas electróni-
cos o informáticos. El hecho debe producir una verdadera incomu-
nicación que afecte al servicio público normal correspondiente.
La figura también comprende la interrupción o entorpecimien-
to de comunicaciones privadas (p.ej., de correo electrónico, men-
sajes de texto por teléfonos celulares o las intercomunicaciones te-
lefónicas dentro de un establecimiento rural).
La disposición contempla dos hipótesis bien diferenciadas: la
interrupción o entorpecimiento de la comunicación v la resistencia
violenta al restablecimiento de una comunicación y~ interrumpida.
En ambos supuestos. la acción del agente debe recaer sobre comu-
nicaciones telegráficas o telefónicas, quedando al margen de la ti-
picidad aquellas acciones que actúan sobre otras formas de comu-
nicación (p.ej., informática).
C) PIRATERÍA
§ 288. CARACTERIZACJóN. - E1 art. 198 del Cód. Penal estable-
ce: "Será reprimido con reclusión o prisión de Tres a quince años:
1°) El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún
acto de depredación o violencia contra un buque o contra perso-
nas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por al-
guna potencia beligerante o excediendo los límites de una autori-
zacián legitimamente con cedida.
2º) El que practicare algún acto de depredación. o violencia
contra una aeronave en vuelo, o mientras realiza las operaciones
inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o
cosas aue
en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna pote1/cia
beligerante o excediendo les límites de una autorización legítima-
mente concedida.
574 \1ANL•AL DE DERECHO PEKAL.
3'°') El que mediante violencia, intimidacián o eneaño, usur-
pare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin d; apoderar-
se de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva.
4º) El que, en connivencia con piratas, les entregare un bu-
que o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o th~
pul ación.
5º) El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el
comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave ataca-
do por piratas.
6º) El que, por cuenta propia o ajena. equipare un buque o
aeronave destinados a piratería.
7º) El que, desde el territorio de la República, a sabiendas
traficare con piraras o les suministrare auxilio".
Por su parte, el art. 199 dispone: "Si los actos de violencia u
hostilidad mencionados en el articulo anterior, fueren seguidos de
la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o ae-
ronave atacados, la pena será de diez a veinticinco años de reclu-
sión o prisión".
§ 289. PIRATERÍA MARÍTIMA o PROPIAMENTE DICHA. - El delito
consiste en practicar (ejecutar) algún acto de violencia o depreda-
ción contra un buque o contra personas o cosas que se encuentran
a bordo, mientras el buque está en curso de navegación; por lo
tanto, la infracción no se concibe en tierra ni desde tierra. ni en
los lagos interiores. . El hecho no se limita a la ejecución de los actos piráticos des-
Los actos de pillaje pueden ser cometidos por cualquier me-
dio, no sólo por medio del "abordaje" de buque a buque.
La disposición no alcanza a buques de guerra de alguna po-
tencia beligerante y mucho menos si se trata de actos de piratería
autorizados por países que se encuentran involucrados en un con-
flicto bélico.
La -depredacián configura un acto de pillaje o de apoderamien-
to violento. La violencia, aun cuando su concepto quede com-
prendido en el de actos depredatorios, debe ser entendida aquí
como aquellos actos empleados con fines distintos del apodera-
miento de cosa (p.ej., atentados contra la libertad sexual). El
concepto de violencia abarca a la violencia física cuanto a la mo-
ral o psicológica.
. ·,:, .. ,.:. ~:·..'.
PARTE ESPECl/1.L DELITOS CONTRA L."' SEGURIDAD PÚBLICA 575
El sujeto activo es el pirata, es decir, aquel que actúa por
cuenta propia, que no pertenece a ninguna nación y no distingue
entre la guerra y Ja paz. No es pirata quien actúa bajo la autori-
zación de alguna potencia beligerante.
Los actos de pillaje son piráticos sólo cuando son ejecuta-
dos "sin estar autorizados por alguna potencia beligerante", o
cuando se excedieran "los límites de una autorización legítima-
mente concedida". La llamada "patente de corso", que consistía
en una autorización que concedía el Congreso o el presidente de
la Nación para actuar en una guerra naval hostilizando al enemi-
go, fue eliminada (por desuso) por la reforma constitucional de
i 994.
El delito es doloso, de peligro concreto y se consuma cuando
se llevan a cabo los actos de depredación o violencia contra el bu-
que o las personas o cosas que en él se encuentran. La tentativa
no parece admisible.
§ 290. PIRATERÍA AÉREA. - Está contemplada en el art. 198,
inc. 2º, del Cód. Penal, cuya analogía con los elementos típicos de
la figura anterior hace que lo allí explicado pueda ser aplicable
aquí. La diferencia que puede apreciarse entre una y otra figura
reside en que, en este delito, las conductas típicas deben recaer so-
bre una "aeronave en vuelo, o mientras realiza las operaciones in-
mediatamente anteriores al vuelo".
de otra nave, lo cual, desde luego, es posible, sino que abarca tam-
bién el ataque realizado desde tierra o agua.
Los actos de depredación o violencia pueden ser practicados
por individuos que se encuentran en el interior de la aeronave en
vuelo o mientras permanecen en tierra, ya sea durante los momen-
tos en que se realizan las operaciones anteriores al vuelo (p.ej., el
momento del ascenso o descenso de pasajeros) o bien durante el ca-
rreteo o despegue del avión.
El delito es doloso, de peligro concreto y la consumación coin-
cide con la ejecución de los actos de violencia o depredación.
§ 291. PIRATERÍA IMPROPIA O USURPACIÓNDE COMANDO. - La fi-
gura está prevista en el art. 198, inc, 3°, del Cód. Penal y consis-
576 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
te en usurpar la autoridad de un buque o aeronave. con la fina-
lidad de apoderarse de ellos o de las cosas o personas que trans-
portan.
La usurpación de autoridad ímplica la sustitución de un poder
(el del coma~dame, piloto o autoridad de la nave) por otro (el del pi-
rata). El hecho puede llevarse a cabo mediante violencia (actos de
fuerza física), intimidación (amenazas) o engaño (fraude) y pue-
de recaer sobre cualquier persona que se encuentre en el buque o
en la aeronave. Est;s actos pueden cometerse en el interior de la
nave o directamente desde el exterior. La ley no hace ninguna dis-
tinción sobre el particular.
Autor del delito puede ser cualquier persona, incluso alguien
que pertenezca a la misma tripulación. · § 294. EQUJPAMIElffO PIRATA. - La figura está prevista en el
Subjetivamente, el tipo es doloso y exige un móvil específico:
el propósito de apoderarse del buque o de la aeronave o de dispo-
ner de las cosas o personas que se encuentran a bordo. La infrac-
ción es instantánea, de efectos permanentes y se consuma con la
usurpación de la autoridad de la nave.
§ 292. CoN.N!l'ENCIA CON PIRATAS. - La materialidad del delito
consiste en entregar a un pirata un buque o una aeronave, la carga
transportada o las pertenencias de los pasajeros o de la tripulación.
Se trata de una entrega voluntariamente acordada entre el entrega-
dor (que puede ser un tercero ajeno a la tripulación del buque o de
la aeronave, un tripulante o un pasajero, o bien una persona a cuyo
cargo se encuentre el gobierno o dirección de la nave, vale decir,
que tenga poder de decisión) y el pirata. Ésta es la connivencia
(confabulación, acuerdo, etc.) exigida por la norma. La entrega
que obedece a otras razones (p.ej., por estar en la creencia de la inu-
tilidad de una defensa, por miedo o por cobardía) no queda abarca-
da por el tipo.
El delito es doloso, de dolo directo, instantáneo y se consuma
con la entrega de los objetos protegidos al pirata.
§ 293. OPOSICIÓN A u DEFENSA CONTRA PIRATAS. - La acción
material en este delito consiste en oponerse a que el buque o aero-
nave, que se encuentra siendo atacado por piratas, sea defendido
por el comandante o la tripulación.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
577
La oposición a los actos de defensa contra el ataque pirático,
debe realizarse mediante violencia o amenaza, sea que se la ejerza
contra el comandante o contra algún miembro de la tripulación.
No están abarcados por el tipo otros medios como, por ejemplo, el
engaño o la persuasión.
El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma con el ejercía
cio de los actos de violencia o intimidación que se emplean como
medios para ejecutar la oposición, independientemente de que se
haya impedido o no la defensa del buque o de la aeronave. En
general, hay acuerdo en que se trata de un tipo de titularidad indi-
ferenciada.
art. 198, inc. 6º, del Cód. Penal, que reprime un acto preparatorio
de} delito de piratería.
La acción consiste en equipar un buque o una aeronave para
practicar actos de piratería. El equipamiento comprende el acon-
dicionamiento de la nave, proveyendo tripulación, armamento, ali-
mentos, instrumentos de navegación, etc., para destinarla a la pira-
tería.
La actividad del agente puede ser ejecutada por cuenta propia
(para uno mismo) o por cuenta ajena (para un tercero; generalmen-
1e, un armador).
El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del desti-
no de la nave. Debe tratarse del equipamiento de una nave pirata
y no de una nave cualquiera para que realice actos de piratería,
aunque Juego efectivamente los realice. Se consuma con el equi-
pamiento.
§ 295. TRÁFICO CON PIRATAS. - El delito está previsto en el
art. 198, inc. 7°, del Cód. Penal, y consiste en traficar o suminis-
trar auxilio a un pirata.
El "tráfico" implica una actividad de tipo comercial (com-
pra o venta de mercancías, armas, dinero, etc.) con el pirata.
"Suministra auxilio" quien 1e presta ayuda o socorro, ya sea en
forma personal ( ocultándolo, proveyéndole lugares para el des-
canso, para hacer reparaciones, etc.), o dándole medios econó-
micos.
';,7. Buompadre , Manual. Parte e.,pe('lu/.
 ·· ..,r.
:T
578 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
El tipo exige que las conductas se lleven a cabo "desde el te-
rritorio de. la República", las que se consuman cuando 'se realizan
las acciones de tráfico o de auxilio.
Subjetivamente, es necesario que el autor realice las acciones
típicas a sabiendas, es decir, con el conocimiento asertivo de que
trafica o presta auxilio a piratas. Por Jo tanto, es de dolo directo.
§ 296. AGRA1".4NTE. - El delito se agrava cuando de los actos
hostiles o de violencia deriva la muerte de alguna persona que se
encontrare en el buque o aeronave atacados. Se trata de un resul-
tado preterintencional, no abarcado por el dolo del agente.
D) DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
§ 297. CARACTERIZACIÓN. - La salud pública puede ser defi-
nida como el conjunto de condiciones que positiva o negativamen-
te garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos.
El fundamento de la incriminación de estos delitos es, tanto el
estado sanitario de la población como el de otros seres vivos, como
las plantas y los animales, en la medida que tengan alguna inci-
dencia en la salud de los individuos en general.
§ 298. ENVENENAMIENTO O ADULTERACIÓN DE AGUAS POTABLES,
ALIMENTOS o MEDICINAS. - El art, 200 del Cód. Penal establece: "Será
reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa de
pesos diez mil a pesos doscientos mil, el que envenenare, adultera-
re o falsificare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables
o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o
al consumo de una colectividad de personas.
a) Tiro OBJETIVO. ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en en-
venenar, o sea, agregar o mezclar alguna sustancia tóxica, aunque
no sea en la cantidad suficiente como para que produzca la muerte
de quien la ingiere; en adulterar, vale decir, alterar la sustancia de
una materia agregándole otras, quitándole alguno de sus elementos
o sometiéndola a algún proceso de descomposición, o en falsificar,
esto es, otorgar una apariencia engañosa al producto o relativo a
DELITOS CONTRA LA SEGURJDAD PÚBLICA 579
sus componentes o presentación, "aguas potables o sustancias ali-
menticias o medicinales".
b) OBJETOS. El agua potable es aquella que sirve para el con-
sumo humano (p.ej., para beber, cocinar), aunque no sea química-
mente pura. Sustancia alimenticia es aquel producto o fruto, sólido
o líquido, que habitualmente se ingiere como alimento. Sustan-
cias medicinales son aquellos productos que se usan en la medici-
na humana, con fines directamente curativos, antisépticos o anesté-
sicos (p.ej., medicamentos, drogas, productos químicos).
La acción debe realizarse "de un modo peligroso para la sa-
lud", es decir, que la salud de las personas haya padecido el
riesgo concreto de una alteración o transformación, corporal o fi-
siológica, de carácter perjudicial (p.ej., el peligro de alguna enfer-
medad).
Las acciones materiales sólo son punibles en la medida en
que recaigan sobre aguas potables o sustancias alimenticias o me-
dicinales que están "destinadas al uso público o al consumo de
una colectividad de personas". El destino público hace referen-
cia a aquellas aguas o sustancias que usa la población en general,
mientras que el consumo de una colectividad de personas alude al
consumo de un número indeterminado (o más o menos determina-
do, pero caracterizado por la cantidad) de individuos (p.ej., de un
colegio, un barco, un regimiento, una cárcel).
e) Ttro SUBJETIVO. CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es
doloso y admite, incluso, la forma eventual. Se trata de un tipo
de peligro concreto, que se consuma cuando las acciones típicas han
puesto en peligro la salud del público en general.
§ 299. TRÁFICO DE PRODUCTOS PELIGROSOS PARA LA SALUD. - El
art. 201 del Cód. Penal estatuye: "Las penas del artículo precedente
se aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, dis-
tribuyere o almacenare con fines de comercialización aguas pota-
bles, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas
para la salud, disimulando su carácter nocivo".
La disposición contempla una hipótesis de tráfico, desplaza-
miento o almacenamiento de ciertos productos peligrosos para la
salud de las personas en general.
580 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
a) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en vender (entregar la
cosa por un precio). poner en venta (ofrecimiento del producto
para la venta, p.ej., exhibiéndolo), suministrar (ponerlo en manos
de un tercero, entregarlo, por cualquier concepto a título gratuito u
oneroso), distribuir (repartir las mercaderías entre las personas, por
cuenta propia o de terceros) o almacenar (acopiarías, tenerlas en
depósito), sustancias peligrosas para la salud general, disimulando
su carácter nocivo.
b) OBJETOS DEL DELITO. Son las aguas potables, las sustan-
cias alimenticias, los medicamentos y las mercaderías (art. 77, Cód.
Penal: "toda clase de efectos susceptibles de expendio"). En estos
supuestos debe tratarse de productos peligrosos para la salud, vale
decir, aptos para dañar la salud colectiva.
El tráfico o comercialización de estos productos sólo es puni-
ble si el autor ejecuta las acciones típicas "disimulando su carácter
nocivo", lo cual no quiere decir simplemente "ocultar omisivamen-
te", sino "engañar" al receptor sobre las verdaderas cualidades de
la sustancia. Existe un ocultamiento, pero mediante un acto posi-
tivo (p.ej., borrar la leyenda que advierte acerca de la nocividad),
ocultación que puede causar error en el receptor del objeto sobre
su carácter. Se trata, en suma, de una conducta fraudulenta en
perjuicio del comprador.
c) TIPO SUBJETIVO. CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es
doloso y de peligro abstracto, razón por la cual la consumación
coincide con el mismo acto de tráfico, pues la propia peligrosidad
de la sustancia implica, en sí misma, un peligro para la salud ge-
neral. Las acciones de vender, suministrar, almacenar o distribuir
admiten tentativa; no así la de poner en venta.
d) AGRAVANTES. El art. 20 I bis del Cód. penal establece: "Si
como consecuencia del envenenamiento, adulteración o falsifica-
ción de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales,
resultare la muerte de alguna persona, la pena será de diez a
veinticinco años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones gra-
visimas, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión;
si resultaren lesiones graves, la pena será de tres a diez arios de
reclusión o prisión.
En todos los casos se aplicará además multa de pesos diez.
mil a pesos doscientos mil".
DEUTOS CONTRA LA. SEGUR!DAD PÚBLICA 58]
Se trata de una figura preterintencional. La multiplicidad de
resultados no multiplica la agravante. La escala penal varía en
razón del resultado. Cuanto más grave el resultado, más grave la
pena. La tentativa es posible.
§ 300. PROP.4GACIÓN DE ENFERMEDAD PELIGROSA Y C01VTAGIOSA.
El art. 202 del Cód. Penal dispone: "Será reprimido con reclusión
o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad
peligrosa v contagiosa para las personas".
a) T1Po OBJETIVO. Acetos TÍPICA. El delito consiste en pro-
pagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
Esto sucede cuando la enfermedad se difunde, se multiplica o se
transmite entre los individuos en general.
La conducta punible no es contagiar o enfermar a alguien,
sino en propagar (difundir) una enfermedad que es contagiosa y
peligrosa para las personas. Con esto es suficiente.
La propagación de la enfermedad puede realizarse por cual-
quier medio.
b) CARACTERÍSTICAS DE LA ENFERMEDAD. La enfermedad (pro-
ceso patológico en desarrollo) debe ser "peligrosa y contagiosa"
para las personas. Es peligrosa cuando es susceptible de producir
un grave daño para la vida o la salud de las personas, y es conta-
giosa si puede trasmitirse a otro, de cualquier forma y por cual-
quier medio (p.ej., rabia, tuberculosis, sífilis, sida).
e) SUJETOS. Sujetos activo y pasivo puede ser cualquiera.
d) TIPO SUBJETIVO. CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito es
doloso, de pura actividad y de peligro concreto. Se consuma con
la acción de propagar, con prescindencia de todo resultado, es de-
cir, de que se produzca el contagio de alguna persona. La tentati-
va no parece imaginable.
Si como consecuencia de la propagación de la enfermedad se
produce la muerte de alguna persona, el hecho no se agrava, smo
que operará en concurso ideal con el resultado producido.
§ 301. T1Po CULPOSO. - El art. 203 del Cód. Penal establece:
"Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anterio-
582 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
res, fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se
impondrá multa de pesos cinco mil a pesos cien mil; si tuviere
como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis
meses a cinco años.
El precepto regula un tipo culposo mediante una fórmula ce-
rrada de imputación (númerus clausus), discriminando las clases
de culpa en que puede incurrir el agente, agravando la pena si del
hecho culposo resultare enfermedad o muerte de alguna persona.
La remisión que hace el art. 203 ("los hechos previstos en los
artículos anteriores", dice el texto en vigencia) solamente alcanza
a los arts. 200 y 202.
§ 302. SUMINISTRO iNFIEL DE MEDICAMENTOS.- El art. 204 del
Cód. Penal dispone: "Será reprimido con prisión de seis meses a
tres años, el que estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no
correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o con-
venida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de
sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la rece-
ta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes,
no pueden ser comercializados sin ese requisito":
a) TIPOLOGÍA. EI delito consiste en suministrar, esto es, ex-
pender o despachar una sustancia medicinal a otra persona en espe-
cie (conjunto de cualidades de la propia sustancia), calidad (propie-
dad natural de la cosa; el término hace referencia a la efectividad
terapéutica de la sustancia) o cantidad (medida, dosis o propor-
ción) distinta de la prescripta en la receta médica o de lo conveni-
do o declarado.
Se trata de un delito especial propio, porque sólo puede ser
cometido por quien está autorizado legalmente para la venta de sus-
tancias medicinales (farmacéutico, director de laboratorio, etcétera).
Si bien la disposición no lo dice, la expresión "sustancia me-
dicinal" sólo es referible a medicamentos destinados al tratamiento
de enfermedades humanas, aun cuando eventualmente sirvan para
tratar animales.
El tipo recoge una suerte de fraude en perjuicio de otra perso-
na (el suministro debe ser infiel), pero sin que tenga alguna rele-
... ,,.,._ . .
DELITOS CONTRA LA SEGL'RIDAD PÚBLICA 583
vancia el vaJor económico del medicamento o el perjuicio o bene-
ficio que la operación pueda entrañar para el sujeto pasivo. En
consecuencia, quedan abarcados por el tipo cualquier clase de me-
dicamentos, sean o no peligrosos para la salud: es suficiente, para
que se perfeccione el delito, con la falta de correspondencia entre lo
recetado, declarado o convenido y lo que se expende a las personas.
El precepto legal prevé, además, el suministro excediendo las
reglamentaciones en el reemplazo de sustancias medicinales, esto
es, en aquellos casos en los que se despacha un medicamento -que
reemplaza al pedido por el consumidor- sin el conocimiento y con-
sentimiento de éste, y cuando el surninirro se lleva a cabo sin la
presentación y archivo de la receta de aquellos productos que se-
gún las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados
sin ese requisito.
La disposición abarca no sólo la omisión de la presentación
de la receta médica. sino también, y en forma separada, su archivo.
De forma que el sujeto activo podrá cometer el delito en cualquie-
ra de sus modalidades, sea suministrando el medicamento sin rece-
ta médica o si, existiendo esta receta, no la archivare.
Se trata de un delito de peligro abstracto. de pura actividad,
doloso y se consuma con el mero suministro del medicamento.
b) SUMINISTRO CVLPOSO. El art. 204 bis ele] Cód. Penal esta-
blece: "Cuando el deliro previsto en el articulo anterior se come-
tiere por negligencia, la pena será de multa de pesos cinco mil a
pesos cien mil".
Se trata de la comisión culposa de los delitos previstos en el
art. 204, es decir que, pese a la defectuosa técnica legislativa que
presenta la disposición al expresar "cuando el delito previsto",
debe entenderse que quedan abarcadas las figuras tipificadas en di-
cho artículo, pues ambas modalidades son pasibles de cometerse
por culpa.
§ 303. PRODUCCIÓN O FABRICACIÓNDE PRODVCTOS MEDICINALES
EN ESTABLECIMIENTOS NO AUTORIZADOS. - El art. 204 ter del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años y
multa de pesos diez mil a pesos doscientos mil, el que produjere
o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autori-
zados" .
···;·.'(·1·,·
584 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
Se trata de un tipo penal mixto alternativo, cuya comisión
abarca tanto la producción como la fabricación de sustancias me-
dicinales, aun cuando éstas no sean peligrosas para la salud de las
personas. Se reprime el hecho objetivo de la elaboración, en to-
das sus formas. de estos productos.
El tipo penal se perfecciona sólo si los productos son produci-
dos o fabricados en establecimientos no autorizados, esto es, en
lugares que no cuentan con el permiso de la autoridad de aplica-
ción respectiva.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. mientras que sujeto
pasivo es la comunidad, cuya integridad (y seguridad) debe ser
resguardada de los riesgos que implica I a elaboración clandestina
de productos medicinales.
El delito, que es de resultado y doloso, se consuma con la
producción o fabricación de la sustancia medicinal. La tentativa
es posible.
§ 304. OMISIÓN DE LOS DEBERES DE CONTROL l' FJGILANCIA, - El
art. 204 quáter establece: "Será reprimido con multa de pesos diez
mil a pesos doscientos mil, el que teniendo a su cargo la direc-
ción, administración, control o vigilancia de un establecimiento
destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o
fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere
con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de
los hechos previstos en el art. 204·'.
Se trata de un típo ornisivo que castiga la simple infracción
de la obligación que incumbe al que tiene a su cargo la dirección,
administración, control o vigilancia de un establecimiento destina-
do al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabri-
cación de medicamentos, en la medida en que dicha omisión haya
posibilitado en concreto la comisión de algunos de los delitos pre-
vistos en el art. 204.
Es un delito especial que requiere ia conducta de un autor
cualificado (p.ej., el farmacéutico, el director técnico de la farma-
cia o del laboratorio, el administrador, el gerente).
Está prevista únicamente la forma dolosa. de dolo directo,
(la expresión "a sabiendas" no permite otra interpretación) y se
consuma con la simple omisión de cumplimiento de los deberes
DEUTOS CONTRA LA SEGlJRJDAD PÚBL!CA 585
asumidos. sin que resulte necesario para la perfección típica que
"realmente" se haya cometido alguno de los delitos previstos en el
art. 204.
§ 305. VENTA DE SUSTANCIAS MEDICINALES SIN A.UTORJZ.4CJÓ,V. ~
El art. 204 quinquies del Cód. Penal estatuye: "Será reprimido con
prision de seis meses a Tres años el que sin autorizacián vendiere
'_wsrcmcias medicinales que requieran receta médica para su co-
mercialización".
E1 delito consiste en vender, sin autorización, medicamentos
que sólo pueden ser comercializados bajo receta médica.
La venta, para que resulte punible, debe haberse realizado sin
la autorización prevista en las leyes que regulan la actividad far-
macéutica, circunstancia que marca la diferencia con la figura pre-
vista en el art. 204, que castiga el suministro infiel de medicamen-
tos por persona autorizada para !a venta de sustancias medicinales.
Se trata de un delito común, de sujeto activo indiferenciado.
Sólo está prevista la forma dolosa y se consuma con la venta
del producto medicinal, de manera que la tentativa es posible.
§ 306. VIOLACIÓN DE MED!D.4S .4NT!EP!DÉMJCAS. - El art. 205 del
Cód. Penal dispone: "Será reprimido con prisión de seis meses a
dos años, el que violare los medidas adoptadas por las autorida-
des competentes para impedir la introducción o propagación de
una epidemia".
El delito consiste en violar (quebrantar) las medidas adopta-
das por la autoridad competente. tendientes a impedir la introduc-
ción o propagación de una epidemia. La acción puede llevarse a
cabo mediante una conducta activa u ornisiva.
Las medidas son los mandatos o prohibiciones emanados de la
autoridad. No se trata de simples recomendaciones o sugerencias
de la autoridad administrativa, sino de medidas concretas de carác-
ter obligatorio (ley, decreto, reglamento, etc.), que deben ser cum-
plidas por los ciudadanos. Estas medidas deben estar dirigidas a
impedir la introducción o propagación de una epidemia, vale decir,
una enfermedad que ataca a un gran número de personas, que se
propaga por contagio directo, de persona a persona. o bien por
contagio indirecto. por medio de vehículos portadores como el agua.
586 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
los animales, los insectos, las ropas, etcétera. La epidemia puede
tener su origen en enfermedades de los animales o de las plantas.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
Se trata de una norma penal en blanco, en la que se determina
la sanción, pero que requiere de una complementación proveniente
de otra ley o instancia.
La infracción es dolosa, de peligro abstracto, y se consuma
cuando se ha violado la prohibición o se ha omitido realizar lo que
el mandato ordenaba hacer, con prescindencia de que se haya efec-
tivamente infestado a alguna persona o de que se haya corrido
realmente el peligro de introducción o propagación de la epidemia.
§ 307. VIOLACIÓN DE LEYES DE POLICÍA ·SANITARIA ANIMAL, - EJ
art. 206 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de
uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las íe-
yes de policía sanitaria animal".
Como en el caso anterior, se trata de una ley penal en blanco
cuya materialidad consiste en violar las reglas (medidas) estableci-
das por las leyes de policía sanitaria animal. El precepto no al-
canza a las leyes reguladoras de la sanidad vegetal ni a medidas o
instrucciones emanadas de autoridad pública, sino sólo a las dispo-
siciones contenidas en "leyes" emanadas de autoridad pública.
Estas disposiciones generalmente establecen prescripciones
obligatorias para los propietarios de animales afectados por alguna
enfermedad contagiosa, determinándolos, en tales casos, a denun-
ciar el hecho a las autoridades pertinentes (p.ej., aislamiento del
animal enfermo, separándolo de los sanos o enterrándolo, si estu-
viese muerto). También se establecen reglas relacionadas con la
introducción al país de animales enfermos o que hayan estado ex-
puestos al contagio; la conducción de animales en pie, etcétera
(ver ley 4155).
Se trata de un tipo de peligro abstracto, de mera actividad y
de carácter doloso. Se consuma con la violación de las medidas
dispuestas por las leyes de policía sanitaria animal.
§ 308. SANCIÓN COMPLEMENTARiA,- El art. 207 del Cód. Pe-
nal dispone: "En el caso de condenación por un delito previsto en
este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere
DEUTOS CONTRA LA SEGllRlDAD PÚBLlCA 587
alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial
por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la
de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un afio".
El precepto establece una sanción de inhabilitación especial
accesoria a la condena, que se suma a las penas de prisión o a la
de multa que corresponde a cada delito en particular de los que es-
tán tipificados en este Capítulo.
La pena de inhabilitación es especial, vale decir, referida a 1a
función desempeñada por el autor o a su profesión o arte.
La doctrina es uniforme en señalar que la pena de inhabilita-
ción sólo es aplicable cuando el hecho ha sido cometido con abuso
de la función, profesión o arte, y no por la sola calidad o condi-
ción del agente.
No obstante su ubicación, el precepto alcanza a la figura del
art. 208, por cuanto se trata de un "deliro previsto en el Capítulo".
La sanción complementaria abarca, incluso, al delito cometido por
culpa.
§ 309. EJERCICIO ILEGAL DE UN ARTE DE CURAR. - El art. 208
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de quince
días a un mio:
I") El que, sin título ni autorización para el ejercicio d; un
arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anun-
ciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medica-
mentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destina-
do al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título
gratuito.
2º) El que, con título o aurorizacián para el ejercicio de un
arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermeda-
des a término fijo o por medios secretos o infalibles.
3º) El que, con título o autorizacián para el ejercicio de un
arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o
autorización, para que ejerza los actos o que se refiere el inc. l" de
este artículo".
El precepto legal contempla tres diferentes hipótesis: el curan-
derismo (inc. 1º), el charlatanismo (inc. 2°) y la prestación de nom-
bre (inc. 3º).
··: -;,·····-~
•• "","'<";º.·.' .. "· ' ••• ••·M ~- ,• •• • • •.
 rros·· CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLlCA 589
588 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL pEL,

T expresión "arte de curar". abarca el ejercicio de la medici-

En todos los casos, se trata de delitos de pura actividad y de
peligro abstracto, cuyos probables resultados deben adecuarse a na ae .a odontología
,~ª1
~· y de quienes
. realizan actividades. . de. colabora-
r •
. : , la medicina y de la odontología y cuyo ejercicio proresio-
las reglas del concurso de delitos. c1on ae ' ·
nal requiera título otorgado por una universidad pu 1c~ o
· 'bl.
P; ·' ~
ivaca
a) CuRANDERISMO. El bien jurídico protegido es la salud pü- ó habilitación por el Estado nacio,nal_, co11;0 ?bstetras. ,ki_nesIO:ogo:
blica. istas físi cos enfermeros tecrucos ópticos, mecamcos denta
)' tera.p1 ta.~ ' ' · 1 d
r-

1) AcCJONES TÍPICAS. Consisten en anunciar (publicar o pro- Ies, G1e tistas

r: , . , fonoaudióloacs.
1~ e . pedicuros, técnicos en ca.za os orto-
clamar ei medio curativo, hacer propaganda, etc.), prescribir (or- pédicos, etcétera.
denar, indicar un tratamiento), administrar (suministrar, hacer to- 3) MEDIOS TÍPICOS. El delito se puede comet~r por cualquier
mar un medicamento) o aplicar (emplear, utilizar, introducir en el memo. Pero , en todo caso. · debe tratarse
,· . de medios. que, el agen-
cuerpo =p.ej., inyectable-), de manera habitual, cualquier medio te utilice como procedimientos curativos o preventivos ae 1ras en-
(medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo, etc.) destinado al f errnedades de las personas. . ,
tratamiento de las enfermedades humanas. El curanderismo sólo es punible en la me?1da ~n que s_u prac-
No alcanza a las enfermedades de los animales o las plantas, . lleve a cabo habitualmente. Esta exigencia convierte al
o a procedimientos que no configuren el tratamiento curativo de tica se · 1 ' · e se tra
delito en un tipo subjetivamente confi~~racto, vare cecir qu · . -
una enfermedad (p.ej., masajes para mejorar el aspecto físico; in- ta de una característica subjetiva del injusto ~e la cual depe~¿e_ la
vocaciones de tipo religioso; análisis químicos; venta de yerbas ·· idi1c1·d a d de la conducta · En tal sentido '. la caracteristica
ant1Jun ·, d
supuestamente medicinales; despachar recetas en una farmacia; la de la habitualidad ha de entenderse como la manifestación _e una
práctica de la circuncisión; la asistencia a un parto). singular inclinación psíquica dei sujeto, conectado ~ un dete~ rnma-
Debe tratarse de un tratamiento destinado a curar una enfer- do comportamiento de éste, que lleve a una práctica re~et1da ?e
medad de una persona. Sin este requisito (tratamiento curativo), una misma conducta criminal. Tratándose _de un elemento subje-
el delito no puede configurarse. E! tratamiento puede estar dirigi- tivo del injusto, su inexistencia elimina el tipo penal.
do a la cura de una enfermedad psíquica o física del paciente y la
4) TIPo SUBJETIVO. E1 delito puede corr:eterse a título oneroso
actividad del curandero puede realizarse en forma manifiesta, en-
cubierta o clandestina. O
aratuito. con O sin ánimo de lucro. El tipo es doloso, de dolo
,. ~ et Pero e' agente debe "creer" que cura la enfermedad. De
2) Suicros. Sujeto activo puede ser cualquier persona. ane~ o. , i ~ . l d 1 t
lo contrario, por ejemplo, si la actividad es s1n_rn a a_ y e. au ~r
E1 "título" es la certificación de la capacitación profesional sabe que el tratamiento no es curativo, o no _pers1?u_e dicho ,Pr?po-
expedida por una entidad oficial o privada. sito (puede aspirar, p.ej., a lograr sólo un bene!1ci~ ec?nom1co),
La "autorización" es un acto de naturaleza administrativa del percibiendo un precio por ello, estaremos en el_ ~mb1to a~_ la ~sta-
Estado, que se traduce en un permiso otorgado a una persona de- fa. Pero, si el autor no ha realizado una act1~1~ad dest1~aaa al
terminada, que carece de título profesional, para que ejerza el arte • i to de una enfermedad. sino que la ha dirigido hacia otras
tratamien , . ) . r· ,. ' d
de curar. (p . eJ·. , estéticas , -relisiosas
f1. na lidades
1 , "' , de magia, sm
. . una
. •nnanoa
Comete el delito también quien, estando autorizado para ejercer económica O lucrativa, queda al margen de la punibilidad.
el arte de curar, excede los límites de la autorización, por ejemplo, el 5) CONSUMACIÓN y TENTATiVA. La infracción es de pura activi-
mecánico denta! que hace trabajo de prótesis; los técnicos ópticos dad, de peligro abstracto y se consuma cua~~o se reah~an las ac-
que realizan actos sobre e} órgano de la visión con fines de diag-
ciones típicas. La tentativa no parece adm1s1bl~. Puede d~~se .~1
nóstico, prescripción y tratamiento; el enfermero que diagnostica concurso de delitos en los casos de muerte o lesiones de1 paciente,
enfermedades, receta remedios y aplica la medicina a sus pacien- -V -
o bien -
con la usurpación de títulos del art. ~t17
_¿_,
d e 1 Cód
o · r.i-enai.1
tes, o la experta en belleza que trata el acné y la obesidad.
 591
590 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

. b~ CHAR~ATA.r,.,'J_Sl'v!º· El delito consiste en anunciar (publicar El delito supone un obrar por otro. es _dec,ir, que un in_dividuo
dai a conocer, anoticiar) o prometer (asegurar un resultado , d.ar ' orno si fuera otro. La concurrencia oe ambos sujetos es
, c·a· uro de ellos que es la persona que no tiene título ni au-
pa 1 ab ra ce que se va a realizar) la cura de una enfermedad ecesan , ' · - ' . . .
mino fijo, vale . decir, en fecha cierta o determinada de curaci: n, n debe ejercer el arte de curar utilizando el nombre de la
bi en por me d 10s secretos, esto es, por medio de procedimien- ue sí debe reunir tal condición.
ºª'a q . el. ac-
tos sobre los que el autor mantiene reserva, que son conoc'd · Si no se produce esta sustitución de personas, es decir,
1
sól o por er. · .r. libl
'1 o inja 1 es, es d ecir,
· de éxito seguro, que no pued os tuar en nombre de otro, el profesional o autorizado no es punible
fallar. en por esta r-
Ile,u
a,,¡·a
. . . . .
La doctrina demanda la publicidad de estas conductas p cuando el autor permite o facilita el nombre a o~ro (p.ej.,
,1 d , ues sta su consultcrio), pero éste actúa en nombre propio (no se
so o e ese m?do se puede poner en peligro la salud de las perso-
nas en general. ~;:c~úa la sustitución), aquél no resulta punible por este delito, sin
·uicio de que puedan resultar aplicables las reglas generales de
La ley exige que el anuncio o promesa persigan la cura de
una enfermedaa. Es~o demanda, desde luego, un obrar sincero en el fttarticipación criminal en el delito del inc. lº. .
autor. Pero, contrarramente a como piensa alguna doctrina, cree- El delito es doloso, de pura actividad y de peligro abstr~ct~.
mos que para la norma pena} carece de relevancia la sinceridad d La consumación coincide con el uso del_ nombre ajeno y el eJer~1-
la -~onducta del profesional, pues lo que la ley reprime es un obra; . de los actos de curanderismo. Por Jo tanto, la sola prestacion
ClO · ·· · J
remdo con las reglas de la ética médica, al asegurarse un resultado del nombre con la finalidad exigida por la ley, sm que se utll~ce e
que, p_or sus propias características, implica un riesgo para la salud nombre ajeno, constituiría un mero acto preparatorio no punible.
colectiva: La promesa de curación a término fijo existirá aunque
el profesional crea que ello es posible.
, l ) SUJET?s. _ ;.utor de la infracción sólo puede ser quien tenga
t:tulo o ~u:onzac10n para ejercer el arte de curar, o el que esté habi-
litado oficialmente para ello.
2) T1Po SUBJETI\IO. Subjetivamente el delito es doloso, de dolo
directo.
3) CONSUMACIÓN Y T_EN_TATJ\IA. Tratándose de un tipo de peligro
abstracto y de pura actividad, se consuma con la sola realización
de las accio~es típi~as, independientemente de que la salud gene-
. ral haya corrido peligro o de que se haya prescripto tratamiento al-
guno. La tentativa no parece admisible. -
e) PRESTACIÓN DE NOMBRE. El delito está previsto en el art.
208, inc. 3º, del Cód. Penal y su materialidad consiste en prestar
" ~u nom b re a otro que no tuviere título o autorización, para que
ejerza los actos a que se refiere el inc. l" de este articulo". vale de-
cir, para que ejerza actos de curanderismo. ·
El sujeto activo, al igual que el supuesto anterior, sólo puede
ser quien tiene título o autorización para ejercer el arte de curar.
 CAPÍTULO VIII
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

§ 310. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico protegido es el

orden público entendido como "tranquilidad pública", esto es,
como una situación de sosiego, de tranquilidad general, de paz
social.

§ 311. INSTIGACIÓN A COMETER UN DELITO. - El art. 209 del

Cód. Penal establece: "El que públicamente instigare a cometer un
delito determinado contra una persona o institución, será reprimi-
do, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años .. según
la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en
el art, 41".
a) Aceto» r!PICA. La conducta típica consiste en instigar pú-
blicamente a otros a cometer un delito determinado contra una
persona o institución.
La instigación es un modo de determinar a otro a cometer un
delito, significa hacer surgir en el autor la decisión al hecho, pro-
vocar que el autor se decida.
La diferencia entre la instigación del art. 209 y la que se en-
cuentra prevista en el art. 45 del Cód. Penal como una forma de
participación criminal reside, en primer lugar, en que aquélla siem-
pre debe realizarse públicamente, es decir, en un lugar público o
', ·¡
.,.;;. en el marco de un número indeterminado de personas y, en segun-
·-l
J do Jugar, en la circunstancia de que la inducción a la comisión del
. 1
.. , hecho punible debe estar dirigida a una generalidad de individuos .
.¡
J
3~. Buornpadre. Monuol. Parre rspccio}.
i
1
 5 01
/~
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL p:F,LJTOS CONTRA EL ORDEN PÚBLJCO 595
La instigación del art. 45 debe dirigirse a uno o a varios suje- a) TIPO OBJETIVO. Aceto» ttPtCA.. El delito consiste en inci-
tos, pero siempre determinados. La instigación debe realizar- tar públicmnenre a la sustracción del servicio militar impuesto por
se en "otros", esto es. con trascendencia hacia sujetos inde- la ley o voluntariamente asumido. El verbo "incitar" tiene aquí la
termin~dos. La instigación hecha públicamente a una persona misma significación que la que se Je da en la figura descripta en el
determinada no pasa de ser una forma de participación cri- .· art. 212, por lo que hacemos allí la remisión. Tiene que tratarse de
minal. Ambas formas de instigación se identifican sólo en eJ una incitación "pública", vale decir, hecha de un modo que posibili-
plano subjetivo. pues en íos dos casos el instigador determina te su captación por un número indeterminado de individuos, aunque.
dolosamente al instigado para que cometa el delito de que se en concreto, no se haya alcanzado lograr ese conocimiento masivo.
trata.
La acción debe desarrollarse en el marco de un conflicto ar-
b} Los MEDIOS. La instigación puede realizarse por cualquier mado, esto es, durante, con ocasión o mientras se está produciendo
medio (v.gr., verbales, escritos, por medio de la prensa). un conflicto, nacional o internacional, entre fuerzas beligerantes,
en el que interviene nuestro país y se utilizan armas, con la finali-
C) EL OBJETO DE LA n,/STlGAClÓN. La fórmula legal exige que dad de que un número indeterminado de personas se sometan o se
el objeto de la instigación sea la comisión de un delito, "para rehúsen el cumplimiento del servicio militar impuesto por la ley o
que se consume". en cualquier grado. que voluntariamente hayan decidido realizarlo.
Debe tratarse de un delito determinado, vale decir, circunstan- El sujeto activo puede ser cualquier persona y el medio de co-
ciado. Los destinatarios del hecho instigado deben ser una perso- misión es indiferente, puede ser oral, escrito, por medio de la
na o una insritucián. El término institucián comprende al Estado prensa u otros medios de comunicación (p.ej., Internet).
(Soler)
b) T!Po SUBJETIVO. Es un tipo de tendencia, de resultado cor-
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma con la tado, subjetivamente configurado, ya que el autor debe perseguir el
sola instig acion, con prescindencia de la ejecución de] hecho insti- logro de que un número indeterminado de personas se sustraigan
gado. Pero la instigación debe haber sido advertida por el público al cumplimiento del servicio militar o al que voluntariamente han
en general, no siendo suficiente la mera posibilidad de que ello asumido. Por lo tanto, sólo es admisible el dolo directo.
ocurra. La tentativa es posible. ·
e) Co.,.,'SUMACióN y TENTATiVA. Por tratarse de un delito de
e) TIPO SUB.IETi\!O. La infracción es de pura actividad y do- pura actividad y de peligro, se consuma con la sola realización
losa, de dolo directo. de la acción. típica, pero es necesario que la incitación haya lle-
Con arreglo a la disposición, la pena debe ser graduada según gado a conocimiento de una persona. Si esto no ocurriera, pero el
la gravedad del delito (instigado) y las demás circunstancias de] medio utilizado ha sido idóneo parar lograr los fines perseguidos,
art. 41 del Cód. Penal. el hecho puede quedar en grado de tentativa.

d) AGRAVANTE. El delito se agrava si el autor de la incitación

§ 3 Í 2. INCITACIÓN PÚBLJCA A LA SUSTRACCIÓN DEL SERVICIO MI·
LJT.4R. - El art. 209 bis pune con prisión de dos a seis años, según
la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el
art. 41, a quien "en tiempo de conflicto armado incite públicamen-
te o la sustracción del servicio militar legalmente impuesto o asu-
mido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará
a die; años",
es un militar (art. 77, Cód. Penal).
§ 313. ASOCIACIÓN ILÍCITA. - El art. 210 del Cód. Penal esta-
blece: "Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años,
el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más per-
sonas destinada a cometer deliras por el solo hecho de ser miembro
de la asociación .

. "'···:~·-··:.· 1 .•: .......

····•·.·. ·:.·,!·:;:-'..:.t.:;
 596
MANUAL DE DERECHO PENAL.
PARTE ESPECJAL
pELlTOS CONTRA EL ORDEN PÚBLlCO 597
Para los jefes u organizadores d ! . .
la pena será de cinco años d .·u . _e a «sociacta» el mínimo d
tido técnico, conclusión que se infiere no sólo de la interpretación
e prtston o reclusión". e
a) BIEN JURÍDICO El bi · .. Jiteral del artículo, sino de sus propios antecedentes legislativos.
dad pública. · len Jundico protegido es la tranguiJ¡. La cuestión ha sido tratada al estudiar el delito de robo en banda,
por _lo que hacemos la remisión a dicho lugar.
b) TIPO LEGAL. La fi aura bá . .
elementos: 1) la acción de f. srca se integra con los siguientes e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Es una figura autónoma que
funciona independientemente de los delitos que cometen sus
criminal; 2) un número m'n~rma~ part~ o conformar una asociación
i imo e autores, y 3) un fin ··delktivo miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abs-
e) Tu-o OBJETIVO. ACCIÓN TÍPI L . . . tracto y se consuma por el simple hecho de formar parte de la
to consiste en tomar parte ( . CA. a matenahdad de] de]i. asociación criminal.
., ser miembro o constir . )
cion destinada a cometer delitos. J uir una asocia- Hay coincidencia en que los delitos ejecutados por los com-
. La conformación de una asocí ., . . ponentes de la asociación deben ser juzgados de acuerdo con las
tipo intelectual en el concierto d Ií i~c1on implica una unión de reglas comunes del concurso real, incluso cuando el hecho come-
ya está formado. o sea deb J~t1~0 que _se !orma o con el que
V~ tido requiera una misma modalidad de comisión (p.ej., robo en
(acuerdo previo) con los o~oes,,.1:t1~ una com~1d~ncia intencfonaJ banda). Tratándose de un delito permanenente, la consumación
Por ello, basta e] acuerdo si o re_ los ob~et1vos asociativos. se prolonga mientras perdure la asociación. Cuando la asocia-
ma corporal de expresión' v~~uJ~a:i!~ª 11nprescmdible ninguna for- ción concluye, sea por la detención de alguno de sus miembros
que implique la reducción del número mínimo exigido por la ley,
La organización debe tener . . ..
una relativa estabilidad d . , cie~ta pet manencia, vale decir sea por la disolución o por cualquier otra causa que presuponga la
I . ' uracion cierta conti id d , desaparición del grupo (p.ej., el retiro de un miembro), la consu-
a existencia de un contexto d li -., mu: a que revele
ruinoso. La permanenci; en ~ ictJvo_ pl~ra1 de~icado a un fin cri. mación cesa. La tentativa no es admisible.
asociación ilícita de la converge ~ asoc1,ac1?n es _Jo que distingue Ja f) SUJETOS. La asociación ilícita es un delito de forzosa plu-
riera trans1tona propia d 1 ..
La permanencia no quiere decir " - . 1 : a part1c1pación. ralidad de amores. El art. 21 O exige, para la configuración típica,
una mera cuestión de tiempo. para siempre=, no se trata de un número mínimo de tres personas, sin límites en el máximo.
Para la existencia de la asociación . . . Acerca de la condición que deben reunir los sujetos que for-
to grado de oroanización n '. sr bien se requiere un cier- man parte de la asociación, la doctrina está dividida. Para el sec-
,
0
, o es necesano un fun · .
segun un réaimen estann . . . c10narmento grupa¡ tor predominante, la asociación debe estar integrada por individuos
. º ano
ta 1 posibilidad no resulte exclu en
o cod1f1cado es ífi e
. . p~c1 reo, aun cuando capaces penalmente, es decir, penalmente imputables. Otros auto-
bros de la asociación se conozc:n !e. N: srquiera que los miem- res entienden, sin embargo, que cualquier persona, capaz o inca-
conjunto o habiten el mismo 1 ntre _si, m que se organicen en paz, puede ser sujeto activo del delito, de manera que el número
que exista un pacto de voluntad ugar, etcetera. Lo 9ue importa es mínimo podría completarse con un sujeto inimputable. La crimi-
ganización cuya actividad . . ~s ~omunes en relación con una or- nalidad del pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino
citos en forma indeterminar:;nc1ir· sea_]~ de perpetrar hechos ilí- en el peligro que implica el pacto en sí mismo, cualesquiera que
cumpie con una mínima existen . re~u1s1to de la organización se sean sus autores. Otros. al parecer en una tercera posición, en-
común en procura de objeti c~a _grnpal que revele una acción tienden que la tesis amplia (que no hace ninguna distinción en ma-
rvos cnmmales comunes.
teria de imputabilidad) sería exacta siempre que el sujeto tuviera
d) ACCIÓN O BANDA La ¡ h comprensión para pactar, aunque fuera inimputable, pero el tipo no
ción o banda". L é .. ey . a_ce_ referencia a una "asocia-
os t rmmos son smommos, tienen un mismo sen- admite que el número mínimo sea completado por quien carezca
de esa capacidad de comprensión, ya que, en tal caso, el sujeto
 599
CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
598 MANUAL DE DERECHO PENAL.

, - . de formar parte del grupo criminal, esto es, l'.na acción

sólo podría ser usado por otros, como un mero instrumento. . ~a~d\ª a una finalidad concreta, o sea. cometer un delito.
recería ser que lo que a la ley le importa es el número de autores d1ng1 • .
no que sean imputables. ' h). A GRAVANTE.
El delito se azrava
o
para
.
los jefes u organiza-
Es suficiente, para constituir la sociedad criminal. que el inca- dores de J a asociación. . _ _ . ,,. _
paz sepa que se ha unido a otros o puesto de acuerdo con ellos ' - s el que comanda O dirige la asocrnc16n, cualquiera 9ue
..r.
E i ]€Je e . . . . d i ,.., . do F <: qn1en
para cometer delitos. No es necesario siquiera que se conozcan . º do de participación en el ejercicio e ,.1a:1 ... :---- - -·
entre sí. La inimputabilidad de unos no excluye el castigo de los sea el gra , . id d de la organización. El orgnm:::.odor es
· rce la maxima auton a -e· . ., º' ~1-.-¡ .
que tienen capacidad para delinquir. Nos parecen, entonces, más eJe h . . . . do en las tareas de orsamzacron, '--stctv eci-
acertadas las posturas de Nüñez y de Creus. Si la organización ª q uel
·
que a mte1vem
· ', .
o constrtucicn de la soci edad "1·,~,1111ai.
. ;"
V -
-r- ,.
i:-S 1 a pe, sona
·- •
'"
•
q·ie
L.
· -

delictiva está compuesta por tres miembros, en la que uno de ellos miento
. l
a su caro-o os programa s o planes' de
" acción. fines
· . . , v medies .
es inimputable, los sujetos capaces penalmente serán responsables ~;~: empresaº delictiva, recluta a los miembros y distrrbuye entre
del delito del art. 210 y para el otro serán de aplicación las reglas nos las tareas y los roles.
relativas a la inimputabilidad. Un criterio similar debe adoptarse e 2i ,7- t'
.) LA ASOCIACIÓN ILÍCITA INTRODUCíDA POR LA LEY, ._¡.t·, /:' i
con respecto al sujeto que se encuentra prófugo o que no ha sido ; . O bi del Cód. Penal establece: "Se impondra rectusion o
oído en el proceso, o con quien obre en su favor una excusa abso- art. :ll is _ . , ·t 0¡ erare o avu- 0

rision de cinco a veinte anos al que tomen e pm e, ca "'. . . , . . , . ·-

lutoria o la prescripción de la acción.
~ . la formación o al mantenimienro de una aso~rac1011 '.~1c11a_
g) TIPO SUBJETIVO. EL DOLO. E1 fin de la asociación debe me_ a . t delitos cuando la acción conrribuvo a ponei
desnnada a come er i . , . 1 . , - e
. - l vigencia de la C on.stiruc10n nacwna , s1e111p1 e qu
ser cometer delitos indeterminados, pues el programa de acción de en pe 1g10 ª
1 , ticas:
una conjunción de voluntades, para ser penalmente ilícita como ella reúna por lo menos dos de las siguientes caracrens i , .
asociación, deberá tener por objetivo la comisión de delitos, sin a) Estar integrada por diez o más individuos. . ..
que su actividad quede limitada a la consumación de un plan que b) Poseer una organización militar o de tipo muitar.
comprenda un determinado número de hechos, previstos específi-
camente, pues lo que tipifica a la asociación delictiva es el peli- c) Tener estructura
celular.
gro de la variedad y de la repetición de los atentados criminales, d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder
es decir, el peligro de la divul gación del crimen. Y esto, precisa- ofensivo. d ¡
mente, es lo que distingue la societas delinquentium, o asociación , d e una. de
e) Operar en mas · las J1•i·q·i,dir·cioneS
., c.
DOfítiCOS
'
- e

delictiva, de la societas delinquendi, o concurso de varias personas

P aís. -·, ·- · ¡ es ae
+-· . .,., · les o "Ub 01·1c1a '
en el delito. f) Estar compuesta por uno o mas 0.11'-za.. ., .
Los hechos que constituyen e! objetivo de la asociación de- las ]uerzas armadas o de seguridad. . . . .
ben ser delitos, esto es, conductas tipificadas en el Código Penal ·
) Tener notorias conexzones con o r· 7·ar 01· r•nFac1ones
-~ , ,:;-• ,
smu- 0

o en las leyes complementarias. Quedan al margen los delitos !are/ existentes en el país o en el exterior.
culposos, por l a obvia incompatibilidad entre la finalidad de co-
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios
meter delitos exigida por e! art. 21 O y la estructura del delito cul-
poso. públicos". ., _ •. · 1 ,......,, ,,.,-1. _ 1

