Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Le droit bancaire se définit par son objet, c’est l’ensemble des règles concernant les
opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnels.
Introduction
I. Définition du droit bancaire.
Le droit bancaire est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux opérations de banque et aux
professionnels de la banque. C’est à la fois un droit des actes pratiqués dans le secteur
bancaire et un droit des acteurs du système bancaire. Cette définition se rapproche de celle du
droit du commerce, droit des actes de commerce comme des commerçants.
Le droit bancaire est une matière venue du droit commercial, c’est une branche du droit privé.
D’ailleurs, le code de commerce qualifie les opérations de banque d’actes de commerce
(L110-1). Mais c’est un droit qui ce « publicise », un certain nombre de règles issues du droit
public viennent réglementer cette matière. Le droit bancaire est donc une branche du droit
commercial influencée par le droit public.
S’agissant de son aspect commercial, le droit bancaire est soumis aux règles classiques du
code du commerce (liberté de la preuve, compétence juridictionnelle, solidarité présumée
entre commerçants).
En ce qui concerne son visage publiciste, cette influence est due à l’importance du secteur
bancaire dans l’économie générale. Le rôle des banques dans l’économie étant importante, les
états se doivent d’organiser ce secteur, le structurer, afin de protéger les épargnants, et
encadrer la distribution de crédits.
Le droit bancaire fait partie intégrante de ce qu’on appelle le droit économique : il s’agit du
droit commercial régulé par un ordre public spécial.
– C’est un droit technique, qui utilise des techniques juridiques sophistiquées, afin que
les acteurs puissent répéter à l’infini les mêmes opérations. La technique permet une rapidité
et une sécurité des opérations. Par exemple, le chèque se base sur un mécanisme juridique
précis, qui garanti sa sécurité.
– C’est un droit formaliste, puisque le droit bancaire connaît un formalisme très poussé.
Les acteurs doivent ainsi respecter des formes et des mentions, sans quoi l’acte passé sera
disqualifié. Là encore, ce formalisme participe de la sécurité juridique. Les instruments de
paiement jouent le rôle de monnaie, car le formalisme nécessaire a été respecté. Ce
formalisme s’exprime aussi à travers les conditions générales d’ouverture de compte ou de
distributions de crédits : les banques font conclure à leurs clients des contrats d’adhésions
avec des clauses précises, dictées par la loi pour la plupart.
Avec l’évolution de la société, de nouveaux caractères sont apparus :
La loi est la source principale du droit bancaire, par oppositions aux pays de Common Law.
Elle regroupe tous les textes écrits. Le droit bancaire est marqué par l’intervention législative.
La loi bancaire date du 24 janvier 1984, elle a réformé en profondeur le droit bancaire. Les
textes ont été codifiés en 2000 dans le code monétaire et financier. Il s’agit d’une codification
à droit constant (codification de texte déjà existant sans modification). Un certain nombre de
règle se trouve encore dans le code de commerce (lettres de change, sociétés), d’autres règles
se trouvent dans le code de la consommation (conventions de comptes, crédit à la
consommation) et dans le code civil (obligations, contrats, prêt).
– Le règlement, bien qu’un certain nombre de réformes passe par l’ordonnance, par gain
de temps.
– Les décisions des autorités de contrôle, car certaines autorités de contrôle dans le
domaine bancaire ont un pouvoir normatif. Elles peuvent encore sanctionner tel ou tel
établissement.
Ainsi, la banque présente deux visages : l’un libéral, l’autre de service public.
Cet aspect commercial se retrouve dans l’objet de l’activité bancaire, dans les acteurs, dans
les opérateurs bancaires, et enfin sans les relations avec la clientèle.
L’objet de l’activité bancaire est précisé par le code monétaire et financier aux articles L311-
1 et suivants : les banques ont deux types d’activités, les opérations de banques et les services
de paiement.
L’article L311-1 dispose que les opérations de banque comprennent la réception de fonds
publics, les opérations de crédits, ainsi que les services bancaires de paiement. Cela signifie
que les banques ont vocation à recevoir l’épargne des citoyens à travers leurs dépôts, et
peuvent, grâce aux dépôts des épargnants, redistribuer dans l’économie sous forme de prêt.
Concernant les services bancaires de paiements, ceux-ci sont les services qui consistent dans
la délivrance de moyens de paiement. Les moyens de paiement sont eux tous les instruments
qui permettent de transférer de l’argent d’un compte à un autre (chèque, carte, virement).
L311-3 prévoit que la gestion des moyens de paiements comprend « les services bancaires de
paiement et les services de paiements ». Cette différence a été posée par une ordonnance du
15 juillet 2009.
Les opérations de banques sont réservées aux établissements de crédit, et les services de
paiement sont réservés aux établissements de crédits et aux établissements de paiement.
Le but est de permettre à des établissements qui ne sont pas des établissements de crédit de
pratiquer des services de paiement, afin d’ouvrir le marché à la concurrence. Finalement, les
services bancaires de paiement et les services de paiement sont à peu près la même chose, les
services de paiement étant moins large que les services bancaires de paiement (les chèques et
les monéo de relèvent pas du service de paiement.
La liste des services de paiement est établie à l’article L314-1 du code monétaire et financier.
Il faut ajouter à cela les opérations connexes aux opérations de banques (paiements financiers,
gestion de portefeuille).
Mais les banques ont avant tout comme activité de servir d’intermédiaire dans les transferts de
fonds, de distribuer de l’argent dans les opérations de crédit, et d’avoir des activités
complémentaires qui viennent se greffer aux précédentes (opérations de coffre-fort, assurance,
téléphonie mobile, multimédia).
L’activité bancaire étant commerciale, ceux qui la pratiquent de manière habituelle sont des
commerçants. Il y a d’une part les établissements de crédit, ayant le monopole des opérations
de banque, et d’autre part les établissements de paiement, ayant le monopole « partagé » des
services de paiement avec les établissements de crédit.
La définition des établissements de crédit est posée à L511-1 du code monétaire et financier.
Ainsi, les établissements de crédit sont des personnes morales, qui effectuent de manière
répétée des opérations de banque.
Par exemple, une entreprise qui prête de l’argent à son dirigeant ne tombe pas sous le coup du
monopole bancaire. En revanche, si une entreprise prête de l’argent cette fois de manière
habituelle, elle tombe sous le monopole des opérations de banque.
– « A vue » signifie que le client peut retirer ses fonds quand il le veut. Un compte à
terme signifie que les fonds sont bloqués pendant un certain temps. Ces comptes entre dans le
monopole bancaire car les clients doivent pouvoir venir chercher leur argent, l’établissement
de crédit doit donc avoir des fonds importants.
La loi ne dit pas que cette activité de réception de fonds doit être habituelle donc, même
occasionnellement, un établissement qui n’est pas un établissement de crédit ne peut pas
effectuer cette activité.
La sanction du non respect du monopole bancaire peut être de deux types, pénale et civile. Un
prêt qui serait conclu en méconnaissance du monopole bancaire est-il valable ? La
jurisprudence a opéré un revirement. Au départ, la Cass prévoyait qu’un tel prêt était nul.
Mais elle opère un revirement par un arrêt d’assemblée plénière du 4 mars 2005 : elle refuse
alors de prononcer la nullité d’un prêt pourtant illégal. Il est illégal par rapport au monopole
bancaire, mais valable d’un point de vue civil.
Le monopole est réservé aux établissements de crédit car ils possèdent des gages de sécurité.
Ceux-ci sont agréés pour pouvoir pratiquer les opérations de banque. Cet agreement est
délivré par l’autorité de contrôle prudentiel.
– Les banques à proprement parler, qui ont une compétence générale pour pratiquer
toutes sortes d’opérations de banque. Leur activité n’est pas orientée ni limitée à certaines
opérations ou secteurs économiques.
Cette catégorie a été introduite en droit français sous l’influence d’une directive datant de
2007. C’est l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui, en créant les services de paiement, a créé les
établissements de paiement. Cette ordonnance a aussi créé un nouveau monopole
parallèlement au monopole bancaire. Ce monopole des services de paiement appartient aux
établissements de paiement et aux établissements de crédits.
Il existe dans la loi certaines dérogations aux monopoles (les chèques cadeaux émis par les
grands magasins, les cartes de fidélité) notamment dans les chaines de distributions.
Ces relations avec la clientèle sont des relations de droit privé : on a affaire à un commerçant
(la banque) qui contracte soit avec un non commerçant (un particulier, une société civile) ou
avec un autre commerçant (une entreprise commerciale). Deux signes montrent qu’on se
trouve dans le cadre d’une relation de droit privé :
– Un contrat qui obéi aux règles générales du droit des contrats, et en particulier à la
liberté contractuelle, fortement tinté ici d’intuitus personae. La banque contracte avec un
client à certaines conditions, la relation est personnalisée. Cette relation passe par des
mécanismes de droit privé classique, comme la cession de créances, la subrogation, la
compensation, etc. Autre instrument essentiel de cette relation, le compte bancaire : c’est un
contrat spécial avec un régime spécial. Il s’agit presque d’un contrat cadre.
– Les parties aux contrats sont responsables en cas de manquement à leurs obligations.
Les banques insèrent ainsi dans le contrat plusieurs clauses limitatives de responsabilité, qui
sont a priori valable sous deux réserves :
o Sauf si le débiteur de l’obligation s’est rendu coupable d’une faute dolosive ou d’une faute
lourde.
Les banques sont des entreprises privées, qui sont soumises aux lois de la concurrence, aux
lois du marché. Si une banque ne peut plus faire face à ses dettes grâce à ses fonds
disponibles, elle encourt la faillite, comme n’importe quelle entreprise. C’est assez rare dans
l’histoire, mais la crise de 1929 et celle de 2008 ont montrées que c’était possible.
Toutefois, il semble désormais exclu, dans le contexte économique actuel, que les états
laissent leurs banques faires faillites. Le remède possible est de deux sortes :
– Soit l’état rachète une partie du capital social de la banque, et devient alors actionnaire
de celui-ci. S’il rachète plus de la moitié du capital social, il deviendra alors actionnaire
majoritaire, il s’agira d’une nationalisation. C’est le scénario de 2008, cette fois au Royaume-
Uni. Les nationalisations n’ont alors été que temporaires, l’état revendant ensuite les actions
en empochant la plu value.
Les banques ont encore une fonction sociale, que l’on peut expliquer par deux phénomènes :
– La banque est en charge de la délivrance de la monnaie, ce qui nécessite que les
pouvoirs publics contrôlent cette distribution.
– Les banques ne doivent pas contribuer à l’exclusion sociale : les banques ne doivent
pas contracter qu’avec les riches, et exclure du système bancaire les personnes qui n’ont pas
les moyens. Concrètement, le législateur a instauré au profit des citoyens un droit aux
comptes, qui permet à toute personne de se faire ouvrir un compte dans un établissement de
crédit.
Le banquier est le caissier de son client : c’est lui qui tient la caisse. Le banquier décaisse
(paie au moyen des fonds disponibles sur le compte) et encaisse (reçoit les fonds sur le
compte). Autrement dit, le banquier sert d’intermédiaire dans les opérations de paiement. Il
facilite le paiement entre les cocontractants.
Le mot crédit vient du latin credere qui signifie « faire confiance ». L’essence du crédit, c’est
la confiance qu’une personne accorde à une autre. A cette confiance s’ajoute l’élément
temporel : une personne fourni immédiatement à une autre un service, à charge pour cette
dernière de le rendre plus tard. Il y a donc un décalage temporel entre l’exécution des deux
obligations.
En matière bancaire, ce crédit est forcément à titre onéreux, le cout du crédit étant supporté
par le client. La banque supporte elle le cout de non remboursement du crédit. Le crédit joue
donc un rôle essentiel dans l’économie de marché, aussi bien pour les entreprises qui ont
besoin d’investir, ou de combler des décalages de trésorerie (il y a parfois un décalage dans le
temps où l’entreprise doit payer ses dettes et où elle se fait payer ses créances, il s’agit alors
du décalage de trésorerie).
Ce crédit se traduit concrètement par une autorisation de découvert : il s’agit d’un crédit.
Celui-ci est essentiel pour les entreprises, comme pour les particuliers. Autrefois, il s’agissait
d’économiser pour consommer. Aujourd’hui, la société de consommation fonctionne sur la
base du crédit à la consommation : on dépense l’argent qu’on a pas. Cette dérive de la société
de la consommation correspond à des besoins des ménages réels ou fictifs.
I. L’interventionnisme étatique.
L’activité bancaire est née au Moyen-Age, sur les marchés entre les commerçants. Mais c’est
véritablement après la révolution et à la fin du XIXe siècle que le secteur bancaire s’est
développé : c’est la période de la Révolution industrielle. A ce moment là naissent les grandes
banques d’affaires. C’est alors l’âge d’or du capitalisme et du libéralisme. Mais déjà, à la fin
du XIXe siècle, apparaissent les premières lois sociales.
Cette période libérale va aller jusqu’aux années trente. La crise de 1929 l’interrompt, et fait
basculer le secteur bancaire dans une période interventionniste. Sous l’influence des théories
économiques de Keynes, les états contrôlent et nationalisent les banques. Cette période va
durer jusqu’aux années quatre-vingts. On assiste alors à une nouvelle vague de libéralisation.
Cette libéralisation se traduit de plusieurs manières :
– Les banques centrales deviennent indépendantes des pouvoirs politiques. C’est le cas
de la banque de France, qui n’est plus sous la tutelle politique de l’état.
– Le décloisonnement des marchés, qui retire les limites physiques et rend le marché
international.
C’est l’avènement du néolibéralisme. Mais c’est un libéralisme qui ne se développe pas dans
les rapports traditionnels du marché, mais parallèlement, dans une économie virtuelle. L’état
se désengage alors du secteur bancaire à travers une vague de privatisation.
Il existe notamment dans les autorités bancaires la Banque de France. C’est une institution
crée en 1800, nationalisée en 1945, et qui appartient désormais au système européen des
banques centrales, placé sous l’autorité de la Banque Centrale Européenne. C’est elle qui émet
les euros, gère les comptes du trésor public, et a aussi une fonction d’information sur le
système bancaire. C’est par exemple elle qui répertorie les incidents de paiement. Elle est
également chargée de la tenue des chambres de compensation (ce sont des organes chargés de
réaliser les opérations interbancaires, entre les banques).
A. B – Au plan international.
Le Comité de Bâle réuni les gouverneurs des principales banques centrales afin d’édicter des
normes prudentielles au niveau international. Ce sont des mesures qui visent à sécuriser le
secteur bancaire.
Au niveau européen, l’Autorité Bancaire est issue d’un règlement du 24 novembre 2010.
Cette autorité a un pouvoir règlementaire et un pouvoir de police, ainsi qu’un pouvoir de
sanctions envers les établissements qui ne respecteraient pas ces normes.
Cette activité est dominée par la délivrance du crédit qui forme le cœur des opérations de
banques.
Le banquier est un professionnel qui comme d’autres est tenu à un devoir de confidentialité.
Certaines informations sur leurs clients doivent restées secrètes parce que les banques
détiennent sur leurs clients des informations personnelles voire compromettantes. Sur un
compte bancaire apparait toute la vie d’une personne (ce qu’il a acheté, l’argent qu’il a reçu,
l’argent qu’il a transféré au profit d’autres personnes,…).
Ce devoir a été initialement posé par la jurisprudence, puis c’est la loi, à partir de 1984 qui a
pénalisé le non respect de ce devoir. Quelques modifications ont eu lieu dans la loi d’abord en
2008 avec la loi LME (loi de modernisation de l’économie, 4 aout 2008) et une ordonnance
du 21 janvier 2010.
Il faut inscrire cette question du secret bancaire dans la problématique plus générale de la
révélation des flux financiers et dans la lutte contre la fraude fiscale.
Les règles sont dans le code monétaire aux articles L511-33 et suivants.
Toute personne qui travail dans une banque est débiteur du secret, article L511-33.
Tout d’abord, le secret ne porte que sur des faits qui ne sont pas publics. Dans la mesure
où le client à lui même rendu public les faits, ceux-ci ne sont plus couverts par le secret.
Ensuite, les informations qui sont précises ou ont une certaine précision auxquelles ont
oppose les informations d’ordre général. Sont précises toutes les informations chiffrées sur un
client (solde de ses comptes, montant des opérations, numéro de compte, type d’opération
effectué, mais aussi nom des bénéficiaires de ces opérations). A l’inverse on parle
d’information générale, des indications sur la solvabilité d’une personne ou sur le fait de
savoir s’il honore régulièrement ses dettes. Par exemple, une entreprise peut appeler une
banque pour demander des informations générales sur un client. 2 illustrations :
– Lorsque l’on émet un chèque, le tireur, qui est celui qui émet le chèque, peut demander la
communication du chèque qui a été payé. Selon la jurisprudence; le tireur ne peut obtenir
information que du recto du chèque parce que figure au verso du chèque des informations sur
le bénéficiaire du chèque (celui qui l’encaisse).
– Lorsqu’on paie par carte bancaire lorsque le terminal donne l’information que la carte est
refusé ne porte pas atteinte à la vie privée puisque c’est une information générale.
La question est de savoir qui est couvert par le secret et qui peut demander la levée du secret.
Le principe est que seul le bénéficiaire du secret peut le lever, c’est-à-dire accepter que les
informations soient divulguées. Depuis la loi de LME, l’autorisation de lever le secret par le
bénéficiaire doit être exprès. Le bénéficiaire du secret est a priori le client de la banque, par
extrapolation (Action de tirer des conclusions à partir de données partielles), bénéficiera
aussi du secret le mandataire du client, son représentant. Exemple, un mandataire liquidateur
de cette entreprise peut obtenir toutes les informations de l’entreprise et il peut même lever le
secret.
Première hypothèse :
Est ce que les membres d’une famille d’un client peuvent lever le secret bancaire?
Le frère se confond il avec le bénéficiaire? La réponse est non. Dès lors, le frère ne peut être
considéré que comme un tiers au secret.
S’il s’agit de 2 époux? La réponse est en principe non, il n’y a pas d’effet de représentation.
Toutefois, si le compte est un compte joint, il y a 2 titulaires du compte donc les 2 sont
titulaires du secret, le conjoint n’est plus un tiers. De plus, l’article 259-3 du code civil,
dispose que lors d’une procédure de liquidation du régime matrimonial, le secret bancaire ne
peut pas être opposé pour faire échec à cette liquidation.
Est ce que les héritiers d’une personne peuvent être bénéficiaire du secret et donc obtenir ces
information? Les héritiers continuent la personne du défunt, et à ce titre, ils peuvent être
considérés comme bénéficiaire du secret. Il y a une exception à cela, si le de cujus s’est
opposé de son vivant à ce que certaines informations soient communiquées aux héritiers. Une
autre exceptions posée par les juges, ils ne peuvent pas avoir accès à des informations
personnelles au défunt et impliquant d’autres personnes.
Seconde hypothèse :
En matière de société, qui dans les membres de la personne morale bénéficient de ce secret et
qui est tiers à ce secret?
Si c’est un PDG ou gérant de la société, il est bénéficiaire du secret parce qu’il est
représentant de la personne morale.
S’agissant des associés, ils ne sont pas propriétaire de la société donc ils sont tiers.
C’est la transparence qui justifie que l’on déroge au secret bancaire. Il y a 2 motifs de
dérogations:
La banque ne peut pas opposer de secret parce qu’un motif d’intérêt général s’impose, article
L511-33 du code monétaire et financier. 2 règles découlent de ce texte :
– les banques ne peuvent pas opposer le secret aux autorités de contrôle
prudentielles
– les banques ne peuvent pas opposer le secret au juge pénal dans le cadre d’une
affaire pour les besoins de l’enquête.
Il faut ajouter les services fiscaux qui peuvent obtenir les informations bancaires nécessaires à
leur démarche.
