La détermination du nom de famille et le rôle du juge

Partons de la formule du doyen Cornu : le nom est une « institution à facette», qui recoupe
trois réalités : identification de la personne pour le compte de l’état, emblème de la famille, et
élément de la personnalité.
Sans rentrer dans le détail des changements de nom, on pressent déjà que le juge aura un
rôle naturel à jouer.
Sur la fonction identificatrice, il pourrait jouer un rôle de police pour le compte de l’Etat.
Sur la fonction personnelle, il veillera à réguler les volontés individuelles puisque celles-ci engagent
non seulement elles-mêmes, mais aussi leurs descendants du fait que le nom se transmet par la
filiation.

Quoi qu’il en soit, le contentieux du changement de nom est très précis, factuel, et le
législateur ne saurait poser des règles de jugement sans confier au juge un contrôle de l’application.
Comme le disait Portalis : c’est une sage prévoyance de penser qu’on ne peut tout prévoir.

En outre, entre le 11 germinal an XI et la loi du 8 janvier 1993, il y a eu 190 ans. La

jurisprudence a dû nécessairement combler une demande (si on écarte les lois ponctuelles,
relèvement en 1923 et francisation en 1972). Depuis la loi du 8 janvier 1993, il y a eu le décret du
20 janvier 1994, la loi du 4 mars 2002, aussitôt modifiée par la loi du 18 juin 2003, le décret du 29
octobre 2004, la circulaire du 6 décembre 2004, et finalement l’ordonnance du 4 juillet 2005. Les lois
du 4 mars 2002 et du 18 juin 2003 ont été très critiquées.
Comment tout prévoir, éviter des scories, quand on légifère dans de telles conditions ?

Il s’ensuit deux types d’intervention du juge : une intervention praeter legem, dans le silence
des lois afin de combler les lacunes de celles-ci, et une intervention secundum legem, dans le cadre
des lois.

I. L’intervention du juge praeter legem et le renforcement relatif de la

mutabilité.
Le juge peut intervenir totalement praeter legem, une intervention ex-nihilo pourrait-on dire
(A), mais aussi partiellement dans un cas très précis (B).

A. Une intervention totalement praeter legem.

Deux cas d’une telle intervention :

1/ L’admission purement prétorienne de l’acquisition du nom par prescription.

Le principe est l’immutabilité du nom. On ne perd pas son nom par le non-usage (Cour de
Cassation, Req., 21 juillet 1926), et on ne peut en acquérir un par prescription.
Cette position est intenable car tout nom a pour origine la possession.
La jurisprudence admet ainsi (mais rarement) une acquisition du nom par l’usage. Elle le fait à des
conditions très strictes : la possession doit être constante, prolongée, loyale, continue et notoire.
Tout cela est apprécié selon les circonstances. En général, les juges exigent une prescription au moins
centenaire (le Conseil d’Etat exige trois générations). Dans l'affaire de Fontenay, une possession de
40 ans a été jugée suffisante (Civ 1re, 11 juin 2006). Par loyal, on entend que le changement initial ne
doit pas avoir pour origine une volonté.

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Dès le milieu du XIXe siècle, la Cour de cassation déclarait que la règle suivant laquelle la propriété
des noms de famille ne peut s'acquérir ni se perdre par la prescription ne met pas obstacle à ce que
le droit de porter un nom soit reconnu à celui qui en est investi par son acte de naissance, conforme
à un usage et à une possession remontant à plusieurs générations, à l'origine desquels ne se place
aucun fait d'usurpation (Cour de Cassation, Req., 15 mai 1867).
Les critères ont été établis à la suite d’arrêts assez retentissants sur des batailles de noms dans des
familles nobles (1ère Civ. 22 juin 1971, 25 mai 1992, 30 septembre 2003).
Sur le plan de l’intervention du juge, René Savatier estimait que devait prévaloir le nom
acquis sur le nom ancien, et alors à justifier la perte par le non-usage prolongé. La Cour de Cassation
n’a pas, dans un premier temps, suivi cette analyse et elle a décidé que le porteur du nom nouveau
peut y renoncer pour retrouver celui de ses ancêtres (Cour de Cassation, 15 mars 1988).
Mais elle a par la suite précisé qu’il appartient au juge, en considération de la durée respective et de
l’ancienneté des possessions invoquées, ainsi que des circonstances dans lesquelles elles se sont
succédé, d’apprécier s’il y a lieu d’accueillir cette revendication (25 mai 1992, 30 septembre 2003, 10
mai 2005).
Dans un arrêt du 17 décembre 2008, elle refuse expressément une rectification d’état civil demandé
afin de retourner au nom ancien : la possession du nom récent était plus longue que celle du nom
ancien, et il y avait eu semble-t-il renonciation par un ancêtre du fait d’une rectification précédente.
=> Double rôle du juge sur cette procédure, qui en est à non seulement à l’origine, mais en
contrôle les conditions et les effets.