El ~ de lito presupone, para su perfecc;on, un tnpie ene ~,.~1 a

E1 delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del nú-
mero que compone la asociación y la finalidad delictiva. La aso- !.;. i . .l. d
l . .
miento: una asociación ilícita sirnp e ctestmaca ª. -" u ,~,
1 ~ cometer r,p],rt,<;
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..-t 21 O) 1 a a zravante zenérica e contnom1 ª JJ ~,. ' J:-'y ·-~
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ciación ilícita es un delito de intención, mutilado de dos actos, que . . b . ' nacional f Ar, "?·
1 7 .. IA reunion
leI ·, .. .él •. ,_ v,
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se caracteriza por la orientación subjetiva dada a la acción inicial vigencia de la onsntucron i , "- .. --
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600 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPE.Cl;\L DEUTOS CONTRA EL ORbEN PÚBLICO 60!
dos o más de las condiciones de calificación enumeradas en e} tipo 4) DISPOSICIÓ1V DE ARMAS DE GUERRA O DE EXPLOSIVOS DE GRAN
(art. 210 bis). PODER OFENSIVO. Se hace referencia a elementos o materiales cu-
yas características se encuentran establecidas en la ley nacional de
j) Aceto» TÍPICA. La acción material consiste en tomar par-
. armas y explosivos 20.429 y su decr. regl. 395175.
te, cooperar o ayudar a la formación o mantenimiento de una aso-
ciación criminal destinada a cometer delitos. Están comprendidos 5) ÚPERACIÓN EN MÁS DE UNA DE LAS JURISDICCIONES POLÍTJCAS DEL
quienes prestan una ayuda material (económica, financiera, aportes rsts. Las jurisdicciones políticas del país son la Capital Federal
de elementos, etc.) para mantenerla. (en la actualidad, Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y los terri-
El tipo resulta aplicable sólo si la acción "contribuye o poner
torios provinciales. La asociación debe realizar sus operaciones
en por Jo menos dos de estas jurisdicciones.
en peligro la vigencia de la Constitucián nacional". Debe tratar-
se de una contribución significativa, real, que revele que la Consti- 6) COMPUESTA POR UNO O MÁS OFICIALES O SUBOFICIALES DE LAS
tución nacional ha corrido un serio peligro de perder, total o par- FUERZAS o DE SEGURIDAD. El texto abarca a los miembros
ARMADAS
cialrnente, su vigencia. de las fuerzas armadas en el rango de oficiales o suboficiales (Ejér-
Por tratarse de un delito de peligro concreto, resulta indife- cito. Marina y Aeronáutica) o a los integrantes de las fuerzas de
rente a los fines consumativos que efectivamente se haya produci- seguridad (Policía Federal Argentina, Prefectura Naval Argentina,
do la afectación de la vigencia de la Constitución nacional. Es Gendarmería nacional). Puede tratarse de un agente en actividad o
suficiente con la existencia de un peligro cierto, constatable, de retirado, puesto que, en este último caso, si bien ha abandonado el
afectación a la vigencia de aquélla. ejercicio activo del oficio, continúa perteneciendo a la institución.
La dinámica comisiva exige a los fines agravatorios, además 7) C ONEXJONES NOTORIAS CON OTRAS ORGANIZACIONES SIMILARES
de que la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la EXISTENTES o EN EL EXTERIOR. Se trata de contactos, rami-
EN EL PAÍS
Constitución nacional, que concurran dos o más de las circunstan- ficaciones, apoyo, informaciones, etc., "notorios", vale decir, rea-
cias enunciadas específicamente en el precepto legal. les. existentes, de conocimiento público. La organización con la
que debe tener conexiones no necesariamente debe reunir las mis-
1) ASOCIACIÓN INTEGRADA POR DIEZ o MÁS JNDI\!!DUOS. El límite
mas condiciones requeridas por la disposición, sino "similares", es
de diez integrantes está previsto sólo para el mínimo. no para el
decir, parecidas en cuanto a número de miembros, estructura jerár-
máximo. Debe tratarse de personas que formen parte de la orga-
quica, potencial operativo, fines, etc., sea que tenga su base de
nización. Si alguno de los miembros es oficial o suboficial de las
operaciones en el territorio nacional o fuera de él. La notoriedad
fuerzas armadas o de seguridad, la agravante no se multiplica.
no necesariamente debe asimilarse al "carácter público de !as co-
2) ORGANIZACIÓN MIUTAR o DE TJPO MILITAR. Se trata de una or- nexiones" (en un sentido procesalista), sino que debe entenderse
ganización de tipo castrense, diseñada como milicias, armadas o como "fácilmente detectable".
no. Esta característica importa la presencia de una estructura plu- 8) APOYO, AYUDA o DIRECCIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Puede
ral de tipo vertical, jerarquizada por cuadros y sometida a princi- tratarse de una ayuda de carácter económico o de cualquier natura-
pios castrenses como la disciplina, la subordinación y el valor. leza (p.ej., armas. materiales explosivos, lugares para reuniones,
3) Esrsocnms CELULAR. Una banda que se constituye y fun- apoyo logístico). Lo que importa es que la ayuda o dirección
ciona bajo un sistema celular se caracteriza, fundamentalmente, provengan de personas gue, en el momento del hecho, reúnan la
por el anonimato de sus miembros. El grupo se compone de per- e ali dad de funcionarios públicos.
sonas que no se conocen entre sí, circunstancia que, además de
potenciar su capacidad operativa, impide o dificulta la identifica- § 314. INTIMIDACIÓN PÚBLICA. - El art, 211 del Cód. Penal es-
ción de sus componentes. tablece: "Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que,
602 MANllAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes,
hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión
de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales
normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para
ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines,
siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pú-
blica, la pena será de prisión de tres a diez años".
a) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en "hacer señales", "dar
voces de alarma", "amenazar con la comisión de un delito de peligro
común" o "emplear cualquier medio material normalmente idóneo"
para producir los efectos enunciados en la norma". Debe tratarse,
eso sí, de medios materiales, no de otras características (p.ej., su-
gerencias, meras expresiones verbales).
La acción de hacer señales quiere decir hacer gestos, movi-
mientos o cualquier acción claramente dirigida a advertir la exis-
tencia de un peligro. Dar voces de alarma significa emplear el
lenguaje oral de manera exagerada, elevando considerablemente la
voz, con el mismo alcance y potencialidad que en el caso anterior.
Amenazar con la comisión de un delito de peligro común consiste
en anunciar o prometer, por sí o por medio de un tercero, la ejecu-
ción de un hecho que reúne las características de los delitos de
peligro común, vale decir, que puedan afectar a un número inde-
terminado de personas o cosas (p.ej., un incendio. un estrago).
Emplear otros medios materialmente idóneos es una expresión ge-
nérica, abierta, que indica que los medios empleados deben ser
-corno antes se dijo- "materiales" y "capaces" para producir los
efectos enunciados en la norma.
Se trata de una fórmula meramente enunciativa.
La figura exige que la acción típica recaiga o tenga sus efec-
tos en el ánimo de un número indeterminado de personas.
b) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pa-
sivo es el público en general.
e) TIPO SUBiETIVO. Se trata de un delito subjetivamente con-
figurado, ya que la finalidad del autor debe ser "infundir un temor
público", vale decir, provocar temor, miedo, pavor, pánico, etc., en
el público en general, de que sucederá el mal anunciado, algo peli-
groso o dañino sobre sus personas o bienes; "suscitar tumultos",
;,•,:.... ::M.:,•.
DEUTOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO 603
es decir, desconcierto, confusión, alboroto, etc .. en una multitud, o
"suscitar desórdenes". esto es. la alteración dei orden y la tranqui-
lidad en Jugares en donde se concentra un gran número de perso-
nas. sea de carácter o de acceso público.
La infracción es dolosa, de dolo directo.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Se trata de un delito de pura
actividad, de peligro concreto y de resultado cortado, que se con-
suma con la utilización de los medios tendientes a lograr las fina-
lidades típicas, aun cuando ellas no se concreten. La tentativa no
parece admisible.
e) AGRAVANTES. Con arreglo al párr. 2º del artículo, el delito
se agrava si, con idéntica finalidad que la prevista para el párr. 1º,
el autor empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines.
La agravante es subsidiaria, es decir que sólo se aplica en la
medida en que el hecho no constituya un delito contra la seguridad
pública, en cuyo caso resultan de aplicación las normas previstas
en el Título VIII del Cód. Penal.
§ 315. J NCJTAC!ÓN PÚBLICA A LA VIOLENCIA COLECTIVA. - E]
art. 212 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión
de tres a seis años, el que públicamente incitare a la violencia
colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola
incitacián",
a) TIPO OBJETIVO. Acetos TIPICA. E1 delito consiste en incitar
públicamente, vale decir, ante un número indeterminado de perso-
nas, a la violencia colectiva contra grupos de personas o institu-
ciones.
La incitación importa estimular, dar confianza, aconsejar, por
cualquier medio pero en forma indeterminada, a otra persona o
personas para que realicen actos de violencia generalizada contra
otros grupos de personas (violencia grupal). La fórmuia abarca la
violencia física, el empleo de fuerza física contra un conjunto in-
determinado de personas. Son acciones que recaen sobre vícti-
mas indeterminadas, como, por ejemplo, cuando se incita a matar
en general, a incendiar o a destruir.
b) TIPO SUBJETíVO. CONSUMACIÓN y TENTATiVA. La infracción
es dolosa, de peligro abstracto y de pura actividad. Se consuma
604 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECiAL
"por la sola incitación", con prescindencia de que efectivamente se
hayan producido actos de violencia colectiva. La tentativa no pa-
rece posible. - natoria, pues ello no implica una alabanza del condenado.
§ 316. APOLOGÍA DEL CRIMEN. - El art. 213 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con prisión de un mes a un afio, el que
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un de-
lito o de un condenado por delito".
La apología se caracteriza por constituir una suerte de instiga-
ción indirecta a cometer un delito, por cuanto se elogia un hecho
considerado como tal, o a la persona de su autor.
a) TIPO OBJETIVO. ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en ha-
cer públicamente y por cualquier medio, la apología de un delito o
de un condenado por delito.
La palabra "apología" quiere decir "discurso de palabra o por
escrito, en defensa o alabanza de alguien o algo". En nuestro
caso, la exaltación o el elogio deben estar referidos a un delito
( apología de un hecho punible) o de un condenado por delito (apo-
logía de un autor punible).
La expresión delito debe entederse como "delito efectivamen-
te ocurrido", es decir, que la apología debe versar sobre un delito
en concreto, vale decir, sobre un delito realmente cometido
La norma no incrimina el elogio de lo que la ley tiene por pu-
nible, vale decir, la figura tipificada ( escrita) en el Código Penal
(que son meras abstracciones legislativas), por ejemplo, alabar el
homicidio o cualquier otro delito, sino la glorificación de un delito
que fue efectivamente cometido (tentado o consumado), aunque ju-
dicialmente no haya sido declarado tal.
Con arreglo al texto legal. la apología también puede versar
sobre un condenado por delito, es decir, una persona sobre quien
ha recaído una sentencia que declara su culpabilidad (como autor,
partícipe, instigador, etc.) respecto de un delito concreto y deter-
minado y respecto del cual se ha aplicado una pena. Debe tratar-
se de una sentencia condenatoria firme, pues quien no tiene sobre
si el peso de la cosa juzgada no es un condenado, sino un procesa-
do. Queda fuera de la tipicidad la apología de un procesado por
delito, no sólo porque no es un condenado sino por no haberse de-
terminado por sentencia firme que el hecho atribuido es delicruoso.
DEUTOS CONTR.,>, EL ORDEN PÚBLlCO 605
No :~nfiguran el delito las opin_iones o críticas, por más rigu-
rosas o ácidas que sean, que se realicen sobre la sentencia conde-
b) Los MEDIOS, La apología puede hacerse por cualquier me-
dio (oral, escrito, imágenes, gráficos, a través de la informática,
etc.), ~ero, en cualquier caso, la ley supedita la punibilidad a que
haya sido hecha "públicamente". vale decir, dirigida a un número
indeterminado de personas y en lugares públicos (p.ej., en plazas,
calles, en general en lugares públicos). La apología en privado o
dirigida a una persona o personas determinadas no es punible.
c) TIPO SUBJETIVO. La infracción es dolosa. siendo suficiente
e} dolo eventual.
. ?) t;oNSUMACIÓN y TENTATIVA.El delito es de peligro, de pura
actividad y se consuma en el mismo momento en que se hace pú-
blica la apología, sin que se requiera de resultado alguno, es decir
que alguna persona haya receptado la apología y cometido el deli-
to. La tentativa no parece admisible.
§ 317. OTROS .4.TENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO. - El art.
213 bis del Cód. Penal establece: "Será reprimido con reclusión o
prisión de tres a ocho años el que organizare o tornare parte en
agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estor comprendi-
das en el art. 21 O de este Código, tuvieren por objeto principal o
accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza
o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación".
La fórmula legal establece un tipo subsidiario del delito de
asociación ilícita del art. 210, vale decir que, si la organización
se constituye como una asociación destinada a cometer delitos. el
tipo del art. 213 bis queda desplazado por el art. 210. -
.
E] delito consiste en organizar o tomar parte en una agrupa-
b
c1_ón cuyo objetivo principal o accesorio reside en imponer sus
ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Toda otra
finalidad queda al margen de la represión a este título. El delito
podría explicarse como un atentado de coerción ideológica.
Por agrupación debe entenderse a toda reunión de personas
enlazadas por fines e intereses comunes, con carácter más amplio
que la simple asociación, ya que por imperio de la misma ley pue-
 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
606
de tener vocación de permanencia o, contrariamente. constituirse
con carácter transitorio.
Los medios aptos para lograr los objetivos propuestos son la
fuerza (física) o el temor (intimidación). No están comprendidos
otros medios (p.ej., la sugestión, el fraude, la seducción).
Subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo y se con-
suma por el solo hecho de ser miem?:º de}ª asociaci~n. ~lgun_a
doctrina entiende que, cuando la acción es la de organizar, e, deli-
to queda consumado en el momento en _que la agrupación queda CAPÍTULO IX
organizada, circunstancia que torna admisible la tentativa.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
DE LA NACIÓN

§ 318. 8IE1v JURÍDICO. - Los delitos agrupados en este Títu-

lo tienden a la protección de la seguridad exterior del Estado, vale
decir, al Estado mismo en el marco de sus relaciones internacio-
nales, en cuanto miembro de la comunidad de las naciones.

A) TRAICIÓN A LA NACIÓN

§ 319. TIPO OBJETJVO. LAS ACCIONES. - El art. 214 del Cód.

Penal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de diez a
veinticinco afias o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro
caso, inhabilitación absoluta perpetua. siempre que el hecho no se
halle comprendido en otra disposición de este Código, todo argen-
tino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de
su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se
uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro".
La traición a la Nación es un delito que se encuentra definido
en el art. 119 de la Const. nacional, en estos términos: "La traición
contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El
Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero
ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo
se transmitirá a sus parientes de cualquier grado".

___ ·'.····--./ :- ..--~_,....._::_:":'.'.·<:·:.·

608 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
La diferencia entre el texto constitucional y el Código Penal
es la siguiente: aquél define sólo dos conductas, que consisten en
tomar las armas contra la Nación o unirse a los enemigos, prestán-
dole ayuda y socorro ( art. 119), mientras que el art. 214 del Cód.
Penal define tres: ]) tomar las armas contra la Nación; 2) unirse a
los enemigos, y 3) prestarle cualquier ayuda o socorro.
Frente a este conflicto normativo. por imperio de lo dispuesto
en el art. 31 de la misma Const. nacional debe prevalecer el pre-
cepto constitucional, de manera que las acciones típicas del delito
son "tomar las armas contra la Nación" o "unirse al enemigo pres-
tándole ayuda y socorro".
§ 320. PRESUPUESTO DEL DELITO. LA GUERRA INTERNACIONAL.
El delito exige como presupuesto la existencia de una situación de
guerra exterior, una acción de guerra contra el Estado.
La traición sólo puede cometerse durante la vigencia de una
situación de beligerancia, la cual comienza con la declaración for-
mal de la guerra o con la iniciación de las acciones bélicas de he-
cho, aunque no haya sido objeto de una declaración formal, y ter-
mina con la celebración de un tratado de paz o bien con otras
formas de poner fin al conflicto (p.ej., la subyugación del enemigo
vencido o por cesación de las hostilidades).
puede dar entre el comienzo y el final de la guerra.
El delito sólo se
En general hay acuerdo en que "tomar las armas" quiere de-
cir participar en acciones bélicas, of en si vas y defensivas, en el
frente de batalla o en la retaguardia, jumo a las filas enemigas
de la Nación. No es preciso, sin embargo, que efectivamente
se haya entrado en combate o que el agente se encuentre armado.
La conducta típica abarca actividades de muy diversa naturaleza,
siempre que ellas impliquen una contribución a una acción béli-
ca (p.ej., planificación, estrategias, actividades de ingeniería mi-
litar).
La traición es una infracción, aunque el tipo así no lo traduz-
ca de manera literal, subjetivamente configurada, que requiere del
autor una finalidad específica, es decir, el enrolamiento en las fuer-
zas enemigas para combatir contra la Nación. Cualquier otra fi-
nalidad queda fuera del marco típico (p.ej., los servicios de sanidad,
justicia, religión. entre otros).
DEUTOS CONTRA LA SEGURJDAD DE LA NAClÓN 609
También se comete el delito uniéndose al enemigo y prestán-
dole ayuda y socorro. La conducta es compleja y requiere no
~ólo qu~ el agente se una al enemigo, esto es. que se incorpore a
el efectivamente, sino que también le preste ayuda y socorro, es
decir, contribuya o coopere materialmente a su actividad bélica
(p.ej., proporcionando armas. hombres. dinero, informaciones es-
tratégicas, surnínistros, planes de combate, de inteligencia). que fa-
vorezca su posición militar con relación a la nacional.
§ 321. SUJETOS DEL DELJTO. - Los sujetos activos del delito
pueden ser tanto un argentino, como también "toda persona (ex-
tranjera) que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo
o función pública". Están comprendidos los "extranjeros residen-
tes" en el territorio argentino, con excepción de los funcionarios
diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto, según
las reglas de los tratados internacionales o del derecho de gentes.
§ 322. TiPO SUBJETIVO. CONSUMACIÓN r TENTATIVA. - El deli-
to es doloso, de dolo directo. Se trata de una infracción de pura
actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la realiza~ión
de !as acciones típicas, independientemente de que se hayan logra-
do los fines esperados por el autor o de que se haya efectivamente
entrado en combate contra la Nación. La
doctrin; admite la posi-
bilidad de la tentativa.
§ 323. AGRAVANTE. - El art. 215 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometi.e-
re el delito previsto en el artículo precedente, en los casos si-
guientes:
1°) Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcial-
mente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su inde-
pendencia o integridad.
2º) Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer
la guerra contra la República.
3º) Si perteneciere a las fuerzas armadas",
La agravante presupone que e1 autor realizó algunas de las
conductas típicas descriptas en el art. 214. No se trata de un he-
cho distinto y autónomo de la figura básica de traición, sino que
39. Buompadre. khtmwl P(1!-u: espec¡ot,
610 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
es dependiente de ésta, pues sin que se configure la traición del
art. 2 ·i 4 no puede haber traición agravada. El propio art. 215 así
Jo establece en forma terminante cuando castiga al "que cometiere
el deliro previsto en el artículo precedente".
El delito se agrava. en primer lugar, cuando el autor comete la
traición con el propósito de someter, total o parcialmente, a la Na-
ción al dominio extranjero o menoscabar su independencia o inte-
gridad. La agravante concurre aun cuando la finalidad perseguida
no haya sido alcanzada: en segundo lugar, si indujere o decidiere a
una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República. La
inducción (modo directo de instigación) o la decisión (hacer tomar
una resolución acerca de algo) a un Estado extranjero para que
haga la guerra a nuestro país significan conductas que se han lle-
vado a cabo efectivamente en favor de la iniciación del conflicto o
de su continuación. Si. no obstante la intervención del agente, la
guerra se decidió por otras razones, la agravante no resulta aplicable.
Finalmente. la agravante prevista en el inc. 3º, que fue intro-
ducida por la ley 26.394 y requiere que el agente, al momento de
los hechos descriptos en la norma, pertenezca al cuadro permanen-
te de las fuerzas armadas de la Nación, esto es, al Ejército, a la
Armada o o1 la Fuerza Aérea o a su reserva incorporada.
La agravante es subjetiva. Se consuma cuando se comete la
traición con la finalidad de lograr los objetivos establecidos en
la norma. Se trata de un delito de intención con las característi-
cas propias de los denominados delitos de "resultado cortado".
§ 324. CosSP!RACIÓN PARA LA TRAICIÓN. - El art. 216 del Cód.
Penal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a
ocho años, el que tornare parte en una conspiración de dos o más
personas. para cometer el delito de traición, en cualquiera de los
cosos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspira-
ción fuere descubierta antes de empezar su ejecución".
El precepto regula un acto preparatorio -que por regla general
es impune- con respecto al delito de traición. Esta característica
del tipo surge de la propia disposición, al condicionar el castigo de
la conspiración 2 su descubrimiento "antes de empezar su ejecu-
ción", circunstancia que impide, desde luego, los actos de tentativa,
pues una vez llevado a cabo el acuerdo para cometer la traición, el,
delito ya está consumado.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACJÓN 611
La disposición alcanza sólo a "los artículos precedentes", vale
decir, a los arts. 214 y 215. de manera que no quedan comprendi-
dos los demás supuestos previstos en el Capitulo.
La acción típica de! delito consiste en "tomar parte en una
conspiración" (concierto de individuos) de dos o más personas cuyo
propósito es el de cometer el delito de traición.
El número mínimo de intervinientes en el hecho deben ser
dos, sin límites en el máximo. El grupo puede estar constituido
por cualquier persona, siempre que uno de ellos, al menos, reúna
la condición exigida para la traición. Los extranjeros no com-
prendidos en e] art. 218 son computables a los fines del número.
Todos los que intervienen en una conspiración son autores de
ella, pero pueden actuar sólo en actos de complicidad del delito
de traición. Se trata de un delito de peligro abstracto y doloso, de
dolo directo, que se consuma con el mero acuerdo de voluntades
para concretar el plan trazado.
§ 325. EXCUSA ABSOLUTORIA. - El art. 217 del Cód. Penal es-
tatuye: "Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración
a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento".
La disposición regula un supuesto de exención de pena sólo
en favor de quien ha revelado la existencia de una conspiración
para cometer el delito de traición a la Nación, con lo cual se impide
o desbarata, naturalmente, el plan acordado para cometer este delito.
Para la aplicación de la excusa, !a ley exige que la revelación
sea hecha "antes de haberse comen: .. ado el procedimiento", vale
decir, antes de que la autoridad investida para investigar delitos
(policía, Poder Judicial, Ministerio Público) haya iniciado formal-
mente las actuaciones sumariales tendientes a la averiguación de la
conspiración.
§ 326. TRAICJÓN CONTRA UNA POTENCIA ALIADA. - El art. 218
del Cód. Penal expresa: "Las penas establecidas en los artículos
anteriores se aplicarán, también, cuando los hechos previstos en
ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la Repúbli-
ca, en guerra contra un enemigo común.
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territo-
rio argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el dere-
612 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
cho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los
nacionales de los países en conflicto.
En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo
dispuesto por el art. 44".
La equiparación a que hace referencia la norma es a la "pena"
de los "hechos" previstos en los artículos anteriores; por tanto,
quedan abarcados por la disposición tanto la traición a la Nación
como la conspiración para cometerla.
La segunda parte del artículo extiende la punibilidad a los ex-
tranjeros residentes en el territorio argentino. Quedan al margen
del tipo, por imperio de la ley, los funcionarios diplomáticos y los
nacionales de los países en conflicto, según lo establezcan los prin-
cipios que rigen las relaciones entre los Estados o las convenciones
internacionales. En estos supuestos, dice la norma, se aplicará la
pena disminuida según Jo dispuesto por el art. 44.
B) DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
Y LA DIGNIDAD DE LA NACIÓN
§ 327. BIEN JURÍDICO. - La tutela apunta a las relaciones que
existen entre la Nación y los demás Estados en tiempos de paz, las
que podrían verse comprometidas por la acción de estos delitos.
§ 328. ACTOS MATERIALES HOSTILES. - El art. 219 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con prisión de uno a seis años, el
que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno
nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra
contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar veja-
ciones o represalias en sus personas o en sus bienes o altere las
relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno ex-
tranjero.
Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena
será de tres a quince años de reclusion o prisión.
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un mili-
tar, los mínimos de las penas previstas en este artículo se eleva-
rán a tres y diez afias respectivamente. Asimismo, los máximos
DELITOS CONTRA lA SEGURfDAD DE LA NACIÓN 613
de las penas previstas en este articulo se elevarán respectivamenre
a diez y veinte años".
a) TIPO OBJETIVO. Aceto» TÍPICA. El delito consiste en eje-
cutar "actos materiales hostiles" (dar motivos), de los cuales deri-
ve la probabilidad (peligro) de una declaración de guerra contra la
Nación.
Un acto es hostil cuando está vinculado o representa en sí
mismo acciones propias de un conflicto armado. Son- actos del
enemigo, de tipo militar, actos de guerra, ejecutados por un parti-
cular contra una nación extranjera o sus habitantes o bienes, por
ejemplo, los alistamientos o convocatorias a las armas, los actos
de fuerza o agresión armada, las concentraciones de tropas en las
fronteras, las operaciones de tipo comando, etcétera.
Debe tratarse de actos materiales (que se expresen mediante
vías de hecho) no aprobados por el Gobierno nacional.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, nacional o extranjera; sujetos pasivos son los habitantes de la
Nación, es decir, los nacionales de nuestro país y los extranjeros
residentes.
e) TIPO SUBJETIVO. CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Se trata de
un delito doloso, de peligro concreto en dos de sus modalidades y
de resultado en la tercera, y se consuma cuando, como consecuen-
cia del acto hostil, se produce la situación de peligro ( o el resulta-
do) que la norma describe. La tentativa resulta admisible.
d) AGRA \!ANTE. La mayor penalidad se aplica si de los actos
hostiles resultan las hostilidades o la guerra. La agravante com-
prende un tipo de resultado preterintencional no abarcado por el
dolo del autor.
La agravante por la condición de "militar" fue introducida por
la ley 26.394.
§ 329. VIOLACIÓN DE COMPROMISOS INTERNACIONALES. - El art.
220 del Cód. Penal establece: "Se impondrá prisión de seis meses
a dos años, al que violare los tratados concluidos con naciones
extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la República
y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los sal-
voconductos debidamente expedidos.
614 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la
pena se elevará a un afio y el máximo de la pena se elevará a cin-
co años".
La acción típica consiste en violar (romper, quebrantar, des-
conocer, etc.) un tratado concluido con una potencia extranjera,
una tregua o un armisticio convenido o suscripto entre la Argenti-
na y una potencia enemiga, o entre sus fuerzas beligerantes de mar
o tierra, o los salvoconductos debidamente expedidos.
El delito presupone siempre una situación de conflicto arma-
do entre ambos países (el nuestro y un Estado extranjero), pero
sólo puede cometerse cuando las hostilidades han cesado, precisa-
mente como derivación de la existencia del acuerdo de paz entre
los Estados beligerantes.
La tregua es la suspensión de las actividades bélicas por un
tiempo determinado y por razones circunstanciales (p.ej., la con-
memoración de ciertas fechas reconocidas internacionalmente -Na-
vidad, Año Nuevo, etcétera-). El armisticio, cuyo objetivo persi-
gue la finalización de la guerra, comprende también la suspensión
de las operaciones armadas, ya que implica un acuerdo de suspen-
sión de toda actividad bélica. El salvoconducto es un documento
que se expide en favor de determinada persona para que pueda cir-
cular por una zona de guerra.
Se trata de un delito doloso, de peligro abstracto y de pura
actividad, que se consuma cuando se realiza la acción típica.
El delito se agrava por la condición de militar del sujeto activo.
§ 330. VTOLACJÓN DE INMUNIDADES. - El art. 22i del Cód. Penal
dispone: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos mios, el
que violare las inmunidades del jefe de un Estado o del represen-
tante de una potencia extranjera".
El artículo reprime la mera violación de las inmunidades del
jefe del Estado o del representante extranjero, aun cuando el hecho
no haya realmente afectado las relaciones entre 'ambas naciones.
a) SUJETOS DEL DELITO. E] sujeto activo no puede ser cual-
quier persona, sino sólo aquel que tenga facultades jurisdicciona-
les (p.ej., un juez) que le permitan quebrantar las inmunidades o
privilegios del diplomático, Por lo tanto, el delito es especial.
DEUTOS CONTRA LA SEGURJDAD DE LA NACJÓN 615
Sujetos pasivos sólo pueden ser, en cambio, el jefe de un Estado e,
el representante de una potencia extranjera. mientras se encuentren
en la República.
"Jefe de Estado" es la máxima autoridad política del Estado.
sea que pertenezca a un gobierno de facto o a un gobierno de iure;
puede tratarse del presidente, el rey, el primer ministro. el Papa.
etcétera. "Representantes de una potencia extranjera" sen aquellos
que tienen rango diplomático (p.ej .. embajadores, ministros pleni-
potenciarios, nuncios, enviados extraordinarios. legados del Papa).
Son quienes se encuentran acreditados como tales en el país. No
están comprendidos en la disposición los cónsules, sus agentes ni los
enviados comerciales, porque carecen de representación política.
b) Acciou TÍPICA. El delito consiste en violar (quebrantar,
desconocer) las inmunidades del jefe de Estado o del representante
de la potencia extranjera.
Las "inmunidades" son los privilegios que gozan ciertas per-
sonas, que se traducen en un tratamiento especial y extraordinario
establecido por la costumbre y los tratados internacionales, en vir-
tud de los cuales adquieren inviolabilidad personal estando exentos
de la aplicación de la legislación local.
La inmunidad puede ser originaria o derivada. Es originaría
cuando se limita sólo a la persona del jefe de Estado o del repre-
sentante extranjero, y derivada cuando se extiende a otra categoría
de personas (p.ej., el personal administrativo y técnico. la familia del
agente diplomático ~esposa, hijos. personal de servicio, etc.-, el
automóvil de la misión). E! privilegio es personal cuando hace
referencia a las cosas relacionadas con la misión (p.ej., la residen-
cia particular del embajador, el local de la misión, los muebles),
sobre las que ciertas medidas de coerción están vedadas (v.gr., re-
gistro, requisa, embargos).
e) TIPO SUBJETiVO. CONSUMACIÓN y TENTAT!FA. La infrac-
ción es dolosa, de peligro abstracto y de pura actividad. Se con-
suma en el momento en que se quebranta el privilegio diplomáti-
co; la tentativa es posible.
§ 331. REVELACIÓN DE SECRETOS POLÍTICOS O MILITARES. - Es
abarcativa de dos figuras particulares.
616 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
a) Rn'ELACJO.\'DOLOSA. EI art. 222 de] Cód. Penal establece
en su nárr, 1º. sezún texto de la ley 26.394: "Será reprimido con
reclusión o prision de uno a seis años, el que revelare secretos po-
líticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la se-
guridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de
la Nacián".
La confisuración de este delito. que presupone una situación
de paz, consi;te en revelar secretos d~ natural~za política, indus-
tria}, tecnológicos o militares, concernientes a la seguridad, a los
medios de defensa o bien a las relaciones exteriores de la Nación.
La revelación del secreto sucede cuando se lo pone de mani-
fiesto o en el conocimiento de alguien que no pertenece al círculo
de personas obligadas a mantenerlo. En general hay acuerdo en
que sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcio-
nario público.
La infracción es dolosa, de peligro abstracto y se consuma
con la sola revelación del secreto, aun cuando no se comprometa
la seguridad exterior de la Nación.
b) ESPIONAJE POR OBTENCIÓN. El art. 222 del Cód. Penal, en
su párr. 2º. establece: "En la misma pena incurrirá el que obtuvie-
re la revelación del secreto".
Se trata de una figura de espionaje propiamente dicha. que se
caracteriza por la particular actividad del autor. Sólo se es espía
cuando se busca o persigue el logro de una determinada informa-
ción. Sin este designio específico el espionaje desaparece, por
más que e] agente acceda o tenga conocimiento, por otros medios,
de lo que debe quedar en secreto.
EJ delito consiste en obtener (lograr, conseguir, tomar conoci-
miento) la revelación de un secreto de tipo político o militar rela-
cionado con la seguridad, la defensa o las relaciones exteriores de
la Nación. Se trata de una hipótesis de codelincuencia necesaria,
es decir, el amor de la revelación y el que la obtiene. Sin revela-
ción no hay espionaje posible.
La infracción objeto de estudio es dolosa, de peligro abstracto y
se consuma en el momento en que se obtiene la información buscada.
e) AGRAVANTE. En este caso la agravante fue introducida
por el art. 9° de la ley 26.394. como párr. 3° del art. 222, cuyo
DELITOS CONTRA LA SEGiJRlDAD DE LA NACIÓN 617
texto establece: "Si la revelación u obtención fuese cometida por
un militar, en el ejercicio de sus funciones el mínimo de la pena
se elevará a tres años y el máximo de 1a pena se elevará a diez
años".
Esta agravante concurre cuando e1 autor del delito es un
"militar" y comete el hecho en el "ejercicio de su actividad fun-
cional".
d) REVELAGÓ]\l CULPOSA. El art. 223 del Cód. Penal estable-
ce: "Será reprimido con prisión de un mes a un afio e inhabilita-
ción especial por doble Tiempo, el que por imprudencia o negli-
gencia diere a conocer los secretos mencionados en el artículo
precedente, de los que se hallare en posesión en virtud de su em-
pleo u oficio".
Se trata de una figura culposa de autor calificado, pues sólo
puede cometer el delito quien se halla en posesión de un secreto
en razón de su oficio o empleo.
La conducta punible consiste en dar a conocer (revelar, poner
en conocimiento de otra persona, etc.) un secreto de los menciona-
dos en el art. 222, a cuyo conocimiento el agente ha llegado en
virtud de su oficio o empleo.
El delito se consuma en el momento en que se da a conocer
el secreto a otro.
§ 332. ULTRAJE .4 LOS SÍMBOLOS NACIONALES O EMBLEMAS DE
UNA. PROVINCIA ARGENTINA.El art. 222, párr. 4º, del Cód. Penal es-
-
tablece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro afias el que
públicamente ultrajare la Bandera, el Escudo o ei Himno de la
Nación o los emblemas de una provincia argentina".
a) BIEN JURÍDICO. El bien jurídico protegido es la dignidad
y el prestigio de los símbolos patrios.
b) TIPO OBJETIVO. ACCIÓN TÍPICA. La acción material del de-
lito consiste en ultrajar los símbolos nacionales o provinciales,
vale decir, humillarlos, agraviarlos, ridiculizarlos, etc., por cual-
quier medio, como ser. materiales (destruirlos, quemarlos. piso-
tearlos, escupirlos, etc.), por escrito (leyendas injuriosas) o de pala-
bra (expresiones ofensivas. una silbatina, gritos, abucheos, etcétera).
 618 MANl'AL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
Se trata de un delito de sujeto activo indiferenciado, de modo que
puede ser cometido por cualquier persona.
El tipo no comprende el simple menosprecio, vale decir, tener
de menos o ningún aprecio por el símbolo patrio. Los actos de
irreverencia (p.ej., no rendir homenaje o veneración a la bande-
ra, no saludarla o no permanecer de pie cuando es izada), o las
conductas indiferentes o neutras, quedan al margen de la punibili-
dad. Puede cometerse por omisión, cuando existe la obligación
de rendir homenaje al símbolo oficial, por ejemplo, funcionarios
públicos, el abanderado de una ceremonia, maestros, diplomáticos,
etcétera.
e) OBJETOS DEL DELITO. Son la Bandera, el Escudo y el Him-
no nacionales y los emblemas provinciales. Quedan excluidos otros
símbolos, signos, distintivos o emblemas, aunque lleven los colo-
·(·: res patrios (p.ej., la escarapela, las monedas metálicas con escu-
dos, las insignias o condecoraciones oficiales, la banda y el bastón
presidenciales).
No quedan comprendidos en la disposición legal los símbolos
o emblemas municipales. El ultraje sólo es punible en la medida
en que se lo realice públicamente, es decir, en lugares que por sus
características permiten que la acción pueda llegar a ser advertida
por cualquiera. Es por el1o que el ultraje en un lugar privado
(p.ej., una casa de familia), aunque fuera realizado ante un número
importante de personas, no es punible.
Carece de relevancia que el símbolo o el emblema sean ofi-
ciales o privados, ya que lo que cuenta no es la propiedad sobre
ellos sino lo que ellos representan.
r .. d) TIPO SUBETJVO. CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Se trata de un
delito doloso, de dolo directo y de pura actividad, cuya consuma-
ción coincide con el momento en que se realizan los actos de ul-
traje, y hay acuerdo en que la tentativa resulta admisible.
. ~.. :. - § 333. ESPIONAJE POR INTRUSIÓN. - El art. 224 de] Cód. Pena!
establece: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años.
el que indebidamente levantare planos de fortificaciones, buques,
establecimientos, vias u otras obras militares o se introdujere con
tal fin, clandestina o engañosamente en dichos lugares, cuando su
acceso estuviere prohibido al público".
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN
619
La disposición contempla dos tipos de espionaje: el espionaje
real o verdadero (art. 224, parte l") y el espionaje por intrusión
propiamente dicho (parte 2ª).
a) El espionaje real o verdadero consiste en levantar indebi-
damente planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías u
otras obras militares.
La conducta típica debe ser indebida, esto es, contraria ª
una
disposición que, expresa o tácitamente, la prohíbe. De aquí que
el obrar de] autor debe ser exclusivamente doloso, abarcando e}
dolo el conocimiento de la materia de prohibición. El error o la
buena fe excluyen la culpabilidad.
Se trata de un delito de pura actividad, que se consuma con la
realización de la conducta típica. La tentativa es posible.
b) El espionaje por intrusión consiste en introducirse en Ju-
gares o zonas militares, en las que el acceso está vedado al públi-
co en general. La prohibición debe referirse a causas concernien-
res a la seguridad, a la defensa o a las relaciones exteriores de la
Nación.
El hecho sólo es punible en la medida en que se lo realice en
forma "clandestina" o "engañosamente", vale decir, en forma ocul-
ta o mediante fraude. Otros medios, por ejemplo. la violencia O
la amenaza, inexplicablemente no están contemplados en la previ-
sión legal.
Subjetivamente, el delito es doloso, pero exize la concurren-
cia de un elemento subjetivo específico que es el ~"fin de levantar
indebidamente". Si la introducción a alguno de los sitios prohibi-
dos no obedece a este propósito, el tipo queda excluido.
§ 334. INFIDELIDAD DIPLOMÁTICA. - El art. 225 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez
años el que, encargado por el Gobierno argentino de una negocia-
ción con un Estado extranjero, la condujere de un modo perjudi-
cial a la Nación, apartándose de sus instrucciones".
E1 delito consiste en conducir, de un modo perjudicial para la
Nación, una negociación con un Estado extranjero, apartándose de
las instrucciones recibidas.
El_ sujeto activo sólo puede ser un funcionario público, que
haya sido encargado para conducir una negociación de esta clase,
..
.:" ;, ;~.·.::; .:
620 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL

es decir que es presupuesto de la figura una designación oficial en

tal sentido.
La conducta típica debe realizarse en el marco de una "nego-
ciación" internacional, esto es, con un Estado extranjero en forma
individual o bien con una comunidad de Estados (p.ej., la Unión
Europea). No están comprendidas en el tipo las negociaciones con
organizaciones internacionales de cualquier categoría o naturaleza
(v.gr., ONU, OEA, FMI, OIT, Banco Mundial).
El delito requiere que el agente "se aparte de las instrucciones
recibidas" y de ello derive un perjuicio para el interés de la Na- CAPÍTULO X
cien. El perjuicio es el resultado de una mala negociación que se
frustra precisamente por el apartamiento o desobediencia de las DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS
instrucciones recibidas. El perjuicio debe traducirse como un detri- Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
mento o daño concerniente al interés público de la Nación.
Se trata de un tipo doloso que se consuma con la producción
del perjuicio. Al tratarse de un delito de resultado, puede come- § 335. lnmoouccio». - Tuvo su origen en la ley de reformas
terse tanto por acción como por omisión (p.ej., inobservar las ins- 23 .077, denominada "ley de protección del orden constitucional y
trucciones recibidas); por lo tanto, la tentativa resulta admisible. de la vida democrática".
Con arreglo a esta ley, el Título X quedó compuesto por dos
categorías de delito: el atentado al orden constitucional y a la vida
democrática (Capítulo I) y la sedición (Capítulo II). El Capítulo
III contiene disposiciones comunes a los capítulos anteriores.

A) ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL

Y A LA VIDA DEMOCRÁTICA

§ 336. CARACTERIZACIÓN, - El art. 226 de] Cód. Penal estable-

ce: "Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que
se alzaren en armas para cambiar la Constitucián, deponer algu-
no de los poderes públicos del Gobierno nacional, arrancarle al-
guna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente,
el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación
o renovación en los términos y formas legales.
Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado
con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático
de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división
622 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona hu-
mana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la
independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a
veinticinco años de prisión.
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren
estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se
incrementará en un tercio".
§ 337. TIPO OBJETIVO. LA ACCIÓN TÍPICA. - El delito consiste
en alzarse en armas contra el Gobierno nacional, para lograr algu-
no de los objetivos descriptos en el tipo penal.
La expresión alzarse en annas, implica un movimiento arma-
do, compuesto por un grupo de personas que emplea la fuerza y la
violencia contra el gobierno nacional o alguno de sus poderes pú-
blicos.
El grupo debe perseguir alguno de los siguientes objetivos.
a) CAMBIAR L4 CoNSTITUClóN. Esto es, alterarla, modificarla,
en todo o en parte. Debe tratarse de la Constitución nacional,
pues si el objetivo fuera el de cambiar la de una provincia, el he-
cho se desplazaría al delito de sedición del art. 229.
b) DEPONER ALGUNO DE LOS PODERES PÚBLICOS. Vale decir,
destituir a las personas que ocupan distintos cargos en alguno de
los poderes del Estado (p.ej. presidente de la Nación, miembros del
Congreso, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, etcétera).
e) ARRANCARLE ALGUNA MEDIDA o CONCESIÓN. Esta finalidad
consiste en lograr de los poderes públicos el dictado de alguna re-
solución o disposición ("medida"), generalmente compatible con
los fines perseguidos por los autores (p.ej., el dictado de una ley,
de una sentencia), o bien el otorgamiento de alguna cosa "conce-
sión", como la libertad de un detenido o un beneficio impositivo.
d) IMPEDIR (A LOS PODERES PÚBLICOS), AUNQUE SEA TEMPORARIA-
MENTE, EL LIBRE EJERCICIO DE SUS FACULTADES CONSTITUCIONALES.
Es decir, imposibilitar a quienes ocupan cargos públicos el cumpli-
miento o el desempeño de las funciones que por la Constitución
les corresponde cumplir (p.ej., impedir una sesión de acuerdos de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de una cámara legisla-
tiva).
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL 623
e) IMPEDIR U. FORMÁC!ÓN O RENOVACIÓN (DE LOS PODERES NA-
CIONALES) EN LOS TÉRMINOS y FORMAS LEGALES. Esta finalidad pre-
tende obstaculizar o imposibilitar que la constitución o renovación
de los poderes públicos se lleven a cabo de acuerdo con las forma-
lidades prescriptas por las leyes (p.ej., impedir el nombramiento
de un funcionario público, que un legislador se haga cargo de su
banca, la prestación de acuerdo a jueces).
§ 338. SUJETOS DEL DELITO. - Se entiende que sujeto activo
puede ser cualquier persona.
§ 339. T!Po SUBJETIVO. - El delito es doloso, compatible sólo
con el dolo directo. No obstante, requiere Ia concurrencia de un
elemento subjetivo del injusto que debe agregarse al dolo y que
consiste en querer cambiar la Constitución, deponer alguno de los
poderes públicos, arrancarle alguna medida o concesión, impedir
-aunque sea temporariamente- el ejercicio de las facultades cons-
titucionales o la formación o renovación de los poderes en los tér-
minos y formas legales.
§ 340. CoNSUMACióN Y TENTATIVA. - Se trata de un delito de
pura actividad y de peligro concreto, que se consuma con el alza-
miento, independientemente de que se logren los objetivos pro-
puestos. La tentativa no parece admisible.
§ 341. AGRAVANTES. - El delito admite dos tipos. La pri-
. mera está prevista en el párr. 2º del artículo citado, consiste en
alzarse en armas "con el fin de cambiar de modo permanente el
sistema democrático de gobierno, suprimir la organización fe-
deral, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos
fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar,
aunque sea temporariamente, la independencia económica de la
Nación". En este caso, la pena es de ocho a veinticinco años de
prisión.
Se trata, al igual que el supuesto del párr. 1°, de un delito in-
tencional subjetivamente configurado, que puede configurar un
tipo mutilado de dos actos o un delito de resultado cortado, según
que la finalidad perseguida por el autor sea realizada o proyectada
realizar por el propio sujeto o por un tercero.
.· ,·;-; -. ::,·~/·,' '•
624 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La segunda está contenida en el párr. 3° del artículo; las penas
se incrementan en un tercio si el alzamiento armado "[uere pe1pe-
trado por personas que tuvieren estado. empleo o asimilación mi-
litar",
§ 342. AMENAZ.4. DE COMETER UN ATENTADO AL ORDEN CONSTJTU·
CIONAL El art. 226 bis del Cód. Penal
y A LA VIDA DE1l10CRÁTICA. - sumisiones o supremacías extraordinarias, por las que la vida, ;1
establece: "El que amenazare pública e idoneamente con la comi-
sión de alguna de las conductas previstas en el art . 226. será repri-
mido con prisión de uno a cuatro años",
a) Acetos TÍPICA. El delito. consiste en amenazar (intimidar,
infundir temor) con la comisión de algunas de las conductas previs-
tas en este artículo: tales como un alzamiento en armas para lograr
los objetivos descriptos en dicho precepto legal.
La amenaza debe ser pública e idónea, vale decir, que debe
tratarse de un anuncio dirigido a un número indeterminado de per-
sonas o al público en general y poseer aptitud o potencialidad sufi-
ciente como para causar un temor general de que se cometerán los
hechos que se anuncian.
Puede cometerse por cualquier medio (v.gr., televisión, radio.
prensa escrita. una red informática, etcétera).
b) ELEMENTO SUBJETIVO. El delito es doloso. de dolo directo.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pu-
ra actividad y de peligro concreto, la consumación coincide con la
acción de amenazar públicamente con la comisión de alguno de los
hechos previstos en el art. 226, aun cuando no se hayan logrado
los objetivos propuestos. La tentativa no resulta admisible.
§ 343. CONCESIÓN DE PODERES TIRÁNICOS. - El art. 227 del Cód.
Penal establece: "Serán reprimidos con las penas establecidas en
el art. 2j 5 para los traidores a la patria, los miembros del Con-
greso que concedieren al Poder Ejecutivo nacional y los miembros
de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernado-
res de provincia. facultades extraordinarias, la sumo. del poder pú-
blico o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o
la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno
o de alguna persona (art. 29 de la Const. nacional)".
DEUTOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTJTUClONAL 625
La disposición -que no reconoce antecedentes en el derecho
comparado- tiene su fuente inmediata en el art. 29 de la Const.
nacional.
a) AccióN TÍPICA. El delito consiste en conceder (conferir.
acordar. otorgar) al Poder Ejecutivo nacional o a los gobiernos d~
provincia facultades extraordinarias, la suma del poder público v
honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos
o persona alguna.
Las facultades extraordinarias son aquellas que se acuerdan
al margen de los procedimientos reglados por la Constitución na-
cional y que no se corresponden con lo que ella ordinariamente es-
tablece. Se trata de facultades que carecen de la intervención o
control de otro Poder. por ejemplo, la supresión de la garantía de
la defensa en juicio, del derecho de propiedad. etcétera.
La suma del poder público significa la supresión de la di-
visión de poderes y su concentración en cabeza del Poder Ejecu:
tivo.
Las sumisiones representan la subordinación o sometimiento
al Poder Ejecutivo de la existencia, estructura. integración o garan-
tías correspondientes a uno de los otros poderes del Estado o a
ambos.
Las supremacías, al igual que el otorgamiento de sumisiones.
también significan un desequilibrio en la independencia de los tres
poderes del Estado. El predominio del Poder Ejecutivo, en este
supuesto, se manifiesta sobre las materias que constitucionalmente
corresponden al Poder Legislativo o al Poder Judicial.
La concesión de estas facultades o poderes extraordinarios sólo
es punible en la medida en que, como consecuencia del otorga-
miento, Ia vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. -
b) SUJETOS Acnvos. Sujetos activos del delito pueden ser tan-
to los miembros del Congreso nacional como los de las legislaturas
provinciales. También quienes formulen. consientan o firmen ac-
tos de esta naturaleza (art. 29, Const. nacional).
c) TIPO SUfüETJVO. Se trata de un delito doloso, compatible
sólo con el dolo directo.
-W. Buornpadre. Moa¡¡o/_ Pan e t'.,peda!
626 MANLlAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
d) CoNSUMACIÓ.1'' Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de
pura actividad y de peligro concreto, se consuma cuando se conce-
den los poderes tiránicos y la vida, el honor o la fortuna de los ar-
gentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna. La ten-
tativa es posible.
§ 344. CONTINUACIÓN EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. .: El art. 227 bis
del Cód. Penal establece: "Serán reprimidos con las penas estable-
cidas en el cm. 2 J 5 para los Traidores a la patria, con la disminu-
ción del art. 46, los miembros de alguno de los tres poderes del
Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumación
de los hechos descriptos en el art. 226, continuando en sus fundo-
nes o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitu-
ción o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cum-
plir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes.
Se aplicará de uno a ocho años de prisión o reclusión e inha-
bilitación absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los
casos previstos en el párrafo anterior, aceptaren colaborar conti-
nuando en funciones o asumiéndolas, con las autoridades de fac-
to, en algunos de los siguientes cargos: ministros, secretarios de
Estado, subsecreturios, directores generales o nacionales o de je-
rarquía equivalente en el orden nacional, provincial o municipal,
presidente, vicepresidente, vocales o miembros de directorios de
organismos descentralizados o autárquicos o de bancos oficiales
o de empresas del Estado, sociedades del Estado. sociedades de
economía mixta, o de sociedades anónimas con participación es-
tatal mayoritaria, o de emes públicos equivalentes a los enumerados
en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, recto-
res o decanos de universidades nacionales o provinciales, miem-
bros de las fuerzas armadas o de policía o de organismos de se-
guridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipa-
les, o miembros del Ministerio Público Fiscal de cualquier jerarquía
o fuero, personal jerárquico del parlamento nacional y de las legis-
laturas provinciales.
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías ad-
ministrativas o cambiaren las denominaciones de las funciones
señaladas en el párrafo anterior, la pena se aplicará a quienes las
desempeñen, atendiendo a la análoga naturaleza y contenido de
los cargos con relación a los actuales".
DEUTOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL 627
Este delito -de dudosa operatividad, pero de una indiscutible
realidad- es el espejo de épocas históricas de la Argentina, en las
cuales muchos hombres y mujeres de la política, la economía, la
vida social, el deporte, las artes, etc., han colaborado con las
fuerzas militares que implantaron gobiernos de facto, continuan-
do, asumiendo o desempeñando funciones públicas al margen del
Estado de derecho y que, con increíble desfachatez, actualmente se
autocalifican demócratas y defensores de los derechos humanos.
Tenemos la esperanza de que esta clase de normas no sólo no de-
ban ser aplicadas, sino que nunca más sean sancionadas en un
código penal.
§ 345. AGRAVANTE COMÚN. - El art. 227 ter del Cód. Penal
establece: "El máximo de la pena establecida para cualquier deli-
to será aumentado en un inedia, cuando la acción contribuya a
poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional. .
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias
mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate".
El precepto regula una agravante genérica para cualquier deli-
to del Código Penal, siempre que 1a acción contribuya a poner en
peligro la vigencia de la Constitución nacional, y no forme parte
integrante o una circunstancia calificante del tipo objetivo del deli-
to de que se trate (p.ej., el alzamiento armado del art. 226 o la
asociación terrorista del art. 21 O bis).
La norma ha generado problemas de difícil solución. Con
arreglo a esta disposición, el máximo de la pena de prisión será
"aumentado en un medio", lo cual implica incrementar la pena
hasta los treinta y siete años y seis meses, tomando como base la
pena del homicidio simple (art. 79, Cód. Penal), circunstancia que
podría provocar una violación al principio de proporcionalidad.
Además, no se ve como posible ni de qué forma una conducta
humana pueda "poner en peligro la vigencia de la Constitución
nacional", que es el núcleo de la agravante. La notoria ambigüe-
dad de la fórmula aconseja su derogación.
§ 346. VIOLACIÓN DE PATRONATO. - El art. 228 del Cód. Penal
establece: "Se impondrá prisión de seis meses a dos mios al que
628 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ejecutare o mandare ejecutar decretos de los concilios, bulas, bre-
ves y rescriptos del Papa que, para su cumplimiento, necesiten del
pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis arios de
la misma pena, al que los ejecutare o mandare ejecutar, a pesar
de haber sido denegado dicho pase".
La fórmula es innecesaria por su inoperatividad. Resulta un
hecho prácticamente impensable que de las relaciones entre el
Estado y la Iglesia pudiera suscitarse algún conflicto de tipo cri-
minal, más aún a partir del concordato celebrado entre nuestro
país y la Santa Sede el 7 de octubre de 1966.
Las únicas relaciones existentes entre la Santa Sede y nuestro
país son de carácter espiritual y, como poder temporal, la carencia
de fuerza capaz de imponer o amenazar, hacen que no pueda exis-
tir ejecución de otros actos que no sean los de carácter espiri-
tual, dado que han sido libremente establecidos por el referido
concordato.
Además, el precepto ha quedado derogado implícitamente por
la eliminación del art. 86, inc. 9º, de la Const. nacional por medio
del nuevo art. 99, luego de la reforma de 1994, que implica la de-
saparición del ejercicio del patronato en nuestro ordenamiento ju-
rídico.
B) SEDICIÓN
§ 34 7. CARACTERIZACIÓN. - El art. 229 del Cód. Penal esta-
blece: "Serán reprimidos con prisión de uno a seis afias. los que,
sin rebelarse contra el Gobierno nacional, armaren una provincia
contra otra, se alzaren en armas para cambiar la Constitución lo-
cal, deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o te-
rritorio federal, arrancarle alguna medida o concesión o impedir,
aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades le-
gales o su formación o renovación en los términos y formas esta-
blecidos en la ley".
§ 348. Bmu JURÍDICO. - Es la estabilidad de las leyes y las
instituciones provinciales.
DEUTOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL 629
§ 349. TIPO OBJETIVO. - Se trata de un tipo mixto alternati-
vo, para cuya perfección es suficiente con la realización de una de
las acciones previstas en el precepto legal, es decir, armar una pro-
vincia contra otra o alzarse en armas.
Para el análisis de las acciones típicas y las finalidades que
debe perseguir el sujeto activo, remitimos a lo expuesto con res-
pecto al deliro de rebelión (ver § 357 y siguientes).
§ 350. TIPO SUBJETIVO. - Es un delito subjetivamente confi-
gurado que requiere, además del dolo directo, la concurrencia de
un elemento subjetivo específico: el fin de ("para") cambiar la Cons-
titución local o lograr alguno de los objetivos propuestos descriptos
en la norma.
§ 351. CONSUMACIÓN. - La infracción se consuma con la rea-
lización de las acciones típicas.
§ 352. MoTíN. - El art. 230 del Cód. Penal pune con prisión
de uno a cuatro años: "I") Los individuos de una fuerza armada o
reunión de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y
peticionaren a nombre de éste ( art. 22 de la Const. nacional).
2°) Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución
de las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los
funcionarios públicos nacionales o provinciales, cuando el hecho
no constituya delito más severamente penado por este Código".
En la primera parte se sanciona un tipo complejo acumulati-
vo, cuya perfección exige la concurrencia de las dos acciones pre-
vistas, que consisten en atribuirse los derechos del pueblo y peti-
cionar a nombre de éste. Es una forma de sublevación colectiva,
de un grupo integrado por varias personas. El tipo exige un obrar
colectivo, resultando indiferente que los individuos pertenezcan o
no a una fuerza armada. Se trata de un delito de pura actividad
y de peligro concreto, que se consuma con la realización de la
conducta típica. No es posible la tentativa.
La segunda parte del artículo describe un tipo de alzamiento
público, popular, de un grupo importante de individuos, que no re-
quiere el uso de armas. Subjetivamente, admite sólo el dolo di-
recto, aunque debe concurrir, además, la finalidad específica de
 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJ.l\L
630
impedir la ejecución de las leyes o resoluciones emanadas de algu-
na autoridad pública. Por tratarse de un delito de pura actividad
y de peligro concreto, se consuma con el alzamiento público, no
resultando admisible la tentativa.
C) DISPOSICIONES COMUNES
§ 353. REGLAS DE PROCEDIMJENTO Y OTRAS FIGURAS DELICTIVAS.
Este capítulo está compuesto por un grupo de artículos en los que se
implementan, por un lado, ciertas reglas de procedimiento que de-
ben seguirse en los casos en que se cometan los delitos de rebelión,
sedición y motín y, por otro, se tipifican diversas figuras delictivas
relacionadas con tales delitos.
Los arts. 23í y 232 del Cód. Penal regulan un mecanismo de
persuasión para que los sublevados desistan de los actos de rebe-
lión, sedición y motín que han comenzado a ejecutar, en cuyo caso
la ley beneficia con una excusa absolutoria a los que participaron
en los disturbios pero que no son ni promotores ni directores, y con
una reducción de la pena para quienes ostenten estas cualidades.
El art. 23 l del Cód. Penal establece: "Luego que se manifieste
la rebelión o sedición, la autoridad nacional más próxima intima-
rá hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuel-
van o retiren, dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo
necesario para ello.
Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de
la segunda intimación, la autoridad hará uso de la fuerza para di-
solverlos.
No serán necesarias, respectivamente, la primera y segunda
intimación, desde que los sublevados hicieren uso de las armas".
El art. 232, por su parte, dispone: "En caso de disolverse el
tumulto sin haber causado otro mal que la perturbación momentá-
nea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores o directores,
a quienes se reprimirá con la mitad de la pena señalada para el
delito".
§ 354. CoNSPlRAC!óN. - El delito de conspiración está previs-
to en el art. 233 del Cód. Penal, en estos términos: "El que tomare
DEUTOS CONTRA LOS PODERES PÚBLJCOS Y EL ORDEN CONST!TllClONAL 63 i
parte como promotor o director, en una conspiración de dos o
más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición.
será reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de po-
nerse en ejecución, con la cuarta parre de la pena correspondiente
al delito que se trataba de perpetrar".
Se trata de un tipo autónomo que debería estar previsto en al-
guno de los capítulos precedentes, y no, como ocurre en el Códi-
go, en la parte dedicada a las disposiciones comunes.
a) Acctou TÍPICA. El delito consiste en tomar parte, como
promotor o director, en una conspiración, para cometer los deli-
tos de rebelión y sedición. Se reprime un acto preparatorio que, de
otro modo, no sería delito ("antes de ponerse en ejecución", dice la
ley}.
b) SUJETOS. Sujetos activos del delito son quienes asumen el
rol de directores o promotores de la sublevación.
e) T1PO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, compatible
sólo con el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con el concierto
o actividad conspirativa; allí se agota, sin que sea indispensable
que se ponga en marcha el plan relacionado con el delito que se
pensaba perpetrar. La tentativa no parece admisible.
§ 355. SEDUCCIÓN DE TROPAS r USURPACIÓN DE MANDO. - El art.
234 del Cód. Penal contempla el delito de seducción de tropas y
usurpación de mando, en los siguientes términos: "El que sedujere
tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de
una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente
un mando político o militar para cometer una rebelión o una sedi-
ción, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente al
delito que trataba de perpetrar.
Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición, la pena
será la establecida para los autores de la rebelión o de la sedi-
ción en los casos respectivos".
a) Tiro OfüETIVO. ACCIONES TÍPiCAS. Las acciones típicas son
seducir tropas, usurpar el mando y retener ilegalmente el mando.
Se trata, al igual que el supuesto anterior, de actos preparatorios
632 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL DEUTOS CONTRA .LOS PODERES PÚBUCOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL 63 3

castigados como delito, que pueden ser cometidos por cualquier inhabilitación especial (párr. I'') y una pena agravada para agemes
persona. La figura no requiere de algún amor cualificado. y jefes de una fuerza pública que hubieran intervenido empleando
armas o materiales ofensivos (párr. 3º).
b) Tiro SUBJETIVO. El delito es doloso, de dolo directo, que
exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, es decir, AsL el párr, !º del artículo citado establece: "Los funcionarios
la finalidad de cometer una rebelión, una sedición o un motín. La públicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos
ausencia de este particular elemento subjetivo elimina el tipo penal. previstos en este Título, sufrirán además inhabilitación especial
por un tiPmpo doble del de la condena".
c) Cousuuscio» Y TENTATIVA. La infracción se consuma cuan- El párr. 3º dispone: "Aumentase al doble el máximo de la
do se ha logrado la seducción de la tropa, la usurpación o retención pena establecida para los delitos previstos en este Titulo paro los
del mando,~ sin que se requiera de algún otro resultado ulterior, jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos u san do
salvo si la rebelión, la sedición o el motín "han tenido efecto", es u ostentando las armas y demás materiales ofensivos que se les
decir, si se han concretado como tales, en cuyo caso la penalidad hayan confiado en tal calidad".
se agrava y se amplia la escala prevista para dichos delitos. Por
Por último, el Capítulo contiene una regla concursa] en el art.
tratarse de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
236. en los siguientes términos: "Cuando al ejecutar los delitos
previstos en este Título el culpable cometiere algún otro.. se obser-
§ 356. INFRACCIÓN AL DEBER DE RESiSTENClA. - El delito de varán las reglas establecidas para el concurso de hechos p uni-
infracción al deber de resistencia está previsto en el párr. 2º del u-,.
art. 235 del Cód. Penal, cuyo texto establece: "Los funcionarios
La fórmula es innecesaria. La disposición -según nuestro pa-
públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición por to- recer, no tan clara en precisión- es indicativa de que está haciendo
dos los medios a su alcance. sufrirán inhabilitación especial de referencia a dos hechos distintos: el que corresponde al Título X y
uno a seis años",
"algún otro". es decir, un hecho previsto en un Título distinto de
Se trata de un tipo impropio de ormsron, que morca ia exis- él: por lo tanto, la regla aplicable es la del concurso real (p.ej., re-
tencia de un deber por parte del funcionario que consiste en opo- belión y lesión). Si esta interpretación es correcta, entonces no
nerse al alzamiento. De aquí que la acción típica consista en no es necesario repetir la norma, pues la situación ya está regulada en
resistir la rebelión o la sedición por todos los medios a su alcan- el Título JX (Concurso de delitos) del Libro 1 del Código Penal.
ce. La ley no castiga al funcionario que no puede resistir porque
carece de .los medios para hacerlo, sino al que no quiere hacerlo
debiendo hacerlo, porque tiene a su alcance los medios para evitar
el alzamiento.
El sujeto activo sólo puede ser un funcionario público sobre
quien pesa la obligación de resistir el alzamiento y que esté en con-
diciones de resistir porque posee los medios conducentes para ello.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. Se consuma
con la omisión típica.
El mismo art. 235 regula, en los otros párrafos, un sistema es-
pecial de punibilidad para los funcionarios que hubiesen participa-
do en los delitos de rebelión, sedición o motín previstos en este tí-
tulo, consistente en la aplicación de una pena complementaria de
 CAPÍTULO XI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

§ 357. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. - La doctrina nacional,

en general, está de acuerdo en que el bien jurídico tutelado por los
delitos previstos en el Titulo XI es el normal, ordenado y legal de-
senvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas
las ramas de sus tres poderes.
La preservación de la función pública (art. 1°, Convención In-
terarnericana contra la Corrupción), se convierte así en el bien ju-
rídico protegido en el Título XI del Código Penal.

