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REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

BANQUE CENTRALE DU CONGO

ETUDE DE FAISABILITE POUR LE


DEVELOPPEMENT DUNE BOURSE DE
VALEURS MOBILIERES EN REPUBLIQUE
DEMOCRATIQUE DU CONGO
Aspects juridiques
AOT 2015

Modification par
MBULA ea LOONDO KUTU LUKUSA KAVULA MUHETA
Version 0

Les opinions contenues dans la prsente tude de faisabilit ne refltent pas ncessairement la
position du Gouvernement congolais et de la Banque Centrale du Congo. Les dclarations
contenues dans celle-ci et les opinions qui y sont formules sont de la responsabilit de ses
auteurs. Le Gouvernement Congolais et la Banque Centrale du Congo utilisent cette tude comme
1

TABLE DES MATIERES

I. SOMMAIRE EXECUTIF.................................................................................................................5
II. PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS...............................................................................5
III. INTRODUCTION..........................................................................................................................6
3.1. Mthodologie de travail et collecte dinformations...................................................................6
3.1.1. Mthodologie de travail......................................................................................................6
3.1.2. Collecte dinformations.......................................................................................................9
3.1.3. Limites de ltude................................................................................................................9
3.1.4. Remerciements (avec liste des participants et des personnes interviewes).......................9
3.2. Problmatique des rgles de droit applicables au march financier..........................................9
3.2.1. Les rgles de droit applicables au cur du mtier..............................................................9
3.2.2. Les incidences juridiques caches du dveloppement des marchs financiers en RDC...13
3.2.2.1. Interrelations entre des marchs boursier, montaire et des assurances.....................13
3.2.2.1.1. Le modle de rgulation des marchs financiers mettre en place.....................13
3.2.2.2. Problmatique des micro-investisseurs et des placements collectifs des capitaux....14
3.2.2.3. Le financement des MPME&I...................................................................................15
3.2.2.4. Le droit international..................................................................................................15
3.2.2.5. Les questions informatiques.......................................................................................16
3.2.3. Les problmatiques mtajuridiques..................................................................................16
IV. PLAN DE LETUDE....................................................................................................................16
PARTIE I :..........................................................................................................................................17
EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE CONGOLAIS EN PERSPECTIVE DU
DEVELOPPEMENT DES MARCHES FINANCIERS....................................................................17
CHAPITRE I : LETUDE DU DROIT DES CONTRATS RELATIFS AU FINANCEMENT.....17
1.1. Les contrats gnraux...........................................................................................................17
1.2. Les contrats spciaux...........................................................................................................19
1.2.1. Les contrats lis lmission des titres.........................................................................19
1.2.2.1. Laccs au capital dune socit..............................................................................19
1.2.2.2. Le contrat de prt intrt aux metteurs des VM.................................................20
1.2.2. Les contrats lis la ngociation des titres...................................................................21
1.2.2.1. La vente et lachat des titres financiers...................................................................21
1.2.2.2. Les contrats des prts de titres................................................................................22
1.2.2.3. Les contrats lis aux services dinvestissements....................................................22
1.3. Les contrats de garantie financire et loffre des produits financiers..................................24
2

1.3.1. Les contrats de garantie financire................................................................................24


1.3.2. Loffre des produits financiers autres que les VM.........................................................25
CHAPITRE II. LE DROIT DES OFFRES PUBLIQUES..............................................................27
2.1. Le rgime juridique des APE...............................................................................................27
2.1.1. Les conditions intrinsques dune offre publique des titres financiers.........................27
2.1.2. Les autres conditions.....................................................................................................28
2.1.2.1. La forme juridique et la nationalit de la socit mettrice....................................28
2.1.2.2. La condition de gouvernance..................................................................................29
2.1.3. La condition dinformation du public........................................................................29
2.2. Les OPA, les fusions et oprations assimiles.....................................................................30
2.2.1. Les OPA.........................................................................................................................30
2.2.2. Les fusions et oprations assimiles..............................................................................31
2.3. Lmission des valeurs mobilires par lEtat et les autres collectivits publiques...............31
CHAPITRE III : LE DROIT DES INVESTISSEURS INSTITUTIONNELS...............................32
3.1. Les entreprises dassurance et de rassurance.....................................................................32
3.2. Les institutions de scurit sociale.......................................................................................32
3.2.1. LINSS...........................................................................................................................32
3.2.2. Le SESOPA...................................................................................................................33
3.2.3. Les caisses de retraite complmentaire.........................................................................33
3.3. Les fonds publics.................................................................................................................33
CHAPITRE VI. LE DROIT DE LINSOLVABILITE ET DU RECOUVREMENT DES
CREANCES...................................................................................................................................37
4.1. Le cadre juridique de linsolvabilit....................................................................................37
4.1.1. La prvention de la cessation dactivit........................................................................37
4.1.2. La liquidation des biens.................................................................................................39
4.2. Le cadre juridique de voie dexcution................................................................................39
CHAPITRE V : LE DROIT COMPTABLE ET LE DROIT FISCAL...........................................39
5.1. Ltat du droit comptable.....................................................................................................40
5.1.1. Le principe dassujettissement lAUCAP...................................................................40
5.1.2. Les obligations de publication dinformations financires...........................................42
5.1.3. Lorganisation de la profession comptable....................................................................43
5.2. Ltat du droit fiscal.............................................................................................................43
5.2.1. Les impts sur les revenus des titres financiers............................................................43
5.2.1.1. Limpt charge des investisseurs professionnels.................................................43
3

5.2.1.2. Limpt charge des investisseurs non-professionnels..........................................44


5.2.1.3. Limposition des revenus mobiliers de non-rsidents.............................................44
5.2.2. La TVA sur les prestations des intervenants dans les marchs financiers.....................45
CHAPITRE VI : LE DROIT DE LA REGULATION DES MARCHES FINANCIERS..............45
6.1. Le modle de rgulation des marchs financiers.................................................................45
6.1.1. Quel modle pour lautorit des marchs financiers en RDC.......................................45
6.1.2. Le statut juridique dune autorit de rgulation des marchs financiers en RDC.........47
6.2. Le pouvoir de lautorit de rgulation des marchs financiers............................................52
6.2.1. Le statut juridique et les comptences classiques des autorits de rgulation..............52
6.3. La prservation de lintgrit des marchs financiers..........................................................52
6.3.1. Les abus de march.......................................................................................................52
6.3.1.1. Lutilisation des informations privilgies.............................................................52
6.3.1.2. Les actes de concurrence dloyale..........................................................................53
6.3.2. La protection des investisseurs non-professionnels......................................................54
6.3.2.1. Lducation financire des consommateurs............................................................54
6.3.2.2. Lobligation dinformation charge des professionnels.........................................54
6.3.2.3. Le contrle des produits et des services financiers.................................................55
3.2.3.1. Le dveloppement des marchs financiers et le climat des affaires...........................55
3.2.3.1.1. La stabilit politique............................................................................................55
3.2.3.1.2. La question des informations privilgies...........................................................55
3.2.3.1.3. La scurit juridique et judiciaire........................................................................55
3.2.3.2. Le ncessaire recours des instruments mtajuridiques............................................56
3.2.3.3. Le processus dadoption, de promulgation et de publication des lois........................56
4

I. SOMMAIRE EXECUTIF

II. PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

1. ARCA : Autorit de rgulation et du contrle des assurances


2. APE : Appel Public lEpargne
3. AUCE :
4. AUDCG : Acte uniforme relatif au droit commercial gnral
5. AUS : Acte Uniforme portant organisation des surets
6. AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement
dintrt conomique
7. AUPCAP :
8. BCC : Banque Centrale du Congo
9. BVM : Bourse de valeurs mobilires
10. CCC : Code Civil Congolais
11. CMA :
12. CSSF :
13. CDVM :
14. CENAREF :
15. COLUB :
16. COSOB :
17. COSUMAF :
18. D.-L : Dcret-loi
19. CREMPF :
20. FINMA :
21. FSMA :
22. FOLECO :
23. ETD : Entits territoriales dcentralises
24. ME : Monnaies trangres
25. MPME&I :
26. OHADA : Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires
27. O-L. : Ordonnance-loi
28. OPA : Offre publique dachat
29. OPE : Offre publique dchange
30. OPEC : Office de petites entreprises du Congo
31. RDC : Rpublique Dmocratique du Congo
32. SEC:
33. SESOPA: Scurit sociale des parlementaires
34. TIC: Technologie de linformation et de la communication
35. TCN: Titre de crance ngociable
36. UEMOA:
5

III. INTRODUCTION

3.1. Mthodologie de travail et collecte dinformations

3.1.1. Mthodologie de travail

3.1.1.1. Le plan daction du Gouvernement, pour les annes 2012 2016, comporte un axe tourn
vers la consolidation de la stabilit macroconomique, lacclration de la croissance et la cration
des emplois. Sur le volet financement de lconomie , cet axe est caractris par une
diversification des sources de financement dont notamment le financement direct des
investissements par le budget de lEtat, la conclusion des partenariats public priv, le financement
bancaire et le financement direct des investissements de long terme par le truchement dune
bourse des valeurs mobilires . En cohrence avec cet objectif et conformment sa mission de
promouvoir le dveloppement des marchs montaires et de capitaux prvue larticle 6 de loi n
005/2002 du 07 mai 2002 portant constitution, organisation et fonctionnement de la Banque
Centrale du Congo, celle-ci a initi la rflexion sur le dveloppement des marchs financiers
congolais. Il est ds lors question ici de saisir les contours juridiques et mtajuridiques de cette
problmatique.

3.1.1.2. La question est celle de savoir si, dans ltat actuel du droit congolais, il faut dvelopper
ex nihilo une BVM ou sil existe dj un cadre juridique favorable au dveloppement dun tel
march, de sorte que, sur le plan juridique, le projet initi par la BCC ne viendrait que consolider
des pratiques et situations tablies. Cette question essentielle nest pas aussi simple que lon
pourrait a priori le croire. En effet, elle ouvre la voie plusieurs axes danalyse. Le premier axe
consiste identifier, dans lenvironnement juridique national, les lments constitutifs dun march
boursier, lequel sapprhende comme tant une organisation des affaires permettant la rencontre
entre les besoins en financement des agents conomiques et loffre de financement dapporteurs
dune pargne longue . En dautres termes, nous postulons quil existerait une BVM de fait, qui
mriterait tre mieux encadr pour garantir sa solidit. Le deuxime axe postule labsence dune
organisation adquate de la BVM et compte valuer la capacit juridique de lenvironnement
congolais faciliter le dveloppement dun tel march. Le troisime axe constitue une synthse de
deux premiers axes. Lhypothse retenue ici est quil existerait des lments de fait et de droit qui
prfigurent une BVM : leffort fournir pour arriver une BVM effectif serait donc de mettre en
musique ces diffrents lments actuellement pars et les adapter lvolution juridique.

3.1.1.3. Cette mthodologie pratique est avant tout privilgie ici pour viter de croire en la magie
de la loi qui serait ainsi capable de faire des miracles en rigeant une BVM. Lanalyse juridique part
de la conviction que la BVM est par nature essentiellement bas sur des contrats ; le volume des
contrats autrement dit le volume des transactions est tributaire du dynamisme de la vie des
affaires. Ainsi, la rgle de droit na pas une vertu cratrice dans ce domaine, mais une finalit
rgulatrice pour moraliser la pratique des professionnels, metteurs et intermdiaires financiers. Il
convient donc de stigmatiser la propension attendre des miracles de la loi, la juger en
fonction de ses motifs plutt que de ses consquences, et faire appel ltat lgislateur tout
propos, en escomptant de la loi des rsultats la fois prompts, bienfaisants et exempts deffets
pervers. De l le frquent contraste entre lobjectif dune rforme et labsence de consensus, voire
6

de dialogue, sur les modalits de cette rforme .1 En effet, quelle que soit la qualit dune loi, elle
ne constitue pas une condition suffisante pour lmergence dune BVM, qui tiendrait avant tout son
existence des contrats entre parties ; la loi ne permettrait que damliorer la gestion des risques
inhrents un tel march. Ainsi, les dispositions juridiques mritent dtre accompagnes par des
stratgies promotionnelles de la rforme entreprise.

3.1.1.4. Par ailleurs, dans un contexte de libralisation croissante des mouvements de capitaux, la
concurrence que se font les places financires est un lment ne pas ngliger. Le mouvement de
fusion des socits de bourse dans de nombreux pays est indicatif ce sujet. Lun des messages
auxquels il renvoie est quil ne suffit pas de disposer de bonnes lois, encore faut-il prendre en
compte les effets de taille critique pour baisser les cots de transaction et dautres lments de
contexte susceptibles daffaiblir lattractivit dune place financire. Si la libralisation lavantage
doffrir des opportunits diffrentes places financires, elle comporte galement des contraintes
rglementaires transnationales, principalement dans le domaine du droit de la proprit, de la
fiscalit et de la lutte contre la criminalit financire. Une autre contrainte sous-jacente, du fait de la
dmatrialisation des titres, est lobligation implicite dinteroprabilit des infrastructures
financires des marchs au-del des juridictions nationales de leur rattachement.

3.1.1.5. Grosso modo, lorganisation juridique des marchs boursiers, au-del du droit des contrats,
fait appel diverses branches de droit, dans un degr ou un autre, savoir : le droit civil, le droit
commercial, le droit des socits, le droit comptable, le droit fiscal (national et international), le
droit administratif et le droit pnal (national et international).

3.1.1.6. Ainsi, pour tre plus complet, il est indiqu de recourir au droit compar pour apprcier la
distance qui spare la RDC dautres places financires en Afrique ou dans dautres rgions du
monde.

1 Conseil dEtat franais.


7

La question de la La question des


stabilit TIC
Droit de la rgulation des marchs financiers et droit international
financire

Droit comptable de droit et fiscal

Droit de l'insolvabilit et du recouvrement des crances

Droit des investisseurs institutionnels

Finances publiques

Droit des socits et droit des socits

Droit des contrats

3.1.1.7. Ainsi, en mettant en perspective lobjectif de mise en place dune BVM, la prsente tude
examine ltat du droit congolais tant au niveau du droit des contrats que dans ces diffrentes
branches. Elle sest galement appuy sur des considrations de fait pour voir comment la rgle des
droits, associe des mcanismes mtajuridiques orients vers la promotion de la rforme, pourrait
contribuer lmergence dune place financire attractive en RDC. La mthodologie privilgie
sappuie donc sur le cadre de rfrence suivant qui implique le recours plusieurs instruments
dactions :

1. Evaluation 1.1. Etat des lieux 1.1.1. Analyse des textes juridiques sur la BVM,
du cadre sur les questions connexes et sur le
juridique processus institutionnels
1.2. Cadre conceptuel
1.2.1. Dfinition du domaine de la loi, des textes
rglementaires et des textes
conventionnels dans le dveloppement de
la BVM
1.2.2. Dfinition du statut juridique des
intervenants
Proposition dun modle de rgulation
1.5. Mise en uvre1.5.1. Proposition dun plan de mise en uvre en
8

considration des contraintes du processus


institutionnel
2. Promotion 2.1. Climat des affaires
2.1.1. Poids de linscurit juridique
de la BVM 3.1.1. Poids de linscurit judiciaire
4.1.1. Actions contre la corruption
4.2. Education 4.2.1. Appropriation de la rforme par les
financire investisseurs non-professionnels potentiels
4.3. Communication4.3.1.sur Appropriation de la rforme par les
la rforme investisseurs qualifis potentiels et les
metteurs potentiels

3.1.2. Collecte dinformations

3.1.3. Limites de ltude

3.1.4. Remerciements (avec liste des participants et des personnes interviewes)

3.2. Problmatique des rgles de droit applicables au march financier

3.2.1. Les rgles de droit applicables au cur du mtier

3.2.1.1. Le droit des contrats est le droit classique du financement via le march boursier. La
particularit du droit du contrat est de fixer les conditions communes de base auxquelles tout
contrat2 doit rpondre (art. 8 du CCCLIII) ou des conditions spciales pour les contrats dont
lorganisation est pralablement fixe par la loi, qualifis de contrats nomms. Ces conditions de
base ou spciales constituent ce que lon qualifie lordre public en matire de contrat. Au-del de
ces conditions, les parties sont libres de conclure tout contrat de financement quelles jugent
appropri. Pour simplifier, les marchs de valeur mobilires sont organiss autour de deux types de
contrats : les contrats spcifiques au march de lmission (march dit primaire) et les contrats
spcifiques aux marchs de la ngociation des titres dj mis au march primaire (march dit
secondaire). Lexamen du droit congolais des contrats est indiqu pour sassurer sil comprend
toutes les dispositions ncessaires au fonctionnement de la BVM, mme sil faut dj reconnatre
que certaines oprations complexes dont les oprations de titrisation ou de ngociation pourraient
avoir une base juridique stable.

3.2.1.2. Le droit commercial est un droit discriminatoire en ce sens que, contrairement au droit des
contrats qui sapplique tous les individus, il ne sapplique en fait quau commerant. Le
commerant est celui qui fait de laccomplissement dactes de commerce par nature sa
2 Le terme contrat et convention sont interchangeables.
9

profession (art. 2 de lAUDCG). En ce qui concerne les marchs financiers, les oprations de
bourse et de courtage sont ranges parmi les actes de commerce par leur nature. Ces dispositions
fixent dj le statut juridique des intermdiaires en bourse.

3.2.1.3. Lintrt de distinguer les commerants de non-commerants est vident : cet intrt est
bas sur lhypothse de lasymtrie de linformation en faveur du professionnel de sorte que, pour
aboutir une situation quilibre en les parties en prsence, les professionnels devraient tre
astreints une obligation dinformation. Dans le secteur financier, cette obligation dinformation ne
devrait pas seulement concerner les oprations ponctuelles ; en considrant linformation boursire
comme un bien public3, il se pose la question de savoir sil nest pas pratique dinstituer un droit
lducation financire opposable lEtat.

