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Résumé/Abstract
Résumé
...
Plan
(entendu comme droit objectif et non comme droit subjectif) que de celui
du mot « loi », ce qui inciterait certains à traduire common law par droit
commun. Mais « une telle traduction gommerait l’irrécusable spécificité de
la notion anglaise et prêterait à de graves confusions ». Je parlerai pour
ma part de « la common law », expression pour ainsi dire consacrée par
l’usage au Canada, et je ne m’arrêterai pas sur la controverse par ailleurs
assez vive qui a pu opposer certains auteurs de doctrine sur le genre de
common law : au Canada, le féminin l’emporte et l’expression « la
common law » est reçue comme néologisme de langue française.
Notably because there were few criteria external to them [the judges] to
conclude that they had. There were, of course, exceptional possibilities
for doing so, notably by alleging error of law on the face of the record (of
the trial), such subsequent review (by a group of first-instance judges
sitting together – the Court of Exchequer Chamber) was possible. But
since there was no written substantive law, there could be no error in its
application. The jury, then as now, worked in strange and wondrous ways,
doing ‘their own justice’. The absence of courts of appeal in the common
law, Talmudic law and Islamic law is therefore founded on quite different
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6. Une méfiance persistante envers la loi. J’ai déjà fait allusion aux
rapports difficiles que la common law a longtemps entretenus avec le
droit d’origine législative. Cela tient pour une bonne part à l’histoire assez
mouvementée des institutions anglaises. Mais il y a plus. C’est la
conception même du rôle de la loi, et de sa vocation normative, qui
diffère nettement de ce qui a cours dans les systèmes de droit romano-
germaniques. Pendant une très longue période, et au moins jusqu’à la fin
du XIXe siècle, la loi en pays de common law fut rédigée sans aucune
adhésion de la part de ses auteurs aux postulats de clarté, de simplicité
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Sans doute est-il inutile de préciser que les « jurists of high reputation »
dont il est question dans cette citation, comme Eguiner Baron (1495-
1550), Jacques Cujas (1522-1590), Robert-Joseph Pothier (1699-1772),
Pierre Boncenne (1774-1840) et des quantités d’autres après la
codification de 1804, furent très souvent et à travers les âges des
professeurs d’université. Rien de comparable n’a existé dans la tradition
de common law. On verra plus loin, et ce n’est pas là le moindre paradoxe
de l’histoire, que cette longue carence de droit savant a été suivie au XXe
siècle et aux États-Unis par une étonnante explosion de legal scholarship,
mais n’anticipons pas. En droit anglais, le statut des écrits de doctrine
traditionnels (commentant le droit positif dans le langage du droit positif
et dans le but de résoudre une difficulté dans le droit positif) a évolué et
ils trouvent désormais place dans la jurisprudence des tribunaux, quelque
chose d’inhabituel, de rare puis de rarissime à mesure que l’on remonte
dans le temps vers le début du XXe siècle. Et encore récemment il est
arrivé à des juges anglais de très haut niveau de diverger de vues sur la
place de tels écrits dans l’élaboration de la jurisprudence.
Les comparaisons sont moins ardues en matière civile. M’en tenant ici aux
litiges de ce type, et m’arrêtant sur les caractéristiques qui distinguent les
systèmes de common law des systèmes civilistes, je vais me limiter à un
rapide énumération de traits saillants : (i) dans les premiers, la procédure
est entièrement ou presque entièrement laissée à l’initiative des parties,
dans les seconds elle se déroule sous le contrôle beaucoup plus étroit
d’un magistrat ; (ii) dans les premiers, il n’existe pas de magistrat
instructeur et la gestion d’instance est avant tout une affaire de gestion
d’échéancier (mais voir plus loin, la citation tirée de l’ouvrage du
professeur Glenn au paragraphe 10), dans les seconds un magistrat
instructeur ou un juge de la mise en état joue un rôle important dans le
choix et la gestion des mesures d’instruction, voire des questions à
débattre ; (iii) dans les premiers, le processus de divulgation de la preuve
(discovery) à la demande des parties et sous contrôle du tribunal est
important, dans les seconds il n’existe pas en tant que tel puisque le juge
de la mise en état gère déjà cette phase de l’instance ; (iv) dans les
premiers, le procès en public et en salle d’audience avec audition de toute
la preuve est la norme et constitue la phase importante de l’instruction
alors que dans les seconds, le procès en salle d’audience sert le plus
souvent à la présentation du dossier par le juge rapporteur qui a mené
l’instruction avant le procès, et à l’audition des plaidoiries par la formation
de jugement ; (v) dans les premiers, les témoins sont presque toujours
entendus au procès en audience publique et sont interrogés par les
avocats des parties dans un cadre précis et strictement réglementé, dans
les seconds l’attestation écrite recueillie avant le procès et versée au
dossier par le magistrat de la mise en état tient le plus souvent lieu de
témoignage ; (vi) dans les premiers, il est de règle, sauf exception, que
chaque partie mandate et rémunère les témoins experts de son choix
qu’elle citera comme ses témoins, dans les seconds ces témoins, s’il y en
a, sont indépendants des parties et commis d’office par le tribunal ; (vii)
la place de l’oralité est beaucoup plus importante dans les premiers que
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dans les seconds et les premiers ont par rapport aux seconds une
préférence marquée pour la preuve testimoniale ; (viii) dans les premiers,
le droit de la preuve est une branche puissante du droit processuel, dont
l’essentiel porte sur la recevabilité des preuves et procédés de preuve,
alors que dans les second le droit de la preuve est une branche mineure
du droit processuel s’intéressant surtout à la force probante des preuves
et procédés de preuve ; (ix) dans les premiers, beaucoup de jugement
interlocutoires préalables au jugement sur le fond tranche des difficulté
reliées à la recevabilité de la preuve, dans les seconds cette possibilité est
pratiquement absente ; (x) dans les premiers, le procès par jury en
matière civile est souvent possible (c’est une pratique en déclin dans
plusieurs pays, comme le Canada, mais qui demeure très fréquente aux
Etats-Unis), ce qui n’est pas le cas dans les seconds ; (xi) dans les
premiers, le rôle du juge au procès est nettement moins actif que celui
des avocats, dans les seconds le juge de la mise en état puis ceux de la
formation de jugement prennent une part beaucoup plus active dans le
déroulement de l’instance et du procès ; (xii) dans les premiers, le style
des jugements à tous les niveaux de la hiérarchie judiciaire est discursif,
personnalisé et sous forme de récit des faits suivi d’une opinion du juge
sur les questions en litiges, alors que dans les seconds le style des
jugements est lapidaire, dépersonnalisé, sous forme de démonstration
syllogistique formulée comme une seule phrase comportant plusieurs
propositions .