§ 358. CONCEPTO DE "FUNCIONARIO PÚBLICO". - La noción de

"funcionario público" importa un concepto normativo, cuya defini-
ción se encuentra en el art. 77 del Cód. Penal, cuyo texto designa
a todo aquel "que participa accidental o permanentemente del ejer-
cicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nom-
bramiento de autoridad competente".
Como el señalado precepto penal también hace referencia al
término "empleado público", se toma necesaria su distinción. Si
bien los términos son sinónimos, el Código Penal no los ha equi-
parado (ni siquiera con los del derecho administrativo), pues el em-
pleado público no participa del ejercicio de funciones públicas,
sino que presta un servicio a la Administración pública en el
ámbito de su propia relación interna. Sólo el funcionario público
(no el empleado público) es quien, por delegación estatal, "partici-

.... ·: . .. · ...· :·. ·.· . ..:.:.:." ... ;:.·.·.·

;
··~·.··.·,-·-- .···.··•·•··
 636 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
pa ... del ejercicio de funciones públicas". El párr. 4º del art. 77
del Cód. Penal, sólo describe al funcionario público, pues única-
mente quien reviste esta calidad está facultado para cumplir fun-
ciones públicas (Creus).
Á} A TENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
§ 359. ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. DIFERENCIAS.
La diferencia entre el atentado y la resistencia reside en que en el
primero la acción del autor se dirige contra un funcionario que
aún no ha resuelto la ejecución u omisión de un acto propio de su
actividad funcional. En esta figura no existe acto funcional en
marcha (en ejecución). En la resistencia. en cambio, el accionar
del agente se opone a una resolución del funcionario que ya ha
sido decidida y puesta en marcha (resuelta y en ejecución). La
desobediencia a la autoridad, por e] contrario, presupone dos co-
sas: una orden concreta y legítima de la autoridad pública, dirigida
a una o a varias personas y una negativa (oposición) de éstas a
acatarla.
§ 360. ATENTADO A LA AUTORIDAD. - El art. 237 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con prisión de un mes a un afio, el
que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público
o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u
omisión de un acto propio de sus funciones".
a) BiEN JURIDico. El bien jurídico protegido es la libertad de
determinación del oficial público, su libertad de decisión en el
ejercicio de la función.
b) TIPO OBJETIVO. Aceto» TÍPICA. EI delito consiste en em-
plear intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra
la persona que le presta asistencia, con el propósito de exigirle la
ejecución o no de un acto propio de sus funciones.
e} ]llfEDJOS TÍPICOS. Los medios son la violencia moral (vis
relativa¡ y la violencia ffsica (vis absoluta), que deben emplearse
contra el sujeto pasivo.
DEUTOS CONTRA LA ADM!NlSTRAClÓN PÚBLJCA
637
d) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, incluso un funcionario público. aunque en esta hipótesis el
hecho se trasladará al tipo agravado previsto en el inc. 3º del art.
238. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser un funcionario pú-
blico o la persona que le preste asistencia a su propio requerimien-
to o por estar obligada legalmente a hacerlo.
e) TiPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, com-
patible sólo con el dolo directo. El tipo exige. sin embargo, la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto adicional a] dolo,
es decir, la acción debe estar dirigida al funcionario "para exigirle
la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones".
f) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pe-
ligro concreto e instantáneo, se consuma con el empleo de la fuer-
za o la intimidación contra el funcionario público, para el logro de
la finalidad prevista en la ley, independientemente de que el agente
logre o no los fines propuestos. La tentativa no parece admisible.
g) AGRAVANTES. El art. 238 del Cód. Penal establece: "La
prisión será de seis meses a dos años:
l") Si el hecho se cometiere a mano armada.
2º) Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres
personas.
3'') Si el culpable fuere funcionario público.
4º) Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además
inhabilitacián especial por doble tiempo del de la condena".
1) COMISJ6N DEL HECHO A MANO ARMADA. La agravante exige el
empleo de un arma (cometido a mano armada). No es suficiente
la mera tenencia o la portación. Su exhibición ostensible implica
su empleo. E] uso de un arma simulada, de juguete o de utilería,
o no apta para el disparo, no es suficiente para la concurrencia de
la agravante. Debe tratarse de un arma verdadera, propia o im-
propia.
2) CONCURRENCIA DE MÁS DE TRES PERSONAS. La agravante exige
una concurrencia mínima de cuatro personas, sin límites en e! má-
ximo que, actuando en grupo (en conjunto), empleen fuerza o inti-
midación contra un funcionario público o su asistente.
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638 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
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Con respecto al número de miembros que compone el grupo,
es indiferente que esté compuesto por personas inimputables.
3) CALIDAD DE FUNCIONAR/O PÚBLICO DEL AUTOR. En este supues-
:·.1 to, el sujeto activo es un funcionario público.
La agravante se funda exclusivamente en la calidad del autor,
resultando indiferente que actúe en el ejercicio de sus funciones
públicas o abusando de ellas.
4) "PONER MANOS" EN LA AUTOR!DAD. Esta agravante debe ser
entendida como acometimiento físico, castigo o ataque (actos de
agresión), dirigidos, directa o indirectamente, contra el funcionario
público. EI límite entre el tipo básico y el agravado no puede
residir sólo en el contacto físico entre el autor y la víctima, por
dos razones; en primer lugar, porque, de ser así, quedarían fuera
del concepto de fuerza todos aquellos actos que despliegan energía
física (o de otra naturaleza), que se dirigen hacia la víctima, pero
que no recaen sobre ella (no producen contacto); en segundo lugar
porque, por un lado, todo contacto, por leve que sea, conduciría
inexorablemente a la agravante, y por otro lado, porque entonces
sí resultaría inaplicable la agravante, pues "poner manos en la au-
toridad" implicaría necesariamente, en todos los casos, un contacto
físico entre el autor y la víctima. La diferencia estriba -a nuestro
entender- en la intensidad del acto de fuerza, independientemente
de que haya habido o no contacto físico entre el agresor y el suje-
to pasivo. La fuerza es un elemento integrador tanto de la figura
básica como de la agravada, pero si se trata de un contacto físico
poco intenso, de escasa graduación (p.ej., simples forcejeos, empu-
jones) o dejar caer una red sobre el sujeto pasivo (Creus), el hecho
no sale de los límites del tipo básico. En cambio, el ejercicio de
una fuerza intensa, grave, de gran energía, aunque no se traduzca
en un contacto físico, desplaza el hecho a la figura agravada (v.gr.,
el disparo de arma de fuego). El empleo de hipnóticos o narcóti-
cos, que no necesariamente exigen contacto físico, configuraría una
hipótesis de agravación por la especial gravedad de violencia utili-
zada por el autor.
§ 361. ATENTADO A u AUTORIDAD MILITAR. - El art. 238 bis
establece que "el militar que pusiere manos en el superior, sin le-
sionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de
uno a tres años.
DELITOS CONTRA LA. ADMJNJSTRACJÓN PÚBLICA
639
Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada
con armas, o si se cometiere en número de seis o más, el máximo
de la pena será de seis años",
La figura fue incorporada por la ley 26.394, siendo su antece-
dente directo el art. 656 del derogado Código de Justicia Militar.
a) Tiro OBJETIVO. ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en po-
ner manos en el superior, vale decir, agredirlo, ejercer actos de
violencia física contra él, atacarlo físicamente. En todo caso, se
requiere contacto físico (vías de hecho), con consecuencias leves o
sin resultados lesivos.
b) SUJETOS. Los sujetos activo y pasivo del delito tienen que
ser militares (art. 77, Cód. Penal). El sujeto pasivo debe ser, ade-
más, superior con respecto al sujeto activo, es decir, debe tener
superioridad militar por razón del cargo, de la jerarquía o de la an-
tigüedad (art. 12, ley 19.101). No pueden ser sujetos activo ni
pasivo el personal que ha sido dado de baja, porque en estos casos
se pierde el estado militar.
e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito ins-
tantáneo, de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con
la realización de la acción típica (poner manos en el superior).
La tentativa es posible.
e) AGRAVANTE. Concurre la agravante cuando el hecho se reali-
za frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se lo come-
te en grupo de seis o más personas.
La expresión frente al enemigo quiere decir frente a una o
más personas que se encuentran en situación de beligerancia con-
tra la Nación. Se trata del ejército enemigo o de fuerzas conna-
cionales (o extranjeras), regulares o irregulares. Por lo tanto. el
tipo presupone un estado de guerra. Sólo frente a esta clase. de
conflictos se puede tener enemigos. Esto quiere decir que la agra-
vante no podría concurrir en tiempos de paz.
También se agrava el delito si se lo comete frente a una tropa
formada con armas, es decir, frente a una tropa (grupo de indivi-
duos) en formación militar, con armas (de cualquier clase o cali-
bre); o bien, en número de seis o más; en este caso, se tipifica e!
,' ·:-······.-.- .... -.
640 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
delito de "motín" (que ya estaba previsto en el Código de Justicia
Militar, art. 683). vale decir, la comisión de las vías de hecho en
forma grupal. esto es, con un mínimo de seis personas que inte-
gran el grupo, las cuales pueden o no estar armadas, pero deben
revestir, al momento de la agresión. la calidad de militares.
§ 362. INSUBORDINACIÓN MILITAR. - El art. 238 ter establece:
"El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio
legalmente impartida por el superior. frente al enemigo o en situa-
ción de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago.
será penado con prisión de uno a cinco años. La misma pena se
impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimien-
ro de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o
de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobedien-
cia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase
la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la
pena se elevará a cuatro años y ei máximo de lo. pena se elevará a
doce años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí pre-
vistas siempre que no resultare un delito más severamente penado".
La infracción está prevista en la primera parte del artículo ci-
tado.
a) Aceto» TÍPJCA. El delito consiste en negarse a cumplir o
resistirse a! cumplimiento de una orden de servicio impartida por
un superior.
El delito se perfecciona con la mera resistencia o desobediencia
a una orden emanada de un superior y que demanda su cumpli-
miento. Debe tratarse de un orden en desarrollo (mientras se man-
tenga activa, en ejecución). En cualquier caso, siempre debe tratar-
se de una orden inherente al servicio, o sea, emitida en el marco
de una actividad propia del servicio militar. El tipo exige una
orden de servicio legalmente impartida, vale decir, de acuerdo con
los requerimientos de las leyes y reglamentos militares.
El tipo penal exige, además, como elementos del tipo objetivo.
que la oposición, el rechazo o la negativa al cumplimiento de la
orden, se lleven a cabo "frente al enemigo" o "en situación de pe-
ligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago".
Sobre los conceptos de enemigo, naufragio, incendio y estra-
go, etc., hacemos la remisión al cap. VJl.
DEUTOS CONTRA LA ADfvlINISTRACJÓN PÚBLJCA 641
b} SUJETOS, Sujetos activo y pasivo sólo pueden ser un mili-
tar, en los términos del art. 77 del Cód. Penal.
c) T'.1.EDws. Cualquier medio es posible.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA, Por tratarse de un delito de
pura actividad y de peligro concreto, se consuma con la realiza-
ción de la acciones típicas. La tentativa resulta muy difícil de
admitir.
e) TIPO SUBJETIVO. El delito sólo es compatible con el dolo
directo.
§ 363. RESISTENCIA .4 PATRULL4 EN ZONA DE CONFLICTO A.RMADO.
La segunda parte del art. 238 ter reprime con la misma pena al mi-
litar que se "resistiere a una patrulla que proceda en cumplimien-
ro de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o
de catástrofe".
a) A ccio» tt PICA. Se trata de una resistencia ( rechazo u opo-
sición) al procedimiento que está llevando a cabo una patrulla mi-
litar en cumplimiento de una consigna en una zona de conflicto ar-
mado. de operaciones o de despliegue de fuerzas militares (aunque
no se esté desarrollando un conflicto armado), o de catástrofe, esto
es, un área en donde se produjo, o se está produciendo, un desastre,
una ruina de grandes proporciones.
Tamo el sujeto activo como el pasivo deben ser un militar.
El delito puede cometerse por cualquier medio, incluso em-
pleando fuerza, violencia o intimidación.
Es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo.
Como se trata de un delito de pura actividad, para !a consu-
mación típica es suficiente la mera resistencia o rechazo a ia ac-
ción de la patrulla militar. La tentativa no parece posible.
b) AGRAVANTE. La tercera parte del art. 23 8 ter establece que
"si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren
pérdidas militares e se impidiese o dificultase la salvación de vi-
das en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a
cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce años",
Son circunstancias agravantes de naturaleza preterintencional.
 642 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
Subjetivamente se trata de resultados culposos que derivan de
una conducta dolosa (la resistencia o la desobediencia). Si tales
resultados han estado al margen de toda previsibilidad, se da una
consecuencia fortuita que hace responder al autor por el delito base.
e) REGLA DE SUBSIDIARIEDAD. Con arreglo a la parte última
del art. 238 ter, se impondrán las penas previstas en el artículo
"siempre que no resultare un delito más severamente penado".
Se trata de una regla de subsidiariedad expresa, según la cual
el tipo queda desplazado cuando e! hecho mismo de la resistencia
o desobediencia pasa a configurar otro delito más severamente pe-
nado, lo cual sucede cuando esas acciones conforman un elemento
de otro delito o cuando, en sí mismo, el hecho constituye el cor-
pus del delito más grave (p.ej., resistir con violencia armada
las operaciones de una patrulla militar que provoca la muerte de
una persona), en este caso, la norma de mayor punibilidad descar-
ta la aplicación del art. 238 ter.
§ 364. RESJSTENCJA Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. - El art.
239 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de quin-
ce días a un aíio, el que resistiere o desobedeciere a un funciona-
rio público en el ejercicio legitimo de sus funciones o a la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de
una obligación legal".
a) RESISTENCIA A L4 AUTORIDAD. BIEN JURÍDICO TUTELADO. Es
el normal desarrollo de la actividad funcionarial, al afectar la ca-
pacidad de acción del funcionario público; y proteje su libertad de
acción durante el ejercicio de su desempeño funcional.
1) Acc16N ríPJCA. Es resistir. El delito presupone la exis-
tencia de una orden o resolución funcionarial que se encuentra en
curso de ejecución (en desarrollo) contra una persona, y a cuya
ejecutoriedad se opone activamente el agente. La resistencia sólo
es posible contra una orden en plena ejecución, no antes. Pero
debe tratarse de una orden proveniente de un funcionario público,
•\\i.·. emitida legítimamente en el ejercicio propio de su actividad fun-
~- .
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cional.
2) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser tanto un funcionario
DEUTOS CONTRA .LA ADMJNTSTRAClÓN PÚBLICA 643
público como el particular equiparado legalmente. También pue-
de serlo el tercero que presta ayuda al funcionario a su requeri-
miento.
3) T1PO SUBJETIVO. El delito es doloso, de dolo directo al que
se debe adicionar un elemento subjetivo del injusto constituido por
ia finaíidad de impedir o trabar la ejecución de un acto propio del
legítimo ejercicio de la función pública.
4) CoNSUMACJóN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura
actividad e instantáneo, se consuma con e} empleo de la fuerza o
intimidación contra la autoridad pública. La tentativa no es admi-
sible.
b) DESOBEDIENCIA. EL BIEN JURÍDICO. Es la irrefragabilidad
de los mandatos legítimos de la autoridad, es decir, aquellos man-
datos que, mientras reúnan las formalidades legales, son de inex-
cusable cumplimiento (Núñez).
1) AcCJóN TÍPICA. Consiste en desobedecer una orden impar-
tida por un funcionario público.
La desobediencia a la autoridad presupone la existencia de
una orden concreta y dirigida a una persona determinada. Pue-
de desobedecer no sólo quien se encuentra en condiciones de ha-
cerlo sino también quien debe hacerlo. Una orden sin destinata-
rio carece de relevancia penal.
No configura el tipo penal desobedecer (no acatar) la orden
cuando se trata de la propia detención. La autoexirnición no es
punible.
La orden debe reunir ciertas formalidades, es decir, debe ser
emitida por un funcionario público y confeccionada y ejecutada de
acuerdo a formas prescriptas por la ley.
Aun cuando la orden reúna las formalidades antes menciona-
das, su incumplimiento no dará lugar al delito cuando esté referida
a cuestiones relacionadas con intereses personales de cualquier na-
turaleza, patrimonial, afectiva, familiar, o cuando se vincule con
garantías constitucionales.
2) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser un funcionario
público en el legítimo ejercicio de su actividad funcional, o la per-
. ,':",".·:·:>;''.'·':"':':'·:·:····.
644 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
sona que le presta asistencia a su requerimiento o en virtud de una
obligación legal.
3) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo
directo.
4) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con el no
acatamiento de la orden. Por tratarse de un delito de mera activi-
dad e instantáneo, no parece posible la tentativa.
§ 365. EQUIPARACIÓN DEL PARTICULAR AL FUNCJONARJO PÚBLICO. -
El art. 240 del Cód. Penal establece: "Para los efectos de los dos
artículos precedentes, se reputará funcionario público al particu-
lar que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delin-
cuente en flagrante delito".
La fórmula prescribe una equiparación normativa, que con-
vierte a un particular en un funcionario público, pero sólo para
aquellos casos en los que el particular aprehende o trata de aprehen-
der a un delincuente en flagrancia delictiva (cuando ha sido sor-
prendido en el momento o inmediatamente después de perpetrado
el delito).
La remisión que hace el precepto a "los dos artículos prece-
dentes" debe entenderse como una remisión genérica a los arts.
237 a 239 del Cód. Penal, en cuanto se relacionan con las figuras
de atentado y resistencia.
§ 366. VIOLACIÓN DE NORMAS INSTRUCCIONES EN TIEMPO DE
CONFLICTO ARMADO. - El art. 240 bis, incorporado por la ley 26.394,
establece que "el que violare las normas instrucciones a la pobla-
ción emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de
conflicto armado para las zonas de combate. será penado con pri-
sión de uno a cuatro mios si no resultare un delito más severa-
mente penado".
a) TIPO OBJETIVO. Aceto» TÍPICA. El delito consiste en "vio-
lar (incumplir, transgredir) las normas instrucciones emitidas por
la autoridad militar a la población, en las zonas de combate en
tiempo de conflicto armado".
Las "normas instrucciones" son directivas u órdenes escritas,
de carácter obligatorio para todas las personas que se encuentren
DEUTOS CONTRA LA ADMINJSTRAClÓN PÚBLICA 645
en las zonas de operaciones o de combate, dictadas por la autori-
dad militar competente y que están destinadas a proveer a la segu-
ridad de las tropas. materiales e infraestructura, al éxito de 1 as
operaciones y, en su caso, a establecer la policía en dichas zonas
(ley 26.394, anexo III, "Instrucciones a la población civil para tiem-
po de guerra y otros conflictos armados", art. 1ª). Estas directi-
vas tienen la particularidad de que se dictan únicamente en tiempo
de guerra o de conflictos armados y para las zonas de operaciones
o de combate.
Es un delito subsidiario por cuanto, sólo será aplicable en la
medida en gue no resulte un delito más severamente penado.
b) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Su-
jeto pasivo es la autoridad militar que dictó la norma instrucción.
c) ASPECTO SUBJETIVO. Es un delito doloso, compatible sólo
con el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA, El delito se consuma con la
realización de la acción típica. Por tratarse de un delito de pura
actividad y peligro abstracto, la tentativa no resulta admisible.
§ 36 7. ATENTADOS LEVES. - Esta clase de atentados leves se
caracterizan porque el autor del delito sólo persigue perturbar o
impedir la actuación de la autoridad pública.
a) PERTURBACIÓN DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS. El
art. 241, inc, 1º, del Cód. Penal establece: "Será reprimido con
prisión de quince días a seis meses:
l°) El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos
legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tri-
bunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejercien-
do sus funciones".
1) EL BJEN nmtotco. El precepto se orienta a proteger el nor-
mal y correcto desenvolvimiento de todo acto funcional en el ám-
bito de la Administración pública.
2) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en perturbar el orden (vale
decir, provocar disturbios, molestias, desórdenes, alterar o entorpe-
cer el normal desenvolvimiento de una actividad, etc., por cual-
quier medio -violento o no-), dirigido a la autoridad o a la concu-
 646 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
rrencia, en oportunidad de estar llevándose a cabo la sesión de un
cuerpo legislativo, una audiencia en un tribunal de justicia o cual-
quier actividad de una autoridad pública. nacional, provincial o
municipal.
3) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Sujeto pasivo es el cuerpo legislativo, el tribunal de justicia
o la autoridad actuante.
4) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, que admite sólo el
dolo directo.
,.'· .· 5) CONSUMACIÓN r TENTATIVA. Por tratarse de un delito de re-
sultado e instantáneo, se consuma cuando se produce la efectiva
perturbación del acto funcional. Mayoritariamente se sostiene la
posibilidad de la tentativa.
b) IMPEDIMENTO o ESTORBO DE UN ACTO FUNCIONAL. El art.
241, inc. 2°, del Cód. Penal establece: "El que sin estar compren-
dido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público
cumplir un acto propio de sus funciones".
1) EL BiEN JURÍDICO. La protección penal está puesta en el
acto funcional en sí mismo. Interesa aquí preservar la intangibili-
dad de la libertad de la autoridad pública en el ejercicio de un acto
propio de sus funciones.
2) AcCJóN TÍPICA. Consiste en impedir o estorbar un acto fun-
cional que está ejecutando o va a poner en ejecución un funciona-
rio público, sin que se hayan empleado alguno de los medios pre-
vistos para el atentado y la resistencia contra la autoridad.
Se trata de un delito subsidiario del de atentado C'sin estar
comprendido en el art. 237'', dice la descripción legal).
El acto debe ser propio de la función, es decir, debe pertene-
cer a la competencia territorial y funcional de la autoridad.
3) Los MEDIOS. El delito admite cualquier medio de comi-
sión, con excepción de los medios violentos o compulsivos, por-
que desplazaría el hecho al delito de atentado.
4) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona. Sujeto pasivo, en cambio, es el funcionario público que cum-
ple un acto propio de su competencia funcional.
DELITOS CONTRA LA ADMJNJSTRACiÓN FÚBLJCA 647
5) T1Po SUBJETIVO. La infracción es dolosa, sólo compatible
con el dolo directo.
6) CoNSUMAC!óN Y TENTATIVA. Se trata de un deiito de resulta-
do, que se consuma cuando efectivamente se ha impedido o pertur-
bado el acto funcional que se está ejecutando o que se va a ejecu-
tar. Por ende, es perfectamente posible la tentativa.
§ 368. DELITOS RELACIONADOS CON LA DJSCJPLIN.4 MILITAR. - El
art. 241 bis establece: "Se impondrá prisión de tres a diez años a
los militares que:
l") Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la repre-
sentacián de una fuerza armada.
2º) Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aero-
naves o extrajeren fuerias armadas de sus asientos naturales, con-
tra las órdenes de sus superiores.
3º) Hicieren uso del personal de la fuerza .. de la nave o de la
aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir
o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.
4º) Será penado con prisión de uno a cinco mios la conspira-
ción para cometer los delitos de este artículo. No será penado
por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la co-
misión del hecho.
5°) Si en razón de los hechos previstos en este artículo resul-
tare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas mili-
tares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto
de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco mios.
En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre
que no resultare un delito más severamente penado".
a) ATRIBUIRSE LA REPRESENTACIÓN DE UNA FUERZA ARMADA.
Lo que se pune en el inc. 1º del art. 241 bis es una conducta mixta
alternativa, consistente en peticionar o atribuirse la representación
de alguna de las fuerzas que integran las fuerzas armadas de la
Nación (Ejército, Marina o Fuerza Aérea).
Es indispensable que las acciones se realicen de manera tu-
multuosa, esto es, de modo ruidoso mediante un alboroto que pro-
duce confusión y desórdenes, sin que se deba descartar el uso de
violencia para el logro de los objetivos propuestos.
648 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL DELITOS CONTRA LA ADM!N!STRACJÓN PÚBLJCA 649
1) SUJETOS. Sujeto activo sólo puede ser un militar (art. 77, la realización de las acciones típicas. La tentativa no parece admi-
Cód. Penal). La expresión "los militares" debe ser tomada como sible.
está escrita, en plural, esto es, que implica !a concurrencia o par-
C) .-MOTÍN POR JNSUBORDl.ll!ACIÓN E INFRACCIÓN AL DEBER DE
ticipación de varias personas en el delito; una actividad grupal: se-
RESISTENCIA. Con arreglo al inc, 3°, el precepto castiga a los
ría difícil de imaginar una acción tumultuaria realizada por una
militares que "hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave
sola persona. Estas explicaciones acerca de los sujetos del delito
o de la aeronave b ajo su mando contra sus superiores u omi-
pueden extenderse a las demás figuras delictivas contempladas en
rieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de ha-
el articulo. cerlo".
2) ASPECTO SUBJETIVO. Es un delito doloso, que exige sólo el
1) Acctouts TÍPICAS. Ellas son hacer uso de personal de la
dolo directo.
fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando y omitir resistir
3) CoNSUMACJóN l' TENTATIFA. El delito se consuma con la reali- o contener a la fuerza militar que está participando en el alzamien-
zación de algunas de las acciones típicas. Por tratarse de un delito to. La primera es una forma activa, mientras que la segunda es
de pura actividad, la tentativa no parece posible. una modalidad omisiva (propia).
b) LEVANTAMIENTO ARMADO CONTRA EL SUPERIOR. Con arreglo 2) T1Po SUBJETIVO. Se trata de formas dolosas de dolo directo.
al inc. 2º del art. 24 I bis, el delito consiste en tomar armas o ha-
3) CoNSUMAClóN Y TENTATIVA. En sus dos modalidades, el tipo
cer uso de ellas, de naves o aeronaves o extraer fuerzas armadas
se perfecciona con la realización de la acción prohibida o con la
de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores.
mera infracción del deber de actuar.
Las acción típica tomar armas, naves o aeronaves significa
proveerse, sustraer, tomar posesión, apoderarse, etc., de armas, de d) CONSPIRACIÓN PARA LA COMISIÓN DEL DELITO DE MOTÍN. El
un buque o de una aeronave, tener estos objetos a disposición, sin inc. 4º del art. 241 bis establece que "será penado con prisión de
que sea necesario utilizarlos como tales; los objetos son las armas uno a cinco años la conspiración para cometer los deliras de este
de cualquier ciase. los buques, embarcaciones o aeronaves. Ha- articulo. No será penado por conspiración quien la denunciare
cer uso de armas, de las naves o de las aeronaves, quiere decir en tiempo para evitar la comisión del hecho".
emplear, utilizar, etc., estos objetos, hacer uso efectivo de ellos 1) Aceros TÍPICA. El delito consiste en conspirar (acordar, con-
(p.ej., efectuar un disparo de arma de fuego en señal de rechazo a certar, convenir) para cometer alguno de los delitos previstos en el
la orden superior, utilizar una nave o una aeronave contra una or- art. 241 bis.
den superior). Extraer fuerias armadas de sus asientos naturales
significa sacar a los miembros de las fuerzas armadas (de cual- 2) T1Po SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
quiera de ellas) de una plaza, destacamento, cuartel, unidad, regi- recto.
miento, etc., que son los lugares en donde los distintos cuerpos de- 3) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El hecho se consuma con la de-
sempeñan las actividades propias del servicio militar. liberación conspirativa. La tentativa no resulta posible.
Las acciones deben haber sido desplegadas contra las órdenes
4) Excuss ABSOLUTORIA. La ley establece que se eximirá de la
de sus superiores, es decir, contra las órdenes impartidas por la
pena prevista para !a conspiración a quien la denunciare en tiempo
superioridad militar de los grupos de insubordinados.
para evitar la comisión del hecho. Se trata de una excusa absolu-
1) ASPECTO suBJETI\!O. Es un delito doloso, de dolo directo. toria a favor de los autores del delito de conspiración.
2) CONSUMACIÓN y TENTA.TIFA. Por tratarse de un delito de pu- La denuncia posterior a la consumación del hecho, contraria-
ra actividad y de peligro abstracto, la consumación coincide con mente, no evita la aplicación de la pena.
650 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
5) A.GRAVANTES. Con arreglo al inc. 5° del art. 241 bis. el má-
ximo de la pena se elevará a \einticinco años si, en razón de los
hechos previstos en ei artículo, "resultare la muerte de una o más
personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificul-
tare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe". Agregán-
dose: "En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas
siempre que no resultare un delito más severamente penado".
Se trata de agravantes que autorizan la aplicación de la mayor
penalidad, cuando, en razón de los hechos previstos en el art. 241
bis, resultare la muerte de una persona (sea civil o militar), se pro-
dujeran pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación
de vidas (humanas), que otras personas están intentando realizar
por la producción de una catástrofe.
Son resultados preterintencionales de aplicación subsidiaria.
esto· es, siempre que no resulte un delito más severamente penado.
§ 369. VIOLACIÓN DE FUEROS. - El art. 242 del Cód. Penal es-
tablece: "Será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos
a diez mil pesos e inhabilitación especial de uno a cinco años, el
funcionario público que, en el arresto o formación de causa con-
tra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de
una convención constituyente o de un colegio electoral, no guarda-
re la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas".
a) BIEN JURÍDICO. Es la seguridad y libertad de los funciona-
rios en el ejercicio de sus funciones públicas. De este modo, se
garantiza el normal funcionamiento de la Administración.
b) Acetos TÍPICA. El delito consiste en arrestar o en formar
causa contra un funcionario público que se encuentra cubierto por
alguna inmunidad o privilegio establecidos en la Constitución o
en las leyes, sin observar las formas y procedimientos prescrip-
tos por la ley para el arresto o formación de causa de estos fun-
cionarios.
El arresto comprende cualquier privación de libertad del fun-
cionario, pero sólo es punible en la medida en que no guarde la
forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas, vale de-:
cir, cuando no se observen las formalidades establecidas en la ley
para la detención de una persona que goza de una determinada in-
munidad o privilegio.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 651
La formacián de causa consiste en someter al funcionario a un
proceso penal dirigido a determinar su responsabilidad y, eventual-
mente, el cumplimiento de una pena (p.ej., llamarlo a indagatoria,
interrogar testigos que puedan incriminario, allanar su domicilio
.' con el fin de secuestrar elementos de prueba que puedan incrimi-
narlo).
Si el legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispues-
to por el art. 69 de la Const. nacional, esto es, por haber sido sor-
prendido in frag anti en la ejecución de algún crimen que merezca
pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, el art. 3° de la ley
25.320 dispone que tal situación debe ser comunicada de inmedia-
to por el tribunal al cuerpo legislativo correspondiente, el que de-
cidirá sobre la procedencia del desafuero.
e) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito sólo puede
ser el funcionario público con competencia para arrestar (privar
de libertad) o formar causa (instruir un proceso). Se trata de un de-
lito especial propio. Sujeto pasivo es el funcionario público que,
por imperio de la Constitución o de las leyes, goza de fueros, pri-
vilegios, inmunidades o prerrogativas.
d) Los PRIVILEGIOS CONSTITUCIONALES.. Los fueros son pnvi-
legios que impiden el arresto del funcionario y evitan su enjuicia-
miento penal, sin que se formalice el previo antejuicio a cargo del
mismo cuerpo o de un tribunal de enjuiciamiento. La Constitu-
ción nacional (arts. 69 y 70) y las leyes nacionales y provinciales
establecen las formalidades que deben observarse en estos casos.
e) Tiro SUBJETIVO. La infracción es dolosa de dolo directo.
f) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura
actividad, se consuma con la realización de las conductas típicas.
La tentativa no parece admisible.
§ 370. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES PROCESALES. - El art. 243
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de quince
días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, peri-
ro o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la decla-
ración o exposición respectiva. ·
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al
reo, inhabilitación especial de un mes a un año".
·····-···· -···-··· .. . .. ~-·- . --~~--;'.::·:.["
652 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEC1AL
a) BIEN JURÍDICO. Esta figura tiende a resguardar el normal
y regular funcionamiento de la Administración pública, preserván-
dola de obstáculos que impidan, retarden o paralicen los actos fun-
cionales en los que se utilicen el testimonio, el peritaje o la inter-
pretación.
b) T1Po OBJETJVO. AcCJóN Tf PICA. Las acciones consisten en
no comparecer o comparecer pero abstenerse de prestar declara-
ción. Es un tipo mixto alternativo.
Quien no comparece es aquel que ha sido citado legalmente por
la autoridad respectiva, y no se presenta a la convocatoria el día y
hora fijados, sin mediar justificación alguna; se abstiene de pres-
tar declaración o exposición el que, habiendo comparecido en la
fecha y hora de audiencia, se niega a prestarse al acto de la decla-
ración o a declarar (total o parcialmente) cuando se hubo prestado
al acto.
El delito presupone una persona legalmente citada como testi-
go, perito o intérprete, vale decir, de acuerdo con las formalidades
legales. Sin embargo, para poder ser autor, el agente debe estar le-
galmente obligado a comparecer. Las excepciones a esta obligación
están reguladas en las leyes procesales locales.
e) SUJETOS DEL DEUTO. Sujeto activo sólo puede ser la per-
sona legalmente citada como testigo, perito o intérprete. Sobre
estos conceptos, remitimos al comentario al art. 275 (§ 436 y s1-
guientes). La enumeración lega} es taxativa.
d) Tiro SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso,
admite la forma eventual.
e) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. Por tratarse de un tipo omisi-
vo, se consuma con 1a abstención, ya sea de comparecer a la cita-
ción de la autoridad o de prestar la declaración o exposición res-
pectiva. La tentativa no parece posible.
B) FÁLSA DENUNCIA
§ 371. BIEN JURÍDICO. - Es el normal desenvolvimiento y pre-
servación de la administración de justicia.
DEUTOS CONTRA LA: ADMJNISTRACIÓN PÚBLJCA 653
El art. 245 del Cód. Pena! prescribe: "Se impondrá prisión de
dos meses a un año o multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos al que denunciare falsamente un deliro ante la
autoridad".
§ 372. TIPO OBJETIVO. AcCJóN TÍPICA. - La acción típica es
denunciar, esto es, poner en conocimiento de la autoridad pública
( con competencia para recibir denuncias y promover I a persecu-
ción penal) la comisión de un delito de acción pública. con arreglo
a las formalidades legales.
La denuncia puede formularse por cualquier medio. La de-
nuncia anónima no es denuncia a los fines típicos.
La falsa denuncia implica la simulación de un delito sin im-
putación. Sí la denuncia contuviese una imputación a persona de-
terminada, la figura aplicable sería la de calumnia del art. l 09 del
Cód. Penal.
El objeto de la denuncia debe ser un "delito de "acción públi-
ca", noción en la que quedan comprendidos los delitos de acción
pública cuya persecución depende de la promoción de la instancia
privada (art. 72. Cód. Penal), no así a los delitos de acción privada
(art. 73). -
El delito denunciado puede ser doloso o culposo, de cualquier
especie o gravedad, consumado, tentado e imposible, aun cuando
la acción penal hubiera prescripto.
La imputación debe ser falsa, es decir, de un hecho típico ine-
que xistente o que, de existir, no se haya producido en la forma denun-
ciada, o cuando se modifican o deforman sus circunstancias de
tal modo que implique un mudarniento de su especie, cualificación
o gravedad (p.ej., describir el hecho como robo agravado cuando
en realidad se trató de un hurto simple). La aut ocalumnia (au-
toimputación falsa de un delito de acción pública) es una falsa de-
nuncia.
§ 373. SUJETOS. - Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo es la administración de justicia.
§ 37 4. Tiro SVBJETfllo. - El delito es doloso. compatible sólo
con ei dolo directo.

654 MANUAL DE DERECHO PENAL.
· § 375. CoNSVMACióN Y TENTATIVA. - Es un delito de simple ac-
tividad y de peligro abstracto, que se consuma con la sola formula-
ción (si es verbal) o presentación (si es escrita) de la denuncia
mendaz ante la autoridad competente. La tentativa no nos parece
admisible.
§ 376. FALSA DENUNCIA Y CALUMNIA. - El problema a resolver
consist~ en determinar qué delito comete quien, por medio de una
denuncia ante la autoridad judicial o policial, le imputa a otro fal-
samente un delito de acción pública, ¿calumnia o falsa denuncia?
Las soluciones son las siguientes.
a) Se da un concurso aparente de leyes en el que ambos deli-
tos se excluyen entre sí, absorbiendo la calumnia (art. I 09, Cód.
Penal) a la falsa denuncia (art. 245).
b) Se da una relación de concurso ideal, es decir. existencia
de unidad de hecho y pluralidad de encuadramientos jurídicos (art.
54, Cód. Penal), que conduce a la imposición de la pena más gra-
ve, o sea, la del art. 109.
c) Se da una relación de concurso real, pues quien radica
una denuncia calumniosa quiere violar a la vez dos bienes jurídi-
cos disímiles (el honor y la recta administración de justicia) y, de
acuerdo con su plan, despliega la acción vulnerante de ambos
(Soler).
d) Se da un concurso aparente de leyes, en el que prevalece
el art. 245, que debe aplicarse con exclusividad, desplazando al
art. 109.
Nos adherimos a la primera solución.
C) USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES
§ 377. CARACTERIZACIÓN. - El art. 246 del Cód. Penal esta-
blece: "Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabili-
tación especial por doble tiempo:
l°) El que asumiere o ejerciere funciones públicas.
o nombramiento expedido por autoridad competente.
-. • : •.i~ .. '. :'. ; ·. 1 :
- ~.:
l~
PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACJÓN PÚBLICA 655
2º) El que después de haber cesado por ministerio de la ley
en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido
de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución
que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare
-ejerciéndolas.
3º) El funcionario público que ejerciere funciones correspon-
dientes a mm cargo.
El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización
será penado con prisión de uno a cuatro años y, en tiempo de con-
flicto armado de dos a seis afias, siempre que no resultare un deli-
to más severamente penado".
El bien jurídico en estos delitos es la regularidad y correcto
funcionamiento de la actividad administrativa.
§ 378. ASUNCIÓN Y EJERCICIO ARBITRARIO DE LA FUNCIÓN PÚ-
BLICA. - La acción típica consiste en asumir o ejercer arbitraria-
mente funciones públicas, vale decir, sin título o nombramiento
expedido por la autoridad competente.
Es un tipo mixto alternativo, que requiere, por un lado, ia
toma de posesión del cargo, y por otro lado, el ejercicio efectivo
de la función pública, por medio de cualquier acto, público o pri-
vado, o bien que el agente se coloque en condiciones tales que le
permitan ejercer funciones públicas, sea tomando efectivamente po-
sesión de cualquier cargo o aceptando llevar a cabo una comisión
que, en uno u otro caso, autorice o permita tal ejercicio.
El delito se consuma con la toma de posesión del cargo.
La acción consiste en ejercer el desempeño efectivo del cargo
o comisión sin el título o nombramiento respectivo.
La asunción o el ejercicio deben ser arbitrarios y esta cualifi-
cación surge de la falta de título que habilite la ocupación del car-
go o el desempeño de la función, o de la falta de nombramiento
expedido por la autoridad competente para el cargo de que se trata.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo.
Por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abs-
sin título tracto, se consuma con e] acto de asumir o ejercer la función pú-
blica. La tentativa no nos parece admisible.
-. ... •·_··.-.".'' .. ·.
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656 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
§ 379. CONTINUACIÓN ARBITRARIA EN EL DESEMPEf.>O DE L.4 FUN·
cios PÚBLICA. - El tipo penal requiere, como presupuesto, que el
funcionario haya estado ejerciendo una función pública o haya
ocupado un cargo oficial del Estado en forma legal y, habiendo
cesado en su actividad por ministerio de la ley o por causa de ce-
santía o suspensión impuestas de acuerdo con las prescripciones
legales, continúe o persista en el ejercicio del cargo de modo ar-
bitrario.
La conducta típica consiste, entonces, en continuar en el ejer-
cicio de una función pública que legalmente se ha dejado de de-
sempeñar.
La ilegitimidad de la continuación en el ejercicio de la fun-
ción pública puede provenir tanto por finalización del mandato mi-
nisterio legis, como por cesantía o suspensión (Villada).
La ley exige que tales medidas hayan sido comunicadas ofi-
cialmente (notificadas)por la autoridad competente, de manera que
la continuación en las funciones sólo se tornará ilegítima una vez
que el funcionario tomó conocimiento fehaciente de dichos actos
administrativos.
El sujeto activo sólo puede ser un funcionario.
Subjetivamente es un delito doloso, compatible únicamente con
el dolo directo.
Es un delito de pura actividad y de peligro abstracto, que se
consuma con la sola continuación en el ejercicio del cargo. La
tentativa no nos parece admisible.
§ 380. EJERCICIO DE FUNCIONES CORRESPONDIENTES A OTRO CAR·
GO. - La dinámica del tipo exige que el agente ejerza funciones pú-
bl ica s. es decir que realice o lleve a cabo actos propios de un
cargo público que no ostenta (funciones públicas ajenas, corres-
pondientes a un cargo distinto del que ocupa).
El sujeto activo sólo puede ser un funcionario público en el
ejercicio de su cargo. El delito es doloso, admitiendo sólo el dolo
directo.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abs-
tracto, se consuma con la realización de la actividad correspon-
diente a otro cargo. La tentativa no resulta posible.
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLJC.~. 657
§ 381. UsURPAC!óN DE MANDO. - Este delito tiene su origen
en la ley 26.394, y reprime al militar que ejerciere o retuviere un
mando sin autorización.
Sé reprime el hecho de ejercer (hacerse cargo, asumir, etc.; no
es suficiente la mera invocación del mando. sino que hay que de-
tentarlo) o retener (mantener, conservar, etc.) el mando de una uni-
dad o fracción. sin autorización de la autoridad militar competente.
a) SUJETO. Sujeto activo sólo puede ser un militar.
b) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, compatible
sólo con eJ dolo directo.
c) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma con la
realización de las acciones típicas. Tratándose de un delito de pura
actividad y de peligro abstracto, la tentativa no parece posible.
d) AGRAVANTE. El delito se agrava si el ejercicio o la reten-
ción del mando no autorizados se cometieren en tiempo de conflic-
ro armado (estado de guerra o mientras han comenzado o se están
produciendo las hostilidades) y no resultare un delito más severa-
mente penado.
§ 382. EJERCICJO lLEGÍTJMO DE UNA PROFESIÓN. - El art. 247 del
Cód. Penal (texto según ley 24.527) prescribe: "Será reprimido con
prisión de quince días a un año el que ejerciere anos propios de
una profesión para la que se requiere una liabilitacián especial.
sin poseer el título o la autorización correspondiente.
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos, el que públicamente llevare insignias o distinti-
vos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académi-
cos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren".
a) BIEN JURÍDICO. Éste es el derecho exclusivo que tiene e1
Estado de expedir títulos habilitantes o determinadas autorizacio-
nes para el ejercicio de una actividad profesional.
l) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en ejercer actos propios
de una profesión para la cual se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o, teniéndolo, no contar con la autorización co-
rrespondiente; se requiere el ejercicio efectivo de la respectiva pro-
fesión.
-,!'.~. Bucmpudrc. Mcmuai. Pa1H especial.
658 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El precepto delimita la conducta típica a los "actos propios de
una profesión", es decir que no cualquier actividad "de}" profesio-
nal queda incluida en el tipo penal, sino sólo aquellas que se reali-
zan en e! ámbito propio de la profesión de que se trate y que co-
rrespondan a ella, por ejemplo, un abogado que evacua consultas,
que redacta documentos, o realiza trámites relativos a un juicio, de
contenido procesal, relacionados con un expediente (v.gr., presen-
tar escritos, intervenir en audiencias, participar en actos de proce-
dimiento).
La conducta típica puede llevarse a cabo en cualquier ámbi-
to. tanto en sede judicial o administrativa como en lugares priva-
dos (p.ej., escritorios o estudios particulares, sea en forma pública o
privada, con o sin notoriedad o publicidad de la actividad).
El tipo exige que se trate de una profesión para la que se re-
quiere una h abilitacián especial. Esta última es el título o la au-
torización expedidos regularmente por el Estado para el ejercicio
de determinada profesión.
Sólo quedan comprendidas las llamadas "profesiones liberales"
(abogacía, medicina, ingeniería, veterinaria, etcétera). No hacen
al tipo penal la habitualidad ni la notoriedad del ejercicio profesio-
nal, ni tampoco si dicha actividad es gratuita u onerosa, pública o
privada.
2) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Su-
jeto pasivo es la Administración pública.
3) Tiro SUBJETIVO. El delito es doloso, compatible sólo con
el dolo directo.
4) CoNSUMACJóN y TENTATJvA. Se consuma con la realización
de los actos propios de la profesión. Es un delito de pura activi-
dad, de peligro abstracto y que puede, eventualmente, adquirir el
carácter de permanente. La tentativa no parece admisible.
b) USURPACIÓN DE GRADOS, TÍTULOS Y HONORES PROPiAMENTE
DICHA. El bien jurídico es el monopolio del Estado para conferir
autoridad, títulos y honores.
1) LLE\AR PL'BLICAMENTE INSIGNIAS O DISTINTIVOS DE UN CARGO QUE
No SE EJERCE. La acción típica es llevar, esto es, ponerse encima,
usar, portar, de manera pública o manifiesta (ostentación pública),
las msigmas o distintivos de un cargo que no se ejerce.
DEUTOS CONTRA LA ADMlNISTRAClÓN PÚBLICA 659
El tipo penal alude a insignias o distintivos "oficiales". La
insignia es una divisa correspondiente a un cargo cuyo desempeño
confiere honor a la persona que la porta (p.ej., anillos, chapa). El
distintivo es cualquier objeto simbólico que sirva para distinguir
al autor que ocupa el cargo de las demás personas (p.ej., un
uniforme).
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
Se trata de un delito de propia mano, pues reclama la realiza-
ción directa del tipo por parte del autor.
Subjetivamente el delito es doloso y admite únicamente e] dolo
directo.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abs-
tracto, se consuma con la mera realización de la acción típica (lle-
var la insignia o el distintivo). Es un delito de acción instantánea
y, eventualmente, de carácter permanente. La tentativa no resulta
admisible.
2) ARROGARSE GRADOS ACADÉMICOS, TfTULOS PROFESIONALES U HONORES
QUE NO CORRESPONDEN. La acción típica consiste en arrogarse, esto
es, atribuirse el título (habilitación para ajercer o enseñar), el gra-
do (académico) o el honor (distinción por méritos), de carácter ofi-
cial. cuando se carece de ellos. En todo caso, la conducta debe
ser pública.
Se puede cometer por cualquier medio (p.ej. anuncios verba-
les, uso de membretes, placas, anuncios periodísticos por cualquier
medio de comunicación).
La arrogación pública debe provenir del autor, por lo que no
es típica la mera aceptación silenciosa de un título que no se
tiene, es decir que no comete el delito aquel que, sin atribuirse
el grado, el título o el honor, permite que un tercero se lo atribuya.
Un abogado no es doctor si carece de tal grado académico.
El sujeta activo puede ser cualquier persona.
Subjetivamente, la figura es dolosa, de dolo directo. Se trata
de una infracción de pura actividad, de peligro abstracto, instantá-
nea y eventualmente permanente, que se consuma con la mera reali-
zación de la conducta típica: arrogarse los grados académicos, los
títulos profesionales o los honores que no corresponden al autor.
La tentativa no resulta admisible.
660 MANUAL DE DERECHO PEN,,L. PARTE ESPEClAL
D) ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN
DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
§ 383. BIEN JURÍDICO. - Las infracciones previstas en este Ca-
pítulo afectan a la Administración pública porque implican en sí
mismas un arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de
las prescripciones constitucionales, de las leyes o deberes que la
rigen (Núñez).
§ 384. ABUSO GENÉRICO DE AUTORJDAD. - El art. 248 del Cód.
Penal establece: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años
e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público
que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones
o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resolu-
ciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cum-
plimiento le incumbiere".
a) Tu-o OBJETIVO. Aceto» TÍPICA. La norma describe tres
conductas típicas. Las dos primeras implican conductas activas,
tipos de acción, mientras que la última describe un tipo omisivo.
En cualquiera de las conductas típicas, el elemento central es
el abuso funcional, es decir, el mal empieo de la autoridad pública
que se posee legalmente.
J) La primera modalidad consiste en dictar resoluciones u ór-
denes contrarias a la Constitución o a las leyes.
Se trata de una conducta abusiva, pero no por su discon-
formidad con el orden jurídico, sino por el mal uso de la autori-
dad dentro de la propia función; es el uso de un poder que, con
arreglo a la Constitución o la ley, la propia función no atribuye
(Núñez).
El abuso implica la realización de un acto funcional que está
prohibido por el orden jurídico o, no estándole, se lo ejerce de
manera arbitraria.
El delito exige el dictado de la resolución ( disposición dictada
por la autoridad que decide un asunto) o de la orden (conminación
o mandato para que se actúe de determinada manera). El término
leyes debe entenderse en sentido amplio, es decir que abarca la
DEUTOS CONTRA LA.ADMlNlSTRAClÓN PÚBLlCA 661
Constitución de la Nación y de las provincias, las leyes nacionaies
y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales,
Subjetivamente, es un delito doloso, sólo compatible con el
dolo directo.
Por tratarse de un delito de comisión, de pura actividad, se
consuma cuando se dicta la resolución o cuando se imparte la or-
den, contrarias a las leyes. La tentativa no es posible.
2) La segunda modalidad es una forma activa, que consiste
en ejecutar (realizar, llevar a cabo) las resoluciones u órdenes con-
trarías a la Constitución o las leyes.
Se trata de un tipo autónomo, de mera actividad, que se con-
suma con la ejecución de la orden o resolución. La tentativa es
posible.
Es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo.
3) La tercera modalidad describe un tipo omisivo que consis-
te en no ejecutar (no aplicar en eI caso concreto) las leyes cuyo
cumplimiento incumbe al funcionario.
El funcionario no aplica la ley porque directamente ignora su
existencia. La ley existe, pero el agente actúa como si no existie-
ra. El denominado "retardo administrativo" queda comprendido
en el tipo. pues el no hacer es no ejecutar cuando se debe. así que
tanto comete ei delito guíen nunca ejecuta la ley como el que no
lo hace en su oportunidad.
Se trata de un delito de omisión impropia. de pura actividad,
que se consuma con la no ejecución de la ley en el caso concreto,
es decir, con la no realización de la acción esperada. La tentativa
no es posible. Subjetivamente se trata de un delito doloso y que
sólo se perfecciona con el .dolo directo.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser un fun-
cionario público que actúa en la esfera de su competencia funcio-
nal. Sujeto pasivo puede ser tanto la propia Administración públi-
ca como el particular damnificado (persona individual o jurídica).
§ 385. OMISIÓN DE INSPECCIÓN. ~ El art. 248 bis pune con in-
habilitación absoluta de seis meses a dos años al funcionario pú-
blico que, "debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de
comercialización de ganado. productos y subproductos de origen
 662 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL DELITOS CONTRA LA ADMJNISTR.A.ClÓN PÚBLJCA 663

animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentosa su car- importa la no realización del acto en el término fijado legalmente
go, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y re- (en tiempo oportuno).
mates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, La conducta del funcionario debe ser ilegal. es decir. contra-
graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la ria al orden jurídico y referirse a un creta ct/.rn oficio. esto es, a
elaboración, manipulación, transformación o comercialización de actos propios de sus funciones administrativas.
productos de origen animal y vehículos de transporte de hacien-
da, productos o subproductos de ese origen". e) SUJETO. Sujeto activo sólo puede ser un funcionario pú-
blico. Sujeto pasivo es el destinatario del acto. pudiendo serlo
El bien jurídico es el correcto funcionamiento de la Adminis-
tanto un particular como la propia Administración.
tración pública.
d) T1Po SUBJETIVO. Subjetivamente. el delito es doloso, de
a) OM1s1óN r!PJCA. El delito consiste en omitir inspeccionar,
dolo directo.
conforme los reglamentos a cargo. los establecimientos enunciados
en la norma (enunciación ejemplificativa) y aquellos otros que tie- e) CONSUMACIÓN Y TENTATJVA. Por tratarse de un delito de
nen relación con la elaboración, manipulación, transformación o pura actividad, se consuma con la omisión, el rehusar hacer o el
comercialización de productos de origen animal y vehículos de ;.etardo. La tentativa no resulta admisible.
transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen.
b) SuJETO ACTIVO. Sólo puede ser tal un funcionario público § 387. MALTRATO .4 UN JNFERJOR. - El art. 249 bis. incorporado
a cuyo cargo está el control y fiscalización de las actividades des- por la ley 26.349. reprime con pena de prisión de seis meses a dos
criptas en el tipo. años, si no resultare un delito más severamente penado, al "militar
que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente,
e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso de dolo directo. perjudicare o maltratare de cualquier forma a 11n inferior",
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Es un delito de simple activi- a) TIPO OBJETIVO. Acetos riPIC.4. El delito consiste en per-
dad y de peligro abstracto, que se consuma con la simple omisión de judicar o maltratar de cualquier modo a un inferior, esto es. a otro
inspeccionar los establecimientos o vehículos de transporte enun- militar de rango inferior al autor por razones de cargo, jerarquía o
ciados en el precepto legal. La tentativa no es admisible. antigüedad (art. 12, ley 19.101). Se trata de un tipo mixto alter-
nativo.
§ 386. OMISIÓN DE DEBERES DEL OFICIO. - El art. 249 del Cód. Sin embargo, la dinámica de! tipo penal exige que la conducta
Penal establece: "Será reprimido con multo de setecientos cincuen- incriminada sea realizada por un militar en funciones, prevalido de
ta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes su autoridad, esto es, encontrándose desempeñando un acto del
a un ano, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusa- servicio y aprovechándose de su rango o jerarquía militar, y que
re hacer o retardare algún acto de su oficio". actúe de manera arbitraria, vale decir, en forma excesiva, abusiva.
a) BIEN umttnco. Es el normal y diligente desenvolvimiento b) SUJETOS. Sujetos activo y pasivo sólo pueden ser militares.
de la Administración pública.
e) MEDIOS. Admite cualquier medio de comisión, por ejem-
b) Aceto» rtPICA. El delito se configura mediante tres for-
plo, golpes de puño, puntapiés, intimidaciones. insultos, gritos, et-
mas de conductas omisivas puras alternativas: omitir, que equivale
cétera.
a no realizar el acto, no llevarlo a cabo, tal como está mandado
por la norma jurídica; rehusar hacer, que implica una negativa, ex- d) TíPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, compatible sólo con
presa o implícita, de realizar el acto del oficio, y ei retardo, que el dolo directo.