3.2.1.4. Sur le terrain des relations entre commerants et non-commerant, , il existe diverses
dispositions qui consacrent lobligation dinformation charge des professionnels :

- la publicit des prix des biens et services (dcret-loi du 20 mars 1961 rgissant la politique
des prix) ;
- la qualit des publicits commerciales (arrt dpartemental n 04/DIP/004/90 du 21 avril
1990 portant dispositions rglementaires gnrales en matire de publicit) ;
- linformation des investisseurs dans le cadre des oprations dAPE (article 81 et suivants et
823 et suivants de lAUSCGIE).

3.2.1.5. Ces textes sont-ils suffisants pour viter la question dasymtrie de linformation ? Par
ailleurs, en ce qui concerne le support de ces informations, il se pose la question de savoir si le
journal officiel pourrait remplir le rle de la presse spcialise dans le domaine de la
communication financire.

3.2.1.6. Les metteurs des valeurs mobilires et les intermdiaires financires ont gnralement le
statut des socits commerciales. Le droit des socits commerciales, port par lAUSCGIE, fixe les
conditions de cration des socits commerciales ou daugmentation de leur capital par APE. Ces
socits ont donc le statut dmetteurs des valeurs mobilires dont les actions et les obligations.
Ainsi, les socits anonymes pluri-actionnaires et les GIE composes des socits anonymes sont
les seules admises recourir lappel public lpargne. LAUSCGIE organise ainsi le march de
lmission des actions et des obligations (titre IV). Les cranciers obligataires bnficient dune
protection spcifique vis--vis de la socit, dune opration de fusion ou de transformation et
dautres cranciers. Ils sont constitus en groupement des cranciers obligataires en fonction de la
date de lmission (Article 779 821-1 de lAUSCGIE).

3.2.1.7. LAUSCGIE sintresse galement aux valeurs mobilires composites, aux offres
publiques des valeurs mobilires et aux oprations de restructuration des socits commerciales par
la fusion ou des oprations assimiles. Les rgles quelles fixent sont des dispositions minimales
quune lgislation sur les marchs financiers en RDC devra complter. Les socits commerciales
peuvent galement mettre dautres titres ngociables

3 Pierre-Cyrille HAUTCOEUR, Paul LAGNEAU-YMONET et Angelo RIVA(2011).


10

3.2.1.8. Quelle que soit la porte de lAUSCGIE dans le domaine de lmission, il se pose la
question sil constitue un cadre juridique complet pour les oprations dans un march financier,
notamment en ce qui concerne les OPA et la gouvernance des socits cotes.

3.2.1.9. Si lAUSCGIE dtermine les conditions dinformation ponctuelle du public en cas


dmission des titres ou doffres publiques des valeurs mobilires, le droit comptable, port par
lAUCE, sintresse la fourniture dinformations priodiques sur la situation patrimoniale, la
situation financire et la performance dune socit commerciale. LAUCE organise la production
des informations annuelles par le truchement des tats financiers et ninsiste pas assez sur
lorganisation de la mission des commissaires aux comptes. Pour les socits cotes, il renvoie
lAUSCGIE (art. 73 et 74). En dautres termes, en ce qui concerne la production des informations
sur la BVM mettre en place, les textes juridiques existants pourraient comporter des faiblesses.
Comment ds lors couvrir les besoins en informations des investisseurs ? Par ailleurs, dans le
secteur bancaire, la RDC a initi le projet de migration vers les normes IFRS. Quelle pourrait en
tre lincidence sur les socits cotes ?

3.2.1.10. Comme tout agent conomique, lEtat congolais (gouvernement central, les provinces et les
ETD) nchappe pas au besoin de financement de projets ou programmes dinvestissement.
Contrairement aux entreprises commerciales et dans un contexte du dsengagement de lEtat des
activits marchandes (loi n 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales relatives au
dsengagement de lEtat des entreprises du portefeuille), la couverture des besoins en financement
de lEtat et des autres collectivits publiques sont placs dans le cadre du processus budgtaire. Sur
ce point, larticle 15, alina 3, de la loi n 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques
oblige lEtat, les provinces et les ETD recourir au march financier, tout financement bancaire
tant proscrit. Cette loi ne dfinit pas cependant les conditions dmission des titres publics et le
remboursement de ces titres.

3.2.1.11. Ds lors, il se pose la question de savoir si la mise en uvre des programmes dmissions
des titres publics doit tre porte par une loi tant donn linitiative en cours de la DGDP dans ce
sens et si cette mission aura un impact rforme sur les services publics du Ministre des finances
impliqus dans la gestion de la dette publique .

3.2.1.12. Le droit de linsolvabilit et celui des voies dexcution ont un lien avec la proprit,
envisage ici sous langle de la dtention des valeurs mobilires. Lon peut infrer, partant de
lexigence de dmatrialisation des valeurs mobilires contenue dans lAUSCGIE (art. 744-1), que
la proprit des valeurs mobilires ngociables se constate de deux manires : par la dtention, pour
les titres au porteur non encore dmatrialiss et par linscription en compte-titres, pour les titres
dj dmatrialiss. La mise en uvre des procdures collectives ou le recours aux voies
dexcution peuvent porter atteinte au droit de proprit, du moins pour les cranciers obligataires
ou autres titres de crances ngociables. Aussi, il importe de sinterroger sur la protection confrer
aux dtenteurs des titres financiers en cas de mise en uvre dune procdure dinsolvabilit
lencontre dun metteur ou dun intermdiaire financier ? Les voies dexcution en faveur des
cranciers des titres financiers sont-elles mieux encadres par les textes en vigueur ?

3.2.1.13. Le droit des assurances et le droit de la scurit sociale organisent, chacun sa manire, la
mobilisation de lpargne longue pour couvrir certains risques. Les rgles prudentielles auxquelles
11

sont assujetties les entreprises uvrant dans ces secteurs, notamment pour couvrir le risque de
liquidit font de ces entreprises des investisseurs institutionnels de premier plan. Cependant, le
secteur des assurances et celui de la scurit sociale sont encore trs peu dvelopps : la
libralisation des assurances dbutera le 1er janvier 2016 aprs la suppression du monopole de la
SONAS par la loi n 15/005 du 17 mars 2015 portant Code des assurances et il nexiste pas ce
jour un cadre juridique sur le rgime de pension complmentaire.

3.2.1.14. Les oprations sur les marchs financiers gnrent des revenus rguliers pour les
investisseurs. De leur ct, les intermdiaires sont rmunrs par des commissions. Deux formes
dimposition sont concernes : limpt sur le revenu des placements et limpt sur les commissions
perues. Les revenus des placements rentrent dans le champ de lordonnance-loi n 69/009 du 10
fvrier 1969 relative aux impts cdulaires sur les revenus, telle que modifie et complte par
lordonnance-loi n 13/008 du 23 fvrier 2013. Les commissions perues sont soumises
lordonnance-loi n 10/001 du 20 aout 2010 portant institution de la TVA au titre des prestations de
service. Ces textes juridiques comportent-ils des mcanismes incitatifs pour le dveloppement dun
march boursier, surtout en ce qui concerne les investisseurs non-rsidents, exposs au risque de la
double-imposition.

3.2.1.15. Les diffrentes branches de droit prvoient des sanctions en cas de violation des
obligations par les diffrents intervenants sur le march boursier. Ces sanctions visent la protection
des intrts privs encadrs par les contrats, lintrt financier de lEtat au travers des prlvements
fiscaux ou la stabilit des marchs financiers. Ce dispositif est renforc par les sanctions
administratives et pnales dont la finalit est dcarter des marchs financiers les intermdiaires qui
ont un comportement abusif ou les metteurs qui diffusent des informations errones. Certains
investisseurs sont galement viss selon quils profitent des marchs financiers pour luder leurs
obligations fiscales (fraude fiscale) ou de dissimuler lorigine illicite de leurs revenus (blanchiment
des capitaux). Le droit rpressif congolais comporte-t-il des dispositions susceptibles de rpondre
la ncessit dencadrer correctement le comportement des metteurs, des investisseurs et des
intermdiaires ? Quelle rception fait-il du phnomne dinternationalisation de la rpression de la
criminalit financire, principalement du fait des lois amricaines et europennes. .

3.2.1.16. Sans doute que les lments constitutifs dterminants dun march financier sont avant
les transactions sur instruments financiers (contrats) entre les intervenants. Il est cependant acquis,
la lumire de nombreuses crises, que les marchs financiers ne peuvent sautorguler de manire
efficiente. La ncessit de lintervention des pouvoirs publics nest donc pas dmontrer : les
marchs boursiers ne peuvent correctement contribuer lallocation optimale des ressources
financires sans une instance de rgulation. Sur ce point, lAUSCGIE propose une alternative : les
Etats ont le choix dinstituer une autorit de march spcifique ou, dfaut, le ministre charg des
finances pourrait assumer une telle mission. Si le fait de confier au ministre charg des finances est
une solution facile mettre en uvre, il reste tout de mme savoir si elle conforme aux principes
de lOICV.

3.2.1.17. Lintervention des pouvoirs publics stend galement aux pratiques commerciales des
commerants dans lide de prserve les saines pratiques en matire de la libre concurrence.
Larrt dpartemental n DENI/CAB/06/013/87 du 26 mai 1987 portant cration et fonctionnement
de la Commission de la concurrence dtermine les conditions de rpression de tels actes. Cette
12

Commission intervient galement dans la rpression de la concurrence dloyale suivant


lordonnance-lgislative n 41-63 du 24 fvrier 1950 portant rpression de la concurrence dloyale.
La protection de la concurrence ne constituerait-elle pas un des aspects de la rgulation ? Ds lors, il
se pose la question de ligne de partage de responsabilit entre la rgulation du march boursier et la
Commission de la concurrence.

3.2.2. Les incidences juridiques caches du dveloppement des marchs financiers en RDC

La mise en place dune BVM a une incidence sur le secteur bancaire ou des assurances, secteur
incluant la BCC, les autres tablissements de crdit et les systmes de compensation, rglement et
livraison des titres. La mise en place des fonds et autres structures dappui aux
MPME&I montre que celles-ci ont galement des besoins pour le financement de leurs
dveloppements. Le seuil fix par lAUSCGIE et la forme juridique de socit anonyme exige
constituent des barrires juridiques leur interdisant de recourir des APE pour se financer. Il
importe galement de sintresser aux placements collectifs des capitaux en vue de linclusion
financire des petits porteurs. Enfin, avec la libralisation du mouvement des capitaux, les questions
de droit international (fiscalit, rgles de droit international priv et rpression de la criminalit
financire transnationale) mritent dtre prises en compte dans la configuration de la BVM.

3.2.2.1. Interrelations entre des marchs boursier, montaire et des assurances

Le march boursier, le march montaire et le march des assurances ne sont pas spars par une
muraille de chine. Il existe ainsi des influences rciproques et, ce faisant, possibilit de propagation
dune crise. Cette situation commande une rflexion sur le modle de supervision ou de surveillance
organiser.

3.2.2.1.1. Le modle de rgulation des marchs financiers mettre en place

3.2.2.1.1.1. La contigut entre march montaire, march des assurances et le march des capitaux
est rendu possible par :
- la collatralisation des titres financiers pour grer le risque de contrepartie dans le march
montaire et les plateformes de compensation et des rglements ;
- le risque de liquidit inhrent aux actifs financiers remis en garantie ;
- la gestion centralise des titres financiers ;
- les activits de march pour compte propre des tablissements de crdit ;
- la gestion dactifs financiers de la BCC ;
- le dveloppement de la bancassurance ;
- les prises de participations des tablissements de crdit dans les socits dassurance et autres
acteurs des marchs financiers ;
- le rglement en espces des oprations sur titres sur le march financier.
13

3.2.2.1.1.2. En consquence, le dveloppement dune BVM commande une rflexion en profondeur


sur le modle de surveillance des marchs montaire, des assurances et des capitaux. Il restera
prciser, dune part, le rle de la BCC et de lEtat dans la prservation de la stabilit financire et,
dautre part, le rgime des activits de march des tablissements de crdit tant entendu que la loi
n 003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit leur
permet deffectuer des oprations sur les marchs financiers pour compte propre (art. 9). Par
ailleurs, pour viter des cots de transaction susceptibles dengendrer des inefficiences
prjudiciables au dynamisme attendu du march financier, il importe danalyser le modle de
tarification applicable par les autorits de rgulation. Enfin, le cadre juridique sur les systmes de
paiement, de rglement et des livraisons des titres devra intgrer les implications juridiques lies
la mise sur pied dune BVM.

3.2.2.1.1.3. Le modle de supervision actuellement applicable la suite de la crise financire


internationale de 2008 se structure au tour du ple prudentiel des intermdiaires financiers et du
ple de contrle des marchs, des produits et des rgles de conduite (twin peaks) pour mieux
apprhender les interactions entre les diffrents marchs. Or le paysage qui se dessine en RDC
pourrait cependant aboutir trois piliers avec la BCC pour les tablissements de crdit, lautorit de
rgulation du march des assurances conformment la loi n 15/005 du 17 mars 2015 portant
Code des assurances et lautorit de rgulation du march boursier mettre en place dans le cadre
dune loi sur la BVM en RDC.

3.2.2.2. Problmatique des micro-investisseurs et des placements collectifs des capitaux

Les placements collectifs des capitaux permettent la mobilisation de la petite pargne. Les
faiblesses de lpargne longue des mnages pouvant tre une cause de leur exclusion des marchs
financiers et, partant du processus de redistribution des richesses, linstitution des mcanismes de
placements collectifs des capitaux constituent une solution intressante, surtout pour la RDC o
lmergence dune classe moyenne commence prendre forme.
14

3.2.2.3. Le financement des MPME&I

3.2.2.3.1. Le financement des MPME&I relve de plusieurs sources. Gnralement, les MPME&I
sont finances par les entrepreneurs eux-mmes. Elles bnficient galement dun appui financier
des partenaires techniques et financiers du pays. Les financements bancaires sont trs faibles de
mme que les concours publics. Par lentremise de diverses structures, lEtat congolais entend
amliorer laccs au financement des MPME&I. LOPEC, cr par la loi n 73-011 du 5 janvier
1973 dont lune des missions est de faciliter laccs au crdit aux MPME&I (art. 6 de lordonnance
n 78-221 du 5 mai 1978 portant statuts de lOPEC) na pas donn de rsultats encourageants. De
mme, le Fonds de garantie des crdits aux petites et moyennes entreprises zaroises cr par la loi
73-012 du 5 janvier 1973 nest pas toujours oprationnel.

3.2.2.3.2. Le dveloppement dun march boursier en RDC devrait ncessairement comporter une
rflexion sur lamlioration de laccs des MPME&I des sources de financement plus longues
pour appuyer leurs projets de dveloppement. Globalement, il est question avant tout dvaluer les
capacits des PME/PMI congolaises rpondre aux contraintes lies au financement bancaire ou
par le march et, dautre part, il importe dexaminer, sur base dune hypothse de statu quo, au cas
o les obstacles juridiques poss par lAUSCGIE seraient levs, sil nexisterait pas dautres
barrires dont notamment la fiscalit et labsence des produits financiers adapts aux MPME&I
dont notamment le financement alternatif.

3.2.2.4. Le droit international

3.2.2.4.1. Aux termes de lAUSCGIE, les entreprises rsidentes sur le territoire dun Etat partie de
lOHADA peuvent mettre des titres dans un autre Etat. Dans le mme ordre dides, les
investisseurs dun Etat partie peuvent prendre des positions sur un march situ dans un autre Etat.
Lexamen de lincidence de ces ouvertures dans lintgration financire dans lespace OHADA
dpasse le cadre de la prsente tude. Une attention particulire devra tout de mme tre apporte
cet aspect par les autorits congolaises.

3.2.2.4.2. La prsente tude sintresse nanmoins aux aspects internationaux du dveloppement


dun march boursier en RDC pour les raisons suivantes :

- la question des rgles matrielles applicables aux titres mis par des metteurs non-rsidents
et aux rgles de conflit de lois susceptibles dtre intgres dans le dispositif juridique
mettre en place ;
- sur le plan fiscal, le dveloppement du march boursier et lintervention des agents
conomiques non-rsidents soulve la question de la capacit de la RDC conclure des
conventions fiscales notamment pour apprhender les cas de double imposition ou de non-
imposition de certains revenus ;
- la capacit du pays faire face la cybercriminalit et autres formes de criminalit financire
au travers de la CENAREF, du COLUB et du FOLECO, structures cres en excution de la
loi n 04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le
financement du terrorisme.
15

3.2.2.5. Les questions informatiques

Le dveloppement des marchs financiers est de nos jours fortement dpendant des TIC. Les TIC
concernent tant les infrastructures de ngociation (les plateformes de ngociation) que les
infrastructures du post-march (les plateformes de compensation et de rglement en espces, les
dpositaires centraux de titres). Il en rsulte que sur le plan juridique, le dveloppement dun
march boursier en RDC ne saurait chapper aux proccupations de lconomie numrique pour
une meilleure scurit juridique des diffrents intervenants et une matrise des cots de transaction.

3.2.3. Les problmatiques mtajuridiques

Lefficience des marchs financiers nest pas seulement dpendante de lefficacit du cadre
juridique et de la rgulation, mais galement de ltat de lenvironnement global des affaires. Cet
environnement a des incidences non ngligeables sur la prise des risques tant des investisseurs que
des metteurs. Un autre lment important est le recours dautres instruments mtajuridiques pour
favoriser lmergence des marchs financiers en RDC. Il est galement question de matrise du
processus institutionnel dadoption, de promulgation et de publication des lois.

3.2.4. La concurrence entre places financires

Le dveloppement dun march boursier en RDC doit tenir compte de lexistence dautres places
financires en termes dattractivit en considration de la libre circulation des capitaux. La loi
congolaise, en loccurrence la loi n 004-2002 du 21 fvrier 2002 portant Code des investissements,
sintresse uniquement aux IDE et non aux investissements en portefeuille. En dautres termes, les
IDE bnficient dune situation plus favorable que les investisseurs trangers en portefeuille. Pour
les rsidents, il pourrait tre intressant dinvestir en titres dans un autre pays pour des raisons de
monnaie ou de fiscalit.

