anne eloy.
fm Page 145 Friday, May 24, 2002 11:21 AM
Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février 2002 et reproduit avec l’aimable autorisation des Editions Larcier
Editeurs : LARCIER, rue des Minimes, 39 - 1000 BRUXELLES
Edmond Picard (1881-1900) - Léon Hennebicq (1901-1940) - Charles Van Reepinghen (1944-1966) - Jean Dal (1966-1981)
LE FONDS DE COMMERCE VIRTUEL :
UNE RÉALITÉ JURIDIQUE ?
Le commerçant qui dispose d’un site
web possède-t-il un fonds de commer-
ce virtuel, la loi du 30 avril 1951
s’applique-t-elle à l’hébergement
d’un commerçant sur internet? Le
nom de domaine peut-il être assimilé
au nom commercial ou à une ensei-
gne? Est-il possible de mettre en gage
un site web? Telles sont les questions
auxquelles nous tentons de répondre.
1
INTRODUCTION
Une entreprise qui exerce son commerce par
le biais d’un réseau de communication élec-
tronique, tel que l’internet (1), dispose-t-elle
d’un fonds de commerce? Dans l’affirmative,
peut-on considérer que ce fonds de commerce,
que nous qualifions de virtuel, est différent
d’un fonds de commerce classique?
La question n’est pas sans intérêt pratique. En
effet, la qualification de fonds de commerce
entraîne plusieurs conséquences juridiques,
puisqu’elle permet en particulier de grever le
fonds d’un gage, et a des répercussions fisca-
les en cas de cession.
La question s’inscrit aussi dans l’actualité de
ce qu’il est convenu d’appeler la « nouvelle
économie » : des sites se vendent à coup de
millions d’euros, sans que la cession n’ait né-
cessairement lieu par le biais de la vente des
actions de la société qui en est propriétaire
(2).
(1) Les développements qui suivent englobent tant
les sites internet que les sites WAP ou les mécanis-
mes de transaction par PDA.
(2) Ainsi, le site amazon.com a-t-il récemment dé-
boursé 6,1 millions de dollars pour s’assurer les ac-
tifs immatériels (nom de domaine, marque commer-
ciale, base de données clients, etc.) du défunt site
egghead.com...
23 février 2002
e
121 année - N° 6044
Bureau de dépôt : Charleroi X
Hebdomadaire, sauf juillet/août
8 ISSN 0021-812X
SOMMAIRE S
■ Le fonds de commerce virtuel :
2
DÉFINITION
DU FONDS DE COMMERCE
■
une réalité juridique?,
par Th. Verbiest et M. Le Borne . . . . . 145
Instruction préparatoire - Règlement
de la procédure - Ordonnance de renvoi -
1. — L’origine du fonds de commerce Appel de l’inculpé
(Cour d’arbitrage, 9 janvier 2002) . . . . 150
La notion de fonds de commerce s’est déga-
gée au XIXe siècle sous une double nécessité.
■ Responsabilité des avocats - Prescription -
D’une part, avec l’émergence du capitalisme, Point de départ du délai 2002
les commerçants souhaitaient pouvoir protéger (Cour d’arbitrage, 30 octobre 2001) . . 152
145
leur clientèle contre les attaques des concur-
rents, donner à celle-ci la plus grande stabilité
possible et, partant, protéger les investisse- ■ Discipline notariale
ments intellectuels et financiers réalisés. (Cass., 1re ch., 1er février 2001, note) . 154
En particulier, une reconnaissance du fonds
de commerce permettait au commerçant de ■ Pratiques de commerce - Action en cessation
soutenir que son exploitation avait une valeur (Liège, 7e ch., 11 octobre 2001) . . . . . 154
supérieure à la simple somme du prix de ses
éléments constitutifs (3). ■ Droit judiciaire - Jugement
D’autre part, la reconnaissance du fonds de (Mons, bur. ass. jud., 20 novembre 2000
commerce était souhaitée par les créanciers et 12 février 2001) . . . . . . . . . . . . . . . . 156
des commerçants, en tant qu’élément patrimo-
nial de ces derniers. En créant l’entité « fonds
de commerce », le contrôle des opérations ef- ■ Circulation routière - Accident - Autobus -
fectuées par le commerçant devenait plus Principe général de droit - Dommage
commode, en particulier par la mise en place (Civ. Bruxelles, 16e ch.,
de règles de publicité (4). 14 décembre 2001) . . . . . . . . . . . . . . . 156
C’est dans ce contexte qu’est né le gage sur
fonds de commerce, dans la mesure où il per- ■ Chronique judiciaire :
mit aux petits commerçant de lever plus faci- Enquêtes et reportages - La vie du Palais -
lement des fonds pour financer leurs activités Coups de règle - Courrier des revues -
et aux institutions de crédit de disposer d’une Dates retenues.
garantie plus efficace.
2. — Définition et fonction juridique
Malgré l’ancienneté de la notion, et son omni-
présence dans la vie économique, le fonds de
commerce, en tant qu’institution juridique, ne
reçoit aucune définition légale.
Différents textes y font toutefois explicite-
ment référence.
(3) M. Vercruysse et E. Lauwers, Le fonds de com-
merce, Bruxelles, Larcier, 1967, p. 8.
(4) G. Sadde, La notion de fonds de commerce vir-
tuel, mémoire de D.E.A. Informatique et droit, Uni-
versité de Montpellier I, 1999-2000, pp. 11 et s.
anne eloy.fm Page 146 Friday, May 24, 2002 11:21 AM
Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février 2002 et reproduit avec l’aimable autorisation des Editions Larcier
Ainsi en est-il de l’article 169 du Code des
droits d’enregistrement, d’hypothèque et de
greffe (5), qui précise que « les droits dus sur
les actes translatifs ou déclaratifs de propriété
ou d’usufruit de fonds de commerce sont per-
çus selon la nature de chacun des biens qui en
font partie et sur les bases fixées par le présent
Code. Les dettes, afférentes ou non au fonds de
commerce, qui sont prises en charge par le nou-
veau propriétaire ou usufruitier doivent être
considérées comme charges de la convention ».