Legislation in the U.S.A. has also assumed civilian proportions and often
receives civilian treatment. Codes of civil procedure and criminal law exist
in many states ; California, the largest state, has a civil code. Legislation,
moreover, receives a broad, liberal interpretation, in keeping with civilian
doctrine, and this purposive form of interpretation has no returned to
English law. Even adversarial procedure is now declining in importance.
Under the massive, civilian-style case load, leaving the conduct of
litigation in private hands is seen as creating unnecessary delay and
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02/08/2020 Imprimer : Les caractéristiques classiquement attribuées à la common law
bonne foi par les common lawyers se déploie sur trois plans.
Premièrement, introduire une telle abstraction dans le droit des contrats,
et subsumer sous cette notion les espèces qui paraissent mériter
redressement, est une façon de faire étrangère à la méthode de common
law. Ce n’est pas ainsi qu’elle se développe : sa méthode est d’avancer
pas à pas. Deuxièmement, cette abstraction véhicule une forme de
paternalisme continental incompatible avec l’individualisme anglo-saxon.
Troisièmement, admettre cette même abstraction en droit positif créerait
beaucoup d’incertitude, rendrait plus aléatoires les consultations
juridi¬ques, et ouvrirait la porte à l’arbitraire dans les décisions de
justice. La deuxième critique, à mon avis, a une vague teneur idéologico-
culturelle. Mais la première et la troisième soulèvent des questions de
méthode et nous renvoient à ce que j’écrivais sept ou huit phrases plus
haut. Dans un texte puissamment argumenté, le professeur Michael G.
Bridge présentait la critique des common lawyers classiques de la façon
suivante :
Good faith and fair dealing, it is submitted, is an imperfect translation of
an ethical standard into legal ideology and legal rules. However much it
might stimulate research or encourage inquiry into theories underlying
contract law, its appropriate home is the university where it can perform
these functions without wreaking practical mischief. In the form in which
it is cast in s. 205 of the [Restatement of the Law of Contracts, 2nd],
good faith is an invitation to judges to abandon the duty of legally
reasoned decisions and to produce an unanalytical incantation of personal
values. Far from involving the community ethic in the day-to-day task of
law-making and decision-making, with the attendant fruits of such
democratization, good faith is more likely to produce idiosyncratic
judgments.
[…]
Unpacking the duty of good faith in this fashion suggests that it is more
reckonable than may be feared and that the main effect of a recognition
of the doctrine would be simply that of giving expression to an underlying
theme in the existing law of contractual interpretation. Accordingly, I
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02/08/2020 Imprimer : Les caractéristiques classiquement attribuées à la common law
suspect that if and when recognition of the general duty occurs, it will be
discovered that not very much has changed in the Canadian common law
of contract.
Or, au contact du droit européen (qui est à l’origine, par exemple, des
Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999) et de certaines
conventions internationales, la common law apprivoise peu à peu à la
notion de bonne foi dans les contrats. Ce n’est pas encore, au sens strict,
une règle du droit des contrats mais, par les moyens qui sont
habituellement les siens, la common law des contrats admet désormais
dans certains cas qu’une obligation de bonne foi, ou de comportement
loyal et honnête, est partie intégrante du contenu implicite de certains
contrats. Le jugement rendu par la High Court of Justice le 1er février
2013 dans l’affaire Yam Seng Pte Limited v. International Trade
Corporation Limited en est une illustration frappante et fait voir comment
un juge de common law, bien informé et sûr de sa technique, peut
concilier droit civil et common law sur ce point . On peut donc supposer
qu’à terme, et peut-être bientôt, la thèse du professeur McCamus
prévaudra sur celle du professeur Bridge.
...
Auteur(s) :
Yves-Marie Morissette
Magistrat à la Cour d’appel du Québec
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