L’article L511-33 du code monétaire et financier n’est pas applicable aux procédures
civiles, le secret peut être opposé par les banques, cela vaut aussi pour les procédures
commerciale. Toutefois, l’article 10 du code de procédure civil dispose que chacun doit
apporter son concours à la justice mais sauf empêchement légitime. Le secret bancaire fait
parti de ces empêchements légitimes permettant à la banque de tenir des informations
secrètes.
La question qui s’est posée au juge est de savoir si la banque peut continuer à imposer le
secret dans une procédure civile alors que c’est elle qui est poursuivie en justice?
Remarque sur les procédures civiles d’exécution : Une banque interrogée par un huissier qui
veux opérer une saisie sur les comptes doit lui communiquer les informations bancaires
nécessaires. Cette solution ne vaut que si l’huissier agit dans le cadre d’une voie d’exécution.
S’il agit en dehors de toute procédure (recouvrement amiable de créance) il ne devra pas y
avoir d’informations bancaires.
Ce sont des levés du secret bancaire destinés à faciliter certaines transactions financières
décrit à l’article L511-33 du code monétaire et financier. Elles sont issues de la loi du 4
aout 2008, LME.
Il convient de préciser que il existe 2 sortes de crédits – Le crédit bancaire et le crédit extra
bancaire (crédit qui ne passe pas par les banques ; crédits entre particuliers e.x le prêt d’argent
à une personne de l’entourage/ami/membre de la famille. C’est généralement un contrat à titre
gratuit et destiné à rendre service. Cependant on voit naitre dans la Jurisprudence certaines
questions litigieuses notamment sur la preuve de ce genre de prêts.
Il y a aussi le crédit inter-entreprise. Comme son nom l’indique, il est pratiqué par les
entreprises indépendamment des banques.
– Il y a d’abord des avances de trésoreries que peuvent se faire des sociétés au sein d’un
groupe ex. une société mère qui avance des fonds a sa filiale ou une filiale qui consent une
avance a une de ses sœurs.
– Il y a aussi des délais de paiements qu’accordent les fournitures à leurs acheteurs. Ils
sont la structure même de la vie commerciale en France et ils représentent une forme de
crédit. E.x un fournisseur consent systématiquement un délai de paiement à son acheteur.
C’est du crédit car l’on obtient une chose dont on fournira la contrepartie plus tard. C’est une
forme de crédit parce que premièrement il a été impossible en France pendant 30 ans de
négocier sur les prix i.e. un fournisseur devait pratiquer le même prix envers tout le monde ;
interdiction de négocier le prix. Donc, la négociation s’est faite sur le délai de paiement. Le
vendeur a obtenu de l’argent qui fructifiera sur ses comptes mais lui ne paiera pour la
marchandise que bien plus tard. C’est un système qui conforte la position dominante des
acheteurs. C’est comme un crédit forcé. Le législateur a voulu règlementer ces délais de
paiement, ce qui a été le cas avec la loi LME du 4 aout 2008. Dorénavant, les acheteurs
disposent de 60 jours pour payer à compter de la délivrance de la facture.)
« Tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux mais promet de mettre des fonds à
disposition d’une autre personne ou mets ou promets de mettre ou par engagement…. »
→ Un crédit dit « par signature » où la banque ne fait que s’engager sans pour l’instant
remettre des fonds. Ceci est une lettre d’intention qui est une obligation de résultat.
Le crédit est soit avancer des fonds soit se porter garant par signature mais on peut voir une
certaine unité de la notion de crédit. Les points communs qui forment cette unité sont d’une
part la rémunération que retire le banquier qui accorde son crédit, d’autre part, il y a un
avantage que procure le banquier en s’engageant, cette avantage consiste soit à mettre
immédiatement des fonds à la disposition du client, soit plus tard, soit de manière éventuelle.
Le prêt est un contrat par lequel une personne met une chose à disposition d’une autre dont
elle peut se servir et qu’elle aura la charge de restituer ultérieurement. Si l’emprunteur n’a pas
le droit de se servir de la chose on doit le requalifier en dépôt.
C’est le prêt qui porte sur une chose non consomptible et qui oblige l’emprunteur à rendre la
chose même. Il est à titre gratuit.
C’est le prêt portant sur une chose consomptible et qui oblige l’emprunteur à rendre une chose
d’une même qualité et quantité. Il peut être à titre onéreux. Le prêt d’argent est l’archétype
du prêt de consommation. Le prêt de consommation n’est pas un prêt à la consommation, il
est soumis aux règles civiles, mais en présence d’un consommateur il obéira au droit de la
consommation.
Est ce que si le préteur, dès lors qu’il engage sont consentement, peut être forcé par la suite à
délivrer les fonds promis ?
Si le prêt est un contrat réel, dès lors, la promesse de prêt ne vaut pas prêt. La jurisprudence
considérait que cette promesse n’était pas susceptible d’exécution forcée.
Si le prêt est consensuel, la promesse de prêt vaut prêt et comme tout contrat définitivement
formé il est susceptible d’exécution forcée. C’est cette solution qu’a consacré la Cour de
Cassation à partir de l’année 2000. Toutefois, cette solution est circonscrite au prêt d’argent
qui est fourni par un professionnel du crédit. Ce qui compte, c’est la qualité du prêteur. La
qualité de l’emprunteur n’a pas d’incidence.
Cette question de la nature du prêt a des répercutions sur d’autres aspects du prêt. En
particulier, 2 autres questions se posent, la cause du prêt et la preuve du prêt.
Concernant la cause, si le prêt est consensuel, cela signifie que la cause de l’obligation de
l’emprunteur réside dans l’obligation du préteur de remettre les fonds. La cause de
l’obligation réside dans l’obligation de l’autre. La jurisprudence retient la cause abstraite
sauf s’il y a une cause particulière qui soumet un contrat à un intérêt particulier qui là est la
cause concrète.
→ Le préteur veut obtenir le remboursement. Il doit prouver qu’il y a eu remise des fonds
mais il doit également prouver qu’il y a eu signature d’un prêt. L’emprunteur peut prétendre
qu’il y a eu une donation donc pas d’obligation de restitution. Même si le contrat est réel, cela
ne dispense pas de prouver l’accord de volonté.
L’écriture au crédit signifie que la banque va transférer une somme d’argent sur le compte
du client et va par conséquent augmenter sa provision apparente. En apparence, la provision
est positive mais il faudra rembourser cette somme par échéance.
L’écriture au débit signifie que la banque laisse notre compte devenir débiteur ce qui revient
à l’accord d’un crédit. Lorsque le compte est débiteur, on utilise de l’argent que la banque
avance. C’est une autre forme de prêt. Cette écriture au débit peut prendre 2 formes :
– La facilité de caisse,
C’est la tolérance de la banque de courte durée quant à une position débitrice de notre compte.
Cette facilité de caisse vise à combler des décalages de trésorerie. La banque sait que l’ont va
rentrer de l’argent, elle tolère que le compte passe en négatif pendant un temps de courte
durée. Cette tolérance n’est pas, en principe, qualifiée de crédit.
– L’autorisation de découvert,
La banque autorise que le compte passe à découvert jusqu’à un certain montant. Il s’agit d’un
véritable crédit. Comme il s’agit d’un véritable crédit, la banque doit autoriser ce
dépassement, elle n’est pas obligé de le faire, et de surcroit elle doit proposer des conditions
tarifaires de ce crédit. En pratique, cela se règle dans la convention d’ouverture du compte,
mais cela peut être fait tout au long de la vie du compte.
Le principe est que le prêt n’est pas affecté à une opération particulière. Cela signifie que les
fonds peuvent être librement utilisés par l’emprunteur.
Le prêt peut être affecté c’est-à-dire que les fonds remis doivent être utilisés dans un but
précis. Exemple, prêt immobilier doit être affecté à l’achat d’un immeuble. Cela est prévu
dans le contrat de prêt. Il y a un contrat de financement et l’opération principale.
Le principe est que les contrats sont indépendants l’un de l’autre. La cause de l’un ne se
trouve pas dans l’autre.
C’est l’ouverture de crédit. L’ouverture de crédit est la convention par laquelle la banque
promet de mettre à disposition des fonds à son client plus tard.
Ce qui caractérise l’ouverture de crédit, c’est que l’engagement de la banque est ferme et
définitif. L’ouverture de crédit peut être protéiforme c’est-à-dire peut prendre plusieurs
formes. Selon son contenu, il est susceptible de plusieurs qualifications, si les 2 se sont
engagés c’est une promesse synallagmatique de prêt, les 2 sont engagés. Si la banque est seule
engagée et que le client pourra utiliser l’argent que s’il en a besoin, c’est une promesse
unilatérale de prêt. La qualification de promesse unilatérale de prêt est celle
majoritairement retenue par la jurisprudence. Un arrêt dispose que l’ouverture de crédit donne
naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés. Cela veut dire que c’est une promesse de
prêt qui se transforme en prêt définitif dès lors qu’il y a la levé de l’option. Il peut y avoir la
qualification de convention cadre. Un contrat cadre définie le cadre de futures relations
contractuelles et donne lieux ensuite à la conclusion de contrats d’applications. Cette
qualification est fréquente dans les rapports entre les banques et les entreprises,
notamment pour les opérations d’escompte.
Cela fait référence au crédit « par signature ». Ce crédit où la banque s’engage à payer dans
l’hypothèse où le client est défaillant. Il est généralement accordé à des entreprises à
l’occasion d’opérations commerciales importantes. Ce crédit bancaire rassure les partenaires
commerciaux de l’entreprise. Ce crédit peut obéir à 2 régimes :
La banque peut utiliser les 2 grandes formes de suretés personnelles qui existent, à savoir le
cautionnement (si le client est défaillant, la banque paiera le créancier), parfois c’est la loi
qui impose un cautionnement bancaire (marché de sous-traitance de construction). Il y a aussi
la garantie autonome mais cela est moins intéressant pour elle car elle ne pourra invoquer
aucune exception.
Il y a aussi le crédit documentaire, qui fait partie des suretés. C’est l’engagement de la
banque à payer à un vendeur dès lors qu’il remet des documents attestant de la bonne
exécution du contrat. C’est généralement dans le cadre international.
C’est la liberté contractuelle qui dicte l’octroi d’un crédit. De plus en plus, la liberté recule au
profit de la contrainte. La liberté, normalement, se conjugue avec la responsabilité.
A. La liberté contractuelle
Elle implique la liberté d’accorder ou de ne pas accorder le crédit, ainsi que la liberté de
choisir son cocontractant. Il n’existe pas de droit au crédit.
A ce principe général, il existe une exception, c’est le crédit légal que fournissent les banques
pour le paiement des chèques d’un montant inférieur ou égal à 15 euros.
Cette liberté est menacée à plusieurs points de vue. D’un point de vue général, un certain
nombre de règles d’ordre public s’imposent en matière d’octroi de crédit et réduisent par
conséquent la liberté (crédit à la consommation).
Pour le client sa marge de négociation est pour la plupart du temps inexistante puisque les
contrats sont standardisés, on a à faire à des contrats d’adhésion.
Pour la banque, depuis une loi du 19 octobre 2009 relative à l’accès au crédit des PME, le
banquier est tenu de motiver certaines de ses décisions. Il reste libre mais il doit se justifier.
Exemple, lorsqu’il va rompre un crédit, au stade de l’ouverture, le banquier doit expliquer à
son client son système de notation.
B. L’intuitu personnae.
Les contrats de crédit ne sont pas cessibles sans l’accord des parties. Les banques ont des
obligations spécifique au regard de la relation personnelle qu’elles ont avec leur client.
La banque qui finance imprudemment un projet peut être tenue responsable dès lors qu’on
prouve qu’elle a commis une faute (consistant a avoir octroyé un crédit).
La banque est un établissement commercial qui est là pour faire du profit et on ne voie pas en
quoi la banque serait coupable d’exercer son métier principal.
N’est ce pas la banque qui assure le risque en cas de défaut du remboursement du crédit?
De plus, c’est l’emprunteur qui sollicite le crédit. Il devrait par conséquent être le seul à
assumer les risques du mauvais crédit.
Cette vision libérale du crédit ne résiste pas à une époque où l’on cherche à responsabiliser
les acteurs économiques.
– Il donne une apparence de solvabilité à des entreprises en difficulté ce qui trompe les
partenaires de l’entreprise.
– Il précipite la chute des entreprises et entraine des faillites en chaine. Exemple, une banque
qui prête à une entreprise qui est déjà en difficulté ne va faire qu’accroitre son passif, ce qui
va accélérer sa chute.
Il y a donc un ensemble de mesures pour éviter le mauvais crédit. La banque peut être tenue
responsable par 2 types de personnes :
– L’emprunteur,
– Le créancier de l’emprunteur.
• En cas de fraude,
Elle est objective, elle porte sur l’objet du contrat. En pratique, elle va prendre la forme de
publicité ou de notice d’information. C’est une information standardisée.
Elle est plus personnalisée, elle consiste à alerter un client sur les dangers du crédit souscrit.
Cela se retrouve dans l’hypothèse de la souscription d’une assurance en même temps que le
crédit. Pour ce type de contrat, la jurisprudence a imposer le devoir d’éclairer le client c’est-
à-dire de lui préciser si cela est adapté à ses besoins personnels.
– Le devoir de conseil,
Cette consécration est négative dans le sens où la Cour de Cassation refuse que les banquiers
soient tenus d’un devoir de conseil. Il n’y a donc pas de devoir de conseil à l’égard du
banquier. Le devoir de conseil est assimilé à une immixtion dans les affaires du client.
Les emprunteurs agissent donc le plus souvent sur l’obligation générale d’information et le
devoir de mise en garde.
Même si l’obligation d’information précède le contrat, on va appliquer le régime contractuel.
Le devoir de mise en garde est en germe dans la jurisprudence depuis 1995. Il faisait l’objet
d’une divergence entre les différentes chambres de la Cour de Cassation. La jurisprudence ne
s’est unifiée qu’à partir de 2005 où 1ère chambre civile et chambre commerciale ont retenu
une même position, à savoir que l’établissement de crédit doit mettre en garde son client
lorsque ce client est profane. La chambre mixte, le 29 juin 2007, a retenue une solution
commune.
Est ce que l’emprunteur ou la caution non averti mais accompagné devient averti?
La 1ère chambre civile considère qu’un client profane, même bien accompagné, ne devient
pas averti.
La jurisprudence limite la mise en garde au crédit faisant naitre un risque d’endettement. cela
exclu 2 cas :
– Les suretés réelles pour autrui qu’on appelait le cautionnement réel. C’est un tiers au
crédit qui donne en garantie du remboursement de ce crédit un bien particulier. Ici, le
patrimoine n’est pas engagé, il y a juste un seul bien qui est engagé, il ne sera donc pas
endetté.
Comment prouver?
Souvent, le mode de preuve passe par la preuve écrite, le banquier doit se préconstitué la
preuve qu’il a mis en garde. Le banquier va devoir faire signer un document comme quoi le
client reconnait avoir été mis en garde. Ainsi, la banque est libérée de son obligation. Le
contentieux traité date d’une époque où les banquiers devaient mettre en garde mais sans le
savoir puisque cela n’avait pas été dégagé par la jurisprudence, cela explique que beaucoup de
banques sont aujourd’hui condamnées. Aujourd’hui, les banques qui sont mise en garde de
mettre en garde respectent cette obligation.
La fourniture de crédit suppose toujours une contre partie dont profite le dispensateur de
crédit. La rémunération du crédit pourrait être déterminée ou déterminable parce que cela fait
partie de l’objet de l’obligation de l’emprunteur et selon l’article 1129 du code civil, l’objet
de l’obligation doit être déterminée ou déterminable. Cela pose la question des crédits à taux
variable. Généralement, la rémunération du crédit se compose de 2 éléments :
– l’intérêt,
L’intérêt du crédit :
Tout d’abord, la stipulation même de ces intérêts. C’est une règle en soi. Le code civil, à
l’article 1905, oblige les parties à stipuler dans le contrat l’existence d’intérêt. Si le contrat ne
stipule pas les intérêts, le prêt sera conclu à titre gratuit. La jurisprudence pose une exception
à cette nécessité de stipuler les intérêts, c’est en matière de compte courant. Pour les comptes
courants, qui sont traditionnellement ouverts aux commerçants, le découvert en compte est
productif d’intérêts même si ceux-ci n’ont pas été stipulés.
La fixation de leur taux. Il ne suffit pas aux parties de stipuler l’existence d’intérêts, encore
faut il en fixer le montant. Si ce montant n’est pas fixé, s’appliquera l’intérêt au taux légal. On
doit distinguer 2 sortes de taux d’intérêts :
– l’intérêt au taux légal qui s’applique à défaut de volonté contraire entre les parties
Ce taux d’intérêt conventionnel doit faire l’objet d’un commun accord entre les parties même
si en réalité c’est la banque qui le fixe. La banque s’appuie sur un taux bancaire de base qui
est un taux qui fluctue en fonction des taux pratiqués sur les marchés financiers. En fonction
de ce taux et du client qu’elle a en face d’elle, la banque fixe le taux conventionnel. Ce taux
conventionnel peut prendre une forme révisable ou indexé. On peut avoir à faire à un taux
d’intérêt variable. La Cour de Cassation était assez hostile au taux d’intérêts variables au
motif qu’il ne respecterait pas les règles sur la détermination du prix. La Cour de Cassation a
été obligée de tirer les leçons d’une autre jurisprudence qu’elle a adopté sur une autre
question, le prix n’a pas a être obligatoirement déterminé dans le contrat sauf pour le contrat
de vente, mais en droit commun il n’a pas besoin d’être déterminé. Cela a fait admettre les
taux d’intérêts variables. Le taux d’intérêts variables est le taux d’intérêts avec une base fixe
qui comporte une part qui va varier en fonction de certains paramètres et notamment en
fonction des taux de refinancement de la banque sur le marché. La banque n’est pas obligée
de mentionner, lorsque le taux est variable, les modifications.
Est ce que la banque doit, sur tous les documents qu’elle adresse au client, mentionner le
nouveau taux?
Selon la cour de cassation, en obligeant pas la banque à mentionner, lorsque le taux est
variable, toute modification, cette dernière n’engage pas sa responsabilité envers le client.
Le taux d’intérêt peut être calculé. Dans la loi, ce taux est baptisé « taux effectif global »
(TEG) qui doit apparaitre sur le contrat. En matière de crédit à la consommation, on parle de
TAEG (T Annuel EG). Le TEG doit figurer dans le contrat de prêt. Article L 313-1 du Code
de la Consommation.
Il englobe les intérêts du crédit, mais également toutes les commissions en lien direct avec le
crédit.
Un arrêt vient de dire que lorsqu’on souscrit un crédit auprès d’une banque mutualiste, les
parts que l’on souscrit doivent être inclus dans le taux du crédit. En faite, ce TEG ne peut pas
dépasser un certain montant. Le législateur souhaite éviter de contourner les règles sur le taux
par des frais annexes qui viendraient surenchérir le crédit. Tous les frais liés à l’octroi du
crédit doivent être inclus dans le taux, lequel contient un plateau en vertu de la loi. Ce TEG,
l’article L313-2 Code de la consommationindique qu’il doit être mentionné dans tout écrit
relatif au prêt. Cette mention du TEG est requise ad validitatem – à titre de validité du taux. Si
l’écrit constatant le prêt ne contient pas cette mention, le taux est nul ; la clause de taux est
nulle. Ce qui signifie que devra être substitué le taux légal. La règle est extrêmement
importante en pratique. Beaucoup d’emprunteurs invoquant soit l’absence de mention du taux
soit l’erreur dans le calcul de ce taux. A partir de cette règle, il y a 2 cas litigieux à être
discutés : Il y a 2 cas litigieux à discuter :
On constate en pratique qu’il est difficile pour les découverts en compte de fixer dès la
conclusion de l’ouverture du compte de taux d’intérêt du découvert. La stipulation du taux est
parfois incompatible avec certaines formes de crédit qui se produiront avec le fonctionnement
du compte. Comment savoir si les taux des AGIOS que l’on paie est valable ou non ? Cass a
répondu que cette mention était obligatoire, comme le prévoit la loi. Cette mention
généralement va se faire dans les relevés de compte adressés au client. Autrement dit, ce sont
les relevés de compte adressés périodiquement au client qui vont faire mention du taux
d’intérêt. Il faut que le client accepte le taux pour qu’il lui soit opposable. Cela signifie que les
taux mentionnés sur les relevés de compte ne peuvent valoir que sur les futurs découverts, et
pas sur les découverts passés. Les juges refusent que les banques modifient a posteriori un
manquement a priori. La Jurisprudence va affirmer que le taux mentionnés dans les relevés
s’imposent au client des lors qu’il n’a pas protesté dans un délai raisonnable à la réception des
relevés de compte. Cette absence de protestation vaut acceptation tacite du taux mentionné.