La loi du 30 avril 1951 sur les baux commer-
ciaux (6) dispose en son article 10 que
« L’interdiction de céder le bail ou de sous-
louer un immeuble ou partie d’immeuble ne
peut faire obstacle à la cession ou à la sous-lo-
cation faite ensemble avec la cession ou la lo-
cation du fonds de commerce et portant sur
l’intégralité des droits du locataire principal ».
L’article 2 de la loi du 25 octobre 1919 sur la
mise en gage du fonds de commerce contient
toutefois une énumération, non limitative, des
éléments du fonds de commerce :
« Le gage comprend l’ensemble des valeurs
qui composent le fonds de commerce et no-
tamment la clientèle, l’enseigne, l’organisa-
tion commerciale, les marques, le droit au
bail, le mobilier de magasin et l’outillage, le
tout sauf stipulation contraire. Il peut com-
prendre les marchandises en stock à concur-
rence de 50% de leur valeur » (7).
Confrontés à la carence du législateur, la ju-
2 0 0 2 risprudence et la doctrine ont fait œuvre utile
en s’efforçant de dégager une définition juri-
146
dique du fonds de commerce.
Ainsi, selon la Cour de cassation, le fonds de
commerce « constitue une universalité dont
font partie des biens meubles tant corporels
qu’incorporels » (8), ou « un ensemble de cho-
ses conçu comme instrument d’une activité
commerciale et non point différents éléments
réunis directement dans cet ensemble » (9).
La meilleure doctrine belge y voit un « droit
mobilier incorporel, qui porte sur une valeur
marquée par un rendement potentiel décou-
lant de la possibilité d’attraire une certaine
clientèle qui sera liée à l’organisation de l’éta-
blissement commercial » (10).
(5) Arrêté royal no 64 du 30 novembre 1939 conte-
nant le Code des droits d’enregistrement, d’hypothè-
que et de greffe (M.B., 1er déc 1939) confirmé par la
loi du 16 juin 1947, art. 2. (M.B., 14 août 1947).
(6) M.B., 10 mai 1951.
(7) D’autres dispositions traitent encore du fonds de
commerce: on peut notamment citer l’article 11 du
Code t.v.a., les articles 1199 et 1418 du Code civil;
l’article 107 du Code des droits de succession envi-
sage l’hypothèse où la succession d’un habitant du
royaume comprend la propriété, en tout ou en partie,
d’un fonds de commerce; l’article 12 des lois relati-
ves au registre du commerce coordonnées le
20 juillet 1964 dispose que : « Si un fonds de com-
merce est exploité au nom du propriétaire, personne
physique, par un mandataire, la déclaration compor-
te, pour ce qui concerne ce dernier, tout ce qui est
prescrit pour le requérant lui-même à l’article 8, lo,
2o, 3o, 4o et 10o, ainsi que l’indication précise de ses
pouvoirs »; l’article 2 du Code de commerce précise
que « la loi répute acte de commerce : ... Tout achat
d’un fonds de commerce pour l’exploiter; (...) ».
(8) Cass., 19 nov. 1990, Pas., 1991, I, p. 263.
(9) Cass., 4 févr. 1954, J.C.B., 1955; p. 368.
(10) M. Grégoire, A.-M. Stranart, D. Lechien in Sûre-
tés réelles, partie II, fascicule 3, P.U.B., 5e éd., p. 108.
Un auteur français nous donne également une
définition intéressante « le fonds de commer-
ce est constitué par l’ensemble des biens mo-
biliers affectés à l’exercice des activités com-
merciales. Il permet essentiellement de retenir
et de développer une clientèle attirée par le sa-
voir-faire du commerçant, la qualité des mar-
chandises vendues, l’emplacement de l’éta-
bli sse me nt , l ’en seig ne , e tc . S es div e rs
éléments présentent une certaine stabilité, une
certaine unité, et peuvent se transmettre glo-
balement » (11).
Cette définition laisse poindre la notion cen-
trale autour de laquelle s’articule le fonds de
commerce : la clientèle. En effet, la clientèle
est l’élément essentiel du fonds, ainsi que le
souligne la jurisprudence de la Cour de cassa-
tion de France (12).
A cet égard, nous faisons nôtre la définition
dite « essentialiste » d’un autre auteur fran-
çais : « le fonds de commerce est l’ensemble
des moyens utilisés pour attirer et fidéliser la
clientèle » (13).
C’est dans ce courant que s’inscrit la majorité
de la doctrine belge, laquelle insiste sur le ca-
ractère propre du fonds de commerce, à savoir
« son aptitude productive et son pouvoir d’at-
traction sur la clientèle, caractère qui l’empor-
te sur les différents éléments du fonds » (14).
Un arrêt de la cour d’appel de Liège a égale-
ment consacré cette théorie essentialiste :
« La clientèle est la composante essentielle du
fonds de commerce. Les autres éléments du
fonds — corporels et incorporels — ont pour
seul objet de créer, de conserver et de déve-
lopper cette clientèle ». La Cour ajoute :
« Sans certains éléments essentiels dont l’ab-
sence rend impossible l’exploitation du fonds,
il ne peut y avoir de fonds de commerce négo-
ciable. Tel est le cas lorsque la clientèle a dé-
serté l’établissement et qu’il n’existe pas de
volonté d’en recréer une et, dans le cas d’une
banque, lorsque le portefeuille des créances a
perdu quasiment toute valeur » (15).
Il est toutefois à noter que la théorie essentia-
liste du fonds de commerce ne fait pas l’una-
nimité en doctrine.
Selon certains, dans un régime de liberté de
concurrence, la clientèle n’appartient pas au
commerçant. La clientèle n’est rien sinon un
espoir, aux contours moins précis que les
autres éléments, même incorporels, qui lui
servent de support.
Par conséquent, à suivre ces auteurs, il serait
impropre de citer la clientèle comme l’élé-
ment constitutif essentiel d’un fonds de com-
merce, puisqu’elle n’est pas susceptible d’ap-
propriation.