;,, .
. · .. ; .... ·. . ~. ·~··.
,;:; .:.
664 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) CONSUMACIÓN Y TENT.4TN4. El tipo requiere que se perju-
dique o maltrate al sujeto pasivo. En el primer caso (perjudicar,
p.ej., lesiones, golpes), el delito es de resultado material; en ei se-
gundo caso (maltrato, gritos, insultos) es de pura actividad. La
tentativa es admisible en el primer supuesto.
§ 388. DENEGACIÓN DE AUXILIO. - El art. 250 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con prisión de un mes a dos mios e in-
habilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza
pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada,
la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente",
a) BIEN JURÍDICO. Es el normal desenvolvimiento de la Admi-
nistración pública.
b) Aceto» TÍPICA. Las acciones típicas son rehusar, omitir o
retardar la prestación de un auxilio legalmente requerido por la au-
toridad civil competente. Para su estudio, remitimos al lugar per-
tinente,
La conducta típica debe haber sido ejecutada sin causa jus-
tificada, es decir. sin que exista ninguna causa o motivo que ex-
plique su realización (p.ej., la falta de elementos para prestar
el auxilio, l a imposibilidad de prestarlo en las condiciones exi-
gidas),
El delito presupone la existencia de un requerimiento formal-
mente realizad.o (de acuerdo con la ley) por la autoridad civil com-
petente ( con facultades o atribuciones para requerir el auxilio de la
fuerza pública), que puede ser hecho en forma verbal o escrita, di-
recta o indirectamente, etcétera.
e) SUJETO. Sujeto activo sólo puede ser un jefe (máxima au-
toridad de la institución) o un agente de la fuerza pública (agente
sin potestad de mando).
,.
d) TIPO SUfüETJFO. Se trata de un delito doloso, de dolo Il f-
recto.
e} CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Se consuma con la omisión, el
rehusarse o el retardo en la prestación del auxilio legalmente re-
querido. La tentativa no es admisible,
DELITOS CONTRA LA ADllllNJSTRACIÓN PÚBLJCA 665
§ 389. ÍNFRACC!ONES MILITARES El\' TIEMPO DE GUERRA. - La
ley 26,394 incorporó el art. 250 bis, cuyo texto reprime con pena
de prisión de cuatro a diez años, siempre que no resultare otro de-
lito más severamente penado, al militar que, en tiempo de conflic-
to armado: "I") abandonare sus funciones de control, vigilancia,
comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese a
su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su
cu mplimiento,
2º) Observare cualquier dato significativo para la defensa y
no lo informase o ronzase las medidas del caso", ·
El precepto legal contempla las siguientes formas típicas, que
presuponen todas ellas que el agente es un militar y que los he-
chos se cometan durante el desarrollo de un conflicto armado (en
tiempo de guerra).
a) ABANDONO DOLOSO DE FUNCIONES. El delito presupone
el abandono de funciones que tienen relación con las activida-
. des de control, vigilancia y de comunicaciones y la atención de
instrumentos que el agente tiene a su cargo a los fines de la
guerra.
La acción típica consiste en abandonar algunas de esas fun-
ciones.
El delito es de pura actividad y de peligro abstracto, y se con-
suma con el abandono de las funciones militares, Subjetivamen-
te. sólo admite el dolo directo.
b) ABANDONO CULPOSO DE FUNCIONES. Se trata de un tipo cul-
poso (descuido), que implica un abandono funcional. Es de peli-
gro abstracto, que supone una infracción a! deber de cuidado obie-
tivamente debido por parte del agente. J
La consumación coincide con la conducta descuidada, aun cuan-
do de ella no se deriven resultados ulteriores.
e) AuTOiNCAPACITACIÓN DOLOSA. El delito consiste en autoin-
capacitarse para no cumplir las funciones militares a su cargo (p.ej.,
autornutilarse). Se trata de un tipo de resultado material, que re-
quiere la producción de un daño físico o psíquico que le impide al
agente desempeñar sus funciones de control, vigilancia, comunica-
ciones o de atención de instrumentos a su cargo.
666 MANUAL DE DERECHO PENAL
Admite cualquier medio de comisión. Se trata de un delito
doloso, que se consuma cuando se produce la incapacidad. La
tentativa es posible.
d) OMISIÓN DE INFORMACIÓN DE DATOS SOBRE LA DEFENSA. El
delito consiste en no informar o no tomar las medidas del caso,
ante la observación de datos significativos para la defensa.
La figura es inconstitucional, por cuanto no describe de forma
clara y precisa la conducta prohibida, circunstancia que implica
una violación del principio de legalidad (taxatividad legal).
§ 390. REQUERIMIENTO INDEBIDO DE L4 FUERZA PÚBLICA. - El
art. 251 del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de
un mes a cuatro años e inhabilitacián especial por doble tiempo,
el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pú-
blica contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la
autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales".
a) BIEN JURIDICO. Es el correcto y ordenado desenvolvimien-
to de la Administración pública.
b) Aceto» TÍPICA. La conducta típica es requerir el auxilio
o asistencia de la fuerza pública, contra la ejecución de actos le-
gales de la autoridad o de mandatos judiciales. La conducta im-
porta una oposición a la ejecución de un acto de autoridad.
El requerimiento debe estar dirigido a lograr la asistencia de
la fuerza pública para oponerse al acto administrativo.
c) SUJETO. Sujeto activo sólo puede ser un funcionario pú-
blico con competencia para requerir el auxilio de la fuerza pública.
d) TIPo SUBJETIVO. Es una infracción dolosa, que demanda
sólo dolo directo. Tratándose de un tipo de tendencia subjetiva-
mente configurado, es necesaria la concurrencia de un elemento
subjetivo del tipo ("para oponerse a").
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Es un delito de pura actividad,
que se consuma con la realización del requerimiento legalmente
formulado. La tentativa no resulta admisible.
§ 391. ABANDONO DE DESTINO. - El art. 252 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a
... ~· _- . . . '', . '.
PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLJCA
667
doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a
un afio, el funcionario público que, sin habérsele admitido la re-
nuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio pú-
blico". ·
a) BIEN JURÍDICO. Es la incolumidad de la prestación del ser-
vicio público.
b) Acc1óN TÍPICA. La acción típica consiste en abandonar el
cargo con la finalidad de no continuar en su ejercicio.
Se trata de un obrar orientado subjetivamente hacia un fin o
sea, no volver a ejercer el cargo que se dejó. '
El delito puede darse igualmente con la presentación de la re-
nuncia del funcionario, pues mientras no sea aceptada, el agente
debe permanecer en el cargo; si lo abandona con la finalidad de no
retomarlo, en daño del servicio público, habrá cometido el delito
en cuestión.
La conducta debe haber causado un daño real y efectivo al
servicio público.
e) SUJETO. Sujeto activo es un funcionario público.
d) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de tendencia. sub-
jetivamente configurado, en el que la conducta se proyecta· fina-
nstrcarnente, pues se abandona el cargo para no volver a ejer-
cerlo.
e) CoNSVMACióN Y TENTATIVA. Se trata de un delito de peli-
gro concreto y de pura actividad, que se consuma cuando se produ-
ce_ el abandono del cargo. El resultado· dañoso para el servicio pú-
blico configura un resultado preterintencional no abarcado por el
dolo del autor. La tentativa no es posible.
§ 392. INFRACCIONES MILITARES AL SERVICIO. - El párr. 2º del
art. 252, introducido por la ley 26.394, pune con prisión de uno a
seis años al "militar que abandonare su servicio, su destino o que
desertare en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe.: Si
como consecuencia de su conducta resultare la muerte' de una o
más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o difi-
cultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo
de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se· impon-
. . ·. ·:· :· ---:·:·:·:·.~ .. :.
668 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
drán las penas aquí previstas siempre que no resultare un deliin
con pena más grave".
El bien jurídico protegido por esta figura es la incolumidad
del servicio militar.
a) TiPOS DELICTIVOS. El precepto legal distingue tres clases
de delito: ]) el abandono del servicio; 2) el abandono del destino, y
3) la deserción. En todos los casos, el agente deber ser un _militar
que lleve a cabo la acción durante el desarro!lo de un con~1cto ar-
mado o en una zona en donde se está produciendo una catastrofe.
En los dos primeros supuestos, el delito consiste en abando-
nar el servicio o el destino, esto es, un alejamiento definitivo del
servicio o del destino (cargo). sin voluntad de regresar a él.
La otra forma típica requiere la deserción del agente, que no
es otra cosa que una forma de abandono de las filas del ejército
(p.ej., no presentarse a tiempo a la fuerza que parte hacia la zona
de conflicto, fugarse de las filas, etcétera).
En todas las hipótesis se requiere como presupuesto que las
conductas incriminadas se cometan en "tiempo de guerra o de con-
flicto armado" o en "zona de catástrofe". Esto último implica
una zona en donde se está produciendo un desastre de estas carac-
terísticas.
Ei delito es doloso, de dolo directo.
Se trata de un delito de peligro abstracto, que se consuma con
el abandono. La tentativa no parece admisible.
b) AGRAVANTES. Concurre la agravante si, como consecuen-
cia del abandono del servicio, del destino o de ]a deserción, resul-
tare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares
o se impidiese o dificultase la salvación de vidas humanas en su-
puesto de catástrofe. Son resultados preterinte~cionale~ ?º_abar-
cados por el dolo del autor. Se trata de un delito subsidiario.
§ 393. NOMBRAMIENTOS ILEGALES. - El art. 253 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con multa de setecientos cincuenta
a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de seis meses a
dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para
cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos
legales.
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLlCA 669
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el
cual no renga los requisitos legales".
a) B1EN JUR!DICO. Es el funcionamiento correcto y eficaz de
la Administración pública.
b) TIPOS DELICTIVOS. La norma prevé dos tipos de delito:
1) PROPOSICIÓN o NOMBRAMIENTO ILEGAL. El delito consiste en
proponer (presentar. nominar) o nombrar (designar), para ocupar
un cargo público, a una persona en quien no concurren los requisi-
tos legales. Es un tipo mixto alternativo.
El tipo se configura cuando el agente no reúne los requisitos
legales, que pueden ser formales (como la edad, el sexo, la nacio-
nalidad, la residencia, etc.) o sustanciales (como el conocimiento
de una materia, de un idioma, un grado de instrucción determi-
nado, título habilitante, etcétera).
Se trata de un delito especial propio, de pura actividad, que se _
consuma con la sola proposición o el nombramiento. La tentativa
no resulta admisible. Subjetivamente se trata de un delito doloso,
de dolo directo.
2) A CEPTACJóN ILEGAL DE UN CARGO roeuco. El delito consiste
en aceptar un cargo para el cual no se posee los requisitos legales.
lo cual presupone la existencia de un nombramiento realizado de
acuerdo con los requisitos legales.
El· sujeto activo puede ser cualquier persona.
La infracción es dolosa, no pareciendo admisible el dolo even-
tual.
Por tratarse de un delito de acción, de pura actividad, se con-
suma con la aceptación del cargo, aunque no se lo asuma realmen-
te. La tentativa no resulta admisible.
§ 394. INFRACCIONES MILITARES EN EL DESEMPEÑO DE CARGOS. -
Reconoce la siguiente tipología.
a) TIPO oot.oso. El art. 253 bis, introducido por la ley 26.394,
pune con prisión de uno a cuatro años, si no resultare un delito
más severamente penado, al militar que "sin orden ni necesidad
emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare ar-
mas sin las formalidades y requerimientos del caso. sometiere a
670 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejer-
ciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier per-
sona".
El delito puede cometerse en tiempos de guerra o de paz.
· el dolo directo.
b) TIPO OBJETIVO. Se trata de un tipo mixto alternativo, que
prevé distintas hipótesis:
]) Emprender una operación militar. Significa tomar la ini-
ciativa, iniciar, comenzar, etc., una operación que ha sido planifi-
cada estratégicamente por la autoridad militar.
La operación debe llevarse adelante sin orden de autoridad
militar o sin ninguna necesidad.
El sujeto activo sólo puede ser un militar con mando sobre la
tropa. Tratándose de un delito de peligro abstracto, el comienzo
de la· campaña militar importa la consumación típica.
2) Usar armas sin las formalidades o requerimientos del caso.
Significa emplear armas, de cualquier clase o calibre, sin observar
las formas establecidas por la ley. La conducta, no obstante, está
condicionada a que se la realice en el ejercicio de la actividad pro-
pia del servicio militar (en funciones).
Se consuma con el uso de armas (o el empleo ostensible de
ellas) sin las formalidades o requerimiento del caso.
3) Someter a una población civil a restricciones arbitrarias.
Importa el ejercicio de acciones que reducen o limitan los dere-
chos y libertades de un número indeterminado de personas que ha-
bitan un determinado lugar, por ejemplo, obligar a los habitantes
del lugar a abstenerse de hacer algo, establecer prohibiciones ex-
cesivas, etcétera. Las imposiciones deben ser arbitrarias, es decir,
al margen de lo que establecen las normas legales.
El delito es permanente, de resultado, y se consuma cuando
se produce la restricción de los derechos de la población civil.
Por lo tanto, la tentativa es admisible.
4) Ordenar o ejercer cualquier tipo de violencia innece-
saria contra cualquier persona. Esto es, disponer, mandar, de-
cidir, etc., o emplear o utilizar cualquier género de violencia,
física o psíquica, contra alguien, en la orbita de una actividad fun-
cional.
,,,;,·:.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 671
El tipo exige que el ejercicio de violencia sea "innecesario"_
vale decir, sin motivo ni causa que lo justifique. Se trata de un
tipo penal subsidiario.
2) ·TIPO SUBJETIVO. Son delitos dolosos, compatibles sólo con
c) TiPO CULPOSO. El art. 253 ter pune "con prisión de dos a
ocho años al militar que por imprudencia o negligencia, impericia
en el arte militar o inobservancia de los reglamentos o deberes a
su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salva-
ción en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte
de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un de-
lito más severamente penado".
Las acciones típicas son causar o no impedir los resultados
previstos en la norma.
En la hipótesis de "causar" estamos frente a un tipo activo
(que se expresa mediante una conducta positiva, un hacer), mien-
tras que en la de "no impedir" estamos frente a un tipo omisivo
impropio (que se manifiesta mediante un no hacer).
El delito se perfecciona en la medida que tales resultados se
produzcan "en el curso de conflicto armado" o en el de una "asis-
tencia o salvación en situacián de catástrofe". Estos resultados
consisten en la muerte de una o más personas (civiles) o en pérdi-
das militares. El delito se consuma con la producción del resulta-
do, por !o que la tentativa es posible.
Sobre las formas de culpa, ver análisis del art. 84 del Cód.
Penal (§ 46 a 54).
E) VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
§ 395. BIEN nmtotco. - Es la preservación y custodia de la
identidad de las cosas, por medios de seguridades que contribuyen
al normal desenvolvimiento de la administración.
§ 396. VIOLACIÓN DE SELLOS. - El art. 254 del Cód. Penal es-
tablece: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos mios, ei
 ···. ·-·····-·-·- ····.·----······--···· ~-- ....

672 lvíANL,AL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL DEUTOS CONTRA L.'\ 1\DMlNlSTRAClÓN PÚBLJCA 673

que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la
conservación o la identidad de una cosa.
Si el culp able fuere [uncion.ario público v hubiere cometido el
hecho con abuso de su cargo. sufrirá además inhabilitación espe-
cial por doble tiempo.
Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligen-
cia del funcionario público, la pena será de multa de setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos".
f) LA FIGURA CULPOSA. Sanciona la conducta imprudente o
negligente del funcionario público que facilita la acción dolosa de
un tercero (Donna).
Se trata de un tipo de singulares características, en el que la
conducta del funcionario se convierte en una condición faci litadora
de la violación del sello cometida por el tercero. El tipo exige
una conexidad objetiva entre el hecho culposo del funcionario y el
hecho doloso del tercero.

a) TIPO OBJETIVO. Aceto» TÍPICA. El delito consiste en vio-
lar (quebrantar, contravenir, vulnerar) los sellos impuestos por la
autoridad competente para asegurar la conservación o la identidad
de una cosa.
El sello es un instrumento que estampa una imagen. escritura,
símbolo, etc., sobre una cosa, y que representa la voluntad del
Estado en asegurar su conservación o identidad.
El delito, que admite cualquier medio de comisión. no consis-
te en romper el sello, sino en violarlo, es decir, en quebrantar la
prohibición gue significa. Perjudicar materialmente el sello sin
quitarle su poder simbólico no basta.
Debe tratarse de un sello puesto por la autoridad pública (ofi-
cialmente impuesto) para asegurar !a conservación o la identidad
de una cosa, autoridad que debe ser competente para imponer el
sello. El delito no tiene en miras el instrumento estampador en sí
mismo (en sentido material). sino la impresión realizada con él so-
bre un objeto.
b) SUJETO. Sujeto activo puede ser cualquier persona, inclu-
so un funcionario público.
c) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, sien-
do admisible el dolo eventual.
d) CoNSVMACJóN y TENTATIVA. Se trata de un delito de pura
actividad y de peligro, que se consuma con la violación de! sello.
En la doctrina prevalece la idea de que el delito admite la tentativa.
e) AGRAVANTE. EJ delito se agrava cuando el autor es un fun-
cionario público que hubo realizado el hecho con abuso de su
cargo, vale decir, cuando se ha servido de la función para violar el
sello.
§ 3 97. VIOLACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA, REGISTROS O DOCU-
MENTOS. - El art. 255 del Cód. Penal (texto según iey 26.388) esta-
blece: "Será reprimido can prisión de un mes a cuatro años, el
que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo
o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente, registros o documentos confiados a la custodia de un
funcionario público o de aira persona en el interés del servicio
público. Si el autor fuere el mismo depositario. sufrirá además
inhabilitación especial par doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del
depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos
cincuenta a pesos doce mil quinientos".
a) FIGURA DOLOSA. El delito consiste en sustraer (sacar, qui-
tar. de la esfera de custodia), alterar (cambiar), ocultar (esconder,
hacer desaparecer), destruir (dañar, perjudicar, arruinar) o inutili-
zar (tornar inidóneo o incapaz) objetos destinados a servir de prueba
ante la autoridad competente, o registros o documentos confiados
a la custodia de un funcionario o de otra persona, en el interés del
servicio público.
Los objetos del delito deben estar destinados a servir de prueba
ante la autoridad competente y confiados a la custodia de un funcio-
nario público u otra persona en el interés del servicio público.
b) OBJETOS. Los objetos son los elementos materiales de prue-
ba. La noción comprende cualquier cosa o elemento con destino
probatorio y que pueden ser evaluados en el litigio judicial o ac-
tuación administrativa como elementos de convicción por parte de
la autoridad competente (p.ej., objetos secuestrados en un expe-
diente judicial, otras piezas de convicción, el propio expediente
judicial o administrativo).

43. Buompudre. Manual. Pone especial

674 MANU."-L DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
Los reeistros son los asientos v anotaciones de la constancia
de bienes (inventarios), de objetos o. documentos, públicos o priva-
dos, en libros. protocolos, planillas. etcétera.
El concepto de documentos abarca tamo a los documentos pú-
blicos como a los orivados. verdaderos o falsos. La destrucción
de un documento falso no es una falsedad, pero el hecho puede
caer en el art. :255.
El destino del objeto es servir de prueba ante la autoridad
competente. de cualquier naturaleza. con facultades para resolver o
tomar decisiones en el acto de que se trate.
La expresión "en el interés del servicio público" hace refe-
rencia a todo tipo de utilidad o provecho que el Estado, o los par-
ticulares. brindan a la comunidad para satisfacer necesidades
colectivas.
e) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona, in-
cluso un funcionario público. Si el autor, además, fuese el depo-
sitario de la cosa, la pena se agrava por la aplicación conjunta de
la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 20 del Cód.
Penal.
d) T1P·o SUBJETIVO. Subjetivamente, es un delito doloso, que
admite el dolo eventual.
e) CoNSUMACTóN Y TENTATIVA. Se trata de un tipo de pura ac-
tividad y de peligro. que se consuma con el quebrantamiento de la
custodia que implica la realización de las acciones típicas. La
doctrina estima admisible la tentativa.
f) F1GURA CULPOSA. La figura culposa está prevista en el párr.
2º del precepto y su estructura objetiva y subjetiva se corresponde
con el tipo previsto en el art. 254 (ver § 396, f).
F) COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS
§ 398. COHECHO. BIEN JURÍDICO. - Es el funcionamiento nor-
mal y correcto de la Administración pública y su prestigio (aspec-
tos interno y externo de las relaciones funcionales), frente a la ve-
nalidad de sus funcionarios.
DEUTOS CONTRA LA ADMJNISTRACJÓN PÚBLlC."- 675.
a) COHECHO PASIVO. El art. 256 del Cód. Penal (según ley
25.188) establece: "Será reprimido co11 reclusión o prisión de uno
a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario públi-
co que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
.: otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para ha-
cer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones".
Es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria.
Es necesario que alguien dé u ofrezca algo y otro (el funcionario)
que reciba o acepte.
1) SUJETOS. Sujeto activo sólo puede ser un funcionario pú-
blico. El testaferro, personero o interpósita persona, es un partí-
cipe necesario en el ilícito.
2) AcCJóN TÍPICA. Consiste en recibir dinero o cualquier otra
dádiva o en aceptar una promesa, con miras a hacer, retardar u
omitir algo relativo a sus funciones.
3) OBJETOS. El objeto del delito es el dinero (moneda de
curso legal) o la dádiva (algo que se da sin retribución econó-
mica). Sobre este último concepto, ver el comentario a] delito de
exacciones ilegales (art. 266, Cód. Penal).
4) T1Po SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo.
5) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se trata de un delito de pura ac-
tividad, que se consuma con la aceptación de la promesa o la re-
cepción del soborno (con el acuerdo).
Se ha dicho. con exactitud, que lo que pune el arr. 256 es el
pacto venal.
La tentativa resulta de muy difícil configuración,
b) COHECHO PASIVO AGRAVADO. El art. 257 del Cód. Penal es-
tablece: "Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce
años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona inter-
puesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir
dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su
competencia",
El cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de dos cir-
cunstancias; una, por la condición del sujeto activo, es decir, en
. . .. .. . ..
... ·.;·.;.:.·.,: :~:. ' . . ..... ~-.- ... ·• ... . .
676 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
aquellos casos en que el autor es un magistrado del Poder Judicial,
de cualquier clase o rango, o del Ministerio Público, y otra, por la
naturaleza de los actos, retardos u omisiones funcionales tenidos
en mira por los agentes al momento de consumar el ilícito.
Las acciones típicas son las mismas que las del cohecho pasi-
vo básico.
Las resoluciones o fallos son los que dictan los magistrados
del Poder Judicial, de naturaleza jurisdiccional, vale decir, los que
expresan el ejercicio de las facultades específicas de los jueces,
mientras que los dictámenes son las opiniones emitidas por los fis-
cales en el marco de su actividad funcional.
c) COHECHO ACTIVO. El .art. 258 del Cód. Penal establece:
"Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o
indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de
las conductas reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer pá-
rrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener al-
guna de Zas conductas tipificadas en los arts. 256 bis. segundo pá-
rrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis
años. Si el culpable fuere funcionario publico, sufrirá además in-
habilitación especial de dos a seis afias en el primer caso y de
tres a diez mios en el segundo".
El cohecho activo hace referencia a la conducta de los terce-
ros que inducen a funcionarios, mediante la oferta o entrega de dá-
divas, a la realización de algunas de las conductas tipificadas en
los arts. 256, 256 bis y 25 7.
1) AcCJóN TÍPICA. Es un delito unilateral, que presupone una
conducta consistente en dar ( entregar) u ofrecer (prometer) dádi-
vas con la finalidad o en procura de que algún funcionario público
haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o -si se
tratara de un juez o de un magistrado del Ministerio Público- para
que emitan, retarden, dicten u omitan dictar una resolución, fallo o
dictamen, en asuntos de su competencia.
Lo que se da u ofrece es una dádiva.
2) Siusros. Sujeto activo puede ser un particular o un fun-
cionario público.
3) Tiro SUBJETIVO. Es un delito doloso, subjetivamente confi-
gurado, porque el autor debe actuar con una finalidad concreta,
DELíTOS CONTRA LA ADM!NlSTRAClóN PÚBUCA 677
gue consiste en lograr {procurar) que el funcionario haga. retarde
o deje de hacer algo relativo a sus funciones (art. 256), o la emi-
sión, dictado, demora u omisión de las resoluciones o dictámenes
pertinentes en las causas de su competencia (art. 257).
4) CoNSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la acción de
dar ( entregar) la dádiva o cuando se promete ( ofrecer).
Por tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina más
extendida entiende que no admite tentativa.
d) COHECHO ACTIVO AGRAVADO. El cohecho activo se agrava
si la dádiva se da u ofrece a un juez o a un magistrado del Minis-
terio Público, para que emita, dicte, retarde u omita dictar una re-
solución, fallo o dictamen en asuntos sometidos a su competencia.
§ 399. TRÁFJCO DE JNFLUENClAS. - El bien jurídico es el fun-
cionamiento normal y correcto de la Administración pública.
a) TRAFICO DE INFLUENCIAS PASIVO. El art. 256 bis, párr. lº,
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión
de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer
la función pública. el que por sí o por persona interpuesta solici-
tare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su
influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, re-
tarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones".
1) SUJETO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. inclu-
so un funcionario público.
El agente puede actuar por sí o por interpósita persona. En
este caso, el testaferro o prestanornbre es un cómplice necesario.
2) ACCIÓN TÍPICA. Las acciones incriminadas son las de soli-
citar (pedir, requerir) o recibir (receptar, tomar) dinero o dádivas y
aceptar ( convenir, afirmar) una promesa directa o indirecta, son
acciones subjetivamente configuradas, que se realizan "para" hacer
valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, "a
fin" de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones.
E1 tipo presupone la realización de un acuerdo entre alguien
gue da o promete dinero o dádivas, para que otro (quien es el que
: lNIV:
{...-.
678 MANU.A,L DE DERECHO PENAL.
recibe o acepta la promesa), haga valer indebidamente su influen-
cia ante un funcionario publico, a fin de que éste haga, deje de ha-
cer o retarde algo relativo a sus funciones. En estos supuestos, el
delito es de carácter bilateral o de codelincuencia necesaria.
El agente debe hacer valer su influencia, de lo que se deduce
que debe poseer una "influencia real", comprobable, no eventual,
ficticia o falaz, respecto del funcionario público. La influencia es
el predominio moral que se ejerce sobre otra persona que posibili-
ta que ésta actúe de determinada manera, pero, en cualquier caso,
debe estar orientada hacia la consecución de un fin determinado,
o sea que el funcionario que se ha dejado influir haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El tráfico de influencias debe ser realizado indebidamente, esto
es, al margen de lo establecido por las leyes y reglamentos. Se
trata de un elemento normativo que integra el tipo objetivo, de
modo que su inexistencia elimina la tipicidad de la conducta.
Esto significa que la actividad conocida como lobby no se encuen-
tra comprendida por la normativa penal.
El tráfico de influencias pasivo, en todas sus manifestaciones,
se proyecta hacia actividades futuras.
3) Tipo sueisnvo. Es un delito doloso, de dolo directo, sub-
jetivamente configurado y de resultado cortado, ya que el agen-
te debe hacer valer la influencia ante un funcionario para que éste
haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
4) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Es un delito de mera actividad,
que se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando se
recibe la dádiva o se acepta la promesa. La tentativa no resulta
admisible.
b) AGRAVANTE. El art. 256 bis, párr. 2°, del Cód. Penal agra-
va la escala punitiva para el agente que solicita o recibe dinero o
dádivas, o acepta una promesa directa o indirecta para "hacer
valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión. dic-
tado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en
asuntos sometidos a su competencia".
El tráfico de influencias se agrava cuando se dirige a magis-
trados del Poder Judicial o del Ministerio Público para que actúen
·• .-··' ·.·,···--·.-.
PARTE ESPECIAL DELITOS CONTR,.\ LA ADMINISTRACIÓN PÚBLJCA 679
de una manera o de otra (emitir, dictar, retardar u omitir dictar una
resolución, fallo o dictamen), en las causas sometidas a su compe-
tencia funcional. -
c) TRÁFICO DE INFLUENCIAS ACTIVO. El tráfico de influencias
activo básico se encuentra previsto en el art. 258 del Cód. Penal.
que establece: "el que directa o indirectamente diere u ofreciere
dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los
arts. 256 y 256 bis, primer párrafo",
La ley pune también al que da u ofrece dádivas a una perso-
na para que haga valer indebidamente su influencia ante w1 fun-
cionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer
algo relativo a sus funciones.
1) Soseros. Sujeto activo puede ser cualquier persona.
2) Acetos TÍPICA. La acción consiste en dar u ofrecer dádi-
vas, en procura de que un tercero haga valer indebidamente su in-
fluencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde
o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Ver estos conceptos
en el comentario al delito de cohecho activo.
3) T1Po SUJBETJvo. Es un delito doloso. de dolo directo.
d) TRÁFICO DE JNFLUENCIAS ACTIVO AGRAVADO. El art. 258.
del Cód. Penal establece: "Si la dádiva se hiciere 11 ofreciere
con el fin de obtener alguna de las conductas tipifica das en los
arts. 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión
o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario
público, sufrirá además inhabilitación especial ... de tres o diez
afias".
El tráfico de influencias activo se agrava cuando el agente da
u ofrece una dádiva a una persona, en procura o con la finalidad
de que ésta haga valer indebidamente su influencia ante un magis-
trado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener
Ia emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución
o fallo en asuntos sometidos a su competencia.
La agravante se fundamenta en la calidad del funcionario in-
fluenciable -rnagistrado del Poder Judicial o del Ministerio Públi-
co- y la naturaleza de los actos cuya realización u omisión persi-
gue ei autor.
. · .• ;·,v:.;· ,,-:,:, ·.· .··· ... -::··:···--,-·-·~·
680 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
§ 400. ADMISIÓN DE D4.DIYAS. - El art. 259, párr. l", del Cód.
Penal establece: "Será reprimido con prisián de un mes a dos años
e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario públi-
co que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración
a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo".
a) BIE.N JURÍDICO. Es el interés del Estado en la irreprocha-
bilidad e insospechabilidad de los funcionarios públicos.
b) Aceto» TÍPICA. La conducta típica es la de admitir dádi-
vas, lo que equivale a "recibirlas", esto es, que sea recibida por e]
funcionario, personalmente, o por medio de otro que actúe en con-
nivencia con él. Es también una hipótesis de codelincuencia, es
decir, para que el agente admita la dádiva, es necesario que al-
guien se la presente.
El sujeto activo sólo puede ser un funcionario público.
c) TIPO SUBJEnvo. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Tratándose de un delito de pura
actividad, se consuma con la recepción de ]a dádiva. En opinión
de la doctrina más extendida. la tentativa no resulta admisible.
§ 401. PRESENTACIÓN U OFRECIMIENTO DE DÁDJVAS. - EJ delito
está previsto en el párr. 2º del art. 259.
a) Acciou TÍPICA. La conducta típica es la de presentar
(dar, poner a disposición) u ofrecer (proponer la entrega, ofertar)
una dádiva. La promesa de entregar la dádiva importa su ofreci-
miento.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un fun-
cionario público. La ley no prevé agravante para este último su-
puesto.
b) CoNSUMACióN Y TENTATH'.4. El delito se consuma unila-
teralmente, con la presentación u ofrecimiento, sin que interese
la actitud del funcionario. que puede aceptar, admitir o rechazar la
dádiva. Por lo general, no se admite la tentativa.
e) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente. se trata de un delito do-
loso, de dolo directo.
DEUTOS CONTRA LA ,>.DMlNJSTRAClÓN PÚBLICA 681
§ 402. SOBORNO TRA.YSYAC!ON.4.L. - El art. 258 bis establece:
"Será reprimido con reclusiáti de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua para ejercer la función pública el que. directa o
indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de
otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea
en su beneficio o de un Tercero. sumas de dinero o cualquier obje-
to de valor pecuniario u otras compensaciones. roles como dádi-
vas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcio-
nario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio
de sus funciones públicas. o para que haga valer la influencia de-
rivada de su cargo, en un asunto vinculado a una Transacción de
naturaleza económica, financiero o comercial".
a) TIPO OBJETIVO. Accio» TfPlCA. La acción típica consiste
en ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado o de
una organización pública internacional, directa o indirectamente,
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dine-
ro, dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho
funcionario realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus
funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de
su cargo, en un asunto relacionado con una transacción de natura-
leza económica, financiera o comercial.
El delito presupone una Transacción (negociación, arreglo,
acuerdo) de naturaleza economica, financiera o comercial.
b) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona, in-
cluso un funcionario público. La intervención de terceras perso-
nas en la ejecución del delito (p.ej., testaferros o prestanombres
-la interpósita persona-) se rige por las reglas de la participación
criminai.
c) OBJETOS. Los objetos del delito pueden ser "cualquier ob-
jeto de valor pecuniario [incluido el dinero -nacional o extranje-
ro-, valores, títulos de deuda, etc.] 1.•· otras compensaciones, tales
como dádivas. favores, promesas e ventajas" de cualquier natura-
leza (p.ej., las de tipo personal o sexual). La enumeración es me-
ramente enunciativa.
d) Consiuescto» ::v TEl,.lTATIVA~ E1 tipo se consuma en el
instante en que el agente ofrece, promete, otorga, entrega o con-
cede a un funcionario público de otro Estado. o a un funcionario
 682 MANUAL DE DERECHO PENAL
perteneciente a una organización pública internacional, el objeto del
delito.
En el primer caso (ofrecimiento), éste consuma el tipo; se tra-
ta, en esta hipótesis, de un delito de pura actividad. En el se-
gundo caso (otorgar cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios), la consumación coincide con la entrega de la cosa;
por lo tanto, en este supuesto estamos ante un tipo de resultado.
La tentativa, en el primer caso, no parece admisible; en el segun-
do sí.
e) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, compatible
sólo con el dolo directo. Estamos frente a un tipo subjetivamente
configurado, por cuanto, además del dolo propio del delito, el au-
tor debe obrar con una finalidad concreta: que el funcionario ex-
tranjero realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus fun-
ciones o haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto
relacionado con una transacción de naturaleza económica, finan-
ciera o comercial.
G) MALVERSACIÓN DE CAUDALES
§ 403. BIEN JURÍDICO. - Es el ordenamiento
la Administración.
§ 404. APLICACIÓN INDEBIDA DE FONDOS. - El art. 260 del Cód.
Penal establece: "Será reprimido con inhabilitación especial de un
mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o
efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimien-
to del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además
al culpable, multa del 20 al 50% de la cantidad distraída".
a) FIGURA BÁSICA. El delito consiste en dar a los caudales o
efectos administrados por el autor una aplicación diferente de aque-
lla a la que estuvieran destinados.
1) Acetos TÍPICA. Si bien la acción material del delito consis-
te en "dar" (una aplicación diferente), se la puede traducir como
un cambio de destino de los bienes administrados por el funciona-
• ....:... ,.. ...
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·.. :.: ..;,,,_,.:.:
, ; : :,:
PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLJCA. 683
río público. Tenían un destino prefijado por ley y fueron destina-
dos a otro. La inexistencia de un destino predeterminado impide
la comisión del delito.
El, cambio de destino debe ser público, es decir, que los bie-
nes deben quedar dentro de la esfera de la Administración pública
pues, si el nuevo destino no fuera público, si se saliera de la esfera
administrativa, el hecho se desplazaría hacia el tipo de peculado
por sustracción del art. 261 del Cód. Penal.
2) SUJETOS DEL DEUTO. Sujeto activo es un funcionario públi-
co con facultades de disposición sobre los bienes públicos, aun
cuando no tenga la posesión material de ellos (Carrera, Melinas).
3) CAUDALES o EFECTOS PÚBLICOS. Los "caudales" con los bie-
nes de cualquier clase y naturaleza (incluido el dinero) y los "efec-
tos" con los valores de papel (títulos. sellos. estampillas) emanados
del Estado (efectos públicos), que representan un valor económico
y tienen el carácter de negociables.
Los caudales y efectos deben ser públicos. vale decir que de-
ben pertenecer a la Administración pública. La idea de pertenen-
cia debe estructurarse sobre los criterios de disponibilidad y afec-
PÚBLICOS tación, pues los bienes públicos se caracterizan por el hecho de
que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o
fines públicos.
patrimonial de
4) T1Po suBJETJvo. Subjetivamente, es un delito doloso, com-
patible sólo con el dolo directo.
5) CoNSUMACióN Y TENTATJ\IA. El delito se consuma con la apli-
cación indebida (cambio de destino) de los caudales o efectos pú-
blicos. Por lo general, se admite la tentativa.
b) FIGURA AGRAVADA. La agravante se configura cuando la
conducta ha producido un daño (menoscabo, detrimento) o un en-
torpecimiento (acción inconveniente o perturbadora) en el servicio
a cuya realización estaban legalmente destinados los caudales y
efectos públicos.
En general, hay acuerdo en que el agravamiento puede ser in-
tencional o preterintencional.
§ 405. PECULA.DO. - El párr. 1° del art. 261 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez
.. _. _
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684 JviANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
arios e inh abilitocion absoluta perpetua, el funcionario público que
sustrajere caudales o efectos cuya administracion, percepcián o
custodia le haya sido confiada por razón de su cargo".
a) BIEN JURÍDICO. Es la preservación de la seguridad de los
bienes de la Administración por sobre la propiedad o función pa-
trimonial del Estado.
b) AcCJóN TÍPICA. El delito consiste en sustraer los caudales
o efectos públicos, conducta que para algunos autores equivale a
una opropiacion de los caudafes o efectos públicos que se admi-
nistran, perciben o custodia. En nuestra opinión, tanto puede dar-
se el delito "apropiándose" de los caudales o efectos públicos, esto
es, con animus rem sibi habendi (p.ej., para incrementar el patri-
monio o darse gustos caros), como quitándolos o separándolos de
la esfera de custodia de la administración. Con esto último es su-
ficiente.
e) OBJETOS DEL DELITO. Son los caudales y efectos públicos,
cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al
funcionario por razón de su cargo.
El funcionario administrador es aquel que. con arreglo a los
ordenamientos respectivos, posee facultades de disposición de
los bienes, es decir que tiene legalmente facultades para aplicarlos
a finalidades determinadas por el orden jurídico. El funcionario
incompetente para realizar esas funciones no puede ser autor de
peculado sino, a lo sumo, de un delito contra la propiedad, aunque
los bienes le hayan sido confiados porque es funcionario.
La percepción es la facultad de recibir bienes para la Admi-
nistración pública.
La custodia -que puede ser transitoria o permanente- es la
actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, a cualquier títu-
lo, que signifique una efectiva tenencia sobre ellos.
La relación de confianza debe estar determinada en razón del
cargo que inviste el funcionario; se trata, por lo tanto, de una rela-
ción objetiva y no en razón de la persona del funcionario.
d) SUJETO DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser un fun-
cionario público a quien se le ha confiado la administración, per-
cepción ~ custodia de caudales o efectos públicos.
DEUTOS CONTRA LA ADMlNISTRAClÓN PÚBUCA 685
e) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, sien-
do, por lo general, admitido el dolo eventual.
f) -CONSUMACióN Y TElVTATIVA. Se consuma con la reaiización
de la acción típica, en cualquiera de las modalidades en las que
los bienes se relacionan con la competencia funcional del autor
( administración, percepción o custodia).
Se trata de un delito de pura actividad, de mera conducta,
cuyo resultado (jurídico) es independiente de la producción de un
perjuicio económico en la actividad patrimonial de la Administra-
ción.
Un sector de la doctrina, sin embargo, reconoce en el peculado
un delito de resultado, a cuya consumación le es inherente la le-
sión patrimonial de la Administración. La tentativa resulta de di-
fícil constatación en la práctica.
§ 406. PECULADO DE TRABAJOS o SERVJC!OS. - E] art. 261, párr.
2º, del Cód. Penal establece: "Será reprimido con la misma pena
el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero,
trabajos o servicios pagados por una administración pública".
a) BIEN JURÍDJCO. Es la probidad funcional y el norma] de-
senvolvimiento del orden patrimonial de la Administración pública.
b) AccJóN TÍPICA. El delito consiste en emplear (ocupar, en-
cargar, utilizar, etc.), en provecho propio o de un tercero, trabajos
o servicios pagados por la Administración pública.
El precepto legal no comprende el i!amado "peculado de uso",
que consiste en el empleo abusivo de cosas pertenecientes a una
Administración pública (p.ej., el uso de maquinarias del Estado en
beneficio particular del funcionario, el empleo de vehículos oficia-
les para uso privado con nafta propia). El delito no consiste en e]
uso excesivo por parte del funcionario, con fines privados, de co-
sas de la Administración pública, sino la desviación o cambio de
destino de un trabajo o un servicio pagados por el Estado.
e) OBJETO MATERIAL DEL DELITO. El objeto material son los
trabajos (p.ej., la mano de obra) o servicios (actividad permanente
del agente que se relaciona con su situación en e! Estado) "pagados
por una administración pública".
686 MANUAL DE DERECHO PENAL. !'.ARTE ESPEClAL
Los empleados prestan servicios; los contratados para una obra
realizan trabajos, aunque nada obsta a que los servicios sean pres-
tados por terceros (p.ej., servicios de comunicaciones).
Los trabajos o servicios deben ser "pagados por una adminis-
tración pública", lo cual implica, por un lado, una desviación del
destino administrativo. y por otro lado, que el costo de la actividad
es abonado por el Estado.
d) SUJETO DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser un fun- .
cionario público que tenga facultades (poder) para disponer legal-
mente sobre los trabajos o servicios de la Administración pública
que tiene a su cargo.
La persona en cuyo beneficio se emplea el trabajo o servicio
(en provecho propio "o de un Tercero", dice el precepto legal) pue-
de participar del delito en calidad de cómplice primario, al igual
que la persona que presta el trabajo o el servicio. Juegan aquí las
reglas generales de la participación criminal.
e) Ttro SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo, sub-
jetivamente configurado y de resultado cortado, ya que exige el
ánimo de provecho propio o de un tercero (ventaja o beneficio de
cualquier natualeza).
f) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Se trata de un delito de pura
actividad, que se consuma con el empleo de los trabajos o servi-
cios en beneficio del autor o de un tercero. La tentativa resulta
difícilmente constatable.
§ 407. MALVERSACIÓN CULPOSA. - El art. 262 del Cód. Penal
establece: "Será reprimido con multa del 20 al 60% del valor sus-
traído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia
o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo,
diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción
de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior".
El delito consiste en dar ocasión (facilitar, posibilitar) a que
una persona sustraiga caudales o efectos que han sido confiados a
un funcionario público por razón de su cargo.
Se trata de una acción (culposa) del funcionario, que da lugar
a que otra persona (un tercero), "dolosamente", sustraiga los cau-
dales o efectos públicos.
DEUTOS CONTRA LA ADMJNJSTRACJÓN PÚBLICA
687
Es un delito de resultado, cuya consumación coincide con la
sustracción dolosa de los bienes por parte del tercero. La tentati-
va no es admisible.
· § 408. MALVERSACIÓN DE BIENES EQUIPARADOS. - El art. 263 de!
Cód._ Penal establece: "Quedan sujetos a las disposiciones anterio-
res los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a
establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como
los administradores y depositarios de caudales embargados, se-
cuestrados o depositados por autoridad competente, aunque perte-
nezcan a particulares".
a) Aceto» TÍPICA. Las acciones típicas son las previstas en
los arts. 260, 261, párr. 1°, y 262, por lo gue hacemos allf la remi-
sión.
b) OBJETO. Los objetos materiales del delito son los bienes
pertenecientes (en propiedad o a otro título) tanto a establecimien-
tos de instrucción pública como a establecimientos de beneficencia
y caudales embargados, secuestrados o depositados.
Los establecimientos de instrucción pública o de beneficencia
a que se refiere el texto legal son los establecimientos de carácter
privado. Si se tratara de establecimientos públicos, el hecho sería
peculado y no por equiparación.
Los caudales deben haber sido embargados, secuestrados o de-
positados por autoridad competente.
. . La fijación de estas medidas, así como la designación del ad-
ministrador y depositario, tienen que ser realizadas por autoridad
compete_nte y de acuerdo con ias formalidades legales, no por vía
convencional entre las partes. La autoridad competente puede ser
judicial o administrativa.
e) SUJETO. Sujetos activos pueden ser el administrador o el
custodio (guardador) de los objetos del delito.
d) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La consumación del delito coin-
cide . con los respectivos momentos consumativos de las figuras
previstas en los arts. 260, 261, párr. 1°, y 262, por lo que hacemos
allí la remisión. Sobre la tentativa, ver estos delitos.
688 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
§ 409. DEMORA. INJUSTIFICADA DE PA.GO. - El art. 264, párr. l",
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con inhabilitacion espe-
cial por uno a seis meses. el funcionario público que, teniendo
fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente".
a) AcCJ6'\' TÍPICA. El delito consiste en demorar injustifica-
demente un pago ordinario o decretado por autoridad competente,
esto es, no pagar en el tiempo oportuno, sin ninguna causa o mo-
tivo que lo justifique.
El tipo penal se concreta si no se realiza el pago en la oportu-
nidad debida, por e] propio funcionario que está obligado a hacer-
lo, o cuando no se libra la orden de pagar para que otro funciona-
rio o un tercero lo haga.
Los pagos ordinarios son los que el Estado efectúa habitual y
periódicamente, y que no son motivo de una decisión especial en
cada caso (p.ej., los sueldos). Los pagos decretados, por el con-
trario, son los que se disponen por una resolución específica de la
autoridad administrativa (p.ej., el pago a un proveedor del Estado,
el destinado a satisfacer una orden judicial).
Con respecto a la omisión de pagar en el tiempo oportuno.
ésta sólo es punible en la medida en que existan fondos expeditos,
vale decir. fondos suficientes. disponibles y destinados a los pagos
que el autor demora.
b) SUJETO. Sujeto activo es el funcionario público que tiene
a su cargo efectuar los pagos o dar la orden para hacerlo.
e) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso. En gene-
ral, se descarta el dolo eventual.
d) CONSUMACIÓN Y TE.NTATIVA. Por tratarse de un tipo ormsr-
vo, la consumación coincide con la demora (injustificada) en pagar
en el tiempo oportuno.
El tiempo oportuno es aquel que está determinado por la ley,
el reglamento o la costumbre administrativa, o por la resolución o
disposición de la autoridad competente. El delito no reconoce for-
mas imperfectas de ejecución.
§ 410. NEGATIVA A ENTREGARBIENES. - El art. 264, párr. 2°,
del Cód. Penal establece: "En la misma pena incurrirá el [uncio-
DEUTOS CONTRI~ LA ADMINlSTRACJÓN PÚBLICA 689
nario público que, requerido por la autoridad competente, rehusa-
re entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su cus-
todia o administracion ''.
a) Acc1óN TÍPICA. Consiste en rehusarse a entregar una can-
tidad o efecto depositado o puesto bajo custodia o administración
del autor. vale decir, en nesarse o no ouerer entreaar la cosa cuan-
do ha sido requerida por 1~ autoridad 'competente~
El delito presupone un previo requerimiento de la autoridad
competente, que debe ser anterior a la conducta típica. Sin este
el ernento (requerimiento) el delito no se configura.
b) SUJETO. Es un funcionario público que tenga a su cargo
la custodia o administración de la cantidad o efecto cuya entre-
ga le es requerida por la autoridad competente.
c) Tiro SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo.
d) Co.NsUMACióN Y TENTATIVA. Se trata de un delito de pura
actividad y de peligro abstracto. que se consuma con la nezativa a
entregar la cosa con posterioridad al requerimiento admini;trativo.
La tentativa no resulta admisible.
H) NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
§ 411. CARACTERIZACIÓN. - El art. 265 del Código sustantivo
establece: "Será reprimido con reclusión o prisión ele uno a seis
años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que,
directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se in-
teresare en miras de un beneficio propio o ele un tercero, en cual-
quier contraía u operación en que intervenga en razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables com-
ponedores, peritos, contadores. tutores. curadores. albaceas, síndi-
cos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el
carácter de tales".
a) B1E1v JURÍDICO. La norma "tiende a eliminar cualquier fac-
tor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe
 .,

MAt-iUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLJCA 691
690
s:.uardar el funcionario en los contratos y operaciones en que inter- § 412. AUTORES DE NEGOCIACIONES !NCOMPAT!BLES POR EQU!P4-

:,enga la Administración. evitando incluso la simple sospecha de RACIÓN. - La redacción que introdujo la ley 25.188 en el an. 265,
parcialidad, a la vez que procura poner coto a la codicia personal, párr. 2º, del Cód. Penal, expresa: "Esta disposición será aplicable
que puede verse favorecida por la calidad en que actúa en aquellos
a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, nao-
.· res, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a
negocios jurídicos".
las funciones cumplidas en el carácter de tales",
b) Acc1óN TiPiCA. La acción típica es 1a de interesarse (ha- Si bien los sujetos enumerados por la ley no revisten la condi-
cerse parte de la negociación) con miras de un beneficio propio o ción de funcionarios, desempeñan oficios de naturaleza pública res-
de un tercero, en cualquier contrato u operación en que el funcio- pecto de los bienes de otros (terceros). Se trata de sujetos que.
nario intervenga en razón de su cargo. Se es funcionario público por la particular naturaleza de sus intervenciones y de la actividad
y, al mismo tiempo. interesado en la negociación. que desempeñan (oficios de carácter público), son equiparados a
La doctrina mayoritaria entiende que el carácter del interés los funcionarios públicos por imperio de la ley.
que tiene el funcionario ( agente) de be ser necesariamente de natu- La acción típica es la misma que en e] supuesto anterior pero.
raleza económica. en este caso, se debe tratar de "funciones cumplidas" en el carác-
El funcionario debe actuar en relación a un "contrato u ope- ter requerido por el precepto legal.
ración". ya sea en forma directa respecto del negocio en cues- Sujetos del delito sólo pueden ser los árbitros, amigables com-
tión o acudiendo a la p articip aci on de otra persona como inte- ponedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndi-
resada. cos y liquidadores (ver el comentario al art. 269). Se trata de un
También es punible el llamado acto simulado, que es aquel tipo especial propio de sujetos calificados.
que "contiene una dirección deliberadamente discordante de la vo-
luntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio
jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectiva- I) EXACCIONES ILEGALES
mente querido".
El asunto o negocio (contrato u operación) en el que se inte- § 413. BIEN JURÍDICO. - Es la observancia de los deberes de
resa el funcionario no sólo debe tener un origen y un carácter líci- probidad de los funcionarios que son inherentes al ejercicio de los
to. sino que, además, debe pertenecer a la competencia funcional cargos públicos.
del autorC'por razón de su cargo". dice el tipo).
§ 414. FIGURA BÁSICA. - El art. 266 del Cód. Pena} estable-
e) TIPO sUBJETI\!O. Es un delito doloso, de dolo directo.
ce: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilita-
d) SU.TETOS. Sujeto activo es el funcionario o empleado pú- ción especial de uno a cinco años, el funcionario público que,
blico que tiene competencia necesaria para intervenir en la "nego- abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entre-
gar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contri-
ciación".
bución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que
e) CONSUMACIÓN y TENTATJ\!A. El delito se consuma con la los que corresponden".
acción de interesarse: ello implica que el funcionario debe interve-
nir en razón de su función y como parte privada en el contrato u a) CONCEPTO. La exacción es una exigencia arbitraria e in-
operación. No constituye tal intervención la sola manifestación debida, realizada en beneficio del Estado o transformada en bene-
ficio para el autor, de una contribución, un derecho o una dádiva,
de interés, sino la asunción de] carácter de parte. La tentativa es
cuando su percepción no está autorizada.
posible.

692 MANUAL DE DERECHO PENAL. P.°'RTE ESPECIAL
b) Accion TÍPICA. Las acciones típicas son: solicitar, exigir.
hacer pagar o hacer entregar o cobrar mayores derechos que los
que corresponden.
Se trata de un tipo penal compuesto con pluralidad de hipóte-
· punibles en la medida que ellas se realicen "indebidamente", esto
sis, tipo mixto alternativo, en el que resulta indiferente, a los fines
de la concreción del delito, que se realice una u otra acción o to-
das ellas.
La acción de exigir implica el empleo. si se quiere tácito, de
intimidación o violencia moral, dirigida a torcer la voluntad de la
victima. Es un prevalimiento del propio poder que representa el
cargo público. La voluntad de la víctima es vencida por el temor
a la autoridad que el funcionario representa, metu publica: potesta-
tis (por miedo al poder público). En este caso, el autor se preva-
le de la preponderancia que frente al administrado le da el cargo
que ejerce. Esta clase de conducta excluye el emple~ expres? y
abierto de intimidación o violencia física contra el sujeto pasivo,
en cuyo caso el hecho se agravaría desplazando el tipo a la modali-
dad prevista en el a11. 267, en caso de intimidación, o hacia otros títu-
los delictivos (p.ej., robo o ex torsión), en caso de violencia física.
Las conductas descriptas como hiciere pagar o entregar reve-
lan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violen-
tos. sino más bien la utilización de medios fraudulentos, que se
acercan a la estafa. En esta modalidad, el agente utiliza medios
enzañosos para el contribuyente, que io inducen a error acerca del
deber de pagar algo que no se debe o a pagar más de lo debido.
Se trata de una hipótesis de exacción implícita, que se manifiesta
ocultamente. de manera solapada, haciéndole creer al particular que
está obligado a pagar o entregar, o que ello es exigible.
La acción prevista para el caso en que el autor "cobrase ma-
yores derechos que los que corresponden" se refiere a la percep-
.ción de un pago, que se concreta mediante el aprovechamiento del
error en que está el contribuyente. La fórmula presupone un error
preexistente, del que se aprovecha el agente, recibiendo lo entrega-
do por ese motivo.
La acción de solicitar importa un requerimiento, un pedido,
una demanda, un reclamo, que debe provenir. en todo momento,
de !a autoridad pública, no del particular, quien, corrupto o no,
puede aceptar o rechazar el requerimiento. Es suficiente para la
- ., · ·.. :.: .:-~ .."-~-:-.. ~·--: : ..
DELITOS CONTRA LA ADMJNlSTRAClÓN PÚBLICA 693
tipicidad del acto la formulación de la solicitud, independientemen-
te de lo que haga o deje de hacer el potencial dador de la dádiva.
e) .CAJ<.ÁCTER INDEBIDO DE LA EXIGENCIA. Las conductas son
es. al margen de lo que estatuyen las leyes o reglamentos.
La ilegitimidad de la exigencia puede tener su origen ame la
ausencia de facultades que autoricen al funcionario a formular el
requerimiento (ilegitimidad de la demanda), o bien, estando facul-
tado para realizarlo. cuando se extralimita. excediendo el marco lí-
mite que dichas facultades le permiten (arbitrariedad de la demanda).
Toda exigencia indebida. es ilegítima y, por su estricto carác-
ter normativo. es un elemento del tipo objetivo, de manera que
debe ser realizada por el autor para que la conducta sea típica.
Algunos autores estiman que el carácter de indebido no es un
rasgo que también deban presentar las dádivas. pues ellas no son
debidas por el sujeto pasivo al Estado.
d) ABUSO DEL CARGO. El tipo penal exige que el funcionario
actúe "abusando del cargo" que legítimamente desempeña en la
Administración.
El abuso funcional implica, según la doctrina más extendida,
una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimiento
o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa e1 cargo
público. El funcionario actúa por el temor que suscita en el sujeto
pasivo la potestad pública irnetu publica: potestatisy.
El agente público debe actuar en función de autoridad. No
basta la mera invocación de la condición de funcionario público:
se requiere una actuación funcional.
e) OBJETOS DEL DELITO. Los objetos del delito son las contri-
buciones. los derechos o las dádivas .
La comribucián se refiere a los impuestos (aportes obligato-
rios del tesoro fiscal), y el derecho a las tasas por servicios que
presta el Estado en beneficio de los particulares. La dádiva es
todo aporte exigido en nombre de la administración, que puede e
no tener un contenido económico ( concepto amplio).
El concepto de "dádiva" así como su incidencia en el tipo de-
lictivo. ha generado una controversia al parecer irreconciliable.
694 MANL'AL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
Las cuestiones que han suscitado el interés doctrinal tienen
relación con la naturaleza y contenido de la dádiva, y su inciden-
cia en el tipo delictivo.
1) CONCEPTO r NATURALEZA DE LA DÁDIVA. Con referencia a este
primer problema, la discusión gira alrededor de si el concepto de
"dádiva" debe tener un contenido exclusivamente patrimonial o si,
por el contrario, debe admitirse uno más amplio y no reducido al
ámbito estrictamente económico.
En la doctrina argentina las opiniones se encuentran divididas.
Por un lado, están aquellos que entienden -desde un punto de vis-
ta objetivo-material- que el contenido de la dádiva debe ser de es-
tricto carácter económico. Con arreglo a este criterio, se afirma
que la dádiva es todo apone gracioso de un valor económico (Nú-
ñez). Según esta tesis restrictiva, la dádiva debe estar dotada de
valor económico, intrínsecamente, aunque signifique la liberación
de una deuda (p.ej., mediante la entrega del título respectivo), re-
chazando cualquier otro tipo de entregas que persigan satisfaccio-
nes puramente estéticas, sensuales, sensoriales o sentimentales, que
no impliquen un valor económico.
Otro sector de la doctrina, en cambio, sosteniendo un criterio
subjetivo-inmaterial, postula un concepto amplio o extensivo de
dádiva.
Con arreglo a esta idea, se afirma que la noción debe ser
entendida como cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o
sin valor económico (regalo de cosas o de dinero, préstamo de co-
sas o de dinero, descuentos. concesión de créditos, nombramien-
tos, licencias, ascensos, honores. entradas gratuitas a espectáculos
públicos, el comercio sexual). No serían dádivas, por falta de be-
neficio o provecho concreto, las meras relaciones de índole amis-
tosa, los placeres puramente estéticos y las alabanzas que sólo
satisfacen la vanidad personal.
En nuestra opinión, el concepto de dádiva debe ser entendido
en sentido amplio. Por las siguientes razones.
a) En primer lugar, no hay ningún motivo en la ley, ni en
sentido literal ni sistemático, que conduzca de manera necesaria a
excluir del concepto otros contenidos diferentes a los meramente
patrimoniales. Muy por el contrario, la literalidad de los precep-
tos que incriminan los delitos de cohecho (art. 256 y ss., Cód. Pe-
DELITOS CONTRA LA ADMlNJSTRAClÓN PÚBLlCA 695
nal) indica gue la frase "dinero o cuolquier otra dádiva" debe ser
entendida con criterio amplio, pues resulta lógicamente evidente
que, si· el legislador incluyó estas dos conductas aiternativas en el
mismo tipo penal, es porque ambas no tienen un mismo siznifica-
. do, ni semántico ni axiológico. La expresión quiere significar que
también el dinero (que es un objeto de carácter económico) es una
dádiva pero no necesariamente es así al revés, esto es, que la dádi-
va deba tener carácter económico. La dádiva puede no estar re-
presentada en dinero, sino en otras utilidades, ventajas o beneficios
para el funcionario.
b) En segundo lugar, la tesis restringida tendría razón si la le-
gislación argentina contuviera un precepto similar al actual art.
419 del Cód. Penal español, que exige que ia dádiva o presente sea
requerido o recibido por la autoridad o funcionario "en provecho
propio o de un tercero", que delimita un elemento del tipo que ob-
jetivamente es indicativo de la cualidad económica de la dádiva,
presente, ofrecimiento o promesa, y estructuralmente constituye un
elemento subjetivo del injusto, revelador del ánimo de lucro que
inspira la conducta de la autoridad o funcionario.
e) En tercer lugar, la interpretación amplia se ve favorecida si
compararnos el texto del Código Penal argentino ( "dinero o cual-
quier otra dádiva") con otros ordenamientos que legislan con si-
milar extensión (p.ej., el Código Penal italiano. "dinero u otra uti-
lidad"; el suizo, "regalos u otra ventaja no debida"; el alemán habla
simplemente de "ventaja"; el de Honduras. "dádiva o cualquier otra
ventaja indebida"; el de Venezuela, "en dinero o en otra cosa"; el
de Colombia, "dinero u otra utilidad"; el del Brasil. "ventaja inde-
bida").
d) En cuarto lugar, si -como se ha puesto de relieve- la sór-
dida avidez del dinero integra e] motivo fundamental de la corrup-
ción. también puede ésta realizarse para gozar de cualquier otra fi-
nalidad iiegítíma (p.ej., favores sexuales). Todo puede caber en
la noción de utilidad integrada por cualquier bien que represente
un interés jurídicamente valuable por el funcionario, o cualquier
ventaja o provecho para el patrimonio o para la personalidad.
e) En quinto lugar, si atendemos al bien jurídico protegido
por el precepto (la observancia de los deberes de probidad de los
funcionarios- públicos en el ejercicio de sus cargos). éste puede le-
 " "
.. ·-····-····-·---·-··-
696 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
sionarse también de modo penalmente relevante mediante contra-
prestaciones u ofrecimientos que no sean cosas, o que no sean, in-
cluso, ventajas materiales, dado que no es el carácter de "cosa" de
la dádiva lo que lesiona el bien jurídico. sino el trueque de un acto
del servicio por una ventaja personal indebida objetivamente veri-
ficable.
!) En sexto lugar, en la actualidad. '/ por obra de la reforma
de la ley 25.i88 al Código Penal argentino, puede interpretarse vá-
lidamente que el concepto de dádiva no necesariamente debe ser
reconducido a todo objeto de valor económico, por cuanto el nue-
vo art. 258 bis del Cód. Penal, al incriminar las conductas de ofre-
cer u otorgar a un funcionario público "cualquier objeto de valor
pecuniario u arras compensaciones tales como dádivas, favores,
promesas o ventajas", ha significado un explícito reconocimiento
del legislador de que la dádiva importa "cualquier otro beneficio"
distinto de un objeto de valor patrimonial y, por lo tanto, una
aceptación de la tesis extensiva.
g) Por último. y con relación a la postura que delimita la tipi-
cidad de la conducta al concepto material de dádiva, esto es, que
comprende sólo a objetos que pueden darse y recibirse. resulta es-
pecialmente sugerente que si bien es verdad que en los tipos de
corrupción la utilidad debe ser transferible, dados los verbos que
describen la conducta típica "recibir o aceptar". ello no debe en-
tenderse en el sentido de que aquella cosa deba transportarse de un
sujeto a otro. Es suficiente y necesario que la conducta sea idó-
nea para abastecer una utilidad, es decir que pueda satisfacerse
con ella la necesidad de otro sujeto. Esta utilidad puede ser abas-
tecida tanto con la entrega materia] de una cosa como dejando dis-
frutar una idea u ofreciendo prestaciones de cualquier naturaleza,
activa u ornisiva, que sean suficientes para satisfacer a otro sujeto,
siendo ejemplos de tal utilidad el aplazamiento de un pago, el per-
dón de un crédito, el uso gratuito de una habitación, la concesión
de un empleo, la promoción en ei trabajo, la prestación de una
obra, los ofrecimientos de relaciones sexuales, etcétera.
Con relación al valor cuantitativo (monto) de la dádiva, la
doctrina es pacífica en reconocer que carece de importancia a los
fines de la tipicidad de la conducta La justicia se ofende etiam
uno nummo ( con un simpl e céntimo).
.....
DEUTOS CONTR.-'. L!, .~.DhliNlSTRAClÓN PÚBUCA 697
Las pequeñas retribuciones (munúsculos), que en alguna épo-
ca se consideraron excluidas del tipo penal (partícu1armente en
las formas de cohecho), actualmente no pueden descartarse, toda
vez que poseen poder corruptor. en función del carácter retributivo
· en el acuerdo celebrado y, sobre todo. de la manera en que son
apreciadas y recibidas por el funcionario, para realizar u omitir el
acto.
La cuantía de la dádiva es irrelevante a los fines típicos: si el
autor persigue con su conducta la realización o no de un acto ulte-
rior por parte del funcionario público, por muy insignificante que
sea el ofrecimiento, el hecho configura el delito que estamos anali-
zando.
2) lNClDENCiA DE LA DÁDJ\~4 EN EL TIPO DELICTi\/0. Se ha plantea-
do la doctrina si la exigencia de una dádiva. en nombre de la
Administración y con destino a ella. configura el tipo de exacción
ilegal del art. 266 o el tipo de concusión previsto en el art. 268.
Un sector de la doctrina entiende que cuando lo exigido inde-
bidamente es una dádiva, esto es, algo que nunca se puede suponer
que la víctima adeudaba regularmente al Estado. el agente actúa
desde un principio invocando su propio nombre y en su exclusivo
beneficio, sin posibilidad, por lo tanto, de convertir luego en pro-
vecho propio lo obtenido de aquella manera, y ne infringe por ello
el art. 268. · sino solamente el art. 266. Esta hipótesis delictiva no
es una de las exacciones contempladas en la primera de las citadas
disposiciones. sino un delito autónomo e independiente como es el
de concusión, que encuadra únicamente en el art. 266. Esta pos-
tura ha sido seguida por alguna doctrina.
Otros autores entienden que se debe delimitar concretamente
el sujeto que se beneficia con la exacción: si el beneficiario es el
Estado, el hecho será exacción ilegal en los términos del art. 266,
mientras que si el funcionario convierte en provecho propio o de
un tercero lo exigido. estamos frente al delito de concusión del art.
268. La "conversión", a que alude el tipo penal. debe ser hecha
por el funcionario antes de que ei dinero ingrese a la caja fiscal,
porque cuando esto ha ocurrido la acción de sustraer los fondos
constituye una malversación. Es indiferente que el funcionario se
aproveche personalmente de las exacciones o que de ellas disfrute
un tercero; lo decisivo es que aquéllas no ingresen al fisco.
698 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
En nuestra opinión, entendemos que la dinámica cornisiva .de
la exacción ilegal, en cualquiera de sus modalidades, reclama que
el objeto exigido por parte del funcionario público -sea una con-
tribución, un derecho o una dádiva- haya sido requerido para el
Estado, en cuyo nombre y beneficio actúa. En la hipótesis del
art. 266 (figura básica), en la modalidad descripta como "exigie-
re", el autor se prevale de la autoridad que representa el cargo que
ocupa, mientras que la víctima actúa por temor al poder público;
en el supuesto en que "hiciere pagar o entregar", el funcionario in-
duce a error al contribuyente sobre lo que realmente éste debe al
Estado; en la acción tipificada como "cobrase mayores derechos
que los que corresponden", el autor se aprovecha del error en que
se encuentra el contribuyente; en el supuesto en que simplemente
"solicitare", e] agente, sirviéndose del cargo que desempeña y sin
el empleo de violencia, coacción o engaño, le pide al contribuyen-
te la entrega de algunos de los objetos especificados en la norma.
No hay ninguna razón, ni jurídica ni sistemática. como para
descartar la posibilidad de que el autor exija la entrega de una dá-
diva para ingresarla al tesoro fiscal. Si bien lo más frecuente será
que la dádiva sea requerida para satisfacer un interés personal,
también puede ocurrir lo contrario, en el sentido de que se la re-
clame en nombre del Estado y para que pase a formar parte de las
arcas fiscales.
Cuando en el art. 268 se hace referencia a "las exacciones ex-
presadas en los artículos anteriores", la remisión legal alcanza a
todos los supuestos previstos en la figura básica (art. 266) y en
la agravada (art. 267). E1 tipo previsto en el art. 267 configura un
agravamiento del art. 266 en razón de los medios utilizados por
el autor para lograr los objetos de] delito, es decir, la coerción o el
engaño. Por último, la concusión tipificada en e1 art. 268 exige
la comisión de alguna de las exacciones previstas en los arts. 266
y 267 y la conversión de lo exigido en provecho del propio autor o
de un tercero.
En conclusión, la solicitud o exigencia de una dádiva en nom-
bre de la Administración, y con destino a ella, configura el delito
de exacciones ilegales previsto en el art. 266 del Cód. Penal.
f) SUJETOS. Sujeto activo sólo puede ser un funcionario pú-
blico que actúa abusando de su cargo, es decir, aquel funcionario
DELITOS CONTRA LA ADMlNlSTRAClÓN P(JBUCA
699
que desempeña una función pública y actúa en calidad de tal, no
como simple particular.
La. in~racción s~ construy: sobre la ?ase de un abuso de po-
der; de allí que requiera que et funcionario actúe "abusando de su
cargo": Por consiguiente, el autor debe tener autoridad, pues sólo
es posible abusar de ella si realmente existe y es ostentada por el
funcionario. La. invocación de funciones o de una autoridad que
no se posee, o cte cargos que no se desempeñan, podrá constituir
otro delito, pero no una exacción ilegal.
El sujeto pasivo puede ser tanto la propia Administración, por
la afectación de su normal desenvolvimiento que el delito supone,
corno un particular, en cuanto titular del bien jurídico patrimonio,
que también se lesiona por la conducta delictiva.
g) Ttro SUBJETIVO. Subjetivamente, el delito es doloso, de
dolo directo.
h) CoNSUMACióN Y TE1VTATIVA. La consumación típica no es
igual en todos los supuestos. Sí la acción consiste en "solicitar"
o "exigir", la consumación coincide con la mera conducta, sin que
sea necesario el pago del aporte exigido ni la entrega de la dádiva
por parte del contribuyente. Se trata de un delito de consumación
anticipada, de mera actividad, cuya consumación no requiere de
daño alguno a la Administración ni al particular damnificado. La
tentativa no parece admisible.
En la modalidad de "hacer pagar" o "entregar", o "cobrar ma-
yores derechos que los que corresponden", el delito se consuma
con la recepción del objeto transferido (el pago del aporte, la en-
trega efectiva de la dádiva o la percepción del derecho excesivo).
En estos casos, estamos frente a un delito de resultado material
que admite la posibilidad de la tentativa.
§ 415. FIGURA AGRAVADA. - El art. 267 del Cód. Penal esta-
blece: "Si se empleare intimidación o se invocare orden superior,
comisión, mandamiento judicial u otra autoriracián Legitima, po-
drá elevarse la prisión. hasta cuatro años y la inhabilitación hasta
seis años",
La figura constituye un tipo agravado del art. 266, oue se ca-
racteriza por los medios empleados por el autor para -lograr ]a
exacción: la intimidación y e] engaño.