2/ L’admission initialement prétorienne du nom d’usage dans le cadre du mariage.

Cette faculté est admise par l’usage. Pothier notait déjà que c’est un « des effets civils du
mariage ». Une loi du 6 février 1893 est venue consacrer cette jurisprudence dominante, ajoutant un
alinéa 2 à l'article 299 du Code civil, aux termes duquel “par l'effet du divorce, chacun des époux
reprend l'usage de son nom”. Les choses étaient donc claires : aucune exception admise.
Cela a été critiqué par la doctrine, et la jurisprudence a nuancé cette règle en accordant un
droit d’usage après le divorce. En témoigne l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Bordeaux du 14 juin
1973 (Dame Lapeyrère c. Graff-Briat) qui énonce que le divorce ne fait pas perdre à la femme le droit
à user du nom de son époux pour une marque puisque celle-ci constitue un élément incorporel d’un
fonds de commerce, sauf si cet usage apparaît de nature à tromper le public ou à nuire
anormalement au titulaire du nom.

B) Une intervention partiellement praeter legem

Il faut ici aborder le cadre du changement de filiation, réformé et reréformé à un tel point
qu’il est délicat de s’y retrouver.
Tout d’abord, le juge est apte à contrôler a posteriori les changements de filiation en cas de
contestation, sous réserve, en cas de changement de filiation, des dispositions qui exigent un
consentement (cf. autre exposé du jour). Un exemple illustre bien la difficile conciliation.

Il y a eu une difficulté suite à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005 pour le cas
de l’établissement d’un second lien de filiation postérieurement au premier.
Dans cette hypothèse, le principe est clair : l'établissement du second lien de filiation
n'emporte aucune conséquence sur le nom de l'enfant qui conserve le nom du premier parent (art.
311-23, al. 1). Le législateur a toutefois prévu la possibilité pour les parents de choisir, par déclaration
conjointe devant l'officier d'état civil, soit de substituer le nom de famille du second parent, soit
d'accoler leurs deux noms (art. 311-23, al. 2).
Mais que faire en cas de désaccord des parents ? L’article 334-3 permettant au second parent
en date de saisir le JAF pour obtenir soit la substitution, soit l’adjonction de son nom. Mais cet article

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a été abrogé par l’ordonnance de 2005. Cette suppression a été qualifiée d’« inadvertance » des
rédacteurs de l'ordonnance par Jacques Massip et de nombreux auteurs l’ont regrettée (J. Massip, F.
Dekeuwer-Défossez).
Toutefois, le nouvel article 331 du Code Civil, dispose, dans une section relative aux actions
aux fins d'établissement de filiation que, « lorsqu'une action est exercée en application de la
présente section, le tribunal statue, s'il y a lieu, sur l'exercice de l'autorité parentale, la contribution à
l'entretien et à l'éducation de l'enfant et l'attribution du nom ». Il y a eu diverses interprétations et la
circulaire du 30 juin 2006 a précisé laconiquement que le juge saisi de l'une des actions tendant à
l'établissement d'un lien de filiation pourrait statuer sur l'attribution du nom de famille de l'enfant.
La Cour de Cassation a répondu aux questions sur la portée de cet article dans un avis rendu
le 13 septembre 2010. Elle y énonce que le TGI est compétent pour statuer sur l'attribution du nom
de l'enfant en cas de désaccord entre les parents. Il peut décider, en considération de l'ensemble des
intérêts en présence et plus particulièrement de celui supérieur de l'enfant, soit de la substitution du
nom soit de son adjonction (Cass., avis, 13 sept. 2010, no 1000004P, Dalloz actualité, 8 oct. 2010, obs.
C. Siffrein-Blanc).
=> Cet avis ne résout pas l'ensemble des difficultés nées de l'abrogation de l'art. 334-3 c. civ.
puisque la compétence du juge est ici reconnue uniquement dans l'hypothèse d'une action en
établissement judiciaire du second lien de filiation. Il ne résout pas l’hypothèse d’une reconnaissance
extrajudiciaire.

