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Le droit de la concurrence est une branche spécialisée du droit des affaires. Il regroupe l'ensemble des dispositions
législatives et réglementaires visant à garantir le respect du principe de liberté du commerce et de l'industrie au sein
d'une économie de libre marché. Il s'agit de l'une des branches importantes du droit de l'Union européenne. Il est
connu sous l'expression de droit antitrust dans le monde anglo-saxon.
Sommaire
1Définition
o 1.1Le droit des pratiques anticoncurrentielles
o 1.4L'avis de la doctrine
2Fondements théoriques
3Typologie des incriminations et prescriptions du droit de la concurrence
o 3.1Sanctions du droit de la concurrence
o 3.2Autorités de concurrence
Définition[modifier | modifier le code]
Entendu au sens strict du terme, le droit de la concurrence englobe les matières juridiques issues, directement ou
indirectement, du droit de l'Union européenne :
le droit des pratiques anticoncurrentielles ;
le contrôle des concentrations ;
le contrôle des aides d'État.
Le droit des pratiques anticoncurrentielles[modifier | modifier le code]
Le droit des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de domination) est un contrôle dit a posteriori, qui
consiste à sanctionner les acteurs économiques auteurs de pratiques ayant pour objet ou pour effet d'entraver le libre
jeu de la concurrence. Les sanctions sont prononcées par l'autorité de concurrence compétente (Autorité de la
concurrence en France, Commission européenne pour les pratiques anticoncurrentielles de dimension européenne). Il
s'agit de sanctions financières pouvant généralement atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise visée,
d'où le prononcé d'amendes-records dans certaines affaires médiatisées. Ce montant est jugé nécessaire pour garantir
l'effet dissuasif de la sanction ; sa nature est celle d'une sanction administrative (tel est notamment le cas en France et
devant la Commission européenne). Les décisions de sanction sont fréquentes en France, dont l'Autorité de la
concurrence a été classée en 2015 comme l'autorité nationale de concurrence la plus active du monde, suivie par le
« Bundeskartellamt » allemand et par l'« US Federal trade commission » (FTC) américaine1. En France, la décennie
2010 a assisté au prononcé de décisions de sanction assez médiatisées, parfois rendues spectaculaires tant par le
montant des amendes infligées que par la forte notoriété des entreprises sanctionnées (exemples : Cartel du yaourt en
2015 ou Cartel de la lessive en 2011). Au regard des effets réels des pratiques sanctionnées, le montant des sanctions
prononcées est parfois perçu comme un montant excessivement élevé, au point même de fragiliser les entreprises
auxquelles ces sanctions sont infligées 2. Les pratiques anticoncurrentielles sont également susceptibles de faire l'objet
de sanctions pénales : tel est par exemple le cas en France où l'article L.420-6 du code de commerce punit les ententes
et abus de domination économique de quatre ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende. Cependant, les
poursuites pénales en la matière sont quasi inexistantes à ce jour, les sanctions administratives précédemment
évoquées ayant un effet beaucoup plus dissuasif en raison de leur montant.
Le rapprochement entre le droit des pratiques concurrentielles de l'Union européenne et celui des États-Unis fait
l'objet de nombreuses études comparatives3.
Le contrôle des concentrations[modifier | modifier le code]
Le contrôle des concentrations est, à l'inverse du droit des pratiques anticoncurrentielles, un contrôle dit a priori. Il
attribue aux autorités nationales de concurrence (exemple : Autorité de la concurrence en France) ou, selon le cas, à
la Commission européenne, le pouvoir de donner ou non leur accord à un projet de rapprochement entre entreprises.
Un tel contrôle préalable est obligatoire dès lors que les entreprises qui souhaitent se rapprocher entre elles atteignent
une certaine taille4. Concrètement, l'entreprise qui projette de prendre le contrôle d'une autre doit déposer un dossier de
concentration auprès de l'autorité de concurrence compétente : ce dossier comporte principalement une analyse des
effets économiques de l'opération projetée. En substance, le contrôle des concentrations tend à vérifier, au préalable,
que la prise de contrôle d'une entreprise par une autre ne générera pas un niveau de part de marché tel que le nouvel
ensemble qui en résulte menacerait le jeu normal de la concurrence. En pratique, les décisions refusant de donner leur
accord sont très rares ; plus fréquentes sont les décisions assorties de conditions ou d'engagements pris par l'entreprise
qui prend le contrôle de l'un de ses concurrents.