Ainsi, tout ce qui est mentionné dans un relevé de compte, et que l’on omet de contester dans
un délai de 2 mois est opposable ; cela vaut acceptation des conditions fixées et relevées. On
retrouve le même problème sur toutes les opérations effectuées sur le compte.
Le taux de crédit est fixé librement par les parties mais dans la limite d’un plafond légal
appelé l’usure. Ce plafond figure à l’article L 311-1 Code de la Consommation pour interdire
aux établissements bancaire de pratiquer des taux excessifs. Il y a une définition figurant dans
la loi ; tous les 3 mois, la banque de France calcule le taux maximum en fonction du taux
effectué par tous les marches. Il y a peu d’établissement qui pratiquent le taux usuraire parce
qu’elle est calculée tous les 3 mois de manière informatique et le banquier sait qu’il ne peut
pas le dépasser. Il peut y avoir des litiges sur le montant du taux concernant les frais que les
banques ajoutent au taux d’intérêt lui-même. Il peut y avoir un taux normal mais auquel
s’ajoutent des frais bancaires qui amènent le taux à dépasser le maximum légal. C’est sur la
qualification de ces frais que peut porter le litige. La limite de l’usure protège les seuls
emprunteurs particuliers. L’interdiction de l’usure, avant, était générale ; on ne tenait pas
compte de la qualité de l’emprunteur. En effet, l’usure était un péché, étant immoral.
Depuis 2003, l’interdiction de l’usure a été limitée au crédit aux particuliers si bien que c’est
désormais possible pour les banques de pratiquer l’usure envers les personnes morales ayant
une activité économique (avec une entreprise, la banque peut dépasser l’usure). Cette liberté
ne vaut pas pour les opérations de découverts en compte.
Depuis 2005, avec la loi sur les PME, on a étendu la possibilité de pratiquer l’usure aux
personnes physiques ayant une activité professionnelle, ce qui vise les entreprises
individuelles. Désormais, seuls les particuliers en qualité de consommateurs sont protégés par
le dispositif de l’usure. La loi du 1er juillet 2010 n’est qu’une transposition d’une directive
européenne du 23 avril 2004.
Ils s’ajoutent au taux d’intérêt lui-même et qui correspond à différents services que rend la
banque à l’emprunteur. Il faut que les frais correspondent à des services sinon ils sont
dépourvus de cause. Les frais sont-ils en lien direct avec le crédit auquel cas ils seront
englobés dans le TEG, ou s’ils ne sont pas en lien avec le crédit, ils sont dont indépendants et
ne seront pas inclus dans le TEG. La question de la qualification de ce prêt peut permettre un
contentieux. Quant aux modalités que prennent ces frais, il peut s’agir soit d’une commission
fixe perçue par la banque soit d’une rémunération proportionnelle à certains couts engendrés
par le crédit. E.x il existe la commission du plus fort découvert où la banque perçoit une
rémunération proportionnelle au découvert le plus important que le client aura eu. Les frais ne
sont pas fixes alors et dépendront du taux de découvert pendant le crédit.
Il ne sera ici question que d’un bref exposé dans la mesure où ces sûretés ont été vues
en 3e année.
Il s’agit de droits réels accessoires portant sur des choses mobilières ou immobilières
appartenant ou non au débiteur. Selon les cas, les biens sont conservés par le débiteur (sûreté
sans dépossession : ex. hypothèque) ou remis au créancier ou à un tiers (sûreté avec
dépossession : ex. gage).
La proportionnalité. C’est une exigence d’abord posée par la jurisprudence pour éviter les
cautionnements excessifs. A été reprise à l’article L. 313-10 du Code de conso qui interdit à
un établissement de crédit de se prévaloir d’un cautionnement d’une opération de crédit
conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion,
disproportionné à ses biens et revenus. Cette règle vaut maintenant pour tous les créanciers
professionnels et sans que le cautionnement soit lié à une opération de crédit (C. conso, article
L. 341-4).
Le formalisme. Selon l’article 2015 du Code civil, le cautionnement doit être exprès, ce qui
implique que la caution appose sa mention manuscrite précisant le montant de l’engagement
en chiffres et en lettres (Code civil, article 1326). Pour les dispositions consuméristes, ce
formalisme est requis ad validitatem : selon l’article L. 313-7, la caution personne physique
qui s’engage par acte sous seing privé doit, à peine de nullité, faire précéder sa signature
d’une mention manuscrite. Les articles L. 341-2 et L. 341-3 issus de la loi du 1er août 2003
ont étendu cette exigence à tous les cautionnements conclus par des professionnels.
La propriété-sûreté. La propriété confère une garantie très forte au créancier, même s’il ne
s’agit pas à proprement parler d’un droit réel accessoire mais principal.
– Crédit-bail: c’est une technique d’achat à crédit qui associe un bail à une promesse de
vente (sera étudié plus loin). Pour un établissement de crédit (crédit-bailleur), l’intérêt est de
rester propriétaire de la chose jusqu’à la levée de l’option par le crédit-preneur.
– La fiducie: c’est un mécanisme qui fait de la propriété une sûreté. Le droit français connaît
depuis longtemps dans les relations entre banques, la cession fiduciaire de créances (par ex.
loi Dailly du 2 janvier 1981 a consacré la cession fiduciaire de créance: transfert de créances
au profit d’une banque).
Loi du 19 février 2007 « instituant la fiducie» comporte des dispositions civiles, qui
constituent le titre XIV du Livre III du Code civil. La fiducie est définie comme une «
opération» à trois acteurs: le ou les constituants transfèrent « des biens, des droits ou des
sûretés» à un ou plusieurs fiduciaires, lesquelles agissent dans un but déterminé au profit d’un
ou plusieurs bénéficiaires (art. 2011). Ainsi est créé le « patrimoine fiduciaire» (a. 2021,
2023, 2024, 2025, 2030), masse autonome.
— La compensation: elle s’opère entre deux personnes qui se trouvent débitrices l’une
envers l’autre (Code civil, article 1289). Surtout utilisée en matière de compte entre les
différents articles de compte ou pour opérer une fusion des soldes en cas de pluralité de
comptes (sera étudié en 2eme partie).
– La lettre d’intention: aussi appelée la lettre de confort. Par exemple, lettre par laquelle une
société mère déclare à une banque que les engagements de sa filiale seront honorés. La force
de tels engagements est variable selon les termes utilisés: peut aller du simple engagement
moral ou un cautionnement. La jurisprudence privilégien désormais l’obligation de résultat
pour ce type de lettres.
Ces garanties ont pour fonction de parer aux incidents de paiement de la part de l’emprunteur.
Or, dans la vie économique moderne et dans le système juridique, les obstacles au droit au
paiement du créancier se multiplient. Ce droit de ne pas payer ses dettes s’est installé et s’est
amplifié. Il y a des mesures du droit commun et celles issues du droit spécial.
-Si le débiteur est consommateur, il pourra solliciter le droit de surendettement. Cela offrira la
suspension des vois d’exécution, le rééchelonnement de la dette, voire un effacement partiel
de celle-ci, voire in extremis, la procédure du rétablissement personnel permettant d’effacer
l’ardoise du débiteur.
– Si le débiteur est un professionnel, il peut bénéficier des procédures collectives, qui sur le
même modèle que le surendettement, permettent la suspension des voies d’exécution,
l’élaboration d’un plan de continuation, et si l’entreprise ne peut décidément pas payer, sera
alors prononcée la liquidation judiciaire et la clôture de cette procédure de liquidation pour
insuffisance d’actif.
Pour être la mieux placée possible par rapport au créancier concurrent, la banque cherche à
obtenir des sûretés. La banque peut avoir des privilèges, elles sont offertes par la loi et non par
la convention. Il existe pour le préteur un privilège qui figure dans le CC, Article 2103 2e. Si
on est dans une procédure collective et que la banque a en face des créanciers de meilleurs
rang, le privilège ne servira pas. La banque peut se trouver titulaire du privilège de vendeur
d’immeubles par l’effet d’une subrogation.
Cela renvoie à la durée de celui-ci. Cette durée est valable en fonction du type de crédit et de
la volonté` des parties. En pratique, on distingue les crédits en fonction de la durée de
l’opération qui vise à financer. Il y a d’abord les crédits à court terme. Ils visent ceux dont le
délai de remboursement est inferieur à un an. Cela recouvre les crédits de trésorerie.
De 1 an à 7 ans, on bascule dans le crédit à moyen terme. Ce sont les crédits destinés à
financer l’acquisition de matériel à réaliser des travaux de rénovation ou des constructions
simples. Au delà de 7 ans, c’est le crédit à long terme. Ce crédit correspond au financement de
chantiers importants, d’infrastructure, autoroutes,…
Cette qualification ne donne pas la clef à quand est-ce que se termine le crédit.
L’élément clef est le terme stipulé dans le contrat. Les échéances sont là pour interdire au
créancier de demander avant et elle permet d’éteindre le contrat lorsque le crédit est payé.
Il est presqu’aussi important que le contrat à durée déterminée. Il prend la forme d’une
autorisation de découvert. La banque autorise le compte à passer en négatif pour une durée
indéterminée. Ceci est le cas pour les conventions d’escompte pour les entreprises
(l’entreprise cède ses créances à la banque). Si l’une des parties décide de mettre fin au
contrat, elle en a le droit. Il y a un droit de résiliation unilatéral. En droit du travail, en
présence d’un contrat indéterminé, la décision de licencier entraine la rupture du contrat.
Le tempérament de cette solution est l’abus de droit. Le droit de résilier n’est pas
discrétionnaire, il est susceptible d’abus. L’abus consiste pour la banque à rompre un crédit de
manière vexatoire ou sans respecter le minimum de diligence.
Le droit du crédit contient cependant une disposition spéciale. Celle-ci concerne les crédits
consentis aux entreprises. Le législateur a craint que les entreprises soient victimes de
ruptures de crédit.
Le législateur a inscrit dans le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER une disposition qui
existait déjà dans le droit commun. L’article L 313-12 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER
– Selon ce texte, lorsqu’une banque délivre un concours à durée indéterminée, elle ne peut
rompre ou l’interrompre que par une notification écrite respectant un délai de préavis. La loi
ne fait donc que formaliser une pratique qui existe déjà. La loi détermine la durée de ce
préavis qu’elle fixe à 60 jours. La loi du 19 oct 2009 sur l’accès au crédit des PME impose
désormais aux banques de motiver leur décision de rompre lorsque l’entreprise en fait la
demande. Cela n’interdit donc pas aux banques de rompre, mais elles doivent motiver leur
décision.
Toutefois, la loi prévoit des situations où les banques retrouvent une liberté encore plus
grande. Elles peuvent alors rompre plus facilement. L’article L 313-12 ne s’applique que pour
les crédits autres qu’occasionnels.
Les banques retrouvent leur liberté de rompre dans 2 situations particulières qui leur dispense
de respecter le préavis légal et les dispense de saisir le juge pour rompre :
Cette forme de crédit est plus simple et sécurisant pour les parties car il est sensé aller jusqu’à
son terme, terme qui va entrainer l’extinction du crédit et en même temps, l’exigibilité de la
dette et son remboursement.
2 choses à voir :
– Le crédit à durée déterminée doit en principe aller jusqu’à son terme – force
obligatoire du contrat. Cela interdit la rupture anticipée du contrat. 2 phénomènes dérogent à
cette règle :
(i). La volonté des parties – le contrat de crédit peut lui-même comporter une clause
d’exigibilité anticipée de la dette i.e. le banquier va déterminer dans le contrat de crédit
certains événement de rendre par anticipation la règle exigible. Le banquier cherche à se
prémunir contre un changement de circonstance qui menacerait le recouvrement de la créance
e.x. la dette sera exigible si la société se fait racheter par une autre etc… C’est la liberté des
parties.
Si la banque dénonce irrégulièrement le crédit (rompt le crédit sans avoir le droit), le client
peut demander en justice le rétablissement du crédit. On fera comme-ci la rupture n’était
jamais intervenue. Ce remède n’est pas possible pour la rupture d’un contrat à durée
indéterminée. La plupart du temps, le client recherchera la responsabilité contractuelle du
banquier. Il faut alors trouver la faute (le manquement à l’obligation) et le lien de causalité
avec le préjudice subi. C’est souvent cette causalité qui fait défaut pour la réparation de
certains chefs de préjudice. La banque ne pourra être condamnée que pour les préjudices qui
ont un lien avec la faute qu’elle a commise. Certaines décisions considèrent que la banque qui
a rompu un crédit qui a par la suite entrainé le suicide d’un client n’est pas tenu de réparer le
préjudice du suicide, faute de lien direct. Le problème c’est que la rupture d’un crédit entraine
des conséquences financières et aussi personnelles mais la banque ne peut pas être tenue de
réparer tous les préjudices car ils ne sont pas tous prévisibles.
Tous les crédits ne se ressemblent pas. Il est d’ailleurs possible de classer les crédits en
catégorie en fonction de leurs caractéristiques. Dans la pratique, on fait des distinctions entre
certains types de crédit comme le crédit à court, moyen ou long terme. Il peut y avoir des
distinctions basées sur la surface géographique des crédits comme les crédits nationaux,
internationaux. Il y a aussi des crédits par avance de fonds et des crédits par signature. Il faut
faire la distinction entre les crédits aux particuliers et les crédits aux professionnels.
C’est le crédit à la consommation (CAC) et comme son nom l’indique, c’est un crédit qui
obéit au droit de la consommation. Comme dans la plupart des rapports consuméristes, le
particulier se trouve être dans une situation de faiblesse par rapport au professionnel. C’est la
vulnérabilité du consommateur qui justifie l’existence d’un ordre public de protection (règle
impératives qui ont pout but de protéger un sujet de droit). Le crédit à la consommation est né
dans les années 70 et a été récemment reformée par la loi du 1er juillet 2010 – La loi Lagarde.
Le constat était que le crédit à la consommation s’est généralisé et que c’est une opération
dangereuse responsable en grande partie du phénomène de surendettement des particuliers. Le
remède voulu par le législateur est la responsabilisation des banques avec un encadrement
législatif rigoureux.
Cette loi n’est que la transposition d’une directive européenne du 23 avril 2004.
A. Le domaine du crédit à la consommation L311-1 du code de la
consommation.
– Les personnes :
L’article L 311-1 est général dans le sens où il s’applique à tous les crédits quelque soient
leurs formes – prêt, délai de paiement, autorisation de découvert. E.x l’opération de location
vente est incluse dans ce régime. Le régime du crédit à la consommation s’applique au crédit
à titre onéreux ou à titre gratuit. Toute opération de crédit à la consommation est susceptible
de relever de ce régime. La loi exclut expressément certaines conventions de ce régime. Tous
les crédits immobiliers relèvent d’un autre régime.
Autres opérations exclues – Les crédits d’un montant inferieur à 200 € et supérieurs à 75 000
€. Aussi les autorisations de découverts remboursables dans un délai d’un mois, ou encore les
autorisations de remboursement dans un délai de 3 mois maximum et qui ne sont assorties
d’aucun intérêt ou d’aucun frais. En revanche, sitôt les 3 mois franchis, le régime s’applique
pleinement. Le régime ne s’applique pas non plus dans le cadre d’une procédure collective,
d’un règlement amiable, et enfin, ne sont pas concernées non plus, les cartes commerciales
avec débit différés de maximum 40 jours n’entrainant aucun frais pour le client à part la
cotisation annuelle de la carte. Les parties, même si elles ne relèvent pas de ce régime,
peuvent volontairement s’y soumettre.
Comme pour tout contrat, le régime est en partie déterminé par la volonté des parties. Les
parties peuvent négocier ensemble une partie du contrat, notamment la rémunération de
l’établissement de crédit, donc le taux d’intérêt (le taux ne pouvant pas dépasser le taux
usuraire). La plupart des règles sur le crédit à la consommation sont dictées par la loi. La loi
impose des obligations quant à l’information du client, au processus de formation du contrat,
l’exécution de ce contrat et elle précise les règles sur l’interdépendance entre les contrats.
Lorsque le consommateur s’apprête à conclure le crédit, la banque doit lui transmettre une
fiche personnalisée, l’idée est de responsabiliser la fourniture de crédit. Cette obligation
d’information personnalisée prend plusieurs formes, d’abord elle oblige l’établissement à
évaluer la solvabilité de l’emprunteur cela à partir d’un certain nombre d’info- Article
L311-9. L’un des moyens dont dispose l’établissement est la consultation obligatoire du
fichier des incidents des crédits aux particuliers (FICP). En complément, l’établissement a
l’obligation de fournir des explications sur le crédit qui est conclu et sur sa dangerosité
potentielle ; Article L311-8. Cette obligation légale n’est que la transposition du devoir
prétorien de mise en garde. Cette obligation ne vient pas se substituer au devoir de mise en
garde de la jurisprudence, elle vient s’ajouter pour les crédits à la consommation. La banque
doit remettre au client une autre fiche, dite fiche d’information ou fiche de dialogue, fiche
qui comporte des renseignements sur l’endettement existant du client et sur ses revenus. Il ne
faut pas confondre la fiche de dialogue et la fiche précontractuelle d’info. En pratique, toutes
ces fiches seront données en même temps. Le but du législateur est de multiplier les
formalités, les obstacles à l’ouverture du crédit pour décourager. Si l’une de ces formalités
n’est pas remplie la sanction qu’encourt le préteur c’est la déchéance totale du droit aux
intérêts.
Si la volonté de passer le crédit se confirme, le préteur doit émettre une offre préalable,
Article L311-11. Cette offre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
L’originalité de cette offre est qu’elle doit être maintenue pendant 15 jours, il s’agit d’une
offre avec délais que le pollicitant ne peut pas rétracter ou révoquer pendant ce délai. Si le
consommateur décide d’accepter l’offre, il dispose d’un délai de 14 jours pour pouvoir se
rétracter. Pour faciliter sa rétractation, la loi oblige qu’un formulaire soit joint à l’offre pour
que le consommateur puisse exercer son droit de rétractation. Autrefois, il fallait attendre les 7
jours du délai de rétractation pour que le préteur ait le droit de remettre l’argent à
l’emprunteur. Comme le délai est passé à 14 jours, la loi a maintenu l’interdiction de fournir
les fonds à 7 jours. Une fois que le consommateur a laissé expirer le délai de 14 jours, le
contrat n’est toujours pas conclu. Il faut que l’établissement préteur agrée ensuite le client et
ce dans un délai de 7 jours. La loi considère que lorsque le préteur remet l’argent, cela vaut
agrément. Autrefois il certains crédits n’avaient pas besoin d’agrément.
3. L’exécution du contrat.
L’exécution se fait par rapport au contenu du contrat. Le contenu est en grande partie figé par
la loi et des décrets ; L311-18.
Ces types de crédit sont principalement le crédit renouvelable, les cartes de fidélités et les
autorisations de découverts.