700 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
Al igual que en el supuesto anterior, lo exigido por el funcio-
nario que se vale de estos medios tiene que ser para el Estado v
entregado a éste. Los medios típicos son una intimidación espe-
cífica (amenaza de un mal), y la invocación de orden superior, co-
misión, mandamiento judicial u otra autorización legítima (enga-
ño). En este último supuesto. se trata de un caso de invocación
falsa de orden superior. que opera por el mecanismo propio del
error, haciendo creer ai particular que no tiene más remedio que
pagar, como ocurre cuando se invoca un mandamiento judicial.
§ 416. Coscosio». - El art, 268 del Cód. Penal establece: "Será
reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absolu-
ta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho
propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos an-
teriores":
a) AccJóN TÍPICA. Se comete este delito cuando el funciona-
rio público, abusando de su cargo y empleando alguno de los me-
dios previstos en los arts. 266 ó 267 del Cód. Penal, solicita, exi-
ge, se hace pagar o entregar un derecho, una contribución o una
dádiva, o cobra mayores derechos que los que corresponden, desti-
nando dichos objetos a la Administración, pero posteriormente les
convierte en provecho propio o de un tercero.
El tipo penal presupone la comisión de alguna de las exaccio-
nes previstas en los arts. 266 ó 267 del Cód. Penal, a lo que debe
sumarse la conversión de lo exigido en beneficio propio o de un
tercero.
La esencia del delito exige que el dinero haya sido pedido
para el Estado. pero sin que haya ingresado a las arcas fiscales.
Si la prestación, por el contrario, ingresa a !a Administración, y
luego el funcionario se apropia de ella, se estará frente al delito de
peculado de} art. 261 del Cód. Penal y no al de concusión. Si,
en cambio, el agente exige el dinero para sí y así se lo manifies-
ta al contribuyente, se estará frente a un delito contra la propiedad.
Lo decisivo es que lo exigido no ingrese al fisco.
Por tratarse de un delito complejo, para su configuración re-
quiere de una pluralidad de acciones: la realización de las conduc-
tas descriptas en 1os arts. 266 267 y un acto de conversión (trans-
ó
formación) de ÍB exacción en provecho propio o de un tercero.
DELITOS CONTRA LA ADMlNlSTRAClÓN PÚBLJC.l\
70]
b) SUJETOS. Sujeto activo del delito de concusión es un fun-
cionario público. El tercero (exrraneus) que se beneficia con ,
delito es, en principio, un partícipe primario por el grado de co~~
peración prestada al autor del hecho.
e) TIPO SUfüETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto.
d) CoNSUMACióN Y TENTATI\(4. El delito se consuma con la
conversión de las exacciones de los ans. 266 ó 267, esto es, el
aprovechamiento o utilización, por parte del autor o del tercero,
del objeto de la exacción. No es suficiente con que la cosa haya
sido pedida para la Administración o que se tenga la intención de
no ingresarla; es necesaria su conversión, vale decir, el cambio de
destino de la prestación, ]o que sucede cuando el funcionario, en
vez de ingresar Jo recaudado a las arcas fiscales, le da un destino
personal. Es en este preciso momento en que el delito queda con-
sumado. La tentativa no es posible.
J) ENRIQUECIMIENTO !LÍCITO
DE FlJNCIONARIOS Y EMPLEADOS
§ 417. INTRODUCCIÓN. - La lev 25.J 88, de ética de la fun-
ción pública, cuyos antecedentes pueden fijarse en el art. 36 de la
Const. nacional y en la Convención Interarnericana contra la Co-
rrupción (ley. 24.759), introdujo importantes modificaciones en este
Capítulo, en particular en el numeral 2 del art. 268, creando uno
nuevo, el numeral 3, en el mismo artículo, dedicado a la omisión
de presentación y falsedad de declaraciones juradas.
§ 418. UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN Y DATOS DE CARÁCTER RE-
SERVADO CON FINES DE LUCRO. El art. 268 (1) del Cód. Penal expre-
-
sa: "Será reprimido con la pena del art, 256, el funcionario -pú-
blico que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero
informaciones o daros de carácter reservado de los que haya to-
mado conocimiento en rarán de su cargo".
a) EL BIEN JURÍDICO. Es la imparcialidad de los órzanos de
la Administración pública frente a terceros, a la que se ;taca por
702 tvJANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEC!Al
parte de aquellos que se valen de la función para lucrar con el po-
der que ella les otorga o para hacer lucrar a terceras personas.
b) Tteo OBJETJVO. AccióN TÍPICA. Es la de utilizar informa-
ciones o datos de carácter reservado, esto es, emplear, hacer uso O
valerse de estos informes o datos para obtener un beneficio econó-
mico, y a los que tuvo acceso o conocimiento en razón del cargo
desempeñado.
La "información" es una noticia, mientras que el "dato" es un
antecedente. aclarando que éstos deben referirse a actos, decisio-
nes, hechos o circunstancias relacionados con el ejercicio de la
función pública (Núñez). La información o el dato pueden ser o
no de naturaleza económica, pero sí deben ser aptos para utilizar-
los con finalidades lucrativas.
Las informaciones o datos deben ser de carácter reservado.
esto es, de conocimiento de un número determinado de personas
dentro o fuera de la Administración. El carácter reservado puede
tener su origen en la propia naturaleza de la información o dato. o
por disposición expresa o implícita de la ley o de autoridad com-
petente.
Así también, debe tratarse de "informaciones o datos" que el
autor haya conocido en razón de su cargo, es decir, en el desem-
peño de su actividad funcional.
e) SUJETOS. Sujeto activo es un funcionario público.
d) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo. Pero,
la figura requiere un elemento subjetivo del injusto. que se integra
con el ánimo de lucro, esto es, con la finalidad de obtener un be-
neficio económico, para sí o para un tercero. Se trata de un deli-
to intencional de resultado cortado.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Es un delito de mera actividad
que se consuma con la utilización del dato o la información reser-
vados. La tentativa es admisible.
§ 419. PENALIDADES. - El art. 268 (2) del Cód. Penal dispo-
ne: "Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años ..
multa del 50% al 100% del valor del enriquecimiento e inhabilita-
ción absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no
DELITOS CONTRA LA ADMlNlSTRAClÓN PÚBUCA 703
justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apre-
ciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido
con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y
hasta dos afias después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el pa-
trimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino
también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obli-
gaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será
reprimida con la misma pena que el autor del hecho".
a) EL BIEN JURÍDICO. ASPECTOS CONSTITUCIONALES. Lo que
el delito trata de prevenir son las conductas anormales que persi-
guen el logro de aumentos patrimoniales, prevaliéndose e1 funcio-
nario público de su condición de tal. A la ley le importa tutelar
la decencia administrativa y la salud de los negocios públicos.
Este delito ha generado una fuerte discusión doctrinal acer-
ca de su constitucionalidad. Una buena parte de nuestra doctrina
considera que la estructura típica del art. 268 (2) resulta inconsti-
tucional, violatorio del principio de legalidad, del derecho penal
de acto, del principio de inocencia y del principio nema tenetur
(entendido éste como la prohibición de declarar contra sí mismo),
que están reconocidos en los arts. i8 y 33 de la Const. nacional y
arts. 8º y 9º de la CADH.
Por otra parte se considera que el problema más serio creado
por la figura es el de la presunción de ilicitud del incremento del
patrimonio producido durante el desempeño de la función pública
y, consecuentemente, la inversión de la prueba que, tendiendo a
demostrar la licitud, está a cargo del sospechado (Fontán Bales-
tra).
Otro sector de nuestra doctrina se ha manifestado, contraria-
mente, en favor de la constitucionalidad de la figura. En esta direc-
ción y apoyándose en el art. 36 de la Const. nacional, se entiende
que la figura se enmarca dentro de las previsiones constitucionales
y se argumenta que "el incumplimiento de un deber sustancial-
mente adquirido por el manejo de los fondos públicos confiados al
funcionario y en relación a sus funciones no puede permitir alegar
la violación de la presunción de inocencia que consagra el art. 18
de la Const. nacional, sobre todo cuando se trata de hechos que
704 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costa de los
fo;dos públicos. como ocurre con los -supuestos de los arts. 268
(]) y (2) del Cód. Penal". La acción típica de los ares. 268 (1) y
(2), "supone una actitud dolosa, un abuso funcional del cargo que
ocupa y que desplaza la presunción de inocencia del art. 18 de la
Ccnst. nacional. por cuanto se impone la necesidad de subrayar
la 'existencia positiva de deberes' a que está obligado el funcionario
en la administración de los fondos públicos". En conclusión, el
cuestionamienro constitucional que se efectúa por parte de la doc-
trina carece de fundamentación a la luz del sistema penal, procesal
penal y constitucional de nuestro país, toda vez que se han esta-
blecido en todo el ordenamiento legal exigencias en lo que hace a
la obligación de rendir cuentas que tienen todos los administrado-
res, máxime cuando su actividad se encuentra orientada a la admi-
nistración de fondos públicos y al comportamiento ético exigido
en la función pública y que la Constitución nacional ha rechaza-
do al establecerlo en su actual art. 36, último párrafo.
b) TIPO OBJETIVO. LA A cesen TÍPICA. A un cuando la cuestión
está controvertida. creemos que !a conducta típica es la de no jus-
tificar la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable.
producido después de la asunción del agente en un cargo público.
El enriquecimiento preexiste a la accion típica, pero no la in-
tegra. La "no justificación .. implica la falta de acreditación por
parte del funcionario de la procedencia del enriquecimiento, pro-
venga de una negativa expresa o implícita (no contestar el requeri-
miento) o de lo insuficiente de la prueba de esa procedencia. Lo
que la ley de ningún modo exige es que se pruebe "e] origen lícito
del incremento": lo único que se requiere es la acreditación de una
causa de enriquecimiento extraña al desempeño de la función.
l ) EL ENRIQUECJMJENTO PATRIMONIAL APRECIABLE. Se trata de un
acrecentamiento del activo patrimonial o una disminución del pasi-
vo patrimonial que, en razón de la capacidad económica de la per-
sona en el momento de asumir el cargo o empleo y de sus posibili-
dades económicas ulteriores. exige una iustificación particular. Será
apreciable cuando resulte constderabl; con relación a la situación
económica de! agente al momento de asumir el cargo y que no esté
de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquélla du-
rante el tiempo de desempeño de la función e en el período
DELJTOS CO!'<TRA LA ADMlN!STRAClÓJ\" PÚBLiC-'I 705
ulterior a su cese que, según la ley 25.188, se prolonga "hasta des
años después de haber cesado en sus funciones", marcando el tér-
mino ad quem de la temporalidad del enriquecimiento. El enri-
quecimiento por parte del funcionario debe haberse producido con
posterioridad a la asunción del cargo.
2) EL La omisión de justificar sólo es típica
REQUERIMIENTO.
sr ha mediado un debido requerimiento para que se justifique el
enriquecimiento. Debe tratarse de un requerimiento específico, no
global o general sobre todo el patrimonio del funcionario y puede
realizárselo mientras el funcionario ocupa cargos públicos o en
cualquier momento posterior al de haber cesado en la función.
El requerimiento a que hace referencia la figura debe ser reali-
zado debidamente. Ello implica que debe ser efectuado por una
autoridad competente para investigar la comisión del delito, en vir-
tud de que se trata de un delito de acción pública, estando com-
prendidas dentro del término de "autoridad competente" la autori-
dad policial o judicial y el Ministerio Público.
3) LA PRUEBA Y EL SECRETO. El texto derogado por la ley 25 .18 8
establecía que "la prueba ofrecida del enriquecimiento se conser-
vará secreta, a su pedido, y no podrá ser invocada contra el (fun-
cionario) para ningún otro efecto". Este principio fue duramente
criticado por la doctrina por cuanto violaba el derecho constitu-
cional de no declarar en contra de uno mismo, consagrado en
el art. 18 de la Const. nación aí. Eliminado este párrafo por la ley
25.188, en la actualidad no existe obstáculo legal alguno para que
el enriquecimiento pueda probarse por cualquier medio.
c) SUJETO DEL DEUTO. Sujeto activo es un funcionario públi-
co o la "persona interpuesta" (personero o testaferro del funciona-
rio), que ha actuado para disimular el enriquecimiento.
d) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo.
e) Co.NSUMACió.l\i y TENTATIVA. Se trata un delito de omisión
que se consuma cuando, una vez vencidos los plazos fijados para
contestar el requerimiento. o, en su defecto. transcurridos !os pia-
zos procesales pertinentes para ejercer e! derecho de defensa, el
funcionario no justificó o no justificó suficientemente la proceden-
cia extrafuncional de su enriquecimiento. La tentativa no resulta
admisible.
~15. Buornpudre. ;'vf<ni11<,I Pan e cspcciol,
706 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 707
§ 420. ÜMJS!ÓN M.4.L/CiOSA DE PRESENTAR LA DECLA.RACIÓN JU· 2) SEGUNDA FIGURA. Tiene la siguiente caracterizacián.
RADA PATR!MO,VfAL. FALSEDAD U OMISIÓN MALICIOSA EN LA l.NSERCIÓN
a) Tipo objetivo. La acción descripta en el párr. 3º del art.
DE DA.TOS EN L4 DECLARACIÓN El art. 268 (3) del Cód. Pe-
JURADA . .,
268 (3), consiste en falsear (insertar datos falsos, no verdaderos) u
nal establece: "Será reprimido con prisión de quince días a dos omitir (no incluir los datos que deben incluirse) insertar los datos
años e inhabilitacián especial perpetua el que, en razón de su car- que deben contener las declaraciones juradas de acuerdo con las
go, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada exigencias impuestas por la ley o por los reglamentos.
pturimonial v omitiere maliciosamente hacerlo.
La falsedad puede ser total o parcial, es decir, que puede estar
El delito se configurará cuando mediando notificación feha- referida a la totalidad de los datos requeridos por el instrumento o
ciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere sólo a una parte de ellos. Lo penalmente relevante es que tales
dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos datos o informaciones sean discordantes con la realidad económica
que fije la ley cu:va aplicación corresponda. del otorgante.
En la mismo. pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u
b) Sujetos. Sujeto activo es el funcionario público o el que
omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas
ha dejado de serlo (ex funcionario público), obligado por ley. Su-
deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos apli-
jeto pasivo es la Administración pública.
cables".
e) Tipo subjetivo. En ambas hipótesis (falsedad u omisión),
a) EL BIEN JURfDJCO. Es la transparencia en el ejercicio de la el delito es doloso, de dolo directo. El obrar "malicioso" (mala
función pública. fe) excluye el dolo eventual.
b) FIGURAS COMPRENDIDAS. El precepto contempla dos tipos d) Consumación y tentativa. En el primer caso (falseamien-
de delito: la omisión maliciosa de presentar la declaración jurada to) el delito se consuma con la presentación de la declaración jura-
patrimonial y la falsedad u omisión maliciosa en la inserción de da ante la autoridad competente que corresponda; en el segundo
datos en la declaración jurada. caso ( omisión), se consuma una vez expirado el plazo legal (quince
1) PRIMERA FIGURA. Sus caracterísricas son las siguientes. días, arts. 8º y 9º, ley 25.188). No resulta admisible la tentativa.

a) Tipo objetivo. La acción tipica. La acción típica de esta

figura consiste en omitir (abstenerse de cumplir con la obligación
legal), maliciosamente, la presentación de la declaración jurada
patrimonial cuando .. en razón de su cargo, el agente estuviere obli-
gado por ley a hacerlo.
El delito se concreta por la no presentación de la declaración
jurada patrimonial en los plazos establecidos y por la intimación fe-
haciente al resposable de la presentación. Vencido el plazo legal,
el delito queda perfeccionado.
b) Tipo subjetivo. Es un delito doloso, de dolo directo.
c) Consumación y tentativa. Se trata de un delito de omi-
sión propia, de peligro abstracto y de mera conducta, que se con-
suma con la no realización de la conducta debida, una vez vencido
el plazo fijado por la ley. La tentativa no resulta admisible .
K) PREVARICATO
§ 421. BIEN JURÍDICO. - En general, hay acuerdo en que
íos delitos previstos en este Capítulo atentan contra la administra-
ción de justicia, en razón de la actividad infiel llevada a cabo por
quienes integran el aparato judicial, los ministerios públicos y
los que actúan ante los órganos jurisdiccionales como auxiliares
de la justicia.
§ 422. PREVARICATO DEL JUEZ Y DE PERSONAS EQUIPARADAS. -
El art. 269 del Cód. Penal establece: "Sufrirá multa de tres mil a
setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua el
juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada

..~·· ·.
708 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
por las parres o por él mismo o citare. para fundarlas, hechos o
resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena
será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación
absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será apli-
cable. en su caso. a los árbitros y arbitradores amigables compo-
nedores".
a) Aceto» TíPiCA, Consiste en dictar una resolución (emitir
un pronunciamiento, p.ej., auto, decreto, sentencia, etc.), tanto si
es contraria a la ley expresamente invocada por las partes o si está
fundada en hechos o resoluciones falsas.
La conducta típica presupone la existencia de un proceso ju-
risdiccional en curso, de cualquier naturaleza o carácter (v.gr., ci-
vil, penal, laboral, contenciosoadrninistrativo, voluntario o contra-
dictorio), de carácter decisorio o dispositivo acerca de la situación
jurídica sometida a conocimiento del autor. Por lo tanto, cual-
quier resolución que no tenga relación con un conflicto en el mar-
co de una relación procesal (p.ej., simples providencias, cuestiones de
superintendencia) no es suficiente para la configuración del delito.
Existen dos clases de prevaricación judicial: el prevaricato de
derecho y el prevaricato de hecho.
1) PREVARICATO DE DERECHO. Consiste en dictar una resolución
contraria o. la ley expresa invocada por las partes o por e] mismo
juez, lo que sucede cuando manda o prohíbe lo contrario de lo que
de modo claro prohíbe o manda la ley aplicable al caso. No se
trata de un problema de interpretación de la ley, sino de una reso-
lución que implica una distorsión del derecho que invocan, alegan
o citan las partes.
Lo opinable en derecho, en tanto la opinión sea objetivamente
razonable y subjetivamente conducida con un criterio de buena fe,
no es más que eso, una opinión, que no puede dar lugar a] delito.
El prevaricato exige una abierta y efectiva oposición entre lo que
se resuelve y la ley aplicable al caso. Se debe resolver "en contra"
de la ley. No puede haber prevaricato sin una efectiva contradic-
ción con el orden jurídico. Ni la discrecionalidad ni el error son
motivo suficiente para dar lugar al delito.
DEUTOS CONTRA LA ADMINJSTRACJÚN PÚBLJCA 709
2} PRHARIC4TO DE HECHO. En esta otra modalidad, la resolu-
ción se fundamenta en "hechos o resoluciones falsas".
Se da esta situación cuando e! magistrado, en los fundamen-
tos del fallo. invoca hechos o resoluciones falsas que tienen la vir-
tualidad de decidir acerca de la cuestión planteada, es decir, tienen
incidencia en el decisorio del fallo.
Los hechos o resoluciones son falsos cuando no existen, cuan-
do se les da una interpretación que realmente no tienen o cuando
existen pero no constan en los autos en íos que se resuelve. Las
cuestiones interpretativas quedan fuera de la tipicidad.
La cita de los hechos o de I as resoluciones tienen que reali-
zarse, además, para fundar el fallo, vale decir, para justificar la
decisión adoptada en la nueva resolución, por ejemplo. la invo-
cación de que una excepción ha sido rechazada cuando, en reali-
dad, no había sido resuelta, o de que existe cosa juzgada sin que
haya sentencia anterior alguna, afirmar que un testigo ha sido
citado en forma cuando, en realidad, no hubo citación (Soler),
o invocar e} pago fuera de término en juicio civil o comercial
para decidir la existencia de una retención indebida (Fontán
Bale stra).
b) SUJETO ACTIVO. Sólo puede ser un juez, porque es el úni-
co que tiene facultades para dictar una resolución prevaricadora.
Los llamados "jueces municipales" o "de faltas" no revisten
el carácter de jueces; sólo son funcionarios administrativos y, por
lo tanto, no pueden ser sujetos activos del delito.
e) TIPO SUBJETIVO. El prevaricato es un delito doloso que se
satisface únicamente con el dolo directo.
d) CoNSUMACJON Y TENTATJv:4.. Por tratarse de un delito de
pura actividad, se consuma, en cualquiera de sus modalidades típi-
cas (prevaricato de hecho o de derecho), con el dictado de la reso-
lución.
En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma
de la resolución, mientras que en el procedimiento oral la consu-
mación coincide con e} pronunciamiento verba] emitido en la au-
diencia. En general, hay acuerdo en rechazar la posibilidad de la
tentativa.
710 .MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) AGRAVANTE. El delito se agrava cuando la falsedad se pro-
nuncia en una sentencia condenatoria en causa criminal, vale decir,
en un proceso que tenga por objeto la comprobación de un delito y
la declaración de la responsabilidad del autor.
f) PREVARICATO DE PERSONAS EQUIPARADAS. El párr. último
del art. 269 del Cód. Penal equipara los árbitros y arbitradores
amigables componedores a los jueces, razón por la cual estos suje-
tos pueden ser autores de prevaricato en los términos del párr. 1°
de la disposición, vale decir, tanto del prevaricato de hecho
como del de derecho.
La equiparación que realiza el precepto sólo se refiere al párr,
1° del artículo, por cuanto estas personas equiparadas a los jueces
no pueden dictar sentencia en causa criminal. Por lo tanto, única-
mente podrán cometer el prevaricato en su forma básica, nunca la
agravada.
§ 423. PRISIÓN PREVENTIVA ILEGAL. - El art. 270 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a
treinta mil pesos e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el
juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual
no proceda o que prolongare la prisián preventiva que, computada
en la forma establecida en el art. 24, hubiere agorado la pena má-
xima que podría corresponder al procesado por el deliro imputado".
a) Aceto» TÍPICA. El delito puede cometerse de dos mane-
ras; por decretar (dictar, disponer, ordenar) una prisión preventiva
por un delito en virtud del cual no procede, o por prolongarla (ex-
tenderla, mantener su continuación) más allá del tiempo que co-
rresponde a la pena máxima fijada para el delito imputado.
En ambas hipótesis es elemento común la existencia de una
prisión preventiva dictada en el marco de un proceso penal instau-
rado en contra de una persona imputada de un delito. En un caso
se la "decreta", en el otro se "prolonga" una prisión preventiva ya
decretada, más allá del tiempo máximo de pena previsto para el de-
lito imputado, según el sistema de cómputo de pena establecido por
el art. 24 del Cód. Penal
En el primer caso, el delito -que es de pura actividad- queda
perfeccionado con el dictado de la prisión preventiva ilegal. La
tentativa no resulta admisible.
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 71 l
En el segundo caso, el delito se consuma cuando. transcurrido
el tiempo máximo de prisión preventiva, en relación con el máxi-
mo de la pena prevista para el delito imputado, el juez no dispone
de inmediato el cese de tal situación. Se trata de una omisión de
hacer cesar un estado de privación de libertad en el debido tiempo.
La tentativa es inadmisible.
b) SuJETO ACTIVO. Sujeto activo únicamente puede ser un juez
con competencia penal para juzgar delitos.
c) T1Po SUBJETIVO. El delito sólo puede ser cometido dolosa-
mente.
Con respecto al tipo subjetivo se han vertido opiniones en-
contradas. Un importante sector doctrinal entiende que estamos
frente a un delito culposo, porque el tipo no configura un prevari-
cato en el real sentido del concepto, pues no implica un falsea-
miento de la decisión judicial realizado a sabiendas. sino de una
inobservancia inintencional de la norma 'reguladora de la prisión
preventiva. La norma del art. 270 se refiere al juez negligente o
imprudente, que obra con ligereza, por dejadez o por retardo.
Otra parte de la doctrina, por e1 contrario, sostiene el carácter
doloso de la infracción, basada, fundamentalmente. en el régimen
cerrado establecido por nuestro Código Penal con relación a los
delitos culposos, según el cual todos los delitos enunciados por la
ley sin especificaciones subjetivas son dolosos. Son culposos sólo
aquellos que están expresamente designados como tales, y es sabi-
do que la ley penal argentina utiliza fórmulas paniculares para ha-
cerlo (referencias a la negligencia. imprudencia, impericia, etc.),
lo cual en este caso no ocurre. La calidad de doloso o cuiposo de
un delito no depende de la pena ni de la armonía de las escalas pe-
nales, sino de su estructura típica.
Aceptar en este delito la imposibilidad de la tentativa y de la
participación criminal, equivale a admitir que estamos frente a un
tipo penal exclusivamente doloso. pues sabemos que en el delito
culposo, debido. a que su condición esencial es la falta de cuidado
objetivo, resuita imposible hablar de partícipes. dado que el1o re-
quiere intervenir con conocimiento y querer en un hecho principal.
§ 424. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS Y DE OTROS PROFE-
SIONALES. - E1 art. 271 del Cód. Penal establece: "Será reprimido
712 MANLJ,\L DE DERECHO PEJ\AL. PARTE ESPECIAL
con tn ul t a de dos mil qu ini ent o s a t rei nt a mil pesos e inh abi:
l i t acion especial de uno G seis años. el abogado o mandataria
judicial que defendiere o representare panes contrarias en el
mismo juicio. simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro
modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere con-
fiado".
a) BIEN JURÍDICO. Es ei correcto funcionamiento de la admi-
nistración de justicia.
b) Aceto» TiPICA. Aun cuando el tenor literal del artículo
pareciera describir dos tipos de conductas la acción es, en rigor de
verdad. perjudicar deliberadamente Ia causa que le fue confiada al
agente, resultado al que puede arribarse, entre otras modalidades
posibles, defendiendo o representando partes contrarias en un mis-
mo juicio.
1) DEFENDER o REPRESEN?AR PARTES CONTRARIAS. Implica una do-
ble representación en un mismo juicio o en juicios distintos, en
forma simultánea o sucesiva. ante un mismo tribunal o ante tribu-
nales de diferente sede. Lo que importa al delito es el manteni-
miento de los intereses contrarios. aunque ello ocurra en actuacio-
nes distintas ante tribunales distintos.
El delito requiere que. además de partes contrarias en el mis-
mo juicio, esto es. con intereses antagónicos. opuestos. incompati-
bles entre sí, que se trate de un proceso contencioso, controverti-
do. El consentimiento excluye el tipo penal.
La duplicidad de la intervención puede concretarse mediante
un acto de defensa de las partes contrarias (incluye el patrocinio
letrado) o de su representación en el mismo juicio ( exige el otor-
gamiento de un poder o mandato). La persona interpuesta queda
abarcada por e} tipo penal. Las simples diligencias extraprocesa-
les o asesoramientos. están al margen de la tipicidad.
2) PERJUDICAR DE CUALQUIER MODO LA CAUSA. La conducta im-
plica la causación de un perjuicio o daño en las posibilidades pro-
cesales de la parte que se representa (p.ej., la pérdida del juicio.
sentencia contraria o de otras alternativas procesales. vencimiento
de un término, la omisión de pruebas, no utilizar recursos legíti-
mos, dejando prescribir la acción, provocando con la inactividad
procesal !a perención de la instancia, etcétera).
DEUTOS CONTRA L.; ADMlNlSTRAClÓN FÚBLJCA 713
e) SUJETO. Sujetos activos del delito sólo pueden ser los abo-
gados y los mandatarios judiciales.
d) TIPO suBJETj\70, Se trata de un delito doloso. de dolo di-
recto. La expresión "deliberadamente" descarta toda otra inter-
pretación.
e) Co:·<"SUMACióN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la
producción del perjuicio a los intereses de la parte que el autor de-
fiende o representa. con prescindencia de otros perjuicios que se
causen a otras partes que intervienen en el litigio.
Se trata de un tipo especial propio, de propia mano y de re-
sultado material. La tentativa es admisible.
§ 425. PRE\!ARlCATO DE OTROS AUXILIARES DE LA JUSTICIA. - E]
art. 272 del Cód. Penal establece: "La disposición del articulo cm-
terior será aplicable a los fiscales. asesores v demás funcionarios
encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
La expresa remisión que el precepto hace al art. 271 del Cód.
Penal permite afirmar que todo lo que allí se dijo con respecto a
los elementos típicos de la figura correspondiente son aplicables
en ésta, por lo que remitimos al § 429.
L) DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
§ 426. B1EN JUR!D1co. - Estos delitos lesionan un aspecto par-
ticular de la Administración pública: la administración de justicia.
Ésta se afecta, no sólo porque 1a ley no es aplicada como forma de
resolver conflictos, sino porque también impide que el órgano com-
petente aplique la ley.
§ 427. DENEGAClÓN DE JUSTICIA. - El art. 27 3, párr. l", del
Cód. Penal establece: "Será reprimido con inhabilitación absoluta
de uno a cuatro años. el jue; que se negare a juzgar so pretexto de
oscuridad, insufic i en cia o silencio de la ley".
El delito lesiona e] derecho de cualquier ciudadano a la tutela
judicial efectiva.
7i4 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
a) Aceto» TfPICA. El delito consiste en negarse a ju:gar, Io
cual no debe ser interpretado como "no juzgar", sino como una
conducta activa que implica rehusarse infundadamente a realizar
cualquier acto que importe el ejercicio de la actividad jurisdiccio-
nal, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley,
En estos casos el juez manifesta su voluntad de no juzgar,
volcada en una resolución jurisdiccional, en la que expone que no
puede decidir o dirimir el conflicto por mediar algunos de los mo-
tivos expresados en la norma, o sea, oscuridad, insuficiencia o si-
lencio de la ley (art. 15, Cód. Civil).
Una ley es oscura cuando no es clara, insuficiente cuando no
abarca el caso en su totalidad, y muda (silencio) cuando no tiene
previsto el caso a resolver. Frente a esta situación, et derecho
instrumenta un sistema de soluciones en el an. 16 del Cód. Civil,
al establecer: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de las leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resol-
verá por los principios generales del derecho. teniendo en consi-
deración las circunstancias del caso". Pero si la cuestión es de
naturaleza penal, la situación es diferente. pues si el caso no
está previsto en la ley o la norma es insuficiente o poco clara, el
principio de legalidad obliga al juez a resolver siempre a favor
del imputado, ya sea mediante el dictado de! sobreseimiento o la
absolución.
b) SUJETO ACTIVO. Sólo puede ser un juez. Excepcionalrnen-
te, cuando son designados convencionalmente por las partes, los
árbitros también pueden ser sujetos del delito, porque pasan a inte-
grar el Poder Judicial -aunque transitoriamente- y deben resolver
conforme a derecho. Ahora bien, sólo en el fuero civil ya que en
el fueron penal no pueden actuar.
c) Tiro SUBJETIVO. E1 delito únicamente es imputable a títu-
lo doloso, que exige sólo el dolo directo.
d) CoNSUMACJóN Y TENTATIVA. Se trata de un delito de pura
actividad y de propia mano, que se consuma con la negativa, ex-
presa o implícita, a juzgar el caso sometido a la jurisdicción, pues-
ta de manifiesto formalmente en la resolución o contenida necesa-
riamente en ella. No es posible la tentativa.
; : :.~ .. .,·, ·.
DEUTOS CONTRA L.'1 ,.;D'·,1!'.'!!STRAC!ÓN PÚBLJCA 715
§ 428. RET&.RDO DE JUSTiCIA. - El art. 273, párr. 2°, del Cód.
Penal establece; "En la misma pena incurrirá el juez. que retardare
maliciosamente la administracián de justicia después de requerido
por las=partes y de vencidos los términos legales".
a) BJE.1,,1 JURiD1co. Es el correcto funcionamiento de la admi-
nistración de justicia, cuyo desenvolvimiento se ve resentido por la
lentitud de la acción judicial. El retardo en e1 servicio de justicia
atenta contra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
b) AccJóN TIPJCA. El delito consiste en retardar maliciosa-
mente la administración de justicia después de requerido por las
partes y de vencidos los términos legales.
El "retardo" en la administración de justicia equivale a una
dilación de la actividad jurisdiccional en su más amplio sentido,
comprendiendo no sólo aquellas cuestiones que precisan ser re-
sueltas o decididas por el juez (mediante autos, decretos, senten-
cias), sino también otras actividades judiciales que se desarrolian
en el proceso, como ser la recepción de declaraciones (de imputado
o de testigos), fijación de audiencias, celebración de inspecciones
judiciales o de otras diligencias probatorias, ordenar comparendos
y, en general, toda cuestión de trámite cuya omisión implique la
paralización del proceso. En estos casos, el "téngase presente"
puede quedar comprendido en ei tipo penal. La justicia no se ad-
ministra sólo con resoluciones.
Pero, el retardo malicioso sólo es punible en la medida que
los términos legales para tomar la decisión se encuentren vencidos
y que haya mediado requerimiento de parte. La simple morosi-
dad judicial no constituye delito. si previamente no concurren am-
bas condiciones típicas.
La dinámica del delito impone este orden secuencial: morosi-
dad judicial, vencimiento de los Términos iegales y requerimiento
de parte.
El requerimiento debe ser formulado por la persona constitui-
da en parte en el proceso, cualquiera que sea la naturaleza de éste
(civil, penal, laboral. contenciosoadministrativo, etc.), en la forma
y oportunidad establecidas en la ley, pero no necesita dé formalida-
des sacramentales ni de fundamento alguno. Dada la morosidad
judicial y el vencimiento de los plazos, el requerimiento infructuo-
so convierte el hecho en delictivo.
.,·, .. ,.;,· ..
716 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEC!AL
Los términos a que hace referencia el artículo son, por regla
generaL los términos legales. No puede haber vencimiento sin
tiempo establecido. No obstante, para numerosas diligencias de ca-
rácter procesal el juez no está sometido a un_ términ? l~gal (p.ej.,
para fijar una audiencia testimonial, p_~ra resolver.u~ incidente, pa-
ra tener por parte querellante al ofendido por el delito) .. En estos
supuestos será necesario poner en n:_ora al ju~z. esto es, interpelar-
lo para que resuelva la cuestión o fiJe la audiencia_ de qu~ s~ trate.
A partir del requerimiento, comenzará a transcurnr el t~rmmo de
tres días que la ley establece para los casos en que no exrst~ plazo
establecido, vencido el cual deberá ocurrirse a la vía recursiva (re-
curso de queja) ante la instancia superior y si, luego de ello, el
magistrado insiste en no resolver la cuestión en litigio Y concurre
el ;lemento subjetivo específico requerido por el art. 273, el retar-
do será delictivo.
Los términos legales son, por lo general, de carácter ordenato-
rio (salvo para el Ministerio Público y las panes, que son perentorios
e improrrogables), pero se convierten en perentorios como c~nse-
cuencia del requerimiento. El plazo también puede prov~mr d_e
una decisión jurisdiccional superior (p.ej., cuando el s~per~or tn-
bunal de justicia fija el término dentro del cual el juez inferior de-
berá expedirse acerca de la cuestión planteada).
El delito en cuestión queda excluido no sólo cuando no con-
curren las condiciones objetivas típicas anteriormente analizadas,
sino también cuando la demora en la resolución de la causa se
debe a una conducta imputable exclusivamente a la parte, o c~an-
do ella se debe a situaciones extrañas a la propia conducta del Juez
(p.ej., exceso de trabajo. complejidad de la causa) (CSJN, Fallos,
220:116).
Creemos que también la conducta del juez estaría justi~ic_ada
en aquellos casos en que, dadas las condiciones del tipo obJ~t1~0,
no resuelve 1a cuestión planteada por la parte porgue ha decidido
privilegiar otras causas que merecen prioridad de tratamiento (p.ej.,
un pedido de alimentos, la exclusión de! hogar por ex1stenc1~ de
actos violentos que ponen en peligro la vida o integridad de miem-
bros de la familia, la decisión sobre un pedido de libertad de una
persona detenida).
e) SUJETO ACTIVO. Sólo puede ser un juez.
DEUTOS CONTRA LA ADMJNlSTRAClÓN PÚBUCA
717
d) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso que requiere un ele-
mento subjetivo del tipo, consistente en un obrar malicioso por
parte del juez. Por lo tanto, sólo es posible el dolo directo. al
que hay que añadir la intención deliberada de demorar o dilatar in-
justificadamente la tramitación de! proceso. Retardo malicioso equi-
vale a retardo malintencionado, de mala fe.
Este elemento subjetivo típico tiene la virtualidad de excluir
del delito los retardos producidos por culpa, los justificados, los
dolosos no maliciosos y los cometidos por dolo eventual.
d) CoNSUMACJóN Y TENTATIVA. Se trata de un delito especial,
de omisión propia, cuya consumación típica coincide con el in-
cumplimiento (omisión) de la labor jurisdiccional una vez vencido
el término legal después de la interpelación de la parte. La ten-
tativa no resulta admisible.
§ 429. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PROMOVER LA RE·
PRESIÓN.- E] art. 274 del Cód. Penal establece: "El funcionario
público que, faltando o la obligación de su cargo, dejare de pro-
mover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimi-
do con inhabilitación absoluta de seis meses a dos afias, a menos
que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insupe-
rable".
a) Accion TÍPICA. El delito se concreta por una omisión (de-
jar de promover la persecución y represión de los delincuentes), a
menos que el autor demuestre que ella provino de un inconvenien-
te insuperable.
El delito presupone la existencia de deberes especiales esta-
blecidos en la ley, que obligan al funcionario a promover las ac-
ciones respectivas para perseguir y reprimir al autor del hecho ilí-
cito. La obligación a cargo del funcionario tiene su fuente en la ley,
y ella nace cuando toma conocimiento (tiene noticia), por cual-
quier medio, de la comisión de un delito.
La acción típica presupone la existencia de un delito ya come-
tido. El agente puede incurrir en este delito dejando de promover
la acción pena! respectiva o de continuar la ya iniciada.
El vocablo delincuentes a que alude el texto legal se refiere
tanto a una persona procesada como condenada, autora, partícipe o
:,w
· ;~: :- .
,,)
MANU.'\L DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
718
instigadora de un delito. Algunos consideran que no están com-
prendidos los condenados.
La ley condiciona la punibilidad dei delito a la inexistencia de
un inconveniente insuperable que le haya impedido al autor el cum-
plimiento de su deber funcional relativo a la persecuci~n y r~pre-
sión del delincuente. El agerite debe demostrar la existencia de
tal inconveniente para evitar el delito.
b) SUJETO ACTIVO. Sólo puede ser el funcionario público que
tenga competencia legal para la persecución y represión de los de-
lincuentes. Quedan comprendidos, entonces, los jueces, los miem-
bros de las fuerzas policiales o de seguridad, los funcionarios perte-
necientes ai Ministerio Público y Aduana.
Los jueces pueden ser autores de este delito porque (aun
cuando no están facultados a actuar de oficio, porque lo prohíben
los principios de legalidad y de oficialidad procesal -ne procedat
iudex ex officio-) "deben" continuar la investigación del hecho una
vez promovida la acción penal por parte del Ministerio Público.
Por lo tanto, toda omisión de persecución o represión del delin-
cuente por parte del juez !o convierte en autor de este delito.
e) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente el delito es doloso, sien-
do admisible únicamente el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Como es un delito de omisión,
de pura actividad, la consumación típica coincide con la omisión de
promover la persecución o represión del delincuente. La tentativa
no es admisible.
M) FALSO TESTIMONIO
§ 430. FIGURA BÁSiCA, - El art. 275 del Cód. Penal estable-
ce: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testi-
go, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare
la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traduc-
ción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en
perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclu-
sión o prisión.
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 719
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena".
a) .ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en afirmar una falsedad.
. negar una verdad o callar una verdad, ante la autoridad competente.,
La expresión afirmar una falsedad quiere decir asentir, confir-
mar, asegurar, una situación, un hecho o una circunstancia como
verdadera, cuando se sabe o se conoce que es falsa. En estos ca-
sos, el autor afirma como verdad algo que se sabe que es mentira.
La falsedad puede ser total o parcial, pero Jo que importa,
en definitiva, es la incidencia que la deformación de la verdad
tuvo en la resolución de la causa. Las mentiras que no tienen
ninguna relación con el objeto de la litis, quedan fuera de la tipici-
dad. Para que resulte punible, la declaración mendaz debe influir
en el pronunciamiento del juez.
El acto de negar la verdad, es una conducta activa que consis-
te en afirmar o asegurar que un hecho o una circunstancia no es
verdadera, sabiendo o conociendo que en realidad lo es.
El testigo niega ia verdad cuando dice que no sabe sobre una
cosa, es decir, cuando niega saber lo que se conoce.
Y callar la verdad es la ocultación de la verdad, conocida
también como reticencia, y equivale a silencio u omisión acerca
de una circunstancia significativa para el resultado de la causa.
Calla la verdad aquel que, por silencio, oculta la verdad de lo que
sabe verdadero. Esta modalidad omisiva se caracteriza por la fal-
ta de respuesta al interrogatorio ( el testigo no contesta la pregunta,
se queda en silencio) o por expresar "no sé", cuando en realidad
sabe (Soler).
b) SUJETO ACTIVO. Sólo pueden serlo el testigo, el perito y el
intérprete.
1) TESTIGO. Es aquella persona física que, en un juicio o pro-
cedimiento, declara sobre los hechos gue han caído bajo la acción
de sus sentidos. Con otros términos, se puede decir que reviste
Ia condición de testigo la persona física que declara ante un órga-
no jurisdiccional o el Ministerio Público Fiscal acerca de sus
percepciones o deducciones de hechos pasados concernientes al
objeto sobre el cual aquél (el proceso) versa (Arocena, Balcarce,
Cesano).
.; ..
720 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
Por regla general, cualquier persona puede ser testigo. Ex-
cepcionalmente. algunos pueden abstenerse de comparecer al lla-
rnado judicial, por ejemplo, por enfermedad, edad avanzada, por
revestir determinado cargo o función (presidente, gobernador, mi-
nistros, legisladores, magistrados, dignatarios de la Iglesia, etc.),
pero no están exceptuados de prestar declaración testimonial.
En algunos casos, la ley contempla ciertas excepciones a la
obligación de declarar, estableciendo la prohibición expresa de tes-
tificar en contra del imputado a su cónyuge, ascendiente, descen-
diente o hermano, salvo que el delito aparezca ejecutado en perjui-
cio del testigo o contra una persona cuyo parentesco con él sea
igual o más próximo, mientras que en otros casos, consagra un de-
ber seneral de abstención de declarar a favor de ciertas personas,
cuando esté en juego algún secreto en razón del estado, oficio o
profesión, por ejemplo, los ministros de un culto admitido; los
abogados, procuradores y escribanos: los médicos, farmacéuticos,
parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y fun-
cionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas
personas no podrán negar el testimonio cuando sean liberadas por
el interesado del deber de guardar secreto, con excepción de las
mencionadas en primer término.
No son testigos en sentido estricto, los "testigos de actua-
ción" (p.ej., para inspecciones judiciales. secuestros de cosas,
etc.), los llamados "testigos de oídas o indirectos", que saben del
hecho por referencia o información proveniente de un tercero y
los "testigos sospechosos", porque, en rigor de verdad, son impu-
tados.
Se ha planteado doctrinalrnente la posibilidad de comisión del
delito cuando la falsedad recae sobre las generales de la ley. Se
conoce por "generales de la ley" a una serie de preguntas dirigidas
por el juez al testigo a fin de determinar su individualización, pri-
mero respecto de su persona (interrogatorio acerca de su identi-
dad) y .después sobre su vinculación e interés con !as partes y con
el resultado del proceso. Estas preguntas llevan el nombre ·de ge-
nerales de la lev porque son comunes para cualquier declaración
testimonial.
Para un sector doctrinal, la falsedad sobre las generales de la
ley es impune por cuanto no sólo los datos de identidad personal
del testigo y su relación con las partes son datos extraños a la de-
DEL!TOS CONTRA LA ADMJNISTRACJÓN PÚBLICA
721
dara~ión, sino porque el falso testimonio debe tener relación con
el objeto de la prueba y no con el interrogatorio personal destina-
do a conocer la identidad y capacidad del testigo. Para otros au-
tores, por ei contrario, la conducta es típica porque la situación del
testigo con respecto a las partes es fundamental para poder apre-
ciar la eficacia probatoria de su declaración; además, de ese modo
se engaña al magistrado, siendo suficiente para la configuración
del delito el daño potencial. En la jurisprudencia igualmente se
aprecian posturas controvertidas.
En nuestra opinión. la declaración falsa sobre las generales de
la ley no configura el delito de falso testimonio. Si, como antes
se dijo, la falsedad debe ser idónea para incidir en el resultado de
la causa, es decir, tener aptitud probatoria, resulta forzoso concluir
que la mendaz información sobre los datos de identidad del tes tiso
(actualmente suplida por la presentación del documento de iden~i-
dad personal), o sobre la relación con las partes o el interés perso-
nal en el proceso, carecen de significación corno para alterar la
suerte de un proceso, no pudiendo, por ende, configurar e1 delito
del art. 275 del Cód. Penal.
Con respecto al juramento o promesa de decir verdad, se trata
de una formalidad exigida por los digestos procesales, pero su con-
currencia no tiene incidencia en el tipo delictivo (no constituye un
elemento del tipo objetivo) ni en la validez del acto (no tiene pre-
vista sanción de nulidad). Por lo tanto. la ausencia del juramento
o promesa de decir verdad en el acto de la declaración testimonial
no implicará obstáculo alguno para la tipificación del delito del
art. 275.
En los ordenamientos procesales que sancionan expresamente
con nulidad la omisión del juramento, la conducta no será típica,
no porque falte un elemento del tipo objetivo, sino porque el acto
de la declaración testimonial será nulo y, por lo tanto. incapaz de
ser valorado judicialmente a los fines del delito.
"Retractarse" quiere decir desdecirse de lo dicho manifestan-
do la verdad.
La retractación o rectificación de los dichos del tesuso no
está prevista en nuestro derecho como causal autónoma de exone-
ración de pena o de justificación. El delito se comete con pres-
cindencia de cualquier modificación ulterior que se pretenda hacer del
testimonio. Éste es el principio genera!.
46. Buornpadie. Momui], Pone vsp eciol,
722 lv1ANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Sin embargo, es necesario distinguir, pues si la rectificación
de la falsedad se produjo durante el curso de la declaración, y an-
tes de que ella finalice. el tipo delictivo queda excluido, por cuan-
to el testimonio, que debe ser considerado como un todo, como
una unidad, aún no ha terminado y, además, porque no sólo el tes-
tigo tiene la facultad de "guitar o enmendar algo a lo declarado",
sino porque no puede decirse que -en estos casos- el bien jurídico
baya corrido algún peligro de daño.
Si el faiso testimonio se ha consumado, es decir, sí el acto de
la declaración ha concluido, la retractación posterior de la falsedad
no elimina el delito. aunque puede ser considerada a los fines de
la individualización de la pena.
La retractación sólo es posible en el testimonio prestado en
forma oral (en el debate) y en la etapa de proceso escrito si la ex-
posición del agente es verbal. No es posible, en cambio, si el tes-
timonio, informe, pericia o interpretación se ha rendido por escri-
to, por cuanto en estos supuestos la consumación es instantánea,
es decir, se produce con la incorporación de la pieza escrita al pro-
ceso.
2) PERITO. Los peritos son aquellas personas que poseen de-
terminados conocimientos especiales relacionados con una prácti-
ca, una ciencia, una técnica, una industria o un arte, y que son lla-
mados por la autoridad competente para emitir un dictamen o dar
su opinión sobre un punto o cuestión que se pretende dilucidar en
el proceso.
3) INTÉRPRETES Y TRADUCTORES. El intérprete es aquella perso-
na que interpreta, explica o busca el sentido de una palabra, un
texto o un documento que está expresado en un idioma extranjero,
en clave o en signos, mientras que el Traductor es aquel que vierte
una declaración o un texto redactado en un idioma a otro distinto
(p.ej., volcar al castellano documentos escritos en otros idiomas).
e) AUTORIDAD COMPETENTE. La autoridad competente es aque-
lla que, de conformidad con las leyes y reglamentos, está facultada
para recibir declaraciones testimoniales, informes, interpretaciones
o traducciones, a fin de resolver un conflicto de carácter jurídico.
E1 término debe ser entendido en sentido amplio, pues com-
prende no sólo a la autoridad judicial sino a toda aquella que po-
sea competencia para recibir un testimonio.
DELITOS CONTRA LA .ADMJNJSTRACIÓN PÚBLICA 723
d) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, compatible sólo con
el dolo directo.
e) ,CONSUM.4.CJóN Y TENTATIVA. Se trata de un delito especial
: y de propia mano, dado que sólo pueden ser autores los testigos,
peritos, intérpretes y traductores, pues únicamente éstos pueden
realizar, de modo personal e inmediato, la acción prohibida.
Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro abs-
tracto, la consumación coincide con la realización de la deposi-
ción, el informe, la traducción o la interpretación falsos.
Sin embargo, se debe distinguir: ]) si se trata de documentos
o piezas escritas que se entregan a la autoridad competente, la
consumación se determina por la fecha y hora del cargo impues-
to por la mesa de entradas o por la secretaría del tribunal; 2) sí
el testimonio es prestado en una audiencia celebrada durante la
etapa de instrucción (o en la etapa escrita, si se tratase de procedi-
mientos de esta naturaleza =p.ej., civiles, administrativos-), la con-
sumación se produce cuando el testigo concluye de manera defini-
tiva con su declaración, se cierra formalmente el acto y se estampa
la firma del deponente y de la autoridad receptora del testimonio,
y 3) cuando el testimonio se presta durante una audiencia en el
curso de un debate en la etapa de juicio (proceso oral), el delito se
consuma cuando se da por concluida la declaración del testigo en
la respectiva audiencia.
La tentativa es rechazada en forma unánime por la doctrina.
f) LA AGRAVANTE EN CAUSA CRIMJ.NAL. El art. 275, párr. 2°,
del Cód. Penal establece: "Si el falso testimonio se cometiere en
una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno
a diez años de reclusión o prisión".
El delito consiste en cometer un falso testimonio en una causa
criminal y en perjuicio del inculpado.
El concepto de causa criminal comprende sólo los procesos
tramitados exclusivamente por delitos, no por hechos contraven-
cionales o de faltas.
Además de ser cometido en una causa criminal, la agravante
exige que el falso testimonio haya sido en perjuicio del inculpa-
do, esto es, de la persona imputada de la comisión de un delito y
gue es objeto de una persecución penal.
· ~·
724 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
Se trata de un perjuicio potencial. pues no requiere que se
haya producido un daño efectivo y real en la situación del impu-
tado (p.ej., su procesamiento por un delito más grave o una sen-
tencia condenatoria).
Subjetivamente es un tipo doloso, de dolo directo.
§ 431. FALSO TESTIMONIO MEDIANTE COHECHO. - El an. 276
del Cód. Penal establece: "La pena del testigo, perito e intér-
prete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se
agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o
recibida.
El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso".
Con arreglo al texto en vigor, la conducta típica consiste en
declarar falsamente en un proceso, mediante cohecho. esto es, por
haber recibido dinero o cualquier otra dádiva, o por haber acepta-
do una promesa directa o indirecta para actuar del modo en que se
hizo.
El cohecho debe ser la causa determinante del falso testimo-
nio. El ofrecimiento o la promesa deben haber sido realizados
para que el testigo declare falsamente. Si la falsedad no se come-
te, la conducta del sobornante es atípica.
Con respecto al concepto de dinero, dádiva y promesa, remiti-
mos a cuanto se dijo al analizar los delitos de cohecho (art. 256,
Cód. Penal) y exacciones ilegales (art. 266).
Importa, sí, destacar que la expresión cohecho debe ser
entendida con un alcance restringido sólo referido a ventajas
de carácter económico o que puedan ser apreciadas económica-
mente.
La entrega o la promesa deben ser hechas con anterioridad a
la consumación del falso testimonio. La recompensa posterior sin
ofrecimiento o promesa anterior no es típica.
Con arreglo al párr. 2º del art. 276, el sobornante sufrirá la
pena del simple testigo falso. Esto no quiere decir que, en cual-
quier caso, le deba corresponder la pena del delito simple o bási-
co, sino que, si el falso testimonio por cohecho se ha cometido en
causa crimina] y en perjuicio del inculpado, la pena aplicable será
la prevista en el párr. 2º del art. 27 5.
DEUTOS CONTRA LA ADMJ)s]STRACIÓN PÚBLICA 725
N) ENCUBRIMIENTO
§ 432. l,\'TRODUCCióN. - La ley 26.683 introdujo importantes
modificaciones al Capítulo XIII del Título XI del Código Penal. En-
tre otras reformas, regresó a la rúbrica tradicional del capítulo:
"Encubrimiento". sustituyendo la que había sido incorporada por
la ley 2 5. 246 ("Encubrimiento y lavados de activos de origen de-
lictivo"); derogó el art. 278, impuso un nuevo texto al art. 279 y
creó el Título XIII. que pasó a denominarse "Delitos contra el orden
económico y financiero", en el cual introdujo el nuevo delito de
lavado de dinero, independizándolo de las figuras de encubrimien-
to entre las que se encontraba regulado en el texto anterior. El
resto del capítulo sigue con el mismo esquema que tenía con ante-
rioridad a la reforma.
§ 433. BIEN JURíD1co. - Es el buen funcionamiento de la ad-
ministración de justicia.
§ 434. PRESUPUESTOS Y CONDICJONES DEL ENCUBRIMIENTO. - Pue-
de afirmarse, no obstante su autonomía, que el encubrimiento tiene
una relación directa con el delito previo, tanto que no puede ima-
ginarse una conduela encubridora sin que exista un delito principal
que resulte encubierto. Pero esto no quiere decir que el encubri-
miento sea una forma especial de participación criminal, por la
simple razón de que resulta imposible tomar parte en algo que ya
se ha consumado. El encubridor en modo alguno toma parte o
presta algún grado de colaboración en la ejecución del hecho, sino
que actúa con posterioridad al delito cometido por otro.
El Código Penal en el art. 277 recoge este principio que auto-
nomiza el delito, ai establecer, como condición del encubrimiento,
que el autor realice la conducta típica "tras la comisión de un deli-
ro ejecutado por otro, en el que no hubiera participado".
Todas las formas de encubrimiento requieren -por ende-, como
presupuestos o condiciones para su tipificación, un delito anterior
y la no participación en él.
a) DELITO ANTERIOR. Debe existir un delito anterior, que pue-
de ser doloso o culposo, tentado o consumado, común o especial o
.;·~-:~
¡;¡.
726 M ..;NL'AL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de propia mano, cometido en grado de autoría o participación, ya
sea que esté previsto en el Código Penal o en alguna de sus leyes
complementarias y reprimido con cualquier especie o monto de
pena. No están comprendidas las faltas ni las contravenciones
de tipo policial o administrativas ni los ilícitos civiles, pero sí los
actos preparatorios, cuando estén expresamente declarados puni-
bles.
El delito anterior debe haberse cometido efectivamente, es
decir, debe tratarse de un delito que haya existido en la realidad y
no configurar un supuesto que sólo ha estado en la mente o imagina-
ción del autor. Por lo tanto, no quedan alcanzados por la norma
los delitos putativos ni los delitos simulados.
Al concurrir una causa de justificacián vinculada al delito
precedente, no resulta posible la tipicidad del encubrimiento, pues
no parece razonable ni coherente -independientemente de la autono-
mía de la figura- que no se castigue al autor del delito principal
(porque el hecho está permitido por el orden jurídico) y sí al en-
cubridor del hecho justificado.
Es indiferente el lugar de comisión del delito encubierto, por-
que puede tratarse de delitos cometidos en el territorio del país o
en el extranjero, siempre que resulten aplicables las leyes argenti-
nas (art. 1°, Cód. Penal). Tampoco tiene importancia la gravedad
del delito precedente, ya sea en lo referente a su naturaleza o a su
escala penal.
La doctrina ha prestado especial atención al tema relacionado
con la naturaleza de la acción penal. Es indiferente que el delito
sea perseguible por acción pública de oficio o dependiente de ins-
tancia privada, o por acción privada; lo que importa es que, en el
momento de ejecución del encubrimiento, esté expedita la persecu-
ción penal del delito. Otros autores, en cambio, distinguen que,
si la acción penal del delito es pública, promovible de oficio, no
hay problemas de ninguna clase; nada se opone a la averiguación
de los dos delitos: el encubierto y su encubrimiento. En los deli-
tos cuya acción penal es pública, pero dependiente de instancia
privada (art, 72, Cód. Penal), sólo se podrá investigar ei encubri-
miento después de que se haya producido la apertura de la instan-
cia mediante denuncia o querella del agraviado o sus representan-
tes legales (art. 132). En los deiitos de acción privada se admite
-en general- la persecución del encubrimiento a partir de la pro-
DEUTOS CONTRA LA ADMINJSTRACIÓN PÚBLICA 727
moción de la querella por parte dei ofendido, pero mientras que
para un sector doctrinal es suficiente con la sola promoción de la
acción privada, para otros es necesario que la acción sea continua-
da o proseguida por el agraviado, por cuanto ella puede ser aban-
.: donada por su titular o extinguirse por renuncia, con Io cual se
daría el contrasentido de que recayera condena por el encubri-
miento, no obstante el abandono de la instancia en beneficio del
encubierto.
Nos parece más razonable el argumento que exige únicamente
la promoción de la acción penal privada (querella del ofendido). A
partir de esta instancia procesal, puede perseguirse válidamente el
encubrimiento pues, antes de que medie el acto de iniciación de la
acción penal, no puede procesarse por encubrimiento. Lo contrario
importaría destruir los principios que fundan el carácter privado de
estas acciones, y ventilar por vía indirecta el secreto del ofendido
(Soler).
El encubrimiento también es típico aun en aquellos casos en
que no haya recaído condena respecto del procesado por el delito
principal, ni resulta necesario, siquiera, que el autor del delito en-
cubierto haya sido individualizado y juzgado. Tampoco influye en
la tipicidad del delito la existencia de una excusa absolutoria del
favorecido o alguna causal de inculpabilidad.
Con respecto a los delitos prescriptos. hay acuerdo en que se
debe distinguir que, si el encubrimiento ha tenido lugar con ante-
rioridad a la prescripción de la acción penal del delito encubierto,
se da el delito, aun cuando más tarde opere la causal extintiva; en
cambio, si se produce cuando ya la acción penal por el delito prin-
cipal estaba prescripta, el hecho es atípico y. además, resulta impo-
sible dar cumplimiento al requisito de perseguibilidad (promoción
de la acción) del delito previo.
Diferente situación se plantea con relación a la amnistia. Para
una parte de la doctrina -en nuestra opinión, acertadamente-, la
amnistía extingue la acción y la pena, borra el delito, por Jo que
sería absurdo castigar al que ayudó al perseguido por el delito
amnistiado, si no se reprime al que ayudó a cometerlo; para
otros autores, en cambio, subsistiría el delito de encubrimiento
porque, si bien la amnistía borra el delito en lo que a la respon-
sabilidad penal se refiere, no elimina la realidad histórica del he-
cho típico.
•· •••d·•.•,·.••.•.•·•.:·.•• •• ••••'"'•"o•r«.••
728 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
b) A ustnc:« DE PARTICIPACIÓN, La dinámica típica de los dis-
tintos supuestos de encubrimiento exige que el autor no haya par-
ticipado del deliro precedente. La propia fórmula del art. 277 hace
expresa mención de este presupuesto mediante la frase "tras la co-
misión de un deliro ejecutado por otro. en el que no hubiera parti-
cipado".
El encubrimiento sólo es posible después de la "ejecución"
del delito principal, esto es. una vez que se ha perfeccionado la
consumación o los actos de tentativa del delito precedente han
dejado de realizarse. Nadie puede ser imputado de encubrimien-
to del hecho en el cual ha participado; el autoencubrimiento no es
delito.
§ 435. Los TIPOS DELICTIVOS DEL ENCUBRIMIENTO. - El art. 277
del Cód. Penal establece: "1°) Será reprimido con prisión de seis
meses o. tres afias el que. tras la comisión de un delito ejecutado
por otro, en el que no hubiera p articip ad o:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la auto-
ridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, prue-
bas o instrumentos del deliro, o ayudare al autor o partícipe a
ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
e) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero. cosas o efectos pro-
venientes de un deliro.
d) No denunciare la perpetracián de un delito o no indivi-
dualizare al autor o participe de un delito ya conocido, cuando
estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito
de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el
producto o provecho del delito.
2°) En el caso del inc. l", e, precedente, la pena mínima será
de un mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el au-
tor podía sospechar que provenían de un delito,
3º) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y
máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un deliro especialmente grave,
siendo tai aquel cuya pena mínimo fuera superior a tres años de
prisión.
DEUTOS CONTRA l.A ADMINJSTRACIÓN PÚBLJCA 729
b} El autor actuare con ánimo de lucro.
e) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de he-
chos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravacion de lo. escala penal, previsto en este inciso
sólo operará una vez.. aun cuando concurrieren más de una de
sus circunstancias c alifi cant es. En este caso, el tribunal po-
drá tomar en cuenta !a pluralidad de causales al individualizar la
pena.
4º) Están exentos de responsabilidad criminal los que hubie-
ren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vinculo no
excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini-
dad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exención izo rige respecto de los casos del inc. 1°, e,
y del inc. 3º, by c ":
a) F.A.VORECIM!ENTO PERSONAL. Está previsto en el inc. l", a,
del art. 277. y· consiste en ayudar "a alguien a eludir las investiga-
ciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta".
La acción típica es, entonces, ayudar (auxiliar, contribuir, co-
laborar, facilitar, proporcionar medios, realizar tareas de confusión
de la autoridad, ocultar al autor, facilitar su fuga, etc.) a alguien
(imputado, condenado, sospechoso, prófugo). pero se complementa
con la de eludir o a sustraerse (al autor o partícipe del delito prin-
cipal) a ]3 acción de la justicia.
La autoridad es aquella que tiene facuitades para investigar
los delitos y aprehender a los delincuentes, quedando comprendi-
dos la autoridad judicial. la policial y el Ministerio Público.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero no el que
se autoencubre, ni tampoco e! encubrimiento de} otro partícipe del
hecho. El autoencubrimiento no es punible porque toda persona
tiene derecho a defenderse de una imputación penal, aun fuera del
proceso.
Subjetivamente, el delito es doloso, compatible sólo con el
dolo directo.
El encubrimiento es un delito de pura actividad, de peligro
concreto, instantáneo y de efectos permanentes, de manera que
su consumación coincide con la realización de la acción típica
730 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
(con la prestación de la ayuda), sin que resulte necesario el logro
de la finalidad buscada, es decir, que el favorecido eluda la inves~
tigación de la autoridad o que se sustraiga a la acción de ella. La
tentativa aparece como de difícil concreción.
b) FAVORECIMJENTO REAL. El delito denominado "favorecimien.
to real" está previsto en el inc. 1°, b y e, con el siguiente texto:
"ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o
instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultar-
los, alterarlos o hacerlos desaparecer", y "asegurare o ayudare al
autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito" (esta
forma de favorecimiento se estudia más adelante).
Es un tipo mixto alternativo; por un lado, se pune las accio-
nes de alterar, hacer desaparecer los rastros, pruebas e instrumen-
tos del delito, que están vinculadas únicamente al encubridor, mien-
tras que por otro lado se castiga un tipo de conducta que relaciona
al encubridor con el autor o partícipe del delito principal, pues re-
quiere que aquél ayude a éstos a realizar las conductas previstas
en el primer párrafo.
La acción de ocultar quiere decir esconder, tapar, guardar e
incluso trasladar el objeto para que se desconozca su paradero.
Alterar es cambiar, modificar, transformar la cosa en otra distinta,
hacerla irreconocible, modificar su esencia, forma, color. apariencia,
tamaño, de tal manera que no sea o no parezca la misma o no sir-
va para lo que servía. Hacer desaparecer significa suprimir, des-
truir, aunque también equivale a quitar la cosa, sin destruirla, del
lugar en donde se encontraba, para impedir que ia autoridad la uti-
lice (p.ej., quemar, lavar, borrar, evaporar, diluir, embadurnar, pintar,
arrancar o engullir).
Los rastros son las huellas, vestigios o señales que quedan so-
bre las personas, lugares, cosas, etc., y que tienen alguna relación
con un delito (p.ej., limpiar el arma de fuego para impedir que
se constaten las huellas dactilares, lavar la ropa manchada con san-
gre, aplanar el piso para hacer desaparecer pisadas). Las pruebas
son todos los medios que pueden llevar a la comprobación del he-
cho y su autor o partícipes. Los instrumentos del delito son todas
aquellas herramientas o elementos empleados por el autor en la
comisión del delito, quedando abarcados por el concepto tanto los
instrumentos utilizados en la comisión de delitos dolosos como
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 73]
culposos (p.ej., e! arma en el homicidio doloso, el automóvil en
el culposo).
El .. sujeto activo puede ser cualquier persona.
El deliro es doloso, compatible sólo con el dolo directo.
Es un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantá-
neo, que se consuma con la realización de las acciones típicas, sin
que se requiera de ningún resultado, como podría ser la frustración
de la investigación.
c) RECEPTACióN. El delito consiste en adquirir, recibir u ocul-
tar dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
La acción de adquirir equivale a comprar, conseguir, obtener
el objeto en propiedad, en los términos establecidos por el Código
Civil (art. 1323 y ss.) y el Código de Comercio (art. 450 y si-
guientes). El término comprende otros negocios jurídicos distin-
tos a la compraventa, a saber, permuta, donación, posesión prove-
chosa (art 2351, Cód. Civil), tenencia consolidada (arts. 2352 y
2462), sean a cualquier título (oneroso o gratuito) o de cualquier
extensión (se puede adquirir parte de la cosa, en condominio).
Puede tratarse de una adquisición definitiva o meramente tempora-
ria. Es posible la receptación de receptación (el que recibe la
cosa ilícita del anterior receptador, también comete el delito).
El acto de recibir quiere decir tomar, admitir, aceptar, perci-
bir, etc., la cosa objeto del delito, a título gratuito. Ocultar quie-
re decir esconder la cosa, hacerla desaparecer para que no pueda
ser vista ni encontrada por terceros. La conducta no requiere el
desplazamiento del objeto; es suficiente con su disimulación por
cualquier medio.
Los "objetos" materiales del delito son el dinero (moneda de
curso legal o extranjera), las cosas (art. 231 I, Cód. Civil, única-
mente cosas muebles) o los efectos (bienes muebles de cualquier
naturaleza, comprendidos los valores mercantiles y los documentos
de crédito público), provenientes de un delito.
l) SusrJTUTJVA. En general, se rechaza la denominada recep-
tacián sustitutiva, que es la que tiene por objeto los bienes que ya
ha transformado el responsable del hecho en ganancia (p.ej., el
cambio de una motocicleta robada por relojes, los que posterior-
mente son vendidos a un tercero; los relojes ya no provienen del
. .. ..... ~ .~·.: '·:' ...
- :
732 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
robo sino del trueque). Pero, queda alcanzada por el tipo la re-
ceptacion en cadena, siempre que sea el mismo objeto material
del delito originario.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
El delito es doloso, de dolo directo y se consuma con la reali-
zación de las acciones típicas. Se trata de un delito de resultado
que admite todas las formas de participación, así como la tentativa.
2) DE COSAS DE PROCEDENCJA SOSPECHOSA. El art. 277, inc. 2°,
castiga con una pena de un mes de prisión para los casos previstos
en el inc. l", e, "sí, de acuerdo con las circunstancias, el autor po-
día sospechar que provenían de un delito".
a) Tipo objetivo. Las acciones tipicas. Son las de adquirir,
recibir u ocultar dinero, cosas o efectos, conceptos que ya han
sido explicados con anterioridad.
b) Tipo subjetivo. El delito no requiere que el agente conozca
la procedencia ilícita dei objeto; por el contrario, ese conocimiento
no debe existir. Lo que tiene que mediar en el caso concreto es la
concurrencia de una "posibilidad" de sospechar, de acuerdo con
las circunstancias, que el objeto provenía de un delito.
La figura ha generado difíciles problemas de interpretación
del tipo subjetivo. pues permite que se siga entendiendo que admi-
te tanto ei dolo como la culpa.
c) Consumación. Se consuma con la adquisición, recepción
u ocultación de las cosas, pero, a diferencia del tipo de recepta-
ción dolosa, no parece posibíe la tentativa.
d) 0MJSJÓN DE DENUNCIA, El art. 277, inc. 1º, dice: "Será re-
primido con prisión de seis meses a tres años el que ...
d) No denunciare la perpetración de un delito o no tnaivt-
dualirare al autor o participe de un delito ya conocido, cuando
estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito
de esa indoie".
Se trata de un tipo penal de acciones alternativas, por cuanto
pune no sólo la mera omisión de denunciar el delito sino también
la no individualización del autor o partícipe de un delito ya cono-
cido, pero sólo impone el deber de formular la denuncia a quienes
están obligados jurídicamente a promover la persecución penal de
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLJCA 733
un deliro de esa índole. es decir. a quienes están obligados a pro-
mover la persecución penal por el delito de acción pública (v.zr.,
el Ministerio Público, fas fuerzas de seguridad o policiales v Jo~
jueces de instrucción). La inexistencia de tal obli2:acíón eJi~ina
'Ia tipicidad de la omisión. ~ -
1) Aceto» TiPJCA. El delito consiste en no denunciar la per-
petración de un delito o en no individualizar al autor o partícipe
de un delito ya conocido.
En el primer caso, se trata de una forma negativa, no denun-
ciar, esto es, no poner en conocimiento de la autoridad tnotitia cri-
minisy, con arreglo a las formalidades procesales, la existencia de
un delito de acción pública. En el segundo caso (no individuali-
zar al autor o partícipe de un delito ya conocido), es suficiente con
la simple omisión de comunicar o informar el conocimiento que se
tiene sobre la persona del autor o partícipe de un delito que -ya ha
sido conocido por terceros.
La autoridad competente es aquella autoridad facultada para
recibir denuncias y proceder a ía investigación del delito y ·a la
persecución de sus autores o cómplices, que puede ser, a nuestro
juicio, el juez de instrucción, el agente fiscal y los funcionarios de
la policía judicial o administrativa.
2) SUJETO ACT1vo Sólo puede ser quien está obligado jurí-
dicamente a promover la persecución penal de un delito de ac-
ción pública, que son el Ministerio Público, el juez de instrucción
y los funcionarios que integran las fuerzas policiales o de segu-
ridad.
3) T1Po SUB.IET!\IO. Subjetivamente es un delito doloso, que ad-
mite sólo e] dolo directo.
4) CoNSUMACJÓN Y TENT4TIVA. Por tratarse de un delito de pura
actividad, se consuma con la omisión de la conducta debida. Como
no se establece un término para actuar, el momento consumativo
se deberá determinar con arreglo a las circunstancias de cada caso en
particular, por lo general coincidirá con la demora o el retardo in-
justificado. La tentativa no aparece como posible.
e) LA AYUDA A ASEGURAR EL PRODUCTO O PROVECHO DEL DELITO.
El art. 277, inc. l", pune a quien. "tras la comisión de un delito
ejecutado por otro. en el que no hubiera participado ... e) asegu-
734 MANUAL DE DERECHO PEN.",L. PARTE ESPECJAL
rare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o pro-
vecho del delito".
l) CONDUCTA TÍPICA. El delito consiste en asegurar o ayudar
(auxiliar, conceder, suministrar seguridades para el resguardo o con-
servación de la cosa, etc.) a que una persona que ha intervenido
como autor o partícipe en un delito, asegure el producto o prove-
cho de ese delito.
En estos casos, el autor no actúa en beneficio propio, sino a
favor del autor o partícipe del delito precedente.
2) OBJETOS DEL DELITO. El autor debe ayudar al delincuente a
asegurar "el producto o provecho del delito". Los "productos"
son los efectos que provienen directamente del delito (p.ej., la mo-
neda falsa, la joya hurtada), mientras que el "provecho" compren-
de las ventajas o los frutos obtenidos por la comercialización o
transformación del producto del delito (p.ej., el producido de la
venta de la joya robada).
3) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente se trata de una modalidad
dolosa que admite sólo el dolo directo.
4) CoNSUMACJóN r TENTATIVA. Tratándose de un tipo de pura
actividad e instantáneo, la consumación coincide con la realización
de la acción típica.
f) AGRAVANTES. Se aplica la mayor penalidad, en los siguien-
tes casos (art. 277, inc. 3º).
1) GRAVEDAD DEL DELITO PRECEDENTE. Cuando "el hecho prece-
dente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya
pena mínima fuera superior a tres mios de prisión".
Con arreglo a esta disposición, los delitos se clasifican en gra-
ves y menos graves, según tengan más o menos de tres años de
prisión.
Otra consecuencia inmediata que surge del precepto es que,
para los delitos con pena menor a los tres años de prisión en su
mínimo, el tipo de encubrimiento aplicable será el correspondiente
a la figura básica y la pena aplicable es la que corresponde a la es-
cala penal· establecida en el inc. lº, vale decir, seis meses a tres
años de prisión. En los demás casos, el encubrimiento será agra-
vado y la pena aplicable será la establecida en esta disposición, es
DELITOS CONTRA LA ADMlNlSTRACJÓN PÚBLIC.-'. 735
decir, se aumenta al doble el mínimo y máximo de la escala pe-
nal prevista en el me. 1°, esto es, un afio y dos meses a seis años
de prisión.
2), ÁNIMO DE LUCRO. El deliro se agrava cuando el autor
actuare con ánimo de lucro, esto es. cuando actuare con una fi-
nalidad tendiente a lograr una ventaja patrimonial, sea en dinero
o en ventajas de otro tipo, en tanto ello reporte un beneficio al
autor.
Se trata de un tipo delictivo portador de un elemento subjeti-
vo del injusto, de carácter intencional de resultado cortado.
3) H.4BITUALIDAD DEL ENCUBRIMIENTO. El inc. 3°, e, del art. 277,
incrementa la pena cuando "el autor se dedicare con habitualidad
a la comisión de hechos de encubrimiento".
Para que resulte aplicable la agravante, el autor debe haber
cometido alguno de los tipos de encubrimiento previstos en el
art. 277 con dedicación habitual, es decir, de manera repetida o
plural.
La agravante es objetiva y requiere la repetición de conductas
encubridoras. La habitualidad sólo exige un actuar repetido dei
delito (a la comisión de "hechos" de encubrimiento, dice la ley).
4) AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DEL AUTOR. El an. d del inc. 3°
del art. 277 incrementa la escala punitiva si "el autor fuere funcio-
nario público"; es suficiente con la condición de autoría, sin que
resulte necesario que al momento del hecho se encuentre en el
ejercicio de su actividad funcional.
5) CLÁUSULA GENERAL. El párr. último del inc, 3° establece,
finalmente, que la agravación de lo escala penal, prevista en este
inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de
una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal
podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar
la pena.
La disposición trata un supuesto regulador de la aplicación de
las agravantes generales previstas en el inc. 3º del art. 277, cuyo
mecanismo impide un hiperaumento de la escala penal cuando con-
cunan varias agravantes. De esta manera, la escala punitiva se
mantendrá dentro de los límites establecidos en el inciso, aun cuan-
do la conducta encaje en varias agravantes (p.ej., dedicarse con ha-
. . ..... ,..... · ... , , ·, ::1~ ,i,:::.;;:, .• ,,
736 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
bitualidad a la comisión de delitos especialmente graves). Se tra-
ta de la aplicación unitaria del agravamiento (opera un_a sola ~1ez)
cuando mediaren varias causales. sin perjuicio de que tal pluralidad
sea asumida por el juzgador al tiemf:lo de individualizar la pena
de] encrubrimienro para acentuar su rigor.
No obstante. el filtro regulador de la pena a aplicarse está
dado por la parte fina! del párrafo, al establecer una modalidad
de ind-ividualización de la pena en consideración a la pluralidad de
agravantes. Es decir que el juez, para medir el monto de la pena
f(ente a conductas que encuadran en varias agravantes, podrá estar
al sistema establecido en esta disposición, esto es. utilizar la esca-
la penal prevista en el propio inciso, sin necesidad de acudir a las
pautas reguladoras de los arts. 40 y 41 del Có~. ~enal. . Pero,
como antes se aclaró, ello no significa que, para individualizar la
pena C'po drá tomar en cuenta", dice el precepto), no r~c_u_rra a
la aplicación de estas disposiciones mensuradoras de la punibilidad.
2:) ExENCJóN DE PE.NA. El ínc. 4º del art. 277 establece: "Están
exen(;s de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en
favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un
amigo imimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La
exe,~ción no rige respecto de los casos del inc. J°, e. y del inc, s:
b V e".
1) CoNSJDERACIONES GENERALES. Se trata de una excusa absolu-
toria, cuyo fundamento reside en la necesidad de preservar los víncu-
los familiares y de amistad.
2) SUJETOS COMPRENDIDOS POR u Están comprendidos
EXIMENTE.
en la eximente el cónyuge ( casado según la ley argentina o extran-
jera, no divorciado), los parientes dentro del cuarto grado de con-
sanguinidad ( ascendientes y descendientes hasta el cuarto grado,
sea matrimonial o extramatrimonial, incluido el vínculo que genera
la adopción: en la línea colateral, el beneficio llega a los herma-
nos ~edios hermanos y primos hermanos) o segundo de afinidad
(en{enados, padrastros, madrastras, suegros, abuelos deí otro _cón-
yuge, yerno, nuera, y los cuñados entre si), los amigos íntimos
(vínculo afectivo y continuo, incluye a !a concubina) o las perso-
nas a las que se debe una especial gratitud (por ayuda o favores
recibidos en momentos muy especiales).
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACJÓN PÚELJCA 737
§ 436. E1VCUBRIM!ENTOS DE ABIGEATO. - Están previstas dos for-
mas típicas: una dolosa y la otra culposa.
a)_ FIGURA DOLOSA. La ley 25.890 incorporó el art. 277 bis,
cuyo texto pune con prisión de tres a seis años e inhabilitación
especial de tres a diez años "al [unciotiario público que, iras la
comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado,
violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, in-
tervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o mante-
nimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, cono-
ciendo su origen ilícito".
1) AccJONES TÍPICAS. Las conductas típicas consisten en inter-
venir o facilitar distintas actividades que suceden al delito de abi-
geato. EI!as deben ser ejecutadas "tras la comisión del delito de
abigeato en el que [e! autor del encubrimiento] 110 hubiera partici-
pado".
El acto de intervenir quiere decir tomar parte en ]a ejecución
de las actividades descriptas en la disposición, vale decir que el
agente debe intervenir en el "transporte" (traslado del ganado de
un lugar a otro, por cualquier medio, motorizado o no), "faena"
(trabajos realizados sobre el cuerpo del animal, con miras a su
consumo), "comercialización" (actividades de puesta en el comer-
cio del ganado, incluida la compraventa) o "mantenimiento" (p.ej.,
conservación del animal, sus partes o productos, en corrales, de-
pósitos, frigoríficos). Facilitar debe entenderse como allanar los
obstáculos o hacer más fácil la consecución de aquellas actividades.
2) OBJETOS DEL DELITO. Son el ganado (mayor y menor), sus
despojos (restos o partes del ganado, p.ej., cuero, cuernos, etc.) o
los productos (partes utilizables para el consumo humano, p.ej.,
carne y sus derivados) obtenidos del animal.
3) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo es el funcionario públi-
co, cuyas funciones se vinculan con la actividad ganadera.
4) TlPO SUBJETIVO. El delito requiere no sólo que el autor obre
"violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones",
sino que lo haga conociendo el origen iliciio del delito principal
(abigeato), lo cual nos indica que la figura admite sólo el dolo di-
recto. Se trata de un elemento anímico especial que tiñe la culpa-
bilidad típica. Es inadmisible eI dolo eventual.
47. Buompadre. MttmH~l_ Panc espcc ínl,
; ,ir
. 1:! ~ ;: ..
738 MANUAL DE DERECHO PENAL
4) Cossusacio» r TENT.4TFVA. Se trata de un tipo de mera acti-
vidad. de peligro concreto, que se consuma con la intervención o
el facilitamiento en los actos típicos de encubrimiento relaciona-
dos con el abigeato. La tentativa no parece admisible.
b) FIGURA CULPOSA. El art. 277 ter del Cód. Penal pune con
prisión de seis meses a tres años al que, "reuniendo las condi-
ciones personales descriptas en el art, 167 quáter, inc. 4", por im-
prudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones pre-
vistas en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas
necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ga-
nado".
La remisión que la disposición hace al art. 277 bis (imerven-
ga en alguna de las acciones previstas en el artículo preceden-
te) permite deducir que sólo pueden ser cometidas culposarnente
las actividades de encubrimiento relacionadas con el delito de
abigeato, en el sentido de que tanto el ganado, como sus despojos
o los productos, deben provenir de un delito de abigeato, no de
otras actividades cuyo objeto sea el ganado (p.ej., una defrauda-
ción).
1) AcCJONES TÍPICAS. Son las mismas que se han previsto para
el encubrimiento doloso de abigeato, cuyos conceptos ya hemos
analizado (§ 435, a).
Pero esto no es suficiente para perfeccionar el delito. El autor
no sólo debe intervenir o facilitar dichas actividades, sino que, al
mismo tiempo, debe adoptar una actitud pasiva respecto de las me-
didas que debería tomar y que resultan necesarias para verificar la
procedencia del ganado. Se omite realizar la conducta debida res-
pecto de lo que las normas legales mandan hacer. Se trata -como
se ve- de un tipo complejo que requiere de ia concreción de ambas
acciones para su perfección, o sea, intervenir o [acilitar omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia
legítima del ganado. Estas medidas son todas aquellas que emite
la autoridad administrativa de aplicación y que están destinadas a la
regulación de la actividad ganadera.
2) SUJETOS DEL DELITO. Sólo pueden ser autores del delito aque-
lias personas que se dediquen a la crianza, cuidado, faena, elabora-
ción, comercialización o transpone de ganado o de productos o
subproductos de origen animal.
-.' .: ·. ~-::·.,:.; 1,:.;-~ ..... : . . •
PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA ADMJNISTRACJÓN PÚBLJCA
739
~.,) TTP~ S~B1ET1vo.
S e trata de un tipo culposo, cuyas caracte-
rístic_as subjetivas se_ ?elinean mediante la negligencia y la impru-
de.ncia. Los contenidos de estas formas de culpa ya han sido ex-
plicadas al estudiar el homicidio culposo (§ 47 y siguientes).
4) CoNSUMAClóN. El delito se consuma cuando se interviene
o facilita el transporte, la faena, la comercialización o manteni-
miento del ganado, sus despojos o productos, infringiendo los de-
beres. de cuidado (omitiendo adoptar las medidas necesarias) que
se exige a toda persona que se halle relacionada con la actividad
ganadera.
§ 437. DJSPOSTCJONES RELATIVAS A LA PENA. - El art. 279 esta-
blece: "I ) Si la escala penal prevista para el delito precedente
fuera m_enor. que la establecida en las disposiciones de este capítu-
lo, sera aplicable al caso la escala penal del delito precedente.
. 2~ Si el 1elito precedente no estuviera amenazado con pena
privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de un
mil pesos a veinte mil pesos o la escala penal del delito preceden-
te, si ésta fuera menor.
3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incs. J o
3 del art. 277 fuera un funcionario público que hubiera cometido
el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, sufrirá además
pena de inhabilitación especial de tres o diez años. La misma
pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión
u oficio que requieran habilitación especial.
4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el
deli'.~ preced~nte hubiera sido cometido fuera del ámbito de apli-
cacion espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara
también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su co-
misión".
El precepto proviene de la ley 25 .246, con algunas reformas
de la ley 25.815, aunque fue recientemente sustituido por la ley
26.683, cuyo texto es el que se encuentra en vigor.
a) AGRAVANTES GENtRJCAS. El artículo introduce un sistema
de atenuación de la pena del delito· principal (encubrimiento), cuando
el delito precedente estuviera conminado con nena menor
Se prevé dos hipótesis: si el delito precedente estuvi.era con-
minado con pena privativa de libertad, ésta resultará aplicable si
·•.•.·:·.·.·.·:--··:
 .... ···'. :: ··-~--. ·:··.--. -.-.--· .. ·:. ·:·: ... ·,· ·: .r. : ·:
740 M l\NUAL DE DERECHO PENAL.
fuera menor que la prevista para el delito principal; y si no estu-
viera conminado con pena privativa de libertad, se aplicará una
pena de multa entre un mínimo de mil pesos y un máximo de
veinte mil pesos.
b) AGRAVANTE POR L4 CALIDAD DEL AUTOR.
dad resulta aplicable cuando el autor del encubrimiento previsto en
los incs lº y 3° del art. 277, fuera un funcionario y hubiera come-
tido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, en cuyo caso
se le suma una pena de inhabilitación especial de tres a diez años.
La misma pena agravada se hace extensiva a todo aquel que hubie-
ra actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que re-
quieran habilitación especial.
c) EXTRATERRITORiALJDAD DE LA LEY PENAL. Se trata de una
extensión del principio de territorialidad de la ley penal (art. I",
Cód. Penal), que importa la aplicación de las reglas del Código
Penal al culpable de un delito de los previstos en este capítulo,
aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido en el ex-
tranjero, siempre que este último estuviera también conminado con
pena en el lugar de su comisión.
Ñ) EVASIÓN Y QUEBRANTAMlENTO DE PENA
~ 438. EFASióN. - El art. 280 del Cód. Penal establece: "Será
reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose le-
galmente detenido se evadiere por medio de violencia en las per-
sonas o fuerza en las cosas".
a) BlEN JURÍDICO. Es el normal funcionamiento de la adminis-
tración de justicia.
b) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en evadirse por medio
de violencia en las personas o fuerza en las cosas.
La acción típica es, entonces, la de evadirse (de e-vadere: irse
afuera), cuyo significado etimológico quiere decir "huir de un Ju-
gar cerrado", mientras que jurídicamente equivale a sustraerse al
estado de restricción de la libertad. Se evade quien recupera su
libertad abandonando el encierro en el que estaba o se sustrae a la
custodia a la que está sometido.
·-····-·: ·:·:··· ..-:--:···- ....... : . .-._·
. _
PP.RTE ESPECJAL DEUTOS CONTRA LA ADMJ!\JSTRACJÓN PÚBLlCA 741
c) Los MEDIOS. La tipicidad de la evasión depende de que se
la cometa con fuerza en las cosas o violencia sobre las personas.
Ambos conceptos fueron analizados al estudiar el robo y allí remi-
timos (§ 207 y siguientes).
La mayor penali- Sóio cabria añadir que la fuerza en las cosas debe recaer so-
bre cosas que restringen la libertad ambulatoria del agente; de ma-
nera que la fuerza ejercida sobre cosas distintas, o que no tengan
esta finalidad, no concretan el tipo penal. De igual modo, el em-
pleo de violencia e.n l~s personas. debe ser sobre personas que, ya
sea en forma transitoria o permanente, tienen a su cargo el asezu-
ramiento de la privación de libertad del reo (p.ej., custodios, guar-
diacárceles). La violencia moral o intimidación no está incluida
en su concepto.
Los medios deben ser usados por el autor para evadirse, no
para otra finalidad distinta, aunque posteriormente se aproveche de
la ocasión para concretar la fuga. Por ello, no comete el delito
aquel detenido que se aprovecha de Ias facilidades proporcionadas
por la conducta de un tercero, con quien no ha participado en el
vencimiento de los obstáculos predispuestos a su libertad.
La evasión en sí misma, sin el empleo de fuerza en las cosas
o violencia en las personas, no es punible.
d) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser alguien
legolment e detenido, por cualquier causa o motivo. La evasión de
una persona que se encuentra ilegal o arbitrariamente privada de su
libertad ambulatoria no configura el delito.
"Persona detenida" no quiere decir persona encerrada, pues
también pueden cometer el delito aquellas que están siendo condu-
cidas por la vía pública (p.ej., en un móviÍ policial).
El sujeto pasivo es el Estado, que es el titular directo del bien
jurídico afectado; el guardiacárcel que ha soportado la violencia
ejercida por el autor es un damnificado por el delito.
e) Ttro SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo.
f ) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma en el mo-
mento en que e! autor ha logrado recuperar su libertad ambulato-
ria, aunque posteriormente se logre su captura.
Sobre el momento consumativo del delito, sin embargo, hay
que manzar. pues la consumación requiere que el agente salga,
742 MJ'.NUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
aunque fuera momentáneamente, del ámbito de encierro en el que
se encontraba (violación de la esfera de custodia). Pero si es
perseguido sin solución de continuidad (sin perder de vista al eva-
dido), aún no se habrá burlado la custodia y, por lo tanto, el delito
no se habrá consumado, pero sí tentado.
En la doctrina se sostiene que estamos frente a un delito de re-
sultado, que admite, por ende, las formas imperfectas de ejecución.
§ 439. FAVOREC/MIENTO DE EVASIÓN. - El art. 281 del Cód. Pe-
nal establece: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años,
el que favoreciere la evasión de algún detenido o condenado. Y Por tratarse de un tipo culposo, en general se sostiene que no son ad-
si fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación abso-
luta por triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario
público, éste será reprimido con multa de mil a quince mil pesos".
El precepto contempla hipótesis de evasión bien diferencia-
das, como son el favorecirniento doloso de evasión (párr. !º) y la
evasión culposa (párr. 2º).
a) FAVORECIMIENTO DOLOSO. El delito consiste en favorecer
(ayudar, colaborar, proporcionar un aporte, contribuir, etc) la eva-
sión (fuga) de algún detenido o condenado. Cualquier forma de
evasión puede ser favorecida pero, en cualquier caso, debe tratarse
de una fuga voluntaria.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
Subjetivamente es un delito doloso. Para algunos autores, el
dolo eventual no debe descartarse; para otros, por el contrario,
sólo resulta admisible el dolo directo.
Por tratarse de un delito de resultado, la consumación coinci-
de con la fuga del detenido o condenado. Si ésta quedó en grado de
ejecución, pero no pudo concretarse por razones ajenas a la volun-
tad del autor, se dará tentativa de favorecirniento de evasión.
b) EvASJóN CULPOSA. El delito consiste en causar, por negli-
gencia, la evasión de un detenido o condenado.
Se trata de un tipo culposo autónomo, en el que la conduc-
ta negligente del autor causa (produce, genera, ocasiona, etc.) la
fuga de la persona privada de su libertad ambulatoria. La evasión
del detenido o condenado es el resultado del delito.
::···.·:,·····.····.·
DELITOS CONTRA LA AD!\11NJSTRAClÓN PÚBLICA 743
No se trata -como bien se ha puesto de relieve- de una cola-
boración involuntaria al acto de evasión, sino de una negligencia
tal que, sin ella, la evasión no se hubiera producido.
El sujeto activo sólo puede ser un funcionario público, pero
no cualquiera, sino únicamente aquel que tiene a su cargo, sea en
forma directa o indirecta, transitoria o permanente, la obligación
de custodiar o mantener los resguardos de seguridad que impidan
la libertad ambulatoria del detenido o condenado.
El delito se consuma, como en cualquier figura culposa, con
la producción del resultado, esto es, con la evasión de la persona.
misibles la tentativa ni la participación criminal.
§ 440. QUEBRANTAMIENTO DE INHABILITACIÓN. - El art. 281 bis
del Cód. Pena! establece: "El que quebrantare una inhabilitación
judicialmente impuesta será reprimido con prisión de dos meses a
dos años",
a) BIEN JURID1co. Es el normal funcionamiento de la activi-
dad judicial, cuyo interés reside principalmente en que se cumplan
sus decisiones.
b) Aceto» rt.PlCA. El delito consiste en quebrantar (violar,
infringir, transgredir, inobservar, conculcar, etc.) una pena de inha-
bilitación que ha sido impuesta por un órgano judicial.
La estructura del delito requiere que se trate de una pena de
inhabilitación y que ella haya sido impuesta judicialmente.
1) La inhabilitación, en nuestro derecho, es una pena. Así
lo establece el art. 5º del Cód. Penal.
La pena de inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión
de uno o más derechos, de modo diferente al que comprometen las
penas de prisión o de multa. Esta clase de pena comporta la res-
tricción de la capacidad jurídica, impuesta judicialmente, y puede
ser de carácter temporario o perpetuo, especial o absoluto, princi-
pal o accesoria, para el ejercicio de ciertas actividades o de un
arte, profesión, empleo u oficio.
2) La pena de inhabilitación debe haber sido impuesta por un
órgano jurisdiccional y en función jurisdiccional. Esto quiere de-
cir que sólo un juez que integra el Poder Judicial de la Nación o
744 M.AJ'11jAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

de las provincias tiene competencia para aplicar esta especie de

pena.
e) SUJETOS. Sujeto activo sólo puede ser la persona que ha
sido condenada judicialmente, por sentencia firme, a la pena de in-
habilitación.
d) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Es un delito de pura actividad,
que se consuma con la realización de la conducta prohibida por la
inhabilitación.
Con respecto a la tentativa, un sector de la doctrina sostiene
que es admisible, mientras que otro la rechaza, por cuanto con la
primera frustración el delito quedó consumado.
El delito puede ser instantáneo o permanente, según las carac-
terísticas propias de la inhabilitación.
CAPÍTULO XII
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
§ 441. BIEN nmttnco. - La fe pública se construye sobre la
base de la seguridad o certeza que el Estado brinda a los ciudada-
nos respecto de ciertos objetos, signos o instrumentos que hace
que aquéllos crean en éstos por la confianza que suscitan en el trá-
fico jurídico. La fe pública, como objeto de protección, es una fe
j~fdic§..,_!lQifüªthrj;zªªª~-. Es .. uiia categoría jurídica de carácter fun-
cional, difuso, colectivo y con incidencia en las relaciones de tipo
macrosocial. Sin ella no podría garantizarse. siquiera mínimamen-
te. el norma] desarrollo de las relaciones interindividuales en el
tráfico fiduciario.
La fepú blica es aquella fe ( o creencia) que las personas tie-
nen frente a-ciertos instrumentos que se consideran necesarios para
el desarrollo de la vida social, precisamente por reunir las formas
descriptas por la ley y que sirven -al mismo tiempo- como medios
probatorios de la realidad que contienen. De este modo, fe.J2~bli-
ca se identifica con !os componentes que constituyen su categoría:
confianza y prueba. La "confianza", constituida por la creencia o
e.rédito público hacía los signos, objetos o instrumentos estatuidos
por )a ley; la "prueba", porque también estos objetos, signos o ins-
trurnentos son medios probatorios de la realidad que representan.
De.esta manera, creencia pública y prueba se convierten en elemen-
tos indispensables del concepto de fe pública. ·

§ 442. F.4LSIF!CAClÓN y FALSEDAD. - La falsificación hace re-

ferencia a conductas materiales. es decir que recaen sobre la in-
746 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tegridad de una cosa o de un objeto, sobre las características exter-
nas del instrumento, mientras que !a falsedad más bien hace refe-
rencia a una actitud intelectual que se representa por declaraciones
o invocaciones de alzo falso o mentiroso en lusar de lo verdadero.
La forma es auténti; pero no el contenido (]; interno).
Estos dos modos de atentar contra la fe pública se vinculan
estrechamente con las dos formas históricas de las conductas fal-
sarias que son la imitatio y la inmutatio, La primera, en cuanto
configura un modo de alterar la autenticidad, genuinidad o legiti-
midad de un instrumento, signo u objeto; la segunda, en cuanto
tiene relación con la veracidad del contenido del instrumento, es
decir, la falta de correspondencia entre Jo que el instrumento dice
y lo que dice Ja realidad. Se trataría de una contradicción entre
el contenido (mentiroso) del documento y la realidad que pretende
representar.
A) FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,
TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉDlTO
§ 443. FALSIFICACIÓN DE MONEDA. - El art. 282 del Cód. Penal
establece: "Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a
quince años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en
la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en cir-
culación".
a) TIPO OBJETIVO. A CCióN TÍPICA. Las acciones típicas son
las de falsificar, introducir, expender y poner en circulación, una
moneda de curso legal.
El que falsifica imita la moneda verdadera, esto es, el que
realiza una creación imitativa del modelo legítimo, de modo que la
moneda falsificada pueda pasar por verdadera.
La falsificación debe producir lo que se conoce como "expen-
dibilidad" (de la moneda), esto es, que posea un grado tal de imi-
tación que pase como verdadera entre el común del público, aun
cuando la falsificación pueda parecer burda o defectuosa a simple
vista para una persona especializada. No hay falsificación sin imi-
tación ni engaño (expendibilidad).
DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLICA 747
El que introduce hace ingresar al territorio de la República o
a lugares sometidos a la jurisdicción nacional, la moneda falsa.
La disposición hace referencia a la introducción realizada por una
persona distinta del falsificador; si se tratara de la misma perso-
natel que falsifica la moneda la introduce al país), el hecho de la
introducción es un acto posterior impune.
El que expende hace entrega de la moneda falsa a otra persona,
que la acepta creyéndola verdadera. El expendedor siempre debe
recibir la moneda sabiendo que se trata de dinero falso, es decir,
que debe recibirla de mala fe.
Y pone en circulación. el que introduce la moneda falsa en el
tráfico jurídico. Se diferencia de la expendición en que en ésta es
necesario que la persona que recibe el dinero falso lo haga creyen-
do que es verdadero, mientras que en el supuesto que estamos exa-
minando la persona que recibe esa moneda debe ignorar que se
trata de dinero falso; incluso puede ponerla en circulación en for-
ma impersonal, es decir, sin que exista persona alguna que la haya
recibido (p.ej., cuando se la inserta en una máquina automática).
b) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito es la moneda que
tenga curso legal en la República (moneda nacional); ·esfoef-fodo
signo cte faior-que·, emitido por el Estado nacional, tiene-pod~¡li-
beratorio como medio de pago. Se trata de un elemento normati-
vocteTtipó 'penal. El precepto abarca tanto a la moneda metálica
como al papel moneda.
e) SUJETOS. Sujeto activo puede ser cualquier persona; suje-
to pasivo es el Estado nacional, por cuanto es el único autorizado
por la ley, mediante sus organismos específicos, a emitir moneda
de curso legal.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Por tratarse de un tipo com-
plejo alternativo y de peligro concreto, el momento consumativo
debe distinguirse en cada caso en particular. La acción de falsifi-
car consuma el delito cuando se crea o fabrica la pieza imitada,
en condiciones de expendibilidad. La tentativa resulta admisible.
La imitación burda de la moneda, tanto que la falsedad pueda ser
perceptible por el común de la gente (no engaña a nadie, ni al me-
nos advertido), no configura el delito por imposibilidad de afecta-
ción al bien jurídico.
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DEUTOS CONTRA LA FE PÚBUCA