En termes de risque-pays, les notations Doing Business de la Banque mondiale et lvaluation


annuelle des places financires Z/Yen Group laide du Global Financial Center Index soulve la
question de la distance la frontire . Le score de la distance la frontire permet dvaluer au
fil de temps la performance absolue dune conomie en matire de rglementation et son
amlioration associe. Cette mesure indique la distance de chaque conomie par rapport une
frontire qui reprsente la meilleure performance observe dans lensemble de pays couverts par
Doing Business.

Dans le cas de la RDC, la frontire ne pourrait peut tre pas tre New York, actuellement la
premire place financire du monde suivant le Global Financier Centres Index 17 (mars 2015),
encore moins Johannesburg (32me place) ou Casablanca (42me place) mais le cadre fix par lOICV.
16

IV. PLAN DE LETUDE

Ltude de faisabilit sur les aspects juridiques comporte trois parties.

La premire partie est une valuation du cadre juridique existant. Cette valuation met en exergue
les forces et faiblesses de lexistant, du point de vue de la rgle de droit et des pratiques des acteurs,
en vue de lmergence dun march financier. Elle sappesantira galement sur les contraintes et les
opportunits saisir pour ce faire.

La deuxime partie est oriente vers la conceptualisation juridique dun march financier en
envisageant, dune part, du point de vue juridique, ses lments constitutifs et, dautre part, en
proposant les instruments mtajuridiques incitatifs, complmentaires ou daccompagnement de la
politique du gouvernement dans la mise en place dun march financier.

La troisime partie propose une feuille de route drouler et les diffrents livrables attendus pour la
mise en place effective dun march financier en RDC. Elle met en exergue le volume de travail
ncessaire ladoption, la promulgation et la publication des lois et autres textes sur les marchs
financiers en RDC. Elle prconise galement le processus dagrment des premiers acteurs sur le
march rglement.
17

PARTIE I :

EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE CONGOLAIS EN PERSPECTIVE DU


DEVELOPPEMENT DUNE BOURSE DE VALEURS MOBILIERES

Le cadre juridique congolais est compos du droit des contrats (chapitre I), du droit des offres
publiques (chapitre II), du droit des investisseurs institutionnels (chapitre III), du droit de
linsolvabilit et du recouvrement des crances (chapitre IV), les droits comptable et fiscal (chapitre
V), le droit de la rgulation des marchs financiers (chapitre VI), les questions juridiques et de
concurrence internationales (VII) et les questions souleves par les TIC (VIII). Lexamen du cadre
juridique se clture par lexamen des problmatiques mtajuridiques (chapitre IX).
18

CHAPITRE I : LETAT DU DROIT DES CONTRATS RELATIFS AU FINANCEMENT

Les marchs boursiers se fondent sur les contrats relatifs aux titres financiers, lesquels mettent en
prsence les metteurs des titres, les investisseurs et les intermdiaires. Le CCCLIII prvoit divers
types de contrats qui se prtent aisment aux oprations sur les marchs boursiers. On distingue ici
les contrats gnraux, les contrats spciaux et les contrats des garanties financires qui sont des
contrats accessoires des contrats de prt.

1.1. Les contrats gnraux

1.1.1. Les contrats gnraux sont ceux pour lesquels le lgislateur congolais na pas prcis des
rgles particulires de fond ou de forme concourant leur formation. Ces contrats sont bass sur le
principe de lautonomie de la volont ou de la libert des contrats. Selon ces principes, les agents
conomiques sont libres de conclure tout type de contrat quils veulent pour autant que ces contrats
soient conformes lordre public congolais, autrement dit quils runissent les conditions juridiques
de larticle 8 du CCCLIII.

1.1.2. Aux termes de larticle 8 du CCCLIII quatre conditions sont essentielles pour la validit
dune convention:

- le consentement de la partie qui soblige ;


- sa capacit de contracter ;
- un objet certain qui forme la matire de lengagement ;
- une cause licite dans lobligation .

1.1.3. Si un contrat est valable, il doit bnficier de la mme force juridique quune loi suivant
larticle 33 du CCCLIII qui prcise que les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi
ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel ou pour les
causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi. En dautres termes, une partie
qui ne serait pas satisfaite pourrait saisir, selon le cas, le juge ou un arbitre pour obtenir lexcution
conforme du contrat ou rparation du prjudice subi.

1.1.4. La conjugaison des 8 et 334 du CCCLIII permet aux parties en prsence dans un march
boursier de conclure toutes formes de contrat quelles veulent et ces contrats crent des obligations
juridiques au mme titre quune loi. Lintrt des articles 8 et 33 du CCCLLLIII rside ainsi dans la
solidit des engagements qui se forment par la seule volont des parties de sorte que loffreur ne
peut plus unilatralement retirer son offre lorsquelle a dores et dj t accepte et laccepteur ne
peut unilatralement refuser de payer le prix convenu sans motif valable. En consquence, une
partie qui sestime lse est fonde saisir le juge pour obtenir lexcution du contrat ou la
rparation dun prjudice.

1.1.5. Larticle 8 du CCCLIII fixe les conditions dordre public respecter, les autres dispositions
nont quun caractre suppltif, principalement la question du transfert des risques. En effet, selon le

4 Art. 33. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles
ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent tre excutes de bonne foi.
19

CCCLIII, le transfert des risques peut se raliser par la seule volont des parties. Le transfert des
risques est la base du dveloppement du march des produits drivs, produits dont limportance
nest plus dmontrer : ils contribuent premirement renforcer la gestion du risque, par exemple
en redistribuant les risques aux participants de march qui sont les plus disposs et les plus capables
de les prendre en charge, en permettant le transfert des risques conomiques des actifs sans le
transfert des droits et des obligations juridiques affrents aux actifs sous-jacents et en facilitant la
couverture cible des expositions au risque. Ils peuvent galement largir les possibilits
dinvestissement en permettant de participer aux marchs financiers avec des investissements peu
importants, une rapidit plus grande et des cots de transaction infrieurs ceux dun
investissement direct dans le sous-jacent. Enfin, ils peuvent soutenir lefficience du march dans
son ensemble en exploitant les diffrences de prix entre les marchs au comptant et les marchs
drivs.

1.2. Les contrats spciaux

Les contrats spciaux organiss par la loi congolaise portent sur lmission des titres financiers et la
ngociation des titres mis. Pour tre complet, ltude a pris galement en compte les contrats de
garantie financire et loffre des produits financiers autre que les MV.

1.2.1. Les contrats lis lmission des titres

Les contrats lis lmission des titres sanalysent en contrat de socit pour les titres de capital et
en contrat de prt intrt pour les titres de crances.

1.2.2.1. Laccs au capital dune socit

1.2.2.1.1. Laccs au capital dune socit au travers dun march boursier seffectue uniquement
dans le cadre dune opration dAPE. La socit mettrice peut recourir lAPE soit au moment de
sa constitution, soit au moment dune augmentation du capital. LAUSCGIE naccorde la possibilit
de recourir lAPE que pour les socits anonymes ayant plusieurs actionnaires. Le recours
lAPE pose plusieurs conditions et, aux termes de larticle 823 de lAUSCGIE, ces conditions
peuvent tre compltes par les rgles fixer par les autorits de march (lautorit de rgulation ou
la socit de bourse. Avant ladhsion du pays lOHADA, la matire tait rgle par lordonnance-
loi n72/004 du 14 janvier 1972 relative la protection de l'pargne et le contrle des intermdiaires
financiers.

1.2.2.1.2. Selon ce texte, les personnes qui veulent recourir un APE, en vue de la constitution de la
socit ou de laugmentation du capital, doivent obtenir lavis de la BCC et taient soumises une
srie dobligations de publicit. LAUSCGIE inscrit sur le mme schma en vitant de se prononcer
sur lorganisation des marchs financiers dans les Etats-Parties. Toujours est-il que la constitution
des socits congolaises na pas emprunt la voie de lAPE de sorte que la majorit des socits
anonymes voluant en RDC sont des socits fermes. Il existe cependant des socits congolaises,
pour la plupart dans les secteurs minier et bancaire, dont les socits-mres font des leves des
fonds sur dautres places financires.

1.2.2.1.3. Lobligation de publicit dans le cadre dune offre publique dactions est prvue larticle
86 de lAUSCGIE. Elle consiste pour lmetteur publier un document dinformation, sign par les
20

CAC, destin linformation du public et portant sur lorganisation, la situation financire,


lactivit et les perspectives de lmetteur ainsi que les droits attachs aux titres offerts au public. Ce
document est soumis au visa de lautorit de contrle du march. En labsence dune telle autorit,
larticle 90 de lAUSCGIE dispose quil est soumis au visa du ministre charg des finances de lEtat
partie concern.

1.2.2.1.4. Il rsulte de lexamen de lAUSCGIE que laccs au capital dune socit anonyme dans
le cadre dune opration dAPE est compltement rglement. En dautres termes, en ltat actuel
du droit congolais, rien ne soppose juridiquement au fonctionnement dun march de lmission.
Toutefois, la condition du capital minimum de 100.000.000 de francs CFA, soit .USD constitue
une barrire lentre pour les MPME&I. Par ailleurs, si le cadre juridique sur la ralisation des
missions semble complet, il reste organiser la surveillance de ces missions par une structure
indpendante et renforcer la gouvernance des socits anonymes mettrices.

1.2.2.1.5. LAUSCGIE exige que les socits admissibles un march financier rglement se
dotent dun conseil dadministration, dun comit daudit et des commissaires aux comptes.

1.2.2.2. Le contrat de prt intrt aux metteurs des VM

1.2.2.2.1. La souscription dun titre de crance par un investisseur sanalyse en un contrat de prt
dune somme dargent. Ce prt est organis par les articles 478 481 du CCLIII. La lgislation sur
le prt dargent est trs sommaire en ce sens que le lgislateur renvoie pour le fonctionnement du
contrat de prt au droit commun des contrats.

Si le titre de crance est une obligation mise dans le cadre dune APE, les dispositions des articles
478 et suivants du CCCLIII seront compltes par celles de lAUSCGIE pour dterminer les
informations que lmetteur est tenu de communiquer au public. Pour les autres titres de crance, en
loccurrence le TCN, la loi congolaise savre lacunaire notamment dans la perspective dune
protection du consommateur qui commencerait dj en phase prcontractuelle.

1.2.2.2.2. Les obligataires bnficient dautres types de protection :

- ils peuvent demander la liquidation de la socit mettrice (art. 223 de lAUSCGIE) ;


- ils peuvent sopposer une rduction du capital social de la socit mettrice (art. 633) ;
- ils donnent leur avis sur tout projet de fusion des socits mettrices en tant que cranciers
de la socit tre absorbe (art. 678), scinde (art. 686) ou transforme (art. 691) ;
- les cranciers obligataires dune mme mission se runissent en groupement dobligataires
et dsignent un reprsentant de leurs intrts vis--vis de la socit dbitrice.

1.2.2.2.3. La loi n 11/011du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques permet au
gouvernement central, aux provinces et aux ETD de se financer par mission des titres. Pour ce
faire, la RDC sest rsolue adopter une loi sur lmission des emprunts publics et amliorer la
cadre de gestion de sa dette. Llaboration dune loi sur lmission et le service de la dette publique
est devenue une bonne pratique pour de nombreux Etats. En tout tat de cause, en labsence dune
loi sur la dette qui prciserait les droits des cranciers de lEtat, les rgles juridiques sur le prt
contenues dans le CCCLIII peuvent sappliquer aux missions des titres publics. Ces rgles, comme
prcdemment relev, noffrent pas une protection optimale des investisseurs. En tout tat de cause,
21

la situation des i privs nest pas quipollente celle des collectivits publiques mettrices. La
notation de la qualit de signature de lmetteur pourrait toutefois rduire cette diffrence de statut.

1.2.2.2.4. Les autres TCN dont les certificats de dpt et les billets de trsorerie ne sont pas
encadrs par des textes spcifiques ; les oprations sy rapportant constituent des prts au sens de
larticle 478 du CCCLIII. Jusqu ce jour, ce march est domin par les bons BCC et nest pas
rglement. Les TCN sanalysent en titres demprunt court terme. Contrairement aux actions et
aux obligations, ils financent les oprations court terme des entreprises, sous certaines conditions.
Lavant-projet de loi portant statut de la BCC reconnat celle-ci la comptence dorganiser les
marchs primaire et secondaire de lmission de ces TCN. Il faut cependant retenir que les
dispositions de ce projet de loi ne sont pas suffisantes pour le dveloppement dun march des TCN
en RDC. Le droit des contrats issu du CCCLIII ne semble pas galement suffisant mme si la
cration des TCN peut saligner sur le contrat de prt intrt.

1.2.2. Les contrats lis la ngociation des titres

Les contrats lis la ngociation sont au cur du fonctionnement du march secondaire ; il sagit
du contrat de vente (ou achat) et du prt des titres pralablement mis au niveau du march
primaire. En rgle gnrale, les investisseurs nintervenant pas directement sur les marchs de
lmission ou de la ngociation, ils sont tenus de conclure des contrats avec des intermdiaires,
lesquels se chargeront de la ngociation ou de la conservation de leurs titres financiers.

1.2.2.1. La vente et lachat des titres financiers

1.2.2.1.1. Le contrat de vente intresse deux parties : le vendeur et lacheteur. Le CCCLIII prcise
les obligations de ces deux parties. Selon le cas, lun des deux parties peut avoir linitiative du
contrat de sorte que dans la pratique les deux expressions contrat de vente ou contrat dachat
sont utilises et sont les deux faces dune mme ralit. Pour simplifier la prsentation, lon fera
uniquement rfrence la cession des titres.

1.2.2.1.2. La vente est dfinie par larticle 263 du CCCLIII comme tant une convention par
laquelle une personne soblige livrer une chose, et lautre la payer. Inversement, lachat est une
convention par laquelle une personne sobliger payer le prix dune chose et lautre livrer cette
chose lacheteur. Ainsi, les expressions vente ou achat sont substituables par celle de
cession . Une cession dactions ou une cession dobligations sanalyse en vente ou achat selon
que lon se place du ct du cdant ou du cessionnaire et quil y est stipul un prix. Lorsquil nest
pas stipul un prix mais une quantit de titres en contrepartie, il sagit dun contrat dchange des
titres.

1.2.2.1.3. Le CCCLIII nexige pas pour la formation dun contrat de vente ou dachat
laccomplissement des formalits particulires : la seule volont des parties suffit, bien entendu en
respect les conditions de base de larticle 8 du CCCLIII. Le CCCLIII est galement indiffrence sur
labsence (en cas de contrat de gr gr) ou lexistence des conditions gnrales simposant aux
parties aux contrats, conditions fixes par une tierce personne, en loccurrence une entreprise de
march ou une autorit de rgulation.
22

1.2.2.1.4. Si la vente se forme sans formalit, le transfert des droits devrait galement se raliser
sans formalit. Larticle 264 du CCCLIII prcise cet effet que la vente est parfaite entre les parties,
et la proprit est acquise de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est convenu de la
chose et du prix, quoique la chose nait pas encore t livre ni le prix pay. Suivant ce principe, le
transfert de proprit seffectue instantanment lorsque le vendeur et lacheteur sont tombs
daccord sur le prix et sur le titre financier. La livraison matrielle du titre financier peut donc
seffectuer aprs. Ainsi, cette disposition touche au fonctionnement des systmes de compensation
et livraison des titres.

1.2.2.1.5. Le principe du transfert instantan de la proprit dun titre financier peut cependant tre
cart par la volont des parties ou par la nature mme du titre dans la mesure o larticle 264 ne
fait pas partie de dispositions dordre public. Ainsi, le CCCLIII permet en effet aux parties de
stipuler des conditions au transfert de proprit (art. 265 du CCCLIII), de retarder le transfert de
proprit (art. 289 et 290 du CCCLIII) ou de samnager une facult de rachat (art. 335 et suivants
du CCCLIII). Il sur ce point cependant, la dmatrialisation des instruments en compte (art. 744-1
de lAUSCGIE) leur fait perdre le caractre des titres au porteur. Linscription en compte leur
confre un caractre nominatif de sorte le transfert du droit de proprit par virement en compte.

1.2.2.1.6. Dans la mesure o lAUSCGIE consacre la dmatrialisation des titres par leur inscription
en compte au prt dun intermdiaire financier et le rglement est susceptible dtre pris en charge
par un systme de rglement et livraison des titres, la rgle du transfert instantan de larticle 264 du
CCCLIII est doffice carte. Les mmes principes devraient sappliquer aux autres TCN.
Ladoption dune lgislation spcifique sur les marchs des instruments financiers devrait prendre
en compte cet aspect.

1.2.2.1.7. Larticle 265 du CCCLIII laisse entendre que la vente peut tre soumise diverses
conditions ou termes. Pour le CCCLIII, une condition est un vnement futur et incertain, dont la
consquence est soit de suspendre lexcution des engagements jusqu ce que lvnement arrive,
soit dentraner la ralisation du contrat, selon que lvnement arrivera ou narrivera pas (art. 66).
Le terme diffre de la condition, en ce quil ne suspend pas lexcution des engagements, mais la
retarde seulement (art. 83). Le CCCLIII reconnat galement la validit des promesses de vente ou
dachat (art. 270). Ces diffrentes dispositions permettent la ralisation des oprations le
dveloppement dun march des produits drivs. Dans le mme ordre dides, le CCCLIII permet
la conclusion des ventes dcouvert dinstruments financiers.

1.2.2.1.7. Une vente dcouvert des titres est une vente dont la livraison des titres est diffre dans
la mesure o le donneur dordre ne les a pas actuellement mais en garantie la livraison effective
grce un emprunt effectif ou optionnel des titres concerns auprs de lintermdiaire financier ou
une option. Les ventes dcouvert de titres exposent le vendeur un risque de gain ou de perte
selon que respectivement le cours des titres vendus baisse aprs la cession ou au contraire monte.
Elles sopposent ainsi une vente couverte , qui rend le vendeur insensible une baisse ou une
hausse des titres concerns aprs leur cession. La pratique des ventes dcouvert comporte un
risque de spculation vident. Le lgislateur congolais devrait donc pour encadrer cette pratique qui
tire sa source dans la libert contractuelle.
23

1.2.2.2. Les contrats des prts de titres

Les prts de titres peuvent tre un contrat principal ou un contrat accessoire une vente dcouvert.
Ces prts supposent une rmunration du prteur. Ils rentrent dans le cadre des articles 478 481 du
CCCLIII sur le prt intrt. Les contrats des prts peuvent tre conclus tant par les professionnels
que les non-professionnels, soit pour obtenir une rmunration ou bien prvenir des positions titres
dbitrices.

