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INTRODUCTION GENERALE
Selon cette conception, le droit financier est l’ensemble des règles se rapportant
aux opérations financières et commerciales réalisées par les agents économiques
1
BAKANDEJA Wa Mpungu, Cours de droit financier- Le droit du financement des investissements et des
activités économiques à l’ère de la globalisation financière des marchés,
ORSDE, Kinshasa,2003, p.7
2
2
COQUELET (M-L), Droit financier, 1ère éd., Dalloz, Paris, 2008, Présentation de l’éditeur
3
DEKEUWER Défossez (F.), Droit bancaire, 7è édition, Dalloz, Paris, 2001, p.1
4
Couret (A.), Peltier (F.), Devèze (J.), Le droit bancaire, cité par Bakandeja Wa Mpungu, « L’avenir du droit
financier congolais », in Revue de la faculté de droit de l’UPC,N°2, Kinshasa, 2001, p.255
3
Mais il s’agit là, comme démontré ci-avant, d’une conception très restrictive
qui ne traduit pas la réalité actuelle du financement des activités économiques et
des investissements.
lors, les règles juridiques applicables à ces deux catégories d’activités, pouvaient être
nettement différenciées. Même si aucun n’avait en lui-même une valeur absolue, la
coïncidence de plusieurs critères permettait de dégager une « impression d’ensemble »
et de ranger ainsi dans le droit public ou privé tel ou tel type de règle.
Nous allons donc partir de cette base tout en prenant soin de signaler
pour chaque source les spécificités inhérentes à la technicité et au dynamisme du
droit financier.
B. La Jurisprudence
Son rôle est très limité en droit congolais. Cependant, on notera que ce
rôle est très important dans les pays européens non seulement pour interpréter les
textes, mais également pour établir en dehors de tout texte le régime juridique de
certaines opérations effectuées par les institutions financières.
C. La doctrine
En cette matière, la doctrine congolaise est très peu fournie compte tenu
de la matière et de caractère embryonnaire du droit financier congolais. C’est la
raison pour laquelle, dans le cadre de ce cours, les lacunes de la doctrine congolaise
sont comblées par le recours aux publications étrangères (principalement
françaises) portant sur le droit financier et sur le droit du crédit et de la monnaie
(droit bancaire).
6
Voir Journal officiel de la RDC, 43ème année, N° spécial, mai 2002
7
Guyon (Y.), Droit des affaires, Tome I, Droit commercial général et sociétés, Economica, 10è éd., Paris, 1998,
p.23
6
Ière PARTIE
§ 1. La Banque Mondiale
en vigueur le 27/12/1945 mais ses activités ont démarré le 25 juin 1945. La Banque
Mondiale est une institution spécialisée des Nations Unies qui a reçu pour mission :
- d’accroître les investissements productifs dans les Etats membres en vue d’assurer
la reproduction de leur potentiel économique atteint par la guerre et de développer
leurs moyens de production ;
- d’encourager les investissements privés à l’étranger ;
- de développer les échanges commerciaux et de contribuer à l’équilibre des
balances de paiement.
C’est donc une Banque interétatique dont le capital est constitué
originairement par les pays membres du FMI créée au départ pour financer la
reconstruction de l’Europe au sortir de la deuxième guerre mondiale et repartir l’aide
Marshall. Elle s’est spécialisée dans le financement du développement.
La Banque Mondiale n’est pas une banque au sens ordinaire du terme. Elle
se compose de deux organismes de développement distincts, la Banque Internationale
pour la Reconstruction et le Développement (BIRD) et l’Association Internationale de
Développement (IDA), et est sous le contrôle de ses 186 pays membres.
8
BAKANDEJA Wa MPUNGU, Droit du commerce international, Kinshasa, Afrique Edition, 2004, pp 42-43
9
Toussaint (E), La finance contre les peuples. La bourse ou la vie, Syllepse/CETIM/CADTM, Paris/Genève/
Liège, 2004, p. 256
9
atteindre les objectifs les plus divers, qui consistent notamment à investir dans
l’éducation, la santé, l’administration publique, l’infrastructure, le développement du
secteur financier et du secteur privé, l’agriculture ou la gestion de l’environnement et
des ressources naturelles (10).
a. La SFI
Les statuts de la SFI ont été révisés en 1961 afin de l’autoriser à prendre des
participations (non majoritaires) dans le capital des entreprises. Ainsi elle peut
participer à des accords de prêts consentis par des Banque privées à des sociétés
relevant des Etats membres. Elle peut aussi prendre des participations dans des
sociétés d’économie mixte.
L’AMGI est d’une création récente. Elle a été lancée en Avril 1988 dans le
but de protéger les investissements dans les pays en développement.
Trois grands pays du monde occidental détiennent des parts importants dans
l’AMGI (USA, Japon, Allemagne). L’AMGI est plus qu’un simple mécanisme
d’assurance, car elle a aussi pour tâche de stabiliser et d’améliorer la situation des
investissements dans les pays en développement qui y adhérent.
10
Voir site officiel de la Banque Mondiale : www.worldbank.org
10
régler les différends relatifs aux investissements opposant des Etats contractants
(Article 25 de convention).
Le CIRDI n’est pas gratuit (Art. 17) : les Etats membres de la Banque
mondiale supportent l’excédent.
courants, ce fut la libération des mouvements de capitaux qui suivit, faisant que la
valeur d’une monnaie devenait désormais le résultat de la loi d’un marché monétaire
mondiale. Le système monétaire et financier international devient un « bien public
universel ».
L’objectif actuel du FMI est de développer le système monétaire et financier
international mis en place et de gérer les crises en coordonnant les actions des
différents intervenants (Etats, institutions internationales, secteur privé). Ce dernier
objectif, non prévu par les statuts, a été néanmoins cautionné par le G-8.
Pour remplir sa mission, le FMI dispose d’un pouvoir de surveillance
facilité par la transparence des informations que doivent lui fournir ses membres ; d’un
pouvoir d’octroyer des facilités financières aux membres qui en ressentent et
expriment le besoin, la difficulté majeure, à cet égard, étant d’augmenter les ressources
disponibles du FMI. (11)
11
Issa-Sayegh (J.) et Lohoues-Oble (J.), OHADA : Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, Bruxelles,
2002, pp 14-15
12
Pour plus de détails, consulter le site : http:/www.imf.org/external/np/exr/facts/glance.htm
12
2. L’assistance financière
Les financements du FMI donnent aux Etats membres l’appui qui leur
est nécessaire pour remédier à leurs problèmes de balance des paiements. Un
programme économique appuyé par le FMI est élaboré par les autorités nationales en
étroite coopération avec les services du FMI, et les concours financiers restent
subordonnés à la réalisation effective du programme.
Comme esquissé ci-avant, le FMI accorde dans ce cadre des facilités à
ses membres qui sont notamment la Facilité d’ajustement structurel (FAS), la
Facilité d’ajustement structurel renforcé (FASR) et la Facilité pour la réduction de
la pauvreté et la croissance (FRPC)
13
LENAIN (P.), LE FMI, Repères, La Découverte, Paris, 1993, p. 99
13
taux annuel est de 0,5 %, sur une durée de 10 ans, avec une période de grâce de 5 ans
et demi (14).
N.B : Pour épauler les pays face a la crise économique mondiale, le FMI a renforcé sa
capacité de prêt et a décidé une refonte complète des modalités d’octroi de ses
financements. Il fournit une assistance financière aux pays à faible revenu par ses
guichets de financement concessionnel. Le FMI a doublé les limites d’accès à ses
financements et accroît ses prêts aux pays les plus pauvres du monde, à des taux
d’intérêt nuls jusqu’en 2011.
Les dirigeants des pays réunis au sommet du G-20 le 2 Avril 2009 se sont
engagés à épauler la croissance dans les pays émergents et en développement, en
portant la capacité de prêts du FMI à 750 milliards USD.
3. L’assistance technique
14
Toussaint (E), op. cit, p. 598
15
Norel (P.) et Saint – Alary (E.), L’endettement du tiers- monde, Alternatives économiques, Syros, 1992, p. 83
14
intérêts versés (sur le montant de quotes-parts qui sert à financer les crédits accordés,
appelé « position de réserve » au FMI) mais les Etats membres viennent de convenir
d’un nouveau schéma de recettes basé sur diverses sources de revenus plus adaptées
aux différentes activités du FMI.
b. Le conseil d’administration
16
Toussaint (E), op. cit., p. 258
15
c. Le directeur général
Le directeur général dirige les services du FMI et préside le conseil
d’administration, assisté de trois directeurs généraux adjoints.