Le crédit renouvelable :
C’est une forme de crédit très développée et assez redoutable pour les emprunteurs. C’est
aussi le crédit reconstituable ou revolving. Ce crédit a fait l’objet de dispositions spécifiques
de la part de la loi Lagarde afin de le rendre un peu plus inoffensif. L’idée est qu’un
établissement met à notre disposition une réserve d’argent que l’on peut utiliser comme bon
nous semble, de manière fractionnée, et réservée, qui se reconstitue au fur et à mesure des
remboursements que l’on effectue. On peut réemprunter autant que l’on rembourse. En
principe, dans un crédit classique, on emprunte et quand on rembourse on redemande mais la
banque regarde si elle accorde de nouveau. Dans ce crédit c’est automatique. En plus, la
difficulté de savoir pour chaque remboursement si l’on paie des intérêts ou une part du
capital. Les taux d’intérêts étant assez élevés, il est possible que l’on rembourse pendant un
certain temps uniquement des intérêts sans rembourser de capital ce qui rallonge d’autant la
durée du crédit. Cet instrument est difficilement utilisable par des personnes profanes et les
entraine assez rapidement dans la spirale du surendettement. Plusieurs mesures ont été prises :
– la loi oblige à nommer ces contrats, crédit renouvelables. Ex, si une carte est offerte avec ce
crédit elle doit s’appeler carte de crédit et non pas carte de fidélité.
– Une définition du crédit renouvelable est posée par la loi, Article L312-16 (?).
Ce crédit renouvelable se forme de la même manière que les autres crédits à la consommation,
info préalable, fiche précontractuelle … (?cf plus haut). Toute modification dans la ligne de
crédit est assimilée à un nouveau crédit obligeant le préteur à refaire la démarche depuis le
début. Si le préteur modifie le crédit en augmentant la réserve d’argent, ou en changeant les
taux il s’agit d’un nouveau contrat. En ce qui concerne le remboursement du crédit
renouvelable, la loi prévoit désormais que chaque échéance comporte une part minimum
d’amortissement du crédit i.e. du remboursement du capital. Ceci pour éviter que
l’emprunteur ne rembourse que les intérêts. La loi considère que le remboursement anticipé
d’un crédit renouvelable peut se faire à tout moment et sans frais.
En ce qui concerne la durée des crédits renouvelable, le crédit renouvelable est d’un an et ce
reconduit par tacite reconduction. Toutefois, au moment de la reconduction de ce crédit, le
banquier doit vérifier qu’il n’y a pas eu d’incident de paiement sur le FICP et tous les 3 ans la
solvabilité de l’emprunteur. Si le banquier reconduit le contrat, il doit indiquer à l’emprunteur
s’il en change les conditions ou non. S’il en change les conditions du contrat, l’emprunteur a
alors 20 jours pour s’opposer à leur modification. En faveur de l’emprunteur, la loi considère
qu’il peut à tout moment réduire sa réserve de crédit, suspendre l’utilisation de sa réserve et
résilier son contrat de crédit. C’est un contrat à durée déterminée mais il peut être rompu
unilatéralement par le consommateur. La loi prévoit une mort automatique du crédit
renouvelable lorsqu’il n’est pas utilisé au bout de 2 ans. Si pendant 2 ans la réserve d’argent
n’est pas utilisée, le crédit tombe de lui même. Une information mensuelle sur l’état du crédit
doit être adressée par des relevés à l’emprunteur.
La loi Lagarde a réformé 2 aspects des cartes de fidélité (CDF). Pour une raison, c’est que ces
CDF dissimulent souvent des cartes de crédit. C’est la dangerosité de ces instruments que le
législateur a voulu canaliser. La reforme tient en 2 points :
Le premier c’est que les avantages commerciaux dans les magasins ne peuvent plus être
conditionnés par l’usage de la fonction crédit de la carte ; autrement dit, dorénavant, on ne
plus vous accorder de remises commerciales en exigeant que vous utilisiez la carte à crédit i.e.
on peut continuer à subordonner l’octroi d’avantages commerciaux à la souscription de crédit
mais pas à l’usage du crédit. On ne peut pas obliger le client à utiliser la carte dans sa
fonction de crédit pour l’obtention de remises commerciales.
Le deuxième point reformé est que les CDF sont dorénavant par défaut activées dans leur
fonction paiement au comptant et l’usage de la carte dans sa fonction crédit suppose
maintenant un accord express du client. E.x contrat conclu pour payer tout de suite, mais le
mécanisme de la CDF fait que le paiement n’a pas été effectué. Il y a alors crédit ? OUI (La
personne aura donc a payer le cout du crédit). Parce que le terme « comptant » signifie que
l’échéance est immédiat mais pas le paiement. La personne peut donc être en retard sur le
terme.
Autorisation de découvert :
La loi Lagarde a modifié ce régime. Ce régime est dorénavant décrit dans le Code de
Consomm.aux Article L 311-42 et s. La loi distingue 3 sortes d’autorisation de découvert avec
2 catégories dans les 3 sortes.
– Enfin, il y a le découvert tacite qui existe lorsque la banque laisse le compte devenir
débiteur sans manifester d’opposition. Celui-ci n’est pas a priori un crédit à la consommation.
Ça commence à devenir aussitôt que le crédit dépasse un mois, car à ce moment, le banquier
doit respecter son obligation d’information notamment sur les tarifs. Au delà de 3 mois, ce
découvert tacite devient complètement un crédit à la consommation à part entière avec
l’intégralité du régime qui va avec.
Du coté du prêteur, il ne peut la résilier que si cette faculté est prévue au contrat. Autrement,
le prêteur ne peut résilier même si l’autorisation est à durée indéterminée. Si c’est un
découvert tacite, il n’y a pas de contrat, donc pas de possibilité de résilier à tout moment.
Si le prêteur veut résilier, il doit respecter un délai de préavis d’au mois 2 mois, sauf à faire
valoir un motif légitime.
Ce sont les crédits octroyés en considération d’une opération principale à financer. Le type
même est le crédit immobilier. Cela peut aussi être un crédit octroyé pour l’achat d’un fonds
de commerce, un véhicule etc. La première chose, c’est qu’en droit commun, il n’existe pas
en principe d’indivisibilité, d’interdépendance entre le prêt et le contrat qu’il tend à financer.
Ce principe vaut sauf clause contraire. Le droit de la consommation (le crédit à la
consommation) déroge au droit commun en créant une interdépendance entre le contrat de
crédit et le contrat principal. Cela se manifeste de 2 sortes :
– La première c’est que le contrat de crédit est affecté par le sort du contrat principal ex.
une vente – si la chose n’est pas livrée, cela entraine la suspension du paiement du crédit, ou
encore si la vente est résolue. Inversement, le contrat principal est affecté par le sort du crédit.
Le contrat principal ne prendra pas effet si le crédit n’est pas octroyé.
En matière de crédit à la consommation, l’article L 311-52 fixe un délai biennal pour agir (2
ans). Ce délai court à compter de l’évènement qui a donné naissance à l’action. Quant une
obligation est prescrite est que le délai est passé et que l’on ne peut plus aller en justice pour
obtenir l’exécution forcée, la solution classique est que l’obligation prescrite se transforme en
obligation naturelle. En revanche, le paiement volontaire de cette obligation est libératoire
(valable). Ce délai pour agir de 2 ans fixé par le Code de la consommationest un délai préfix
ou un délai de procédure qui n’est donc pas un délai de prescription. Le régime du délai préfix
n’est pas le même que le délai de prescription. Le délai de prescription est susceptible
d’interruption et de suspension à la différence du délai de préfix qui est de rigueur. Autrement
dit, si l’on est face à un délai préfix, on n’a pas à se prendre la tète sur la suspension/
interruption. Donc, après 2 ans, plus d’action.
En revanche, si c’est un délai de prescription, il faudra penser à tous les évènements qui ont
interrompu le délai afin de rallonger le délai.
(Toutefois, depuis la loi du 17 juin 2008, la loi concernant la prescription a été modifiée)
Quant au délai de préfix, c’est un délai qui peut être soulevé d’office par le juge. Toutes les
dispositions du Code de la consommationpeuvent être soulevées d’office par le juge. C’est
une des différences qu’il y a avec le délai de prescription que le juge ne peut pas soulever
d’office. Ce délai biennal ne s’applique qu’aux actions engagées par le prêteur contre
l’emprunteur défaillant. Ce délai se limite à ce type d’action, ce qui a contrario signifie que
l’action du consommateur à l’encontre du prêteur est enfermée dans un délai de 5 ans. La
question qui se pose quant à ce délai préfix est celle quant à son point de départ.
Quand commence à courir ce délai de 2 ans ? La loi dit « l’évènement qui a donné naissance
à l’action. »
Cet évènement c’est le moment où l’emprunteur est défaillant. Cet évènement correspond en
principe aux premiers incidents de paiement non-régularisé. C’est cet évènement qui
déclenche l’action et on fait courir le délai de 2 ans. La difficulté est que parfois le
remboursement du crédit se fait par l’intermédiaire d’un compte courant, lequel peut
comporter une autorisation de découvert. Il faut combiner le point de départ du délai avec
l’existence de ce compte courant. La solution est alors que la défaillance de l’emprunteur
n’existe que lorsque le compte est clôturé, ou alors, lorsque l’autorisation de découvert est
dépassée. Il n’y a que dans ces hypothèses là que la banque peut réclamer au débiteur le
paiement des échéances. Ce sont donc là des évènements qui font courir le délai biennal.
La solution est la même pour le crédit renouvelable. Cass Ass Plen 6 juin 2003.
** Le délai de 2 ans est un moyen pour l’emprunteur de se libérer de ses obligations car passé
les 2 ans, il ne peut plus être poursuivi. La banque n’a plus le droit alors d’agir. Ce délai
profite donc à l’emprunteur.
Dans ce type de contentieux, les banques ont tenté de repousser le point de départ du délai.
Selon la Cass, le délai commence à courir des le premier défaut de paiement.
Les banques poursuivent donc rapidement leurs clients devant les tribunaux de peur d’être
déclarées forcloses.
Extrêmement important de par son volume et par le rôle qu’il joue par rapport aux entreprises.
Il convient de l’analyser à part car il utilise des techniques juridiques plus sophistiquées que le
crédit pratique (le prêt, l’ouverture de crédit et l’autorisation de découvert).
La MDC c’est une cession de créance à un établissement bancaire moyennant l’octroi d’un
crédit. En gros, le crédit aux entreprises sont de 2 sortes, ceux qui font appel à la MDC et
ceux qui n’y font pas appel.
Le crédit bail :
C’est un crédit qui utilise la technique de la location (le leasing ou location-vente). L’article
L313-1 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER assimile ces opérations de location-avec-
option à des opérations de crédit. La loi qualifie ce type d’opération de crédit. C’est l’article L
313-7 qui définit le crédit bail.
Cette opération peut avoir lieu pour l’acquisition de biens mobiliers aussi bien
qu’immobiliers. On parle de crédit-bail mobilier ou crédit-bail immobilier.
Généralement le crédit-bail mobilier porte sur du matériel, des équipements, fonds de
commerce, vehicule. C’est un crédit à moyen terme entre 2 et 7 ans.
Le crédit-bail immobilier est un crédit à long termine avec des durées de plus de 7 ans.
Le crédit-bail mobilier :
L’intérêt pour la société de crédit – c’est le pouvoir d’offrir un crédit payant avec une garantie
essentielle qui est la propriété de la chose puisque tant que la chose est en location, c’est la
société de crédit qui demeure le propriétaire. En cas de défaillance du crédité, la société de
crédit peut agir en revendication de la chose qui lui appartient.
Pour l’entreprise, l’intérêt est de pouvoir acquérir un bien en le payant de manière échelonnée
et en ayant le choix à la fin de la location d’acheter le bien ou de ne pas l’acheter car
l’élément essentiel qui sert à qualifier le crédit-bail, c’est cette option d’achat dont bénéficie
en fin de location le crédit-preneur. Techniquement, on a affaire à un contrat de location
couplé avec une promesse unilatérale de vente. Cela explique qu’en fin de location, le
locataire devient preneur de la PUV et peut choisir ou non d’acquérir le bien : payer le prix de
la vente diminuée des versements déjà effectués ; il ne paiera que le relica du prix de vente.
i) La conclusion du crédit-bail
Le crédit-bail, même si c’est un contrat nommé par la loi obéit en grande partie au droit
commun. Il faut donc respecter le droit commun des obligations mais s’agissant d’une
opération de crédit, l’établissement financier doit veiller à ne pas commettre de fautes dans
l’octroi du crédit. L’obligation de mise en garde doit être applicable.
C’est généralement le crédit-preneur qui souscrit lui-même l’achat du bien par voie de mandat
pour le compte de la société de crédit. Ex. L’entreprise va elle-même acquérir le bien en tant
que mandataire de la société de crédit.
Il s’agit d’une convention conclue intuitu personae. Elle est donc incessible sans l’accord de
l’autre partie. Cela dit, la société financière conserve le droit d’aliéner le bien objet du crédit-
bail. C’est normal qu’un propriétaire ait le droit d’aliéner son bien même si le bien fait l’objet
d’un bail, mais le nouveau propriétaire du bien sera obligé de respecter le bail consenti au
locataire.
Elles profitent à la société de crédit. (La garantie essentielle était la propriété du bien qu’elle
conservait). Même en cas de défaillance du crédit-preneur, l’action en revendication de la
propriété permet de récupérer la chose restée entre les mains du crédit-preneur.
Attention : Le crédit-bail ne peut pas être résilié du simple fait de l’ouverture d’une procédure
collective contre le crédit-preneur.
C’est l’effet de l’ouverture d’une procédure collective ferme toutes les portes aux actions en
paiement et en résiliation. Toutefois, l’action en revendication est conservée pour le bailleur
malgré l’ouverture de la procédure collective. La société de financement se plaint en
sollicitant en plus des sûretés personnelles, ou encore en inscrivant dans le crédit-bail des
clauses pénales.
Le crédit-bail prend fin soit de manière anticipée si le preneur est défaillant soit au terme de la
location avec ici cette ouverture de l’option d’achat que peut exercer le crédit-preneur.
Cela consiste pour un client ou pour un professionnel à transférer ses créances auprès de son
banquier moyennant le paiement de ses créances avec déduction d’une retenue opérée par le
banquier. Ex. transférer 500 000€ de créances au banquier. Le banquier prend les créances et
la paie, tout en déduisant la commission qu’elle prend ex. 5000€. La banque a donc payé 495
000€.
1. L’escompte
C’est un crédit à court terme qui permet de combler des décalages de trésoreries. C’est le
décalage entre le paiement immédiat de la créance et son terme normal. L’escompte
fonctionne grâce à une mobilisation juridique des créances i.e. l’opération transfère
véritablement des droits à la banque sur des créances cédées. Autrement dit, la banque devient
titulaire des créances qui lui sont transmises.
Le client transfère à la banque des droits qu’il avait sur le compte. Le transfert peut se faire à
titre de propriété ou à titre de garantie. La banque devient gagiste sur la créance mais ne
devient pas propriétaire.
Définition : C’est l’opération par laquelle le banquier achète un titre de créance non-échu et
qu’il rémunère en déduisant le prix de sa propre prestation. L’escompte désigne à la fois
l’opération en elle-même et le prix que perçoit le banquier lors de cette opération.
L’escompte est bien une opération de crédit. La banque paie immédiatement à l’entreprise le
prix de la créance au prix qu’elle ne pouvait prétendre que plus tard. C’est en cela qu’il y a
l’octroi d’un crédit et ce crédit à un prix que perçoit la banque.
D’abord l’entreprise s’oblige à remettre à la banque des titres qui lui appartiennent. Ces titres
sont généralement des effets de commerce, les lettres de change, billets à ordre, bordereau
Dailly, voire des chèques. L’entreprise transfert à la banque des titres qui sont en eux-mêmes
des instruments de crédits. Ces titres sont des titres négociables i.e. des titres qui circulent
librement sans respecter les formalités de la cession de créance, notamment la signification du
débiteur cédé.
En échange de la remise des titres, la banque paie les créances, déduction faite du prix/ de la
commission.
Première hypothèse, l’entreprise rembourse son crédit. La banque restitue les créances à
l’entreprise.
– Le banquier peut réaliser une contre-passation i.e. réaliser une écriture en sens inverse
sur le compte de l’entreprise cliente. L’entreprise devait rembourser une certaine somme à la
banque. Cette dernière inscrit la somme en négatif dans le compte du client (écriture au
passif). Mais cette option n’est pas toujours intéressante lorsque l’entreprise n’a pas d’argent.
2. L’affacturage
C’est une autre forme de crédit aux entreprises née en France dans les années 60’. C’est un
type de convention assez pratiquée en matière internationale. En droit interne, l’affacturage
est pratiqué mais sans avoir fait l’objet de textes spéciaux. C’est pour l’essentiel le droit
commun qui régit l’opération d’affacturage. L’affacturage ressemble à l’escompte dans le
sens qu’il est basé sur un transfert de créance. Il s’en distingue de l’escompte par le faite que
l’affacturage est une convention plus globale et qui fonctionne par le mécanisme de la
subrogation (alors que pour l’escompte c’est la cession de créance). L’affacturage peut se
définir comme la convention par laquelle un établissement de crédit – le « factor » ou
« l’affactureur » – règle à son client – « l’adhérant » – le montant de ses factures moyennant
le transfert des créances au factor qui se chargera de leur recouvrement. L’économie de
l’affacturage réside dans un transfert de créance à l’affactureur qui en paie le prix à son client
et qui aura ensuite condition de récupérer le montant de ces créances. Dans cette opération,
c’est donc l’affactureur qui supporte les risques de non-paiement des créances. On dit encore
que l’affactureur garantit la bonne fin des créances. A la différence de l’escompte, l’entreprise
n’a pas à rembourser le crédit. C’est à l’affactureur de recouvrer les créances auprès des
débiteurs.
La fonction principale de l’affacturage est celle de la gestion commerciale des créances : Une
entreprise a des factures en attente de paiement. Elle donne ses factures à la société
d’affacturage et c’est l’affactureur qui s’occupe du recouvrement des créances commerciales.
C’est donc une convention cadre (globale) dans laquelle il y a cette gestion des créances
commerciales. Le débiteur qui devra payer n’aura affaire qu’à la société d’affacturage.
L’affacturage est aussi une sorte de crédit aux entreprises car il y a une anticipation des
créances commerciales.
L’affacturage fonctionne sur la base du droit commun des obligations et notamment grâce au
mécanisme de la subrogation – Article 1250 1e. Il convient d’analyser la transmission des
créances (i) et le recouvrement des créances (ii).
Elle s’opère dans un cadre contractuel qui va en définir les conditions. Le contrat est d’abord
conclu intuitu personae, ce qui se traduit par la possibilité pour le factor de sélectionner les
adhérant de son choix et même les créances que lui propose l’adhérant.
C’est ensuite un contrat cadre dans le sens où il définit l’ensemble des règles relatives au
transfert des créances à leur approbation au mode de rémunération du factor etc.
Le transfert de la créance est accompagné d’une quittance subrogative qui est un document
qui déclare l’existence de la subrogation.
La société d’affacturage se voit transférer les créances des la date des paiements. Ce transfert
est opposable aux tiers. La loi n’exige pas que le débiteur soit informé du transfert des la
créance, mais en pratique c’est souvent le cas (il s’agit d’informer le débiteur qu’il y a un
changement dans la personne qui doit payer).
Le factor n’agit pas gratuitement, il doit se faire rémunérer pour ses prestations. ces
rémunérations se décomposent en 2 parties :
S’agissant d’un crédit, la rémunération de celui-ci doit respecter l’ensemble des règles
relatives au taux d’intérêt (les règles sur l’usure et les règles sur la mention du taux par écrit,
ces obligations doivent être respectées par la société d’affacturage ; cela a été clairement
affirmé par un arrêt de la Cass dans un arrêt du 30 mai 2006).