1.2.2.3. Les contrats lis aux services dinvestissements

1.2.2.3.1. La loi n 003-2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements
de crdit reconnat aux tablissements de crdit la possibilit deffectuer des oprations connexes
leurs activits dont : le placement, lachat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilires et
de tout et de tout produit financier pour compte des tiers (art. 9). Ces oprations rentrent dans le
champ de ce quil est convenu dappeler les services dinvestissements. Si la loi n 003-2002 du 2
fvrier 2002 les qualifie doprations connexes, ces oprations sont effectues titre principalement
par les intermdiaires financiers habilit.

1.2.2.3.2. Il rsulte de larticle 9 la loi n 003-2002 du 2 fvrier 2002 de que les contrats avec les
intermdiaires financiers peuvent revtir trois formes : le contrat de commission, le contrat de
mandat et le contrat de dpt. La diffrence entre le mandat et la commission rside principalement
dans le fait que le commissionnaire nest pas un intermdiaire transparent. Il ngocie les actifs
financiers en son nom et pour le compte des investisseurs ; tandis que le mandataire ou le courtier
ngocie au nom et pour le compte des mandants, qui sont les investisseurs.

Types de contrats :

loi n 003-2002 du 2 fvrier AUDCG CCCLIII


2002
Commission Vente/achat des valeurs art. 192-207 526 551,
mobilires et autres produits dispositions
suppltives
Mandat Placement en des valeurs art. 175-191 526 551,
mobilires ou autres dispositions
produits suppltives
Dpt Garde de valeurs mobilires Art. 484 - 511

1.2.2.3.3. Lanalyse de lAUDCG et du CCCLIII amne aux consquences suivantes :

- les intermdiaires financiers doivent tre des commerants, personnes physiques ou


personnes morales, ranges en deux catgories (art. 170 de lAUDCG) ;
- laccs la profession dintermdiaire financier peut tre soumis des conditions
particulires chacune des catgories d'intermdiaires (art. 170 de lAUDCG) ;
- certains intermdiaires financiers, dont les banques, accomplissent les oprations de
commission, de mandat ou de dpt lorsquils agissent pour compte de leur clientle dans
les limites de larticle 9 de la loi n003-2002 du 2 fvrier 2002 ;
- avec la dmatrialisation, la conservation des valeurs mobilires se ralise dans le cadre de
la tenue des comptes-titres.
24

1.2.2.3.4. Au-del de ces consquences, la protection des investisseurs non professionnels nest pas
assez complte et ce, sur la question du conflit dintrts. En effet, dans un march financier, les
intermdiaires peuvent reprsenter des intrts contradictoires, celui des metteurs dune part et,
dautre part, celui des investisseurs. Le conflit dintrts est donc vident.

1.2.2.3.5. En ce qui concerne spcialement le dpt, il rsulte de larticle 744-1 de lAUSCGIE et


de larticle 149 de lAUS que lmetteur peut se constituer teneur des compte-titres. LAUSCGIE
est cependant muet sur les conditions dexercice de cette activit exceptionnelle de teneur des
comptes dinstruments financiers, en drogation aux dispositions de 9 de la loi n 003-2002 du 2
fvrier 2002.

1.2.2.3.6. Le lAUDCG et le CCCLIII permettent galement dorganiser la centralisation de la


conservation des titres auprs dun dpositaire central. Mais le dpositaire central est un
intermdiaire avec des exigences particulires de fonctionnement de sorte ces deux textes noffrent
pas un cadre juridique appropri pour ce faire. Ainsi est-il indiqu dadopter une lgislation
complmentaire exhaustive sur les dpositaires centraux des titres.

1.3. Les contrats de garantie financire et loffre des produits financiers

1.3.1. Les contrats de garantie financire

1.3.1.1. La crise financire internationale qui sest dclenche en 2008 a mis en lumire la ncessit
de renforcer la stabilit des places financires par des mcanismes solides dont notamment
lobjectif est de couvrir le risque de dfaillance des tablissements financiers. Les contrats des
garanties financires participent cet objectif en ce sens quils concourent la solidit des
infrastructures post-march. Pour ce faire, la constitution des garanties et la ralisation sont
simplifies. Ainsi, le risque dune crise systmique est minimis.
25

1.3.1.2. Les garanties financires sont constitues sous forme de contrat impliquant une dtention
prcaire des titres financiers ou des espces (nantissement des valeurs mobilires ou de compte
titres, transfert fiduciaire, etc.) ou sous forme dun contrat emportant transfert de proprit (pension
livre). Les contrats de garantie financire sont donc des conventions accessoires une convention
principale de prt de sommes dargent.

1.3.1.3. Les garanties financires sont, dans ltat actuel du droit congolais, rgies par les
dispositions des chapitres 3 et 5 de lAUS qui portent respectivement sur la proprit retenue ou
cde titre de garantie et le nantissement des meubles incorporels. La formulation gnrale de
lAUS porte croire que les srets quil organise visent galement les oprations sur les marchs
financiers. A lanalyse cependant, lexception du transfert fiduciaire, le formalisme de leur
constitution (avec lexigence dun crit sous peine de nullit ou dinscription au RCCM, parfois
avec exigence de notification au dbiteur cd sous peine dinopposabilit) et les conditions de leur
ralisation (avec exigence de mise en demeure et recours au juge) comportent des risques la
stabilit de la place financire dvelopper.

1.3.1.4. Louverture laisse par les articles 145 5 et 154 de lAUS quant la ralisation du
nantissement ou la facilit de ralisation du transfert fiduciaire (notamment par compensation 6) ne
sont donc pas suffisantes surtout dans lhypothse o la gestion des titres admis sur un march
donn est confie un dpositaire central. Une autre faiblesse du rgime juridique des srets
prvues par lAUS est que lefficacit de leur ralisation est subordonne aux conditions imposes
par lAUPCAP et lAUPSRVE.

1.3.1.5. Lorsque la constitution de la garantie financire est base sur la vente des titres et sur prt
des titres suivant les articles 264 et 466 du CCCLIII, la garantie financire ne cessera pas moins de
poser de problme quant sa ralisation. En outre, les faiblesses du rgime juridique de ces types de
convention ont t dj examines (supra. p.).

1.3.1.6. En dfinitive, la lgislation congolaise noffre pas une assise juridique stable pour les
contrats des garanties financires. Une lgislation spcifique applicable aux garanties financires
adosses aux oprations sur les marchs montaires et des capitaux serait indique. Cette lgislation
spcifique trouvera sa justification dans larticle 4, in fine, de lAUS aux termes duquel () les
5 Art. 145 : En dehors des avances sur titres soumises aux rgles du gage, les institutions financires et les
tablissements de crdit peuvent, sils y sont autoriss par la rglementation applicable, consentir des prts trois mois
sur valeurs mobilires cotes que le crancier gagiste peut, dfaut de remboursement, faire excuter en bourse, sans
formalit, le lendemain de l'chance . Article 154 : Dans la limite du montant de la crance garantie et, le cas
chant, dans le respect de l'ordre indiqu par le titulaire du compte nanti, la ralisation du nantissement de ce compte
intervient :1) pour les sommes en toute monnaie figurant dans le compte nanti, directement par transfert en pleine
proprit au crancier nanti ;
2) pour les titres financiers admis aux ngociations sur un march rglement que le titulaire du compte nanti ou,
dfaut, le crancier nanti a dsigns, par vente sur un march rglement ou attribution en proprit de la quantit
dtermine par le crancier nanti. Cette quantit est tablie, par le crancier nanti, sur la base du dernier cours de clture
disponible sur un march rglement. Le titulaire du compte nanti supporte tous les frais rsultant de la ralisation du
nantissement. Ces frais sont imputs sur le montant rsultant de cette ralisation .

6 La compensation des sommes dargent dans le cadre du transfert fiduciaire nest parfaite que 8
jours aprs avertissement du constituant (art. 91, alina 2) de lAUS.
26

srets garantissant lexcution de contrats conclus exclusivement entre tablissements de


financement, peuvent faire lobjet de lgislations particulires . Dans cet ordre dides, lavant-
projet de loi sur le systme national de paiement prvoit une srie de dispositions applicables aux
garanties financires.

1.3.2. Loffre des produits financiers autres que les VM

1.3.2.1. Loffre des produits financiers autre que les VM rentre dans le cadre des services
dinvestissements viss par larticle 9 de la loi n 003/2002 du 03 fvrier 2002. Lintrt dexaminer
cette question rside dans le fait que ces produits, issus de linnovation financire, sont conus par
les prestataires des services dinvestissements gnralement sous forme des produits drivs ou de
des produits issus de la titrisation des crances Les drivs pour la couverture des risques tant
examins, il reste examiner la titrisation des crances.

1.3.2.2. La titrisation des crances est une opration par laquelle un crancier ou les dtenteurs des
titres moins liquides cde sa crance un organisme appropri lequel en contrepartie met des
valeurs mobilires long ou court terme. La titrisation a pour avantage de multiplier le nombre
dmetteur des valeurs mobilires et favoriser ainsi le dynamisme dune place financire. Le march
dactifs titriss est en effet le plus grand au monde et compte parmi les marchs qui connaissent la
croissance la plus rapide. Contrairement aux autres produits drivs, le dveloppement du march
de la titrisation dpend de lexistence des rgles juridiques supplmentaires sur lorganisation des
oprations de titrisation. Le Code des assurances fait rfrence aux vhicules de titrisation des
crances dans le cadre du march des assurances et revoit les rgles de constitution et de
fonctionnement sont fixes un arrt du ministre ayant le secteur des assurances dans ses
attributions.

1.3.2.4. Le dveloppement envisag du march de crdit-bail en vertu de la loi n 15/003 du 12


fvrier 2015 relative au crdit-bail pourrait aller de pair avec un march de la titrisation des
crances hypothcaires. Il en va de mme du financement des projets agricoles par le fonds national
de dveloppement agricole institu par la loi n 11/022 du 24 dcembre 2011 portant principes
fondamentaux relatifs lagriculture.

1.3.2.3. Au regard de limportance de la titrisation dans le financement des conomies modernes, il


est souhaitable que lEtat congolais, dans le cadre du projet de mis en place dune BVM, dadopter
une politique globale sur la titrisation. Par ailleurs, la titrisation comporte un risque de crdit, ce qui
soulve la question de la place susceptible dtre rserve aux agences de notation.
27

CHAPITRE II. LE DROIT DES OFFRES PUBLIQUES

Les offres publiques sont uniquement organises en termes dappel public lpargne par
lAUSCGIE en tant que droit commun des offres publiques des titres financiers. Lorganisation des
OPA dans lAUSCGIE est trs sommaire. Il en va de mme dans la loi n 08/008 du 07 juillet 2008
portant dispositions gnrales relatives au dsengagement de lEtat des entreprises du portefeuille.

2.1. Le rgime juridique des APE

LAUSCGIE peut tre considr comme un cadre fixant les conditions gnrales auxquelles doit
rpondre un metteur dinstruments financiers. Loffre au public doit par ailleurs rpondre des
conditions intrinsques. Les obligations simposant aux metteurs sont donc pralables la
conclusion des contrats de prt lis lmission des titres.

2.1.1. Les conditions intrinsques dune offre publique des titres financiers

2.1.1.1. Les offres publiques des titres financiers (actions et obligations) se ralisent au moment de
la constitution dune socit anonyme ou au moment de laugmentation du capital. Les articles 81-
1, 81-2, 82-3 et 83 de lAUSCGIE dterminent les conditions quune offre publique doit rpondre.
Loffre publique peut se raliser au moment de la premire mission ou au moment la revente des
titres. Le montant total des titres offerts, par mission, doit tre suprieur 50.000.000 FCFA,
soit.. USD, calcul sur une priode dune anne. Quand bien mme ce montant serait
rencontr, loffre publique chappera aux exigences de lAUSCGIE lorsquelle est adresse aux
investisseurs qualifis ou moins de 100 personnes ne revtant pas la qualit dinvestisseur
qualifi.

2.1.1.2. Loffre publique des titres financiers doit rpondre une obligation de publicit et
linformation communique doit rpondre des conditions de contenu qui lui permettra de
bnficier du visa de lautorit de march. Aux termes de larticle 83 de lAUSCGIE, loffre
publique se ralise de deux manires :

- par une communication adresse sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit des
personnes et prsentant une information suffisante sur les conditions de loffre et sur les
titres offrir, de manire mettre un investisseur en mesure de dcider dacheter ou de
souscrire ces titres financiers ;
- par un placement de titres financiers par des intermdiaires financiers (syndication).

2.1.1.3. LAUSCGIE est muet sur les modalits dorganisation de lmission. Ces modalits
constituent les conditions gnrales de conclusions des contrats lis lmission des titres examins
au chapitre 1er. Dans la pratique, linvestisseur est ignorant des arrangements qui existent entre les
banques et les metteurs. Ainsi, lorsquune SA souhaite mettre des obligations, elle va faire appel
une banque ou parfois plusieurs banques en fonction de limportance de lemprunt.
28

Les missions par syndication


Le banque va prendre en charge lorganisation de lmission obligataire est qualifie de chef de
file ou lead manager suivant la terminologie anglaise. Le chef de file est responsable de la
prparation et de lexcution de lmission. Il soccupe, dans ce cadre, de la runion du
syndicat des banques charg du placement ainsi que du rglement de lemprunt auprs de la
structure mettrice.

Sur des emprunts obligataires de montants levs, il peut y avoir plusieurs co-chef de file (joint
lead managers). Aprs avoir dtermin, en accord avec lmetteur, les principales conditions
dmission, le chef de file organise alors des runions (road show) avec les investisseurs.
Lobjectif du road show est de sonder lintrt des investisseurs pour connatre leurs intentions
dinvestissement, et en fonction des retours, dcider, ou non, de lancer lmission aux conditions
prsentes. Le niveau du taux dintrt pratiqu sur lemprunt obligataire pourra ainsi tre
ajust.

Le chef de file est aussi le teneur du registre (book runner) des demandes des investisseurs
(montants investis et quel prix). Parfois, il peut aussi tre mis en place un carnet dordres
(book building) qui est une technique consistant centraliser lensemble des demandes des
investisseurs. Le carnet dordres permet aux tablissements bancaires runis au sein du
syndicat, de ne s'engager, qu'en ayant la connaissance des intentions d'achat des investisseurs.
Les banques en charge de lmission obligataire vont ensuite collecter les ordres de
souscription auprs des investisseurs (socits de gestion, socits dassurance, fonds de
pension, caisses de retraite, banques prives, courtiers,) pour pouvoir raliser le placement.
Enfin, le chef de file procdera aux allocations de titres contre rglement.

2.1.2. Les autres conditions

Il sagit principalement des conditions de forme juridique de lmetteur, de gouvernance et


dinformation du public. Ces conditions doivent tre maintenues aussi longtemps que lmetteur est
tenu de son obligation de remboursement ou est cot sur un march financier donn.

2.1.2.1. La forme juridique et la nationalit de la socit mettrice

2.1.2.1.1. LAUSCGIE ne reconnat la possibilit deffectuer une offre publique des titres financiers
quaux socits anonymes avec conseil dadministration ayant un capital minimum de 100.000.000
de FCFA (art. 824), soit en USD La formulation de cette disposition tant imprative, la volont
des parties ou lautorisation dune autorit des marchs ne peut y droger. Cette disposition
ninterdit pas cependant la mise en place dautres types dmetteurs pourtant que les valeurs
mobilires mises ne soient ni des actions ni des obligations.

2.1.2.1.2. Sagissant de la nationalit de la socit mettrice, larticle 84 de lAUSCGIE considre


lespace constitu des Etats-parties de lOHADA comme un territoire commun. Ainsi, une socit
dont le sige social est situ dans un Etat partie peut placer ses titres dans un ou plusieurs autres
Etats parties en sollicitant leur public. Cette possibilit appellera plusieurs commentaires lorsquil
29

sera question dexaminer les problmatiques de droit international dans le cadre des oprations
transnationales ou dinterconnexion des places financires dans lespace OHADA.

2.1.2.1.3. Toujours est-il quune entreprise de lespace OHADA non rsidente est soumise aux
conditions de larticle 85 de lAUSCGIE pour lancer son offre au public :

- un ou plusieurs tablissements de crdit de cet autre Etat partie doivent, soit assurer le
service financier de lopration, soit garantir sa bonne fin si le montant global de loffre
dpasse 50.000.000 FCFA ;
- elle dsigne, si le montant global de lopration dpasse 50.000.000 FCFA, sur la liste des
commissaires aux comptes de cet autre Etat partie, un ou plusieurs commissaires aux
comptes qui vrifient les tats financiers.

2.1.2.2. La condition de gouvernance

2.1.2.2.1. Aux termes de larticle 829-1 de lAUSCGIE, les socits qui veulent recourir des offres
des titres doivent avoir un comit daudit, constitu dadministrateurs indpendants et comptents.
Le mme article fixe la composition et les missions du comit daudit ; il est cependant muet sur le
nombre, la rmunration et des conditions de travail des membres ainsi que lvaluation du comit
daudit. Dans le silence de lAUSCGIE, rien ne soppose quune autorit de march ou mme une
loi particulire renforce les rgles applicables aux socits admises ou admissibles sur un march
financier en ce qui concernent leur comit daudit.

2.1.2.2.2. LAUSCGIE est applicable en RDC depuis 2012. A lexception des banques qui disposent
dun comit daudit, la majorit des socits anonymes rpertories ne disposent pas dun tel comit
soit du fait quelles ne disposent mme pas dun conseil dadministration, soit, ltat actuel de
leurs activits, elles nenvisagent pas louverture de leur capital.

