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Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007)

TRAVAIL ORIGINAL

Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ? Anonymous gamete donation: what to protect and does it violate the human rights?
J. Guiberta,*, E. Azriab,c
Service de gyncologieobsttrique-II, facult de mdecine, APHP, universit Ren-Descartes, unit de mdecine de la reproduction, hpital Cochin, 82, avenue Denfert-Rochereau, 75014 Paris, France b Service de gyncologieobsttrique-I, facult de mdecine, APHP, universit Ren-Descartes, maternit Port-Royal, hpital Cochin, 82, avenue Denfert-Rochereau, 75014 Paris, France c Dpartement de recherche thique, sant, science et socit , espace thique de lAPHP, universit Paris-Sud 11, France Reu le 6 novembre 2006 ; avis du comit de lecture le 5 fvrier 2007 ; dfinitivement accept le 13 fvrier 2007 Cet article a fait lobjet dune communication la journe-dbat organise par lassociation Maa : Enfants issus du don de gamtes : leur dire ou pas ? le 26 avril 2006 Paris, intitule Anonymat du don de gamtes et droits de lhomme
Rsum Le don de gamtes est soumis par la loi de biothique lobligation danonymat, en rfrence aux principes de protection de la personne humaine applique dans dautres pratiques mdicales. Nous interrogeons ici la pertinence de ce choix vis--vis des droits de lhomme qui, au sommet de la hirarchie du droit, font le lien entre thique et droit. Cette norme sest construite en hritage des pratiques des CECOS et elle est conteste par de nombreux pays europens qui autorisent dsormais laccs aux origines gntiques. Il semble que lobligation danonymat fonctionne plus comme une pratique que comme une protection des principes de respect du corps humain et doblativit du don, luvre galement dans la cession des autres lments du corps humain. De plus, applique au don de gamtes, cette obligation protge efficacement lobjet social quest le projet parental, mais reste sans effet sur les valeurs quelle devait prserver : parent, filiation, humanit non rduite au biologique. Enfin, lanalyse des textes fondateurs des droits de lhomme reconnus par la France montre que, si lobligation danonymat ne semble pas leur porter directement atteinte, elle peut apparatre comme un instrument du biopouvoir voqu par Foucault, finalement trs loign des principes thiques quelle tait cense protger.
a

MOTS CLS Anonymat du don de gamtes ; Droits de lhomme

2007 Elsevier Masson SAS. Tous droits rservs.

* Auteur

correspondant. Adresse e-mail : juliette.guibert@cch.aphp.fr (J. Guibert).

0368-2315/$ - see front matter 2007 Elsevier Masson SAS. Tous droits rservs. doi:10.1016/j.jgyn.2007.02.005 JGYN-57

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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2 J. Guibert, E. Azria

KEYWORDS Anonymous gamete doanation; Human rights

Abstract The French legislation about gamete donation imposes anonymity between the donor and the demanders, in reference to the principles of protection of the human dignity that are applied in other fields of biomedicine. We are here wondering about this choice: does this obligation really protect the human rights that are one of the ethical bases of law? At the time the French law was written, anonymity in gamete donation was inherited from the practice of the French CECOS but it has now become controversial. Many European countries have opened the access to the genetic origins. There is no evidence for this practice to be an efficient protection of the respect of human body and the disinterested nature of donation. Concerning gametes, it seems that it protects a social object, the parental project, but that it has no influence on the protection of parenthood, filiation, and the concept that humankind is not only biological. At last, we analyse the most important human rights documents to assume the hypothesis that anonymous gamete donation, although not violating the human rights, is an implement for Foucaults biopower, far from protecting the ethical foundations of human dignity.