Il est élu pour une période de 5 ans renouvelable parmi les personnes qui ne
sont ni gouverneur, ni administrateur et ayant moins de 65 ans d’âge.
Développement (BAD)17
A. Création et Composition
17
Pour plus de détails, consulter le site officiel de la BAD : www.afdb.org
16
B. Principales missions
Les deux fonds octroient par contre des crédits a des conditions très
avantageuses et de très longue durée aux pays qui ne peuvent contracter des prêts
ordinaires auprès de la BAD, l’objectif poursuivi par les fonds est tout d’abord de
lutter contre la pauvreté, puis de créer le cadre économique général favorable au
développement durable. Le Fonds Africain de Développement (FAD) a été alimenté
pour la première fois en 1972, après une crise de refinancement de la Banque, afin de
financer par des crédits très avantageux les missions de développement
communautaire (écoles, hôpitaux, distribution de l’eau et de l’électricité). Ce fonds est
réalimenté tous les trois ans.
L’institution a dû entreprendre de profondes réformes après avoir subi une grave crise
de gouvernance dans les années 90. D’après le plan stratégique adopté pour la période
2003-2007, le groupe se consacre à un nombre restreint de domaines prioritaires : la
distribution de l’eau, la formation et la santé ainsi que la réalisation d’infrastructures
dans les zones rurales. En outre, le groupe s’engage dans des domaines transversaux
tels que la gouvernance dans les pays partenaires, l’égalité de traitement de la femme
et de l’homme, la protection de l’environnement, le développement rural ainsi que la
lutte contre les maladies contagieuses.
17
Il s’agit notamment de :
La Banque de développement du conseil de l’Europe (CEB) ;
La Banque européenne d’investissement (BEI) ;
La Banque européenne pour la reconstruction et le
développement (BERD).
1. Création et composition
Elle fut créée en 1958, avec le Traité de Rome. Elle siège à Luxembourg
mais dispose également de bureaux à Bruxelles, Paris, Rome, Helsinki, Athènes,
Lisbonne, Londres, Madrid, Varsovie, Istanbul, Bucarest, Tunis, Dakar, Rabat,
Nairobi, Fort de France, Sydney, Pretoria et au Caire.
18
Voir Site officiel : www.coebank.org
19
Pour plus de détails, voir : www. eib.org
18
Son rôle, son organisation et son mode de fonctionnement sont fixés par
ses statuts.
Son principal rôle est d’emprunter sur les marchés financiers de l’argent pour
l’investir dans les projets européens. Les prêts accordés sont donc totalement
indépendants de ceux de l’Union Européenne. En tant que Banque d’investissement,
elle ne fait que des prêts et aucun don. Toutes les sommes investies par la BEI doivent
lui être remboursées.
Les projets soutenus doivent contribuer au bon développement économique et social
des pays membres de l’Union Européenne. Ils doivent notamment permettre de hisser
les différents pays de l’Union Européenne au même niveau, c’est pour cela qu’elle
investit principalement dans les zones les plus pauvres ou moins bien structurées que
les autres zones de l’Union Européenne.
Elle peut également intervenir de son propre chef en dehors de l’union européenne,
mais l’argent investi est sur ses fonds propres. La commission européenne peut aussi
lui donner mandat pour intervenir à l’étranger, l’argent alors utilisé sera celui de
l’Union Européenne.
Environ 15% des ses investissements se font en dehors de l’Union Européenne.
Sa structure organique est composée :
20
Il est possible d’avoir plus de détails en consultant le site officiel de la BERD : www.ebrd.org
19
Dans le but d’atteindre les objectifs indiqués ci-avant, la Banque finance des
projets et des programmes dans les quatre secteurs suivants :
20
Les mutations auxquelles on assiste depuis plus d’un quart de siècle dans le
domaine économique mettent en exergue l’importance de plus en plus croissante des
transactions financières, spécialement celles portant sur les valeurs mobilières. En
effet, il ne se passe pas un jour sans que, sur des chaînes de télévision et radios
étrangères, ne soient données des nouvelles sur les bourses des valeurs étrangères.
§1. Définition
Le marché financier peut être défini comme le marché des capitaux à long
terme représentés par les valeurs mobilières (actions et obligations) et leurs produits
dérivés. Ces valeurs mobilières et leurs produits dérivés sont qualifiés notamment par
le législateur français d’ « instruments financiers »23.
21
TSHIYOMBO Kalonji, La création d’un marché financier en RDC : un défi juridique et institutionnel de
taille, Mémoire de Licence, Faculté de droit, UPC, Kinshasa, 2000-2001, p.1
22
L’UEMOA signifie l’Union économique et monétaire ouest – africaine
Le CEMAC signifie la communauté économique et monétaire de l’Afrique Centrale.
23
Bernet – Rollande (L.), Principes de technique bancaire, Dunod, Paris, 1997, p. 275
22
Un exemple de produit dérivé est l’option d’achat (call) : une banque émet
sur le marché une option d’achat sur, par exemple, le cours de l’action Monsanto au
prix de 100 et à 10 mois ; moyennant le versement d’une prime, un investisseur va
acheter cette option d’achat et ainsi détenir un droit d’achat sur l’action Monsanto au
prix de 100 et sur un terme de 10 mois. A cette échéance, soit l’action vaut plus que
100 et l’investisseur peut acheter une action moins chère qu’elle ne vaut. Dans le cas
inverse d’une action valant moins de 100 au terme des 10 mois, l’investisseur
abandonne son option et le banquier empoche la prime.
24
Legall (J.P.), Droit commercial, Dalloz, 13e éd. Paris, 1993, p. 218
25
Bernet – Rolande(L), op.cit, pp. 289-298
26
Bakandeja wa Mpungu, cours de droit financier, op. cit., p.26
23
Si ces produits ont à l’origine été créés pour répondre aux fluctuations (sorte
d’assurance offerte par un opérateur d’accord de courir le risque), ils en causent en
définitive davantage en provoquant des vagues spéculatives (l’émetteur et l’acheteur
de l’option vont ainsi spéculer sur l’action sous–jacente durant les 10 mois)27.
Il existe une multitude de produits dérivés plus complexes les uns que les
autres. Certains sont négociés sur des marchés organisés et contrôlés, mais la plupart
des opérations se déroulent de gré à gré, c’est–à–dire en dehors de tout contrôle et dans
une totale opacité.
27
Toussaint (E.), op. cit, p. 612
28
Idem, p. 115
29
CHOINEL (A.) et ROUYER (G.), Le marché financier : structures et acteurs, Ed. Revue Banque, Paris, 1990,
p. 44.
30
Legeais (D.), Droit commercial, 11e éd., Dalloz, Paris, 2001, p. 193
24
Le marché primaire est un marché fictif qui n’a pas d’existence réelle et
s’opère par l’intermédiaire des banques, alors que le marché secondaire s’effectue dans
le cadre physique d’une bourse de valeurs.
L’Etat comme une entreprise doit faire face à des charges appelées dépenses
de fonctionnement (fournitures de bureau, traitement des fonctionnaires, etc.), mais
doit aussi assurer des dépenses d’équipements collectifs (routes, hôpitaux, écoles …),
appelées dépenses d’investissement. L’impôt doit, en principe, suffire à assurer les
dépenses de fonctionnement mais il ne peut couvrir les dépenses d’investissement et
l’Etat doit alors émettre les emprunts (fonds publics).
Comme les autres agents économiques, les entreprises doivent assurer des
charges financières par les recettes ou des crédits de trésorerie, mais elles doivent aussi
investir. Et pour financer ses investissements, une entreprise a diverses solutions dont
le recours au marché financier31
31
Bernet – Rollande, op. cit, p. 275
32
Idem, p. 276
25
Les bourses sont des marchés où les biens à échanger sont seulement
représentés par des titres, des documents de propriété comme des actions, des
obligations, des connaissements etc.
C’est pour ce motif que les bourses sont considérées comme des marchés
abstraits par opposition aux marchés concrets où les marchandises sont elles-mêmes
exposées.