2.1.3. La condition dinformation du public

2.1.3.1. La condition dinformation du public est contenue dans larticle 81-3 de lAUSCGIE qui
oblige lmetteur produire un document dinformation du public. Les articles 86 96-1 fixent
notamment la publicit et le contenu du document dinformation du public relativement une offre
au public.

2.1.3.2. Le document d'information doit faire l'objet d'une diffusion effective sur support papier ou
lectronique dans l'Etat partie du sige social de l'metteur et, le cas chant, dans les autres Etats
parties dont le public est sollicit :

- diffusion dans les journaux habilits recevoir les annonces lgales diffusion nationale ou
plus large diffusion ;
- mise disposition d'une brochure accessible pour consultation toute personne qui en fait la
demande au sige de l'metteur et auprs des organismes chargs d'assurer le service
financier des titres ; une copie du document doit tre adresse sans frais tout intress ;
- mise en ligne sur le site Internet de lmetteur, des organismes chargs d'assurer le service
financier des titres, de la socit de bourse ou de lautorit de rgulation du march.
30

2.1.3.3. LAUSCGIE na pas fix des conditions de dlai pour la publication du document
dinformation. Il se limite prciser quil est diffus le plus tt possible et, en tout cas, au plus tard
au dbut de loffre au public ou de ladmission la ngociation sur un march. Sil sagit dune
premire offre ou dune premire ngociation, le document doit tre disponible au moins six jours
ouvrables avant la clture de loffre.

2.1.3.4. Quant au contenu, il porte sur le patrimoine, la situation financire, lactivit, les
perspectives de l'metteur ainsi que les droits attachs aux titres offerts au public et, ventuellement,
pour les offres transnationales, le rgime fiscal des revenus, les tablissements garants de
lopration ou qui en assurent le service financier (art. 86 et 87 de lAUSCGIE). Le document
dinformation comprend un rsum (art. 86-1) et est complt, aprs visa, par une note d'opration
qui doit comprendre :

- les informations relatives aux valeurs mobilires offertes ;


- les lments comptables qui ont t publis depuis le visa initial ;
- les lments sur les faits nouveaux significatifs, de nature avoir une incidence sur
l'valuation des valeurs mobilires offertes ;
- ventuellement, un tableau de correspondance afin de permettre aux investisseurs de
retrouver facilement les informations dtermines.

2.1.3.5. LAUSCGIE nest pas cependant trs exigeant sur les informations que doivent produire les
socits cotes, au-del de loffre au public des valeurs mobilires. Ces informations sont
ncessaires dans le cadre du march de la ngociation, point effleur par lAUSCGIE. En dautres
termes, lAUSCGIE renvoie, pour cette question, une lgislation spcifique sur la ngociation des
valeurs mobilires au march secondaire.

2.1.3.6. Lorsquune socit est en constitution, loffre des titres au public est soumise aux
conditions fixes au Titre 3 de lAUSCGIE. Les fondateurs publient avant le dbut des oprations
de souscription des actions une notice dans les journaux habilits recevoir les annonces lgales de
l'Etat partie du sige social et, le cas chant, des Etats parties dont l'pargne est sollicite. Les
contenues de la notice est fixe larticle 826.

2.1.3.7. Pour l'information du public sur l'mission d'actions projete, sont tablies des circulaires
qui reproduisent les nonciations de la notice prvue l'article 826. Les circulaires contiennent la
mention de l'insertion de la notice dans les journaux habilits recevoir les annonces lgales o
ladite notice a t publie. Ils font rfrence au numro de publication de celle-ci dans ces journaux.
Les circulaires doivent, en outre, exposer les projets des fondateurs quant l'emploi des fonds
provenant de la libration des actions souscrites. Les affiches et les annonces dans les journaux
reproduisent les mmes nonciations ou au moins un extrait de ces nonciations, avec rfrence la
notice et indication du numro des journaux habilits recevoir les annonces lgales dans lesquels
elle a t publie.

2.2. Les OPA, les fusions et oprations assimiles

Les OPA, les fusions et les oprations assimiles sont des oprations entre professionnels ; elles
nintressent donc quindirectement les investisseurs non-professionnels en tant que cranciers
31

obligataires ou actionnaires minoritaires. Elles prsentent ainsi des similitudes avec les oprations
de fusion, scission ou apport partiel dactif et sont rgies par les articles 95 et 95-1 de lAUSCGIE.

2.2.1. Les OPA

2.2.1.1. Une OPA est faite aux dtenteurs des titres dune socit pour acqurir tout ou partie desdits
titres, que loffre soit obligatoire ou volontaire, condition quelle suive ou ait pour objectif
lacquisition du contrle de la socit vise.

2.2.1.2. Le contrle des OPA par les autorits de rgulation vise protger les intrts des
dtenteurs de titres et prserver l'galit des actionnaires et la transparence des marchs.
LAUSCGIE est trs laconique sur les OPA. Les articles 95 et 95-1 se limitent prciser que les
initiateurs des OPA ont lobligation de mettre la disposition de lautorit de surveillance du
march un document dinformation. En dautres termes, lAUSCGIE renvoie un cadre juridique
spcifique aux OPA qui restent prciser.

2.2.2. Les fusions et oprations assimiles

Les fusions et les oprations assimiles telles que la scission ou lapport partiel dactif dans une
socit en constitution ou dj existante sont galement soumises au contrle de lautorit des
marchs pour les mmes raisons que les OPA.

2.3. Lmission des valeurs mobilires par lEtat et les autres collectivits publiques

2.3.1. La loi n 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques ne prcise pas les
modalits dapplication des articles 15 et 16 qui obligent lEtat, les provinces et les ETD se
financer auprs des marchs financiers pour la mise en uvre de leur programme dinvestissement.
Il est entendu que les emprunts y affrents doivent tre plafonns par le budget de lexercice ; ce qui
sous-entend que les emprunts doivent tre autoriss par une loi, un dit provincial ou les actes des
assembles dlibrantes des ETD. Il est par ailleurs interdits aux provinces et aux ETD dmettre un
emprunt en ME (art. 16).

2.3.2. La mise en place dune politique dmission des valeurs mobilires pour financer les budgets
publics sinscrit dans le Plan stratgique de rforme des finances publiques au titre damlioration
de la gestion de la trsorerie et de la dette. Juridiquement et techniquement, il sera question de :

- modernisation du systme dinformation ;


- rorganisation des structures publiques ddies la gestion de la trsorerie et de la dette tant
au niveau central quau niveau des provinces et des ETD ;
- adoption des textes sur la dette publique en termes de politique dmission et de
centralisation dinformation.

2.3.3. Le lancement dune politique dmission des titres publics par lEtat, les provinces et les ETD
pourrait sinscrire dans une stratgie globale de dveloppement des provinces et des ETD. Il reste
cependant rgler la question du remboursement du stock et de lencours de la dette intrieure,
principalement celle lie lmission des emprunts dans les annes 90. Le rglement de cette
question pourrait tre un outil de promotion du march de la dette publique.
32

CHAPITRE III : LE DROIT DES INVESTISSEURS INSTITUTIONNELS

Trois types dinvestisseurs institutionnels peuvent tre identifis dans lespace financier de la RDC :
les entreprises du secteur des assurances, les institutions de scurit sociale, les tablissements
bancaires et les diffrents fonds mis en place par lEtat congolais. Il nexiste pas des institutions de
placement collectif.

3.1. Les entreprises dassurance et de rassurance

3.1.1. Le secteur des assurances est rgi par la loi n 15/005 du 17 mars 2015 portant Code des
assurances. Ce Code vise deux types dinstitutions assujetties au contrle de lARCA : les
entreprises dassurances ou de rassurance, lesquelles ont le statut de socit anonyme, et les
mutuelles dassurances ou de rassurance, dotes du statut dassociation sans but lucratif.

3.1.2. Aux termes du Code des assurances, les entreprises dassurances et de rassurance peuvent
effectuer des placements de leurs actifs. Dans le silence du Code des assurances, les mutuelles
peuvent effectuer des oprations de placement conformment la loi n 004-2001 du 20 juillet 2001
portant dispositions gnrales applicables aux associations sans but lucratif et aux tablissements
dutilit publique.

3.2. Les institutions de scurit sociale

Les prestations sociales sont rgies par plusieurs textes juridiques dont le dcret-loi du 29 juin 1961
organique de la scurit sociale, la loi n 88-002 du 29 janvier 1988 portant rgime spcial de
scurit sociale pour les commissaires du peuple et la loi et la loi sur la fonction publique. Il existe
ainsi un rgime gnral et des rgimes particuliers. Par ailleurs, rien ninterdit lorganisation des
rgimes de retraite complmentaires ou supplmentaires.

3.2.1. LINSS

3.2.1.1. Le rgime gnral de scurit sociale est gr par lINSS. La rforme des entreprises
publiques a fait de lINSS un tablissement public suivant le dcret n 09/12 du 24/04/2009
tablissant la liste des entreprises transformes en socits commerciales, tablissements publics et
services publics. Lorganisation et le fonctionnement de lINSS sont ds lors bass sur les
dispositions de la loi n 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales applicables aux
tablissements publics. LINSS est plac sous la tutelle du ministre ayant le Travail dans ses
attributions. Il nexiste pas cependant de instance publique charge de faire respecter lINSS les
rgles de gestion prudentielle auxquelles il est soumis. En labsence dune telle instance et hormis le
contrle de tutelle, lINSS est donc soumis au droit commun de contrle des tablissements publics.
33

3.2.1.2. Le statut de lINSS en tant quinvestisseur institutionnel est prvu par le dcret-loi du 29
juin 1961 organique de la scurit sociale. En effet, pour financer les prestations sociales, lINSS
sappuie sur plusieurs ressources dont notamment :

- les cotisations des employeurs et des travailleurs ;


- les majorations encourues pour cause de retard dans le paiement des cotisations et les
intrts moratoires ;
- le produit des placements de fonds ;
- les dons et legs ;

3.2.1.3. Lactivit des placements de fonds de lINSS nest pas trs dveloppe. En labsence dun
march des capitaux dvelopp, lINSS recourt des placements immobiliers. On notera par
ailleurs que le march immobilier congolais nest pas organis et la profession des valuateurs des
biens immobiliers nest pas encore totalement organise malgr ldiction du dcret n 13/032 du 25
juin 2013 portant rglementation de lexercice de la profession dexpert immobilier. En effet, la
commission charge de llaboration des statuts de la chambre des experts immobiliers de la RDC
par larrt ministriel n0153/CAB/MIN/AFF.FONC/ 2013 du 24 septembre 2013, na pas encore
finalis ses travaux.

3.2.1.4. Labsence dune organisation dvaluateurs immobiliers soulve la question de la validit


de la valorisation des placements immobiliers de lINSS. Cette question dborde le cadre de la
prsente tude.

3.2.2. Le SESOPA

La loi n 88-002 du 29 janvier 1988 portant rgime spcial de scurit sociale pour les
commissaires du peuple7 a institu le SESOPA pour grer la branche des pensions de retraite pour
les parlementaires. Le SESOPA est habilit effectuer des placements. Toujours est-il quen
labsence dun march des capitaux, cette activit reste encore dvelopper.

3.2.3. Les caisses de retraite complmentaire

3.2.3.1. Les rgimes complmentaires de scurit sociale sont par dfinition ceux mis en place par
une entreprise ou un groupe dentreprises au profit de ses salaris ou de certaines catgories de
ceux-ci, afin de leur octroyer des prestations destines complter les prestations des rgimes
lgaux de scurit sociale.

3.2.3.2. La base juridique des rgimes complmentaires de pension rside dans larticle 1 er, 2, du
D.-L du 29 juin 1961 organique de la scurit sociale aux termes duquel des institutions de
prvoyance peuvent tre tablies au sein dune ou de plusieurs entreprises au profit des travailleurs
salaris, avec lautorisation du ministre du travail, en vue daccorder des avantages sajoutant
ceux qui rsultent du rgime de scurit sociale institu par le prsent dcret-loi .

3.2.3.3. Ces rgimes complmentaires taient censs tre organiss par arrts ministriels, textes
inexistants ce jour. Certaines entreprises congolaises ont nanmoins mis en place des caisses de
7 Suivant lorganisation constitutionnelle actuelle, ce texte sapplique tant aux snateurs quaux
dputs.
34

retraite complmentaire fonctionnant sur une base conventionnelle. Ici galement, en labsence dun
march des capitaux, ces caisses de retraite complmentaire neffectuent pas des oprations de
compensation.

3.3. Les fonds publics

3.3.1. Pour le financement de certains secteurs de la vie conomie, la stratgie adopte par lEtat
congolais est la cration des fonds de financement. En voici une cartographie non exhaustive.
Fonds Texte de base Secteur Mission
Fonds social de la Dcret du 009/2002 Secteur social et Participer leffort de
Rpublique du 5 fvrier 2002 micro-projets reconstruction de la RDC,
Dmocratique du sur le plan social, et
Congo, FSRDC financer des micro-projets

Fonds de garantie loi 73-012 du 5 Cautionnement Garantir les crdits


des crdits aux janvier 1973 accords par les
petites et moyennes tablissements bancaires
entreprises
Fonds de Arrt Infrastructures Assurer le financement des
dveloppement des CAB/MIN/TPAT- publiques travaux de rhabilitation,
infrastructures, FDI UH/005/K/2001 du dentretien, de
11 janvier 2001 maintenance ou, le cas
chant, de construction
des infrastructures
routires et immobilires.
Fonds national de Loi n 11/022 du 24 Agriculture Financer (sous forme de
dveloppement dcembre 2011 caution) la cration,
agricole portant principes lamlioration, la
fondamentaux transformation des
relatifs activits agricoles
lagriculture
Fonds de promotion Ordonnance n 89- Industrie Financer les industries
de lindustrie, en 17 du 17 aot 1989 nouvelles, les PMI,
abrg F.P.I lintgration industrielle,
les activits de recherche
applique permettant le
dveloppement et
lamlioration du secteur
industriel.

Fonds de promotion Ordonnance n 86- Tourisme Promouvoir le tourisme en


du tourisme 21012 juillet 1986 RDC par tous les moyens
appropris, notamment par
la publicit, la collecte et
la diffusion de
renseignements lusage
35

des touristes, le
financement
dinstallations touristiques
de petite et moyenne
catgories.

Fonds de garantie Code des assurances Protection civile Couvrir la rparation des
automobile dommages corporels
rsultant de lutilisation
dun vhicule, qui ne serait
pas couvert par une police
dassurance de
responsabilit civile
automobile.
Fonds de promotion Loi 82-001 du 7 Innovation Financer linnovation
des inventions et janvier 1982 Rcompenser les
dcouvertes rgissant la proprit inventeurs
industrielle

Fonds de promotion Ordonnance-loi n Droits de proprit Octroyer aux artistes,


culturelle 87-013 du 3 avril littraire crivains et hommes de
1987 culture mritants des
subventions de cration
pour leur permettre
dachever des travaux
ponctuels;
Contribuer
lautofinancement des
activits culturelles pour la
rentabilisation des secteurs
qui sy prtent et orienter
ces efforts vers le
dveloppement national
Fonds national Loi n 08/006-A du Infrastructures Collecter les ressources
dentretien routier 07 juillet 2008 routires ncessaires

3.3.2. Dans le cadre de la rforme du portefeuille de lEtat, les diffrents fonds ont le statut
dtablissement public (art. 2 de la loi n 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales
relatives la transformation des entreprises publiques) ou sont lis un tel tablissement. Aux
termes de la loi n 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales applicables aux
tablissements publics, ltablissement public est toute personne morale de droit public cre par
lEtat en vue de remplir une mission de service public, disposant dune autonomie de patrimoine et
est plac sous la tutelle du Ministre ayant dans ses attributions le secteur dactivits concern par
son objet.
36

3.3.3. La loi n 08/009 du 07 juillet 2008 est cependant trs sommaire sur lactivit financire des
tablissements publics, en loccurrence les diffrents fonds publics. Il leur est reconnu la possibilit
dmettre des emprunts et de prendre de participation dans les socits commerciales (art. 26) dans
les limites dfinies par les autorits de la tutelle. Les diffrents statuts des fonds font rfrence
parfois des activits de placement. La prfrence est gnralement accorde, en termes de
ressources, aux taxes, dons ou legs. Le point commun de ces diffrents fonds est leur mission de
financer des secteurs de la vie conomique et, en consquence, leur habilitation octroyer des
crdits. A lanalyse, vis--vis des marchs, ces fonds publics peuvent jouer plusieurs rles : un rle
dinvestisseur pour la gestion de leurs fonds propres et de leurs fonds dintervention, un rle
dmetteur pour le placement de leurs emprunts et un rle dtablissement de crdit pour loctroi du
crdit.

3.3.4. Le rle dinvestisseur devrait permettre optimiser les ressources du fonds et suppose avant
tout lexistence dun capital placer, une politique ou une stratgie de placement et un march des
capitaux. La condition de capital ne pose pas de problme compte tenu du niveau actuel des fonds
propres des diffrents fonds oprationnels, estims fin dcembre 2014, USDLes fonds publics
ne disposent pas cependant dune politique ou dune stratgie dinvestissement. Lobjectif dune
telle politique ou dune stratgie pour un investisseur institutionnel serait de sadapter aux risques
lis aux diffrents placements et de prserver ses fonds propres, ce qui implique quils la
mobilisation des comptences techniques et financires prouves.

3.3.5. Le rle de prteur est expressment relev dans les statuts constitutifs de diffrents fonds. Il
en dcoule que dans le silence des statuts, cette activit doit tre exclue en drogation la loi n
003-2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit.
Pourtant, la gestion de ces fonds chappe jusqu ce jour aux principes de gestion prudentiels.

3.3.6. Le rle dmetteur nest pas moins contraignant. Outre la mobilisation des comptences
techniques en finance des marchs et un dispositif de contrle interne solide, il postule que le fonds
ayant recours des missions des titres runissent les conditions dtre accepts sur un march
donn, conditions susceptibles de rduire du point de vue des investisseurs le risque de contrepartie.
Dans la mesure o les metteurs se font concurrence, une bonne notation est un lment important
pour russir un programme dmission.