Quant aux exceptions qui ne sont pas inhérentes à la dette mais qui sont personnelles, le
débiteur ne peut opposer que celles qui étaient antérieures au transfert. Ces exceptions ne
tiennent pas à l’obligation en elle-même mais à la relation entre ces 2 personnes ex
l’exception de compensation légale des dettes (le faite que les dettes réciproques s’éteignent
mutuellement car chacune se doit de l’argent). Si en revanche, cette compensation ne peut
jouer qu’après le transfert, le débiteur ne pourra l’opposer au nouveau créancier.
Les comptes bancaires – Pratiquement toutes les opérations bancaires passent par des
comptes. Il se peut qu’une conclusion isolée soit conclue avec une banque (l’opération par
caisse, mais c’est rarissime). Ensuite, les instruments permettant aux créances de circuler et
d’être payées. D’abord les titres (les instruments qui habillent ces créances qui leurs
permettent d’être plus efficace dans la vie économique), et ensuite les effets de commerce qui
sont des instruments de crédit. Dans un dernier temps, on étudiera les instruments de paiement
qui servent à payer des créances immédiatement exigées (notamment les chèques).
Le compte d’instrument financier (CIF) comporte des titres i.e. des instruments financiers et
qui renferment en eux des créances. Les comptes d’espèce contiennent des liquidités. Ces
titres dans les CIF sont tres divers ; il peut s’agir de titres à ordre qui se transmettent par
endossement (la signature). Il y aussi des titres porteurs qui se transmettent par tradition /
remise de main en main. Il y a aussi des titres nominatifs qui se transmettent par un jeu
d’écriture informatique.
Sur la route des comptes, on trouve encore des comptes à vue (CV) et les comptes à terme
(CT). Concernant les CV, l’argent est toujours disponible et le banquier doit toujours mettre
l’argent à vue du créancier. Le CT est le compte nécessitant une gestation. C’est quant le
compte arrive à terme que l’argent peut être récupéré. Autrement dit, avant le terme, l’argent
est indisponible ou bloqué à la banque.
Il y a aussi le compte de passage (CP). C’est le compte qu’on ouvre pour une opération
particulière avec une banque. Il n’y a pas de relation suivie avec la banque.
La dernière distinction, c’est la distinction entre compte de dépôt (CD) et compte courant
(CC). C’est une opposition traditionnelle en droit bancaire. Cette distinction est basée sur
plusieurs arguments. Il y a des gens qui disent que le CD aurait un fonctionnement plus
rudimentaire que le CC. Ce serait un simple instrument de paiement de créance. Etant donné
con caractère simple, il serait destiné qu’aux particuliers. A l’inverse, le CC serait un compte
spécial plutôt destiné aux commerçants pour la gestion globale de leurs opérations
commerciales. Ce CC serait doté de 2 effets :
– d’abord caractérisé par sa généralité, qui a vocation à absorber toutes les créances.
– Puis, les remises sur son compte seraient forcement réciproques. Les remises sont tous
les actes que les parties réalisent sur le compte. Dès qu’une créance rentre en compte, on parle
d’une remise. Dire que ces remises sont réciproques signifie que chaque correspondant fait
des remises, i.e. participe au fonctionnement du compte, à son alimentation (le commerçant,
en recevant paiement de ses créances et en payant lui-même et la banque accordant des
crédits).
En pratique, on confond allégrement les deux. Toute l’analyse et la théorie portant sur les
comptes l’a été uniquement sur les comptes courants. Autrement dit, la Jurisprudence a
toujours établi certaines solutions mais uniquement sur le CC. Toutes les règles en matière de
compte sont relatives au comte courant. En pratique, la distinction se fait plus entre les
comptes ouverts entre les professionnels et les comptes ouverts entre les particuliers. On peut
dire que le régime entre le CD et le CC est le même, sauf lorsqu’on a affaire à des règles
protectrices pour les consommateurs particuliers.
C’est le droit de la consommation qui maintient l’existence de comptes de dépôt ex, dans le
CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, L312-1-1. Cet article vise les comptes de dépôt
ouvert par les particuliers. La loi parle donc bien de comptes de dépôt. Ici, la Jurisprudence
refuse de calquer le régime de certains CD sur le régime du CC car ce dernier a des règles
plus rigoureuses que le CD. Dans le CC, les intérêts de retard courent automatiquement. La
Jurisprudence refuse d’appliquer ces règles aux comptes de dépôt ouverts aux particuliers. Un
arrêt de la Cass juge abusive une clause d’une convention de compte bancaire qui
assimile un compte de dépôt à un compte courant (civ 1e 8 janvier 2009, 2009 obs Guy
Raymond).
Selon cet arrêt, si c’est abusif de les assimiler l’un à l’autre, cela voudrait dire que ce sont des
comptes différents. Pour des raisons pédagogiques. Il n’y a quasiment pas de règles
concernant les CD.
Cette théorie générale des comptes est modélisée à partir du CC. Ce CC n’est pas défini par la
loi, il doit son existence à la pratique, à l’usage bancaire et à la Jurisprudence qui depuis 1870,
construit la théorie du CC avec des règles qui lui sont propres.
– Première service, c’est qu’il évite la multiplicité des règlements i.e. il permet de payer
toutes les créances réciproques et le produit de ce paiement apparait sous la forme d’un solde
qui est le solde du compte.
– Sa fonction de quasi-sûreté, dans le sens qu’il fournit aux parties l’équivalent d’une
garantie. Chaque correspondant est assuré d’être payé de ses créances par les remises
qu’effectuera l’autre correspondant. Ce compte est un instrument de garantie car l’autre partie
qui est créancière de l’autre sait qu’elle sera payée par la remise du correspondant sur le
compte. Ex. l’autorisation de découvert garanti à la banque qu’elle sera payée de sa créance :
toutes les créances que le client aura (salaire par ex) vont être transférées sur le compte, et
vont permettre de payer le découvert.
– L’affectation générale de toutes les créances au compte. L’idée c’est qu’un maximum
d’opérations entre sur le compte pour être payé et pour remplir cette fonction de garantie.
La nature juridique du CC – La nature juridique du compte a fait début du 19e au 20e siècle.
Des théories se sont succédé. Les théories classiques, développées par Eneinsma, entaient
fondées sur le mécanisme de la compensation. Selon ces théories, le CC serait un creuset dans
lequel les créances entreraient et seraient éteintes par le jeu de la compensation. Cette
compensation de toutes ces créances résulterait en le solde du compte. La théorie de la
compensation n’explique pas cependant que 2 créances qui s’ajoutent soient également
éteintes. La compensation ne peut pas expliquer le fonctionnement du CC et le CC ne
s’explique que par sa nature sui generis avec 2 fonctions particulières :
– Une fonction de règlement : les créances qui entrent en compte sont considérées
comme payées ; elles s’éteignent. La fusion de toutes ces créances sur le compte donne lieu au
solde.
– Une fonction de garantie : Les créances qui entrent en compte se servent mutuellement
de garantie.
L’élément matériel – L’intention ne suffit pas. Il faut qu’elle soit complétée par l’élément
matériel qui permet de dire qu’il y a eu compte courant. Ces éléments matériels, c’est la
possibilité de remise réciproque. S’il n’y a pas la possibilité de remise réciproque, il n’y a pas
de CC.
Par remise, on entend la créance que détient un correspondant sur l’autre correspondant à la
suite d’une opération donnée. Il y a remise dès que cette créance existe et qu’elle ait été portée
en compte. La remise dans le langage courant correspond à une remise matérielle (remise de
cheque ou d’espèce). Au sens juridique, la remise existe dès que la créance existe et dès que
cette dernière existe, elle est affectée au compte. Le corollaire est l’affectation de toutes les
remises au compte Ex, un prélèvement programmé sur le compte, elle va apparaitre sur le
compte. La question est quelle doit être le caractère de la créance pour qu’elle soit
effectivement une remise ? Est-ce que toute créance correspond à une remise ? Le CC sert à
payer les créances qui rentrent i.e. les créances doivent être susceptibles de paiement quand
elles entrent. Pour qu’une créance soit susceptible d’être payée, il faut qu’elle soit certaine,
liquide et exigible. Une créance qui n’est pas certaine a un défaut de validité, tout comme une
créance liquide et une créance à terme n’est pas exigible. Lorsque ces créances présentent ces
qualités, on dit qu’elles entrent au disponible du compte. Elles sont donc payées
automatiquement. Cela correspond à la fonction du règlement du CC.
Le CC a aussi une fonction de garantie, et par principe, toutes les créances entaient affectées
au compte. Donc, à coté du disponible, il existe une autre partie du compte qu’on appelle le
différé. Il y a des créances qui entrent au disponible et d’autres au différé (créances à terme et
non-exigibles dans l’immédiat).
On dit que le compte courant doit rendre possible des remises réciproques i.e. chaque
correspondant doit pouvoir effectuer des remises. Ce qui compte n’est pas qu’il y ait eu
remise réciproque mais qu’elles soient disponibles.’ il ne faut pas confondre les remises
réciproques avec l’autorisation de découvert réciproque (quand le solde du compte est positif,
c’est en fait un découvert pour la banque). La possibilité de remise réciproque ne correspond
pas à un découvert réciproque : il ne peut y avoir un compte courant sans aucune autorisation
de découvert pour le client.
Section 2 – Les effets juridiques du compte courant
Ces effets sont analysés à travers 2 notions classiques du droit des obligations, que sont la
novation et l’indivisibilité. La novation est un mécanisme qui servira à expliquer l’effet de
paiement. L’indivisibilité sert à expliquer le régime du solde et notamment du solde
provisoire.
1. L’effet de paiement
La règle à être retenue est que les créances qui entrent en compte sont considérées comme
payées. L’entrée en compte vaut règlement des créances. Pourquoi la créance rentrée en
compte est-elle payée ? C’est la théorie de la novation selon la doctrine. La novation est le
mécanisme par lequel une obligation s’éteint et une autre s’éveille. La créance qui rentre en
compte s’éteint, elle est novée (transformée) en une nouvelle créance.
Selon la doctrine « anti-novation », la créance qui entre en compte est transformée en article
de compte, et ne donne pas naissance à une nouvelle créance, faisant ainsi effondre la théorie
de la novation.
Dorénavant, on n’explique plus l’effet de paiement des créances par le recours à l’effet de la
novation.
Les conséquences du paiement de créance sont importantes puisque la créance qui a été payée
n’est plus susceptible d’exécution forcée. Elle n’est plus sujette à prescription. Les intérêts de
cette créance ne courent plus comme il n’y a pas de retard de paiement, et les suretés qui
accompagnaient la créance disparaissent également.
Les créances rentrées en compte sont éteintes et leur fusion donne naissance à un solde. Il
convient de déterminer le régime de ce solde, que l’on dit provisoire. Le solde n’est pas
définitif, puisqu’il ne le sera qu’à la clôture du compte. Dans la théorie classique, on
expliquait ce solde provisoire par la notion d’indivisibilité. Autrement dit, tant que le compte
fonctionne, tous ces éléments seraient indivisibles i.e. on ne peut pas en isoler certains. Tant
que le compte fonctionne, il n’y a ni créance, ni dette. Cette analyse a été remise en cause car
elle ne correspond pas à la volonte des parties qui utilisent un CC. Dire que pendant le
fonctionnement du compte ni la banque ni le client est créancier, ne correspond pas à la
réalité.
La réalité c’est que les parties souhaitent le résultat de ce solde provisoire en tant que valeur
juridique ex. le client souhaite que ce solde provisoire sert de provision pour le paiement d’un
cheque, pour la création d’une lettre de change. La banque souhaite tirer les conséquences
d’un solde négatif en percevant les intérêts.
Ce solde provisoire créditeur est une créance. C’est même une créance certaine, liquide et
disponible mais pas exigible car cela le sera uniquement à la clôture du compte.
Les conséquences pour les parties – cela signifie que cette valeur disponible peut servir de
base à un paiement. Le solde créditeur (créance disponible) peut être utilisé pour un paiement,
un cheque, une lettre de change ou un virement.
Pour les tiers, cela signifie que le solde provisoire positif est une créance saisissable pour les
créanciers qui peuvent saisir la valeur correspondant à cette valeur saisissable. Jusqu’en 1973,
prévalait la théorie classique i.e. le solde n’était pas saisissable ; les créanciers ne pouvaient
rien faire car même si le compte était positif, ils ne pouvaient saisir le solde. La Cass dans un
arrêt de principe du 13 novembre 1973 a officiellement la saisissabilité de l’avoir que
représente le solde positif comme c’est une créance disponible et donc saisissable. Ce principe
de saisissabilité du solde a été inscrit dans la loi du 19 juillet 1991 ayant reformé les
procédures d’exécution.
Dans l’hypothèse où le compte est négatif, il y a une dette qui existe, mais son exécution ne
peut être réclamée avant la clôture du compte. Plusieurs conséquences en découlent :
Le sort de la caution qui garantit le solde débiteur d’un compte courant. Le problème se pose
quand le cautionnement est à durée indéterminée car la caution peut rompre à tout moment ce
contrat. Lorsqu’elle rompt le contrat, de quelle somme peut-elle être redevable si le débiteur
garanti ne paye pas ? Quelle est l’étendue de l’obligation de couverture de la caution ? Quand
est-ce que la caution peut-elle être obligée de régler la dette (l’obligation de règlement de la
caution) ?
Concernent l’obligation de règlement, c’est que la caution ne peut pas être poursuivie tant que
le compte n’est pas clôturé. L’obligation de règlement n’est pas exigible avant. Quand
l’obligation devient exigible, quelle est la partie de la dette principale qu’elle couvre ?
Le compte étant un contrat spécial, il est à la fois gouverné par le droit commun mais aussi
par les règles spéciales dérogatoires. L’ouverture, le fonctionnement et la clôture :
I – La personne du banquier
A. La liberté du banquier
Le banquier est-il libre d’ouvrir un compte au client de son choix ? La réponse est a priori
positive mais cette liberté du banquier est contrebalancée par le droit au compte qui est un
mécanisme de lutte contre l’exclusion sociale. Article L. 312-1 CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER. Ce droit au compte existe même pour les personnes interdites bancaires. Le
bénéficiaire du droit au compte ne peut prétendre qu’au service bancaire de base dont la liste
est fixée à l’article D. 312-5 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Les services
bancaires de base comprennent les moyens de paiement et aussi tout ce qui accompagne le
fonctionnement du compte ex. la délivrance de relevée de compte. La banque peut refuser la
délivrance de formule de chèques à condition de le motiver.
Quelles précautions doit prendre le banquier quand il fait signer la convention d’ouverture du
compte à un client ?
II – La personne du client
Les clients sont-ils libres d’ouvrir un compte ? La réponse est a priori oui. Cette liberté se
transforme souvent en obligation dans 2 hypothèses. La loi oblige à ouvrir un compte.
(i). Certains paiements ne peuvent avoir lieu que par cheque, carte ou virement. L’article L
112-6 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Il faut donc un compte.
(ii). Les commerçants. Dans leur statut, figure l’obligation d’ouverture d’un compte bancaire.
Tout commerçant doit ouvrir un compte bancaire (pour des raisons fiscales) selon l’article L
123-24 Code de Commerce.
Pour ouvrir un compte, la personne doit être titulaire de la personnalité juridique. L’enfant à
naitre ne peut pas ouvrir un compte par le biais des parents. Une fois le compte ouvert, les
chiffres qu’il comporte forment le relevé d’identité bancaire.
La femme mariée peut aussi dorénavant ouvrir un compte. Pendant longtemps cependant, elle
fut considérée comme incapable et ne pouvait ouvrir un compte sans l’autorisation de son
mari. Le banquier n’a aucun droit de contrôle sur l’origine des fonds qui alimentent le compte
de la femme mariée.
Concernant le mineur, n’étant pas capable, il ne peut pas seul ouvrir un compte. Il doit passer
par l’intermédiaire de ses représentants légaux. A ce principe, il existe des entorses i.e. des
actes que le mineur seul bien qu’incapable peut accomplir (le mineur doué de discernement
peur accomplir certains actes courants). Concernant l’ouverture d’un compte, le mineur n’est
pas considéré apte à le faire. D’un point de vue commercial, els banques proposent des
produits spécialement destinés aux mineurs. Le banquier diligent recueillera l’accord des
représentants légaux du mineur.
Le compte doit bien être tenu. La tenue correcte exigée du compte par le banquier. Le
banquier le fait en recevant les ordres de paiement après avoir vérifié la signature du client. Il
inscrit ensuite ces opérations sur le compte, ce qui donne lieu à un article de compte. En cas
d’erreur dans la tenue du compte, la banque s’oblige à la rectifier par une écriture en sens
inverse, appelée la contre-passation. Un point important de la tenue des comptes est l’envoi
des relevés de compte. Pour les comptes de dépôt ouverts aux particuliers, cet envoi des
relevés est fixé à une période mensuelle. La banque doit au minimum envoyer un relevé
adresser un relevé de compte concernant le compte de dépôt. Si certaines opérations figurant
sur le relevé de compte ne sont pas contestées par le client, le principe est que le client qui, au
bout d’un certain temps, ne conteste pas ses relevés de compte, est sensé reconnaitre leur
validité. Ce délai est estimé à 2 mois mais la Cour de Cassation a affiné sa solution pour dire
que cette absence de contestation (le silence du client) ne vaut que comme présomption
d’accord et qu’elle n’interdit pas au client dans le délai de prescription légal de contester les
opérations. Autrement dit, l’acceptation tacite du client ne vaut qu’à titre de preuve et le client
peut renverser cette preuve pendant tout le délai de prescription légal.
Le temps dont dispose le client pour contester les opérations sur le compte.
Dans ce cas (les débits non autorisés par le client), le client dispose d’un délai de 13 mois du
moment où le débit est inscrit sur le compte pour contester l’opération. La banque ne peut pas
refuser de rembourser, sauf si elle rapporte la preuve que le client a autorisé le paiement.
Article L. 133-24 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER.
L’idée de la législation est d’offrir une garantie bancaire de victimes de fraudes bancaires sur
internet.
– Celle du paiement autorisé mais pour un montant qui dépasse celui qui était
envisagé. L’hypothèse est celle ou les coordonnées bancaires sont données à l’hôtelier qui
prélève plus que la somme convenue. La loi permet au client de contester dans un délai de 8
semaines – Article L. 133-25. La banque a 10 jours pour prendre position en vérifiant si le
prélèvement était excessif ou non. Dans ce genre d’hypothèse, la banque sert de garantie.
A. Les remises
Pour le client, la remise est la créance qu’il détient contre son banquier. Elle peut avoir pour
origine des valeurs que le client dépose sur son compte. Les remises peuvent aussi avoir pour
origine des dettes que la banque a envers son client (ex. un virement de compte d’un tiers au
compte du client par l’intermédiaire de la banque du client, la banque est donc débitrice du
client tant qu’elle n’a pas crédité le compte du client de la somme versée). Toute personne est
habilitée à faire des remises sur un compte.
Habituellement les remises d’espèce aux banquiers sont appelées des dépôts. Or, s’agit-il
vraiment d’un dépôt au sens juridique du terme, selon l’article 1915 CC ? Il convient de
vérifier si le client est bien déposant et la banque bien dépositaire. Y a-t-il vraiment contrat de
dépôt ?
Dans l’économie de l’opération, figure le droit pour la banque d’utiliser l’argent déposé pour
que celui-ci soit placé ou serve à l’octroi de crédit. Or, ce droit d’utiliser l’argent est
incompatible avec l’existence d’un véritable dépôt puisque dans un contrat de dépôt, le
dépositaire a l’obligation de garder la chose sans l’utiliser. Ne pourrait-on pas parler de dépôt
irrégulier (dépôt qui porte sur une chose fongible et non sur un corps certain ? mais là encore,
le dépôt ne permet pas l’utilisation de la chose dépose. Même le dépôt irrégulier ne convient
pas vraiment à la situation.