« C’est plus exactement d’achalandage qu’il
faut parler, c’est-à-dire de l’aptitude du fonds
à attirer et conserver des clients. La clientèle
n’est pas un élément constitutif du fonds de
(11) Y. Guyon, Droit des affaires, t. I, Economia,
Paris, 1994, p. 665.
(12) Cass. fr., 15 févr. 1937, D.H., 1937, p. 179.
(13) F. Dekeuwer-Defossez, Droit commercial,
3e éd., Montchrestien, Paris, 1993, p. 268. Pour cet
auteur, la clientèle devient ainsi « une possibilité de
contrats futurs et renouvelés », p. 268.
(14) Van Ginderarchter, cité par Vercruyse et
Lauwers, op. cit., p. 27.
(15) Liège, 10 mai 1994, R.D.C., 1995, p. 40.
commerce, mais l’objectif de son activité. Son
existence témoigne de la qualité commerciale
du fonds » (16).
Les partisans de cette thèse (17) ont cru pou-
voir prendre appui sur un arrêt de la Cour de
cassation du 6 octobre 1970 (18), qui a admis
que l’apport en société d’un fonds de com-
merce puisse exclure les éléments incorporels
dont la clientèle. Toutefois, tel ne semble pas
être la portée réelle de cet arrêt, dans la mesu-
re où il se borne à considérer que le juge du
fond avait pu sans violer la foi dû à une con-
vention de cession, ni sans se contredire, con-
sidérer que celle-ci portait sur un fonds de
commerce alors que la clientèle en était ex-
clue. En réalité, les griefs invoqués ne tou-
chaient pas au fond du droit (19).
3. — Classification de la clientèle
En cas de cession d’un fonds de commerce, il
est courant d’établir la classification suivante
(20) :
— La clientèle « captive », liée par exemple
au commerçant par un contrat d’approvision-
nement (un contrat de brasserie, un contrat de
concession exclusive, ...);
— La clientèle « attirée », qui s’adresse au
commerçant pour des raisons d’habitude ou
de confiance;
— L’achalandage, constitué par les clients de
passage attirés par un emplacement favorable,
mais se livrant à des achats occasionnels.
3
LA RÉALITÉ
DU FONDS DE COMMERCE VIRTUEL
La définition essentialiste du fonds de com-
merce ne s’oppose manifestement pas à la
consécration de l’existence d’un fonds de
commerce qui ne serait que numérique (21).
En effet, tout site de commerce électronique
ouvert au public est bien un fonds de commer-
ce en ce sens qu’il est destiné à créer et déve-
lopper une clientèle, et ce indépendamment
d’autres éléments matériels (matériel infor-
matique, stock, etc.) ou incorporels (brevets,
(16) J. Caeymaex et J. Materne, Fonds de commerce
et contrats, Liège, 1997, 2.2-9.
(17) Voy. notam., Y. Merchiers, « Bijzonder en
afwijkend handelsrecht. - Overzicht van rechtspraak :
1966-1971) », T.P.R., 1973, no 40, p. 648; J. Koeke-
lenberg, « Inpandgeving van handelszaak en andere
voorrechten », in Het zakenrecht : absoluut niet een
rustig bezit, XVIIIe postuniversitaire cyclus Willy
Delva, 1991-1992, Kluwer, no 14, p. 145.
(18) J. Caeymaex et J. Materne, op. cit., 2.2-9.
(19) Ch. Biquet-Mathieu, « Actualité en matière de
gage sur fonds de commerce », in Le fonds de com-
merce, Die Keure (éd.), Bruges, 2001, p. 130.
(20) Y. Guyon, op. cit., p. 665.
(21) L’existence d’un local d’exploitation et d’un
bail commercial ne sont pas essentiels à cet égard.
En effet, selon la jurisprudence, « le droit au bail ne
constitue pas un élément nécessaire du fonds de
commerce en ce sens que la perte du droit au bail ou
le transfert du fonds de commerce en un autre lieu
entraînerait la disparition de celui-ci », Civ. Gand,
24 janv. 1940, T.V.R., 1941, p. 56.
anne eloy.fm Page 147 Friday, May 24, 2002 11:21 AM
Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février 2002 et reproduit avec l’aimable autorisation des Editions Larcier
logiciels, bases de données, licences d’exploi-
tation, etc.)
A quelle catégorie appartiennent les clients de
sites internet « B to C » (22)?
A priori, l’achalandage semble bien convenir.
En effet, la plupart des visites de sites internet
proviennent d’un bon référencement dans les
moteurs de recherche ou dans les autres sites.
Un site bien référencé peut être comparé à un
commerce bien situé. Cependant, bien plus
que dans le monde « présentiel », le consom-
mateur est enclin à se déplacer d’un site à
l’autre, à la recherche du meilleur prix et/ou
du meilleur service. Le réseau offre en effet au
consommateur un terrain facile de comparai-
son des produits ou services vendus.
Pour ces deux raisons, les clients seront donc
surtout des clients de passage et d’opportuni-
té.
Cependant, une clientèle « attirée » est aussi
envisageable.
En effet, certaines entreprises virtuelles sont
amenées à créer des habitudes de consomma-
tion, à donner confiance aux consommateurs,
que ce soit par le biais de la mise en place de
mécanismes sûrs de paiement, par la qualité
de leur service après-vente, par le respect des
délais ou encore par leur respect ostensible de
la législation (notamment par le biais de l’ap-
position sur le site de labels de qualité).
Ceci étant dit, le fonds de commerce virtuel
présente-t-il des spécificités en ce qui concer-
ne ses éléments constitutifs?
Il nous semble que deux éléments caractéris-
tiques du fonds de commerce virtuel doivent
être examinés : le contrat d’hébergement,
d’une part, et le nom de domaine, d’autre part.
1. — Le contrat d’hébergement
Sur l’internet, le site web du commerçant doit
être hébergé. Pour ce faire, le commerçant
di s p o s e , d e ma n i è r e g én é r al e , d e de u x
options :
— soit il héberge son site sur son propre ser-
veur, qui est lui-même situé dans un local;
— soit il héberge son site par le biais d’une
location d’espace disque auprès d’un héber-
geur.