3.3.7. Une autre contrainte pour le statut dmetteur rside dans le fait que la loi n 08/009 du 07
juillet 2008 est muette sur linstrument financier devant servir de base lemprunt de sorte quil
peut sinterprter comme tant une libert absolue laisse aux gestionnaires des fonds publics,
lesquels pourraient recourir des prts bancaires ou des missions des valeurs mobilires. Si les
emprunts bancaires ou lmission sur les marchs montaires peuvent servir financer la trsorerie
des fonds, il nen va pas de mme du financement des projets qui ncessitent des ressources
longues. Dans ce dernier cas, lmission dobligations est approprie. Il reviendrait donc aux statuts
de chaque fonds de prciser les modalits de financement dudit fonds au travers des marchs des
capitaux. La solution pourrait galement rsider dans ladoption dun cadre lgislatif global pour
organiser et rglementer lactivit des fonds publics.

3.3.8. La chane de valeur de ces diffrends fonds pourrait donc se prsenter comme suit :
37

Suivi des
Gestion
projets
Parafiscalit actif-passif
Politique et stratgie Appel projets Recouvrement des
Dotation de placement Evaluation des crances financs
Dons et legs Programme projets Politique d'affectation
d'mission Dcisions de des bnfices
Constitution du financement
fonds d'intervention
Constiution Financement
du capital des projets

CHAPITRE VI. LE DROIT DE LINSOLVABILITE ET DU RECOUVREMENT DES


CREANCES

Linsolvabilit et le recouvrement des crances sont organiss par plusieurs textes distincts : la loi
bancaire8, le Code des assurances, lAUPCAP et lAUPSRVE. Ce droit comporte deux aspects qui
sont ,dune part, les mesures tendant viter la cessation dactivit des metteurs des titres
financiers, des investisseurs institutionnels ou des intermdiaires en bourse et, dautre part, le droit
des pargnants contre les metteurs ou les gestionnaires de leur portefeuille pour le recouvrement de
leurs crances ou pour obtenir lindemnisation du prjudice subi.

4.1. Le cadre juridique de linsolvabilit

Louverture de linsolvabilit des metteurs ou des investisseurs fait appel des principes diffrents
selon que lon se place du point de vue de lAUPCAP ou des textes particuliers dont la loi n 003-
2002 du 02 fvrier 2002 et du Code des assurances. Dans tous les deux cas, il peut tre question de
prvenir la cessation dactivit ou dorganiser la liquidation.

4.1.1. La prvention de la cessation dactivit

4.1.1.1. Aux termes de larticle 4 de lAUPCAP, la premire mesure de prvention de cessation


dactivit est le rglement prventif, procdure destine viter la cessation des paiements ou la
cessation dactivit de lentreprise et permettre lapurement de son passif au moyen dun
concordat prventif. Cette procdure implique tous les metteurs et investisseurs institutionnels qui
ont t identifis ci-dessus, lexception de lEtat, des provinces, des ETD et des fonds mis en
place par lEtat, lesquels ont le statut dtablissement public.

4.1.1.2. Lmetteur, linvestisseur ou lintermdiaire financier qui fait face une conjoncture
difficile (une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise
selon les termes de lAUPCAP) peut saisir le tribunal de commerce pour obtenir un concordat
prventif avec ses cranciers, tant donn les chances dun redressement de sa situation financire.
Le concordat prventif est un dlai de grce accord au dbiteur et peut tre assorti dautres mesures
complmentaires dont la cession dactif, le transfert de proprit laugmentation du capital par le
truchement dune mission des titres. Dans la mesure o les articles 7 24 de lAUPCAP ne font
pas la distinction entre socits cotes et les autres socits, la procdure de rglement prventif

8 Loi n 00/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdits.
38

dune socit cote, dun investisseur institutionnel ou dun intermdiaire financier pourrait
chapper la supervision des autorits de march.

4.1.1.3. LAUPCAP noffre donc pas un cadre idal pour des changes dinformation entre le juge
de redressement et les autorits de march. La question se pose galement pour les intermdiaires
financiers offrant des services dinvestissement, certains investisseurs comme les caisses de retraite
et les entreprises dassurances, lesquels sont gnralement soumis des rgles prudentiels. Ces
rgles prudentielles sont bases sur la situation du bilan de ltablissement assujettis. Elles ont donc
lavantage, contrairement une approche base sur la liquidit ou la trsorerie, de permettre aux
autorits de surveillance dtre aux premires loges quant la protection des cranciers,
principalement les investisseurs non-qualifis, noys dans la masse par lAUPCAP quand bien
mme il dcoule des articles 15 de lAUPCAP et 814 de lAUSCGIE que les cranciers obligataires
peuvent avoir un rle actif dans la conclusion du concordat prventif et dans son homologation.

4.1.1.4. La cessation dactivit peut galement tre vite par le redressement. Ici galement,
lapproche par le bilan applicable par rapport aux rgles prudentielles se distingue de lapproche par
approche base sur la liquidit ou la trsorerie (passif exigible est suprieur lactif disponible, art.
25 de lAUCAP). En consquence, le redressement dun intermdiaire financier soumis aux normes
prudentielles peut tre ouvert linitiative des autorits de march en considration de la situation
du bilan ou peut tre soumis au juge sur pied de larticle 28 de lAUPCAP.

4.1.1.5. Le redressement judiciaire encourt les mmes critiques que le concordat prventif en ce qui
concernent les intermdiaires financiers soumis des normes prudentiels. En effet, le redressement
de ces intermdiaires financiers rentre dans le cadre de la stabilit financire en considration des
interconnexions entre les marchs montaire, des assurances et de capitaux. Ainsi, ce redressement
implique avant tout les autorits de rgulation et, dans une certaine mesure, lEtat et la banque
centrale, lorsque ce redressement implique une injection des liquidits ; le juge ntant pas outill
pour ce faire. Ainsi, en termes de hirarchisation, le redressement administratif prcde le
redressement judiciaire.

4.1.1.6. Face cette situation, deux thses saffrontent sur la question. La premire thse sappuie sur
les dispositions de larticle 916 de lAUSCGIE qui dispose le prsent Acte uniforme nabroge pas
les dispositions lgislatives auxquelles sont assujetties les socits soumises un rgime
particulier. Lexpression rgime particulier stendrait ainsi au redressement et la liquidation
de sorte quen consquence, les rdacteurs de lAUCAP, en faisant rfrence au redressement
judiciaire, ont reconnu la validit du redressement administratif. En outre, lAUCAP pourrait entrer
en conflit avec la rsolution, laquelle est une autre mesure de traitement de difficults des
tablissements financiers avec des effets plus importants que le redressement administratif.

4.1.2. La liquidation des biens

4.1.2.1. La liquidation des biens consacre le partage de lavoir social. LAUPCAP et lAUPSRVE
ne rglent pas la question spcifique de lindemnisation des investisseurs non-professionnels
lesquels sont noys dans la masse. De mme, la protection prvue par la loi bancaire ne concerne
que les dpts bancaires et non lpargne investie dans les instruments financiers. Le Code des
assurances reconnat aux assurs et les bnficiaires de leurs stipulations un privilge sur lactif
39

mobilier des entreprises dassurance (art. 351) ou, dfaut, une hypothque sur les immeubles prise
linitiative de lARCA (art. 352). En clair, la question de la mise en place dun dispositif
dindemnisation des investisseurs non-professionnels mrite dtre pose.

4.1.2.2. La rvision en cours de lAUCAP est cense apporter plus de prcision sur la cohrence
entre les rgles spciales de redressement ou de rsolution des tablissements financiers avec le
droit commun des procdures collectives dapurement du passif. Un autre lment est la diversit
des solutions dans le domaine financier visant la protection des investisseurs dont notamment les
fonds dindemnisation. Un tel fonds est cens protger les investisseurs tant du redressement des
metteurs que des intermdiaires financiers gestionnaires des portefeuilles.

4.2. Le cadre juridique de voie dexcution

4.2.1. Le droit commun des voies dexcution est lAUPSRVE, lequel comporte, en son titre II,
chapitre II et titre VII, des dispositions particulires relatives la saisie conservatoire des droits
d'associs et des valeurs mobilires (titre II, chapitre II) et la saisie des droits d'associs et des
valeurs mobilires (titre VII). Ces dispositions intressent donc le fonctionnement des marchs
financiers.

4.2.2. Les dispositions de lAUPSRVE sont applicables toutes les valeurs mobilires, quelles
soient sous forme physique ou dmatrialise. Elles ont une incidence sur les titres grs par un
dpositaire central de titres et qui sont destins au systme de rglement-livraison. La possibilit de
saisir des valeurs mobilires sans aucune limitation comporte un risque vident pour la stabilit
financire en ce sens que la saisie des titres dtenus par un dpositaire central peut causer la
dfaillance du systme de rglement-livraison des titres. Larticle 51 de lAUPSRVE permettant la
lgislation nationale de dfinir la liste des biens insaisissables, la loi peut ainsi prvoir
linsaisissabilit des titres financiers admis la conservation dun dpositaire central de titres.
40

CHAPITRE V : LE DROIT COMPTABLE ET LE DROIT FISCAL

Le droit comptable a t compltement rnov avec ladhsion du pays lOHADA. Les


dispositions comptables comportent cependant certaines divergences avec les dispositions fiscales
sappliquant aux oprations sur les marchs financiers.

5.1. Ltat du droit comptable

Lexamen du droit comptable congolais porte, dune part, sur lassujettissement des metteurs,
investisseurs professionnels et les intermdiaires financiers lAUCE et, dautre part, sur les
obligations de publication dinformation financire par les assujettis lAUCE. Lorganisation du
contrle des socits cotes par les professionnels de la comptabilit et le mouvement de migration
vers les normes IFRS mritent galement dtre examins.

5.1.1. Le principe dassujettissement lAUCE

5.1.1.1. LAUCAP prvoit deux types dorganisation comptable :

- le systme comptable commun, dnomm systme comptable OHADA (SYSCOHADA) ;


- les plans comptables sectoriels pour les banques, les tablissements financiers et les
assurances.

5.1.1.1.2. Le SYSCOHODA comprend trois sous-catgories : le systme dit normal , le systme


allg pour les entreprises dont le chiffre daffaires ne dpasse pas 100.000.000 FCFA, soit .USD,
et le systme minimal pour les entreprises dont le chiffre daffaires ne dpasse pas les seuils
suivants :

- 30.000.000 FCFA, soit .USD, pour les entreprises de ngoce,


- 20.000.000 FCFA, soit .USD, pour les entreprises artisanales et assimiles ;
- 10.000.000 FCFA, soit .USD, pour les entreprises de services.

5.1.1.1.3. LAUCAP est cependant muet sur les plans comptables sectoriels. En dautres termes, les
guides comptables sectoriels pris en application de la loi n 76-020 du 16 juillet 1976 portant
normalisation de la comptabilit en RDC conservent toute leur validit pour autant quils ne soient
pas contraires audit Acte uniforme.

Rfrentiels Seuils du CA Etats financiers


AUCE
SYSCOHADA Systme normal CA >100.000.000 bilan, compte de
FCFA rsultat, TAFIRE, tat
annex
et tat
supplmentaire
statistique.
41

Systme allg CA <100.000.000 bilan, compte de


FCFA rsultat de lexercice
et tat annex
simplifis
Systme minimal CA 30.000.000 tat des recettes et
FCFA pour les des dpenses
entreprises de dgageant le
ngoce rsultat de lexercice,
CA 20.000.000 dress partir de la
FCFA pour les comptabilit de
entreprises trsorerie
artisanales et
assimiles ;
CA 10.000.000
FCFA, soit .USD,
pour les entreprises
de services
Plans comptables Les plans comptables Non dfini bilan, compte de
sectoriels pour les sectoriels doivent rsultat, TAFIRE, tat
banques, les tre adapts annex
tablissements
financiers et les
assurances.

5.1.1.1.4. Il rsulte de lAUCE que les socits habilites effectuer des APE sont soumises au
systme normal pour autant quelles naient pas le statut des entreprises soumises aux plans
comptables sectoriels. Par ailleurs, le fait que le secteur des tablissements de crdit a lanc un
processus de migration vers les normes IFRS9, le paysage comptable risque de connatre une
multiplicit de rfrentiel comptable au niveau des metteurs, des investisseurs et des intermdiaires
financiers :

AUCE
Normes IFRS Plans comptables sectoriels SYSCOHADA
tablissements de crdit Compagnies dassurances et Autres socits anonymes
de retraite professionnelle
ainsi que les autres

9 Au niveau de lOHADA, est galement amorce une rflexion sur la migration de la comptabilit
des entreprises vers les normes IFRS. En outre, sur le plan purement juridique, il se pose la question
de la possibilit pour les tablissements de crdit de la RDC dappliquer les IFRS au regard des
dispositions de larticle 10 du Trait de lOHADA aux termes duquel les actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties, nonobstant toute disposition contraire
de droit interne, antrieure ou postrieure . Il faut par ailleurs relever que lAUCE tait considr,
au moment de son adoption, comme tant un texte conforme aux standards internationaux,
principalement les normes IASC. Il na plus connu dvolution, contrairement aux normes IASC,
lesquelles ont connu divers changement : normes IAS et, actuellement, normes IFRS.
42

intermdiaires financiers

5.1.1.1.3. La pluralit des rfrentiels comptables nest pas de nature homogniser ou


normaliser les obligations dinformation des marchs pesant sur les metteurs et le travail du
rgulateur ; cette pluralit pourrait perturber galement les arbitrages des investisseurs, susceptible
dentraner des distorsions de la concurrence entre metteurs. Les metteurs publiant leurs
informations sous les formats IFRS pourraient par exemple avoir la prfrence des investisseurs que
ceux utilisant le SYSCHOADA ou les guides comptables sectoriels qui sen inspirent. En
conclusion, du point de vue des investisseurs, la pluralit de rfrentiel comptables ne saurait se
justifier et est de nature compromettre la comparabilit des tats financiers des entreprises dont les
titres seront ngocis sur le march boursier en considration de leur droit valuer en
connaissance de cause le patrimoine, la situation financire, les rsultats et les perspectives des
metteurs se trouvant dans des situations comparables.

5.1.2. Les obligations de publication dinformations financires

5.1.2.1. La publication des informations financires dans le cadre dune APE a dj t examine
sous le point 2.1.3. Il sagit ici de la publication dinformation sur une base rgulire et priodique.
Suivant lAUCE, les tats financiers sont produits la fin de lexercice social, lequel correspond
gnralement lanne civile (article 7 de lAUCE). Ainsi, la rvaluation des actifs et des passifs
dun metteur ne pourrait se raliser qu la clture de lexercice.

5.1.2.2. Lobligation de fournir des informations sur une priodicit infrieure une anne nest
prvue que dans les conditions de larticle 73 de lAUCAPE, lequel renvoie lAUSCGIE qui exige
aux socits cotes la publication dune information semestrielle. En effet, aux termes de larticle
849 de lAUSGIE, les socits dont les titres sont inscrits la bourse des valeurs d'un ou plusieurs
Etats parties doivent, dans les quatre mois qui suivent la fin du premier semestre de l'exercice,
publier dans un journal habilit recevoir les annonces lgales de ces Etats parties un tableau
d'activits et de rsultat ainsi qu'un rapport d'activit semestriel accompagn d'une attestation du
commissaire aux comptes sur la sincrit des informations donnes .

5.1.2.3. Le tableau d'activit et de rsultat indique le montant net du chiffre d'affaires et le rsultat
des activits ordinaires avant impt. Chacun des postes du tableau comporte l'indication du chiffre
relatif au poste correspondant de l'exercice prcdent et du premier semestre de cet exercice (art.
850 de lAUSCGIE). Le rapport d'activit semestriel commente les donnes relatives au chiffre
d'affaires et au rsultat du premier semestre. Il dcrit galement l'activit de la socit au cours de
cette priode ainsi que l'volution prvisible de cette activit jusqu' la clture de l'exercice. Les
vnements importants survenus au cours du semestre coul sont galement relats dans ce rapport
(art. 851 de lAUSCGIE).

5.1.2.3. Lobligation semestrielle de publication dinformations financires destination des


marchs financiers nest pas cependant suffisante vis--vis des investisseurs qui ne peuvent oprer
des arbitrages en temps rel tant entendu que ces arbitrages sont importants pour le dveloppement
des marchs secondaires et lamlioration de leur liquidit. En outre, la marge de quatre mois pour
publier les informations ncessaires la prise de dcision enlve tout sens une valuation des
43

valeurs mobilires en circulation en temps rel, valuation du reste inconnue de lAUCE qui
consacre le principe dune valuation la fin de lexercice (art. 42).

5.1.2.4. De ce qui prcde, la ncessit de disposer dun rfrentiel comptable unique pour les
metteurs ne devrait pas tre sous-estime. Par ailleurs, il se pose en RDC la question de la validit
dune migration vers les normes IFRS dans la mesure o larticle 112 de lAUCE abroge les
dispositions contraires antrieures et larticle 10 du Trait de lOHADA prcise que les actes
uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties, nonobstant toute
disposition contraire de droit interne, antrieure ou postrieure .

5.1.3. Lorganisation de la profession comptable

5.1.3.1. Lorganisation de la profession comptable est ncessaire pour amliorer la transparence des
entreprises qui ont accs aux marchs financiers. Cette organisation gravite ainsi autour de la
normalisation comptable dans le cadre dune autorit comptable et dans la professionnalisation des
experts comptables.

5.1.3.2. LAUCAP est muet sur la ncessit dune autorit comptable OHADA dont la mission
serait notamment dclairer les metteurs et les investisseurs sur lapplication des dispositions
comptables. Lintrt dune normalisation comptable, sous les auspices de lOHADA, ne peut que
rsider dans le souci duniformiser la prsentation et la communication des informations financires
par les metteurs des valeurs mobilires. Un autre avantage est de facilit lvolution du droit
comptable OHADA au regard des volutions constatables sur le plan international dans le domaine
de la communication financire des entreprises.