Le contrôle des aides d'État[modifier | modifier le code]
Le contrôle des aides d'État est fréquemment rattaché au droit public et au droit fiscal, dès lors qu'il concerne les aides
émanant d'organismes publics (exemple : subventions, exonérations fiscales etc.) et susceptibles de créer une
distorsion de concurrence sur le marché, au profit des entreprises établies dans l’État-membre pourvoyeur de l'aide. Le
contrôle des aides d’État, à la différence du droit des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des concentrations,
est principalement mis en œuvre par les institutions européennes en ce qu'il vise à éviter toute mesure nationale qui
favoriserait les entreprises situées sur le territoire de l’État.
L'avis de la doctrine[modifier | modifier le code]
En droit français, la doctrine rattache parfois également au droit de la concurrence 5le droit des pratiques restrictives de
concurrence, inséré au titre IV du Livre IV du code de commerce (« De la transparence, des pratiques restrictives de
concurrence et d'autres pratiques prohibées »6), ainsi que le droit de la concurrence déloyale, ce dernier étant bâti
essentiellement sur le droit commun de la responsabilité civile. Ces deux branches sont quelquefois qualifiées de
« petit droit de la concurrence », par opposition au « grand droit de la concurrence » d'origine européenne7, ce dernier
correspondant au droit de la concurrence au sens strict (cf. supra). Mais ces rattachements sont très discutables.
En effet, le « grand droit de la concurrence » d'une part, et le droit des pratiques restrictives de concurrence, d'autre
part, poursuivent des objectifs différents, voire antagonistes. Alors que le « grand droit de la concurrence » a pour
objectif essentiel la protection de la concurrence sur le marché, et ce abstraction faite de ses effets éventuellement
néfastes pour les entreprises, le droit des pratiques restrictives de concurrence remplit au contraire un objectif de
protection des entreprises contre les déséquilibres existant dans les relations économiques. De même, le droit des
pratiques restrictives de concurrence demeure une branche juridique strictement française, dont aucun équivalent ou
exemple similaire n'est d'ailleurs connu à l'étranger (et encore moins à l'échelle de l'Union européenne).
Historiquement, le droit des pratiques restrictives de concurrence est avant tout perçu comme un droit sectoriel censé
faire contrepoids au déséquilibre important et souvent constaté dans la relation entre le secteur de la grande
distribution et ses fournisseurs, et ce bien que ses règles s'appliquent indistinctement à tous les secteurs économiques.
L'absence de véritable point commun entre « grand droit de la concurrence » et droit des pratiques restrictives de
concurrence est toutefois à nuancer : en effet, en droit des pratiques restrictives de concurrence, le ministre de
l’Économie, le ministère public et le président de l'Autorité de la concurrence disposent d'un droit d'action qui leur est
propre (cf. article L.442-6, III du code de commerce). Ce droit d'action autonome semble traduire l'idée selon laquelle
les déséquilibres existant dans les relations entre acteurs économiques peuvent, même de manière très indirecte, avoir
un impact sur le fonctionnement du marché, idée qui rejoindrait celle du « grand droit de la concurrence ». Ce droit
d'action autonome demeure toutefois assez rarement exercé, à l'exception de quelques actions exercées par le ministre
de l’Économie depuis la décennie 2000 (exemple : les « assignations Novelli » en 2009). Dans les faits, le contentieux
des pratiques restrictives de concurrence est quasiment devenu un contentieux de masse et de nature privée, marqué
notamment par le nombre important d'actions indemnitaires faisant suite à des ruptures de relations commerciales.