Dans le premier cas, les locaux dans lesquels
sont logés les serveurs qui hébergent physi-
quement le site ne peuvent certainement pas
être confondus avec le fonds lui-même qui est
exploité sur l’internet. La localisation ne peut
aucunement être identifiée au lieu de situation
des serveurs. En effet, c’est sur l’internet que
le fonds est exploité.
Dans le second cas, le commerçant sera con-
tractuellement lié à un fournisseur d’héberge-
ment qui mettra à sa disposition de l’espace
disque connecté à l’internet, afin que le site
soit accessible sur le réseau.
Comment qualifier ce contrat d’hébergement?
(22) Acronyme de « Business to consumers », expres-
sion devenue consacrée et qui vise les sites trans-
actionnels qui s’adressent aux consommateurs, par
opposition aux sites « B to B » (« Business to
business ») qui ne s’adressent qu’aux professionnels,
généralement via un réseau fermé de type extranet.
S’agit-t-il d’un contrat de louage d’ouvrage,
c’est-à-dire « (...) un contrat par lequel l’une
des parties s’engage à faire quelque chose pour
l’autre, moyennant un prix convenu entre
elles » (23) ou d’un louage de chose, à savoir
« ( ... ) un contrat par lequel l’une des parties
s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pen-
dant un certain temps, et moyennant un certain
prix que celle-ci s’oblige de lui payer? (24).
Selon un auteur français, le contrat d’héberge-
ment se définit comme un « (...) contrat par le-
quel le prestataire met à la disposition de son
abonné une partie des ressources de ses ma-
chines: espace disque dur et capacité de traite-
ment en temps machine » (25).
En effet, le site doit d’abord être programmé,
c’est-à-dire créé en un langage informatique
qui sera reconnu par les navigateurs internet
tels qu’« Internet Explorer » ou « Netscape ».
Pour qu’il soit accessible sur le réseau, le site
doit être physiquement stocké sur un ordina-
teur lui-même relié, de préférence en perma-
nence, à l’internet.
En fonction de la taille du site (nombre de pa-
ges ou d’éléments multimédias notamment),
l’espace disque que devra louer le commer-
çant sera plus ou moins important. Par
ailleurs, lorsque le site est visité, et en fonc-
tion du langage utilisé, des requêtes plus ou
moins importantes peuvent être adressées au
serveur qui dépensera dès lors un temps de
traitement variable.
Outre la location d’espace disque, d’autres
services sont fréquemment proposés par les
hébergeurs : « redirection » de noms de do-
maine, mise à disposition de statistiques ou de
fichiers « logs » (26), mise à disposition
d’adresses électroniques, etc.
Ces services sont dans la plupart des cas auto-
matisés et fonctionnent par le biais de logi-
ciels placés par l’hébergeur sur ses serveurs.
Le louage d’espace semble donc prépondérant
par rapport à la prestation de services, puis-
qu’il s’agit essentiellement pour le fournis-
seur de se déposséder « d’un espace disque de
son système informatique et (de mettre) à dis-
position des capacités de traitement en temps
machine » (27).
La qualification de contrat de louage de cho-
ses devrait donc être retenue pour tout contrat
d’hébergement, sans toutefois exclure, sur la
base d’une analyse au cas par cas, une qualifi-
cation de contrat mixte lorsque le prestataire
technique s’est engagé à fournir certains ser-
vices en plus de l’hébergement sensu stricto
(28).
(23) Article 1710 du Code civil.
(24) Article 1709 du Code civil.
(25) O. Iteanu, « Les contrats du commerce
électronique », Droit et patrimoine, déc. 1997,
no 55, pp. 52 et s.
(26) Les statistiques de connexion sont basées sur
l’analyse de l’historique de ces connexions. Cet his-
torique est établi sur la base de ce qu’on appelle en
jargon informatique les fichiers « logs ».
(27) O. Iteanu, « Le contrat, l’outil majeur du com-
merce électronique », Lamy - Droit de l’informati-
que et des réseaux, juillet 1999, no 116, p. 2.
(28) Lamy - Droit de l’informatique et des réseaux,
Lamy, 2001, no 2766; Pour une analyse approfondie
de la notion de contrat mixte ou complexe, voy. De
Page, t. VI, nos 1 à 5.
Pourrait-on pousser le raisonnement plus loin
en tentant l’assimilation du contrat d’héberge-
ment au bail commercial, élément constitutif
traditionnel du fonds de commerce?
A l’heure de l’émergence de milliers de
« boutiques en ligne » hébergées par des tiers,
la question mérite à tout le moins d’être posée.
Le locataire d’un espace disque qui héberge
son commerce virtuel mérite-t-il la même pro-
tection que le preneur d’un bail commercial
« traditionnel »?
La loi du 30 avril 1951 s’applique aux baux
commerciaux ainsi définis :
« ( ... ) les baux d’immeubles ou de parties
d’immeubles qui, soit de manière expresse ou
tacite dès l’entrée en jouissance du preneur,
soit de l’accord exprès des parties en cours du
bail, sont affectés principalement par le pre-
neur ou par un sous-locataire à l’exercice d’un
commerce de détail ou à l’activité d’un artisan
directement en contact avec le public ».
Deux conditions essentielles sont ainsi impo-
sées par la loi : l’existence d’un contact direct
avec le public (la clientèle), d’une part, et l’af-
fectation du bail à un immeuble ou une partie
d’immeuble, d’autre part.
Le « contact direct avec le public »
Cette condition devrait pouvoir être retenue
dans le cas de sites internet : il ne nous sem-
blerait pas justifié d’exclure l’existence d’un 2 0 0 2
« contact direct avec le public » au sens de la
loi au seul motif de l’absence d’un contact
face à face entre le commerçant et ses clients.
En outre, dans la pratique, l’absence de con-
tact « face à face » est relatif dans la mesure
où le contact existe toujours avec le client,
147
que ce soit sous forme automatisée ou person-
nalisée (échange de courriers, utilisation de
techniques de communication en temps réel,
par « chats » ou visioconférence, etc.).