5.1.3.3. Cette lacune a t comble par la cration en vertu du Rglement n 002/2009/CM/OHADA


de la Commission de normalisation comptable (CNC-OHADA). Larticle 3 dudit Rglement
dispose que : la CNC-OHADA est un organisme consultatif et de proposition de normalisation
comptable ayant pour objet dassister lOHADA dans linterprtation, lharmonisation et
lactualisation des normes comptables dans les Etats parties ; la CNC-OHADA assure la
coordination et la synthse des recherches thoriques et mthodologiques relatives la
normalisation et lapplication des rgles comptables ; la CNC-OHADA, sur invitation du Secrtariat
permanent, a pour fonction llaboration de tout projet de rforme des rgles comptables .

5.1.3.4. En ce qui concerne la professionnalisation des experts comptables, la loi n 15/002 du 12


fvrier 2015 portant cration et organisation de lordre national des experts comptables renforce
l'indpendance des commissaires aux comptes et les soumets des obligations dontologiques
censes amliorer leurs efficacit.

5.2. Ltat du droit fiscal

Les oprations sur les marchs financiers sont soumises deux types dimpts : les impts qui
sappliquent aux revenus gnrs par les titres financiers et les impts assis sur les prestations des
intermdiaires et de lentreprise du march. Lintervention des metteurs ou des investisseurs non-
rsidents soulvent la question du rgime fiscal transnational applicable.
44

5.2.1. Les impts sur les revenus des titres financiers ou sur les oprations du march

Limpt sur le revenus applicable aux titres financiers est distinct selon linvestisseur est un
professionnel ou non. Lorsque linvestisseur nest pas rsident, il se pose la question de la double
imposition.

5.2.1.1. Limpt charge des investisseurs qualifis

5.2.1.1. Le texte de base sur limpt applicable aux investisseurs professionnels est lO.-L. n 69-
009 du 10 fvrier 1969 relative aux impts cdulaires sur les revenus (art. 1 er, 3). Cet impt
sapplique aux entreprises tablies en RDC qui dtiennent des valeurs mobilires dans le cadre
dune autre entreprise, laquelle est, dans le cas despce, une entreprise rsidente. 10 Limpt ne
sapplique pas directement aux revenus produits par les valeurs mobilires mais sur le bnfice net
et au taux de 35% (art. 27, 1 et art. 83). Certains investisseurs qualifis peuvent bnficier de
labattement

Le rgime fiscal applicable limpt sur le revenu professionnel, dans le chef des investisseurs,
pose cependant problme dans le cadre des marchs financiers pour deux raisons :

- la dfinition du bnfice imposable intgre, selon le cas, les plus-values ou les moins-values
mme non-ralises (art. 30 de lO.-L. n 69-009 du 10 fvrier 1969) ;
- aucune distinction nest faite entre les titres de participation et les titres de placement. Les
premiers font lobjet dune dtention durable ; tandis que les seconds sont dtenus court
terme. Comptablement, les titres de participations sont des immobilisations financires et les
titres de placement sont de la quasi-trsorerie, pour autant quexiste un march secondaire ;
- les arbitrages entre les instruments financiers en monnaie nationale et ceux en monnaie
trangres.

Les investisseurs qualifis non-rsidents ne sont soumis limpt que sils ont un tablissement
permanents ou fixes.

5.2.1.2. Limpt charge des investisseurs non-professionnels

Les non-professionnels sont assujettis limpt mobilier sur les revenus. LO.-L. n 69-009 du 10
fvrier 1969 ne fait pas galement de distinction entre, dune part, plus-values ralises ou non
ralises dans la dfinition du bnfice imposable et, dautre part, entre titres de participation et
titres de placement. L'impt mobilier est fix 20 %.

Aucune distinction nest galement faite entre petits porteurs et les personnes qui disposent dun
portefeuille important en titres.

5.2.1.3. Limposition des revenus mobiliers de non-rsidents

LO.-L. n 69-009 du 10 fvrier 1969 ne fait pas de distinction entre rsidents et non-
rsidents . Les impts sur les revenus de non-rsidents soulvent la question de lattractivit des

10 La question de participation des entreprises congolaises dans des socits non-rsidentes dpasse
le cadre de la prsente tude.
45

places financires congolaises par rapport aux autres places : une fiscalit excessive constitue une
barrire lentre des capitaux extrieurs. Une autre barrire lentre des capitaux trangers
consiste dans le risque de la double imposition des revenus de non-rsidents.

La double imposition se produit notamment si le revenu produit par des titres mis en RDC tait
impos dans le pays de la rsidence de linvestisseur aprs avoir t impos en RDC. Pour viter ce
risque, les Etats ont recours des conventions fiscales. Dans ltat actuel, la RDC nest lie par des
conventions fiscales quavec la Belgique, lAfrique du Sud et le Zimbabwe. Le bnfice de ces
conventions fiscales pourrait aisment stendre aux autres Etats avec lesquels le pays des
relations conomiques par le recours une clause de la nation la plus favorise.11

Par ailleurs, la libre circulation des capitaux et la concurrence fiscale entre les Etats commandent
une flexibilit de la politique fiscale pour attirer les investisseurs trangers. La loi n 004 du 21
fvrier 2002 portant Code des investissements contient des mcanismes dexonration fiscale qui
vont dans ce sens. Toutefois, ces exonrations ne concernent que les investisseurs directs et non les
investissements de portefeuille.

5.2.2. Limpt sur les oprations sur les titres financiers

En sus de la TVA, les oprations sur les titres financiers pourraient donner lieu des impositions
pour couvrir les charges lies au fonctionnement de lautorit de rgulation.

5.2.2.1. La TVA

La TVA est organise en RDC par lO-L. n 10/001 du 20 aout 2010 portant institution de la taxe sur
la valeur ajoute, telle que modifie et complte par lO-L. n 13/007 du 23 fvrier 2013. Les
prestations de services faites des tiers ou soi-mme sont assujetties la TVA (art. 3 de lO-L. n
10/001 du 20 aout 2010). La notion de prestation de services est prise dans son sens le plus large
possible pour prendre en compte toutes les activits qui relvent du louage dindustrie ou du
contrat dentreprise, par lequel une personne soblige excuter un travail quelconque moyennant
contrepartie .

Ainsi, les prestations fournies par les intermdiaires financiers, les plateformes de ngociation et la
socit de bourse sur les marchs financiers rentrent dans le champ dapplication de la TVA. Le TVA
tant un impt indirect, il sera support par le consommateur final, en loccurrence linvestisseur
non-professionnel.

11 La clause de la nation la plus favorise est un des principes moteurs du GATT suivant laquelle
tous avantages, faveurs, privilges ou immunits accords par une partie contractante un produit
originaire ou destination de tout autre pays seront, immdiatement et sans condition, tendus
tout produit similaire originaire ou destination du territoire de toutes les autres parties
contractantes . .
46

CHAPITRE VI : LE DROIT DE LA REGULATION DES MARCHES FINANCIERS

La rgulation des marchs financiers soulve de prime abord la question du statut juridique de
lautorit de rgulation. Cette premire question tant rsolue, il convient de se prononcer, dune
part, sur le modle de rgulation adopter, modle dont le choix de fixer la ligne de partage entre le
rgulateur et le juge et, dautre part, le champ de comptences de lautorit de rgulation sur les
autres composantes des marchs financiers dont les assurances et les retraites. Enfin, il conviendra
dexaminer la question de la prservation des pratiques commerciales honntes.

6.1. Le modle de rgulation des marchs financiers

6.1.1. Quel modle pour lautorit des marchs financiers en RDC

Deux modles de rgulation sont applicables : le modle anglo-saxon et le modle pyramidal. Le


modle anglo-saxon fait une application totale du principe de lconomie de march qui exclut
lEtat dans son fonctionnement. Ainsi, la rgulation se prsente comme un ensemble de techniques
articules entre elles pour organiser ou maintenir des quilibres conomiques en contrepoint
lautorgulation des marchs. Cette rgulation fait recours plusieurs instruments : la
rglementation, la sanction et la ngociation.

Le modle pyramidal ne conteste pas le principe de lconomie de march et son corollaire


lautorgulation. Il est cependant plus strict en apprhendant lautorit de rgulation comme un
intermdiaire entre le pouvoir excutif qui exerce le pouvoir rglementaire et les oprateurs sur le
terrain. Lautorit de rgulation est charge essentiellement du contrle du respect des textes et, en
cas de manquements marqus, dengager immdiatement les procdures ncessaires pour les faire
appliquer.

Modle anglo-saxon Modle pyramidal


Pouvoir rglementaire Oui Rserv au gouvernement
Pouvoir de sanction Oui Oui
Autres pouvoirs non-contraignants Oui Oui

Ainsi, selon que lon retient la premire ou la seconde acception de la rgulation, le rle du
rgulateur et les pouvoirs qui lui sont reconnus ne sont pas ncessairement les mmes. Dans la
seconde acception notamment, lautorit de rgulation doit se voir doter de lensemble des pouvoirs
qui lui sont ncessaires pour assurer sa mission, cest--dire en fait ce que les trois pouvoirs
suivants : un pouvoir rglementaire, un pouvoir dapplication des textes et quasi-juridictionnel.

Il existe cependant des points communs entre ces deux modles :


47

- le souci deffectivit, dans la mesure o lon attend en effet de la rgulation quelle assure en
continu linteractivit entre le droit et le fait. Autrement dit, quil appartient lautorit de
rgulation de faire voluer en permanence la rgle quelle applique pour mieux suivre
lvolution de comportements sur le terrain ou linventivit des oprateurs, et quelle doit
paralllement mettre fin en permanence aux comportements dviants ou susceptibles
daffecter les quilibres du systme et plus encore, si possible, les prvenir ;
- limportance des fonctions extra-juridiques sous forme dobligation dinformation et de
moyens de persuasion ou de pression en marge des sanctions classiques ;
- lexigence des relations avec leurs homologues trangres compte tenu
linternationalisation des marchs financiers qui implique des changes dinformation et qui
entrane une concurrence entre places financires de sorte quil est devenu imprieux de
confronter rgulirement les rgles appliques localement et lvolution des pratiques sur le
plan international pour offrir des meilleures conditions aux investisseurs ;
- la reconnaissance de lindpendance de lautorit de rgulation.

Le modle adopt par la RDC dans la rgulation de lactivit des tablissements de crdit emprunte
largement au modle anglo-saxon. Le pouvoir rglementaire et le pouvoir des sanctions des
tablissements sont confis. Outre ces pouvoirs, la BCC, devenue indpendante par le truchement la
loi n 005/2002 du 07 mai 2002, dans un contexte de libralisation de certains secteurs
conomiques. Ce mouvement de libralisation a atteint son point culminant avec la loi n 08/008 du
07 juillet 2008 portant dispositions gnrales relatives au dsengagement de lEtat des entreprises
du portefeuille.

Cependant, ce modle ne semble avoir t suivi dans le secteur des assurances en ce qui concerne
lARCA dont le statut juridique est align sur celui des tablissements publics conformment la
loi n 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales applicables aux tablissements
publics. Les tablissements publics sont crs par un dcret du Premier Ministre dlibr en Conseil
des Ministres et placs sous la tutelle du Ministre ayant dans ses attributions le secteur dactivits
concern par leur objet (art. 2, 4 et 25).

6.1.2. Le statut juridique dune autorit de rgulation des marchs financiers en RDC

Le modle juridique applicable dans linstitutionnalisation des autorits de rgulation des marchs
financiers consiste leur reconnatre une indpendance organique et fonctionnelle leur permettant
dagir au nom de ltat sans tre subordonnes au Gouvernement et de bnficier, pour le bon
exercice de leurs missions, de garanties qui leur permettent dagir en pleine autonomie, sans que
leur action puisse tre oriente ou censure, si ce nest par le juge .

En droit congolais, cette position rencontre certaines difficults. Les institutions auxquelles il est
reconnu une indpendance organique et fonctionnelle sont compter du bout de doigt, savoir : la
BCC, la CENI et le CSAC. Parmi ces trois autorits, seules BCC dispose dun pouvoir
rglementaire. La CENI ne dispose daucun pouvoir de rpression. Le pouvoir de rpression du
CSAC est limit au respect de la dontologie en matire dinformation ; le Gouvernement
conservant toute les prrogatives en matire de rglementation des activits de la presse.

En marge de ces diffrences, les lments communs de lindpendance organique et fonctionnelle


de ces trois institutions sont :
48

- elles jouissent des prrogatives de lEtat ;


- elles ne sont pas des institutions politiques au sens de larticle 68 de Constitution ;
- elles sont indpendantes lgard du pouvoir excutif par labsence dun mcanisme de
tutelle.

Dans le secteur financier, lindpendance de lautorit de rgulation constitue une composante non-
ngligeable de lattractivit de la place financire concerne. En effet, comme laffirme le Conseil
dEtat franais, la cration des autorits administratives indpendantes rpond quatre
proccupations :

- offrir lopinion une garantie renforce dimpartialit des interventions de ltat ;


- permettre une participation largie de personnes dorigines et de comptences diverses, et
notamment de professionnels, la rgulation dun domaine dactivit ou au traitement dun
problme sensible ;
- assurer lefficacit de lintervention de ltat en termes de rapidit, dadaptation
lvolution des besoins et des marchs et de continuit dans laction ;
- apporter une rponse politique partielle laspiration de nouveaux modes de rgulation de
la vie conomique, faisant une large place la fonction de mdiation et plus attentifs aux
voies concrtes de la transparence de laction publique.12

En clair, le principe gnral de droit actuellement accept est lindpendance des autorits de
rgulation des marchs financiers et est corollaire du dsengagement de ltat, fruit dune volont
de libralisation. La constitutionnalit dun tel statut ne saurait tre mise cause au regard de
dispositions constitutionnelles qui confrent le pouvoir rglementaire au pouvoir excutif et le

12 Conseil dEtat, Rapport public 2001. La premire justification, savoir offrir lopinion une garantie renforce
dimpartialit des interventions de ltat, est probablement la raison la plus importante et en tout cas le motif transversal
de la cration de lessentiel des autorits administratives indpendantes. Elle est ne dune mfiance lgard du
pouvoir politique et du pouvoir administratif. La deuxime justification avance pour la cration dautorits
administratives indpendantes a t dassocier les professionnels la dtermination des rgles applicables dans des
matires techniques, dtermination qui suppose, pour tre crdible, de recevoir ladhsion des acteurs conomiques.
Deux arguments sont gnralement dvelopps au soutien de cette formule. La participation de professionnels
permettrait tout dabord, dans des domaines aussi techniques que les matires financire, boursire ou bancaire, tout la
fois de garantir la parfaite information de linstance de dcision sur les tenants et aboutissants des mesures prendre,
dassurer la bonne adaptation de ces mesures aux ralits de terrain et de permettre de ragir avec souplesse aux
mouvements de fond du march, que ce soit dans le cadre des places nationales (comme lillustre la suppression rcente
du rglement mensuel Paris) ou dans le cadre des instances de concertation internationale (comme le Comit de Ble
qui, linstigation des gouverneurs des banques centrales, runit les institutions charges du contrle des banques).

Ensuite, lexercice du pouvoir de rgulation et notamment de sanction est bien accept sil est exerc, sous le contrle
du juge, par un organisme comportant des personnalits dtenant une expertise considre comme incontestable, pour
autant que la diversit des mtiers reprsents au sein de la formation empche toute collusion, que la qualit des
membres de linstitution constitue un rempart au corporatisme et que son caractre suffisamment collgial interdise
toute partialit.
La troisime justification touche la plus grande efficacit suppose que recle le modle de lautorit administrative
indpendante par rapport, dune part, aux modes de fonctionnement classiques de ladministration, et dautre part, la
raction qui peut paratre trop lente du juge. Il est vrai que, par de nombreux aspects, lautonomie confre aux autorits
administratives indpendantes permet de prendre des dcisions plus rapidement que dans une administration centrale.
Les autorits administratives indpendantes sont en effet dlies de toute une srie de contraintes qui psent sur les
modes traditionnels dlaboration des dcisions administratives : aucun arbitrage interministriel ne vient allonger les
dlais, ni aucun cabinet exercer son influence ou son droit de regard et lon sait quel point les cabinets sont tenaces
faire remonter eux le moindre arrt ou la moindre mesure individuelle, quitte se rvler ensuite incapables de
prendre une dcision rapide.
49

pouvoir juridictionnel au juge. Le Conseil constitutionnel franais a t saisi de cette question. Il a


estim que :

- par leur nature mme, les autorits administratives indpendantes pouvaient mconnatre la
rgle constitutionnelle de la responsabilit gouvernementale (Dcisions : n 84-173 DC du
26 juillet 1984 relative la Haute autorit de la communication audiovisuelle, Rec. p. 63 ; n
86-217 DC du 18 septembre 1986 relative la Commission nationale de la communication
et des liberts, Rec., p. 141 ; n 86-224 DC, du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la
concurrence, Rec., p. 8 ; n 88-248 DC du 17 janvier 1989 relative au Conseil suprieur de
laudiovisuel, Rec. p. 18) ;
- les dispositions de la Constitution ne font pas obstacle ce quune loi confre un pouvoir
rglementaire une autorit administrative indpendante, dans certaines conditions. Outre
quil sagit par nature dun pouvoir rglementaire dapplication de la loi, et en aucun cas
dun pouvoir rglementaire autonome, ce pouvoir doit sexercer dans le respect des lois et
dcrets (dcision du 18 septembre 1986) et ne doit porter que sur des mesures de porte
limite, tant par leur champ dapplication que par leur contenu (dcision du 17 janvier
1989) ;
- la loi peut, sans quil soit port atteinte au principe de la sparation des pouvoirs, doter une
autorit administrative de pouvoirs de sanction. Toujours est-il quil ne peut tre accord
une autorit administrative indpendante que dans la limite ncessaire laccomplissement
de la mission qui lui est confie et il appartient au lgislateur dassortir lexercice de ces
pouvoirs de sanction de mesures destines sauvegarder les droits et liberts
constitutionnellement garantis.