2007 Elsevier Masson SAS. Tous droits rservs.

Introduction
Les droits de lhomme, de par la mention en prambule de la constitution qui reconnat la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 ainsi que par les conventions que la France a signes ou ratifies, font partie du bloc de constitutionalit. Ils ont valeur constitutionnelle et apparaissent donc au sommet de la hirarchie du droit. Mme lorsquelles sont au service de la protection de la personne, les lois qui rgissent les pratiques dans la Nation ne peuvent donc pas porter atteinte aux droits de lhomme. Les droits de lhomme sont galement une rfrence commune aux philosophes et aux juristes, consacrant le lien entre droit et thique et nourrissant les principes gnraux du droit. Nous nous interrogeons ici sur lobligation danonymat voulue par la loi pour le don de gamtes : les principes qui la sous-tendent participent de la protection de la personne et du corps humain qui sappliquent dautres pratiques en biomdecine. Mais, lorsquelle concerne le don de gamtes, lobligation danonymat sert-elle rellement les principes au nom desquels elle est dfendue ? Y contrevenir serait-il contraire aux rfrences thiques qui traversent les lois de biothique ? Au contraire, nest-ce pas au prix de liberts discutables avec les droits de lhomme que cette obligation arrive dans la loi comme principe ? Enfin, ne traduit-elle plutt pas la crispation dun modle social dans lequel la strilit doit tre efface plutt que traite ? Pour rpondre ces questions, nous tudierons dabord le cheminement de la construction des normes autour de lanonymat du don de gamtes en France. Nous examinerons ensuite les principes dont lobligation danonymat se rclame et tenterons de dterminer si ces principes sont vraiment respects par sa mise en uvre et si son abolition les mettait en pril. Enfin, nous nous efforcerons danalyser les relations entre cette obligation et les principaux textes fondateurs des droits de lhomme.

tions des ufs et du sperme). La rflexion que ceux-ci avaient engage sur le don de sperme leur cration en 1973 les avait amens dgager des critres sanitaires, thiques, techniques et pratiques, pour la plupart hrits de la culture du don du sang et des lments du corps humain. Les aspects thiques taient principalement fonds sur les concepts humanistes dindisponibilit du corps humain et doblativit du don, eux-mmes hrits des principes fondant la pratique du don des lments du corps humain, et sur la protection de la famille. Le souci avait, notamment, t de permettre au couple strile de fonder une famille et doffrir au pre strile un statut de pre part entire, sans quil puisse tre priv dune partie de sa paternit par la reconnaissance dune paternit biologique distincte. Cette position est demeure constante pour les responsables des CECOS dans les diffrentes auditions dont ils ont fait lobjet par la suite pour tayer leur position sur lanonymat [1]. La possibilit que ces hommes dj frapps par la strilit soient lobjet dune discrimination dans leur statut de pre justifiait que soit privilgi le choix dune fiction biologicojuridique reposant sur trois piliers : la fourniture anonyme des gamtes ; lofficialisation devant juge ou notaire de la demande du couple de recourir au don de gamtes ; limpossibilit juridique pour le pre de dnoncer sa paternit. En 1988, le rapport du Conseil dtat sur les sciences de la vie, de lthique au droit [2] en rappelle les principaux points et, de bonnes pratiques, les consacre comme principes. le projet parental familial soppose la gntique de lindividu et lui est suprieur ; le don est dsintress et sans risque de retour ; les produits du corps humain ne peuvent faire lobjet dun commerce. Ces principes ont t repris, aprs audition des professionnels, par les lois de biothique du 29 juillet 1994 et lanonymat total a t impos pour le don de gamtes. Ce

Normes, construction et contestation

Lobligation danonymat du don de gamtes est un hritage de la pratique des CECOS (Centre dtudes et de conserva-