Une autre qualification avancée est celle du prêt ; le prêt de consommation dans le sens où ce
serait le client qui prêterait de l’argent à la banque qui serait l’emprunteur qui aurait donc le
droit de se servir de l’argent à charge de le restituer. Certains auteurs ont adopté cette
qualification de prêt de consommation. 2 arguments qui vaillent :
– Ce serait le monde à l’envers car normalement ce serait la banque qui prête au client et
non l’inverse. Cela peut entrainer une confusion, notamment de voir un prêt de consommation
à chaque fois de déposer de l’argent à la banque.
– Le client est en droit de demander la restitution de l’argent à tout moment sauf s’il
s’agit d’un compte à terme et cette exigibilité permanente de la restitution ne correspond pas à
l’esprit d’un prêt à la consommation.
Une partie des auteurs disent que c’est un contrat innomé – sui generis.
B. Les retraits
Le retrait consiste pour le client dans le fait d’appauvrir la valeur de son compte ; de retirer
des valeurs du solde de son compte. La période de retrait dépend des stipulations de la
convention. Quant au moyen du retrait, ce sont tous les moyens mis à la disposition du client
pour généralement payer. La dernière question est qui est habilité pour les opérer ? A priori
c’est le titulaire du compte. Il faut cependant jongler avec d’une part les pouvoirs que ce
titulaire aurait pu conférer à autrui et d’autre part, avec l’ambiguïté de certaines situations
lorsque des personnes sont en couple (mariés). Des litiges existent notamment lorsque l’un
prétend pouvoir faire des retraits du compte de son compagnon. Il faut combiner d’éventuels
règles posées par la loi (notamment en matière des régimes matrimoniaux) avec les règles
propres au fonctionnement du compte.
C’est la situation où une personne est titulaire de plusieurs comptes ex. un comte personnel et
un compte joint. Ou encore un compte particulier et un compte professionnel. Ou alors un
compte de dépôt et un compte d’épargne. Le principe est l’indépendance des comptes. Chaque
compte fonctionne indépendamment. Ce qui signifie qu’il faut se référer au solde de chaque
compte et de savoir si celui-ci produit des intérêts (de retard notamment). Ex. le client a 800
de positif sur le compte épargne et 2000 de négatif sur le compte courant de la même banque,
il paiera les agios sur les 2000 et non sur 1200. Pour palier à ces inconvénients et permettre
une porosité entre les comptes, peuvent être stipulées 2 sortes de clauses :
Cela permet à un moment donné, de compenser les soldes des différents compte i.e. de les
fusionner en un seul solde. On additionne tous les soldes et le régime juridique sera sur
l’élément final, mais jusqu’à ce moment, les soldes fonctionnent indépendamment. Cette
clause ne peut pas être mise en œuvre lorsque le client fait l’objet d’une procédure collective
car ce serait détourner la procédure collective.
– Elle correspond en pratique à plusieurs cas : compte joint pour des personnes mariées
ou non-mariées, pacsées ou en concubinage. Ce peut être pour des associés d’une societe qui
n’a pas la personnalité morale ex. une société en participation.
– Chaque co-titulaire est en droit de dénoncer le compte i.e. d’y mettre fin à tout
moment. La banque a l’obligation d’avertir le plus vite possible l’autre co-titulaire.
Les intérêts sont ceux calculés sur le solde provisoire du compte. Si le solde est positif, il y
aura des intérêts créditeurs. Si le solde est négatif, il y aura des intérêts débiteurs.
Pendant longtemps en France, la rémunération des soldes positifs était interdite s’agissant des
comptes courants. Toutefois, la France était isolée par rapport à ses voisins EU. Or, dans le
système EU de libre concurrences et de non discrimination, les banques étrangères ont initié
un contentieux contre la France. La CJCE dans un arrêt du 5 oct. 2004 a condamnée la France
en l’obligeant à lever cette interdiction. Depuis cette date, la rémunération des comptes
courants est légale.
Ils découlent de l’existence d’un découvert. Ils sont donc liés à l’octroi d’un crédit.
S’appliquent ici toutes les règles de l’octroi d’un crédit. Concernant le calcul de ces intérêts
en matière de compte, c’est ce qu’on appelle les dates de valeur qui sont les dates à partir
desquelles les banques calculent les intérêts. Ces dates n’étant pas forcement les mêmes que
les dates réelles des opérations. Ex. un cheque émis le 15 et encaissé le même jour peut avoir
une date de valeur sur le compte débité qui sera débité qui sera le 13 et sur le compte crédité
le 17. Les banques invoquent le délai de traitement et les sommes qu’elles doivent avancer
avant de créditer le compte (souvent la banque crédite le compte avant même que le cheque
n’ait été encaissé).
Ce sont les dates prises en compte par la banque pour calculer le point de départ des intérêts.
Par conséquent, la Jurisprudence et le législateur ont essayé d’encadrer cette pratique. 2
choses à savoir :
La loi dit ex. dans le cadre d’un virement, il ne peut y avoir un virement dépassant une date de
valeur dépassant un jour, mais selon la Cour de Cassation, c’est carrément interdit. Dans un
tel contentieux, on peut se placer soit sur le terrain de la Jurisprudence ou sur le terrain
législatif
Ce sont les frais qui viennent s’ajouter au taux d’intérêt proprement dit. Ces frais ont pour
cause des services que la banque rend à son client et qu’elle lui fait payer ex. la tenue des
comptes, les frais d’opposition, carte bancaire. Le principe qui dominait jusqu’à présent,
c’était la liberté de la banque d’arnaquer son client i.e. fixer les frais qu’elle voulait sous
couvert d’accord de volonté. Les frais étaient cependant rarement transparents et le client
n’était pas informé. C’est pourquoi, depuis 2009, s’est mise en place une réglementation des
frais bancaires. Cette réglementation comporte plusieurs volets.
I Les commissions
La loi peut plafonner de montant des commissions, comme le précise l’article D. 131-25 du
CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER concernant des frais consécutifs à un incident de
paiement ou des frais bancaires perçus par un tiré suite au rejet d’un cheque, pour défaut ou
insuffisance de provisions.
Normalement, en matière d’octroi de crédit, les commissions et autres frais liés sont inclus
dans le TEG. Néanmoins, la distinction doit toujours être faite entre commission et intérêt
La tarification des services prévoit souvent que la banque pourra prélever divers frais et
commissions en cas de non-paiement du client. Le client doit obligatoirement être informé, et
ce dernier est estimé être au courant dès lors que la réception de l’information n’a pas été
contestée par le client dans un délai raisonnable. Concernant les commissions sur impayé, il
s’agit essentiellement de « lettres d’information avant rejet de cheque », de « commission de
gestion » ou « de prédécision » ou simplement de « frais sur impayés ». Ces commissions
s’ajoutent aux sommes déjà prélevées au titre des intérêts.
Depuis un jugement du 9 janvier 2006[1][1], il semble que les banques ne disposent pas d’une
liberté totale dans la stipulation des frais et commissions dans les conventions avec leurs
clients. Dans cet arrêt, les juges du fond répondent que le caractère abusif peut se trouver dans
le prix de telles commissions. Selon eux, « le caractère abusif d’une clause doit être établi en
fonction de l’équilibre général des prestations réciproques, et une clause prévoyant une
pénalité trop forte par rapport aux services rendus par le professionnel est en conséquence
prohibée ». Les juges vont plus loin dans cet arrêt, notamment concernant l’obligation
d’exécuter le contrat de bonne foi. Ainsi, pour eux, l’obligation de bonne foi « interdit au
contractant le plus puissant d’abuser de sa situation de dominant économique, notamment en
ne prenant en considération que ces seuls intérêts. Il engage alors sa responsabilité
contractuelle et encourt la résiliation du contrat ou le devoir d’indemniser son cocontractant,
si par son comportement, il a nui à ce dernier de manière injustifiée ».
Les frais les plus fréquents sont les suivants : frais de tenue de compte, mise à disposition
d’une carte bancaire, frais de retrait dans les distributeurs des autres banques, frais pour
paiement hors de la zone euro, frais de virement en agence, frais d’envoi de chéquier, etc.
Ces frais doivent être prévus dans la convention de compte signée lors de l’ouverture de votre
compte.
Depuis juillet 2002, les banques doivent préciser par contrat à chacun de leurs clients les tarifs
et les conditions d’accès à tous les moyens de paiement : carte bancaire, chèque, virement ou
prélèvement automatique.
En cas d’incident sur le compte, la convention doit indiquer aussi la manière de faire
opposition, le montant des agios en situation de découvert et les conséquences du rejet d’un
chèque pour défaut de provision.
Des limites légales sont imposées depuis 2002 pour les frais afférents aux chèques sans
provision. Il est à noter que pour les chèques inferieurs à 50 €, l’ensemble des frais ne peut
dépasser 30 €. Depuis la loi du 5 mars 2007, le montant des frais bancaires consécutifs à un
incident de paiement autre que le rejet d’un cheque est plafonné dans des conditions fixées par
décret en fonction de la nature et du montant de l’incident, sans excéder en tout état de cause
ce dernier montant.
Pour les incidents de paiement autres que le rejet d’un cheque, les frais bancaires perçus par la
banque du payeur « comprennent l’ensemble des sommes facturées par la banque du payeur
au titulaire du compte, quelles que soient la dénomination et la justification de ces sommes,
comme dispose l’article D. 312-4 2. Ils ne peuvent excéder le montant de l’ordre de paiement
rejeté, dans la limite d’un plafond de 20 €.
Concernant les comptes de dépôt à but non-professionnel des personnes physiques, une
procédure légalement encadrée a été mise en place par la loi MURCEF du 11 décembre 2001
concernant la modification du tarif des produits et services bancaires tel que fixé dans la
convention d’ouverture du compte. Selon l’article L. 312-1-1-ii du CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER, le client doit être informé par écrit du projet de modification ou de création de
commission 2 mois avant la date prévue. Si le client ne proteste pas, son silence vaut
acceptation tacite.
Les intérêts peuvent soit être soit créditeurs ou débiteurs. Mais comme les intérêts créditeurs
sont ceux que la banque verse à ses clients dans le cadre des dépôts qu’ils lui confient, ce sont
les intérêts débiteurs qui sont réellement considérés comme formant partie des frais bancaires.
Si le prélèvement des intérêts débiteurs par la banque est soumis à des principes légaux
notamment concernant le taux d’usure (A), les parties doivent néanmoins manifester leur
consentement à travers une convention (B).
Le taux d’intérêt peut être stipulé révisable mais le consentement du client est requis ad
validitatem à travers une convention.
L’article 1905 du CC dispose que les intérêts ne sont dus que lorsqu’ils ont été stipulés. Le
compte courant déroge toutefois à ce principe car il est de plein droit productif d’intérêts. Il
n’y a aucune forme n’est vraiment établie par la loi pour la stipulation d’intérêts mais le mode
de fixation du taux d’intérêt débiteur doit respecter certaines règles. La banque est obligée
d’informer le client du taux d’intérêt qui lui sera appliqué. La jurisprudence exige aussi, sur le
fondement de l’article 1907 alinéa 2 du CC, que le taux d’intérêt doit être fixé dans un écrit
indiquant le TEG. A défaut d’écrit, l’emprunteur ne devra que les intérêts qu’au taux légal.
Cependant, le TEG peut aussi être donné en écrit qu’à titre indicatif dans la convention
d’ouverture de crédit mais il doit figurer dans les relevés périodiques de compte. Ces relevés
périodiques doivent comprendre tous les frais et commissions entrant légalement dans le
TEG.
Il n’est pas obligatoire que le taux d’intérêt soit indiqué dans la convention d’ouverture du
compte. D’ailleurs, en matière de découvert, ce n’est pas vraiment le cas. La jurisprudence a
décide que l’écrit peut être remis au client après la convention d’ouverture du compte, mais
avant la perception d’agios. Le taux d’intérêt n’est alors valable que pour le futur. Le silence
du client vaut acceptation. ]
I – L’interruption du compte
C’est la position du compte à un moment donné. C’est le moment choisi par la banque pour
capitaliser les intérêts. Pour un compte de dépôt, c’est généralement tous les ans alors que
pour le compte courant, c’est tous les trimestres.
B. La saisie du compte
C’est le solde provisoire du compte qui est alors saisi par les créanciers du client. Pour les
comptes courant, la saisissabilité n’est admise que depuis 1973. Aujourd’hui, un régime
uniforme a été mis en place pour la saisie de tous types de comptes et ce régime est désormais
réglé par la loi du 9 juillet 1991 qui est la loi sur les voies civiles d’exécution. 2 remarques :
(i) Il faut faire attention lors d’une saisie à ce que certaines sommes soient bien
appréhendables par les créanciers. 2 obstacles potentiels : D’abord la question de l’origine des
fonds qui alimentent le compte. Ensuite, certaines sommes ne sont pas saisissables parce
qu’elles n’appartiennent pas au débiteur, ou encore des sommes à caractère alimentaire qui ne
peuvent être saisissables.
(ii) Cette saisie s’opère généralement par la voie de la saisie attribution. La saisie
attribution ne peut être mise en œuvre que s’il existe un titre exécutoire. En l’absence d’un
titre exécutoire, ce n’est que la saisie conservatoire qui peut être mise en œuvre. La saisie
attribution fonctionne en 2 temps : D’abord elle rend les sommes saisies indisponible, en
l’occurrence le solde provisoire. En deuxième temps, il y a l’effet attributif qui entraine le
transfert des sommes dans le patrimoine du créancier saisissant.
II – La clôture du compte
En tant que contrat, le compte peut prendre fin selon les causes du droit commun des contrats.
L’échéance du terme, si terme il y a, ou encore, exercice de la résiliation unilatérale si le
contrat est à durée indéterminée. Lorsque le compte est de dépôt, et qu’il est ouvert à un
particulier, sa clôture obéit à des règles particulières. C’est l’article L 312-1-1 du CODE
MONÉTAIRE ET FINANCIER qui régit la résiliation du compte de dépôt. Concernant le
client, il peut toujours résilier la convention de compte qu’elle soit à durée déterminée ou
indéterminée moyennant respect d’un préavis de maximum 30 jours. Au delà de 12 mois de
fonctionnement, la résiliation peut se faire sans frais. Du cote de l’établissement de crédit, il
ne peut résilier la convention que si elle est à duree indéterminée et le préavis minimum est de
2 mois.
C’est le droit de la procédure collective qui est venue inverser la solution. Depuis la loi du 25
janvier 1985, en aucun cas, les difficultés du débiteur mis en procédure collective, ne peuvent
fonder une résiliation du contrat parce que l’administrateur judicaire dispose du droit
d’option. C’est à lui de décider s’il poursuit ou non le contrat. Le sort du contrat échappe à la
banque. Lorsque le client fait l’objet d’une procédure collective, on fait un arrêté de compte,
et le solde qui se dégage en faveur de la banque correspond à une créance que la banque doit
déclarer à la procédure.
– L’intangibilité du compte – Le principe est que le solde définitif est intangible i.e. on
ne peut pas le modifier une fois le compte clôturé. Cette règle est fondée sur l’article 269 du
code de Proc Civil. Pour appliquer la règle d’intangibilité, il faut être sur et certain que les
parties aient eu la volonte de clore définitivement le compte. Cette règle souffre d’une
exception : le redressement du compte. Le compte est intangible mais il peut être redressé. Le
redressement correspond uniquement à la rectification d’erreurs matérielles (omissions faites
par la banque, représentation inexacte des articles du compte) mais en aucun cas le
redressement ne surgir en cas d’erreurs de droit qui touchent le fond).
Les effets de commerce des instruments de crédit et des instruments de paiement. Dans tous
les cas, ces instruments servent de mode de rémunération entre commerçants / entreprises. Ils
jouent le rôle d’une quasi monnaie. Rippert et Robleau définissaient les effets de commerce
comme des titres négociables qui constatent l’existence au profit du porteur d’une créance à
court terme et qui servent à son paiement. De cette définition, on peut dégager les principaux
caractères des effets de commerce.
– D’abord ce sont des titres i.e. des écrits qui constatent des créances. La créance est
incorporée dans le titre. Elle fait corps avec le titre.
– Ils sont négociables i.e. ils circulent affranchis des formalités de la cession de créance
civile. Ils circulent par endossement i.e. par signature au dos. La signature dans le dos est
importante car elle rend garant solidaire au titre.
Les effets de commerce fonctionnent sur le principe inverse. Le cessionnaire ne pourra pas
opposer au cédé les exceptions qu’il aurait pu opposer contre le cédant. En vertu de l’effet de
commerce et de son transfert et de son transfert, le bénéficiaire va disposer contre le débiteur
cédé d’un droit propre, d’un droit autonome purgé de ses vices. Ce droit nouveau ne dépend
pas des caractéristiques de la créance de base qui a été transférée.
L’intérêt des effets de commerce, c’est qu’ils font office de monnaie entre les entreprises. Ils
permettent aux créances de circuler et d’être payées. La règle de l’inopposabilité des
exceptions contribue à la sécurité du paiement.
Elle n’est plus vraiment utilisée par les banques. Toutefois, les règles du mécanisme de la
lettre de change s’appliquent aujourd’hui à d’autres instruments de paiement.
Définition – On parle aussi de traites. La lettre de change est le titre par lequel une personne –
le tireur – donne ordre à une autre – le tiré – de payer à une date déterminée une créance de
somme d’argent à une troisième personne – le bénéficiaire.
La créance qui existe entre le tireur et le tiré s’appelle la « provision ». La créance existant
entre le tireur et le bénéficiaire s’appelle la « valeur fournie ».
Hypothèse : Le tireur est généralement un vendeur de marchandises. Le tiré est lui l’acheteur
des marchandises. Dans ce genre d’opérations, l’acheteur dispose d’un délai de paiement. Il
ne paiera la marchandise qu’à terme. Dans ce cas, la provision correspond tout simplement à
la créance du prix de la vente. Ex. le tireur qui inscrit sur une lettre de change le montant de sa
créance qu’in transfert à sa banque qui lui fournit un crédit. La banque est donc le bénéficiaire
de la lettre de change et pourra recouvrer la créance auprès du débiteur tiré (cession
d’escompte de la lettre de change).
La lettre de change fonctionne avec les rapports fondamentaux que sont la provision et la
valeur fournie. A ces rapports fondamentaux, viennent se greffer des rapports cambiaires i.e.
des rapports issus de la lettre de change elle-même. Ces rapports cambiaires sont ex. les droits
que le porteur va acquérir contre le tiré ou encore le recours que le porteur peut avoir contre
les précédents signataires de la lettre de change. Cela signifie que pour le porteur de la lettre
de change, il pourra agir en paiement contre le tiré (débiteur), il peut agir sur 2 terrains :
– Sur le fondement du rapport fondamental i.e. de la provision qui lui a été cédée
– Sur le fondement de l’obligation cambiaire, qui est une obligation autonome par
rapport a la provision.
Rapports fondamentaux et rapports cambiaires sont indépendants les uns des autres. Ex. si
l’obligaiton cambiaire est prescrite, le porteur peut agir sur le fondement de la provision. Si le
porteur agit sur le fondement de l’obligation cambiaire, le tiré ne pourra pas opposer les
exceptions qu’il aurait pu opposer sur le fondement de la provision.
Récapitulation :
o De son côté, le tireur remet la Lettre de change au bénéficiaire parce que celui-ci, en
échange, lui en fournit la valeur : c’est la valeur fournie (dette du tireur envers le
bénéficiaire).
— Rapports cambiaires
La provision est la créance que détient le tireur contre le tiré et cette créance est la cause de la
lettre de change. Sans cette créance, il n’y a rien à transférer. Il y a des règles sur la provision
aux arts L. 511-7 du Code de Commerce.
2. Règle de l’inopposabilité des exceptions : tiré ne peut pas invoquer les moyens de défense
qu’il a contre le tireur, ni contre le précédent porteur.
A. L’existence de la provision
L’article L. 511-7 dispose qu’il y a provision si à l’échéance de la lettre de change, celui sur
qui elle est fournie (tiré) est redevable envers le tireur d’une somme au moins égale au
montant de la lettre de change.