Quant au droit de la concurrence déloyale, celui-ci est le plus souvent analysé comme la pure application du droit
commun de la responsabilité civile aux relations entre acteurs économiques (les exemples les plus fréquemment
observés en étant le parasitisme, le détournement frauduleux de clientèle ou l'appropriation des signes distinctifs d'un
concurrent). En outre, le droit de la concurrence déloyale ne se traduisant guère que par un contentieux indemnitaire
privé, à l'exclusion de toute intervention d'une autorité publique dans le cadre des procédures, il apparaît difficile de le
relier au droit de la concurrence entendu au sens strict.
Fondements théoriques[modifier | modifier le code]
« La concurrence apparaît de plus en plus comme une forme d’organisation et non plus comme un état naturel,
spontané, normal »8.
À défaut de pouvoir décréter la concurrence, le rôle du droit de la concurrence est souvent d’obliger les entreprises à
se faire concurrence, ou à la subir. Concrètement, le droit de la concurrence sanctionnera ou empêchera les entraves
apportées par les acteurs économiques eux-mêmes, de manière intentionnelle ou non, au libre jeu du marché. La
protection des concurrents n’est pas le souci premier du droit de la concurrence; ce qui le préoccupe, en principe, c’est
le fonctionnement macroéconomique du marché et notamment la recherche de l’efficience économique. L'efficience
économique est entendue comme « la plus grande satisfaction du consommateur par les producteurs compte tenu de la
rareté des ressources globales de la collectivité »9.
Le droit de la concurrence obéit ainsi à une démarche régulatrice, par opposition à la démarche interventionniste. Ses
origines historiques sont à trouver dans les premières lois Antitrust promulguées aux États-Unis (cf. infra). A cette
époque, le credo du « laisser-faire, laisser passer » appelle effectivement un complément régulateur. En effet, dans une
économie libérale de type traditionnel (fondée pour l'essentiel sur l'artisanat, le négoce et le petit commerce, ou encore
la petite industrie), le marché est le plus souvent atomisé et les acteurs économiques ont un poids trop insignifiant pour
que, même en cas de concertation entre eux, leur comportement ait une réelle incidence sur le jeu de la concurrence.
Tel n'est en revanche plus le cas lorsqu'un marché donné est de fait concentré entre quelques acteurs : en pareille
situation, une concertation entre plusieurs acteurs (ou « cartel ») faussera, voire anéantira le jeu de la concurrence, et
ce au détriment du consommateur. De même, une entreprise en situation de monopole ou quasi-monopole sur un
marché peut aisément en évincer tout concurrent potentiel ou déjà existant, en mettant par exemple en œuvre des prix
prédateurs, et ce sans même avoir à se concerter avec un autre acteur du marché (c'est le cas d'école de l'abus de
position dominante). Le droit de la concurrence naît ainsi avec l'ère du capitalisme moderne. Il constitue un ensemble
de mécanismes régulateurs répondant à l'idée que les acteurs économiques présents sur un marché n'ont aucun intérêt
ni aucune propension naturelle à se livrer concurrence.
En pratique, et en fonction de la pondération des politiques de concurrence, les règles de droit de la concurrence et
plus largement du droit économique ont vocation, concomitamment ou alternativement à :
1. autoriser, voir stimuler la concurrence entre les entreprises garantissant :
o l’accès au marché ;
o la transparence du marché ;
1. la surveillance des structures qui consiste à contrôler, avant leur réalisation, les fusions d'entreprises, c’est-à-
dire leur concentration. L'autorité de concurrence compétente est appelée à analyser les effets sur le marché
des projets de fusion entre entreprises concurrentes.
o Les ententes illicites entre entreprises, terme générique désignant les accords entre entreprises, les
décisions d'associations d'entreprises, les pratiques concertées, etc.
o Les situations de domination et de dépendance, notamment les abus de position dominante.
La concurrence déloyale entre entreprises n'est pas une incrimination de droit de la concurrence dans la mesure où elle
ne sanctionne pas le comportement d'une entreprise sur le marché mais le manquement d'une entreprise à une
concurrence loyale envers une autre entreprise. Elle appartient au droit de la responsabilité délictuelle et se résout
en dommages-intérêts.
Sanctions du droit de la concurrence[modifier | modifier le code]
Sanctions pécuniaires :
o Amendes imposées par les autorités de concurrence