Il y a 2 sortes de bourses :
- les bourses de valeurs mobilières qui font l’objet de la présente étude dans ce
cours.
33
Marchal (J.), Monnaie et crédit, Ed. Cujas, Paris, 1964, p. 231
26
34
CHOINEL (A.) et ROUYER (G.), op. cit, p. 39
35
LEGALL (J.P.), op. cit, p.2
36
CHOINEL (A.) et Rouyer (G.), op. cit, p.40
37
Sioens (A.), Monnaie et finance, De Back Université, Bruxelles, 1993, p. 271
27
Le capital à risque désigne toutes les formes de fonds propres dont leurs
copropriétaires attendent un revenu aléatoire. Les actionnaires perçoivent un dividende
variable et résiduel après que tous les autres facteurs de production aient été
contractuellement rémunérés (salaires, intérêts de créances, loyers, prestations de
fournisseurs,…)39.
Quel que soit le degré de libéralisme qui régit les nations industrialisées, les
Etats se refusent au « laisser faire » total en ce qui concerne le marché financier car il
faut protéger les épargnants et prévenir les excès de comportement40.
38
CHOINEL (A.) et Rouyer (G.), op. cit, p.42
39
Siaens (A.), op. cit, p. 269
40
CHOINEL (A.) et Rouyer (G.), op. cit, p.89
28
1. Organisation générale
2. Les intermédiaires
41
Sur l’ensemble de cette question, voir Bernet – Rollande (L.), Principes de technique bancaire, 23e éd., Dunod,
Paris, 2004, pp. 355-377
29
Les uns et les autres peuvent exercer, sur les marchés, les activités de leur
choix : collecte et transmission d’ordres de clients, exécution des ordres, gestion de
portefeuille, prise ferme et placement, sous réserve d’avoir été agréés par l’autorité des
marchés financiers pour la gestion de portefeuille et le Comité des Etablissements de
Crédit et des Entreprises d’Investissement (CECEI) pour les autres activités.
Les intermédiaires agréés comme négociateurs, lorsqu’ils désirent intervenir
sur un marché réglementé, doivent adhérer au(x) marché(s) concerné(s).
a. Les négociateurs
b. Les compensateurs
toute démarche supplémentaire. Les collecteurs d’ordres font l’objet d’un agrément
spécifique par l’AMF et sont habilités à ouvrir des comptes au nom de leurs clients.
Non habilités à ouvrir des comptes ni recevoir des titres ou des espèces, ce
sont des prestataires de services qui transmettent les ordres, le plus souvent par des
technologies avancées, à l’intermédiaire (négociateur ou collecteur d’ordres) teneur du
compte du client.
Rôle
Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et
international.
Composition
Compétences
b. Euronext Paris SA
Euronext Paris SA :
B. LE FONCTIONNEMENT DU MARCHE
a. Le premier marché
Le premier marché est celui des grandes valeurs. Il regroupe les sociétés
françaises et étrangères les plus importantes, dont 25% au moins du capital est diffusé
dans le public. Leur capitalisation boursière (cours de Bourse multiplié par le nombre
de titres composant le capital de la société) doit être au minimum 750 millions d’euros.
Les exercices qui y sont inscrites sont tenus à une politique d’information
soutenue vis-à-vis des actionnaires.
Depuis le 22 septembre 2000, toutes les opérations y sont traitées au
comptant. Toutefois, certaines transactions peuvent y bénéficier du service de
règlement différé.
b. Le Second marché
Elles peuvent se limiter à placer seulement 10% de leur capital dans le public, mais
leur capitalisation boursière doit être d’au moins 12 millions d’euros.
c. Le nouveau marché
d. Le marché libre
Une option est donc une convention, entre deux parties, dans laquelle l’une
des parties donne à l’autre le droit, sans obligation, de lui vendre un produit, à un prix
fixé à l’avance, appelé prix d’exercice.
34
Exemple :
Si les titres cotent plus de : 600 + 60 = 660 F, l’opérateur sera gagnant ; par
l’exemple s’ils cotent 750 F, il gagnera : (750 – 660) x 100 = 9 000 F.
Dans tous les cas, son risque maximal sera de 60 x 100=6000 F.
Sur ce marché à terme sont négociés des contrats. Tous les contrats portent
sur un montant standardisé de capitaux.
On suppose que les capitaux objets du contrat sont placés soit sur un
emprunt d’Etat fictif, soit sur un bon du trésor à caractéristiques permanentes, soit sur
une option sur un emprunt fictif (le notionnel), soit sur tout autre support. Ces supports
des contrats sont cotés en pourcentage à terme sur des échéances mensuelles ou
trimestrielles.
déterminer le prix de livraison de ces titres par rapport au prix du contrat négociable à
l’échéance. Ce lien avec des produits réels a pour but d’éviter des spéculations
excessives et purement gratuites sur ces marchés.
Le conseil régional a été créé par une convention du 3 juillet 1996 adoptée
par le conseil des ministres de l’UMOA, ses prorogatives ont été complétées par un
règlement du conseil des ministres de l’UMOA intitulé « règlement général relatif à
l’organisation, au fonctionnement et au contrôle du marché financier régional de
l’UMOA. » (Le règlement). Ce dernier dispose que le conseil régional organise l’appel
public à l’épargne, habilite et contrôle les structures de Marché et les intervenants
commerciaux, et enfin contrôle la régularité des opérations de bourse.
1. Délivrance d’agrément/visa
42
Sur l’ensemble de cette question, lire : Marthor (B.) et Thouvenot (S.), « Les acteurs des marchés financiers et
l’appel public à l’épargne dans la zone OHADA », in Revue de droit des affaires internationales, n°7, 2002, pp.
749 et Svts
36
2. Contrôle de l’information
Dans le cadre d’une offre publique, la société cible est tenue, dans les 15
jours de la notification qui lui est de l’offre en cours sur ses titres, de faire parvenir au
Conseil Régional, pour information, un rapport sur sa situation financière, la
répartition de son actionnariat, les « accords de défense »43 éventuellement conclus
avec d’autres partenaires et l’avis motivé de son conseil d’administration sur l’offre et
sa décision éventuelle d’actes autres que de gestion courante.
1. Statut et organisation44
Il convient de noter que tout autre marché relatif aux valeurs mobilières ou
aux produits sur valeurs mobilières qui viendrait à être créé la zone U.E.M.O.A serait
placé sous l’autorité de la BRVM concessionnaire du service public de l’organisation
du marché boursier.
2. Marchés
43
Ce terme doit être entendu comme visant les moyens offerts aux dirigeants afin de parer certaines offres
publiques par des mécanismes statutaires ou extra-statutaires tels que des pactes d’actionnaires.
44
Pour plus d’information, il est possible de consulter le site : www.brvm.org
45
En effet, chaque SGI est tenue de faire partie du capital social dès qu’elle a obtenu son agrément auprès du
Conseil Régional (Article 16 des Statuts de la BRVM).
37
Le droit congolais est sans règles précises relatives aux obligations. Cette
lacune a été jusqu’ici sans conséquences concrètes ; car dans la pratique, les sociétés
par actions à responsabilité limitée, en abrégé SARL, lesquelles sont les seuls à être
juridiquement autorisées au Congo, à émettre des obligations, et lesquelles « SARL »
sont le modèle calqué sur la société anonyme, comme dans les systèmes juridiques
étrangers, ne recourent guère aux emprunts obligataires48.
C’est ainsi qu’il est utile et dans le cadre du droit comparé, de préciser ce
qui existe ailleurs, en matière des règles sur les valeurs mobilières, édictées et adaptées
dans d’autres systèmes juridiques dont ceux de la France et de l’OHADA.
§1. Généralités
Les valeurs mobilières sont des titres émis par des personnes morales, qui y
sont autorisées, et qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès
directement ou indirectement à une quotité du capital de la société émettrice, ou à un
droit de créance général sur son patrimoine49.