On peut intégrer dans ce cadre la question du double tiret issu des lois de 2002 et de 2003.
Cette obligation de double tiret dans l'application somme toute la plus ordinaire de la réforme a
entraîné un contentieux, certains parents n'appréciant pas cette bizarrerie. La circulaire précitée
avait fait du refus de la règle des tirets un cas de retour à la règle supplétive. L'enjeu était donc
sérieux, d'où le contentieux. Le TGI de Lille a rendu le 3 juillet 2008 une décision qui remet en cause
la valeur normative de la circulaire du 6 décembre 2004. Le TGI a relevé que dans une matière qui
relève de la loi (Constitution, art. 34) une circulaire ne s'impose pas aux juges ni aux particuliers
lorsqu'elle ajoute une contrainte non prévue par la loi, et qu'au demeurant le double tiret est un
signe inconnu de la langue française. On ne devait pas en rester là. Une réponse ministérielle a
indiqué que le double tiret entre les deux noms ne constitue pas une règle de droit nouvelle mais une
simple mesure technique nécessaire à l'application cohérente de la loi (Rép. min. no 06758, JO Sénat
Q. 14 mai 2009). Mais le Conseil d'Etat, saisi du refus d'écarter la circulaire, l'a déclarée illégale en ce
qu'elle impose aux parents un double tiret en cas de transmission du double nom (CE 4 déc. 2009,
arrêt Lavergne). M. Massip préconise un simple espacement des vocables composant le double nom,
ce qui ne résout pas le problème des doubles noms formés de noms composés. Une nouvelle
réponse ministérielle indique qu'une réflexion est en cours à la Chancellerie et qu'en attendant, il
faut, si les parents refusent le double tiret, enregistrer la déclaration de choix de nom sans ce
séparateur, en espaçant simplement les noms (Rép. min. no 11121, JO Sénat Q, 18 févr. 2010,
p. 388).

II. L’intervention secundum legem et le contrôle de la mutabilité.

Le juge intervient lorsqu’il contrôle des notions-cadre (A), mais aussi pour mettre en œuvre
un pouvoir directement accordé par le législateur (B).

A. L’interprétation de notions-cadre employées par le législateur.

Le législateur délègue au juge le contrôle de notion-cadre qu’il sait insuffisante en elles-
mêmes. Le juge intervient alors secundum legem, souvent pour gérer un contentieux.
Deux exemples :

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 Il y a tout d’abord le cas de la conservation du nom de la femme divorcée. On a pu voir que la
jurisprudence avait infléchi la position du législateur. La loi du 11 juillet 1975, tout en réaffirmant le
principe posé en 1893, répondant en cela aux attentes de la doctrine et de la jurisprudence, est
venue l'assortir de tempéraments.
L’article 264 alinéa 1 précise que l’épouse perd l’usage du nom du conjoint. Il existe toutefois
deux exceptions posées par l’alinéa 2 : « L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom
de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt
particulier pour lui ou pour les enfants. »
Il s’agit selon la jurisprudence souvent d’un intérêt professionnel, notamment lié aux professions
libérales, de l’habitude liée à la durée du mariage, de raisons religieuses, ou de l’intérêt des enfants.
L’autorisation peut être accordée pour un temps limité (TGI Paris 18 janvier 1977), révoquée pour de
justes motifs (CA Paris, 9 mars 1979), voire caduque en cas de remariage.
=> La jurisprudence a ici tendance à prévoir tous les cas possibles, sans véritable limite.
En outre, en l'absence de convention, il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement
l'intérêt que peuvent avoir le conjoint ou les enfants à ce que le premier continue à porter le nom de
son ancien époux ou épouse (Civ. 1re, 26 mars 1980).
Notons que la faculté de conserver son nom de jeune fille est considérée comme protégée
par la Convention Européenne des Droits de l’Homme depuis l’arrêt Unal Tekeli c/ Turquie du 16
novembre 2004 : « l'obligation faite à la femme mariée, au nom de l'unité de la famille, de porter le
patronyme de son mari, même si elle peut le faire précéder de son nom de jeune fille, manque de
justification objective et raisonnable » et elle a constaté en conséquence une violation de l'article 14
combiné avec l'article 8 ».
En outre, depuis l’arrêt Burghartz contre Suisse du 22 février 1994, il est admis qu’un époux
peut adjoindre le nom de sa femme à titre d’usage.

