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MAISSAE BOUSSAOUF
Enseignante à la Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales)
Université Mohammed V –Souissi-
Rabat , Maroc
m.bousaouf@um5s.net.ma
ACHOUR HAFSA
Doctorante à la Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales)
Université Mohammed V –souissi-
Rabat , Maroc
Hafsa-hafsa-18@outlook.fr
Abstract
This work aims to demonstrate that the strengthening of fines to punish the most serious
anti-competitive practices, such as cartels, has gone hand in hand with the emergence of
immunities related to the denunciation of cartels.
The penalties for companies that breach the competition law are multiple and diverse, but
their detection remains a challenge for competition authorities working to find more
effective alternatives to traditional sanctions.
The leniency policy as a regulatory tool offers companies involved in a cartel - which self-
report and hand over evidence - either total immunity from fines or a reduction of fines
applied to firms that cooperate with antitrust authorities in cartel investigations.
Key words:
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Résumé
Ce travail a pour objectif d’analyser la clémence comme outil juridique de régulation de la
concurrence destinée à pallier aux défis de détection et de sanction des cartels nocifs
(cancers de l’économie) .
Introduction
« Notre repentir, ce n’est pas tellement pour le mal que nous avons fait, mais pour la peur de ses conséquences »
François De La Rochefoucauld
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Dans ses lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux coopérations
horizontales, la Commission Européenne précise que « Pour qu'un accord ait des effets
restrictifs sur la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, il doit avoir, ou être
susceptible d'avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la
concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des
produits, ou l'innovation. Les accords sont susceptibles d'avoir de tels effets lorsqu'ils
diminuent sensiblement le jeu de la concurrence soit entre les parties à l'accord, soit entre
l'une quelconque de ces parties et des tiers. Cela signifie que l'accord doit avoir pour effet de
réduire l'autonomie décisionnelle des parties , soit du fait des obligations contenues dans
l'accord qui régissent le comportement sur le marché d'au moins une des parties, soit en
influant sur le comportement sur le marché d'au moins une des parties en modifiant ses
incitations» 5.
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Le recours à cette démarche pour l’autorité de la concurrence a été jugé par les
observateurs de l’évolution et de la pratique du droit de la concurrence dans le monde, un
exercice très intéressant, l’OCDE 8 va sensibiliser depuis plusieurs années les Etats membres
à se doter de programmes de clémence, inspirés du système anglo-saxons « corporate
leneincy programs », qui constituent désormais un instrument essentiel de la lutte des
autorités de concurrence contre des pratiques fondamentalement nocives.
À titre liminaire, il convient de préciser ce que l’on entend par « clémence ». Dans ce
cadre, sous le vocable « clémence » seront visées tant les exonérations totales de sanctions
pécuniaires, c’est-à-dire les immunités, que les exonérations partielles ou réductions
d’amendes. Les programmes de clémence constituent un nouveau moyen à la disposition
des autorités de concurrence pour lutter contre les ententes 9, en particulier les plus graves
d’entre elles, dites « cartels ».
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justifiant son esprit et le contexte de son institution ( I) , avant d’appréhender ses fonctions
multiples destinées à réaliser l’efficacité escomptée dans la mise en œuvre du droit de la
concurrence (II) , et qui justifient son attractivité .
Dans la lutte contre les ententes injustifiables, les autorités de la concurrence sont
dotées d’un pouvoir de sanction. Toutefois, elles peuvent rencontrer des difficultés
majeures lors de la détection des pratiques illicites 10. Les cartels sont en effet considérés
comme des pratiques particulièrement nuisibles à l’intérêt général en ayant un impact
direct sur les prix.
Ces pratiques peuvent prendre des formes très diverses : entente sur les prix, sur les
promotions, sur les quotas de production ou encore sur un partage géographique du
marché. Quoi qu’il en soit, les ententes de ce type constituent une cible majeure des
autorités de la concurrence. En effet, d’un point de vue économique, ces ententes
favorisent la hausse des prix et conduisent, la plupart du temps, à une diminution de surplus
des consommateurs et même à une perte de surplus social. De ce fait, s’impose de plus en
plus aux Etats d’adopter des mesures pragmatiques mettant en avant l’efficacité
économique de la sanction dans le cadre d’une politique de concurrence performante. Pour
autant, le problème lié aux ententes n’est pas récent, mais ce ne sont pas tant les cartels qui
ont changé que la manière de les combattre.
En effet, les missions des autorités administratives sont en train d’évoluer dans ce
sens. Le traitement des « délinquants économiques » consacre un recul de certaines
mesures répressives en favorisant l’idée de contractualisation des peines.
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En effet, ces ententes sont néfastes pour les économies nationales : elles
portent une atteinte grave aux intérêts des consommateurs, en particulier quand
elles conduisent à un accroissement artificiel des prix ou à une limitation de l’offre
sur le marché, et elles soustraient les entreprises à la pression qui, normalement, les incite à
innover. Le bénéfice que tire les consommateurs et les citoyens de l’assurance de voir les
ententes plus sûrement et plus fréquemment détectées et interdites est plus
important que l’intérêt qu’il peut y avoir à sanctionner pécuniairement toutes les
entreprises ayant participé à l’entente, y compris celles – là même qui, en la révélant,
permet à l’autorité de découvrir et de sanctionner de telles pratiques » 13.