46
Martor (B) et Csrts, Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, Paris, Ed. du jurisclasseur,
2004, p. 96
47
Buka Eka Ngoy, « L’évolution du droit commercial congolais », in Revue de la faculté de droit de l’UPC, n°2,
Kinshasa, 2001, pp. 291-292
48
Lukombe Nghenda, Le droit des entreprises publiques, né de la réforme du 7 juillet 2008, PFDUC, Kinshasa,
2009,p. 476
49
Ousmar Sambe et Mamadou Ibra Diallo, Le patricien - Guide des sociétés commerciales et du GIE (OHADA),
ECJ, Dakar, 2008, p.267
39
Les valeurs mobilières sont des biens fongibles, par conséquent, elles sont
interchangeables car appartenant à une même catégorie.
La distinction n’est plus très nette entre titres nominatifs et titres au porteur
depuis la dématérialisation des valeurs mobilières intervenue en France depuis le 3
novembre 1984 : toutes les valeurs mobilières émises en France et soumises à la
législation française, quelle que soit leur forme, nominative ou au porteur, qu’elles
soient cotées ou nom, ne peuvent plus être représentées matériellement par des
formules imprimées. Le titre – papier ayant disparu, les valeurs mobilières n’ayant
disparu, les valeurs mobilières n’ayant plus de support matériel, la notion de titre au
porteur aurait dû disparaître : qui peut en effet porter un titre qui n’existe plus ?
Les valeurs mobilières peuvent même être cotées en bourse, autrement dit
sont négociables en bourse. Les actions en numéraire ne sont négociables qu’après
avoir été entièrement libérées.
Enfin, les valeurs mobilières sont des meubles par détermination de la loi51.
Depuis leur dématérialisation, les valeurs mobilières sont devenues des droits
mobiliers incorporels.
Il existe dans les sociétés anonymes trois principales sortes de titres : actions,
obligations, parts de fondateur :
Les actions représentent des droits d’associés ;
Les obligations représentent des droits de créances ;
Les parts de fondateurs, appelées aussi parts bénéficiaires52. Les
porteurs de parts de fondateurs, à la différence des actionnaires, n’ont
pas fait d’apports à la société, mais, pour les services qu’ils ont rendus
lors de sa constitution, ils se voient reconnaître un droit sur les
50
Merle (Ph.), Droit commercial – Sociétés commerciales,4è éd , Dalloz, Paris, 1994, pp. 252-255
51
Anoukaha (F.) et csrts, OHAHA – Sociétés commerciales et GIE, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2002, pp. 456-457
52
Anoukaha (F.) et csrts, op.cit, p. 457
40
L’action est un titre qui représente une fraction du capital social et qui
confère à son titulaire la qualité d’associé. L’action a une valeur nominale qui
représente une quote-part du capital social54.
L’action en numéraire est une part de capital social qui a été fournie en
espèces. L’action d’apport est attribuée aux apporteurs de biens en nature. Elle doit
intégralement être libérée dès son émission, ce qui n’est pas le cas de l’action en
numéraire qui peut n’être libérée lors de la souscription que d’un quart au moins de sa
valeur nominale.
Les actions d’une société confèrent en principe à ceux qui les reçoivent des
droits égaux. Par exception à cette règle, les actions de priorité procurent à leurs
53
Merle (Ph), op.cit, pp. 247-248
54
Legeais (D.), op.cit, p.195
55
Idem, pp. 196-197
41
titulaires des avantages spécifiques, augmentation du droit aux bénéfices annuels, droit
d’antériorité pour le remboursement, droit de vote double.
En France, depuis la loi du 13 juillet 1978, il est permis de créer des actions
sans droit de vote dans les sociétés ayant réalisé des bénéfices distribuables au cours
des deux derniers exercices. Ces actions ne peuvent par représenter plus d’un quart du
capital social. Les actionnaires bénéficient d’une priorité pour la distribution d’un
premier dividende et pour le remboursement en cas de dissolution de la société. En
contrepartie de ces avantages, cette catégorie d’actionnaires est privée du droit de
participer aux assemblées générales et de voter.
Pour cette loi, le législateur français a pris en compte le fait que beaucoup
d’actionnaires ne sont pas intéressés par la vie sociale et ne recherchent que la
distribution de dividendes.
Il y a lieu de noter que certains titres sont des actions démembrées. Tel est
des certificats d’investissements. Ces titres résultent d’un fractionnement de l’action.
Le certificat d’investissement représente les droits financiers attachés à l’action. Les
certificats de droit de vote confèrent des droits non pécuniaires dans la société.
D’autres titres sont des valeurs qui donnent droit à l’acquisition d’actions ou
de certificats créés par une loi du 14 décembre 1985 (France) et dont la possibilité de
création est envisagée par l’article 744 de l’AUSC de l’OHADA.
Il s’agit des prérogatives visant à associer l’actionnaire à la vie de la société. Elles sont
constituées essentiellement des droits extra – pécuniaires. On peut en énumérer
quatre :
le droit de faire partie de la société qui est l’essence même de la
qualité d’actionnaire.
Le droit à l’information qui peut s’exercer soit de manière
permanente (prendre connaissance et copie au siège social de
documents sociaux : états financiers de synthèse, inventaire,
56
Anoukaha (F) et csrts, op.cit, pp. 462-470
42
Les actions sont des droits incorporels de nature mobilière qui peuvent être soit
transmis, soit nantis.
La libre négociabilité des actions peut être en effet paralysée par des clauses
d’agrément prévues par les statuts. Il s’agit en fait de soumettre la transmission
d’actions à l’accord d’un organe de la société (conseil d’administration, conseil de
surveillance ou assemblée générale). Plusieurs conditions sont posées pour leur
validité :
Dans une société qui en fait usage, toutes ses actions doivent être nominatives.
Autrement dit, une clause d’agrément ne saurait concerner une action au porteur
puisqu’elle peut être transmise par simple tradition ;
57
Merle (PH), op.cit, p.467
43
Elles ne peuvent concerner que des tiers étrangers à la société. Autrement dit,
entre actionnaires, les actions sont librement négociables. Ce qui peut aboutir
parfois à un renversement de la majorité entre actionnaires ou groupe
d’actionnaires ;
Elles ne jouent pas en cas de succession, de liquidation de communauté de
biens entre époux, de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un
descendant. C’est que la famille est une en droit des sociétés. Mais il ne s’agit
ici que de la famille nucléaire et nom de la famille africaine large ;
Elles doivent être accompagnées des clauses de préemption qui permettent à
tous les actionnaires, ou à certains d’entre eux, d’acquérir par priorité les
actions de la société mises en vente.
L’action étant une valeur mobilière, elle est susceptible d’être donnée en
gage. Le principe en est posé, en droit OHADA, par l’article 64 de l’Acte Uniforme
portant organisation des sûretés. L’actionnaire peut ainsi tirer crédit de ses titres.
En plus des réserves légales qu’elles sont obligées de constituer, les sociétés
anonymes peuvent constituer des réserves libres soit facultatives soit statutaires. Elles
constituent en fait des bénéfices accumulés. Les actionnaires ont donc vocation à les
partager en cas de dissolution de la société ou en cours de vie sociale, à l’exception
cependant des réserves légales et statutaires.
58
Anoukaha (F.), op.cit, p.467
44
B. Les obligations
On distingue les obligations de type classique et ses variétés d’une part et les
obligations composées d’autre part.
59
Idem, p. 468
60
Martor (B.) et Csrt, op.cit, p. 103.
45
- Le capital de ces sociétés doit être entièrement libéré. En effet, si tel n’était pas le
cas, la société ayant besoin d’argent, devrait s’adresser en premier lieu à ses
actionnaires, ceux – là même qui se sont engagés à la financer.
Quant à la forme, la décision d’émettre les obligations est prise par l’assemblée
générale des actionnaires. S’agit-il de l’assemblée générale ordinaire ou de
l’assemblée générale extraordinaire ? La détermination de l’assemblée générale
dépendre de la nature des obligations à créer. S’il s’agit des obligations simples,
compétence est reconnue à l’assemblée ordinaire. S’il s’agit des obligations
composées telles que les obligations échangeables en actions, compétence doit être
reconnue à l’assemblée générale extraordinaire car leur réalisation entraînera
modification du capital social et partant des statuts.
Les obligations sont dites à lots lorsque certaines d’entre elles, désignées par
voie de tirage au sort, seront remboursées avec des lots plus ou moins importants. De
telles obligations sont interdites par le législateur OHADA (art. 782 de l’AUSC) alors
qu’en droit français, leur émission est soumise à autorisation (art. 292 de la loi du 24
juillet 1996).