Le juge administratif contrôle la notion d’intérêt légitime employé par le législateur

Les refus, traditionnellement, ne faisaient pas l'objet d'un décret. L'Administration se contentait de
garder le silence. Pendant longtemps et sur le fondement de la jurisprudence du Conseil d'État (CE,
28 oct. 1831, Hesvilly), on considérait qu'aucun recours contentieux n'était ouvert contre les
décisions du garde des Sceaux de refus de changement de nom. Depuis l'arrêt Bonnet rendu le
25 septembre 1985, le Conseil d'État admet que le refus du garde des Sceaux de faire droit à une
demande de changement de nom constitue une décision faisant grief, pouvant faire l'objet d'un
recours pour excès de pouvoir (CE, 25 sept. 1985, Cts Bonnet). Sous le régime de la loi du 11 germinal
an XI, le recours contre une décision prise obligatoirement après avis du Conseil d'État relevait
naturellement de la compétence du Conseil d'État (CJA, art. R. 311-1, 2°).
Le Conseil d’Etat s’est montré restrictif avant 1993. Il l’admet globalement dans cinq séries
de cas très précis : 1) nom grossier, ridicule ou tristement célèbre, 2) consonance étrangère ou
susceptible d’être gênante, 3) acquisition d’un pseudonyme sous lequel on s’est illustré, 4) nom
illustre qui va s’éteindre et qui a été porté par un ancêtre, 5) nom du père que l’on ne veut plus
porter car il a commis des violences sur le porteur actuel.
Depuis la loi du 8 janvier 1993, il ne peut relever que de la compétence des tribunaux
administratifs. C'est le tribunal administratif de Paris qui est compétent pour statuer en premier
ressort sur les refus de changement de nom (CJA, art. R. 312-1. – CE, 2 oct. 1996, Pichon – CE, 25 avr.
2001, Sauvet). Selon le Conseil d’Etat, les juges du fond apprécient souverainement qu'un nom ne
présente pas un caractère ridicule conférant au requérant un intérêt légitime à demander son
changement (CE, 29 sept. 2003, Raffoux).
=> Il serait sans doute souhaitable qu'un texte vienne mettre fin à cette discordance entre le
contentieux des autorisations et celui de leur refus (l’opposition relevant en premier et dernier
ressort du CE).

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B. L’application d’un pouvoir directement accordé par le législateur.
Dans ce cadre, le juge intervient pour utiliser un pouvoir directement accordé par le
législateur.

-Article 357 du Code Civil (Adoption plénière)

[…]
Si l'adoptant est une femme mariée ou un homme marié, le tribunal peut, dans le jugement
d'adoption, décider, à la demande de l'adoptant, que le nom de son conjoint, sous réserve du
consentement de celui-ci, sera conféré à l'enfant. Le tribunal peut également, à la demande de
l'adoptant et sous réserve du consentement de son conjoint, conférer à l'enfant les noms accolés des
époux dans l'ordre choisi par eux et dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux.

-Article 363 (Adoption simple)

[…]
Le tribunal peut, toutefois, à la demande de l'adoptant, décider que l'adopté ne portera que le nom
de l'adoptant.