Il pourrait en être autrement si l’accès au site
était réservé à une clientèle spécifique.
Une analogie est possible à cet égard : la Cour
de cassation a considéré que le juge du fond,
après avoir constaté qu’une association sans
but lucratif exploitait un buffet-bar à destina-
tion de ses membres, pouvait légalement en
déduire qu’il n’y avait pas commerce de détail
au sens de la loi sur les baux commerciaux
(29).
Dans le même sens, il a été jugé qu’une con-
vention relative à l’exploitation d’un restau-
rant dans une grande surface et destiné uni-
quement à la clientèle de celle-ci n’était pas
un bail commercial (30).
Ainsi, il n’y aura pas « contact direct avec le
public » au sens de la loi si l’accès au site est
réservé à une certaine clientèle (31).
(29) Cass., 25 oct. 1957, Pas., 1958, p. 182.
(30) J.P. Charleroi, 8 sept. 1981, J.T., 1981, pp. 676-
677.
(31) De nombreux sites ne sont accessibles qu’à des
clients présélectionnés, qui se voient attribuer des
mots de passe pour accéder à la partie transaction-
nelle du site. Un autre exemple est plus étonnant : il
existe actuellement une sorte d’internet
« parallèle », qui n’est accessible que par le biais
d’une configuration particulière de son navigateur
internet. Ainsi, il est possible de visiter le site
anne eloy.fm Page 148 Friday, May 24, 2002 11:21 AM
Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février 2002 et reproduit avec l’aimable autorisation des Editions Larcier
L’affectation du bail à un immeuble
ou une partie d’immeuble
Cette condition est bien entendu beaucoup plus
problématique : une analyse textuelle de la loi
du 30 avril 1951 semble exclure toute assimila-
tion d’un contrat d’hébergement à un bail por-
tant sur un immeuble ou une partie d’immeuble.
Pourtant, la barrière du verbe n’est pas néces-
sairement insurmontable.
En effet, la jurisprudence, et singulièrement la
Cour de cassation, ont parfois recours à une in-
terprétation « évolutive » ou « téléologique »
de la loi, y compris pénale, pourtant d’interpré-
tation restrictive.
Selon l’enseignement de la Cour de cassation,
le juge peut appliquer la loi pénale à des faits
que le législateur n’a pas pu pressentir à l’épo-
que de la promulgation de la loi, sous la double
condition que la volonté du législateur d’ériger
des faits de cette nature en « infraction » puisse
être considérée comme certaine et que ces faits
puissent être compris dans la définition légale
de « l’infraction » (32).
C’est ainsi qu’ont pu être justifiées la répres-
sion de la vente, l’exposition et la distribution
de vidéocassettes pornographiques sur la base
de l’article 383, alinéa 3, du Code pénal vi-
sant des « figures et images » (33).
Nous avions déjà plaidé pour l’application de
cette jurisprudence dans le cas des « casinos
2 0 0 2 virtuels » sous l’empire de l’ancienne loi pé-
nale qui prohibait la tenue de maisons de jeux
de hasard (34).
148 Dans le cas qui nous intéresse, la première ques-
tion devrait être celle-ci : s’il avait pu imaginer
l’existence du commerce électronique, le légis-
lateur aurait-il fait en sorte que les « hébergés »
sur l’internet qui exploitent des sites commer-
ciaux ouverts au public bénéficient de la même
protection légale que celle qu’il a décidé en
1951 d’octroyer aux petits commerçants?
La loi sur les baux commerciaux vise à proté-
ger certaines activités commerciales et artisa-
nales. Le législateur a considéré que ces acti-
vités étaient étroitement liées aux locaux où
elles sont exercées au point que, par exemple,
le refus de renouvellement du bail par le pro-
priétaire entraînerait la destruction du fonds
de commerce qui y est installé (35).
www.atlantic.ocean qui n’existe pas sur le réseau in-
ternet « officiel ». Ce site n’est accessible qu’à une
clientèle spécifique, dont le navigateur a été
« bricolé » pour permettre l’entrée dans ce nouveau
réseau libertaire...
(32) Voy. notam., Cass., 18 nov. 1992, Pas., 1992, I,
p. 1269; Cass., 11 sept. 1990, Pas., 1991, I, 18
(33) Cass., 4 mai 1988, R.D.P., 1988, p. 961 et
Cass., 11 sept. 1990, déjà citée; citons également la
répression du vol de programmes et de données in-
formatiques au sens de l’article 461 du Code pénal :
Anvers, 13 déc. 1984, D.I.T., 1986/2, p. 93; Bruxel-
les, 10 mai 1989, Pas., 1990, II, p. 1; en sens
contraire : Liège, 25 avril 1991, R.D.P., 1991,
p. 1013. Voy. à ce sujet : P. Van Eecke, Criminali-
teit in cyberspace, Mys & Breesch, 1997, pp. 50 et
s.; B. Dejemeppe, « Le parquet face à la criminalité
informatique - Entre droit et non-droit », Journ. pro-
cès, 13 mai 1993, p. 12.
(34) Th. Verbiest, « Les casinos virtuels », J.T.,
1999, pp. 21 et s.
(35) M. Vercruysse et E. Lauwers, Le fonds de com-
merce, Larcier, 1967, p. 177.
Sur l’internet, nul n’est besoin d’une telle pro-
tection pour le contrat d’hébergement. En
effet, il existe des milliers d’hébergeurs. Le
choix d’un de ceux-ci n’implique aucune con-
séquence sur la visibilité du site, et le fait de
changer d’hébergeur n’affecte en rien la sur-
vivance du fonds de commerce virtuel. Dans
ces conditions, il nous semble qu’il faille
écarter toute qualification de bail commercial.
2. — Le nom de domaine
2.1. — Qualification
Le nom de domaine est sans conteste l’élé-
ment le plus caractéristique du fonds de com-
merce virtuel (36). S’agit-il d’un actif du
fonds comme le sont, par exemple, l’enseigne
(37) et le nom commercial (38)?