748 JviAJ':U;,L DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 749

En la hipótesis de introduccián de la moneda falsa al país, el La figura prevista en el párr. 2º consiste en "cambiar el color
delito se consuma cuando se logra la introducción, es decir, cuan- de la moneda". Se trata de una figura autónoma, por cuanto la
do se transponen las fronteras del territorio nacional. acción típica está constituida por un modo específico de alteración
En la forma de expendio. el delito queda consumado cuando que es 'el cambio de color de la moneda metálica o del papel mo-
Ia moneda falsa es aceptada por e! tercero creyéndola verdadera.
neda.
En estos supuestos, lo que se modifica de la moneda es su co-
Por último, la puesta en circulación se consuma cuando se in-
lor, pero no su grabado original (p.ej., hacer pasar por moneda de
troduce la moneda falsa en el tráfico jurídico, dándose la tentativa
· oro una de plata o de cobre).
cuando alguna circunstancia impide la puesta en circulación (p.ej.,
aparato que rechaza la moneda). b) CoNSUMACJóN Y TENTATIVA. Se trata de delitos de pura ac-
tividad, que se consuman cuando se realizan las respectivas accio-
e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo, en
nes típicas. La tentativa resulta admisible.
cualquiera de sus formas.
e) TIPO SUBJETIVO. En cualquiera de los casos, el delito es
§ 444. CERCENA1WIENTO o ALTERACIÓN DE MONEDA. - El art. 283 doloso, siendo admisible sólo el dolo directo.
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con reclusión o prisión
de uno a cinco mios, el que cercenare o alterare moneda de curso § 445. EXPENDIO O CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, CERCENADA
legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación mo- o ALTERADA RECIBIDA DE BUENA El art. 284 del Cód. Penal esta-
FE, -
neda cercenada o alterada. blece: "Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibi-
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, do de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la
la pena será de seis meses a tres afias de prisión". falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de mil a quince
mil pesos de multa".
a) ACCIONES TÍPICAS. Las acciones del delito consisten en:
]) cercenar o alterar moneda de curso legal; 2) introducir, expen- a) ACCIONES TÍPICAS. E1 delito consiste en expender o circu-
der o poner en circulación moneda cercenada o alterada, y 3) cam- lar moneda falsa, cercenada o alterada, con conocimiento de la fal-
biar el color de la moneda. sedad, cercenamiento o alteración.
El cercenamiento consiste en disminuir el valor real de la rno- b) PRESUPUESTO DEL DELITO. El delito requiere como presu-
neda rr1e-diánte cualquier procedimiento dirigido a ese fin (p.ej., li- puesto la realización de una acción inocua, o sea que el autor haya
marla, cortarla, rasparla). pero siempre manteniendo su expendibi- recibido la moneda falsa de buena fe. Esta conducta no es delic-
lidad y destino circulatorio. En estos casos, lo que la moneda tiva, pues sólo implica la recepción de la moneda en la creencia de
pierde es su valor rea] en metálico, pero no su valor cancelatorio, que es auténtica. La tipicidad y la culpabilidad sólo aparecen des-
que sigue siendo el mismo que representa (una moneda de un peso pués, cuando -habiendo tomado conocimiento de que lo que ha
cercenada sigue valiendo un peso). El cercenamiento sólo es po- recibido es una moneda falsa, cercenada o alterada- la pone en
sible con respecto ala. moneda metálica. circulación. ~
La alteración consiste en cambiar o modificar el valor real de c) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, siendo ad-
la moneda, mediante cualquier procedimiento distinto del cercena- misible sólo el dolo directo (''con conocimiento de la falsedad".
miento (p.ej., cambiar el color del billete para hacerlo aparecer dice la ley). ·
como uno de mayor valor). Las conductas de introducir, expen-
der o poner en circulación (moneda cercenada o alterada) han sido d) CoNSUMACióN. El delito se consuma cuando se expende o
explicadas anteriormente v allí hacemos la remisión. pone en circulación la moneda falsa, cercenada o alterada.
750 MANUAL DE DERECHO PENAL.
§ 446. F ALSJFICACIÓN DE VALORES EQUIPARADOS A LA MONEDA, -
La redacción impuesta al are 285 del Cód. Penal por la ley 25.930
establece: "Para los efectos de los artículos anteriores quedan equi-
parados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos
de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los
bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y munici-
pales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores ne-
gociables y tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emiti-
dos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello,
y los cheques de rodo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que
fuere la sede del banco girado".
Se trata de una equiparación a los efectos del tipo en su tota-
lidad, no sólo en cuanto a la pena, de manera que el texto legal, al
remitir a "los artículos anteriores", permite inferir que la falsifica-
ción de tales valores es susceptible de ser realizada por cualquiera
de las acciones previstas en dichas disposiciones, salvo por cerce-
namiento, por no resultar compatible con la materialidad de ellas.
Los objetos susceptibles de equiparación son la moneda ex-
tranjera, que abarca tanto a la moneda metálica como el papel
moneda (billetes de banco); los títulos de la deuda nacional, pro-
vincial o municipal y sus cupones, que han estado incluidos histó-
ricamente, porque es el Estado quien garantiza el pago a su venci-
miento, al igual que los bonos o libranzas de los Tesoros nacional,
provinciales y municipales, respecto de los cuales el Estado se
constituye en responsable directo del pago.
El artículo también equipara a la moneda otros documentos
que están expresamente previstos, figurando en primer término los
billetes de banco, que son el papel moneda legalmente emitido por
el Estado nacional.
Los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus
cupones y los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provin-
ciales o municipales son papeles que -como dijimos- tienen la ga-
rantía y el respaldo del Estado. En cuanto a los títulos, cédulas,
acciones y valores negociables se trata de documentos financieros
emanados de entidades autorizadas para su emisión.
Las tarjetas de compra, crédito o débito son instrumentos
creados para funcionar en un circuito económico-financiero, nacio-
nal o internacional, y que sirven a determinados objetivos, en es-
.' ; ·.:,' - :'~'.;."¡;·,i
PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA FE PÚBL!CA
751
pe~ial, para la obtención de bienes o servicios. El marco regula-
tono de estos documentos está dado por la ley 25 .065.
Por último, con respecto a la palabra cheques, la reforma de
la ley 25.930 introdujo la frase "y los cheques de iodo tipo, inclui-
.· dos los de viajero. cualquiera que fuere la sede del banco gira-
do", lo cual permite concluir que se encuentran incluidos en el
precepto tanto los cheques oficiales como los privados, de mane-
ra que la falsificación de cheques no oficiales se pune conforme
a esta normativa, sea que correspondan a entidades nacionales O
extranjeras.
§ 447. FABRICACIÓN Y EMISIÓN ILEGAL DE MONEDA y OTROS
VALORES. El art. 287 del Cód. Penal establece: "Serán reprimi-
-
dos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o
administrador de un banco o de una compañia que fabricare o emi-
tiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o
peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títu-
los, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la au-
torizada".
a) ACCIONES TÍPICAS. Consisten en fabricar (crear, elaborar
o _confeccionar) la moneda, con título o peso inferiores a lo pres-
cnpto por la ley, o el valor en cantidad superior a la autorizada.
Emite el que dispone u ordena la puesta en circulación de la mone-
da y de los valores establecidos en el artículo; autoriza quien otorga
el permiso para que se lleve a cabo alguna de estas acciones.
La moneda emitida en estas condiciones no es falsa sino ver-
dader~, pero, como no se ha seguido el proceso que la ley fija para
su emisión, no tiene ningún tipo de respaldo en oro o divisas con-
vertibles.
b) SUJETOS. Sólo pueden ser sujetos activos del delito los
funcionarios públicos que están facultados por la ley para autori-
zar la fabricación o emisión de moneda y otros valores previstos
en la norma.
c) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso. de dolo directo.
~) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. Se trata de un delito especial
propio, de pura actividad y de peligro concreto, que se consuma
•' ..... , .... , .. ::... : . . :: .
\~
752 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
con la fabricación, emisión o autorización para fabricar o emitir
moneda u otros valores, sin que resulte necesaria la efectiva circu-
lación de la moneda ilegalmente fabricada o emitida.
La tentativa resulta admisible, aunque limitada sólo a la fabri-
cación, no a las demás conductas.
B) FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
§ 448. EL TEXTO LEGAL. - El art. 288 del Cód. Penal estable-
ce: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:
I") El que falsificare sellos oficiales.
2ó) El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telé-
grafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión
esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de im-
puestos.
En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se
considerará falsificación la impresión fraudulenta del sello verda-
dero".
El sujeto activo puede ser cualquiera.
La acción típica consiste en falsificar algunos de los objetos o
instrumentos consignados en el precepto lega]. La impresión [rau-
dulenta del sello verdadero también es punible a este título.
§ 449. F ALSIFICACiÓN DE SELLOS OFICIALES. - El artículo se re-
fiere a la falsificación de algunos objetos (sellos oficiales) con los
cuales el Estado garantiza determinados signos de autenticidad y
legitimidad de cie7"ta actividad. asf como el aprovechamiento inde-
bido de los objetos falsificados.
En esta hipótesis, a los fines de la falsificación, no rige el cri-
terio de la expendibilidad, sino el de la posibilidad general de
inducción en error.
Lo falsificado debe ser el instrumento sellador, no la imagen
estampada en él.
E] delito es doloso. de dolo directo. Tratándose de un delito
de pura actividad y de peligro abstracto se consuma cuando se
DEUTOS CONTRA \_.A FE PÚBLJCA 753
concluye la creación del instrumento sellador, aunque no se haya
llegado a estampar su imagen en documento alguno. La tentativa
resulta admisible.
§ 451. F ALS!FICAC!ÓN DE PAPEL SELLADO, SELLOS DE CORREOS y
EFECTOS TIMBRADOS. - El inc. 2" del art. 288 castiga la falsificación
de "papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra
clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la auto-
ridad o tenga por objeto el cobro de impuestos". La enumera-
ción es taxativa.
El papel sellado es aquel que lleva impreso un valor determi-
nado, independiente de su valor material, que se utiliza para ser
presentado ante la autoridad pública (p.ej., judicial o administrati-
va), y cuya función consiste en facilitar el pago de las correspon-
dientes tasas de actuación.
Los sellos de correos o telégrafos son aquellos que conoce-
mos corno "estampillas" de correo o de franqueo postal, y que se
utilizan como medio de cobro de un impuesto por la prestación de
un servicio.
Las otras clases de efectos timbrados comprenden los papeles
o boletas emitidos por el Estado nacional, provincial o municipal, o
sus reparticiones, que tienen acreditado un valor determinado dife-
rente al valor material que representan (p.ej., certificados de derechos
aduaneros, de propiedad del ganado).
El delito sólo es posible en tanto las conductas típicas sean
cometidas sobre papeles u otros valores cuya emisión esté reserva-
da a la autoridad o rengo por objeto el cobro de impuestos, vale
decir, cuando dichos efectos sean de aquellos que sólo la autoridad
pública, por expresa disposición de la ley, está facultada a emitir,
o bien se trate de efectos o valores que acreditan el pago de dere-
chos que el Estado impone como carga (p.ej., los impuestos sobre
derechos de importación, cigarrillos, bebidas).
Se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto,
de consumación anticipada, que se concreta con la realización de
la acción falsificadora, sin que sea necesari o resultados ulteriores
(p.ej., que el papel o el efecto timbrado sean efectivamente utiliza-
dos). La doctrina admite la posibilidad de tentativa.
Subjetivamente la infracción es dolosa.
-48_ Buompcdre. Monuct. Parre rsp eciai
754 MANUAL DE DERECHO PEN ..O.L. PARTE ESPECL<>,L
§ 45í. lMPRES!Ó}\' FRAUDULENTA DE SELLO VERDADERO. - La figu-
ra está prevista en el último párrafo de! art. 288, cuyo texto consi-
dera falsificación "la impresión fraudulenta del sello verdadero".
Se trata de una impresión ilegal del sello auténtico, que puede
realizarse =sezún
<:>
la doctrina más extendida- por vía de la persona
autorizada para estampar el sello verdadero. pero que lo emplea
más allá de- la autorización legal (es decir, fuera de los casos esta-
blecidos por la ley), o bien por vía de una persona que no está fa-
cultada para emplear el sello y lo emplea, aunque legalmente co-
rresponda la aplicación del sello. En el primer caso, autor sólo
podrá ser el funcionario público autorizado, mientras que en el se-
gundo el hecho puede ser cometido tanto por un funcionario no
autorizado como por un tercero.
El delito se consuma con la impresión del sello verdadero.
Subjetivamente, sólo resulta admisible el dolo directo.
§ 452. FALS/FIC.4.CJÓN DE MARC.4S r CONTRASEÑAS. - El art. 289
del Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de seis me-
ses a tres años:
1°) El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmen-
te usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medi-
das, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o
contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a
que debían ser aplicados.
2°) El que falsificare billetes de empresas públicas de t rans-
porte.
3º) El que [alsificare, alterare o suprimiere la numeración de
un objeto registrada de acuerdo con la ley".
a) Acciones T!PICAS. La [alsificacián se refiere a la imita-
ción de los signos verdaderos (marcas, contraseñas o firmas) que
son aplicables a determinados objetos para contrastar su peso o
medida, identificarlos o certificar su calidad. La alteración signi-
fica un cambio o modificación del signo correspondiente. La su-
presión. importa la desaparición del símbolo o signo identificador
o certificador. La acción de aplicar la marca, firma o contraseña,
equivale a poner el signo o medio de identificación a objetos que
no deben llevarlos.
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLJCA 755
b) OBJETOS PROTEGIDOS. Con arreglo al precepto legal, los ob-
jetos protegidos son las marcas, contraseñas o firmas, que se utili-
zan para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto
o certificar su calidad, cantidad o contenido.
1) MARCAS Y CONTRASEÑAS. Son las señales, signos, dibujos, ca-
racteres gráficos o sellos identificatorios, que se imprimen o colo-
can en una cosa para distinguirla de otra. Se trata de símbolos
que son empleados oficialmente por un funcionario público autori-
zado para usarlos, o bien cuando su colocación es exigida por la
ley (p.ej., las identificaciones que se colocan en las reses de los
frigoríficos, en las latas o productos que se venden en los comer-
cios, en los equipajes que pasan por la aduana).
2) · FIRMA. Es la rúbrica de una persona estampada sobre una
cosa o un documento.
. 3) BILLETES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE TRANSPORTE. Son las cons-
tancias gráficas (boletos, contraseñas, bonos, etc.) que permiten
viajar de un punto a otro, o transportar equipaje, a las personas en
general.
Está comprendido en el precepto legal cualquier tipo de trans-
porte (terrestre, acuático o aéreo) y la falsificación del billete abar-
ca tanto su imitación como la adulteración.
4) NUMERACIÓN INDIVJDUAlll.ADORA DE OBJETOS REGISTRADOS. EI inc.
3° del art. 289 reprime al que "falsificare, alterare o suprimiere la
numeración de un objero registrada de acuerdo con la ley".
Las conductas típicas son las mismas que han sido explica-
das anteriormente, por lo que remitimos a los § 442 a 444. En
el caso, debe tratarse· de objetos que tengan una individualiza-
ción numérica (o alfanumérica) cuya registración esté requerida
por la ley, que permite identificarlos y distinguirlos de otros ob-
jetos. El precepto sólo comprende los signos registrados ofi-
cialmente, es decir, los que están admitidos o impuestos por la
ley; no así los pertenecientes al registro interno de las empresas
privadas.
e) CONSUMACIÓN y TE11.'TATIVA. Se trata de delitos de pura ac-
tividad y de peligro abstracto, en los que la consumación coinci-
de con la acción típica. La tentativa resulta admisible en todos
los casos.
756 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
d) TIPO suBJETJFO. Subjetivamente, son delitos dolosos de dolo
directo.
§ 454. RESTAURACIÓN DE SELLOS, TIMBRES, MARC.45 Y CONTRA·
SEÑAS INUTILIZADOS. El art. 290 del Cód. Penal establece: "Será
- por doble tiempo del de la condena".
reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere de-
saparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseíias.
a que se refieren los articulas anteriores, el signo que indique ha-
ber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta es-
tos sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos".
a) Aceto» TÍPICA. El delito consiste, en la primera de sus
modalidades, en hacer desaparecer (borrar. eliminar) de los sellos,
timbres, marcas y contraseñas a que hacen referencia los artículos
anteriores, los signos que indiquen haber sido ya utilizados para el
objeto de su expedición.
En la segunda de las modalidades previstas. el delito consiste
en usar, hacer usar o poner en venta estos signos inutilizados.
Los signos son los sellos, firmas o perforaciones que se em-
plean para anular estampillas, timbres y billetes.
b) OBJETOS DE LA ACCJó.N. Son los sellos, timbres, marcas y
contraseñas a que se refieren los artículos anteriores (ver § 450 a
453).
e) CoNSUMACióN y TENTATIVA. Son delitos de pura actividad
y de peligro. En el caso del párr. 1°, la infracción se consuma
cuando ha quedado concluida la tarea de restauración del objeto,
siendo indiferente que se lo use o no posteriormente. La tentativa
aparece como admisible.
El delito del párr. 2º se consuma cuando se usa el sello, tim-
bre, etc., restaurado (inutilizado), cuando se lo hace usar por un
tercero o cuando se pone en venta el objeto inutilizado. La doc-
trina entiende como muy difícil la posibilidad de tentativa.
d) TIPO SUBJETIVO. Son delitos dolosos que requieren dolo
directo. La expresión "a sabiendas" empleada en el párr. 2º, no
cambia esta interpretación.
DEUTOS CO~TRA LA FE PÚBLJCA 757
§ 454. AGRA.YANTE. - El art. 291 del Cód. Penal establece:
"Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los
artículos anteriores, fuere funcionario público y cometiere el hecho
abusando de su cargo, sufrirá. además, inhabilitación absoluta
Se trata de una agravante compleja que requiere la concurren-
cia de dos circunstancias. es decir. que el autor sea un funcionario
público y que actúe abusando del cargo que desempeña (servirse
del cargo para cometer el delito). En estos casos, se aplica la
pena adicional de inhabilitación absoluta por doble tiempo del de
la condena impuesta.
C) FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
§ 455. BIEN JURÍDICO. - El bien jurídico tutelado en estos de-
litos es la "fe pública", la que es atacada o puesta en peligro cuan-
do la objetividad introducida por la conducta del agente en el ins-
trumento es apta para suscitar en cualquiera la confianza que él
merece por reunir las formas prescriptas por la ley para que se lo
acepte como representativo del acto que expresa y, por lo tanto,
como acreditación (prueba) de éste.
§ 456. CorvCEPTO DE DOCVMENTO PARA EL DERECHO PENAL. CA-
RACTERES. -Históricamente, se entendió por documento Jo que el
Código Civil entendía por tal, esto es, los instrumentos públicos y
privados previstos en sus arts. 973 a 1036.
Con la ley 26.388 se introdujo un concepto "penal" de docu-
mento al art. 77 del Cód. Penal, con el siguiente texto: "El térmi-
no 'documento' comprende toda representación de actos o hechos,
con independencia del soporte utilizado para su fijación, almace-
namiento, archivo o transmisión.
Los términos 'firma' y 'suscripción' comprenden la firma digi-
tal, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos 'instrumento privado' y 'certificado' compren-
den el documento digital firmado digitalmente".
De esta manera, por vía legislativa se recogió una definición
amplia de documento a los efectos penales, comprensivo tanto del
 758 MANUAL
soporte escrito (papel), digital, electrónico, etc., como de cualquier
otro que nos suministre la tecnología en el futuro.
El concepto de "documento" para la ley penal comprende al
documento digital firmado digitalmente, y a cualquier otro posible,
con independencia del soporte utilizado para su fijación, alrnace-
námiento, archivo o transmisión, Debe reunir las siguierites ca-
racterísticas:
a) MEDIO DE PERPETUACIÓN DEL CONTENIDO. El documento
debe manifestarse al exterior mediante una forma determinada, fi-
jada sobre un soporte material o físico, de manera que pueda per-
petuarse y durar tanto en el tiempo como en el espacio.
);.l. soporte material debe ser idóneo y consistente, de manera
qt1e permita dicha permanencia. Por ello, no sólo quedan exclui-
das del concepto de documento las expresiones orales (carecen de
soporte material), sino también aquellas declaraciones que no tie-
nen durabilidad (p.ej., las inscripciones en la arena o nieve), o
las que no contienen ninguna declaración (p.ej., ciertas evidencias
sensibles, como los rastros de sangre sobre un objeto, las hue-
llas dactilares).
b) MEDIO DE PRUEBA. .J~l documento debe estar destinado a
ingresar en el tráfico jurídico y tener eficacia probatoria. · Debe
poseer, por sí mismo, aptitud probatoria, es decir, capacidad para
servir como prueba objetiva de hechos y relaciones jurídicas. El
documento debe tener un tenor, esto es, la expresión del pensa-
miento de alguien: Por lo tanto, no quedan compredidos en · el
concepto las hojas en blanco, los escritos que sólo prueban la exis-
tencia de una persona (p.ej., las tarjetas de visita), las cartas amo-
rosas, una página histórica, una poesía, un texto literario, diarios
personales, ejercicios escolares, etcétera. Quedan también al mar-
gen de la protección penal, por no producir efectos jurídicos, las
copias de documentos (salvo que la ley o la voluntad del autor les
otorgue efectos jurídicos) y las fotocopias no autenticadas. La
copia solamente se convierte en documento cuando está provista de
una declaración que certifique su correspondencia con el original.
e) MEDIO DE GARANTÍA. El.idocumento .. debe ser. siempre la
expresión. de. la voluntad -de alguien, no en abstracto sino en con-
--- ..----·-es- ... decir, .de una .persona determinada.
creto,
..: - ~. •;··--· ~-- .
·.·,··.. -_······.····-·········.···:·- .. ·····,
DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLlCA 759
Documento falsificable es sólo ague! al que se le puede atri-
buir un otorgante, un autor; sólo puede existir un documento si
prueba contra alguien conocido. El reconocimiento de la autoría
puede hacerse mediante la constatación de la firma manuscrita del
'otorgante como de otros signos que permitan la identificación
del que emitió la declaración, por ejemplo. seudónimos, apelati-
vos, etcétera.
La ley 25.506 -que introdujo la definición de firma digital-
recurrió a la "criptografía" para asegurar la protección y confiabi-
lidad de la información o datos transmitidos por medio de las co-
municaciones electrónicas.
§ 457. INSTRUMENTOS POBLJcos. - Son, no sólo los documen-.
tos o actos jurídicos enumerados en el an. 979 del Cód. Civil i
(enumeración meramente enunciativa), sino también todos aquellos;
actos o instrumentos extendidos por funcionarios o escribanos pú- \
blicos en la forma que las leyes determinan (ley, decreto, ordenan- ·
za, etc.), sea en el orden ejecutivo, legislativo o judicial, nacional,
provincial o municipal.
Los instrumentos públicos tienen la particularidad de que ha-
cen prueba del hecho que motiva su otorgamiento (p.ej., las mani-
festaciones de voluntad de los contratantes), y de la fecha de éste
entre las partes y frente a terceros, así como entre las partes (y sus
causahabientes) de lo declarado por ellas. Quedan comprendidos
los documentos públicos otorgados en el extranjero (arts. 12 y 14,
Cód. Civil).
§ 458. INSTRUMENTOS PRIVADOS. -.Se trata de una noción ne-
- gativa, residual, .o sea que son documentos .privados los que no son
-püblicos.
A los efectos penales, "instrumento privado" es aquel que es
otorgado por las panes sin la intervención de un funcionado públi-
é9, con el idioma y bajo las formalidades que juzguen más conve-
nientes y con eficacia probatoria. ·
Son elementos esenciales del instrumento privado su conteni-
do o texto y la firma de las partes (art. 1012, Cód. Civil). Un do-
cumento privado reconocido judicialmente tiene el mismo valor
que el instrumento público (art. l 026, Cód. Civil).
.: .. ;·:::, . ..... ·:.
760 J\1ANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
§ 459. DOCUMENTOS EQUIPARADOS. - El art. 297 del Cód. Pe-
nal, según el texto incorporado por la ley 24.41 O, establece: "Para
los efectos de este Capitulo quedan equiparados a íos ins~r~1men-
tos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados
de parro o de nacimiento, las letras de cambio y los titulos ~e cré-
dito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en
el art . 285".
Se trata de una equiparación sólo a los fines de la pena, no
del delito, circunstancia que tiene efectos en el ámbito de la con-
sumación típica, pues -al no perder su condición de instrumentos
privados- la falsificación de estos documentos podrá dar lugar úni-
camente a los delitos de falsificación material y falsificación por
supresión, pero no respecto de la falsedad ideológica, que sól_o
puede concretarse, en general. con relación a instrumentos públi-
cos. En consecuencia, será el uso del documento la conducta que
tipifique el delito. La enumeración del artículo es taxativa.
§ 460.
MENTAL.
C.4RACTERÍSTICA
ExcEPCióN. -
COMÚN A LOS TIPOS DE FALSEDAD DOCU-
La falsedad documental es punible .. sólo en
la medida que de ella pueda resultar perjuicio: Se trat~. de una
-"posibilidad de perjuicio" (potencial), que convierte a la ngura en
una infracción de pura actividad y de peligro concreto. La regla
general consiste en la acción falsificadora más posibilidad de per-
juicio ( de un bien jurídico distinto de la fe pública).. La excep-
ción está dada por el delito de falso certificado médico, el cual,
por exigir la concreción real de un perjuicio, se convierte en ~na
fi zura de resultado material con consecuencias dañosas para el bien
e nes a.su tenor. La alteración debe dejar subsistente el documento
jurídico.
§ 461. FALSEDAD MATERIAL. - El art. 292 del Cód. Penal esta-
blece: "El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adul-
tere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será re-
primido con reclusión o prisión de uno a seis afias, si se tra~are
de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos anos,
si se tratare de w1 instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destina-
dos a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del
dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la
pena será de tres a ocho años.
DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLICA 76]
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los
documentos destinados a acreditar la identidad de las personas,
aquellos que a ral fin se dieren a los integrantes de las fuerza
armadas, de seguridad. policiales o penitenciarias, las cédulas de
· identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas
cívicas o de enrolamiento y los pasaportes, así como también los
ce rtificado s de pa rto Y de nacimiento".
a) Acetos TÍPICA. El delito consiste en hacer, en todo o en
parte, un documento falso o en adulterar uno verdadero.
"Hacer" un documento falso consiste en crear, fabricar, con-
feccionar, etc., un documento y atribuírselo a una persona distinta
de1);itcirgarite. E1 documento falso puede ser creado en su totalidad
(ha~f_r_en todo), locual implicaría la falsificación de todos los sig-
nas·· de autenticidad (imitación completa) del modelo (tenor, identi-
'ciái:fcle1 otorgante, firma, escritura, sellos, etc.), o sólo una parte de
eT-Chacer en parte), en cuyo caso se trata de un documento autén-
tico al que se 1e han agregado declaraciones falsas.
·con otros términos, en la falsedad total debe darse la creación
completa del documento (alteración de sus elementos esenciales o
signos de autenticación) que se atribuye a otra persona distinta del
otorgante, mientras que en la falsificación parcial se incluyen ma-
nifestaciones que el "verdadero otorgante" no realizó
La adult eracion de un documento verdadero implica la exis-
tenciá de un documento auténtico o genuino, pero falso en su sig-
ñfücácipn. Es decir que, en esta hipótesis, el autor trabaja sobre
uñ~documente existente. y verdadero, introduciéndole modificacio-
originario, no obstante la adulteración y cambio de su tenor.
La adulteración siempre deriva en el cambio de sentido del
texto modificado, sea que ese cambio se haya llevado a cabo me-
diante el agregado de frases, puntuaciones, interlineados o borra-
dos, entre otros supuestos.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquiera,
pero debemos hacer algunas distinciones; si se trata de la creación
total de un documento falso, autor sólo puede ser un tercero dis-
tinto del otorgante, mientras que si se trata de una creación parcial,
autor puede ser cualquiera. incluso el propio otorgante. Sujeto
pasivo, en cambio, puede ser cualquier persona.
762 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
c) TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente, la falsedad material ad-
mite sólo la modalidad dolosa, en la forma de dolo directo.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Con respecto al momento con-
sumativo, hay que tener en cuenta si se trata de documentos públi-
cos, porque la consumación típica coincidirá con la acción material,
pues es en tal momento en que surge la posibilidad del perjuicio al
bien jurídico. Si se trata, por el contrario, de un instrumento pri-
vado, la falsedad se consumará cuando se utilice o emplee el do-
cumento falsificado. La tentativa, en general, no ha sido admitida
doctrinalrnente. Los actos de falsificación realizados antes de la
consumación típica son actos preparatorios impunes.
e) FIGURAS ESPECÍFICAS DE F/,LSJFiCACió.N MATERIAL. Las leyes
20.642 y 2 l. 766 introdujeron los párrs. 2° y 3º, respectivamente,
del art. 292 del Cód. Penal, incorporando ciertos objetos de pro-
tección, debido a la disparidad de criterios originados en la doctrina
y jurisprudencia sobre su caracterización como instrumentos públi-
cos o privados. La ley 24.410, de 1995, por su parte, incluyó en
el párr. 3° los certificados de parto y de nacimiento.
Con este mecanismo quedaron equiparados-a los instrumentos
públicos -pero con una escala penal diferente a la prevista en la
figura básica del are. 292- los documentos destinados a acreditar
la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilita-
ción para circular de vehículos automotores y los certificados de
parto y de nacimiento. Entre los primeros, se incluyen en el párr.
3° del art. 292 los documentos de identidad otorgados a sus miem-
bros por las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitencia-
rias, las cédulas de identidad expedidas por la autoridad pública
competente, las libretas cívicas, las de enrolamiento y los pasapor-
tes, así como los certificados de parto y de nacimiento.
Entre los documentos destinados a acreditar la titularidad del
dominio o habilitación para circular de los automotores, se en-
cuentran los documentos expedidos por el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor (p.ej., el denominado "título" del auto-
motor y la cédula de identificación del automotor, conocida como
"cédula" o "tarjeta verde").
§ 462. FALSEDAD IDEOLÓGICA. - El art. 293 del Cód. Penal es-
tablece: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis
·:.:1·.·.
DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLlCA 763
años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público
declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documen-
to deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados
en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de tres a
ocho años",
a) AccióN TÍPICA. La falsedad ideolózica es una declaración
falsa contenida en un instrumento auténtico. O sea. un docurnen-
_t_o.-·cú1e, en sus formas, es auténtico, pero falso en su contenido.
El delito es una infracción con pluralidad de hipótesis alterna-
tivas (mixto alternativo), con dos acciones típicas: insertar o hacer
insertar, En ambos casos, las declaraciones deben ser .con-
cernientes a un hecho que el instrumento deba probar y que de la
conducta falsaria surja la posibilidad de perjuicio. ·
La acción de insertar quiere decirincluir en el documento de-
claraciones que no son verdaderas, que son mentirosas acerca
de la realidad empírica constatada. En este supuesto, el fedata-
rio da fe de un hecho que no ocurrió en su presencia o que, si
ocurrió, lo ha sido de un modo diferente al que se materializa
en el documento. Hacer insertar implica una conducta que está
orientada a que una persona (el otorgante del acto) logre (haga in-
sertar) que otra persona (el fedatario) introduzca en el documento
declaraciones falsas.
""•
Esta modalidad de la acción se trata de una conducta com-
puesta, que requiere la contribución de otra persona (en el caso, el
funcionario público que da fe del acto pasado en su presencia).
El delito sólo es posible con la presencia de ambos sujetos, es
de]j~, el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa: y el
oficial Q.~_bl_ico, que es quien extiende el documento e inserta (in-
cluye) ·la falsa declaración en el instrumento. -
La conducta, sin embargo, sólo será punible en la meqig_~ en
que exi"~ta::·uri deber de decir verdad por parte del otorgante, Si
tal. q_~p,e,.. no .existe, no hay el delito.
La mentira no deja de ser tal, es decir, no se transforma en
verdadera porque haya sido documentada. Por !o tanto, si quien
miente ante el fedatario no está obligado a decir verdad, no come-
terá el delito que estamos analizando. Ni tampoco, naturalmente,
lo cometerá el fedatario.
 764 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
Los medios de comisión del delito en esta modalidad pueden
ser de los más variados, por simples mentiras, engaños fraudulen-
tos, empleo de coacción u otro medio intimidatorio, entre otras hi-
pótesis.
b) LA POSIBILIDAD DE PERJUICIO. En este delito, como en el
supuesto de falsedad material, el tipo requiere como elemento obje-
tivo que de la conducta pueda resultar perjuicio para otro bien jurí-
i: dico distinto de la fe pública, tal como fue explicado anteriormente.
e) Los OBJETOS DEL DELITO. Son los instrumentos públicos.
Excepcionalmente, la falsedad ideológica puede recaer sobre cier-
tos instrumentos privados, como son, por ejemplo, el falso certifi-
cado médico (art. 295) y las facturas de crédito (art. 298 bis).
d) SUJETOS DEL DELITO. Con respecto al sujeto activo, hay
que distinguir. Si la acción consiste en "insertar", sólo puede ser
sujeto activo el oficial público, por cuanto sólo él tiene competen-
cia para garantizar la expedición de documentos que gozan de fe
pública. Si la acción consiste en "hacer insertar", por el contra-
. rio, sujero activo puede ser cualquier persona, siempre que se trate
· de aquellas a las que la ley pone a cargo la obligación jurídica de
realizar una declaración veraz.
e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso. compatible sólo con
e1 dolo directo.
f) CoNSUMACJó,,, y TENTATIVA. Se consuma cuando ha queda-
do perfeccionado el instrumento público con todos sus signos de
autenticidad. La tentativa no parece admisible.
§ 463. ÜMJSIÓN FUNCIONAL CULPOSA RELATIVA AL ABIGEATO. -
El art. 293 bis del Cód. Penal pune con prisión de uno a tres años
"al funcionario público que. por imprudencia o negligencia, inter-
venga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el vi-
sado o legalización de certificados de adquisición u otros documen-
tos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las
medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima".
a) ACCIÓN rtnc«. La acción típica es la de intervenir en la
expedición. visado o legalización de ciertos documentos que se re-
la¿ionan con el transporte y comercialización del ganado.
DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLICA 765
Se trata de un tipo compuesto que demanda intervenir en la
expedición de ciertos documentos (guías de tránsito, documentos
acreditadores de la propiedad del semoviente, etc.), omitiendo adop-
tar las medidas necesarias para determinar la procedencia lícita del
· ganado que están impuestas por una legislación extrapenal. Se
trata -como se puede apreciar- de un tipo de omisión impropia.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser un fun-
cionario público con competencia para intervenir en la expedición
de documentos relacionados con el tráfico ganadero.
e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito culposo que admite todas las
formas de culpa.
d) CoNSVMACió.lll Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de
peligro abstracto, la consumación coincide con la omisión de veri-
ficación sobre la procedencia legitima del ganado. La tentativa
no resulta admisible.
§ 464. FALSEDAD POR SUPRESIÓN. - El art. 294 del Cód. Penal
establece: "ET-qÚ.e.. .suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un
documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las pe-
nas señaladas en los artículos anteriores. en los casos respectivos".
a) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en destruir o suprimir,
total o parcialmente, un documento de modo que pueda resultar
perjuicro.
"Suprime" el documento e1 que toma imposible su utilización,
ya se'a" porque· 10 oculta, no lo exhibe o no lo entrega en el mo-
mento oportuno, impide su localización, etc., mientras que lo "des-
truye" áqíiel que lo hace desaparecer como tal, deshaciéndose de
él, rompiéndolo, borrando su contenido, inutilizándolo para su lec-
tura, etcétera.
La destrucción o supresión puede recaer sobre documentos pú-
blicos o privados, sea afectándolos en su total integridad (falsedad
total) o sólo en una parte (falsedad parcial).
Es requisito esencial de la tipicidad que las acciones recaigan
sobre un documento genuinamente verdadero. La supresión o des-
trucción de un documento falso sólo puede constituir un delito con-
tra la Administración (art. 255, Cód. Penal).
 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
766
b) SUJETO ACTIVO. Puede ser cualquier persona.
c) OBJETO DEL DELITO. Es un documento, público o privado.
d) PosJBILIDAD DE PERJUJCJO. E! tipo exige la posiblidad
perJUICIO.
e) CONSUMACIÓN y TEN1ATIVA. Por tratarse ?e un d~lito d_e
peligro y de pura actividad, la consumación coincide con la reali-
zación de las acciones típicas.
La opinión más extendida rechaza la posibilidad de la tentativa.
f) Tiro SUBJETIVO. Es un delito doloso que se satisface úni-
camente con el dolo directo.
§ 465. CERTIFICADO MÉDICO FALSO. - El art. _295 del ,c?d. Pe-
==»
na] establece: "Sufrirá prisión de un mes a un ano, el med~co q~e
diera por escrito un certificado falso, concerniente a la
O
inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o Lesion
cuando de ello resulte perjuicio.
La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado de-
biera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida
en un manicomio, lazareto u otro hospital".
Se trata de una hipótesis de falsedad ideológica en instrumen-
to privado. El artículo contempla dos figuras.
a) PRIMERA FIGURA, En su primera modalidad, el delito con-
siste en otorgar un documento falso (un certificado médico), en e]
que consta la existencia o inexistencia de un suce.50 (enfermedad o
lesión), del cual deriva un perjuicio para la propia person~ o para
un tercero. Se trata de una fisura que exige la concurrencia de un
daño efectivo (real, de cualquier clase, patrimonial o no), en la
propia persona que se indica en el falso certificado o en un tercero.
El sujeto activo de este delito sólo puede ser un médico diplo-
mado y habilitado para el ejercicio de la profesión.
La infracción es dolosa. Tratándose de un delito de resulta-
do, creemos que es posible su comisión por dolo eventual.
El delito se consuma con la producción del perjuicio; no con
el mero uso del documento. La tentativa, aunque difícilmente ima-
ginable, puede resultar admisible.
DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLlCA 767
b) SEGUNDA FIGURA. Este delito consiste en extender un cer-
tificado médico, concerniente a la existencia o inexistencia, pre-
sente o pasada, de una enfermedad o lesión, que debiera tener
como consecuencia que una persona sana fuera detenida en un
de mariic:omio, laiiireto u otro hospital. Se trata de una figura agra-
va-da del párr. í-.
La internación debe ser en un manicomio, esto es, un instituto
de salud mental; en un lazareto, o sea, un lugar de internación de
personas que han contraído enfermedades contagiosas y peligrosas
(casa de cuarentena), o en un hospital, vale decir, un estableci-
miento destinado a la curación de personas. Pero, en cualquier
caso, debe tratarse de una persona sana, esto es, de una persona
que goza de buena salud.
El sujeto activo sólo puede ser un médico diplomado. Se
trata de un tipo de peligro concreto y doloso, que admite única-
mente el dolo directo. El tipo subjetivo exige, además, la concu-
rrencia de una concreta finalidad que guía la conducta del autor
gue es la internación de la persona.
La infracción se consuma con Ia realización de la acción de
dar por escrito un certificado médico falso con la intención de que
una persona sea internada en alguno de los lugares consignados en
el tipo. La tentativa no parece admisible.
§ 466. Uso DE DOCUMENTO FALSO. - El art. 296 del Cód. Pe-
nal establece: "El que hiciere uso de un documento o certificado
falso o adulterado, será reprimido como si fuere autor de la [al-
sedad",
a) Aceto» TÍPICA. El delito consiste en usar un documento
falso en el tráfico jurídico.
La acción típica es, por lo tanto, la de hacer uso del docu-
mento falso, sea público o privado, nacional o extranjero, de acuer-
do eón su destino probatorio.
El uso del documento falso o adulterado es punible en la me-
dida en que haya sido utilizado de conformidad con su destino
probatorio. No se castiga el mero uso, sino el empleo del docu-
mento en el tráfico jurídico. De aquí que queda excluido como
acto de uso el empleo impropio del documento (p.ej., su exhibi-
ción privada a un tercero por puro fin de vanagloria).
768 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEC!AL
La posibilidad de perjuicio debe derivar de la forma en que el
documento falso fue utilizado, es decir, de su empleo en el tráfico
jurídico y no del que es propio de la conducta falsaria,
b) Sincro ACTIVO. Puede ser cualquier persona, siempre que
no se trate del propio falsificador.
e) Tiro SUBJETIVO. Es un delito doloso que admite únicamen-
te el dolo directo.
d) CoNSUMACJÓN y TENTATIVA. Se consuma con el uso del do-
cumento o certificado falso o adulterado, de modo que pueda re-
sultar perjuicio. En los supuestos del falso certificado médico, la
consumación requerirá, además del empleo del documento falso,
la producción efectiva del perjuicio. La tentativa es generalmente
rechazada por la doctrina.
§ 467. DocUMENTOS EQUIPARADOS. REMISIÓN. - Los documen-
tos enunciados en el art. 297 de Cód. Penal, no son instrumentos
públicos, sino instrumentos privados equiparados a aquéllos por
disposición de la ley. Por consiguiente, la falsedad que sobre ellos
puede cometerse es únicamente la falsedad material del art. 292
(ver § 461).
§ 468. PENALIDAD PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. - El art.
298 del Cód. Penal establece: "Cuando alguno de los delitos pre-
vistos en este Capítulo. fuere ejecutado por un funcionario público
con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabili-
tación absoluta por doble tiempo de la condena".
La disposición contempla una situación de mayor penalidad
para los funcionarios públicos que, con abuso de sus funciones,
cometan los delitos previstos en este Capítulo. No están compren-
didos los empleados públicos. En cuanto a la penalidad, el tipo
prescribe la pena conjunta de inhabilitación absoluta por doble tiem-
po de la condena.
§ 469. FALSEDAD EN FACTURAS DE CRÉDITO. - El art. 298 bis
del Cód. Penal establece: "Quienes emitan o acepten facturas de
crédito que no correspondan a compraventa, locación de co-
sas muebles, locación de servicios o locación. de obra realmente
DELITOS CO'-:TRJ.. LA FE Pl.iBLICA
769
contratadas. serán sancionados con la pena prevista en el art.
293 de este Código. Igual pena les corresponderá a quienes
injustifi cadamente rechacen o eludan la aceptacion de factura
de crédito. cuando el servicio ya hubiese sido prestado en far-
ma debida, o reteniendo la mercadería que se le hubiere entre-
gado".
El precepto penal describe dos formas delictivas:
a) La primera modalidad consiste en emitir o aceptar una fac-
tura de crédito sobre operaciones distintas de las previstas expresa-
mente en la ley. La normativa relativa a la factura de crédito es
la ley 24.760.
Debe tratarse de una operación "ficticia", simulada o fraudu-
lentamente concertada. para beneficiar a alguna de las partes.
La operación requiere la intervención de dos o más personas
(como mínimo, dos), pues la presencia del deudor es indispensa-
ble, dado que no sólo debe aceptar el título obligatoriamente sino
que la aceptación es un presupuesto para el nacimiento del docu-
mento y su posterior circulación.
El sujeto activo sólo puede ser el vendedor o locador (que es
e! acreedor de la operación y creador material del documento),
al que se lo denomina emisor o librador, y el comprador o locata-
rio (que es el deudor obligado al pago y el creador jurídico o carn-
biario del documento), quien debe aceptar el título.
Se trata de un delito doloso, de pura actividad y se consuma
con la realización de las acciones típicas, sin requerir daño patri-
monial alguno. La tentativa no parece admisible.
b) La segunda modalidad típica consiste en rechazar o eludir,
injustificadamente (sin motivos ni razones), la aceptación de una
factura de crédito, cuando ya se hubiera recibido la mercadería ob-
jeto de la compraventa y se la retuviera, o cuando el servicio ya
se hubiese prestado en la manera debida, o entregado la obra o
la cosa objeto de la locación. ~ ·
La dinámica cornisiva del tipo penal presupone la concurren-
cia de una operación "real", es decir, de una factura de crédito
emitida conforme a la ley y que represente una compraventa o una
locación existentes, no simuladas, y el deudor no la acepte o eluda
su aceptación sin motivo alguno, cuando ya ha recibido el servicio
o retiene la mercadería.
49. Buompcdrc. f1fon11i.I Parn: espcciat,
770 MANUAL DE DERECHO PENAL.
El sujeto activo sólo puede ser el comprador o locatario de la
operación, que es quien debe aceptar la factura de crédito correcta-
mente emitida por el vendedor o locador. Si no lo hace, comete
el delito que estamos analizando.
Se trata, como en el supuesto anterior, de un delito doloso, de
pura actividad, que se consuma con el rechazo de la aceptación
de la cambia] o la actividad enderezada a eludir el rechazo. · La
tentativa no resulta admisible.
§ 470. DISPOS!CIONES COMUNES A LOS PARÁGRAFOS PRECEDENTES.
El art. 299 del Cód. Penal establece: "Sufrirá prisián de un mes a
un año, el que fabricare, introdujere en el país o conservare en su
ooder. materias o instrumentos conocidamente destinados a come-
·,er alguna de las folsificaciones legisladas en este Título".
Se trata de una excepción a la regla general de no punibilidad
de los actos preparatorios. Por la técnica de configuración de es-
tos delitos, modernamente se los reconoce como "delitos de pose-
sión o de tenencia", que se caracterizan -en general- por el mero
hecho de tener un objeto peligroso o de objetos idóneos o que sólo
sirven para cometer delitos.
a) Aceto» TfPICA. En este delito las acciones típicas son va-
rias v alternativas. Así. fabricar (construir, crear, confeccionar,
modificar el objeto ya construido, etc.), introducir e11 el país (des-
de afuera hacia adentro de las fronteras nacionales) o con.servar en
el propio poder (tener, mantener la cosa en el propio ámbito de
disponibilidad).
Se trata de un tipo penal complejo, mixto-alternativo, de modo
que es suficiente con la realización de una sola de las acciones
previstas, aunque la ejecución de todas o varias de ellas no mul-
tiplica el delito (p.ej., fabricar la cosa y mantenerla en el propio
poder).
b) OBJETOS DEL DELITO. Son las materias o instrumentos co-
nocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones.
Las "materias" son las distintas sustancias que se utilizan en
la tarea falsificadora (p.ej., pape], tinta, metales), mientras que los
"instrumentos" son las piezas, máquinas, aparatos o elementos que
se aplican en la actividad falsaria. Pero debe tratarse -como exi-
-.'.' ·:-~· ···.· ':·. ·.,.·,::·.·.·.-:
PARTE ESPEClAL DEUTOS CONTRl, LA FE PÚBLlCA 771
gencia típica- de objetos conocidamente destinados a cometer al-
guna de las falsificaciones, esto es, notoriamente conocidos (por
un número indeterminado de personas) como objetos destinados a
esa finalidad. De lo contrario, el hecho escaparía a la tipicidad.
e) SUJETO ACTIVO. Puede ser cualquier persona.
d) TIPO SUBJETIVO. La infracción es dolosa, de dolo directo.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se trata de un delito de peli-
gro abstracto y de pura actividad, que se consuma con la realiza-
ción de las acciones típicas de fabricar, introducir o tener el objeto
destinado a la falsificación. La tentativa es posible.
D) DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
§ 471. AGIOTAJE. - El art. 300, inc. 1°, del Cód. Penal, esta-
blece que se reprimirá con prisión de seis meses a dos años a
quien "hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías ... por
medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o
coalición entre los principales tenedores de una mercadería o gé-
nero. con el fin de 110 venderla o de no ·venderla sino a un precio
determinado".
a) Aceto» TíPICA. El delito consiste en hacer alzar o hacer
bajar el precio de las mercaderías, por los medios expresamente
previstos en la disposición y con la finalidad de no venderlas o de
no venderlas sino a un precio determinado.
Son noticias falsas aquellos hechos, sucesos o acontecimien-
tos falsos (no ocurridos u ocurridos de manera diferente) cuya di-
fusión tiene incidencia en el valor de las cosas, por ejemplo, la pér-
dida de una cosecha, el cierre de la importación o exportación,
cien-e de bancos, la quiebra de empresas, la posibilidad de distur-
bios militares, entre otras, etcétera.
Las negociaciones fingidas son aquellas operaciones inexis-
tentes o simuladas que tienen influencia decisiva en las variables
de la oferta y la demanda.
La reunión o coalici án entre los principales tenedores de una
mercadería o género es la fusión, pacto o acuerdo entre los comer-
772 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ciantes, fabricantes o productores más importantes de una comuni-
dad para controlar los precios de los productos (maniobra agiotista
o especulativa).
b) OBJETOS DEL DELITO. Son las me rcaderias, es decir, toda
clase de efectos susceptibles de expendio.
c) SUJETO ACTIVO. Puede ser cualquier persona.
d) Tiro SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, compatible
sólo con el dolo directo. El tipo exige, sin embargo, un elemento
subjetivo que se añade al dolo: la finalidad de no vender el pro-
ducto, o de venderlo a un precio determinado. La ausencia de
este elemento subjetivo determina la desaparición del delito.
e) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. Es un delito de resultado que
exige el alza o baja de los precios. Cuando se concreta este re-
sultado, el delito está consumado. La tentativa es admisible.
§ 472. BALANCE o JNFOR.IYIE FALSO. - La nueva ubicación de
este delito en el inc. 2° del art. 300 del Cód. Penal, proviene
de la ley 26.733, que suprimió dicho inciso del texto anterior.
Del mismo modo, eliminó del artículo sustituido la expresión "re-
ticencia".
El precepto pune al "fundador, director, administrador, liqui-
dador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra
persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autori-
zare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdi-
das o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o
incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con
falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación eco-
nómica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito
perseguido al verificarlo".
a) BIEN JURÍDICO. Es el derecho que los socios, accionistas
y terceros tienen respecto de la veracidad de la información social
que compete a las personas colectivas acerca de su situación jurí-
dica y económica.
b) ACCIÓN TÍPICA. Consiste en publicar, certificar o autori-
zar un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas,
o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o in-
DEUTOS CONTR1'. LA FE PÚBLICA 773
completos, o informar- a la asamblea o reunión de socios sobre he-
chos importantes para apreciar la situación económica de la em-
presa.
La publicación se concreta cuando el balance, el inventario. la
cuenta de ganancias y pérdidas. los informes. etc .. falsos o inc~m-
pletos. llegan a un número indeterminado de personas que son sus
destinatarios, según las formalidades previstas en la ley o en los
estatutos sociales; la certificacion consiste en dar fe. otorzar vera-
cidad, al contenido de estos objetos, sabiendo de su fal;edad; la
autorización consiste en aprobar el acto realizado, en la forma es-
tablecida por la ley o por los estatutos sociales. El informe a la
asamblea o reunión de socios se traduce en una puesta en ccnoci-
mi ento, en forma oral o escrita, de datos o circunstancias impor-
tantes relacionados con la situación económica de la empresa.
El tipo, sin embargo. requiere que la falsedad recaiga "sobre
hechos importantes para apreciar la situación económica de la
empresa"; de lo contrario, la falsedad escapará a la tipicidad.
De igual modo, el informe debe haber sido brindado a la asam-
blea o reunión de socios y no a cualquier otro órgano de la empresa.
e) OBJETOS DEL DEUTO. La acción típica debe recaer sobre
alguno de los objetos descriptos en la norma penal, o sea. un in-
ventario, un balance. 1urn cuenta de ganancias y pérdidas, o bien
informes, actas o memorias.
d) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser el fun-
dador, director, administrador, liquidador o síndico de una so-
ciedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva.
e) T1Po SUBJETIVO. El delito es doloso, de dolo directo. La
expresión "a sabiendas" no admite otra interpretación. La finali-
dad perseguida por el agente puede ser de cualquier naturaleza.
f) CoNSUMACióN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura
actividad, la consumación coincide con la realización de las res-
pectivas acciones típicas. Es un delito de acción por comisión,
que no admite la tentativa.
§ 4 73. A UTORIZACJÓN DE ACTOS INDEBiDOS. - E} art. 301 del
Cód. Penal establece: "Será reprimido con prisión de seis meses a
 774 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
dos años, el director, gerente, administrador o liquidador de una
sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que
a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contra-
rios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún
perjuicio, Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas
de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión,
siempre que el hecho no importare un deliro más gravemente pe-
nado".
a) AccJóN TÍPICA. El delito consiste en prestar el concurso o
el consentimiento para la realización de actos contrarios a la ley
o a los estatutos, en el marco de una persona jurídica de las que se
encuentran enunciadas en la norma.
Las acciones típicas son, pues, la de prestar el concurso o la
de prestar el consentimiento para la realización de actos contrarios
a la ley.
El delito admite la comisión por omisión.
La conducta no sólo debe ser contraria a la ley o a los esta-
tutos de la sociedad, sino que además de su comisión debe darse
la posibilidad de que pueda derivar algún perjuicio, de cualquier
naturaleza.
b) SUJETOS. Sólo pueden ser el director zerente administra-
dor o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra
persona colectiva.
e) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite
únicamente el dolo directo. La expresión a sabiendas no modifi-
ca esta interpretación.
d) AGRAVANTE. La modalidad agravada está prevista en la par-
te final de la disposición, cuando dice que "si el acto importare la
emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena
se elevará a tres años de prisión".
Se trata de un tipo agravado subsidiario, que admite la mayor
penalidad, "siempre que el hecho no importare un delito más gra-
vemente penado".
§ 474. DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS. - El
bien jurídico es la fe pública.
:-··: .. ·---- -·
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLJCA 775
a) CONCEPTO DE CHEQUE. El Código Penal no define el che-
que, su concepto debemos buscarlo en la ley comercial. que es la
ley 24.452, con las reformas introducidas por la ley 24.760. Esta
legislación regula dos clases de cheque: los cheques comunes y los
'cheques de pago dif erido.
Para el cheque común podemos emplear la misma definición
que traía el derogado decr. ley 4776/63: "orden de pago pura y
simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene fondos
depositados en su cuenta corriente bancaria o autorización para gi-
rar en descubierto".
El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a
fecha determinada, posterior a la de su libramiento. contra una en-
tidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento
debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta
corriente o autorización para girar en descubierto (art. 54, ley
24.452, según ley 24.760).
b) NORMALJDADES ESENCIALES DEL CHEQUE COMÚN. Son requi-
sitos esenciales que debe contener un cheque común para ser con-
siderado tal a los efectos penales: a) la denominación "cheque"
inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción; b)
un número de orden impreso en el cuerpo del cheque: e) la indica-
ción del lugar y de la fecha de creación: d¡ el nombre de la enti-
dad financiera girada y el domicilio de pago; e) la orden pura y
simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en le-
tras y números, especificando la clase de moneda. con la salvedad
de que en caso de discrepancia se estará por la primera, y f) la fir-
ma del librador.
En consecuencia, un instrumento que no reúna alguno de los
requisitos esenciales establecidos en la ley comercial, en principio,
no valdrá como cheque (no es cheque) a los fines penales y, por lo
tanto, no puede ser considerado objeto de protección de las infrac-
ciones previstas en el art. 302 del Cód. Penal.
No obstante lo expuesto, debemos aclarar que, con arreglo a lo
establecido en los arts. 2° y 8º de la ley 24.452, el cheque puede
"nacer" incompleto, es decir, que puede ser emitido, entregado o
dado en pago sin alguna de las enunciaciones indicadas en la ley (sal-
vo el lugar de creación), por ejemplo, con espacies en blanco pero,
para tener validez, debe estar completo "al ser presentado al cobro".
. : ·.::: . '.'.'..·~·>; • . •. .
77ó MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL
C)
LA SUBS!D!A.RIEDAD DEL ARTÍCULO 302 Y EL DELITO DE ES-
T.4.FA. El art. 302 del Cód. Penal establece que "Será reprimido ...
siempre que no concurran las circunstancias del art. 172".
Esta relación de subsidiariedad importa determinar, frente a
un hecho concreto, qué figura resulta aplicable, si el cheque sin
provisión de fondos o estafa.
Resumiendo, siempre que se utilice un cheque (auténtico o
falsificado) como medio ardidoso (apariencia de bienes) para pro-
vocar un perjuicio patrimonial a un tercero. estaremos en el ámbi-
to de la estafa. En cambio, si se entrega un cheque en concepto
de pago de una deuda preexistente, o para e1 pago en cuotas, o
como garantía de una operación, estaremos en el ámbito de los li-
bramientos indebidos.
d) LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN PROF!SlÓ.1'..' DE FONDOS. Este
delito está previsto en el inc. lº del art. 302 del Cód. Penal, con el
siguiente texto: "será reprimido con prisión de seis meses a cuatro
años e inhabilnacián especial de uno a cinco años, siempre que
110 concurran las circunstancias del cm. 172:
1°) El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a
un Tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorit.acián
expresa paro girar en descubierto, Y no lo abonare en moneda
nacional dentro de las veinticuatro horas de h abérsele comuni-
cado la [alta de pago mediante aviso bancario, comunicación
del Tenedor o cualquier otra forma documentada de interpela-
ción".
Para algunos autores, estamos frente a un delito plurisubsis-
tente, esto es. compuesto por una acción y una omisión, consisten-
te en dar en pago o entregar por cualquier concepto un cheque sin
tener provisión de fondos o autorización de girar en descubierto
(acción), y no pagarlo dentro de las veinticuatro horas de comuni-
cada la falta de pago (omisión) mediante alguna de las formas do-
cumentadas enunciadas en el precepto legal.
Otra opinión fue desarrollada en el plenario "Gerlero" (CN
PenEcon, en pleno. 6/5/66, JA, 1966-III-366), en el cual se defen-
dió la idea de que se trata de un delito de predominante actividad,
que se perfecciona con la acción de entregar o dar en pago el
cheque. El término de veinticuatro horas debe ser interpretado
como un simple plazo de gracia que permite salvar la siempre po-
DELITOS CONTRA LA FE FÚBUCA. 777
sible existencia de un error o confusiones de buena fe por parte
del librador del cheque.
Otra solución entiende que el tipo del art. 302 del Cód. Penal
es un delito propio de omisión. pues detrás de éste se encuentra
una norma impositiva.
l ) Acciones Tinos Consisten en dar en pago o entregar por
cualquier concepto un cheque sin tener provisión de fondos o au-
torización para girnr en descubierto.
La mera acción de "librar" un cheque, sin darlo en pago o en-
tregarlo a un tercero por cualquier concepto, no es típica (p.ej., el
título creado con fines docentes) (Laje Anaya). Tampoco consti-
tuye delito el aurolibramientc, es decir, cuando el cheque es emiti-
do a la orden del propio librador. En estos casos, no sólo no hay
lesión de la fe pública ni del patrimonio de ninguna persona, sino
que, para que sea punible. el cheque debe haber sido dado o entre-
gado en pago a un Tercero.
La acción de dar en pago implica la entrega del canular como
medio de pago, cancelar una deuda o una obligación. Entregar,
por el contrario, significa poner el cheque en poder de un tercero,
insertarlo en el tráfico jurídico, siempre que no lo sea en función
de pago.
La expresión por cualquier concepto admite la posibilidad de
la entrega del cheque con una finalidad distinta de la de ser un ins-
trumento de pago, por ejemplo, una donación, un mutuo. una per-
muta, un depósito, entre otros supuestos.
El delito requiere para su perfección la carencia de fondos su-
ficientes en la cuenta corriente o de autorización para girar en des-
cubierto, al momento de la presentación de] cheque al banco girado.
La autorización expreso para girar en descubierto implica un
permiso para girar cuando no existen fondos (o son insuficientes).
En estos casos, la autorización expresa ( oral o escrita) del banco
girado, excluye la tipicidad.
2) LA INTERPELACIÓN. PLAZO. Una condición negativa de la tipi-
cidad consiste en que el cheque no sea pagado dentro de las veinti-
cuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago
mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra
forma documentada de interpelación.
778 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
Esta comunicación o interpelación debe ser "documentada",
vale decir, escrita, y con codos los datos relativos al cheque y
su rechazo, dirigida al librador para que abone e] monto del che-
que dentro del término legal. El aviso bancario no es suficiente,
ya que no es un medio de comunicación fehaciente ni circunstan-
ciado.
La interpelación puede realizarse mediante telegrama cola-
cionado o con copia, carta documento, carta cédula con aviso de
recepción, acta notarial, notificación personal por vía judicial o
policial (exposición policial), notificación bancaria en duplicado
firmado por el librador, el mandamiento de intimación de pago y
el protesto ante el protocolo de un escribano público.
Una cuestión que ha generado controversias tiene relación con
el plazo para la interpelación. Sobre el particular, varios son los
criterios.
a) Dos días posteriores al rechazo bancario. Según este cri-
terio, el plazo para formalizar la interpelación es de dos días a
contar desde que se produce el rechazo del cheque por parte del
banco girado. La tesis se basa en Jo dispuesto en el art. 39 de la
ley 24.452 y ha sido seguida por la doctrina y la jurisprudencia.
b) Treinta y sesenta días. De acuerdo con esta postura, la
comunicación al librador debe hacerse dentro de los plazos previs-
tos en el art. 25 del decr. ley 4776/63 (actualmente art. 25, ley
24.452), es decir, treinta días para los cheques librados en el país
y sesenta días para los cheques librados en el extranjero sobre un
banco con domicilio en el país.
e) Un afio. Según esta opción, el plazo para la interpelación
es de un año, que es el término de la prescripción de las acciones
judiciales emergentes del cheque (plazo de prescripción. de la ac-
ción cambiaría). La tesis tiene fundamento en el anterior art. 54
del decr, ley 4 776/63 (actual art. 61, ley 24.452) y ha sido seguida,
por la doctrina.
d) Cuatro años. Para este criterio, el plazo de la interpela-
ción se extiende a cuatro años, que corresponde al lapso de la
prescripción de la acción penal.
Sobre esta postura, sostuvo la jurisprudencia que constituye
una errónea aplicación de la ley sustantiva entender que el plazo
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA 779
dentro del cual debe comunicarse el rechazo del cheque es el del
art. 62 de la ley 24.452, esto es, un año (Creus), porque el bien ju-
rf dico tutelado por la norma -la fe pública- sólo recibe esta espe-
cial protección penal durante el plazo de vida útil del cheque, que
: coincide con el que la mencionada ley dispone para su presenta-
ción, es decir, treinta días.
No obstante, posteriormente varió la doctrina al establecer
que, "a los fines del inc. 1° del art. 302 del Cód. Penal, el plazo
para la intimación de pago útil es de dos días hábiles bancarios in-
mediatos a la notificación del rechazo del cheque".
En nuestra opinión, consideramos que el plazo de treinta días
resulta acorde con la integración normativa necesaria para el en-
tendimiento de este delito.
3) LA FALTA DE PAGO. Con arreglo al texto legal y al criterio
dominante, el tipo penal se perfecciona con la omisión de pagar el
cheque dentro de] plazo de veinticuatro horas de haberse comuni-
cado al librador el rechazo del cheque.
Este plazo configura un plazo de gracia o "puente de plata",
que la ley le otorga al librador del cheque perjudicado para que
evite la aplicación del castigo, abonando el importe de éste, en
moneda nacional, a su tenedor legítimo.
Se trata de una excusa absolutoria que beneficia al librador
del cheque.
4) SUJETO ACTIVO. Es el librador del cheque, por lo general el
titular de la cuenta corriente bancaria.
Los endosantes o el simple tenedor del cheque, en principio,
están exentos de responsabilidad penal, pero pueden ser imputados
en calidad de instigadores o partícipes (primarios o secundarios)
del autor principal. La coautoría puede darse en cuentas conjun-
tas que requieren la firma de ambos libradores.
5) T1Po SUBJETIVO. El delito es doloso, siendo admisibles tan-
to el dolo directo como e] eventual.
6) CoNSVMACI6N Y TENTATJVA. Hay que distinguir. Para quie-
nes piensan que se trata de un delito de carácter plurisubsistente,
se consuma cuando el librador omite abonar el importe del cheque
dentro del plazo legal de veinticuatro horas de comunicado su re-
chazo.
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780 M!',NUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
Para quienes entienden que el delito es formal, de simple con-
ducta o de pura actividad, la consumación coincide con las accio-
nes típicas de dar en pago o entregar el cheque por cualquier con-
cepto. Según este criterio, el rechazo del cheque por el banco
girado y la interpelación documentada al librador son condiciones
objetivas de punibilidad, mientras que ei pago del importe confi-
gura una excusa absolutoria.
Por último. para los que defienden la tesis del delito propio
de omisión, la consumación se concreta con la omisión de pagar el
cheque.
Sobre la posibilidad de la tentativa también hay que distin-
guir. Para un sector doctrinal. el delito -al ser de carácter fer-
ma1- no admite tentativa. Otros, en cambio, entienden que ella es
posible en todas las figuras previstas en el art. 302.
e) LIBRAMIE."NTO DE CHEQUES QUE LEGALMENTE NO PUEDE.N SER
PAGADOS. El inc. 2c del art. 302 del Cód. Penal reprime al que
"dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un
cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá
legalmente ser pagado".
1) Aceto» TíPJCA. La acción típica es la misma que la des-
cripta en la figura prevista en el inc. 1º que se acaba de analizar.
esto es, dar en pago o entregar por cualquier concepto a un terce-
ro un cheque, de manera que remitirnos al ap. d.
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, por cuanto la
entrega del cheque debe ir acompañada de un elemento subjetivo
que tiñe la conducta del autor y consiste en obrar a sabiendas de que
el cheque no podrá ser cobrado.
2) iMPOSJBJLJDAD DE PAGO. DIVERSAS HIPÓTESIS. La imposibili-
dad de pagar el importe del cheque debe provenir de la ley (no po-
drá "legalmente" ser pagado, dice el texto del artículo), por ejem-
plo, por estar embargada la cuenta corriente del librador; por ésta
padecer una inhibición general de bienes; por haber suscripto el
cheque con una sola firma cuando la cuenta corríentes es de orden
conjunta: por firma diferente de la registrada en el banco: por pre-
sentar el cheque raspaduras, interlineados. borrados, testados o al-
teraciones que afecten sus enunciados, etcétera.
3) SUJETO «cnvo. Es el Iibrador del cheque.
DEUTOS CONTRA LA FE PÚBLJCA 781
4) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso, compatible sólo con
el dolo directo.
5) CoNSUMACióN Y TENT4TJVA. Por tratarse de un delito de
.predom"rnante actividad se consuma con la entrega del cheque
a un tercero, sabiendo que no podrá legalmente ser pagado al
tiempo de su presentación al banco. La tentativa no resulta ad-
misible.
f) BLOQUEO Y FRUSTRAClÚ."I' DE CHEQUE. El inc. 3° del art. 302
del Cód. Penal reprime al que "librare un cheque y diera contraor-
den para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a ha-
cerlo, o frustrare maliciosamente su pago",
El precepto regu1a dos tipos de delito: el bloqueo del cheque
y la frustración del cheque.
]) El delito de bloquea de cheque consiste en librar (entre-
garlo, ponerlo en circulación) un cheque y dar contraorden para el
pago, esto es, solicitar al banco girado que no abone el cheque.
La contraorden es legítima sólo si concurre alguno de los su-
puestos que están previstos en el art. 5° de la ley 24.452, esto es,
hurto, robo, extravío o adulteración. No obstante, también son
aplicables las causas de justificación contenidas en el art. 34 del
Cód. Penal.
El sujeto activa únicamente pueden ser el librador o titular de
la cuenta corriente y el tenedor del cheque, dado que sólo estas
personas pueden emitir la contraorden para el pago.
El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma al recibir el
banco la contraorden para el pago. La doctrina ha admitido la
tentativa (p.ej., cuando se envía la orden, pero no llega al banco).
2) La frustración de cheque consiste en librar (entregarlo) un
cheque y, posteriormente, frustrar su pago (malograr o impedir su
cobro), por ejemplo, cerrar la cuenta corriente antes de la presen-
tación del cheque, el autoembargo de los fondos, etcétera.
EJ delito es doloso, de dolo directo (maliciosamente, dice la
ley).
Para la doctrina dominante, el delito se consuma cuando se
produce la frustración del pago, es decir, cuando el banco no paga
como consecuencia de} obrar malicioso del librador. La tentativa
es admisible en todos los casos.
 782 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECJAL

g) LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO. El inc. 4º

del art. 302 del Cód. Penal castiga al que "librare un cheque en
formulario ajeno sin autorización".
El delito consiste en librar (entregar, dar en pago) un cheque
en un formulario que no pertenece al firmante.
La acción debe concretarse en un formulario ajeno, es decir,
en un formulario u hoja de cheque que no pertenece a la cuenta
corriente del firmante, sin autorizacián del titular de la cuenta co-
rriente. Si el libramiento se produce conforme con una autoriza-
ción, el delito no se concreta.
El sujeto activo del delito sólo puJde ser una persona distin-
ta del titular de la cuenta corriente. Este nunca podría ser autor
del delito, pues el tipo requiere el libramiento de un cheque en un
formulario ajeno.
El delito es doloso, de dolo directo. Se trata de una infrac-
ción de predominante actividad, que se perfecciona con la puesta
en circulación del documento (librar, entregar). La tentativa pare-
ce difícil de imaginar.
CAPÍTULO XIII
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO
Y FINANCIERO
§ 475. INTRODUCCIÓN. - El nuevo Título XIII y su rúbrica
-"Defüos contra el orden económico y financiero"- han sido in-
corporados por la ley 26.683, cuyo texto introdujo una serie de
modificaciones al Código Penal, pudiéndose destacar la deroga-
ción del art. 278 que regulaba el delito de lavado de dinero en la
versión de la ley 25 .246 -que pasó a reubicarse en ei nuevo art.
303-, la sustitución del art. 279 por un nuevo texto y la incorpora-
ción de tres nuevos artículos, 303 a 305, que en el corrimiento
pasaron a llevar los números 306 a 308, pero por ciertos defectos
de técnica legislativa, hubo que dictar el decr. 169/12 de "renume-
ración de artículos", que corrigió los errores cometidos, por lo que
actualmente estos últimos artículos pasaron a identificarse con los
números 314 a 316, que siguen estando al final como disposicio-
nes complementarias.
La nueva legislación es la consecuencia de la presión impues-
ta por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) hacia
nuestro país para que adopte políticas activas en la lucha contra el
lavado de dinero y la financiación del terrorismo y evitar, de ese
modo, que el organismo internacional pudiera aplicar sanciones de
diverso signo.
Los nuevos delitos incorporados al Código Penal, bajo la rú-
brica "Delitos contra el orden económico y financiero", implican
un conjunto de infracciones que se agrupan en torno a un bien ju-