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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choix a t confirm lors de la rvision des lois de biothique en 2004 [3], sans que le dbat soit rouvert. Pourtant, ce choix est rgulirement contest depuis plus de dix ans, aussi bien par des personnes isoles, des associations (association Procration Mdicalement Anonyme , association Maa) que par des professionnels de lenfance ou du psychisme [4,5]. Quelques cas ont t ports devant les instances juridiques europennes, nourrissant la jurisprudence et surtout largumentation. Ces contestations se fondent sur trois types darguments : dune part des arguments thiques, ports par lmergence dun droit des individus connatre leurs origines ; dautre part des arguments psychologiques, ports par la mise sur le devant de la scne de la souffrance des individus concerns ; enfin des arguments pratiques, faisant tat, notamment, des difficults que peuvent rencontrer les couples devant lintrication parfois sournoise de la possibilit du secret de la conception et de lobligation danonymat. Lvolution des rglementations et lgislations ailleurs en Europe a galement contribu entretenir le dbat citoyen alors quil semblait dserter les chambres franaises : la Sude a lev ds 1984 lanonymat des donneurs de sperme tout en ne permettant pas ltablissement dune filiation juridique entre lenfant issu du don et le donneur [6]. Cette loi a entran dans un premier temps un effondrement du nombre de candidats donneurs. En une dizaine dannes, ce nombre est remont et on a pu constater un changement dans la population des donneurs. Il sagit actuellement dhommes plus gs et plusieurs fois pres [7] ; en Allemagne, le droit connatre ses origines gntiques est garanti par la Constitution. Depuis 1989, en effet, la Cour constitutionnelle estime que ce droit constitue la consquence logique des droits la dignit et au libre panouissement, ainsi que du principe dgalit entre enfants lgitimes et enfants naturels, eux-mmes tablis par la Loi fondamentale. Ce droit est cependant limit aux seules informations dtenues par ladministration. Cette reconnaissance obit une tradition du refus du secret de la naissance en Allemagne. En cas de don de sperme anonyme (le don dovocytes est interdit), laccs aux informations sur les donneurs nest pas organis, mais le droit aux origines tant garanti, le mdecin, sil est saisi par lenfant issu du don, ne peut se prvaloir daucun texte pour ne pas communiquer les donnes identifiantes sur le donneur. Laction en recherche de paternit peut alors tablir un lien de filiation entre le donneur et lenfant. Ces dispositions peu claires font que le don de sperme est rare en Allemagne et propos comme une solution extrme. Sa pratique anonyme est unanimement condamne, car elle constitue pour lenfant un obstacle vident laccs ses origines [8] ; en Belgique, les enfants conus par Assistance mdicale la procration (AMP) nont aucune possibilit dobtenir

des renseignements, mme non identifiants, sur les donneurs lorigine de leur naissance. Aucun lien ne peut tre tabli entre le donneur et lenfant, au cas o il aurait accs son identit. La mre est celle qui est accouche de lenfant et nest pas contestable par la gntique. La paternit ne peut tre conteste aprs AMP si lhomme est mari, alors quelle est contestable par lexpertise biologique si lhomme qui a reconnu lenfant nest pas mari la mre. Cependant, un avis rcent du Comit consultatif de biothique de Belgique a suggr une politique deux voies, afin quaux donneurs et aux receveurs soit donne la possibilit dopter pour un don connu ou anonyme [9]. Celle-ci est sur le point dtre suivie dans le droit ; en Espagne, le secret des origines gntiques est prserv par la loi et le caractre lgitime de la filiation ne peut tre contest si le couple a expressment donn son consentement au recours au don de gamtes. La mre dun enfant est celle qui en est accouche et le pre est son mari ou lhomme qui a reconnu lenfant. Laccs lidentit du donneur est impossible : les donnes relatives cette identit sont strictement confidentielles et codes, alors que des donnes non identifiantes sont accessibles. Cependant, si la vie de lenfant est en danger ou si la procdure pnale lexige, lidentit du donneur peut tre rvle [10] ; en Italie, le secret des origines est protg. Cependant, depuis 2004, lAMP avec don de gamtes est interdite. Au regard du droit de la filiation, la loi prcise que les parents dun enfant n par Assistance mdicale la procration ne pourront ni accoucher sous X ni, pour le pre, refuser la paternit, cela mme en cas de recours une AMP avec don de sperme en violation de la loi. Lenfant ne peut avoir que le statut denfant lgitime ou naturel du couple qui a recouru lAMP [11] ; en Suisse depuis 1992, la Constitution fdrale reconnat chacun le droit la connaissance de ses origines gntiques, la suite dun rfrendum dinitiative populaire. LAMP est rglemente par la loi fdrale, qui organise la leve de lanonymat du don. Le don dovocytes et dembryons est prohib. Le don de sperme est rserv aux couples maris et lenfant n dans le mariage a pour pre le mari. Laction en dsaveu de la part du mari est exclue sil a accept que la conception rsulte du don dun tiers et lenfant ne peut contester le lien de filiation lgard du mari de sa mre. Laction en paternit contre le donneur est impossible, mais laccs des informations identifiantes sur les donneurs est rendu possible (nom, prnom, date et lieu de naissance, domicile, nationalit, profession et formation, aspect physique, date du don de sperme, bilan mdical). Ces informations identifiantes sont accessibles lenfant issu du don sa majorit, ou avant sil peut faire valoir un intrt lgitime. Le donneur peut refuser de rencontrer lenfant aprs avoir t prvenu par lOffice fdral de ltat civil de sa dmarche [12] ; enfin, au Royaume-Uni, le droit anglais garantit chacun la connaissance de ses origines biologiques et la rvision en 2004 de la loi de 1990 a totalement rform laccs aux donnes identifiantes sur les donneurs. Les principes de ltablissement de la filiation juridique son inchangs [13] : la mre est la femme qui a port lenfant, sauf