L'article 363 a posé des difficultés d’interprétation qui ont du être résolues par les juges.
Ainsi, cet article qui prévoit aussi la possibilité de substituer le nom de l'adoptant à celui de l'adopté,
n'exclut pas la possibilité pour le juge de décider que le nom d'origine de l'adopté suivra celui de
l'adoptant (Civ. 1re, 6 oct. 2010).
L'adopté âgé de plus de treize ans n'a pas à consentir à une adjonction de nom (Civ. 1re,
25 nov. 2003). Il a été jugé que l'article 363 du code civil n'autorise pas l'adopté à porter le nom
d'usage de l'adoptante (CA Paris, 1er juill. 2004).
Par ailleurs, le tribunal n'a pas la faculté de décider que l'adopté portera son seul nom
d'origine (Civ. 1re, 22 févr. 2005). Cette solution peut s'avérer inopportune en pratique lorsque
l'adopté a déjà fondé une famille.
Dans cet arrêt, la Cour de Cassation n’a pas tranché le conflit entre le changement de nom de
l’adopté majeur et l’article 61-3 du Code Civil qui exige le consentement des majeurs pour le
changement de nom. La Cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 9 avril 2009, s’est
positionnée pour la spécialité de l’article 363. Relevant que l’adopté avait conditionné son
acceptation à l’absence de changement de nom, elle n’a donc pas prononcé l’adoption. Selon Pierre
Murat, il faudrait donner priorité à l’article 61-3 : «  l'article  61-3, alinéa  2, apporte une exception,
constitue une dérogation, aux règles générales de dévolution du nom de famille et c'est la règle qu'il
pose qui doit être appliquée. Le Parlement lors du vote de la loi du 8  janvier 1993 qui a inséré ce texte
dans le Code civil a estimé qu'il y avait un inconvénient important à imposer à un majeur un
changement de nom qui n'était pas souhaité, d'autant plus que ce majeur pouvait être marié et père
de famille. La ratio legis commande donc de faire application de l'article  61-3 chaque fois que le nom
d'un majeur se trouve modifié, y compris par l'effet de l'adoption. La Cour de cassation n'a d'ailleurs
pas hésité à appliquer ce texte en cas de contestation de la paternité d'un enfant légitime majeur,
lequel a été autorisé à conserver le nom du mari de sa mère, bien que la paternité de celui-ci ait été
proclamée (Cass. 1re civ., 27 nov. 2001).
=> Il y a ainsi une certaine résistance des juges du fond, et d’autant plus forte que d’autres
arrêts de la Cour de Cassation ne pas très clairs. Ainsi, le 11 juillet 2006, la Cour de Cassation a pu
déclarer que « s'il résulte de l'article 61-3 alinéa 2, du code civil, que l'établissement d'un lien de
filiation n'emporte le changement de patronyme de l'enfant majeur que sous réserve de son
consentement, la cour d'appel a énoncé à bon droit que les dispositions du jugement d'adoption
relatives au nom ne pouvaient être modifiées que par l'exercice des voies de recours dont le jugement
pouvait faire l'objet et qui n'avaient pas, en l'espèce, été exercées ».

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 Selon Jean Hauser : La première partie de la phrase paraît clairement postuler la solution qui,
simplement, ne s'appliquerait pas ici du fait d'une mauvaise orientation de la procédure puisque les
intéressés, au lieu d'interjeter appel du jugement d'adoption, avaient maladroitement saisi le juge
aux affaires familiales.
Le 8 juillet 2010, dans une décision relative à la conformité de l’article 363 du Code Civil au
préambule de 1946 de la Constitution française, la Cour de Cassation indique clairement qu’elle
entend appliquer l’article 61-3 alinéa 2 à l’adoption: il résulte des dispositions de l’article 61-3, alinéa
2, du code civil, qui s’appliquent en matière d’adoption, que le nom de l’adopté majeur ne peut être
modifié sans son consentement exprès.

Enfin, en matière de nom d’usage :

L’article 43 de la loi du 23 décembre 1985 énonce que toute personne majeure peut ajouter
à son nom, à titre d'usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien.
A l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en œuvre par les titulaires de l'exercice de
l'autorité parentale.
Les juges ont pu établir qu’à l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en œuvre par
les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale ». Ces derniers doivent agir d'un commun accord si
l'autorité est partagée (Civ. 1re, 3 mars 2009, no 05-17.16). Le juge aux affaires familiales pouvant être
appelé à trancher le conflit (Circ. 4 nov. 1987).

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