Le tableau comparatif prsente les diffrents statuts juridiques des autorits de rgulation des
marchs financiers dans le monde13 :

Pays Textes de base Dnomin Pouvoir Pouvoir Statut


ation rglementaire de juridique
sanction

Lautorit administrative indpendante a limmense avantage de pouvoir dcider ds quelle se sent suffisamment
claire, en dehors de toute considration exogne au secteur dont elle a la charge, et en offrant ainsi au surplus une
continuit dans laction indispensable lactivit des oprateurs. Par ailleurs, les rgles de fonctionnement simplifies
dautorits administratives indpendantes permettent de trancher les litiges et de procder aux ventuelles sanctions plus
rapidement que les juridictions pnales de droit commun, surcharges de dossiers et soumises aux multiples contraintes
de la procdure propre cette matire. Cette capacit de raction rapide des autorits administratives indpendantes,
dans des matires trs volutives qui imposent limmdiatet, explique les raisons pour lesquelles des pouvoirs de plus
en plus tendus, notamment de sanction, leur ont t confis dans le cadre dfini par le Conseil constitutionnel : de
nombreux secteurs avaient besoin de cette rgulation souple, sinscrivant dans des dlais brefs, et sexprimant de faon
polymorphe.

13 Le CREMPF et la COSUMAF ne sont pas repris ce tableau compte tenu du fait quils sont
organiss par des traits internationaux leur confrant un statut juridique dorganisation
internationale. Ce statut leur confre par dfinition un pouvoir normatif et une indpendance vis--
vis des Etats-membres
50

1. France Code montaire AMF Oui Oui Indpendant


et financier
2. Belgique loi du 2 aot FSMA Oui Oui Indpendant
2002 relative
la surveillance
du secteur
financier
et aux services
financiers
3. Angleterre

4. Suisse FINMA Oui Oui Indpendant

5. Luxembourg la loi modifie CSSF Oui Oui Indpendant


du 23 dcembre
1998 portant
cration dune
commission de
surveillance du
secteur
financier
6. Nigria

7. Etats-Unis SEC Indpendant

8. Canada

9. Brsil

10.Algrie COSOB Oui, les Oui Indpendant


rglements
sont soumis
approbation
ministrielle
11.Tunisie Loi n 94-117 Conseil Oui, les
du 14 novembre du rglements
1994, portant March sont soumis au
rorganisation Financier visa
du march ministriel
financier
12.Chine CSRC Indpendant

13.Fdration des
Russies
14.Rwanda Loi n 11/2011 CMA Oui Oui Non-
du 18/05/2011 indpendant
51

portant cration
de loffice des
marchs de
capitaux (CMA)
et
dterminant sa
mission, ses
pouvoirs, son
organisation et
son
fonctionnement
15.RSA

16.Ghana Securitie Oui Oui Non-


s indpendant
Regulato
ry
Commiss
ion
17.Maroc CDVM Oui Oui Non-
indpendant
18.Cameroun Loi n 99/015 Commiss Oui, les Oui Non-
du 22 dc. 1999 ion des rglements indpendant
portant cration marchs sont soumis
et organisation financier approbation
dun march s ministrielle
financier et
dcret n
2001/213 du 31
juillet prcisant
lorganisation et
le
fonctionnement
de la
commission des
marchs
financiers
19.Core du Sud

20.Japon
52

La RDC a opt pour le principe de lconomie de march avec comme contrepoids un droit de
regard des pouvoirs publics dans une optique dassainissement de la pratique des affaires. La
situation actuelle se prsente comme suit :

Coordination Autorit fatire charge de la stabilit financire ?


Autorit BCC ARCA A dfinir
March montaire du crdit des changes des assurances des capitaux

Le modle actuellement adopt dans la plus part des Etats est le modle avec deux autorits de
rgulation : lune en charge de lagrment des entits et de leur contrle prudentiel, lautre en
charge de lagrment et du contrle de la commercialisation de lensemble des produits dpargne
bancaires, financiers ou dassurance. Cette rforme permettrait de renforcer la comprhension et la
protection des investisseurs, quel que soit lactif financier concern, par une information mieux
contrle et plus homogne. Ce modle sest impos la suite de la crise financire et a conduit,
soit la fusion de plusieurs autorits de rgulation du secteur financier, soit la mise en place de
structures fatires pour la coordination.

Dans les autres pays, la situation de la rgulation des marchs financiers se prsente comme suit :

UEMOA Cameroun Maroc Tunisie France Belgique


Structure de
coordination pour la
stabilit financire
Autorit montaire BCEAO BEAC Bank al Banque
Marchs Maghrib de France
crdit Commission Commission
bancaire bancaire
adosse, adosse,
selon le cas, selon le cas,
la BCEAO la BEAC
changes
assurances Commission Commission
rgionale de rgionale de
contrle des contrle des
assurances assurances
capitaux CREPMF COSUMAF
53

6.2. Le pouvoir de lautorit de rgulation des marchs financiers

Quel que soit le modle de rgulation adopte, il demeure que la protection de la concurrence et la
protection des investisseurs appellent lintervention dautres autorits dont notamment le juge et les
autorits charges de prserver la saine concurrence, missions qui dpassent la sphre des marchs
financiers. Pour fixer la ligne de partage, il importe avant tout de faire ressortir le statut juridique et
les comptences classiques des autorits de rgulation des marchs financiers.

6.2.1. Le statut juridique et les comptences classiques des autorits de rgulation

ppant au pouvoir excutif central.

6.3. La prservation de lintgrit des marchs financiers

La prservation des pratiques honntes des marchs couvre deux aspects : les abus de march et la
protection des investisseurs non-professionnels.

6.3.1. Les abus de march

Les abus de march peuvent consister dans lutilisation des informations privilgies ou dans les
actes de concurrence dloyale.

6.3.1.1. Lutilisation des informations privilgies

La loi congolaise organise de manire parse la police sur lutilisation des informations privilgies.
Les articles 164, 16514 et 166 de la Constitution permettent la Cour constitutionnelle de poursuivre
le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre notamment pour les dlits diniti. Cette
poursuite peut stendre aux co-auteurs ou au complice, cest--dire aux personnes qui leur auront
communiqu des informations privilgies. La loi n 005/2002 du 07 mai 2002 relative la
constitution, lorganisation et au fonctionnement de la BCC prvoit, en son article 45, la poursuite
membres des organes de la BCC et les membres de son personnel sont soumis au secret
professionnel qui auront utilis des informations confidentielles auxquelles ils ont accs des fins
personnelles. Le rgime rpressif est align ici sur la violation du secret professionnel.

Le cadre juridique sur la protection de lintgrit des marchs, tel que trac par la Constitution et la
loi n 005/2002 du 07 mai 2002 ne rpond pas aux exigences dune protection de lintgrit des
marchs financiers. Outre le fait que la formulation des textes ne permet pas de saisir lensemble
des pratiques qui concourent lexploitation dinformations privilgies, il se constate par ailleurs,
dune part, que ces textes ne se limitent qu une catgorie restreinte de personnes et, dautre part,
le dlit diniti est assimil la violation du secret professionnel.15

14 Il convient de signaler en passant une erreur matrielle qui sest glisse dans la rdaction de
larticle 165 : Il y a dlit diniti dans le chef du Prsident de la Rpublique ou du Premier
ministre lorsquil effectue des oprations sur valeurs immobilires ou sur marchandises lgard
desquelles il possde des informations privilgies et dont il tire profit avant que ces informations
soient connues du public .
54

La pratique actuelle dans la prservation de lintgrit des marchs financiers sappuie sur le
renforcement des mesures de prvention et de ltablissement dune liste ngative des
comportements jugs attentatoires lintgrit des marchs. A la liste ngative est oppose une liste
positive des pratiques juges conformes. Les autorits de rgulation assument dans ce cadre une
mission de police administrative assortie dun pouvoir de rpression assez rduite et la rpression
pnale est de la comptence des autorits judiciaires.
Autorits de march Autorits judiciaires
Mesures de Obligations dontologiques- contrle au premier et au - mise en uvre de la
prvention Procdures internes 2me degr du dispositif de rpression pnale ;
Informations sur les contrle interne - collaboration avec
oprations des dirigeants - change dinformations les autorits de
Liste dinitis avec dautres autorits marchs
- Publicit de sanctions
Liste ngative Oprations dinitis- sanctions administratives
proprement dites et disciplinaires ;
Divulgation illicite- saisine des autorits
dinformations privilgies judiciaires
Manipulations de march
Liste positive Sondages de march - tablissement de la liste
autres pratiques de march des pratiques admises ;
admises - surveillance des pratiques

6.3.1.2. Les actes de concurrence dloyale

La concurrence dloyale est encadre par plusieurs textes juridiques : lO.-L. n 41-63 du 24 fvrier
1950 relative la rpression de la concurrence dloyale, larrt n DENI/CAB/06/013/87 du 26
mai 1987 portant cration et fonctionnement de la Commission de la concurrence et la loi n 11/020
du 15 septembre 2011 fixant les rgles relatives lactivit de la microfinance en Rpublique
Dmocratique du Congo. Par le truchement de ces textes, trois autorits de protection de la saine
concurrence sont identifiables : le juge, la Commission de la concurrence et la BCC16.

Il rsulte de ces textes que la lutte contre les actes de concurrence dloyale soulve les
proccupations suivants en ce qui concernent leurs applications un march des capitaux :

- la ligne de partage entre le pouvoir du juge et celui des autorits administratives nest pas
claire, sauf tout le moins pour les pratiques restrictives de la concurrence ;
- le contrle des pratiques restrictives de la concurrence principalement pour les socits
cotes consiste dans la surveillance des OPA, oprations rentrant dans le champ des

15 Art. 73 du Code pnal : Les personnes dpositaires par tat ou par profession des secrets quon
leur confie qui, hors le cas o elles sont appeles rendre tmoignage en justice et celui o la loi les
oblige faire connatre ces secrets, les auront rvls, seront punies dune servitude pnale de un
six mois et dune amende de mille cinq mille francs, ou dune de ces peines seulement .

16 Les comptences de la BCC stendront galement dans le domaine des tablissements de crdit
suivant lavant-projet de loi sur lactivit.
55

comptences de la BCC (pour les tablissements de crdit metteurs) et de la Commission


de la concurrence (pour les autres metteurs).

Le dveloppement dun march des capitaux commande cependant une politique cohrente de
protection de la concurrence pour un correct partage de responsabilits entre les autorits de
rgulation du march, les juges et les instances charges de la protection de la concurrence. La
pratique gnralement applique consiste, dune part, dans la djudiciarisation de la protection de la
libre concurrence et, dautre part, dans la mise en place dune instance indpendante, ayant ou non
une personnalit juridique, charge de la protection de la concurrence.

6.3.2. La protection des investisseurs non-professionnels

La rpression des abus des marchs constitue une premire ligne de dfense en faveur
dinvestisseurs non-professionnels, consommateurs des produits et services financiers, en face des
metteurs et des prestataires des services dinvestissement. La deuxime ligne est constitue par des
mesures de protection plus spcifique en phase en phase prcontractuelle : lducation financire,
linstauration dune obligation dinformation charge des professionnels, le contrle des produits et
services financiers et lindemnisation des investisseurs.

6.3.2.1. Lducation financire des consommateurs

Selon lOCDE, des campagnes efficaces dducation et de sensibilisation financires aident les
consommateurs comprendre les risques et les produits financiers et donc prendre des dcisions
plus adaptes leur situation personnelle. Elles les aident mieux comprendre la ncessit de
laction des pouvoirs publics et des rformes (Rponse stratgique de lOCDE la crise financire
et conomique : contributions leffort mondial, OCDE, 2008).

En RDC, les discussions sont en cours sur ladoption dune stratgie nationale dducation
financire. Contrairement dautres pays, lobligation dassurer la promotion de la culture
financire auprs des populations. Ce silence nest pas de nature promouvoir une inclusion
financire des citoyens congolais et ne permet pas de coordonner les diffrents efforts qui sont
mens dans ce sens dans la mesure o la rpartition des responsabilits nest pas trs claire. La
volont affiche par les autorits congolaises de dvelopper le secteur financier congolais (march
du crdit, services de paiement, march des assurances et marchs de capitaux) commande
limplication du lgislateur pour dfinir les responsabilits de diffrents acteurs et rendre opposable
lEtat congolais la ncessit dassurer lducation financire des populations longtemps tenues
lcart du systme financier formel.

6.3.2.2. Lobligation dinformation charge des professionnels

Le cadre juridique des APE fixe les informations que les metteurs doivent communiquer aux
investisseurs, principalement les investisseurs non-professionnels. Ce dispositif dinformation ne
concerne donc que le march de lmission par les socits anonymes, lAUSCGIE nayant pas
vocation sintresser aux autres metteurs et la ngociation des titres sur un march secondaire.
La loi devrait ainsi prvoir une obligation de publication dinformations dtailles , dabord
charge de tous les metteurs au niveau du march de lmission et, ensuite, charge des metteurs,
des offreurs ou des personnes qui sollicitent l'admission la ngociation sur le march secondaire
56

des valeurs mobilires dj mises. La loi pourrait toujours prvoir des exemptions pour certaines
catgories doprations et pour certaines catgories dmetteurs.

6.3.2.3. Le contrle des produits et des services financiers

Chapitre IX :

3.2.3.1. Le dveloppement des marchs financiers et le climat des affaires

Le dveloppement des marchs financiers efficients en RDC est fonction des rponses qui seront
apportes aux questions frquemment poses par les investisseurs : linstabilit politique, la
corruption rampante et linscurit juridique.

3.2.3.1.1. La stabilit politique

3.2.3.1.1.1. La thorie financire moderne intgre dans son champ les attitudes des agents
conomiques intervenants sur un march financier donn. Lefficience des marchs est tributaire des
incidences des crises politiques, des guerres ou des catastrophes naturelles sur les comportements
des agents conomiques. Au-del des critiques dont cette thorie fait lobjet, il est vident que
linstabilit politique a une incidence ngative sur les marchs financiers. Sur ce point, la RDC na
pas encore atteint la phase o la lutte et la contestation politiques se droulent dans le cadre des
rgles juridiques acceptes et appliques par tous les acteurs. Sur ce point, il reste relever le dfi.

3.2.3.1.1.2. Pour un march boursier qui reste crer, linstabilit politique comporte le risque
dtouffer le projet dans luf dans la mesure o la priorit des dcideurs publics pourrait tre
accorde des proccupations plus politiques et linstabilit politique pourrait rduire nant la
stabilit du cadre-macroconomique.

3.2.3.1.2. La question des informations privilgies

3.2.3.1.2.1. Lapplication des rgles de conduite est essentielle la stabilit des marchs financiers.
Lintgration des valeurs thiques est donc ncessaire dans toute la chane de valeur des missions
des titres et dintermdiation. La ddramatisation de la corruption en RDC et lambigit de
lattitude des pouvoirs publics face cette situation sont de nature hypothquer les chances dune
moralisation de la conduite des intervenants dans un march financier en affaiblissant le dispositif
de rpression mis en place.

3.2.3.1.2.2. Cet affaiblissement pourrait notamment provenir des liens symbiotiques que le secteur
conomique congolais entretient avec le microcosme politique. Lindpendance des autorits de
rgulation est donc en jeu et pourrait dboucher sur une question de crdibilit desdites autorits.

3.2.3.1.3. La scurit juridique et judiciaire

3.2.3.1.3.1. Linscurit judiciaire se nourrit de la ddramatisation de la pratique de la corruption.


Lindice de confiance dans les institutions judiciaires est donc trs faible. Les efforts fournis par le
Conseil suprieur de la magistrature dans la lutte contre la vnalit des magistrats tardent encore
se faire sentir. Une djudiciarisation de la rpression des pratiques illicites des intervenants sur le
march financier mettre en place pourrait tre une solution au risque dinscurit juridique. Mais,
57

cette solution, pour ne pas tre inconstitutionnelle, laisse au ministre public la plnitude de laction
publique et aux justiciables la libert de saisir son juge naturel ou dtre poursuivi devant un tel
juge. En dautres termes, mme si les autorits de rgulation bnficient de pouvoir de rpression
accrus, le ministre public et les justiciables auront toujours la latitude de saisir le juge.

3.2.3.1.3.2. La corruption nest pas seule en cause dans la production de linscurit judiciaire. La
prsomption que suivant laquelle nul nest cens ignorer la loi (art. 62 de la Constitution de la
RDC) ne rsiste souvent pas lpreuve mme pour les magistrats censs mieux apprhender la
porte des textes juridiques que les citoyens moyens. Lignorance des textes juridiques par les
magistrats, particulirement ceux du secteur financier, est un dfi relever pour le pays.

3.2.3.2. Le ncessaire recours des instruments mtajuridiques

3.3.2.1. Ladoption dun cadre lgal qui complterait le droit des contrats qui est au cur du
fonctionnement des marchs financiers nest pas une condition suffisante lmergence dun
march efficient en RDC. Il est ncessaire de complter ou daccompagner ce dispositif juridique
par dautres instruments dont lobjectif est avant tout de rapprocher le comportement probable ou
suppos des destinataires de la norme avec la finalit de la loi.

3.3.2.2. Ltude sintresse ainsi aux instruments incitatifs (incitations financires, les instruments
d'information, les instruments ducatifs, les instruments dits difiants , les instruments dits de
pression rglementaire et les instruments de coordination des politiques publiques) pour une
meilleure promotion du dveloppement des marchs financiers en RDC.

3.2.3.3. Le processus dadoption, de promulgation et de publication des lois

3.2.3.3.1. Le processus dadoption des lois est long et fait intervenir plusieurs institutions publiques
en commenant par le porteur du projet, en loccurrence la BCC conformment larticle 6 de la loi
n 005/2002 du 07 mai 2002. Ce processus devra tre mis sous contrle, principalement dans la
phase de validation des projets de textes lgislatifs par le Gouvernement et le rythme du travail
parlementaire.

3.2.3.3.2. Ltude examine par ailleurs les solutions appropries, dans le respect des rgles
constitutionnelles, pour la mise en place dun processus moins laborieux de ladoption de diffrents
textes relatifs aux marchs financiers.