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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conditions particulires dfinissant la gestation pour autrui titre bnvole. Le pre est le mari ou le concubin, ou celui qui est venu avec la mre demander une AMP. Lanonymat du don de gamtes tait auparavant obligatoire, mais les dispositions rcentes donnent aux enfants ns aprs le 1er avril 2005 la possibilit de connatre lidentit de leur gniteur ou gnitrice. Cependant, ltablissement dun lien de filiation entre eux est rendu impossible [14]. Cette tude, non exhaustive, des textes europens nous montre que ces cinq dernires annes ont vu merger en Europe le souci de rendre possible laccs aux origines gntiques. Lintrt spcifique des lois suisse et allemande est davoir inscrit cette possibilit dans la Constitution, indpendamment de ltablissement de la filiation juridique. Finalement, il semble que cette question suscite lheure actuelle, surtout aprs le revirement du RoyaumeUni, un moins grand consensus que ne le suggre labsence quasi totale de dbat en France lors de la rvision de 2004. Plusieurs pays (dont la Belgique) sont en passe de rformer leur rglementation en tenant compte de lvolution des mentalits sur ces questions. Celle-ci est devenue suffisamment visible en France pour que le Comit consultatif national dthique donne un avis en 2005 [15] et quune mission dinformation parlementaire soit diligente [16]. Leurs conclusions sont beaucoup plus nuances que ce que les positions de 2004 semblaient indiquer. Faute dune position facile dgager en 1994, on avait gliss dune pratique, celle des CECOS, une thique dogmatique, puis du dogme au droit. Ce glissement semble pourtant vaciller sur quelques questions : le dsir denfant dun couple strile peut-il lui seul justifier la ncessit pour lenfant de renoncer une partie de son identit biologique ? La rfrence la vrit biologique est-elle non fonde dans le droit, et particulirement dans le droit de la filiation ? Ou bien le droit peut-il apporter son soutien, voire linscrire dans la loi, une qute personnelle et autonome des origines gntiques, indpendante de la filiation juridique ? Nous ne rpondrons pas ici ces questions, largement discutes dans les deux textes du CCNE et de la mission dinformation, et nous attacherons plutt comprendre les enjeux thiques mobiliss par lobligation danonymat.