Si l’objectif paraît simple, sa mise en œuvre peut s’avérer plus délicate, dans la
mesure où les autorités doivent réussir à attirer l’un des participants à l’entente pour faire
cesser les pratiques illicites. Le premier obstacle à la preuve de l’existence des ententes tient
à la relative étendue des pouvoirs d’enquête des institutions chargées de la concurrence. Le
deuxième obstacle à la détection des ententes, intimement lié au premier, tient au secret
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dont les participants à une entente s’entourent. Dans sa décision du 21 février 2007 dans
l’affaire des ententes sur les ascenseurs et les escaliers mécaniques15, la Commission
européenne à relever qu’il était manifeste que les sociétés savaient que leurs
comportements étaient illicites et qu’elles prenaient soin d’éviter d’être découvertes. Leurs
représentants se rencontraient habituellement dans des bars et des restaurants, se
rendaient à la campagne ou même à l’étranger et utilisaient des cartes de téléphone
prépayés afin d’éviter une identification des appels.
Ces difficultés liées à l’identification des ententes ont poussé les institutions de
régulation internationales à réfléchir à l’élaboration de nouveaux moyens d’actions plus
efficace pour les détecter. Inspirées de la réglementation américaine16, les autorités
communautaires 17 puis françaises18 et ensuite marocaines19 se sont dotées de
programmes de clémence, destinés à offrir à un participant à un cartel une immunité totale
ou une réduction des sanctions encourues en échange d’éléments de preuve relatifs à
l’existence de la pratique anticoncurrentielle.
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Le terme clémence « désigne tous les systèmes qui offrent l’immunité totale ou une
réduction des amendes qui, sinon, auraient été infligées au participant à une entente
illicite, en échange d’une divulgation librement consentie, avant ou pendant la phase
d’enquête, d’éléments de preuve relatifs à l’entente présumée répondant à des critères
précis » 20.
La clémence est ici instrumentalisée pour améliorer l’efficacité de la lutte contre les
pratiques anticoncurrentielles. Elle est plus une monnaie d’échange et un outil de
négociation que l’expression d’une vertu.
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concurrence qui implique non seulement des actions réactives de type punitif mais aussi et
surtout des actions préventives et d’accompagnement de type pédagogique22.
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La mise en place d’une telle procédure doit conduire à diminuer le nombre de cartels
qui se forment, du fait que chaque membre du cartel devient un traître potentiel, le cartel
est alors déstabiliser a l’intérieure.
D’une certaine manière, la création de cette méfiance est le mécanisme clé sur lequel
repose la clémence. L’autorité de régulation affecte la stabilité interne du cartel en agissant
sur les incitations à dévier des firmes. Dans la mesure où la première firme qui dénonce
bénéficie d’un meilleur traitement que les autres toute entreprise participante au cartel agit
avec les soucis qu’une entreprise peut dénoncer avant elle : il s’agit de « l’effet de
préemption ».
Parmi les affaires communautaires les plus notables dans ce sens , il convient de citer
l’affaire du cartel des lessives25 , l’affaire du marché de contreplaqué26, l’affaire du cartel
des portes 27… , qui manifestent l’attractivité de la clémence du côté des entreprises
cherchant à réduire la sanction , et ce en faveur de l’autorité de régulation profitant ainsi des
facilités de démantèlement des cartels de taille , dans l’intérêt de l’économie .
B- LA RECOMPENSE MERITEE
Pour les entreprises parties à la pratique illégale, ces programmes leur offrent une
stratégie renouvelée par la comparaison des bénéfices obtenus ou à obtenir à l’avenir avec
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CONCLUSION
En somme , le défi de détection des cartels redoutés pour leur plus grande discrétion
et réticence , a eu comme contrepartie l’institution de procédures alternatives permettant
aux autorités de détecter et mettre fin plus rapidement à ces pratiques gravement nuisibles
à la concurrence , tout en faisant une économie des moyens d'investigation .
Cette manière de procéder traduit toute la philosophie moderne de régulation de la
concurrence, par le moyen de pousser les entreprises à repenser totalement leurs stratégies
et à éviter le contentieux, en coopérant avec l'autorité de concurrence dans le
démantèlement des cartels.
Force est d’admettre aussi que sa mise en œuvre n’est pas sans difficultés. D’abord,
même en étant supportée par l’entreprise délatrice, l’idée même de récompenser un ancien
complice donne lieu à des interrogations d’ordre moral.
Ensuite, la clémence peut être employée par le dénonciateur afin de conforter sa
position sur un marché donné et déstabiliser, voir évincer ses concurrents.
De ce fait, la mise en œuvre de la procédure de clémence en tant que technique de la
justice négociée doit pouvoir réaliser ce compromis entre moralité et efficacité au sein du
marché. Cette finalité s’atteint à travers l'art de doser entre la sanction et le pardon, la
rigueur et la souplesse, afin de pouvoir participer au redressement de l'ordre concurrentiel
et la sauvegarde de l’économie de marché.