Selon l’article L. 511-7 al. 2 : « il y a provision si, à l’échéance de la LC, celui sur qui elle est
fournie est redevable au tireur, ou à celui pour le compte de qui elle est tirée, d’une somme
au moins égale au montant de la Lettre de change »
Le texte dispose que la provision existe à l’échéance, ce qui signifie que l’on contrôle
l’existence de la provision au moment de la création de la lettre de change.
Si la provision n’est pas sensée exister avant la créance, la Jurisprudence décide que c’est une
créance éventuelle qui doit exister au jour de l’échéance.
(i) Elle doit être fournie par le tireur. Cela signifie que c’est le tireur qui doit fournir au tiré
les moyens de payer la lettre de change. Le tireur doit être le créancier du tiré.
(ii) Elle doit être d’un montant au moins égal au montant de la lettre de change. On ne peut
pas émettre une Lettre de Change d’un montant supérieur de celui de la provision.
Parce que la Lettre de Change est un instrument de crédit et pas un instrument de paiement.
C’est toute la différence avec le cheque. En matière de cheque, la provision doit exister dès
que le cheque est émis. Au moment de l’octroi de la lettre de change, il peut qu’il n’y ait pas
de provision. Le délai est donc admis.
B – L’absence de provision
Il y a absence de provision lorsqu’à l’échéance de la lettre, le tireur n’a pas fourni au tiré les
moyens de payer i.e. lorsque le tireur n’est pas créancier du tiré. Ex. Le vendeur de
marchandise n’a pas livré les marchandises à temps ou les marchandises conformes. La
provision n’est pas constituée. Cela étant, la Lettre de Change demeure valable. Elle existe
indépendamment de la provision. Comme cette situation n’est pas normale, le droit en tire
certaines conséquences :
– Certaines sanctions seront prises contre le tireur (c’est comme-ci il avait émis une
fausse monnaie ; un titre sans valeur)
– L’absence de provision permet au tiré de ne pas accepter la lettre de change. Une fois
la Lettre de Change émise par le tireur, il y a un acte d’acceptation de celle-ci formulée par le
tiré envers le porteur. L’acceptation, c’est l’engagement du tiré de payer la Lettre de Change
au porteur et c’est cette acceptation qui fait naitre cette fameuse obligation cambiaire.
A. Preuve de la provision
Concernant la charge de la preuve, celle-ci dépend de savoir si la lettre a été acceptée par le
tiré alors l’acceptation fait présumer la provision.
En revanche, si la lettre n’a pas été acceptée, c’est à celui qui se prévaut de la provision de la
prouver. C’est le porteur qui va réclamer paiement. Il faudra qu’il prouve que la provision
existe. Quant aux modes de preuve de cette provision, il s’agit de modes de preuves du droit
commun.
Toutefois, la portée de cette garantie est relative. Avant l’échéance de la lettre, les droits du
porteur dépendent là encore, de l’acceptation de la lettre.
Hypothèse de la lettre qui a été émise mais qui n’a pas été acceptée par le tiré. : – La provision
a quand même été transférée au porteur. Ce dernier est le titulaire exclusif de la provision.
Mais, comme la lettre n’a pas été acceptée, la créance de la provision reste disponible, ce qui
signifie qu’entre temps, des tiers ont pu saisir cette créance. Cela veut aussi dire que la
créance reste payable ; le tiré a pu la payer au tireur.
Lorsque la traite a été acceptée, l’acceptation fait supposer la provision, mais l’acceptation
rend la provision indisponible. La provision est bloquée entre les mains du porteur.
Lorsque la lettre n’est pas acceptée, il n’y a pas création d’obligation cambiaire. En revanche,
pour le porteur qui s’est vu transférer la provision, il peut agir sur ce fondement contre le tiré.
Il peut réclamer le paiement sur le fondement de la provision mais il est un créancier ordinaire
mais pas cambiaire.
L’acceptation c’est l’acte par lequel le tiré s’engage à payer cambiairement le porteur. Le tiré
devient alors personnellement débiteur du porteur grâce à une nouvelle obligation qui est
l’obligation cambiaire.
Elle entraine la déchéance du terme de la provision pas de la Lettre de Change qui conserve
elle sa propre échéance. La déchéance est prévue par l’article L. 511-5 Code commerce.
Lorsque le tiré n’accepte pas la lettre de change, il appartient au porteur d’accomplir un
certain nombre de formalités pour conserver ses droits. Le porteur doit dresser protêt, i.e. faire
constater par l’huissier le refus d’acceptation. Ce protêt est un acte issu de l’huissier qui
constate le refus d’acceptation. Cette formalité est obligatoire pour que le porteur ne soit pas
considéré comme négligeant et perde alors ses recours cambiaires contre les précédents
signataires de la lettre.
Si le porteur ne fait pas dresser le protêt, il ne pourra plus agir que sur le terrain de la
provision car il perd ses recours cambiaires.
L’endossement transmet tous les droits résultant de la lettre de change. L’endossement opère
transfert de la provision au porteur successif. Mais comme la provision n’est sensée exister
qu’à l’échéance, c’est donc un droit éventuel qui est cédé avant l’échéance. L’endossement de
la Lettre de change transfère la provision bien que la provision n’existe pas encore. A cette
difficulté du droit éventuel s’ajoute le problème de la disponibilité de la provision car quant la
lettre n’est pas acceptée, la provision reste disponible et l’on peut toujours transférer une
créance susceptible d’être éteinte puisque restée disponible.
II – L’obligation de garantie
C’est la règle qui permet au porteur de ne pas se voir opposer les exceptions que le tiré aurait
pu opposer au tireur. La Lettre de change fait naitre une obligation nouvelle purgée des vices
du rapport fondamental – Article L. 511-12 du Code Commerce. L’objectif de cette règle qui
déroge au droit commun de la cession de créance est d’assurer la sécurité du paiement de la
traite.
En droit civil : application de la règle « nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
habet… » : Nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a lui-même. Le cessionnaire ne peut
pas acquérir plus de droit que n’en a le cédant contre le cédé. Ce qu’on traduit par la
possibilité du cédé d’opposer au cessionnaire les exceptions qu’ils détenaient contre le
cédant : principe d’opposabilité des exceptions.
Schéma perturbé en droit cambiaire : naissance d’un nouveau rapport de droit indépendant.
D’où la règle inverse : tiré ne peut pas opposer au porteur les exceptions qu’il aurait pu
opposer au tireur ou aux porteurs antérieurs.
Quant au débiteur, c’est selon l’article L. 511-12 « personnes actionnées en vertu de la Lettre
de change ». Seul le tiré actionné en vertu de la lettre de change ne peut pas opposer les
exceptions. Cela signifie que le débiteur doit s’être engagé cambiairement i.e. qu’il doit
l’avoir accepté.
C’est celui qui s’est le mi remettre après endossement. En plus d’être porteur légitime, il doit
être un porteur de bonne foi.
Art. L. 511-12 exclut du bénéfice de la règle le porteur qui a agit sciemment au détriment du
débiteur.
Sévérité accrue de la jurisprudence : les porteurs sont souvent des banquiers escompteurs.
Ainsi, la connaissance qu’une banque peut avoir de la situation irrémédiablement compromise
de son client tireur, qui empêchera celui-ci de fournir la provision à l’échéance, peut parfois
suffire à établir la preuve de la conscience du dommage.
Seules les exceptions tenant au rapport fondamental ne peuvent pas être opposées ex. nullité
de la provision. Il existe toutefois des tempéraments cat certaines exceptions sont toujours
opposables. Il y en a 3 :
– Les vices apparents du titre (vices de présentation car la Lettre de change est un titre
formel)
– L’incapacité du débiteur
Exceptions opposables
La traite peut circuler jusqu’à son échéance et c’est à l’échéance que le paiement peut avoir
lieu (l’obligation devient alors exigible). Le paiement se fait en 2 temps :
– D’abord la présentation au paiement qui est faite par le porteur auprès du tiré
– Le paiement lui-même.
Cette certitude est apportée par des garanties légales qui sont le transfert de la provision et la
garantie solidaire de tous les signataires qui sont les garanties légales. A ces garanties légales,
peuvent s’ajouter une garantie conventionnelle i.e. garantie prise d’un commun. Il s’agit de
l’aval.
La garantie des signataires signifie que le porteur impayé peut se retourner contre les
précédents signataires de la lettre pour obtenir paiement.
La garantie est une obligation de la dette mais elle ne se confond pas avec la contribution à la
dette. L’obligation à la dette est l’obligation de payer les créanciers lorsqu’on est appelé à
payer. Cette garantie n’est rien d’autre que de la solidarité passive.
A. Obligations du porteur
Pour bénéficier des recours, le porteur doit respecter une certaine procédure légale
(ii) Il doit, en cas de refus de paiement, dresser protêt i.e. faire établir par acte
d’huissier le refus du tiré de payer
(iii) Le porteur doit émettre un avis de défaut de paiement. Il doit prévenir les
précédents endosseurs parce que si le tiré ne paie pas, les autres porteurs antérieurs devront
payer.
Ces recours peuvent être exercés contre les signataires sans qu’il y ait d’ordre particulier à
respecter. Le recours se fait d’abord à l’amiable (on demande au garant / endosseur de payer).
Parfois, ces recours pourraient mis en œuvre avant l’échéance de la lettre ex. lorsqu’il y a eu
un défaut d’acceptation de la lettre. Si le recours amiable ne marche pas, il y a les voies
d’exécutions.
N.B : Les actions en exécution forcée sont inscrites dans des délais de prescription plus courts
que ceux du droit commun. Lorsque le porteur se prévaut de l’obligation cambiaire de
l’obligation de paiement, les délais de prescription sont plus courts que ceux du droit commun
(1 à 3 ans).
Plusieurs règles visent à obtenir un paiement à l’échéance prévu. Cela préserve à la fois les
intérêts du créancier et du débiteur. Les débiteurs cambiaires sont protégés par 2 types de
règles :
Du coté du créanciers cambiaire, donc porteur, il bénéficie d’une rigueur procédurale à savoir
l’interdiction de tout délai de grâce en matière de lettre de change et aussi des procédures de
recouvrement spéciales par le biais d’injonctions de payer.
Chapitre 2 : Les effets dérivés
I. Le billet à ordre
Le billet à ordre est un titre par lequel une personne (le souscripteur) s’engage à payer ) une
époque déterminée, une somme d’argent à un bénéficiaire. La 1ère différence avec la lettre de
change, c’est que le billet à ordre est émis par le débiteur (doc où il s’engage à payer son
créancier). C’est entre deux personnes et non plus trois.
Le billet à ordre est civil ou commercial selon la nature de la créance qu’il constate. Le billet à
ordre est un instrument de paiement et un instrument de crédit. Le billet à ordre n’est pas par
la forme contrairement à la lettre de change. Ces mentions sont les mêmes que pour la lettre
de change.
_______________________
Contexte ?
Si on ment, on est exclu de la profession -> on ne peut pas revenir sur sa parole. On peut
quand même faire un petit papier = reconnaissance de dette -> X et Y signent (acte sous seing
privé). Sur cette reconnaissance, il y a des effets juridiques.
Si on a un prêt plus important, on va devant notaire pour rédiger un billet à ordre à signer par
l’emprunteur. Le billet à ordre offre plus de garantie de remboursement à la bonne échéance.
Aucune excuse n’est recevable. Le billet à ordre a le même effet que la lettre de change -> on
peut aller chez le banquier pour recevoir l’argent tout de suite.
Les effets sont des effets de la commercialité par la forme (= force contraignante).
II. Le warrant
Effet de commerce garantis par un gage portant sur des marchandises déposées dans un
magasin général. Ordonnance du 06.08.45 : les marchands, obligataire du gage, sont
déposées dans un magasin général qui va délivrer au déposant un titre : « un récépissé
Warrant ». Ce titre ne constitue pas un effet de commerce : il représente uniquement les
marchands déposés. Le titre est en 2 parties qui peuvent être séparées : le RECEPISSE (donne
droit à récupérer les marchandises et = pas un effet de commerce) et le WARRANT qui est un
Billet à Ordre.
* celles qui doivent figurer au recto du tire : nom, profession, domicile du déposant, nature et
valeur des marchandises.
=> sil en manque : titre est nul tant que le warrant mais dégénère en Billet à Ordre de droit
commun.
2. Conditions de fond.
* warrants doit porter sur des matières premières, marchandises, denrées ou produits
fabriqués, que sur des stocks et non sur du matériel.
=> Caractéristique : leffet nest vraiment émis qu’après que le titre du warrant ait réaliser un
1er Endossement : dans le Billet à Ordre, lémission se fait à la souscription. 1er Endossement
est crée en même temps un nantissement au profit de la personne désignée dans
lendossement. Le bénéficiaire doit le faire transcrire sur les registres du magasin général.
b. Transmission.
=> par Endossement (2e puisque le 1er créé leffet). Le droit commun des effets sapplique =>
peut être à titre translatif ou par procuration (pas pignoratif). Il résulte dune simple signature
sur le tire => béneficiaire peut transcrire cet Endossement sur les registres du magasin.
=> Effet : même que ceux des Effets de commerce (inopposabilité des exceptions et
solidarité).
c. Le paiement.
=> Pas de délai de grâce, mais à la différence des autres Effets de commerce, le paiement du
warrant peut faut avant léchéance. Il doit être fait au porteur légitime (après vérification de la
chaîne des Endossements) Si le propriétaire du récépissé refuse de payer à échéance, le
propriétaire du warrant peut faire dresser le protêt => lui permet après 8 jours d obtenir la
vente forcé des marchandises (réalisation du gage)
=> Originalité : le gage doit être réalisé avant lexercice des recours cambiaires c’est à dire
avant dexercer les recours contre les autres signataires (qui nont qu’un rôle subsidiaire).
– Warrant industriel (L1940) : permet de mette en gage les produits fabriqués par
lindustriel => faut une lettre dagrément délivré par le ministre de l économie
– Warrant pétrolier (L1932) : une importation de pétrole peut constituer un gage sans
dépossession sur ses stocks (le plus souvent).
Elle a été créée pour pallier les inconvénients de la Lettre de change papier classique car cette
dernière, trop formaliste, était inadaptée à une circulation rapide des opérations bancaires,
d’où l’idée de créer une Lettre de change relevée. Cela signifie 2 choses car il y a 2 types de
Lettre de change relevée. Il y a la Lettre de change relevée papier qui ressemble à une Lettre
de change papier mais son recouvrement de manière électronique. Il y a ensuite la Lettre de
change relevée magnétique qui est comme une Lettre de change sauf qu’elle n’a pas pour
support le papier. Ça ne passe que par voie informatique. En somme, cette opération
n’emprunte aucune règle des effets de commerce, et donc aucune règle de la Lettre de
Change. C’est une traite mais virtuelle. Le débiteur peut toujours opposer des exceptions.
Informations complémentaires :
– Le tireur remet à son banquier la Lettre de change Relevée par voie d’endossement dix jours
avant l’échéance. Le banquier reporte les infos sur une bande magnétique. Ensuite, infos
transférées à l’ordinateur de la Banque De France pour être répercutées sur le banquier tiré.
Ce dernier paye avec l’accord du tiré (son client). Paiement s’opère sans présentation du
papier, de banque à banque par voie de compensation.
Observations. Une fois remise au banquier, la Lettre de change Relevée ne circule plus
(banque garde le papier).
Résultat médiocre car le papier demeure nécessaire.
C’est un nouvel instrument pratiqué par les établissements bancaires. Institué par la loi du 2
janvier 1981 dite loi « Dailly » pour faciliter le crédit aux entreprises. Régime précisé par un
décret du 9 septembre 1981.
Motivations
Cet instrument a été créé pour faciliter l’escompte des effets de commerce. Avec la LC,
l’escompte était trop lourd formellement, trop couteux aussi et in nécessitait de créer une
Lettre de change de par créance. L’escompte de la Lettre de change nécessite de créer un
instrument par créance. On ne peut mobiliser un ensemble de créances. Le bordereau Dailly
fournit les garanties de paiement plus simples que la Lettre de change tout en restant
relativement efficace. Le bordereau Dailly se présente comme une forme de Lettre de change
allégée. Il conserve le support papier comme base de l’opération. Il existe 2 types de cession
par bordereau Dailly. Il y a d’abord la cession escompte et ensuite la cession en propriété
à titre de garantie.
Ici, la banque octroi un crédit à son client et, en garantie du remboursement de son crédit,
demande au client de lui transférer la propriété des créances de ce dernier. Il y a 2
conséquences :
– Le cédant, en transférant les créances au banquier, n’est pas libéré. Il doit toujours
rembourser le crédit que lui a fait la banque et s’il ne rembourse pas le prêt, la banque se
servira des créances pour se faire rembourser par le débiteur cédé. En revanche, si le cédant
rembourse tout son crédit, la banque restitue les créances. (C’est un gage portant sur les
créances).
I. Création du bordereau Dailly
Sa création obéit à des conditions qui seront analysées dans la forme et dans le fond.
A. Conditions de fond
Opération de crédit
Des créances objet de la cession Dailly doivent avoir un caractère professionnel. Elles
doivent être nées à l’occasion d’une activité professionnelle. Elle doit lier des entreprises.
Toutefois, cette qualité de professionnelle des parties à la créance n’est vérifiée que pour les
personnes physiques. La qualité professionnelle est présumée pour les personnes morales.
Les créances n’ont pas besoin de présenter des qualités spécifiques. Cela signifie que peuvent
être cédées aussi bien des créances exigibles que des créances à terme ou sous condition ou
encore des créances qui ne sont pas liquides, l’essentiel étant qu’on puisse les identifier avec
une certaine précision dans leur objet et quant aux parties qu’elles conservent. Même des
créances futures (virtuelles) peuvent être cédées par bordereau Dailly. C’est à la banque
ensuite de juger de la pertinence de ces créances futures c’est-à-dire des garanties qu’elles
pourront procurer.
Autre avantage du bordereau Dailly, c’est qu’il permet de céder un ensemble de créances en
une fois, là où la Lettre de change n’impose de céder que les créances une par une.
Il faut que la cession soit liée à une opération de crédit. La cession doit avoir pour cause un
crédit octroyé au cédant par la banque.
Le bénéficiaire de la cession Dailly ne peut être qu’un établissement de crédit. Cet instrument
n’est prévu que pour les relations des entreprises avec leur banque.
B. Conditions de forme
Art. L. 313-23 al. 3 énonce des mentions obligatoires devant figurer sur le bordereau.
La date du bordereau est très importante car c’est cette date qui réalise le transfert et le rend
opposable aux tiers. Autrement dit, pas de date, pas de transfert. L’apposition de la date est
une mention importante avec des effets juridiques importants. Ce formalise est présent tout en
étant un peu plus souple que pour les effets de commerce classique.
Cass. com., 7 juin 2006 : désignation du débiteur cédé n’est pas une mention obligatoire
du bordereau, mais seulement un moyen alternatif pour les parties d’effectuer
l’identification des créances cédées.
Ce transfert des créances se produit au profit des bénéficiaires (cessionnaires) (i) et aux tiers
(ii).
Le transfert se fait à la date apposée sur le bordereau, selon l’article L. 313-27 CODE
MONÉTAIRE ET FINANCIER. Le transfert se fait de la propriété des créances et ce,
quelque soit le type de cession. Dans les 2 types de cession, la banque devient propriétaire des
créances.
C’est la date du bordereau qui le rend opposable aux tiers. Le problème de l’opposabilité
surgit lorsque plusieurs personnes prétendent avoir des droits concurrents sur ces mêmes
créances. Plusieurs personnes revendiquent la propriété des créances qui ont été transférées.
Celui qui l’emporte est celui dont la date sur le bordereau est la plus ancienne mais il est
possible que l’un des cessionnaires ait notifié la cession au débiteur pour l’informer que celui-
ci doit lui payer à elle. Cette notification oblige le débiteur à payer l’auteur de la notification.
Donc, c’est le cessionnaire qui a notifié avant les autres qui l’emporte. S’il y a eu plusieurs
notifications, on se réfère à la plus ancienne.