(36) Pour une définition du nom de domaine :
Th. Verbiest et E. Wéry, Le droit de l’internet et de
la société de l’information, Bruxelles, Larcier, 2001,
no 809, p. 414.
(37) L’enseigne est l’inscription de la forme ou de
l’image apposée sur un immeuble (le local d’exploi-
tation du fonds), et se rapportant à l’activité qui s’y
exerce. Elle est le moyen d’individualiser et de loca-
liser l’établissement où le fonds est exploité.
(38) Le nom commercial est l’appellation sous la-
quelle le commerçant, personne physique ou socié-
té, exerce son activité. Le nom commercial est pro-
tégé par l’article 8 de la Convention de Paris pour la
protection de la propriété industrielle, révisée à
Stockholm le 14 juillet 1967 et approuvée par la loi
du 26 septembre 1974. Il est aussi protégé par la loi
du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce.
Sur l’internet, les noms de domaine jouent un
rôle primordial : sans eux, les sites seraient in-
capables de se faire connaître et d’entrer en
contact avec la clientèle.
Dans ces conditions, il est tentant d’assimiler
le nom de domaine à un nom commercial ou
une enseigne, d’autant qu’une certaine doctri-
ne définit cette dernière comme étant « une
sorte de mot de passe ou de ralliement permet-
tant d’entrer en contact avec la clientèle »
(39).
Des décisions françaises ont déjà été dans ce
sens.
Ainsi, le tribunal de grande instance du Mans
(40) a implicitement assimilé un nom de do-
maine à une enseigne ou un nom commercial,
par référence à l’article 711-4 du Code de la
propriété intellectuelle, qui dispose que « Ne
peut être adopté comme marque un signe por-
tant atteinte à des droits antérieurs, et notam-
ment : ( ... ) c) A un nom commercial ou à une
enseigne connus sur l’ensemble du territoire
national, s’il existe un risque de confusion
dans l’esprit du public; »
En l’espèce, le nom de domaine « oceanet.fr »
avait été réservé avant qu’un dépôt de marque
sur le même nom (« Oceanet ») ait lieu. Saisi
par le titulaire de la marque, le tribunal a esti-
mé que la société défenderesse titulaire du
nom de domaine litigieux « ( ... ) utilisait la
dénomination Oceanet comme nom de domai-
ne dès la mi-juillet 1996, soit antérieurement
au dépôt par la demanderesse de sa marque
complexe reprenant cette dénomination. Dès
lors, même si son caractère frauduleux n’est
pas établi par les pièces du dossier, ce dépôt a
été effectué en contravention avec les disposi-
tions de l’article L. 711-4 du Code de la pro-
priété intellectuelle et la marque déposée le
2 septembre 1996 (...) ainsi que son renouvel-
lement effectué le 16 juin 1998 (...) seront dé-
clarés nuls pour indisponibilité du signe ».
Dans une autre affaire (41), le tribunal de
grande instance de Paris a estimé qu’un nom
de domaine était susceptible de protection par
le détour des pratiques du commerce, au
même titre que l’enseigne ou le nom commer-
cial (42).
(39) Guyot, op. cit., p. 708.
(40) T.G.I. Le Mans, 29 juin 1999, 1re ch., aff. Mi-
crocaz c. Océanet et S.F.D.I., disponible sur http://
www.juriscom.net.
(41) T.G.I. Paris, réf., 27 juill. 2000, Market Call,
MM. F.d.C. et Y.B. c. MilleMercis, disponible sur
http://www.juriscom.net.
(42) Le litige opposait la start-up MilleMercis à une
société de vente à distance de cadeaux offrant un ser-
vice de rappel de dates, la société Market Call. La
société Mille Mercis offrait depuis avril 2000 un ser-
vice de création de listes de cadeaux et de rappel de
dates festives sur les sites www.pensefetes.com,
www.pensefete.com et www.pense-fete.com Le fu-
tur gérant de Market Call avait préalablement enre-
gistré à titre personnel le nom de domaine www.pen-
se-fetes.com, lequel n’avait toujours pas été exploité
à la date de l’assignation de la société MilleMercis.
Market Call et les cotitulaires de la marque « Le
Pense-Fêtes » ont assigné, le 13 juillet 2000, la so-
ciété MilleMercis en référé et au fond en contrefaçon
de la marque « Le Pense-Fêtes », ainsi qu’en concur-
rence déloyale et agissements parasitaires. Ils de-
mandaient au tribunal d’ordonner l’attribution au bé-
néfice de la société Market Call des trois noms de
domaine exploités par la société MilleMercis. Sur la
anne eloy.fm Page 149 Friday, May 24, 2002 11:21 AM
Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février 2002 et reproduit avec l’aimable autorisation des Editions Larcier
2.2. — Le cas particulier
des noms de domaine en « .be »
Dans toutes les « zones » de nom de domaine
(internationales telles que « .com », ou natio-
nales comme « .fr », pour la France, ou « .it »,
pour l’Italie), les noms de domaine sont trans-
férables, comme tout actif, sans préjudice du
respect des droits qu’un tiers détiendrait sur le
nom.
Il existe toutefois une exception : le « .be »
géré par l’association sans but lucratif DNS
Belgium.
En effet, l’article 3. c, des conditions d’enre-
gistrement de noms de domaine du DNS pré-
voit que « la licence est personnelle et non
cessible, à moins que le nom de domaine ne
soit cédé avec les actifs du preneur de
licence » (43).
Le but de cette restriction est clair : lutter con-
tre l’une des formes les plus répandues de
« cybersquatting » (ou « domain name
grabbing »), à savoir la pratique qui consiste à
enregistrer un nom de domaine correspondant
à un signe sur lequel un tiers détient des droits
dans le seul but de revendre ce nom à ce der-
nier.
Toutefois, si l’intention est louable, la justifi-
cation juridique de l’interdiction est pour le
moins difficile à cerner.