neur peut tre un jour un receveur (et vice-versa) et le bnfice dun don nest pas soumis la condition de trouver un donneur. Lobligation danonymat est donc une modalit pratique destine protger les principes de respect d au corps humain et doblativit du don. Elle intervient trois tapes : elle garantit le dsintressement moral, le dsintressement matriel tant quant lui garanti par la gratuit. Le dsintressement moral implique que le receveur ne contracte pas de dette morale vis--vis du donneur et que ce dernier nespre rien en retour pour consentir donner ; elle dbraye en pratique loffre de la demande en empchant le don dirig ; elle contribue symboliquement au processus de dpersonnalisation, clef de la dcontractualisation de lchange, et la notion de fongibilit de la substance donne. Ce faisant, lobligation danonymat atteint-elle ses objectifs ? Pour ce qui est du respect d au corps humain, on peut constater que lanonymat est en fait un principe bien relatif, auquel dautres ncessits peuvent conduire renoncer. Dans lexemple du sang, il existe une drogation dite de la ncessit thrapeutique [17] : lanonymat ne peut faire obstacle laction mdicale, hritage du don bras bras des temps de guerre. Laction mdicale est donc juge suprieure lanonymat, principe pourtant dit dordre public, car cens protger le respect d au corps humain. Dans lexemple des organes, il existe une drogation bien plus patente que celle de la ncessit thrapeutique qui est celle du don entre vifs. Les qualits requises pour le don entre vifs excluent par dfinition lanonymat entre donneur et receveur sans que personne ny ait trouv redire quant au respect d au corps humain. Dans cette situation, labsence danonymat ne contredit pas le principe de non-patrimonialit ni lquit de la distribution des organes, en sachant que lquit ne veut pas dire lgalit, puisque tout le monde na pas une mre ou une sur histocompatible. En lespce, ncessit thrapeutique fait loi et principe thique. Concernant loblativit du don, on peut sinterroger sur la protection quoffre rellement lobligation danonymat : le dsintressement matriel est davantage prserv par la gratuit que par lanonymat. Dans le cas prcis du don de gamtes, on sait dailleurs que le dsintressement matriel nest pas garanti par lanonymat puisque la sollicitation de donneurs et de donneuses par les couples receveurs en vue dun don crois est encourage par les quipes. Ces sollicitations sont en principe gracieuses, mais elles courtcircuitent la dpersonnalisation de lchange et font le lit dune transaction onreuse. Pour ce qui est du dsintressement moral, lobligation danonymat ne le prserve quen empchant le receveur de contracter une dette auprs dun donneur quil aurait solli-

Obligation danonymat : principes en jeu et consquences

Hritage du don des lments du corps humain
Hrite du droit relatif la cession des lments du corps humain (sang et organes), lobligation danonymat est cense protger deux principes essentiels. Le premier est le respect d au corps humain, manifest par lindisponibilit du corps humain et sa non-commercialisation. Le second principe est loblativit du don, cest--dire labandon dsintress autrui sans risque de retour. Ce second principe garantit lgalit potentielle entre donneur et receveur et donc linterchangeabilit des besoins, et lquit vis--vis de tous les receveurs potentiels. Ainsi, tout don-

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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cit pour lui-mme. Cependant, cette dette auprs du donneur existe sil est sollicit pour un don crois, ft-il anonyme. Cest seulement si le don est strictement non dirig, cest--dire galement non sollicit, que le dsintressement moral est garanti, ce qui nexclut pas la leve de lanonymat. Cela suppose un recrutement des donneurs qui ne soit pas dlgu aux couples demandeurs et que la leve de lanonymat soit considre comme une demande ultrieure de lindividu issu du don une fois inform des modalits de sa conception. Ce systme prserve le dsintressement moral des donneurs et labsence de dette morale contracte entre les personnes. Pour ce qui est de labsence de risque de retour, celle-ci est de toute faon garantie par le droit et non par lobligation danonymat. Prenons en effet lhypothse que lanonymat soit lev par les circonstances : le donneur pourrait-il obtenir compensation de son don ? Le receveur pourrait-il obtenir du donneur rparation du don dune chose vicie ? Le receveur pourrait-il tirer des droits sur le donneur de par le don quil lui a consenti ? Cest videmment au droit quil revient de garantir que le don ne forme pas contrat entre le donneur et le receveur. Notamment concernant les consquences sur la filiation, seules des dispositions juridiques protgeront donneur et receveur dune ventuelle rencontre de circonstances (tablissement dun lien de filiation juridique ou subsides). Il ne semble donc pas que lobligation danonymat protge rellement les principes de respect d au corps humain et doblativit du don. Elle est comprise historiquement dans un dispositif dont lobjectif est la protection de ces principes, mais on ne peut dire ni quelle puisse elle seule garantir quils soient protgs, ni que sa nonapplication isole les mette vraiment en pril.