L’interdiction de ces obligations en droit OHADA, semble parfaitement
justifiée en raison de la rupture d’égalité entre obligataires qu’une telle pratique peut
engendrer61.
61
Martor (B.) et Csrt op.cit, p. 107.
46
62
Legeais (D.), op.cit, p. 197
63
Anoukaha (F.), op.cit, p.475
64
Idem, p. 477.
65
Legeais, op.cit, p.197
66
Sur cette question, lire : Martor (B.) et Corts, op.cit, pp. 108-110.
67
ANOUKAHA (F.) et Corts, op.cit,p. 478
47
N.B. Il faut signaler qu’il existe des titres assimilables à une obligation mais qui s’en
distinguent à bien des égards. Tel est le cas des titres participatifs créés en France par
la loi du 3 janvier 1983. Les points majeurs qui les différencient de l’obligation
ordinaire sont :
- D’une part, la rémunération est composée d’une partie fixe et d’une
partie variable indexée sur l’activité et les résultats de la société.
- D’autre part, le remboursement se fait à la liquidation de la société après
que tous les autres créanciers ont été satisfaits.
a. Organisation de la masse
b. Pouvoirs de la masse
L’assemblée générale délibère sur toutes mesures ayant pour objet d’assurer
la défense des obligataires et l’exécution du contrat d’emprunt ainsi que sur toute
proposition tendant à la modification du contrat et notamment sur tous les événements
majeurs relatifs à la vie de la société.68
68
Legeais (D.), op.cit, p. 197
48
II ème Partie
Telles sont les questions que l’on peut être tenté de se poser au regard de
l’inexistence formelle d’un marché financier.
La réponse positive semble s’imposer dans la mesure où il existe bel et bien en RDC
un corps de règles juridiques qui se rapportent aux mécanismes de fructification du
capital. Mais il s’agit d’un droit des initiés. Le caractère imparfait du droit financier
congolais découle d’une part de l’obsolescence des textes juridiques devant régir
l’activité financière et d’autre part de l’inexistence et/ou de l’imperfection des textes se
rapportant à la matière.69
69
Bakandeja Wa Mpungu, « L’avenir du droit financier Congolais », in Revue de la Faculté de droit de l’UPC,
n°2, Kinshasa, 2001, p. 259
70
Tshiyombo Kalonji, op. cit., p. 20.
49
Il faut noter par ailleurs que certaines des sociétés commerciales congolaises
principalement celles par actions à responsabilité limitée qui sont des filiales des
groupes multinationaux sont cotées dans les bourses occidentales.71
Il reste néanmoins vrai que le droit financier congolais se trouve dans état
embryonnaire et ses aspects les mieux étoffés sont incontestablement le droit bancaire
(loi n°003/2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements
de crédit) et le droit de change (décret – loi n°004 du 31 janvier 2001 relatif aux
opérations en monnaies nationale et étrangères)
71
Idem, p. 22.
50
A. Définition
Les opérations de crédit ne sont donc pas à confondre avec la notion de prêt.
Les opérations de crédit présentent deux caractéristiques générales. D’une part, elles
sont lucratives pour le banquier ; elles ont donc un coût qui sera supporté par les
emprunteurs ; d’autre part, elles sont très nombreuses : « si tout prêt est une opération
de crédit, toute opération de crédit ne se ramène pas à un prêt. Les techniques
juridiques pour la réalisation des opérations des crédits sont nombreuses.74
Sont considérés comme moyens de paiement, tous les instruments qui, quel
que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de
transférer des fonds75 : billets de banque, chèques, cartes de paiement, ordres de
virement bancaires, etc.
Il s’agit de permettre aux déposants d’utiliser les fonds qu’ils ont déposés en
banque (Monnaie scripturale).
B. Classification
73
Art. 6 de la loi du 2 février 2002
74
Bakandeja Wa Mpungu, Cours de droit financier, op.cit, p.146
75
Art.8 de la loi n°003/2002
52
Banques ;
Coopératives d’épargne et de crédit
Les caisses d’épargne ;
Les institutions financières spécialisées ;
Les sociétés financières.
1. Les Banques
76
Art.3, al 1 de la loi n°003/2002
77
Art. 1er de la loi N°002/2002 du 2 février 2002 portant dispositions applicables aux coopératives d’épargne et
de crédit
78
Art. 3, al 2 de la n°003/2002
53
Il s’agit des établissements de crédit qui n’ont pas le droit de recevoir des
dépôts à vue ou à moins de d’un an de terme. Il peut s’agir, par exemple, d’organismes
de crédit à la consommation. Les maisons de titres, chargées de gérer les portefeuilles
de valeurs mobilières appartenant à des particuliers, entrent dans cette catégorie.
Les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant
soit de la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions légales et
réglementaires qui leur sont propres80.
A noter que l’article 4 de la loi sur les établissements de crédit n’est pas applicable :
à la Banque Centrale ;
au trésor ;
aux sources des comptes chèques postaux,
sous réserve de communication à la banque
centrale de leurs états financiers.
Le législateur de 2002 a voulu être explicite en donnant une liste des
entreprises, organismes, personnes ne rentrant pas dans la définition légale des
établissements de crédit. Sont ainsi exclus, les entreprises d’assurances, les organismes
de retraite, les agents et/ou bureaux de change, les loteries et entreprises de collecte à
buts sociaux qui sont sujettes à autorisation préalable des autorités publiques, les
messageries financières, les autres intermédiaires financier.81 Les entreprises,
organismes et personnes ainsi visés réalisent en fait des opérations dites connexes qui
ne sont pas des opérations de banque, donc qui ne reste pas dans le domaine
strictement réservé des établissements de crédit.
79
Art. 3, al 5
80
Art. 3, al 4
81
Art 5 de la loi n°003/2002
82
Pour plus de détails sur cette question, lire : Muhanzi Mubembe, Le régime juridique des activités de
microfinance en droit congolais -cas de Procredit Bank, Mémoire de licence, faculté de droit, UPC, 2008-2009
54
A. définition et historique
Les origines du microcrédit sont vieilles comme nous l’avons déjà signalé.
Dans le passé, mais aussi de nos jours, le microcrédit est souvent lié à l’usure. Les
marchands, dans le sud comme dans le nord, qui accordent de petits crédits à ceux qui
ne peuvent joindre les deux bouts du mois, ont été les premiers à prêter de petites
sommes aux villageois qui n’avaient pas d’argent pour payer les médicaments ou
l’écolage des enfants.
83
Y. Congo, Cours de microfinance, L1 FASE, UPC, 2005-2006, Inédit
55
Le contrôle public des activités des établissements de crédit est assuré par la
Banque Centrale, au regard des missions confiées à cette institution par le législateur.
En effet, la loi n°005/2002 du 07 mai 2002 relative à la constitution à l’organisation et
au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo86, tout en confiant à cette dernière
une mission spécifique consistant dans le cadre de la mise en œuvre de la politique
monétaire, à assurer la stabilité du niveau général des prix, détermine à l’article 6 les
missions classiques des Banques Centrales. Celles – ci consistent à :
1. assurer la stabilité interne et externe de la monnaie nationale ;
2. détenir et gérer les réserves officielles de la République.
3. promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de compensation et de
paiement ;
4. élaborer la réglementation et contrôler les établissements de crédit, les
institutions de la microfinance et les autres intermédiaires financiers ;
5. édicter les normes et réglementer concernant les opérations sur les divises
étrangères ;
6. participer à la négociation de tout accord international comportant des
modalités de paiement et en assurer l’exécution ;
7. promouvoir le développement des marchés monétaires et des capitaux.
A. La réglementation professionnelle
Précisons que le Ministère des Finances tient une place éminente dans
l’organisation bancaire, même si le pouvoir réglementaire dans ce domaine est
quasiment délégué à la Banque Centrale.
87
Art 86 de la loi n°003 du 2 février 2002
58
2. Le contenu de la réglementation
88
Articles 11 et 24 de la n°003 de février 2002
59
ressources suivie par les dirigeants ne font pas courir de risques excessifs. Dans cette
tâche, la Banque centrale procède souvent par des missions d’inspection réalisées par
ses agents (inspecteurs de banque). Il s’agit d’une surveillance de la qualité financière
des établissements de crédit en vue de déceler des situations qui pourraient remettre en
cause leur liquidité ou leur solvabilité.