Il s’agit en effet d’une restriction à la jouis-
sance de son fonds par le commerçant, qui,
provenant d’un organisme en situation mono-
polistique, ne paraît pas justifiable sur le plan
des principes. Elle est de surcroît de nature à
mener à de véritables aberrations. Ainsi, com-
ment justifier qu’un commerçant ne puisse cé-
der son nom de domaine en même temps que
son enseigne, qui, par hypothèse, reproduirait
le même vocable (44)?
LE GAGE
4
SUR FONDS DE COMMERCE
VIRTUEL
1. — Définition et assiette
du gage sur fonds de commerce
Le gage sur fonds de commerce a été créé par
la loi du 19 octobre 1919 (45).
concurrence déloyale, le juge a estimé que « la pro-
tection sur un nom de domaine ne peut s’acquérir
que par son exploitation ». Il a ensuite conclut au dé-
bouté de la société Market Call après avoir constaté
que, d’une part, la société Market Call n’exploitait
pas le nom commercial « Le Pense-Fêtes » pour son
commerce off-line et que, d’autre part, elle n’exploi-
tait pas le nom de domaine www.pense-fêtes.com
sur l’internet.
(43) Conditions disponibles sur le site http://
www.dns.be.
(44) Néanmoins, au moment où nous écrivons ces li-
gnes, le système semble être en passe de changer.
Devant les critiques apparemment nombreuses, le
D.N.S. a entrepris de sonder les internautes quant à
la nécessité de conserver cette limitation.
(45) Loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du
fonds de commerce, l’escompte et le gage de facture
Il s’agit d’une sûreté réelle, exempte de dé-
possession, qui permet de répondre aux be-
soins de nombre de petites et moyennes entre-
prises qui n’ont d’autre actif à affecter en
garantie d’un prêt bancaire que leur affaire
elle-même (46).
La loi contient, en son article 2, une énuméra-
tion non exhaustive des biens et droits qui font
partie du fonds de commerce : la clientèle,
l’enseigne, l’organisation commerciale, les
marques, le droit au bail, le mobilier de maga-
sin et l’outillage.
Tous les biens et valeurs composant le fonds
sont automatiquement compris dans l’assiette
du gage.
Il n’est donc aucunement besoin de les énu-
mérer dans l’écrit constitutif du gage.
Par ailleurs, les parties peuvent convention-
nellement inclure les marchandises en stock à
concurrence de 50% de leur valeur.
Le gage sur fonds de commerce présente la
particularité de grever un ensemble nécessai-
rement fluctuant, composé de biens meubles
corporels et incorporels.
Il est traditionnellement admis que le gage
constitué sur un fonds ne pourrait, à défaut de
ainsi que l’agréation et l’expertise des fournitures
faites directement à la consommation. M.B., 21 nov.
1919 et sa modification par l’arrêté royal no 282 du
30 mars 1936 et les lois des 31 janvier 1958, 22 mars
1993 et 9 février 1995.
(46) F. T’Kint, « Sûretés et principes généraux du
droit de poursuite des créanciers », Précis de la Fa-
culté de droit de l’U.C.L., Larcier, 2000.
nouvelle convention, grever un autre fonds
exploité par le même propriétaire (47).
Cependant, il n’est pas toujours aisé d’identi-
fier précisément le fonds lorsque plusieurs
établissements commerciaux sont exploités,
soit que l’acte de constitution du gage ne men-
tionne qu’un seul fonds, soit que d’autres éta-
blissements soient ouverts par la suite.
S’agit-il d’un fonds de commerce unique, re-
groupant l’ensemble des établissements ou au
contraire, de fonds de commerce distincts?
Traditionnellement, l’on se réfère au critère
de l’existence ou non d’une clientèle propre à
chaque établissement pour distinguer s’il
s’agit d’un fonds de commerce unique ou non.
Si une clientèle propre existe pour l’un ou
l’autre des établissements, il faudra a priori
conclure à son autonomie, et à l’absence d’ex-
tension du gage à celui-ci (48).
Dans une affaire mettant en scène un photo-
graphe qui exerçait initialement son activité à
Lebbeke et était parti s’installer à Nieuport, la
cour d’appel de Gand (49) considéra que les
deux magasins formaient des fonds de com-
merce distincts et que, dès lors, l’assiette du
gage constitué au profit du créancier avait tout
simplement disparu, entraînant la caducité de
sa sûreté. La Cour motiva sa décision par la
constatation que la clientèle n’était pas la
même (notamment le photographe n’avait pas
averti sa clientèle de Lebbeke de l’ouverture
de son nouveau magasin). 2002
En revanche, si la structure du fonds implique
une structure qui révèle une même entité éco-
nomique (50), accompagnée d’une unité de
gestion ou encore d’une comptabilité unique,
d’une organisation commune et que l’activité
exercée dans chacun des établissements est
identique (51), le gage pourra éventuellement
149
s’étendre à ces différents établissements,
même si ceux-ci sont situés dans des arrondis-
sements différents (52).
Ce principe a été confirmé par le tribunal de
commerce de Tongres (53) qui a jugé que des
établissements exploités en différents endroits
de la ville, par un même propriétaire mais
dont les enseignes, les stocks, et leur propre
organisation étaient différents, constituaient
des fonds de commerce distincts. En l’espèce,
il s’agissait d’un magasin de disques, un café,
et un magasin de vêtements.
Le gage constitué sur le commerce de disques
ne pouvait donc pas s’étendre aux autres éta-
blissements ouverts par la suite.
(47) Mons, 23 janv. 1991, J.L.M.B., 1991, p. 970;
Mons, 10 janv. 1990, Rev. not., 1990, p. 606
(48) Mons, 10 janv. 1990, Rev. not., 1990, p. 606
(49) Gand, 22 avril 1997, R.W., 1997-1998, p. 1236.
Pour un commentaire: C. Biquet-Mahieu, « Actuali-
tés en matière de gage sur fonds de commerce », in
Le fonds de commerce, Die Keure, 2001.
(50) M. Fontaine, « L’inclusion des créances, va-
leurs et espèces dans la composition du fonds de
commerce », R.C.J.B., 1972, p. 327.