··.·;,·
784 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
rídico de carácter supraindividual o colectivo, con características
propias y diferentes a los tradicionales delitos patrimoniales agru-
pados en el Título VI del Código Penal. En éstos -cuyo origen
puede situarse en el marco de una concepción de un Estado liberal
y democrático- se pone el acento en la persona individualmente
considerada (bienes jurídicos individuales), mientras que los deli-
tos económicos o contra el orden económico -que son la conse-
cuencia de un Estado intervencionista y social y democrático de
derecho-, ponen el énfasis en los procesos económicos (bienes ju-
rídicos colectivos).
Los delitos que se agrupan en este Título XIII -que son in-
fracciones de naturaleza económica, de tipo macrosocial y, por lo
general, de carácter pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en
su conjunto (la regulación económica del mercado) y ponen en pe-
ligro, consecuentemente, el normal funcionamiento del orden eco-
nómico, esto es, la regulación jurídica de la producción, distribu-
ción y consumo, de bienes y servicios.
A) LAVADO DE DINERO
§ 476. CAR.4CTERIZACióN. - El art. 303 establece: I") Será re-
primido con prisión de tres o. die; años y multa de dos o diez. Fe-
ces del monto de la operación, ei que convirtiere, transfiriere, ad-
ministrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier airo modo
pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un
ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los
bienes originarios o los subrogante s adquieran la apariencia de
un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos
trescientos mil, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos
diversos vinculados entre sí.
2º) La pena prevista en el inc. 1° será aumentada en un tercio
del máximo y en la mitad del minimo, e11 los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o
como miembro de una asociación o banda formada para la comi-
sión continuada de hechos de esta naturaleza.
b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera co-
metido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMJCO Y Fl>IANCJERO 785
caso. sufrirá además pena de inhobilit acion especial de tres a die,
años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercici;
de una profesión u oficio que requirieran habilitacián especial.
. 3º; · El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un
ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de
las previstas en el inc. l , que les dé la apariencia posible de un
origen licito. será reprimido con la pena de prisión de seis meses
a tres anos.
4º) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en
el inc. l. el autor será reprimido con la pena de prisión de seis
meses a tres años.
5º) Las disposiciones de este articulo regirán aun cuando el
ilicito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de
aplicación espacia! de este Código, en tanto el hecho que lo tipifi-
cara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de
su comisión.
§ 477. DEFINICIÓN. - Por lavado de dinero debe entenderse
aquella operación o proceso mediante el cual el dinero o bienes de
origen ilícito (procedente. por Jo general. de delitos que revisten
especial gravedad), es introducido por cualquier medio o procedi-
miento al circuito económico-financiero legal como si se tratara de
bienes obtenidos de forma lícita.
§ 478. PROCEDiMlENTO DEL LAVADO DE DINERO. - El proceso de
lavado de dinero, hasta su arribo al mercado legal, recorre varias
etapas; desde una primera fase, que comienza con la obtención ilí-
cita del producto, hasta una fase final, que culmina con la rein-
serción del producto al circuito económico-financiero legal. de
manera que aparezca como un bien de procedencia lícita y que- cir-
cule de modo regular con otros bienes lícitamente adquiridos.
Estas etapas son las siguientes: a) fase de colocación. oculta-
ción, inserción o sustitución; b) fase de control. cobertura u ocul-
tación, y e) fase de integración, reinversión o blanqueo propiamen-
te dicho. -
a) F1SE DE COLOCACIÓN U OCULTACIÓN, En esta primera etapa
se pretende hacer desaparecer o transformar el dinero ilícitamente
 786 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
obtenido -por lo general, grandes masas de dinero en efectivo- en
otros bienes que faciliten su manejo, o que eviten despertar sospe-
chas acerca de su procedencia delictiva.
Los distintos e ilimitados mecanismos que pueden utilizarse
para esta sustitución de unos bienes por otros se realizan frecuen-
temente por grandes canales: 1) instituciones financieras tradiciona-
les (bancos, empresas de crédito, transferencias de dinero de unas
cuentas a otras, etc.): 2) instituciones financieras no tradicionales
(p.ej., corredores de bolsa, intermediarios de metales preciosos y
obras de arte, casas de cambio de divisas, intermediarios financie-
ros, compraventa de premios, loterías o concursos); 3) la intro-
ducción de los bienes a la economía diaria (p.ej., inversiones en
negocios de gran movimiento en efectivo -grandes almacenes,
supermercados, centros de apuestas, discotecas, etc.-; adquisicio-
nes de bienes inmuebles, obras de arte, artículos de lujo, agencias
c.
e·
.•·
de viaje), y 4) otras modalidades tendientes a colocar el dinero
fuera del país (p.ej., el transporte en efectivo por medio de co-
i\- rreos; la utilización de los llamados "paraísos fiscales", en los que
se garantiza el secreto bancario; la adquisición de propiedades en
otros países; las prácticas fraudulentas mediante sistemas informá-
ticos).
b) FASE DE CONTROL y COBERTURA. En esta etapa se persigue
ocultar o encubrir la previa sustitución de bienes ya producida; se
pretende alejar el dinero de su origen mediante la superposición de
transacciones y operaciones más complejas, tendientes a dificultar
el seguimiento de Jo que se conoce como "huella o rastro del dine-
ro", acudiéndose, en numerosos casos, a la creación de "sociedades
pantalla" o a la intervención de testaferros.
Como consecuencia de este laberinto de operaciones conta-
bles y financieras, se dificulta notablemente la investigación y per-
secución de este delito, dada la complejidad técnica que es inhe-
rente a esta fase del proceso legitimador.
e) FASE DE INTEGRACIÓN, REINVERSIÓN o BLANQUEO. En esta
última etapa, el capital ilícitamente obtenido cuenta con la apa-
riencia de legalidad que se le pretendía dar y puede ser utilizado
en el circuito económico-financiero como si fuera un capital lícita-
mente obtenido.
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMJCO Y FINANCIERO 787
§ 479. EL BIEN JURÍDICO. - Durante la vigencia de la ley
25 .246, el delito de lavado de dinero constituía una infracción que
afectaba gravemente la administración de justicia, por lo que se
acercaba a las figuras de encubrimiento; su ubicación en el art.
· · 278, Titulo XI, del Código Penal, no permitía otra interpretación.
Actualmente, la ley 26.683 le ha dado otro contenido .al bien jurí-
dico, estableciendo que es el orden económico financiero del país,
sin perjuicio de que, por su carácter pluriofensivo, también resulte
afectada la administración de justicia.
§ 480. TIPO OBJETIVO. LAS ACCIONES TÍPICAS. - Con arreglo
al nuevo art. 303 del Cód. Penal, el delito consiste en convertir,
transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner en circu-
lación, bienes (incluido el dinero) provenientes de un delito, dán-
doles la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor su-
pere la suma de trescientos mil pesos.
El lavado supone siempre un proceso de conversión. Se bus-
ca introducir al circuito legal dinero o bienes procedentes de una
actividad delictiva.
El nuevo texto legal no es muy claro y padece, inclusive,
de defectos gramaticales llamativos, por ejempJo, cuando expre-
sa: "con la consecuencia posible de que el 01·ige11 de los bie-
nes originarios", lo cual evidencia una pésima redacción legis-
lativa.
Con arreglo, entonces, a la descripción legal, las conductas tí-
picas son convertir (transformar, cambiar, mudar, una cosa), trans-
ferir (ceder a cualquier título), administrar (llevar el manejo y cui-
dado de los productos obtenidos ilegalmente), vender (trasmitir la
cosa a título oneroso), gravar (afectar el bien a un derecho real de
garantía), disimular (encubrir, ocular, esconder, la cosa) o poner
en circulación (colocar la cosa en el circuito destinado a otorgarle
una apariencia de legalidad).
Las conductas típicas deben tener relación con un "delito" an-
terior (de cualquier especie o gravedad), esto es, con una conducta
tipificada como tal en el Código Penal o en las leyes complemen-
tarias. Si el hecho precedente no constituye delito, o no está pre-
visto así en el ordenamiento penal del país, las conductas posterio-
res de blanqueo serán atípicas.
788 JvlANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El proceso de lavado puede realizarse por acción o por omi-
sión, por ejemplo, cuando el obligado administrativamente omite
aplicar los controles o inspecciones debidas, precisamente para la
prevención de estas conductas.
§ 481. Los OBJETOS DEL DELITO. - Son los "bienes" provenien-
tes del delito. El término incluye ai dinero y a bienes que proce-
dan de otro blanqueo.
§ 482. Tiro OBJETIVO. - Es un delito doloso, de dolo directo.
Pero -corno típico delito de intención, subjetivamente configura-
do- requiere, además, la concurrencia de una finalidad específica,
y es que el dinero o los bienes adquieran una apariencia de Iegali-
cao.'
r1
§ 483. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. - Por tratarse de un delito
de pura actividad y de consumación anticipada, se consuma con la
realización de las acciones típicas.
§ 484. AGRAVANTES. - Están previstas en el inc. 2° de] art. 303.
a) HABITVALIDAD. Implica la reiteración de conductas de la-
vado de dinero. "Conducta habitual" quiere decir conducta repe-
tida a lo largo del tiempo.
b) Asoc1Ac16N o BANDA. Se caracteriza por la pertenencia a
una asociación o banda formada para la comisión continuada de
hechos de blanqueo. Se trata, al igual que la asociación ilícita
del art. 21 O, de un conjunto de tres o más individuos que integran
una asociación criminal, con objetivos preconcebidos para cometer
toda clase de delitos en forma indeterminada.
La agravante está dirigida, ciertamente, a reprimir determina-
das formas de criminalidad organizada, no a bandas de delincuentes
que se dedican a un tipo de criminalidad tradicional (p.ej., hurtos,
robos) y aprovechan el producido de estos delitos para intervenir
en una operación de blanqueo. porque les puede asegurar impor-
tantes beneficios económicos.
Por ello, puede afirmarse que la agravación se fundamenta en
la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a los suje-
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FlNANCJERO 789
tos la organización, amparándose sus integrantes en la impunidad
que muchas veces proporciona la organización, al prever -median-
te el establecimiento de complejos canales de distribución y con-
tactos- cada uno de los pasos necesarios para la legitimación de
los bienes ilícitos, por medio de negocios aparentemente legales,
cuyos entresijos hacen muchas veces imposible su descubrimiento.
El concepto de organización comprende tanto las asociaciones
sofisticadas y complejas, que operan en el ámbito nacional o inter-
nacional (p.ej., asociaciones mafiosas), como aquellas de estructu-
ras más reducidas, clandestinas o no. y que suelen actuar indirecta
o disfrazadarnente dentro del sistema legal, mediante empresas o
sociedades ficticias o de fachada, para blanquear el dinero sucio
o negro que proviene de cualquier actividad delictiva.
La asociación o banda debe haber sido formada para la comi-
sión continuada de lavado de dinero, no de otra actividad delictiva,
aunque podría complementarse esta última con diversos procesos
de blanqueo. Lo cual permite incluir en la agravante a todas aque-
llas organizaciones, mínimamente estables y estructuradas median-
te programas comunes y reparto de poder y dirección, que han
sido constituidas u organizadas para delinquir de manera indeter-
minada, en la medida en que el programa criminal incluya delitos
de blanqueo de bienes y capitales.
El precepto no exige que la organización se dedique en forma
exclusiva a operaciones de blanqueo, sino que también se orienta
hacia asociaciones que son utilizadas para fines prohibidos, aun
cuando en su seno se desarrollen otras actividades.
Las operaciones aisladas u ocasionales que pudiera realizar
una organización de estas características, no quedan abarcadas por
la agravante, ya que es la propia normativa la que exige una "co-
misión continuada" de hechos de esta naturaleza, esto es, de lavado.
e) FUNCIONARIO PÚBLICO. La agravante fue incorporada por
la ley 26.683, y exige no sólo la concurrencia de un autor cualifi-
cado (funcionario público), sino que requiere, además, que haya
intervenido ( cometido eI hecho) en la operación de blanqueo, en
cualquiere de sus fases, en ejercicio u ocasión de sus funciones.
d) PROFESlÓ.i\' u OFICIO CON HABILITACIÓN ESPECIAL. La agra-
vante abarca a las profesiones liberales ( abogados, contadores, mé-
790 Jv1ANlJAL DE DERECHO FENAL. PARTE ESPECIAL
dices, arquitectos, etc.) y a todos aquellos otros oficios que requie-
ren de una habilitación especial para su ejercicio (intermediarios
en el sector financiero, docentes, empresarios, industriales, etc.),
pero no es suficiente con la sola condición de autoría, sino que es
necesario que se haya actuado en el ejercicio del oficio o de la
profesión.
§ 485. ÜTRAS DISPOSICJONES RELACIONADAS CON EL LAVADO DE
DINERO. - El inc. 4° del art. 303 establece que, "si el valor de los
bienes no superare la suma indicada en el inc. J°. el autor será
reprimido con la pena de prisión de seis meses a tres años".
La figura básica de lavado -según vimos- se perfecciona en
tanto el valor de los bienes de procedencia ilícita supere la suma
de pesos trescientos mil. En caso contrario, corresponderá una pena
atenuada según la escala prevista en este artículo.
§ 486. ACTO PREPARATORIO PUNIBLE. - El inc. 3º del art. 303
pune al que "recibiere dinero u otros bienes provenientes de un
ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de
las previstas en el inc. J°, que les dé la apariencia posible de un
origen lícito", en cuyo caso corresponde la aplicación de la pena de
seis meses a tres años de prisión. Se trata de un acto preparatorio
del delito de lavado, que reprime la sola receptación del producto
o efectos del ilícito a título autónomo.
§ 487. EXCEPCIÓN AL PRJNUPIO DE TERRJTORJALIDAD. - Con arre-
glo a lo establecido en el inc. 5 del- art. 303, serán aplicables las
disposiciones de este artículo aun cuando el ilícito penal preceden-
te hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial
de este Código, en tanto e] hecho que lo tipificara también hubiera
estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.
La regia es una emanación de lo establecido en el art. lº del
Cód. Penal, cuyo alcance permite la aplicación de la normativa
del lavado de dinero cuando el delito precedente (del cual provie-
nen los bienes o productos que serán introducidos al circuito del
blanqueo) haya sido cometido en el extranjero, siempre y cuando
el hecho originario del lavado constituya delito y tenga sanción
penal en el lugar de su comisión. La disposición implica una
consagración del principio de justicia universal.
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y Fl~1ANCIERO 791
§ 488. RESPONSAIJ!L!DAD DE LA PERSOi\'A JURÍDICA.. - El art. 304
establece: "Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo
precedente hubieren sido realizados en nombre. o con la interven-
ción. o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impon-
. drán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativa-
mente:
1°) Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto
del delito.
2º) Suspensión rora! o parcial de actividades, que en ningún
caso podrá exceder de diez años.
3º) Suspensión para participar en concursos o licitaciones es-
tatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de
diez afias.
4°) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada
al solo efecto de la comisión del deliro, o esos actos constituyan
la principal actividad de la entidad.
5°) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6º) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria
a costa de la persona jurídica.
Para graduar estas sanciones .. los jueces tendrán en cuenta
el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión
de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la ex-
tensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la
comisión del deliro, el tamaño, la naturaleza y la capacidad eco-
nómica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operati-
va de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no
serán aplicables las sanciones previstas por el inc. 2° y el inc. 4Q''.
En la Argentina ha sido tradicional la postura contraria a la
responsabilidad de las personas jurídicas isocietas delinquere non
potest), con excepción de su recepción legislativa en las leyes
22.415 (régimen penal aduanero) y 24.769, modificada por la
ley 26.735 (régimen penal tributario).
El texto de la ley 26.683 es, con ligeras variantes, casi idéntico
al art. i4 de la ley 26.735, cuyo texto consagra el instituto del
"actuar en lugar de otro" en materia tributaria, diseñado para re-
792 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
solver los problemas de los delitos especiales. Pero, en nuestro
caso, la ley sólo prevé sanciones de naturaleza administrativa (no
penales), que son las únicas posibles para legitimar la vigencia de
una imputación en el ámbito de la empresa.
Además de estas sanciones, se establece una serie de pautas
que los jueces deberán tener en cuenta a la hora de graduar su
monto: así el incumplimiento de regias y procedimientos internos,
la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partíci-
pes. la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado
en la comisión del delito. el tamaño, la naturaleza y la capacidad
económica de la persona jurídica, pero podrá prescindirse de la
aplicación de alguna de estas medidas, en especial las relativas a
la suspensión de las actividades y cancelación de la personería,
cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de
la entidad o de una obra o de un servicio en particular.
No está demás aclarar que esta atribución de responsabilidad
a la persona colectiva sólo tiene relación con el delito de lavado
de dinero, no con otro cualquiera en el que pudiera estar involu-
crada la persona jurídica.
§ 489. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO JUDJC!AL. - El art.
305 establece: "El juez podrá adoptar desde el inicio de las actua-
ciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar
la custodia, administracián, conservación, ejecución y disposición
del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o
efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos pre-
ceden/es.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de
modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubie-
re podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material
al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjui-
ciado por motivo de [allecimiento, fuga, prescripción o cualquier
otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuan·
do el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de
los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a repa-
rar el daño causado a la sociedad. a las víctimas en particular o
al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a
los bienes un destino específico.
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y F!NANCJERO 793
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propie-
dad de los bienes se realizará a través de una acción administrati:
va o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado
sólo se podrá reclamar su valor monetario".
La disposición establece una serie de medidas cautelares que
son posibles de ejecutarse desde el inicio del proceso judicial res-
pectivo con relación a los bienes o productos provenientes del
procedimiento de lavado, de una asociación ilícita terrorista y
del financiamiento del terrorismo (art. 23, párr. 7°, ley 26.683)
para asegurar la custodia. administración, conservación, ejecución y
disposición de los bienes.
De igual manera, por vía legislativa (por medio del nuevo art.
305 y de la modificación al art. 23, Cód. Penal), se introdujo la
posibilidad de "decomisar" (que implica incautación, desposesión
o privación de alguna cosa) de modo definitivo, sin necesidad de
condena penal, los instrumentos, productos, provecho o efectos re-
lacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes,
cuando se hubiera podido comprobar la ilicitud de su origen, o del
hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pu-
diere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescrip-
ción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción
penal. o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o
uso ilícito de los bienes, con 1o cual se alteró el principio tradicio-
nal de que el decomiso sólo puede ser dispuesto como pena acce-
soria de una condena.
En cualquier caso, los activos que fueren decomisados serán
destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas
en particular o al Estado.
B) TIPOS PENALES INTRODUCIDOS POR LA LEY 26.734.
FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
§ 490. C1R4.CTER!ZACJÓN, - El art. 306 establece: "lº) Será re-
primido con prisión de cinco a quince años y multa de dos a diez
veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente
recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se
utilicen, o a sabiendas de que serán utilirados, en todo o en parte:
794 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad
establecida en el art. 41 quinquies.
b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos
con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies.
e) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe
de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad esta-
blecida en el art. 41 quinquies.
2°) Las penas establecidas se aplicarán independientemente
del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y,
si éste se cometiere, aun si los bienes o el dinero no fueran utili-
zados para su comisión.
3º) Si la escala penal prevista para el delito que se finan-
cia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este
artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se
trat e.
4º) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el
ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del ám-
bito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso
del inc. b y c la organización o el individuo se encontraren fue-
ra del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera esta-
do sancionado con pena en la jurisdicción competente para su
jurgamiento"
§ 49í. T1Po OBJETIVO. Acc16N TÍPICA. - La acción consiste
en recolectar o proveer bienes o dinero, para intervenir de algún
modo o cometer delitos con la finalidad prevista en el art. 41 quin-
quies del Cód. Penal.
El precepto penal tiene su antecedente en el Convenio Inter-
nacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, apro-
bado por las Naciones Unidas el 10 de enero de 2000, por medio
del cual se exhorta a los Estados miembros a adoptar medidas para
prevenir y contrarrestar la financiación de terroristas y de organi-
zaciones terroristas, ya sea en forma directa o indirecta, por con-
ducto de organizaciones que tuvieran o que proclamaran tener ob-
jetivos caritativos, sociales o culturales, o que realizaran también
actividades ilícitas, como el tráfico ilegal de armas, la venta de es-
tupefacientes y las asociaciones ilícitas, incluida la explotación de
personas a fin de financiar actividades terroristas, como así de mo-
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FlNANCIERO 795
vimientos de fondos que se sospechara se hicieran con fines terro-
ristas (res. 51/210, Asamblea General, 17/12/96).
El art. 41 quinquies establece una escala penal agravatoria ge-
nérica que incrementa las penas en el doble del mínimo y del máxi-
.: mo de cualquier delito, que "hubiere sido cometido con la finalidad
de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas
nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización
internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Estas
agravantes no se aplicarán "cuando el o los hechos de que se tra-
ten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos
y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional".
El delito requiere un autor que "recoja, reúna, recaude, cobre,
etc." (recolecte) o "aporte" (provea, entregue, dé, etc.) bienes o di-
nero, de cualquier naturaleza o valor, para que se utilicen o sa-
biendo que serán utilizados con una finalidad específica, como es
provocar el terror en la población u obligar a una autoridad públi-
ca nacional, a un gobierno extranjero o a una organización interna-
cional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
No es suficiente para la perfección típica el acto de solicitar
la entrega de bienes o dinero, sino que es necesario que el agente
recepte (reciba) o entregue (provea) los bienes o el dinero. Sóio
en alguno de estos modos se concreta la acción típica.
Debe tratarse de bienes o dinero, por Jo que quedan fuera del
tipo penal el aporte de determinados servicios o el reclutamiento
de personas para, por ejemplo, integrar una asociación terrorista.
Los bienes o el dinero recibidos o entregados deben tener como
objetivo específico "financiar" la comisión de delitos con fines te-
rroristas, ya sea llevados a cabo por personas individuales o por
organizaciones que han sido formada para tales fines.
Los delitos de terrorismo tienen como característica central la
de tener una estructura propia de los delitos de organización, en
los que -precisarnente- el elemento organizativo es esencial al fenó-
meno, no importando demasiado el móvil subjetivo de los miem-
bros de la organización individualmente considerados. La finali-
dad terrorista es una finalidad de la organización, no del sujeto
que lo integra. De aquí que aparezca como excesiva -además de
innecesaria- la incriminación autónoma de un individuo que come-
ta, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión
796 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
de delitos con finalidad terrorista (art. 303, inc. l", e). Las re-
glas de la participación criminal son suficientes para castigar esta
última modalidad.
Sin duda que el elemento más controversia] y que habrá de
generar seguramente graves problemas a la hora de interpretar y
aplicar la figura, es e] de "actividad terrorista" ( o "terrorismo", a
secas), pues su definición no sólo depende de múltiples factores,
sino que lo que más caracteriza al concepto es, precisamente, su
indeterminación. Para e! convenio internacional citado, son actos
terroristas aquellos destinados a causar la muerte o lesiones corpo-
rales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe
directamente en las hostilidades en una situación de conflicto
armado, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o
contexto, sea intimidar a la población u obligar a un gobierno o a
una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de
hacerlo (art. 2º, 1, b).
§ 492. SUJETOS. - Sujeto activo puede ser cualquiera. Se tra-
ta de un tipo penal de titularidad indiferenciada.
§ 493. TiPo SUBJETIVO. - Es un delito que se caracteriza sub-
jetivamente, doloso, de dolo directo. Pero, además, e1 tipo exige
la concurrencia de un elemento intencional específico, que consis-
te en realizar las actividades finalísticas descriptas en el precepto
legal, intención que es suficiente para perfeccionar el tipo.
§ 494. CONSUMACIÓN Y TENTATiVA. - Por tratarse de un delito
intencional de resultado cortado. la consumación coincide con las
acciones típicas, pero debe distinguirse. En la recolección, el tipo
se consuma cuando el agente recibe de terceros los bienes o el di-
nero con un fin específico, mientras que en la entrega lo hace
cuando se los da o pone en poder de la organización o de alguno
de sus miembros. Por la particular forma de estas acciones, la
tentativa es posible (p.ej., realizar los trámites de un depósito o
una transferencia de dinero, sin que se los logre concretar por una
rápida intervención de las autoridades).
§ 495. LA PENALIDAD.- El art. 306, inc. 2º, establece gue las pe-
nas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMJCO Y FINANCIERO 797
delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere,
aun si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión.
La fórmula destaca el carácter autónomo de la infracción y su
naturaleza de delito de pura actividad, puesto que se perfecciona
independientemente de que los fondos pasen a engrosar las arcas
de la organización terrorista o que sean realmente utilizados para
la comisión de delitos terroristas.
El inc. 3 introduce, por su parte. un criterio de regulación de
la escala penal a aplicar, que tiene en cuenta el delito que se fi-
nancia o que se pretende financiar, es decir, si la escala penal pre-
vista para estos delitos fuera menor que la establecida para el delito
de financiación del terrorismo previsto en este artículo, se aplicará
al caso la escala penal de} delito que se trate.
§ 496. EXCEPCIÓN AL PRTNCJPIO DE EXTRATERRITOR!ALIDAD. - E]
inc. 4º del art. 306 establece: "Las disposiciones de este artículo
regirán aun cuando el ilícito penal que se pretende financiar tu-
viere lugar fuera del ó..111bi10 de aplicación espacial de este Códi-
go, o cuando en el caso del inc. b y e la organización o el indivi-
duo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho
también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción
competente para su jur.gami ento"
La regla -al igual que en !os casos de lavado de dinero- es
una emanación de lo establecido en el art. 1° del Cód. Penal, cuyo
alcance permite la aplicación de esta normativa cuando el delito
gue se pretende financiar haya sido cometido en el extranjero, o la
organización terrorista o el autor o partícipe de un delito terrorista·
se encuentren fuera del territorio nacional, siempre y cuando el
hecho originario constituya delito y tenga sanción penal en el lu-
gar de su comisión o donde se encuentren la organización o el in-
dividuo de que se trate. La disposición implica una consagración
el principio de justicia universal.
C) TIPOS PENALES iNTRODUCIDOS
POR LA LEY 26. 733
§ 497. ABUSO DE INFORMACJÓlli PRJHLEGíADA, - El art. 307 es-
tablece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, multa
 798 MANUAL DE DERECHO PENAL.
equivalente al monto de la operación, e inhabilitacián especial de
hasta cinco años, el director, miembro de árgano de fiscalización,
accionista, representante de accionista y todo el que por su traba-
jo, profesión o función dentro de una sociedad emisora, por sí o
por persona interpuesta, suministrare o utilizare información pri-
vilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su activi-
dad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación
de valores negociables".
a) BIEN JURID1co. Es el derecho de los inversionistas en el
mercado de valores a que se les garantice la igualdad de condicio-
nes y oportunidades frente a quienes tienen acceso a cierta infor-
mación reservada o privilegiada y que la utilizan en detrimento de
aquellos que no poseen tal información, a través de conductas ile-
gales que ponen en serio riesgo el buen funcionamiento y la trans-
parencia del mercado de capitales.
Para que un mercado de capitales sea seguro, y por lo tanto
confiable (que evite la fuga de inversores hacia otros mercados),
debe tratarse de un mercado en el que todos (los de adentro, que
poseen la información, y los de afuera, que no la poseen), desarro-
llen sus actividades en un marco de igualdad de participación y
oportunidades.
b) TIPO OBJETIVO. L.4 ACCIÓN TÍPICA. La acción consiste en
suministrar (comunicar, entregar, proveer, proporcionar, prestar, etc.)
o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.) información privilegiada, a
la que se tuvo acceso en ocasión de la actividad, posición, cargo o
función ocupada en una sociedad emisora. Es el delito del insi-
der trading,
En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suminis-
trar o utilizar esta clase de información, sino -aun cuando el texto
no lo diga en forma expresa- en "aprovecharse" de tal información
"para" obtener ventajas en el mercado de valores, en el marco de
una negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valo-
res negociables. Vale decir, que la conducta típica podría recon-
ducirse a un aprovechamiento de la información conocida o captu-
rada para obtener beneficios en el mercado de capitales.
El marco regulatorio del mercado de capitales en Argentina
está dado por la ley 17.811 de 1968 ("Comisión Nacional de Valo-
res, oferta pública de título valores, bolsas y mercados") y el decr.
";. :·> .. ;. .· ... : .. ;.· ·- ..•.. ·.:
PARTE ESPEClAL DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO 799
677/01 ("régimen de transparencia de la oferta pública"), que esta-
blecen el deber de guardar reserva de los agentes económicos respec-
to de alguna información acerca de un hecho no divulgado pública-
mente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocación
o· el curso de una negociación que se realice con valores negocia-
bles con oferta pública autorizada o con contratos a término, de
futuros y opciones (art. 7º, decr. 677/01).
Con arreglo a este régimen jurídico, los valores negociables
son los "títulos valores" mencionados en el art. 17 de la ley 17 .811
y modificatorias, emitidos tanto en forma cartular así como a
todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones .
en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o re-
presentativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuota-
partes de fondos comunes de inversión, a los títulos de deuda o
certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros
vehículos de inversión colectiva y, en general, a cualquier valor o con-
trato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles,
emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con
efectos· similares a los títulos valores, que por su configuración y
régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e
impersonal en los mercados financieros (are. 2°, decr. 677/01).
Las conductas incriminadas implican acciones potencialmente
perjudiciales no sólo para el mercado de valores sino también para
los agentes económicos que en él desarrollan su actividad. La
fuga de información reservada produce una fuga de ahorristas e in-
versores hacia otros mercados más seguros.
El autor debe hacer uso de información privilegiada, que es
aquella información no disponible para el público cuya divulga-
ción podría tener significativa influencia en el mercado de valores.
Se trata de un concepto normativo, que fue introducido a! art. 77
del Cód. Penal por la ley 26.733.
e) SUJETOS. El abuso de este tipo de información configura
un delito especial propio en el que sólo pueden ser sujetos activos
el director, el miembro del órgano de fiscalización, el accionista, el
representante del accionista y todo e} que por su trabajo, profesión
o función dentro de una sociedad emisora suministra o utiliza la
información privilegiada. Son los llamados "iniciados primarios",
es decir, quienes por su posición, relación con la sociedad, o el
,·- ... · .... : .. -:.·.
800 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECiAL
ejercicio de su actividad profesional o función, tienen acceso a in-
formación privilegiada "desde adentro" (ejecutivos, asesores finan-
cieros, etcétera). Quedan fuera de la tipicidad los "iniciados
secundarios", esto es, quienes adquieren dicha información por co-
municación, directa o indirecta, de los iniciados primarios, por ejem-
plo, el empleado de limpieza que escucha una conversación por
medio de la cual obtiene ia información y la utiliza en su propio
provecho o el de un tercero.
También está incluida dentro del posible círculo de autores la
"persona interpuesta", testaferro o fiduciario ( quien da la cara o fi-
gura en los papeles), del que realiza el negocio con el uso o sumi-
nistro de la información privilegiada. En estos casos. el extra-
neus puede ser castigado a título de partícipe.
d) T1Po SUBJETJVO. Es un delito doloso, de dolo directo. Tra-
tándose de un tipo subjetivamente configurado requiere. además. la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, que consiste en
usar o suministrar la información privilegiada para obtener venta-
jas en el mercado de valores las que, por lo general, serán de ca-
rácter económico.
e) CO,">lSUMAC!óN Y TENTATIVA. Es un delito de pura actividad,
de peligro abstracto. que se consuma con eJ uso o el suministro de
la información privilegiada. La tentativa no parece admisible.
f) AGRAVANTES. El art. 308 establece: "El mínimo de la pena
prevista en el articulo anterior se elevará a dos afias de prisión y
el máximo a seis anos de prisión, cuando:
a) Los autores del delito utilizaren o suministraren informa-
ción privilegiada de manera habitual;
b) El uso o suministro de información privilegiada diera lu-
gar a la obtención de un beneficio o evitara un perjuicio económi-
co, para sí o para terceros.
El máximo de la pena prevista se elevará a ocho años de pri-
sión cuando:
e) El uso o suministro de información privilegiada causare
un grave perjuicio en el mercado de valores.
d) El delito fuere cometido por un director, miembro del ór-
gano de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad au-
DELITOS CONTRA EL ORDE', ECONÓMlCO Y FINANCIERO 801
torregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera
profesión de las que requieren habilitación o matricula. o un fun-
cionario público. En estos casos, se impondrá además pena de
inhabilitacián especial de hasta ocho mios".
Los presupuestos que autorizan la mayor penalidad son, en
primer lugar, el uso o suministro de la información privilegiada de
manera habitual, esto es, en forma repetida. Aquí. como en otros
supuestos. la habitualidad implica repetición de actos. Respecto
deÍ número de actos que con.duce a que se aplique la agravante,
se trata de una cuestión que se ha dejado librada al prudente arbi-
trio judicial.
En segundo lugar, lograr un beneficio o evitar un perjuicio
económico, para sí mismo o para un tercero. La agravante requie-
re un incremento patrimonial cierto y determinable o la evitación
efectiva de un perjuicio económico. Es decir que no es suficien-
te con la mera posibilidad de que ocurra un beneficio o un per-
juicio.
g) HIPER.AGRAVANTES. La pena máxima se elevará a ocho años
de prisión, en los siguientes casos:
Cuando "el uso o suministro de información privilegiada cau-
sare un grave perjuicio en el mercado de valores" (p.ej., la pérdida
de confianza por parte de los inversionistas). La indeterminación
que luce esta agravante, permite suponer las enormes dificulta-
des que ofrecerá su interpretación y aplicación en la praxis. El
mercado de valores importa un segmento importante del sistema
financiero en su conjunto, de manera que los daños que pudiera
recibir como consecuencia del abuso de información privilegiada,
pueden tener una verdadera incidencia en la economía nacional.
Si la figura básica ya importa una puesta en peligro de aspectos
relevantes del mercado de valores, la perfección de la figura agra-
vada requiere algo más. un daño efectivo y ciertamente mensurable,
además de grave, lo cual será de difícil ponderación y determina-
ción en la práctica.
Cuando "el delito fuere cometido por un director;' miembro
de] órgano de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad
autorregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera
profesión de las que reqmeren habilitación o matricula, o un fun-

802 MANUAL DE DERECHO FENAL. PARTE ESPECIAL
cionario público". Esta agravante presupone un incremento de la
penalidad cuando el abuso de la información privilegiada es reali-
zado por un miembro de cierto nivel de gestión o un empleado, de
una entidad autorregulada, que comprende a las bolsas de comer-
cio autorizadas a cotizar valores negociables y a los mercados de
valores adheridos a ellas en los términos de la ley 17.811 y mo-
dificatorias, a los mercados a término, de futuros y opciones y
demás entidades no bursátiles autorizadas a funcionar como au-
torreguladas por la Comisión Nacional de Valores (art. 2°, decr.
677/01), o de una sociedad calificadora de riesgo, esto es, aquellas
entidades que están dedicadas a emitir una opinión especializada
(calificación), objetiva e independiente, relativa al riesgo en mate-
ria financiera, aseguradora, bursátil o cualquier otra actividad rela-
cionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados dei público o de un país determinado. En definitiva, se
trata de sociedades (anónimas, decr. 656/92) cuyo objeto social ex-
clusivo es la calificación de valores o riesgos relacionados con la
actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relativa
al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del
público.
Corresponde aclarar que el "riesgo país" es un indicador ela-
borado por las calificadoras de riesgo internacionales, que califica
a través de un número la capacidad que tenga un país determinado
para abonar los servicios de deuda financiera (riesgo financiero) y
para hacer frente a de los pagos por la venta de bienes y servicios
(riesgo comercial).
Cuanto más crece el nivel del riesgo país de una nación deter-
minada, mayor es la probabilidad de que la misma ingrese en ce-
sación de pagos o "default".
También quedan comprendidos en la figura agravada quienes
ejercieren una profesión de las que requieren habilitación o matrí-
cula y los funcionarios públicos. Entre los primeros se puede ci-
tar a los que ejercen una profesión liberal, por ejemplo, abogados,
contadores, médicos, arquitectos, etc., mientras que entre los se-
gundos ia ley hace referencia a los funcionarios públicos (art, 77,
Cód. Penal). Para éstos, es suficiente con la condición de autoría,
sin que se requiera que actúen en el marco o en ocasión de su acti-
vidad funcional.
', .. · ..· . .
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FiNANCIERO 803
§ 498. DELITOS RELACIONADOS CON EL MERC.4DO FINANCIERO. -
El art. 309 establece: "I") Será reprimido con prisián de uno a
cuatro años, multa equivalente al monto de la operación e inhabi-
litación de hasta cinco años, el que:
a) Realizare Transacciones u operaciones que hicieren subir.
mantener o bajar el precio de valores negociables u ~tro_s instru-
mentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones fin-
gidas, reunión o coalición entre los principales tenedo~es ~e la e~-
pecie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez. o de
negociarla a un determinado precio.
b) Ofreciere valores negociables o instr~mentos financieros,
disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afir-
mando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
2º) Será reprimido con prisión de dos a seis años, ~uando el
representante, administrador o fiscalizador· de ww_ sociedad co-
mercial de las que tienen obligación de establecer organos 1e fis-
calización privada, informare a los socios ''. acciontstas -~cultando
O falseando hechos importantes para apreciar la !1tuacwn econó-
mica de la empresa o que en los balances, memona~ u otros do,~u-
mentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos .
La reforma de la ley 26.733 introdujo en este capítulo tres
nuevos deiitos de carácter económico: ]) la realización de opera-
ciones para alterar los precios de instru~entos financie~os, 2) el
ofrecimiento fraudulento de valores negociables, y 3) el rnfo~me ?
balance falso en el ámbito de una sociedad con órganos de fiscali-
zación privada.
Estos delitos tienden, en su conjunto, a proteger la actividad
económica generada en el mercado de valores, a fin de asegurar
que las transacciones que en él se re~lizan se lleve~ a ca~o en u?
ámbito de transparencia, igualdad y libre competencia. ~1 _la acti-
vidad en un mercado de capital no reúne estas características, ~s
muy probable que la consecuencia sea la fuga de inversores hacia
otros mercados más seguros.
a) REALIZACJÓN DE OPERACIONES PARA ALTERAR LOS PRECIOS.
Presentan la caracterización siguiente.
1) TIPO OBJETTYO. AcCJóN tt.PICA. El delito no consiste_ en el
sólo hecho de alterar los precios de ciertos valores negociables,
··, . ··. .- ·:·,.·:.·.·

804 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPEClAL
sino en realizar transacciones u operaciones (actividades comercia-
les, p.ej., compra y venta) que hicieren subir, mantener o bajar
el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros,
valiéndose de medios expresamente previstos en la norma, con el
fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un
determinado precio.
Los medios de que se puede valer el agente son las noticias
falsas, esto es, aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsa-
rios (no ocurridos u ocurridos de manera diferente a la divulgada),
las negociaciones fingidas, que son aquellas operaciones inexisten-
tes o simuladas que tienen influencia decisiva en las variables de ia
oferta y la demanda y. en tercer lugar, la reunión o coalición entre
los principales tenedores de la especie, o sea, la fusión, pacto o
acuerdo entre los comerciantes, fabricantes o productores más im-
portantes de una comunidad para controlar o hacer variar los pre-
cios o cotización de los valores negociables (maniobra agiotista o
especulativa).
La maniobra delictiva puede influir en el precio de los instru-
mentos financieros, manteniendo su precio, alzándolo o disminu-
yéndolo.
El art. 309 sólo hace referencia a valores negociables u otros
instrumentos financieros, de manera que las maniobras para produ-
cir el alza o la baja de los precios de los productos o mercaderías,
quedan al margen de la tipicidad de esta figura, pero pueden ir a
caer en el ámbito sancionador del art. 300.
2) T1Po suBJET1vo. Se trata de un delito doloso, de dolo di-
recto, al que debe añadirse un elemento subjetivo específico, que
es el fin de producir Ia apariencia de mayor liquidez o de negociar
los instrumentos financieros a un determinado precio. La ausen-
cia de este elemento subjetivo específico determina la desaparición
del delito. Por lo tanto, estamos frente a un delito de resultado
cortado.
3) CoNSVMACJóN Y TENTATIVA. Como el tipo requiere para su
perfección típica que la conducta tenga efectiva influencia en el
alza o baja de los precios de los valores negociables, debemos
convenir en que se trata de un delito de resultado que se consuma
cuando se produce esa variación en los precios, con la finalidad
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMJCO Y FlNANCJERO 805
prevista normativamente. Por !o tanto, la tentativa aparece como
factible.
b) OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE VALORES NEGOCIABLES. E]
inc. 1. b. del art. 309 pune el hecho de ofrecer (proponer, invi-
tar, procurar, mostrar, etc.) valores negociables ~ instrume~tos fi-
nancieros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias ver-
daderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias
falsas.
Se trata de un delito que requiere típicamente de maniobras o
maquinaciones destinadas a disimular u ocultar una re~lidad res-
pecto de un determinado instrumento financiero. Se di~fraza ~n
valor negociable, disimulando, escondien~o u ocultando c~ertas cir-
cunstancias verdaderas. afirmando o haciendo entrever circunstan-
cias falsas. en suma. mostrándolo con un valor económico de mer-
cado que ~o tiene .. La figura no exige más.
El delito es doloso, de dolo directo. Es de pura actividad Y
de peligro abstracto, y se consuma con el mero ofr~~imiento del
instrumento financiero. La tentativa no parece admisible.
c) INFORME O BALANCE FALSOS EN EL ÁMBITO DE UNA SOCIEDAD
CON ÓRGANOS DE FJSCALIZACIÓl\F PRIVADA. El art. 309, inc. 2º, esta-
blece: "Será reprimido con prisión de dos a seis años, cuando el
represe111an1e, administrador o fiscalizador de una sociedad co-
mercial de las que tienen obligación de establecer órganos de
fiscalización privada. informare a los socios o a~cionist~s
randa o falseando hechos importantes para apreciar la s1tu~c1ón
=:
económica de la empresa o que en los balances, memorias u
otros documentos de conrabilidad, consignare datos falsos o in-
completos".
El artículo pune dos tipos de delito; uno, consistente en infor-
mar (poner en conocimiento, en forma oral o escrita) a los so~ios
o accionistas de una sociedad comercial, ocultando (escondien-
do) o falseando (desfigurando la realidad) hechos o circunstancias
importantes para apreciar la situación económica de la empresa, Y
otro, consistente en consignar datos falsos o incompletos en balan-
ces,. memorias u otros documentos contables.
Son delitos especiales, en los que sujetos activos sólo pueden
ser un representante. un administrador o un fiscalizador de una
 806 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer
órganos_ de fiscalización privada (p.ej., sociedades anónimas, en
comandita por acciones, de responsabilidad limitada etc. lev
19.550). ' '
L?s delitos son dolosos, de dolo directo, de pura actividad y
de peligro abstracto, que se consuman con la realización de las
respectivas acciones típicas. La tentativa no parece admisible.
§ 499. DELITOS QUE IMPORTAN UNA INFRACCIÓN A UN DEBER
EXTRA PENAL. - El art. 31 O establece: "Será reprimido con prisión
de uno a cuatro años, multa de dos a ocho veces el valor de las
operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis años,
el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, reali-
zare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de
s~s modalidades, sin contar con autorización emitida por la auto-
rzdad de supervisión competente.
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público
en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación
para la adquisición de valores negociables, cuando no contare
con la correspondiente autorización emitida por la autoridad com-
petente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos mios cuando se
dia/e~ o =
hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones ra-
televisión, internet, proyecciones cinematográficas, co-
locación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y
comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difu-
sión masiva".
El precepto legal contempla tres formas típicas relacionadas
con el mercado financiero: a) realizar actividades de intermedia-
ción financiera; b) captar ahorros públicos en el mercado de valo-
re~, _Y_<) prestar servicios ~e intermediación financiera para la ad-
quisieron de valores negociables. En los tres casos, los tipos se
completan con una acción negativa que consiste en no contar con
la autorización correspondiente de la autoridad competente. El
artículo, asimismo, prescribe un incremento de la pena (el mínimo
se eleva a dos años), para aquellas situaciones en las que el agen-
te, para perpetrar el ilícito, hizo uso de distintos procedimientos de
difusión masiva. -
··,;·;•.; ·.
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMJCO Y FINANCJE.RO 807
Se trata de infracciones típicamente administrativas -cuyo ré-
gimen legal está dado por la ley 21.5 26 de entidades financieras-
convenidas en delito, io cual permite dudar acerca de la operati-
•
vidad de]· derecho penal en brindar esta suerte de hiperprotección
al derecho administrativo. Son tipos de delito de infracción de
un deber extrapenal, consistentes en llevar a cabo una actividad
(intermediación financiera o captación pública de ahorros) con
inobservancia de lo establecido en la legislación respectiva.
En estos delitos -de carácter colectivo o supraindividual- se
destaca la importancia de determinar con la mayor precisión posi-
ble la materialidad del bien jurídico protegido, lo cual permitirá
deducir el momento en que el hecho deja de ser un ilícito adminis-
trativo para pasar a constituir un delito. Además, como son delitos
que, por su propia naturaleza, también están previstos como in-
fracciones administrativas, los casos de concurrencia de ambos
ilícitos respecto de un mismo hecho podría resultar aplicable el
principio non bis in ídem, en cuyo caso debería prevalecer la san-
ción penal por sobre la sanción administrativa.
a) lNTERMEDJACIÓN FINANCIERA NO AUTORJZADA. El delito en
cuestión consiste en realizar actividades de intermediación financie-
ra, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervi-
sión competente.
Aquí la protección penal parece estar dirigida no al sistema
financiero en sí mismo sino más bien a una actividad del Estado,
que es la función de supervisión y control del Banco Central de
la República Argentina. Por lo tanto, no se estaría protegiendo
un bien jurídico concreto y singularizado, sino funciones propias
de un órgano del Estado, que pondría en evidencia la presencia de
un derecho penal de gestión y no de un derecho penal protector
de bienes jurídicos, con lo cual se generaría una elevada cuota de
inseguridad por la abierta formulación típica que evidencia el precep-
to, con el consecuente riesgo para el principio de mínima interven-
ción. Estaríamos ante un derecho penal orientado a la protección
de objetivos propios del derecho administrativo, con la consiguien-
te posibilidad de afectación del principio de lesivídad.
Las actividades a que alude la fórmula legal están reguladas
por la ley 21.526 de entidades financieras, y son actividades que
se desarrollan en forma habitual por entidades públicas o privadas
. . ·. -:~-.: ·,::,:-:-~ ·..·
808 MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
-oficiales o mixtas-. en el marco de la oferta v la demanda de re-
cursos financieros ( art. I"). , ...
La "intermediación financiera" implica un proceso o una rela-
ción jurídica en la cual, en una primera etapa, se produce la cap-
tación de los recursos y, en otra etapa -que es su consecuencia-,
se produce la transferencia de estos recursos a un tercero. No se
trata de una mera intermediación entre dos partes. que son acerca-
das para concretar un negocio jurídico, sino de una intermediación
que implica la incorporación de recursos financieros a una deter-
minada entidad para su ulterior colocación en el mercado. Ello
implica un circuito financiero en el cual los recursos provienen del
público, en forma de depósito, para luego, posteriormente, volver
al público en forma de préstamo.
Además. con arreglo a su propio régimen legal, la intermedia-
ción financiera debe ser "habitual", vale decir, frecuente, repetida
en el tiempo, circunstancia gue habrá de ocasionar, seguramente,
difíciles problemas en la aplicación práctica del precepto. La
norma penal no alcanza a la intermediación financiera o comercial
aislada u ocasional.
Sólo pueden incurrir en este delito (es decir, son sujetos acti-
vos) las entidades que necesitan de una autorización especial para
funcionar en e] mercado financiero. a saber, los bancos comercia-
les. bancos de inversión, bancos hipotecarios, compañías finan-
cieras. sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros
inmuebles y las cajas de crédito (art. 2°, ley 21.526). Por lo ge-
neral, estas entidades deben constituirse bajo la forma de socieda-
des anónimas.
La intermediación financiera es delictiva sólo y cuando la en-
tidad no cuente COi1 el permiso de la autoridad competente. esto
es, del Banco Central de la República Argentina (art. 7< ley 21-.526).
El tipo no requiere más. La inexistencia de este elemento nezati-
- b
vo normativo perfecciona el ilícito.
De jo que se deduce que se trata de un delito de pura activi-
dad, peligro abstracto. que se perfecciona con la mera desobedien-
cia o incumplimiento de una norma extraperial. Para el lezisla-
dor, !a conducta incriminada importa una presunción iuris et d; iure
de peligrosidad (meramente estadística) de que su realización en
infracción de la normativa comercial, implica ya un peligro para el
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FJNANC!ERO 809
sistema financiero. particularmente el mercado de capitales, aun
cuando, en la realidad, dicho peligro no concurra.
Subietivameme. es un delito doloso. de dolo directo, que se
consuma en el preciso momento en que se produce la repetición
de actos de intermediación en el mercado financiero. El número de
actividades a tener en cuenta para que estemos frente al delito,
se enmarca en un ámbito de discrecionalídad judicial cuyos lími-
tes resultan difíciles de determinar, lo cual generará. ciertamente,
una alta cuota de inseguridad jurídica. La tentativa no parece ad-
misible.
La misma pena se orevé para quienes captaren ahorros del pú-
blico en el mercado de "va1or~s o prestaren algún servicio de inter-
mediación para la adquisición de valores negociables. cuando no
contare con la correspondiente autorización emitida por la autori-
dad competente.
Estas figuras son innecesarias, por cuanto no son más que
modalidades de la intermediación financiera prevista en el primer
párrafo de la disposición penal bajo análisis y presentan los mis-
mos inconvenientes ames referidos, es decir, indeterminación e in-
seguridad.
b) AGRAVANTE. El monto mínimo de la pena se elevará a dos
años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas,
transmisiones radiales o de televisión, internet. proyecciones cine-
matozráfic as, col oc ación de afiches, letreros o carteles, progra-
mas. ~circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro proce-
dimiento de difusión masiva.
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 16 de la ley 17.811, la
oferta pública de títulos valores puede realizarse en forma perso-
nal por los emisores o bien a través de medios de difusión masi-
va cuya enumeración (meramente enunciativa), está prevista en la
misma normativa.
De manera que la agravante de mayor penalidad concurrirá
sólo cuando. en la comisión de los delitos previstos en íos párrafos
anteriores, el sujeto activo hubiere utilizado alguno de estos me-
dios o procedimientos de difusión masiva, sin contar con el permiso
de la autoridad de aplicación, no para usar alguno de estos proce-
dimientos. sino cara realizar actividades de intermediación finan-
810 MANUAJ_ DE DERECHO PENAL PARTE ESPECJAL
ciera, captar ahorros públicos en el mercado de valores o prestar
servicios de intermediación financiera para la adquisición de valo-
res negociables.
§ 500. FALSEDAD EN OPERACIONES CREDITJCJAS O EN NEGOCIA-
CIONES DE VALORES NEGOCIABLES. - El art. 311 establece: "Serán re-
primidos con prisión de uno a cuatro años, multa de dos a seis
veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta seis años,
los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de
aquellas que operen en el mercado de valores que insertando da-
tos falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren conta-
blemente una operación crediticia activa o pasiva o de negociación
de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o
causar un perjuicio, para sí o para terceros".
El delito consiste en documentar (registrar, confeccionar) con-
tablemente una operación crediticia o de negociación de valores
negociables, por medio de la inserción de datos falsos o de hechos
inexistentes. Vale decir, que la acción típica es la de "documen-
tar contablemente" tales operaciones, la inserción de datos o he-
chos falsos es el medio utilizado por el agente para concretar el
ilícito; ninguna de las dos acciones aisladamente realizadas alcan-
zan para concretar el delito. De aquí que estemos frente a un
delito de acción doble, que necesita de ambas conductas para con-
cretarse (la falsedad y la documentación contable que le sirve de
soporte).
El sujeto activo sólo puede ser un empleado o un funcionario
de instituciones financieras (bancos comerciales, bancos de inver-
sión, sociedades de .ahorro y préstamo, cajas de crédito, etc.) o de
entidades que operen en el mercado de valores. Se trata de un
delito especial propio.
Subjetivamente, la infracción es dolosa, dedolo directo, que
requiere -además- un elemento subjetivo específico que se añade
al dolo y es la de obtener un beneficio (por lo general, de carác-
ter económico) o causar un perjuicio (de igual carácter) a un ter-
cero.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro abstracto y
de resu1tado cortado, que se consuma con la registración contable
falsa. La tentativa no resulta admisible.
DEUTOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMJCO Y FINANCIERO 811
§ 50}. ÜJ11SlÓN DE CONSIGNAR CONTABLEMENTE UNA OPERACIÓN.
El art. 311 prevé la misma penalidad para "quien omitiere asentar
o dejar debida constancia de alguna de las operaciones a las que
alude eipárrafo anterior".
Vale decir que aquí el agente no despliega una actividad
-como en el supuesto anteriormente analizado- sino que omite (no
realiza, incumple, etc.) asentar (consignar) o dejar debida constan-
cia de la realización de una operación crediticia, activa o pasiva, o
de una negociación (contratación, arreglo, transacción) de valores
negociables.
Se trata de un tipo de omisión propio, que sólo pueden come-
terlo quienes se encuentren obligados normativamente a realizar la
acción debida.
Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de
peligro abstracto, que se consuma con la omisión. La tentativa
no parece admisible.
§ 502. COHECHO FINANCIERO. - El art. 312 establece: "Serán
reprimidos con prisión de uno a seis años e inhabilitación de has-
ta seis años, los empleados y funcionarios de instituciones finan-
cieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que direc-
ta o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses
fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún
otro beneficio económico, como condición para celebrar operacio-
nes crediticias, financieras o bursátiles".
En este delito, cuya estructura resulta similar a la del cohe-
cho como delito contra la Administración pública, la acción típica
consiste en recibir (o sea, tomar, recoger, entrar en la tenencia
material del objeto), indebidamente, dinero o algún otro beneficio
económico para celebrar operaciones crediticias, financieras o bur-
sátiles.
El sujeto activo sólo puede ser quien tiene facultades legales
para celebrar este tipo de operaciones; debe tratarse de empleados
o funcionarios de entidades financieras o que operen en el merca-
do de valores (que emiten títulos valores para ser colocados de
forma pública y los agentes de Bolsa).
La recepción del dinero o de otros beneficios económicos pue-
de concretarse en forma directa (es decir, por el propio agente) o
812 MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA El ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO 8]3
in directamente, esto es, a través de una persona interpuesta o tes- 4º) Cancelacion de la personería cuando hubiese sido creada
taferro. al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan
El delito se concreta sólo cuando el agente recibe el beneficio la principal actividad de la entidad.
económico indebidamente, esto es, al margen de lo establecido en 5°) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tu-
las leyes respectivas. Se trata de un elemento normativo cuya jus- viere.
tificación hay que buscar en la ley extrapenal.
6º) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria
Es un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con la a costo de la persona jurídica".
recepción del dinero o con la materialización del beneficio econó-
mico prometido. La tentativa es posible.

§ 503. RÉGIMEN SANCJONATORJO PARA LA PERSONA JURÍDICA. -

El art. 3 l 3 establece: "Cuando los hechos delictivos previstos en
los artículos precedentes hubieren sido realizados en nombre, o
con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia
ideal, se aplicarán las disposiciones previstas en el art. 304
del Cód. Penal. Cuando se trate de personas jurídicas que hagan
oferta pública de valores negociables, las sanciones deberán ser
aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares
de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabi-
lidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al órga-
no de fiscalización de la sociedad.
Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las san-
ciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privi-
legios de los acreedores por causa o titulo anterior al hecho delic-
tivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso".
El precepto establece un régimen especial de sanciones apli-
cable a las personas jurídicas que hubieran intervenido, en cual-
quier forma, en algunos de los delitos previstos en los artículos
303 a 310, del Cód. Penal.
Las sanciones son las que se contemplan en el art. 304, a sa-
ber: "L") Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto
del delito.
2º) Suspensión toral o parcial de actividades, que en ningún
caso podrá exceder de diez años.
3º) Suspensión para participar en concursos o licitaciones es-
tatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad
vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de
diez afias.
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 La fotocomposición y armado de esta edición
se realizó en EDITORlAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires. en la primera
quincena de agosto de 2012 .

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OBRAS DE NUESTRO SELLO EDITORIAL

BuoMPADRE, ]ORGE E.: Delitos contra el honor.

La ley 26.551. Libertad de expresión. Calum-
nia e injuria. Publicación o reproducción de
la inferida por otro. Propagación por.los me-
dios de prensa. Retractación: Injurias e11 jui-
cio y 'recíprocas. Infonnación falsa. Aspectos
procesales. Fallos de la CSJN y de la CIDH.
BuoMPADRE, ]ORGE E.: Insolvencia fraudulenta.
Patrimonial. Tributaria. Alimentaria.
BuoMPADRE, ]oRGE E.: Tratado de derecho pe-
nal. Parte especial. 3 tornos. ·
CARRERA,DANIEL P. y ViZQUEZ, lfo11BERTq{dirs.): De-
recho penal de los negocios. · Delitos contra la
propiedad intelectual e industrial. · Defrauda-
ciones en mecanismos de crédito e inversión.
Cheques. Delitos :inform~ticos. Contraba11do,
Lavado de dinero. Administración fraudulen-
ta. Delitos tributarios y previsionales ..
CREvs, CAiiLQS y BuoMPADRE, JORGE E.: IJereého
penal. Parte especial. 2 tomos, · .· ·
CREus, Ü.RLOS y BuOWADRE; ]oR<;-E E.: Ji'cilsifica-
ción de documentos en general, · · · ·
CúNEO LIBARONA, RAFAEL: Responsabilidad penal
del empresario. Por delitos imprudentes de
sus dependientes. Omisión impropia, Riesgo
jurídicamente desaprobado. Posición de ga-
rante. Responsabilidad residual del direc-
tor. Principio de confianza. Prohibición de
regreso.
EnwARDs, CARLOS E.: Ejecución de la pe~c,, pri-
vativa de. la libertad. Comentario exegético
de la ley 24.660.
FIERRO, GurriERMo J.: Teoría dé la participac;ión.
criminal. Alcances. Modalidades. Autoría,
causalidad y participación. Instigación. .Com-
plicidad.
LA RoSA, MARIANOR.: Exención de prisión y ex-
carc;elació.n'. ·.. . . .Ó. • < .
PAGLIERE, CA,RLOS P. (n.): Homicidio insidios»,
Alevosía. Acecho, Envenenamiento. / C .
TENCA,·A.DRlÁNllt.: Dolo eoenzual, Via})ilidaiJ.de.-.
su. aplicación "a los delitos en pa:r-tÍcllla,r- ..

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