2. L’exercice du contrôle
a. L’escompte
Il s’agit de :
Effets de commerce dont les souscriptions sont notamment solvables, à trois
mois au plus tard et revêtues de trois signatures.
Effets représentatifs de crédits accordés par les banques (papier financier)
Certains effets émis par le Trésor (que la banque centrale escompte aux banques
mais jamais directement au profit du Trésor).
2°. La Banque centrale escompte des effets représentatifs de crédit à moyen terme
lorsque :
Ces crédits ont été accordés avec l’accord préalable de réescompte ;
Les opérations financées concernent le développement et la
modernisation de la production, le commerce extérieur ou la construction
immobilière, les effets ayant été escomptés par un organisme financier
intermédiaire.
Les avances sur titres sont des prêts d’argent dont le remboursement est
garanti par le nantissement de valeurs mobilières au profit du créancier. Elles ont pour
but de faire face à des décalages temporaires ou périodiques de trésorerie. Il s’agit ici
de celles garanties par des effets publics ou par des titres émis par l’Etat ou les
entreprises et établissements publics. Elles sont soumises à des échéances (30 jours
par exemple) avec des taux différents.
L’activité bancaire fait l’objet d’une réglementation qui lui est propre. En
effet, la défaillance d’une entreprise bancaire aurait, sur l’économie nationale, des
conséquences d’une grande gravite. Aussi leur gestion est-elle étroitement contrôlée,
afin d’assurer leur solvabilité et la sécurité des clients.
89
Article 8 al. 1 de la loi n° 005/2002 du 7 mai 2002
90
Sur l’encadrement du crédit au zaïre, voir, BUHENDWA bua MUSHABA, la Banque Centrale et
l’économie zaïroise, Kinshasa, octobre 1996.
91
Article 5 de la loi n° 003/2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit.
62
A. L’agrément
Cette formalité est justifiée. En effet, il faut s’assurer que la personne qui
veut exercer la profession bancaire a les moyens de son ambition.
Ce contrôle est indispensable afin de protéger le public et plus généralement, d’assurer
la stabilité du système bancaire.
92
Article 11 de la loi du 2 février 2002.
63
Cette obligation qui n’est pas nouvelle apparaît nettement dans les
dispositions de l’article 17 de la loi de 2002 car il est fait obligation aux établissements
de crédit de faire figurer leur numéro d’inscription sur toute correspondance ou
publication.
Signalons enfin que l’établissement qui demande son agrément doit justifier
des moyens techniques devant lui permettre de réaliser l’activité envisagée. A cet
égard, il doit disposer d’un personnel ayant la compétence et l’expérience requises en
matière bancaire ou connexe.
B. Les « ratios »
Il s’agit des rapports entre certains éléments d’actif et de passif, que
permettent de mesurer les risques courus par les banques. Ils sont fixés par la banque
centrale, en application de l’article 25 de la loi du n° 003/2002 qui est ainsi
libellé : « dans les conditions définis par le Banque centrale, les Etablissements de
crédit sont tenus de respecter les normes de gestion destinées, notamment, à garantir
leur liquidité et leur solvabilité à l’égard des déposants et des tiers, ainsi que
l’équilibre de leur structure financière.
Ils sont tenus en particulier de respecter les rations de couverture et de
division des risques »
1. Le ratio de couverture, expressément visé par la loi, est aussi parfois appelé
coefficient de solvabilité.93C’est le rapport entre le montant des fonds propres des
banques et celui de leurs engagements. Selon l’article 7 de l’instruction n°14 de la
BCC du 29 juillet 2003 relative aux normes prudentielles de gestion, « Les banques
sont tenues, dans la gestion de leurs ressources, de respecter un rapport de 10%
minimum entre les fonds propres prudentiels et le total des risques bancaires… ».
93
Dekeuwer-Défossez (F), op. cit, p. 23
65
2. Le ratio de division des risques, lui aussi mentionné par la loi bancaire, est un
rapport entre le montant des fonds propres d’une banque et celui des engagements
envers un même client. Un autre ratio de division des risques concerne l’ensemble
des bénéficiaires d’engagements dépassant un certain pourcentage des fonds
propres de la banque. C’est ce qu’on appelle le contrôle des « grands
risques ».95L’article 9 de l’instruction précitée précis que « les banques doivent
justifier à tout moment que :
- le montant total des risques encourus sur un même bénéficiaire ou une même
signature n’excède pas 25% de leurs fonds propres prudentielles;
- le montant total des risques encourus sur les bénéficiaires dont les risques
dépassent pour chacun d’entre eux 15% des fonds propres prudentiels desdites
banques n’excède pas 800% de ces mêmes fonds propres. »
3. Le coefficient de liquidité, bien que non mentionné par la loi bancaire, est
d’utilisation ancienne. Il s’agit d’un rapport entre les avoirs liquides ou
mobilisables et les engagements à vue et à court terme. Son respect permet
d’éviter les risques que ferait courir aux déposants une excessive utilisation de
leurs dépôts à vue ou à court terme dans les opérations à moyen ou long terme.
En RDC, ce ratio est de 80% aussi bien en ce qui concerne le risque de
liquidité immédiate (Trésorerie minimum), celui de liquidité à court terme que
le risque de transformation sur le moyen et long terme (Articles 13 à 18 de
l’instruction précitée).
En France, il doit être à tout moment de 100%. Son calcul est plus
complexe qu’il n’y paraît, car il faut tenir compte de la liquidité et de l’exigibilité plus
ou moins grande des créances et des dettes, selon la proximité de leur échéance et la
probabilité de l’utilisation effective par le client des dépôts ou crédits dont il est
titulaire.96
94
Idem, p. 23
95
Ibidem
96
Idem, p.24.
97
Ibidem.
66
Le fonds de garantie gère aussi la garantie des cautionnements émis par les
98
banques.
98
Articles L.312-4 à L.312-18 du code monétaire et financier français
99
Sur l’ensemble de cette question, lire : Jeantur (M.) et Le Cancru (P.), Droit commercial : Instruments de
paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, 6è éd., Dalloz, Paris, 2003, pp.1-7
68
déontologiques mais surtout certains devoirs tels que le secret bancaire et la non-
ingérence.
Les relations entre le client et sa banque sont fondées sur la confiance réciproque.
La Banque s’engage à respecter toutes les dispositions légales,
réglementaires ou autres définissant les règles de déontologie et de conduite
applicables à l’exercice de l’activité de banquier. Elle apporte ses meilleurs soins à
l’exécution des conventions conclues avec le client, des opérations traitées pour son
compte et des ordres donnés par lui.
Dans les limites de ses compétences et des activités qui sont les siennes, elle
peut assister de ses conseils le client qui le demande.
Le client de son côté veille à contribuer pleinement au bon déroulement de
ses relations avec la Banque, notamment en lui fournissant toutes informations utiles,
de façon à ce qu’elle puisse l’assister efficacement et exécuter correctement sa
mission.100
2. Le secret bancaire
3. Le devoir de non-ingérence.102
En principe, il est admis que le banquier qui tient le compte enregistrant les
opérations du client ne doit pas se préoccuper de l’origine ou de la destination des
fonds, de la licéité et, a fortiori, de l’opportunité des opérations effectuées.
100
BIAC, Règlement général des opérations, p.2
101
Bakandeja Wa Mpungu, Cours de droit financier, op.cit, p.160
102
Idem, pp.160-161
69
103
Ibidem
70
Les comptes les plus simples sont les comptes de dépôt, dits aussi « compte
– chèques », qui constituent en quelque sorte, le droit commun des comptes bancaires.
Le compte courant présente une complexité juridique plus grande. Enfin, la pluralité
de comptes pour un même client et la multiplicité des titulaires d’un même compte
nécessitent une étude particulière.
§1. Caractéristiques
104
Dekeuwer-Défossez, op.cit, pp.47-55
71
A. Tenue du compte
Le banquier tient le compte du client. Il exécute les ordres qu’il reçoit, après
avoir vérifié la validité de la signature qu’ils portent. Chaque opération est transcrite
sur le compte, dont elle devient un article.
1. Les écritures
Les erreurs matérielles doivent être rectifiées, mais ne peuvent pas être
effacées : on passe une écriture en sens inverse dite contre-passation.