Obligation danonymat applique au don de gamtes

Applique au don de gamtes, lobligation danonymat intervient pour protger un troisime principe, comme lavait soulev le rapport du Conseil dtat en 1988 : le projet parental familial. Cest ici la supriorit de la protection de la famille qui est affirme face aux prrogatives de lindividu connatre son identit gntique. Mais cest surtout un modle social qui est affirm ici et qui concerne les reprsentations sociales de la parent, de la filiation et de lorigine. Lobligation danonymat pose le projet parental comme seule vrit de la parent, lexclusion de tout autre lien. La parent biologique, notamment, est considre comme infrieure la parent sociale. Cest donc le couple receveur qui dtient cette parent, pas le donneur de gamtes, dont il est dailleurs spcifi que celui-ci est dj parent, afin que la parent biologique quil transmet par son don ne soit pas la seule manifestation de sa parent. Il est intressant de noter que cette vrit exclusive confre au projet parental consacre la volont individuelle (ici du couple) comme agent plus puissant que la contingence biologique, consubstantielle au vivant, qui fait devenir parent sans lintervention de la volont. Dans le concept de projet parental, cest au contraire la volont qui est convoque exclusivement. Ce nest ici pas le moindre des paradoxes

dune construction qui consacre le social face lindividu, mais qui met la volont de lindividu au centre de la procration, processus minemment social. On ne peut manquer dy reconnatre une rfrence judochrtienne aux multiples vocations, tant dans lAncien que dans le Nouveau Testament, de lhomme qui, par sa foi, saffranchit du biologique dans le processus de procration : Sara enceinte 100 ans, lisabeth, mre alors que strile et ge, Marie enfin. Cette reprsentation de la parent sociale sinscrit galement dans lhritage du droit romain dans lequel ltablissement de la filiation est un processus social totalement dbray du lien biologique et se dmarque de toute tentative dinfodation du droit au biologique. Le lien entre le droit et la vrit biologique est ambivalent, tant pour la question de la filiation que pour dautres domaines comme celui plus large de la preuve juridique. Pendant que la socit affirme la prminence de la filiation sociale comme lien qui fonde le droit, lessor des techniques gntiques didentification met mal cet effort et alourdit le poids, au nom dune vrit biologique soi-disant incontestable encore que de rcentes affaires permettent den douter , des recherches en paternit et des demandes de subsides qui en dcoulent. Aux tentatives de reconnaissance dun statut pluriel de la filiation, qui laisserait dominer la filiation sociale comme lien juridique exclusif, mais pourrait reconnatre lexistence dune filiation biologique non pourvoyeuse de droit, on oppose ici une volont de stabiliser la structure familiale et de ne pas risquer sa dislocation, volont luvre galement dans les constructions juridiques de laccouchement sous X et de ladoption plnire. Lobligation danonymat participe de cette volont. Enfin, le souci humaniste de ne pas cder une rduction dshumanisante de lindividu sa condition biologique et gntique, mais de reconnatre au contraire son identit narrative, selon le mot de Ricoeur [18], est visiblement ici affirm comme principe. Lobligation danonymat, en refusant daccorder de limportance lidentit gntique et en imposant lindividu de ne pas sy rfrer, contient ce principe. La question qui se pose encore est de savoir si lobligation danonymat protge rellement le modle social bti autour de ces principes ou si les arguments qui font rfrence ces principes ne sont emprunts que pour la justifier. Tout dabord, lanonymat protge-t-il la parent ? Non, celle-ci peut de toute faon tre mise mal par la rvlation du secret de la conception par don de gamtes, mme si le donneur reste anonyme. Cest donc le secret, et non lobligation danonymat, qui protge la parent en maintenant lillusion dune parent unique (et non plurielle en reconnaissant lexistence possible dune parent biologique distincte). Nul ne conteste de toute faon la vrit du projet parental du couple receveur, ni ne lui juge quivalente la contribution du donneur de gamtes. Certes, le couple strile, sil reconnat lexistence dune autre parent, naccde pas la parent comme les autres couples , mais la tentative de nier les conditions de la procration par lanonymat du don semble vaine, car le couple ne peut gommer son pass de strilit et ce nest en tout cas