(51) F. T’Kint, « Sûretés et principes généraux du
droit de poursuite des créanciers », Précis de la Fa-
culté de droit de l’U.C.L., Larcier, 2000.
(52) Liège, 14 déc. 1990, J.L.M.B., 1991, p. 487.
(53) Comm. Tongres, 3 nov. 1983, Limb. Rechtstl.,
1984, p. 166.
anne eloy.fm Page 150 Friday, May 24, 2002 11:21 AM
Extrait du Journal des tribunaux no 6044 du 23 février 2002 et reproduit avec l’aimable autorisation des Editions Larcier
C’est dans le même sens que s’est prononcée
la cour d’appel de Liège (54), dans un arrêt du
5 octobre 1999.
Les faits soumis à la cour concernaient l’ex-
ploitant d’un débit de boissons qui avait par la
suite racheté une brasserie, située non loin du-
dit débit de boissons.
Dans un premier temps, un gage sur fonds de
commerce avait été octroyé pour le débit de
boisson. Par la suite, pour financer l’achat de
la brasserie, un second gage sur fonds de com-
merce avait été constitué au profit d’un autre
créancier.
A la suite de la faillite de la société, la cour
d’appel a estimé que la brasserie constituait
un fonds de commerce distinct. En effet, la
brasserie a continué à être exploitée sous son
ancien nom, la clientèle attachée lui était pro-
pre et existait déjà avant la reprise. Dès lors,
malgré la gestion commune, le second fonds
bénéficie d’une autonomie suffisante par rap-
port au premier.
Il a enfin été jugé que lorsqu’un propriétaire
exploite trois magasins dans trois communes
différentes, chaque établissement constitue
une entité identifiable, indépendante des
autres (chaque fonds de commerce ayant une
clientèle propre et individualisée), même si
2002
des échanges de marchandises ont lieu entre
les magasins (55).
2.2. — L’assiette du gage
150
en cas d’exploitation
d’un fonds de commerce virtuel
Sur l’internet, la question de l’assiette du gage
sur fonds de commerce se pose avec d’autant
plus d’acuité, même s’il n’est pas encore entré
dans les mœurs de solliciter un crédit en of-
frant en garantie un gage sur un site web de
commerce électronique.
Toutefois, compte tenu du développement du
commerce électronique, qui n’en est encore
qu’à ses balbutiements, et de la paupérisation
des capitaux à risque après l’effondrement des
marchés financiers liés aux nouvelles techno-
logies, la situation devrait selon nous évoluer.
Les institutions de crédit, quant à elles, n’ont
en général pas encore pris conscience de l’in-
térêt pour elles de s’interroger sur l’assiette du
gage lorsqu’un site web est créé par un com-
merçant postérieurement à la création du
fonds de commerce initialement grevé.
Pourtant, il devient de plus en plus fréquent
qu’un commerçant exploite son commerce
tantôt de manière entièrement virtuelle tantôt
de manière mixte. Dans ce dernier cas, deux
situations sont possibles — soit le commer-
çant a commencé par exploiter son activité
dans le monde présentiel (offline) pour ensuite
lancer une activité dans le monde virtuel (on-
line), soit il a procédé dans le sens inverse, en
commençant par une activité online.
La boutique virtuelle ouverte postérieurement
à la mise en gage de la boutique présentielle
constitue-t-elle une extension du fonds de
commerce initial?
(54) Liège, 5 oct. 1999, J.L.M.B., 2000, p. 643 et
commentée in C. Biquet-Mathieu, op. cit.
(55) Mons, 10 janv. 1990, Rev. not., p. 606.
Il s’agira certainement d’une extension si la
clientèle est la même, si l’organisation com-
merciale et si l’enseigne utilisée sont identi-
ques, puisque, dans ce cas, les établissements
offline et online n’ont pas d’autonomie suffi-
sante l’un par rapport à l’autre.
En pratique, il sera souvent malaisé de déter-
miner dans quelle mesure la clientèle est iden-
tique, en partie en raison du fait qu’il convien-
dra d’identifier l’origine des clients, dans un
univers virtuel sans frontières et souvent ano-
nyme.
Ainsi, pourrait constituer un indice le fait que
le commerçant utilise le fichier clients de sa
boutique présentielle pour inviter ceux-ci à
consulter son site web.
A l’inverse, si le commerçant entend cibler
une clientèle plus large et plus internationale,
en utilisant des techniques de promotion uni-
quement virtuelles (bannières publicitaires
sur d’autres sites, indexation auprès de mo-
teurs de recherches, etc.), il sera certainement
plus facile de conclure à l’autonomie des
clientèles.
5
CONCLUSION
Il ne fait pas de doute que la notion juridique
de fonds de commerce est susceptible de s’ap-
pliquer à un site de commerce électronique
transactionnel « ouvert au public ».
Ce que nous appelons le fonds de commerce
virtuel présente toutefois des caractéristiques
originales, dont les principales sont l’absence
de droit au bail et le rôle essentiel joué par le
nom de domaine en tant qu’élément constitu-
tif du fonds.
La question la plus délicate demeure toutefois
celle relative à la détermination de l’assiette
du gage lorsqu’il est question de l’étendre à
un site web créé postérieurement au fonds ini-
tial. La situation inverse, même si elle se ren-
contre plus rarement, pourrait également
s’avérer problématique. En effet, il se peut
qu’un commerçant crée un magasin présentiel
postérieurement au lancement de son site
web.
Outre la possibilité de mettre en gage un site
web, et la question de la détermination de l’as-
siette de celui-ci, les conséquences fiscales de
la qualification de fonds de commerce ne de-
vront pas échapper aux juristes et fiscalistes
chargés d’assister leurs clients dans une opé-
ration de cession de site web. Car ces consé-
quences n’échapperont pas longtemps à la vi-
gilance de l’administration fiscale...
Thibault VERBIEST
Avocat, maître de conférences
à l’Université de Liège (*)
Maxime LE BORNE
Avocat au barreau de Bruxelles (**)
(*) thibault.verbiest@brussels.ulys.net
(**) maxime.leborne@brussels.ulys.net