2. Le solde provisoire
1. Droits du client
72
C. Intérêts
A. Causes de la clôture
B. Effet de la clôture
1. La clôture fait apparaître un solde créditeur ou débiteur qui est une créance de
droit commun. La capitalisation des intérêts cesse.
73
2. Le compte étant clôturé, les pouvoirs des mandataires n’ont plus d’objet et les
titulaires de procuration ne peuvent plus le faire fonctionner.
3. Le compte est arrêté par le titulaire ou ses héritiers. Il ne peut plus faire l’objet
de révision par la suite sauf en cas d’erreurs.
Le compte courant n’est réglementé par aucun texte. Il est ouvert par le
banquier à des clients commerçants pour les besoins de leur profession. Il est considéré
comme pouvant être créditeur indifféremment pour l’une ou l’autre partie, ce qui le
distingue du compte du dépôt.
Par remise, il faut entendre une créance du remettant contre celui qui reçoit,
et qui devient, dans le compte courant, un article de débit ou de crédit. Cette créance
peut consister en argent, marchandises ou effets de commerce.105
Les remises doivent être au moins pouvoir être le fait des deux parties (Réciprocité
des remises).
Aux dépôts du client succèdent les crédits de la banque. Il faut que les deux
parties, en l’occurrence le client et son banquier, se fassent réciproquement des
remises, c’est-à-dire que celles-ci figurent alternativement au débit et au crédit de
chacun d’eux afin qu’ils soient tour à tour créanciers et débiteurs l’un de l’autre.106
C’est ce qui explique que les comptes courants puissent être débiteurs. Le compte
courant mérite donc la qualification d’opération de crédit.
105
Bernet-Rollande (L.), op.cit, p.194
106
Ibidem
74
A. Le principe
La créance qui est portée en compte disparaît, pour se fondre avec les autres,
et dégager le solde provisoire.
L’explication de ce mécanisme juridique peut être tirée de l’idée de
compensations successives de toutes les créances portées en compte. Mais l’effet
extinctif de l’entrée en compte se produit même lorsque la créance, s’ajoutant à un
solde provisoire également créditeur, n’a fait qu’accroitre le crédit de l’une des paries.
On dit aussi le compte courant a un effet novatoire.
B. Conséquences
a) Le client peut tirer des chèques, ordonner des virements bancaires, etc.
b) pendant longtemps, la jurisprudence refusa de permettre la saisie du solde
provisoire par les créanciers du titulaire du compte courant, en raison de
l’indivisibilité de ce dernier.
Par un arrêt su 13 novembre 1973, la chambre commerciale de la cour de
cassation française a permis la saisie du solde provisoire créditeur d’un compte
courant.
La saisie portant sur le « solde » du compte, il est impossible d’extraire
certains articles du compte pour les faire échapper à cette saisie. Les seuls exceptions
sont la portion insaisissable de salaires, les allocations familiales et les salaires du
conjoint portés en compte (mais le règle s’applique peu aux comptes courants qui ne
sont généralement pas alimentes par des salaires).
A. Causes de la clôture
B : Effets de la clôture
Le solde d’un compte courant est une créance ordinaire. Sauf accord
contraire des parties, il produit intérêt au taux légal, et non plus au taux conventionnel
du compte courant.
La créance est liquide et exigible ; son recouvrement peut être poursuivi en
justice.
§1 Les procurations
Ils sont rares. En principe, ils ne peuvent fonctionner que sous la signature
de tous les titulaires. En pratique, ceux-ci donnent mandat à l’un d’entre eux de faire
fonctionner le compte sous sa seule signature. Si le compte est débiteur, les
indivisaires ne sont pas solidairement tenus, sauf s’ils sont commerçants (cas d’un
compte ouvert à des associés de fait).
B. Fonctionnement
Les titulaires du compte joint sont solidaires, aussi bien activement que
passivement. Le compte fonctionne sous la signature de chaque titulaire.
Le banquier peut poursuivre chaque co-titulaire pour l’intégralité du débit éventuel.
La solidarité engendrée par le compte joint ne joue cependant que dans les
relations entre banquier et titulaires du compte. Elle n’a aucune incidence sur le régime
des créances portées en compte. Ainsi, par exemple, les chèques tirés sur un compte
joint n’obligent-ils que leur signataire. De même, les revenus d’un époux portés sur un
compte joint demeurent à l’abri des créanciers de l’autre.
C. Révocation unilatérale
Il arrive assez fréquemment qu’un même titulaire ait, auprès d’un seul
établissement bancaire, plusieurs comptes différents : par exemple, un compte de
dépôt et un compte-épargne, ou encore un compte courant commercial et un compte
personnel de dépôt.
Le principe d’indépendance des comptes s’oppose à la compensation entre
les soldes créditeurs de l’un et débiteur de l’autre.
Le banquier qui refuserait le paiement d’un chèque tiré sur un compte de
dépôt débiteur, malgré l’existence d’un compte-épargne créditeur, ne commettrait
donc pas de faute.
A. définitions
a) Le crédit à court terme ne dépasse pas un délai de remboursement de deux ans.
b) Le crédit à moyen terme dure de deux à sept ans.
c) Le crédit à long terme peut aller jusqu'à trente ans
B. Observations
2. Il arrive que certains crédits durent, en fait, plus longtemps que sa place
dans la classification ne le laisserait supposer. Ainsi, un découvert
bancaire est un crédit à court terme : or il peut durer plusieurs dizaines
d’années.
Les crédits sont liés quand ils ont pour but une opération déterminée, par
ex. : un financement d’achat à crédit.
Les crédits ne sont pas liés lorsqu’ils servent aux besoins généraux de
leur bénéficiaire : par ex. : crédit d’exploitation, « prêt personnel ».
Les crédits liés sont souvent assortis de sûretés réelles, portant sur le
bien acquis grâce à eux (gage sur véhicule automobile), les crédits non
liés peuvent être garanties par des sûretés personnelles (cautionnement).
Cependant les crédits liés peuvent aussi bien bénéficier de sûretés personnelles, et les
crédits non liés de sûretés réelles.
A. Le prêt
C’est une technique courante, mais ce n’est pas la seule. Il est parfois
désigné sous sa véritable dénomination (prêts immobiliers, par ex.). Mais il est aussi
parfois désigné par des termes qui ne l’évoquent pas : avances, découverts…Il s’agit
d’un prêt de consommation : l’emprunteur doit donc rembourser l’équivalent de ce
qu’il a reçu.
Depuis que la cour de cassation française a décidé que les prêts consentis
par des établissements de crédit ne sont plus des contrats réels, la doctrine leur
reconnaît la qualification de contrats synallagmatiques : le banquier est obligé de
délivrer les fonds, et l’emprunteur de les restituer.
Les crédits à court terme sont des concours bancaires destinés à faire face
aux tensions de trésorerie nées des décalages entre les dépenses et les recettes. Ils
peuvent être utilisés pour financer les actifs circulants (valeurs d’exploitation, crédits-
clients) et pour régler des dettes à court terme. Parmi les types de crédit à court terme,
on distingue :
les crédits par caisse ;
la mobilisation des créances commerciales ;
les crédits par signature.
108
BAKANDEJA wa Mpungu, Cours de droit financier, op. cit, pp. 173-177
81
Ils se réalisent le plus souvent par des autorisations données par la banque à
l’entreprise de prélever sur son compte des sommes supérieurs à celles qui y sont
déposées. Ce sont des prêts. Ceux-ci peuvent être accordés pour des périodes
extrêmement courtes, voire pour quelques heures (Crédit courrier). Bien souvent, ils
revêtent la forme de facilités de caisse consenties pour quelques jours et qui
permettent notamment à beaucoup d’entreprises d’assurer leurs échéances mensuelles
(Crédit calendrier) telles les paies ou les échéances d’effets de commerce. Leur
montant ne peut dépasser celui des encaissements qui doivent avoir lieu dans un avenir
très proche.
Grâce notamment à la technique du compte courant, les banques
apportent leur concours aux entreprises sous la forme de découverts en compte
pouvant se renouveler, le crédit étant dit revolving. L’avantage de cette dernière
formule tient au fait que l’entreprise n’utilisera l’ouverture de crédit qu’au fur et à
mesure de ses besoins. Ces aides en trésorerie ne sont véritablement acquises à
l’entreprise qu’autant qu’il y a eu confirmation du crédit : dans ce cas il y a en effet
véritablement ouverture de crédits.