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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6 J. Guibert, E. Azria lorigine gntique est-elle indiffrente ? Dans ce domaine, il ne semble pas pertinent de faire rfrence au dbat sur le droit connatre ses origines au sujet de laccouchement sous X. En effet, ce dbat comprend origine au sens large, associant lorigine gntique les circonstances qui ont entour lindividu depuis sa conception jusqu sa naissance, cest--dire des aspects narratifs de lhistoire de lindividu. Ces lments paraissent plus pertinents pour tayer un dbat sur la question du secret autour de la conception assiste mdicalement ou par don que sur celle de lobligation danonymat, quasiment strictement limite aux lments purement gntiques. On peut cependant sinterroger sur linfluence de la connaissance des origines gntiques dans la construction de lidentit narrative (reprsentations autour du sang et des gnes). En revanche, pour savoir si lorigine gntique est indiffrente, il faut sinterroger sur le statut du gamte. Le gamte est-il indiffrent ? Le gamte est-il une substance ? Si cest une substance, il nest pas identifi, mais des raisons sanitaires peuvent permettre de retrouver son origine. Le donneur fournirait donc de la substance et le procrateur la part humaine. Mais alors si le gamte est une substance indiffrente, pourquoi le mlange des gamtes (qui serait le meilleur garant de lanonymat) est-il interdit [21] ? Ce nest pas un problme de scurit sanitaire, puisque les produits sanguins, hautement traables, sont fongibles. Pourquoi encore lutilisation de gamtes artificiels (bien que porteurs dun matriel gntique humain, comme les chimres xnogntiques) pour crer un tre humain dans le cadre dun projet parental authentique porte-t-elle atteinte la dignit humaine ? Le gamte serait-il finalement porteur lui aussi didentit humaine ? Ce ne sont pas les seules incohrences qui surgissent du modle propos : lappariement phnotypique qui est la rgle lors dune procration par don de gamtes montre que lon accorde finalement une certaine importance lorigine gntique : cette importance est reconnue socialement, mais nie pour lindividu concern. Cest alors une vritable tyrannie du biologique que vient cacher cet difice pour le moins incohrent, en faisant la part belle la dissimulation de la strilit du couple et du mode de conception de lenfant, comme si la rvlation dune filiation juridique non fonde sur le biologique fragilisait les fondements mme de cette filiation. Il nous apparat donc que la condition gntique de lhomme est une part de son humanit, laquelle elle ne peut tre rduite mais qui ne peut tre ignore. Lobligation danonymat participe dune volont dignorer cette part biologique de lhumain, non sans certaines incohrences. Elle est ici justifie de faon incantatoire, au nom dun modle social htroclite autour de la parent, de la filiation et de lorigine quelle ne parat pas du tout apte protger, et dont elle met en lumire les incohrences. Finalement, lobligation danonymat ne semble pas protger beaucoup de principes fondamentaux. Les plus importants dentre eux sont de toute faon garantis ailleurs dans le droit, comme par exemple la non-commercialisation des lments du corps humain ou laffirmation de la force du