NOTES
1. Organisation de Coopération et Développement Economique, http://www.oecd.org/ ;
2. Rapport de l’OCDE (2001) , « Du recours à la clémence pour réprimer les ententes
injustifiables » , éd. OCDE ;
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13. L. Idot, (2007), « Programme de clémence et droit de la concurrence : L’entrée dans la Phase
II », RJEP, n°640, p89 ;
14. Rapport annuel (2008), Autorité de la concurrence. La Documentation française, Paris, 2009,
p. 508 ;
15. Marie-Chantal Boutard-Labarde, Guy Canivet, (2008) « L'application en France du droit des
pratiques anticoncurrentielles » , LGDJ , coll. Droit des affaires , p 519 ;
16. La décision de la Commission du 21 février(2007) relative à une procédure d'application de
l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne (Affaire COMP/E-1/38.823 —
Ascenseurs et escaliers mécaniques) ;
17. « Leniency programm » , institué par le ministère fédéral de la Justice des Etats Unis en
1978 , redéfini et étendu une première fois en 1993, puis une seconde en 2004 , pour
améliorer les moyens de détection des cartels figurant parmi les violations du droit de la
concurrence les plus nuisibles aux consommateurs et a l’économie ;
18. Commission Européenne, (2006) , « Communication de la Commission sur l’immunité
d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes »,
2006/C 298/11 ;
19. L’article 464-2, III, du code de commerce français permettant à une entreprise de bénéficier
d’une exemption ou d’une réduction d’amende si elle contribue à l’établissement de la
réalité de l’infraction en apportant au Conseil de la concurrence des informations nécessaires
et inédites, et en dénonçant les autres entreprises parties à l’entente , et la loi n°2001-420
du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques ;
20. L’article 41 de la loi 104-12 : «Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires
peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d’autres, mis en œuvre
une pratique prohibée par les dispositions de l’article 6 de la présente loi s’il a contribué à
établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des
éléments d'information dont le conseil de la concurrence ou l'administration ne disposaient
pas antérieurement… » ;
21. Céline DARRIGADE, (2011) , « Le droit de la concurrence doit-il être sanctionné
pénalement? », Master de Droit européen des affaires, Université Panthéon-Assas , Banque
des mémoires , p 31 ;
22. Communication. CE, (2004) « Communication relative à la coopération au sein du réseau des
autorités de concurrence », JOUE n° C. 101, note 1 ;
23. V.G.S. Becker, (1968) , « Crime and Punishment : An Economic Approach», Journal of
Political Economy, n° 76 , p.169 , a consulté sur http://links.jstor.org/sici?sici=0022-
3808%28196803%2F04%2976%3A2%3C169%3ACAPAEA%3E2.0.CO%3B2-I ;
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24. Laurence Boy, (2010) , « Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation
de la concurrence (les pratiques des autorités de concurrence à partir de l’exemple de la
France) ». Revue Internationale de Droit Economique, Association internationale de droit
économique, n° 3/2010, p.273 ;
25. Décision 11-D-17 du 08 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur des lessives, l’entente assemblant les géants de la lessive ( Palmolive , Henkel et
Colgate , Unilever , Procter et Camble ) a duré 7 ans avant sa dénonciation en premier lieu
par Unilever en 2008 , suivi par les autres entreprises parties à l’entente ayant
successivement dévoiler leur participation afin de bénéficier de la réduction partielle ou
totale de la sanction qu’offre la procédure de clémence ;
26. Décision 08-D-12 du 21 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de
la production du contreplaqué, la Commission permanente du Conseil de la concurrence à
sanctionnée 6 fabricants de contreplaqué pour une entente sur les prix pour un montant
total de 8 millions d'euros. Ainsi, le Conseil fait application pour la troisième fois, de son
programme de clémence. En effet, L'un des cartellistes, la société UPM Kymmene
Corporation, a dénoncé, en mai 2004, l'entente à laquelle il a pris part. Disponible à
l’adresse : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d32.pdf .
27. Décision 06-D-09 du 11 avril 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de
la fabrication des portes. La société France Portes a sollicité en mai 2002 l’application d’une
mesure de clémence, en dénonçant l’existence d’un cartel dans le secteur des portes en bois
en France. A l’appui de sa dénonciation, elle a versé de nombreuses pièces et fourni un
mémorandum décrivant les principaux aspects de l’historique et du fonctionnement du
cartel. L’entreprise a ensuite, dans les mêmes formes, dénoncé un autre cartel, portant sur
les portes laquées. Disponible à l’adresse :
https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/commitments//06d09.pdf.
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un cartel sur les portes laquées) et à en identifier les auteurs", elle a ainsi " fait preuve d'une
coopération totale avec les autorités de concurrence à tous les stades de la procédure" et
"elle a cessé de mettre en œuvre les pratiques d'entente à compter de l'ouverture de la
procédure et elle n'a pas prévenu les autres membres des cartels dénoncés". Selon le
communiqué du conseil, a consulté sur :
https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/11-avril-2006-secteur-
de-la-fabrication-de-portes ;
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