A. L’escompte
109
Couret (A), Peltier (F) et Deveze (J), Le Droit bancaire, Paris, PUF, 1998, p.95.
110
Caudamine (G) et Montier (J), Banque et marchés financiers, Paris, Economica, 1998, p.205.
82
banquier devient propriétaire de l’effet et peut à son tour le réescompter si bon lui
semble111.
B. L’affacturage
Appelée aussi factoring, cette technique est plus qu’un moyen de financer la
trésorerie d’une entreprise : c’est aussi une méthode de gestion.
111
Couret (A), Peltier (F) et Deveze (J), op.cit., p.96
83
Le crédit par signature est malgré ses apparences un véritable crédit. Deux
techniques sont employées dans ce cadre : le cautionnement et l’aval.
1°. Le cautionnement
Les banques accordent des cautions au profit de leurs clients. Ils s’agit des
opérations pouvant être considérées comme du crédit à court terme ou de trésorerie
puisqu’elles se substituent en fait à des décaissements pour les entreprises
bénéficiaires.
2°. L’aval
§1. Le crédit-bail
84
Le leasing est apparu aux U.S.A. dans les années 50 et en Europe à partir de
1960.
Les besoins de crédit sont encore plus grands dans le commerce extérieur
que dans le commerce interne, ne serait-ce que parce que les délais d’exécution des
divers contrats sont nécessairement plus longs.
S’y ajoute le problème de la sécurité des transactions car les cocontractants ne se
connaissent guère et savent que les recourt judiciaires seront difficiles à mettre en
œuvre en cas de litige.
A. Les « documents »
1. La facture
2. Le connaissement
On peut citer les certificats d’agréage, ou de pesage, ou encore les factures consulaires,
etc.
Demandé par l’exportateur, le crédit transférable sera utilisé par ses propres
fournisseurs. Il résout le problème résultant de ce que l’exportateur n’a pas les fonds
nécessaires pour payer les marchandises avant de les avoir revendues. La banque
apéritrice paye directement le fournisseur qui aurait hésité à faire crédit à l’exportateur
sans cette garantie.
87
e. « Clause rouge »
Elle définit les caractéristiques du crédit exigé par le vendeur. C’est une
condition essentielle du contrat de vente : si l’acheteur ne fournit pas un engagement
bancaire correspondant aux stipulations contractuelles, l’exportateur peut exiger la
résolution de la vente.
2. L’ouverture de crédit documentaire
Cet accord est la base du crédit documentaire. C’est lui qui définit l’étendue
des engagements de la banque (crédit révocable ou irrévocable, transférable ou non,
etc.).
Elle est envoyée à l’exportateur par la banque donneur d’ordre. Elle définit
avec précision les conditions de réalisation du crédit et, en particulier, la nature des
documents dont la « levée » permettra le déblocage du crédit.
a. Rapports banque-client
Ils sont régis par leurs conventions. En principe, le risque est couvert par la
banque apéritrice, qui doit rembourser la banque confirmatrice.
Bien qu’il soit malaisé de fournir une énumération des causes principales
des opérations de change, il paraît possible d’en tracer les lignes essentielles.
En effet, font des opérations de change :
A. A l’achat :
-Le touriste qui, se rendant à l’étranger, désire acquérir les moyens de paiement du
pays visité ;
-L’importateur qui se procure des devises pour régler à un vendeur étranger le prix de
son importation ;
- L’affréteur obligé d’acquérir des devises pour régler les frets des navires étrangers
utilisés ;
- Le capitaliste qui investit ou prête des fonds à une entreprise.
B. A la vente :
- Le touriste étranger qui vend ses propres devises contre la monnaie du pays où il
voyage ;
90
112
Bakandeja Wa Mpungu, op. cit, pp.91-92
113
Cohen (Elie), Dictionnaire de gestion, Ed. La découverte, Paris, 1997, p.59
91
Mais ces derniers n’ont la possibilité de couverture que s’ils trouvent en face
d’eux des contreparties. Il peut s’agir d’importateurs soucieux également de se couvrir
contre une évolution défavorable du change et qui sont intéressés par la réduction de
l’incertitude pesant sur le montant qu’ils auront à régler en monnaie nationale.
Les taux de change apparaissent d’abord comme les taux qui permettent
d’équilibrer les offres et demandes sur le marché de change. Ce dernier représente
l’organisation qui permet la confrontation des offres et des demandes des devises
étrangères contre la monnaie nationale.
Les taux de change ont été, jusqu’en 1973, déterminés dans le cadre d’un
système de parités fixes (Régime des parités fixes ou changes fixes). Chaque
monnaie donnait alors lieu à la proclamation d’une parité officielle, c’est-à-dire d’un
114
Idem, pp.59-60
92
taux de change reliant cette monnaie à deux étalons : le dollar d’une part, l’or d’autre
part. Dans ces conditions, les taux de change bilatéraux entre deux monnaies
quelconques pouvaient être établis de façon stable par la simple comparaison de leurs
parités respectives.
Banque Centrale de suivre plus facilement l’évolution des recettes en devises. Les
importations étaient soumises à une double autorisation de à savoir une licence
d’importation accordée par l’administration des affaires économiques et une
autorisation d’acquisition de change, émanant de la Banque Centrale.
B. Contenu de la réglementation
Nous essaierons ci-après de retracer les grandes lignes de ce cadre juridique des
opérations de change en vigueur dans notre pays.
- les sorties des devises inférieures ou égales à 10.000 USD doivent aussi être
déclarées ;
- Au-delà de ce plafond de 10.000 USD, les sorties de devises doivent faire l’objet
d’un transfert bancaire.116
Les transactions ainsi que les prestations de service sur le territoire national
s’expriment et se dénouent en monnaie nationale.
Elles peuvent également s’exprimer et se dénouer en monnaies étrangères.
Le législateur établit cependant une exception pour les loyers des baux
d’immeubles à usage d’habitation, les frais scolaires et académiques ainsi ceux ayant
trait aux soins de santé, à la consommation d’eau et d’électricité qui doivent
impérativement être fixés et payés en monnaie nationale lorsqu’ils se rapportent aux
opérations concluent entre résidents.117
2. Des exportations et importations des biens et services ainsi que des mouvements
de capitaux.
Toute opération d’importation ou d’exportation des marchandises ou des services
requiert la souscription préalable auprès d’une banque agréée, d’un document de
change intitulé « DECLARATION ».
Il s’agit de :
- La déclaration modèle « EB » pour les exportations des biens et modèle « ES »
pour les exportations des services. Une déclaration modèle « EB » ou « ES »
dûment validée par une banque agréée vaut autorisation d’exporter et obligation de
rapatrier la totalité de la valeur de l’exportation réalisée au plus tard 30 jours
calendrier à compter de la date d’embarquement des marchandises ou de la
prestation de service. Elle a une validité de 3 mois renouvelable.118
- La déclaration modèle « IB » pour les importations des biens et modèle « IS »
pour les importations des services. Cette déclaration dûment validée par une
banque agréée vaut autorisation d’importer et/ou d’effectuer le paiement en faveur
du fournisseur étranger. Elle a une validité de 12 mois et peut être prorogée
d’office par la banque intervenante à la demande du client, pour une période ne
dépassant pas 6 mois.119
- Toute opération relative aux transferts des revenus, aux transferts courants et aux
mouvements des capitaux d’une valeur supérieure à 10.000 USD requiert la
souscription d’une déclaration modèle « RC » auprès d’une banque agréée.120
116
Art. 1er, al 2 et 3 de la réglementation de change du 13 février 2003
117
Art. 2, al 1-4
118
Art. 9, 18,19, 31 et 37
119
Idem + Art 26, al 1
120
Art. 41, al 1
95
Il s’agit d’un marché non localisé. Les opérations y sont traitées par
téléphone, télex ou tout autre moyen de communication. Les intervenants peuvent
réaliser durant tous les jours ouvrables. Les transactions de change sont traitées de gré
à gré aux cours déterminés par le libre jeu de l’offre et de la demande.
121
Art. 52, al 1- 3
122
Art 1er à 9 de la convention
96
BIBLIOGRAPHIE GENERALE
II. Ouvrages
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