Si le débiteur paie le cédant alors que la banque l’a notifié. Il arrive souvent que le cédant
encaisse le prix en tant que mandataire de la banque.
Le problème se pose aussi entre le porteur d’un bordereau Dailly et le porteur d’une lettre de
change ?
Théoriquement c’est le cessionnaire du bordereau qui doit l’emporter si la date de celui-ci est
antérieure à la date de la Lettre de change parce qu’avant l’échéance de la LC, la provision est
disponible, donc un autre peut s’en servir dont un cessionnaire de bordereau Daily. Il faut
combiner cela avec l’acte d’acceptation de la Lettre de change qui rend la provision
indisponible.
Si la lettre n’a pas été acceptée par le tiré, le conflit se résout en comparant la date d’échéance
de la Lettre de change et la date du bordereau Dailly. Si la date du bordereau Dailly est
antérieure, il l’emporte. Si le porteur de la Lettre de change a accepté la provision, cette
provision devient indisponible.
Mais parfois, le transfert a été notifié au cédé. Dans ce cas, le cédé doit payer à la banque
auteure de la notification, ou à celle (quand plusieurs notifications) qui est l’auteur de la plus
ancienne.
–
– En l’absence d’acceptation
Si la Lettre de change a été accepté par le tiré, elle vaut engagement du tiré à payer la Lettre
de change au porteur, c’est un engagement nouveau. On peut considérer que le cédé qui a
accepté de payer la Lettre de change même après la cession Dailly, doit payer le porteur. Le
cédé n’est pas au courant du bordereau Dailly, il serait injuste de faire payer au cédé 2 fois.
L’acceptation prime même si elle date postérieurement au bordereau Dailly.
Le recouvrement peut se faire par 2 personnes, la banque cessionnaire, pour s’assurer de ses
droits, peut notifier sa cession au cédé – Article L. 313-28. Cette notification interdit au cédé
de se libérer entre les mains d’un tiers.
Le principe est que c’est le droit commun qui s’applique i.e. l’opposabilité des exceptions. Le
cédé peut opposer des exceptions. Cette solution est cependant renversé lorsque le cédé s’est
engagé envers le cessionnaire par un acte d’acceptation qui est un engagement formaliste du
cédé envers le cessionnaire. Il est possible lorsque le cessionnaire est de mauvaise foi même si
l’on accepte de payer le bordereau mais que la banque est de mauvaise foi i.e. qu’elle a
conscience que la créance qu’elle réclame n’est pas valable, il y a la possibilité d’opposer les
exceptions.
Non parce que l’article 1694 CC dispose que le cédant garantit l’existence de la créance cédée
n’est pas la solvabilité du débiteur cédé. Selon l’article L. 311-24, le cédant est garant du
paiement de la créance cédée.
« Acte d’acceptation »
Instruments de paiement. Ils font l’objet du titre 3 du livre 1er du Code monétaire et fin. :
« Les instruments de la monnaie scripturale » (sauf le chapitre 2 traitant de la Lettre de change
et du billet à ordre).
De la nouvelle architecture du Code, il résulte une distinction nette entre le chèque (chapitre
1) et les autres instruments de paiement (chapitre 2).
Chapitre 1 : Le chèque bancaire
Définition du chèque. Un écrit par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre à un
Etablissement de crédit ou une personne autorisée, le tiré, de payer à vue une certaine somme
à un bénéficiaire. Dans sa structure, le cheque ressemble à la Lettre de Change. Le cheque est
un instrument de paiement et non de crédit i.e. il sert au paiement de créances immédiatement
exigibles d’où la règle selon laquelle la provision doit exister dès la création du cheque. Le
tiré ne peut être qu’un établissement de crédit. Il n’y a pas d’acceptation en matière de
cheque.
Portrait
Statut du chèque. Il a été créé par une loi du 14 juin 1865 qui n’avait qu’un objectif fiscal.
Trois conventions de Genève du 19 mars 1931 ont déterminé le régime juridique du chèque.
Transposition opérée par le décret-loi du 30 oct. 1935 qui est encore considéré comme le texte
de base. Réformes récentes ont eu pour but de lutter contre les chèques sans provision : lois
du 3 janv. 1972, 3 janv. 1975, 30 déc. 1991 et 15 mai 2001.
Dernièrement, le législateur s’est préoccupé de protéger la personne du tireur qui émet des
chèques sans provision, notamment par la suppression des pénalités libératoires qui étaient
infligées à ceux qui tiraient des chèques sans provision à travers la loi Lagarde.
– Ne doit pas être frappé d’une interdiction bancaire du fait qu’il a déjà émis des chèques
sans provision.
– Il faut que cette personne se soit vu remettre des formules de chèques par sa banque. Or, il
n’existe pas pour le client de droit à se voir accorder des chéquiers. La remise de chèques ne
fait pas partie des services bancaires de base auxquels a droit tout client. Une banque a le droit
de refuser d’octroyer des formules de chèques à condition de motiver son refus – Article L.
63-71.
Le cheque, étant un titre formaliste, les mentions légales doivent être respectées. Ces
mentions sont posées à l’article L. 131-2 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Il existe des
mentions légales et des mentions facultatives.
A. Mentions obligatoires
– dénomination « chèque » ;
– mandat pur et simple de payer une somme déterminée généralement indiquée en chiffres
et en lettres (la seule mention en chiffres suffit théoriquement) ;
– le lieu du paiement ;
B. Mentions facultatives
– à une personne dénommée, avec ou sans clause expresse « à ordre » : on parle de chèque
nominatif ;
– à une personne dénommée, avec la clause « non à ordre » ou une clause équivalente ;
– au porteur : c’est le cas si pas d’indication du bénéficiaire »
La différence c’est que le cheque nominatif se transmet par endossement alors que le cheque
au porteur se transmet par tradition.
Autre clause facultative, c’est la clause qui interdit l’endossement (la clause de non-
endossement), sauf au profit d’un établissement bancaire. Autrement dit, le bénéficiaire du
cheque peut endosser le titre seulement au profit d’un établissement bancaire et non au profit
d’une autre personne.
Chèque de retrait
Clause interdisant l’endossement est presque toujours apposée par les établissements qui
délivrent des chèques. Selon article L. 131-71, sauf demande contraire du tireur, les formules
de chèques sont stipulées non transmissibles par endossement, sauf au profit d’un
établissement de crédit ou d’un établissement assimilé. article L. 131-71 : « Il peut être
délivré des formules de chèques barrées d’avance et rendues, par une mention expresse du
banquier, non transmissibles par voie d’endossement, sauf au profit d’un établissement de
crédit ou d’un établissement assimilé ».
Type particulier : le chèque certifié : provision reste bloquée sous la responsabilité du tiré, au
profit du porteur jusqu’à l’expiration du délai de présentation qui est de huit jours.
2 autres garanties peuvent exister : L’aval et le cheque certifié (cheque de banque). Le cheque
de banque a la particularité de bloquer la provision au profit du porteur pendant un délai de 8
jours.
Qualité du tiré : il ne peut être qu’un établissement de crédit ou assimilé (trésor public,
caisse des dépôts et consignations, BDF).
Qualité du tireur : Il faut vérifier qu’il réunit les conditions préalables pour émettre un
cheque. Mais il faut en plus vérifier le consentement du tireur à l’émission d’un cheque car le
cheque est un acte juridique. Le tireur manifeste son consentement en signant le cheque. En
pratique, la signature du tireur pose des difficultés quand elle est contrefaite (fausse)
La banque est présumée libérée dès qu’elle paie le cheque mais cette règle ne vaut plus dès
lors que la signature du tireur est fausse, car elle n’a pas reçu l’ordre de payer. La banque doit
re-créditer le compte de son client. La banque peut se retourner contre l’escroc en répétition
de l’indu.
La banque, très souvent, va rechercher l’existence d’une faute de la part du client pour ne pas
créditer son compte. Elle cherche la responsabilité de son client pour diminuer son obligation.
La banque dira ex. que le cheque a été contrefait parce que le client n’a pas surveillé
correctement, ou encore que le client ne vérifie pas ses comptes régulièrement et s’en est
aperçu que trop tardivement. La banque cherche la négligence du client pour se prévaloir d’un
préjudice et ainsi diminuer le remboursement.
La cause réside dans les 2 créances qui préexistent dans l’émission du cheque. Ces créances
sont d’une part la valeur fournie qui justifie que le tireur remette un cheque au bénéficiaire
parce qu’il lui doit une certaine somme d’argent. Cette dette c’est la valeur fournie. C’est la
première cause, celle qui engage le tireur.
L’autre créance c’est la provision qui est la créance dont dispose le tireur à l’encontre de la
banque tirée. C’est cette provision qui est extrêmement importante pour déterminer le régime
du paiement du cheque.
A la différence de la LC, la provision doit exister ici dès l’émission du titre. La provision doit
avoir un caractère préalable i.e. dès que le tireur émet le cheque, la provision doit exister
avant même que le cheque ne soit payé. Toutefois, en réalité, on ne vérifiera que la provision
existe seulement lorsque le cheque sera présenté au paiement. Donc, c’est un caractère
préalable qu’il faut relativiser. C’est naturellement au tireur de fournir la provision i.e. de
fournir à la banque tirée des moyens de payer le cheque. De manière extrêmement classique,
la provision existe lorsque le solde du tireur est positif et suffisamment garni pour payer le
montant de la provision. Mais la provision peut également exister à la suite d’un crédit offert
par la banque à son client notamment par une autorisation de découvert obligeant la banque à
honorer le cheque bien que le cheque soit négatif. La difficulté se présente lorsqu’existe des
facilites de caisse, ces tolérances informelles que le solde du client soit négatif, ce qui pose le
problème de l’obligation de la banque de payer des chèques qui dépassent la tolérance qu’elle
accorde. La créance de provision pour exister, doit être certaine, liquide, exigible et
disponible. La provision ne doit pas simplement exister, elle doit être aussi irrévocable, c’est
la règle de l’irrévocabilité de la provision.
2°) La provision
Irrévocabilité de la provision
Cela signifie qu’une fois que le tireur a fourni la provision, il s’interdit de la révoquer /
retirer / bloquer / rendre indisponible. En d’autres termes, le tireur s’interdit de faire
opposition au paiement du cheque. L’opposition au paiement d’un cheque n’est permise que
dans des cas limitativement énumérés par la loi. Le blocage de la provision est puni
pénalement.
Il faut savoir quand est-ce que le cheque est émis par le tireur car cela a des conséquences
juridiques. Le cheque est remis lorsqu’il est remis. A partir de là, naissent les droits du porteur
sur le cheque
A. Remise du chèque
– La signature du cheque
– La remise matérielle du cheque i.e. la remise matérielle. C’est au moment de la remise
matérielle qu’on considère que le cheque est remis. On ne fait pas remonter l’émission au
moment de la rédaction du cheque. Selon la cour de cassation, l’émission ne correspond pas à
la date de l’émission mais à la date de la remise. La conséquence, c’est que c’est à la date de
la remise que la provision doit exister. C’est à la date de la remise que la provision est
transférée au porteur et c’est également à la date de la remise que le bénéficiaire est en droit
de demander au tireur des documents officiels justifiant de son identité – Article 131-15.
Tradition.
Le porteur, dès la remise, acquiert un droit sur la provision parce que celle-ci lui est
transférée. Ce droit est en principe un droit exclusif et ne se heurte pas à une éventuelle
concurrence. Cela dit, la provision reste disponible tant que le cheque n’est pas payé de sorte
que la banque tirée qui n’a pas connaissance qu’un cheque a été émis, utilise la provision pour
payer un autre créancier. Il n’y a que dans l’hypothèse du cheque certifié que la provision est
bloquée pendant 8 jours au profit du bénéficiaire. Pour le porteur classique, la provision n’est
pas bloquée et peut disparaitre au moment de celui-ci.
Le tireur s’engage aussi envers le bénéficiaire à le payer dans l’hypothèse où la banque tirée
ne paierait pas. C’est un recours cambiaire du bénéficiaire envers le tireur. Il y a
inopposabilité des exceptions. Le tireur ne peut pas opposer les exceptions pour refuser de
payer le cheque ou pour échapper à sa garantie. Toutefois, l’inopposabilité des exceptions ne
peut pas jouer dans les rapports entre le tireur et le premier bénéficiaire notamment si le
bénéficiaire n’exécute pas son obligation.
Transfert de la provision
Droit exclusif
Engagement du tireur
Le cheque est un titre qui circule, mais peu i.e. c’est un titre négociable, transmissible par des
voies simplifiées mais il n’est généralement transmis qu’une fois au banquier encaisseur.
I. L’endossement translatif
C’est le plus courant, qui consiste à signer le cheque au dos et à le transférer à sa banque. La
manière de transférer le cheque dépend de savoir s’il est nominatif ou au porteur. S’il est
nominatif, il faut l’endosser. S’il est au porteur, il peut être remis par tradition. L’endossement
translatif produit des effets de droit qui sont presque les mêmes que ceux de la Lettre de
change à savoir le transfert de la provision au profit de l’endossataire et la naissance au profit
de l’endossataire d’un droit exclusif notamment contre la banque tirée mais aussi contre les
précédents porteurs.
A. Conditions de l’endossement
Chèques non-endossables
Chèques au porteur
Formalisme
– Endosseur s’oblige à garantir le paiement du chèque envers son endossataire et tous les
porteurs ultérieurs.
L’endossement translatif produit des effets de droit qui sont presque les mêmes que ceux de la
Lettre de change à savoir le transfert de la provision au profit de l’endossataire et la naissance
au profit de l’endossataire d’un droit exclusif notamment contre la banque tirée mais aussi
contre les précédents porteurs.
Endossement de procuration. Forme pratiquée avec les banques qui se chargent d’encaisser
les chèques pour le compte de leur client.
C’est un endossement qui vaut mandat pour la banque d’encaisser le cheque au nom et pour le
compte de son client i.e. il n’y a pas de transfert de propriété du cheque à la banque, mais
c’est un mandat à la banque d’encaisser le cheque au nom du client. La banque agit comme
mandataire et est tenue de toutes les obligations et ne se voit pas transférer la propriété de la
provision. Il faut la signature dans le dos qui indique que c’est une procuration sinon on
présume un endossement translatif.
**Il est d’usage que le banquier encaisseur crédite le compte de son client par avance alors
qu’il est toujours dans l’attente du paiement par la banque tirée. La banque peut, si elle n’est
pas payer, répéter la somme en débitant le compte du client.
Qualification.
Endossement pignoratif. Théoriquement possible selon les mêmes règles que pour la Lettre
de change ; constitue un gage sur le chèque où l’endossataire devient créancier-gagiste.
Pratiquement inconnu pour le chèque tant sa durée de vie est brève.
Le banquier encaisseur est celui qui se voit remettre le cheque par le bénéficiaire. Ce banquier
encaisseur va donc chercher à obtenir le paiement du cheque pour ensuite créditer le compte
du bénéficiaire. Il s’oblige, par son rôle d’encaisseur, à opérer certaines vérifications ; il doit
notamment vérifier la régularité apparente du cheque c’est à dire que le cheque ne présente
pas d’anomalie évidente ex. vérifier la signature d’endo, vérifier que la banque tirée existe
bien. Une fois ces vérifications opérées, il doit présenter le cheque au paiement. Il dispose
pour cela d’un certain délai. Le délai légal est de 8 jours à partir de la date d’émission du
cheque. En l’occurrence, on prendra compte de la date mentionnée sur le cheque que la date
de remise. Même si le délai de présentation est de 8 jours, la banque tirée a l’obligation
d’honorer le cheque pendant tout le délai de prescription qui est d’un an. Il s’ensuit que le
délai pour être payé d’un cheque est d’un an et 8 jours.
La banque tirée a des vérifications à faire préalablement au paiement. Elle aussi doit vérifier
la validité du cheque et notamment la signature du tireur. La banque a un spécimen de cette
signature car le tireur est son client à qui il détient un compte.
La banque engage donc sa responsabilité si elle ne fait pas ces opérations. Dans la pratique, la
banque préfère courir le risque d’un éventuel contentieux que de perdre du temps.
Dans l’hypothèse où elle est poursuivie, la banque ne manquera pas de reprocher des fautes au
tireur.
Une fois ces vérifications opérées, la banque s’oblige à payer le montant du cheque au
banquier encaisseur. Cette obligation de payer existe que si la provision existe également.
Pour les chèques >= 15 €, la banque est toujours obligée de payer.
A. L’opposition au paiement
Le principe est celui de la prohibition de l’opposition i.e. le tireur n’a pas en principe de faire
opposition. Exceptionnellement, la loi ouvre des exceptions dans des cas limitativement
énumérés
Prohibition de l’opposition
Admission exceptionnelle. Elle est seulement reconnue dans trois cas prévus par l’article L.
131-35 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER :
Cette opposition interdit à la banque tirée de payer le cheque, ça vaut révocation du mandat de
payer. Si le tireur se prévaut des cas d’oppositions prévues par la loi, la banque tirée ne doit
pas juger, elle ne doit simplement pas payer.
Concernant la banque tirée, l’absence de provision lui donne le droit de refuser de payer –
Article L. 131-73 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Ce texte qui permet à la banque de
ne pas payer le texte précise que la banque a l’obligation d’avertir préalablement au rejet du
cheque la personne du tireur. Il y a une obligation d’avertissement du tireur avant tout rejet
d’un cheque. Concomitamment à ce rejet, la banque doit réclamer au tireur qu’il restitue
toutes ses formules de cheque. La banque qui rejette le cheque doit délivrer une attestation de
rejet qu’elle va remettre au bénéficiaire qui demande le paiement du cheque.
Droit de refuser de payer. article L. 131-73 : « le banquier tiré peut, après avoir informé
par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du
défaut de provision, refuser le paiement d’un chèque pour défaut de provision suffisante ».
Quant au porteur, il lui incombe de dresser protêt car il est titulaire de recours cambiaire et
pour que ce recours soit effectif, il doit dresser protêt.
La banque tirée doit également remettre au porteur un certificat de non-paiement, prévu par
l’article L. 131-73 qui sert à conférer au porteur un titre exécutoire sans passer par le juge.
– chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 euros et qui n’a pas fait l’objet d’une
opposition (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-82 : « Le tiré doit payer,
nonobstant l’absence, l’insuffisance ou l’indisponibilité de provision, tout chèque établi sur
une formule délivrée par lui d’un montant égal ou inférieur à 15 euros, le titulaire du compte
et le tiré étant en ce cas réputés légalement avoir conclu lors de la délivrance de la formule
une convention portant ouverture de crédit irrévocable ».). Obligation soumise à une
prescription d’un mois à compter de la date d’émission. L’obligation est d’ordre public.
Attestation de rejet.
Le cheque rejeté doit faire l’objet d’une déclaration à la banque de France, qui en informera
toutes les banques.
Formalité du protêt
Responsabilité du banquier
b) Publicité de l’incident
Avis à la BDF
Interdiction bancaire
La sanction pour le tireur est l’interdiction bancaire. Le tireur est interdit d’émettre de
nouveaux chèques mais le tireur peut à tout moment lever cette interdiction par ce qu’on
appelle une régularisation L. 131-78.
Le porteur qui n’a pas été payé dispose de recours cambiaire. Il faut qu’il soit un porteur
diligent (dresser protêt) et de bonne foi (ne pas agir dans le but de porter préjudice au
débiteur).
Ces conditions remplies, le porteur peut agir contre la banque tiré, ou contre le tireur ou
encore, théoriquement contre tous les signataires du chèque. Mais principalement, l’action
sera intentée contre le tireur – Article L 131-74. Toutes les sommes qui seront versées sur le
compte du tireur seront affectées au paiement du bénéficiaire.
Lorsque le porteur n’est pas de bonne foi, il perd ses recours cambiaires, mais conserve une
action sur le fondement du rapport fondamental – Article L. 131-59. Le porteur va agir sur le
terrain de la provision.