pas lobligation danonymat qui rend ce parcours moins visible. Enfin, la vrit de la parent ne risque-t-elle pas dtre fragilise si elle repose sur une fiction qui risque dtre dcouverte ? Ne serait-il pas plus prudent de protger la parent de ce couple quoi quil arrive et donc de reconnatre demble tous les agents qui ont contribu la rendre possible ? Quen est-il de la filiation ? Est-elle protge par lobligation danonymat ? Gure plus. Il semble en effet que seul le droit peut protger absolument la filiation et cest dailleurs ce qui est fait puisquil est prcis quaucun lien de filiation ne peut tre tabli entre le donneur et lindividu issu du don [19], indpendamment de lobligation danonymat qui pse sur le don. Cette disposition redondante protge la filiation, mme si lanonymat est rompu par les circonstances, bien plus srement que lanonymat lui-mme. Le rapport de la mission dinformation sur la famille et les droits de lenfant relve dailleurs ce point : limpossibilit dtablir un lien de filiation nentrane pas limpossibilit de connatre lidentit du ou des donneurs de gamtes [16]. Plus largement, il faut reconnatre que lacceptation dune filiation plurielle, non quivalente sur le plan du droit, est une donne de la famille moderne, notamment du fait de la recomposition des familles, qui nimplique pas forcment la comptition entre les diffrents types de filiation. Reconnatre lexistence dune filiation biologique est diffrent de la placer au-dessus des autres, ce qui traduirait une tyrannie du biologique dont le droit doit se protger en bien dautres domaines que celui de la filiation. Cest galement viter la confusion entre ces filiations et que lune se substitue lautre lorsque ldifice construit pour nier la filiation biologique seffondre (secret ou anonymat). Loin de protger la filiation sociale, lobligation danonymat entretient la perception du danger de la rvlation dune filiation biologique distincte et la nature ambigu de celle-ci. Enfin, lobligation danonymat protge-t-elle dune rduction de lhumain au biologique ? Non, lorigine biologique est indniable et permanente (cest lidem permanent oppos lipse narratif de Ricoeur). Le reconnatre nest pas rduire le sujet un produit biologique ou un produit de fcondation du donneur , comme le redoute Arnold Munnich [16], mais reconnatre lhumanit de la nature biologique de lhomme. Pour dmontrer que la condition gntique de lhomme nest pas pure animalit, mais bien une manifestation de son humanit, nous nous poserons plusieurs questions : lorigine gntique a-t-elle un caractre humain ? Pour y rpondre, il faut chercher dans linterdiction du clonage reproductif, au nom de la dfense de la dignit de la personne humaine et du caractre irremplaable et unique de chaque tre humain [20]. Cest bien avec une dfinition gntique que ce caractre unique est ici dfini puisquil est bien vident que sur le plan de lidentit narrative, les deux clones seraient trs diffrents. Ltre humain ne peut donc tre rduit son identit narrative, sa dfinition gntique est aussi une manifestation de son humanit (de mme pour linterdiction des chimres xnogntiques) ;

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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droit pour tablir la filiation. De plus, labsence danonymat ne semble porter atteinte ni au respect d au corps humain ni loblativit du don. Elle napparat pas non plus menaante pour la parent et la filiation. Enfin, elle ne semble en aucun cas soumettre lhomme la tyrannie du gne et bien au contraire, il nen est que davantage incit renforcer ses constructions sociales en acceptant son identit humaine comme lquilibre entre ses conditions biologique et sociale.

Obligation danonymat et droits de lhomme

Pour terminer, nous nous interrogerons sur les principes que lobligation danonymat enfreint, au regard des droits de lhomme et des principaux textes qui les fondent. La Dclaration universelle des droits de lhomme (DUDH) de 1948 a deux articles qui peuvent tre concerns par lobligation danonymat : tout dabord, larticle 12 (protection de la vie prive, de la famille, de la rputation) : la protection de lanonymat du donneur vis--vis du receveur protge sa vie prive (acte de donner) et sa famille (puisquil ne risque pas de voir apparatre dautres descendants). Elle protge galement la vie prive intime du couple receveur, dont la strilit nest pas rvle un tiers, en lespce, au donneur. En revanche, la puissance publique simmisce dans la vie prive de lindividu issu du don, puisquelle dtient (au nom de la traabilit sanitaire) des informations identifiantes sur une partie de son origine auxquelles il ne peut avoir accs. Cette partie de son origine ntant pas publique, la diffrence de la filiation juridique, elle est donc du ressort de sa vie prive. Larticle 16-3 protge la famille comme entit atomique contre la vrit biologique, instrument de lindividu : La famille est llment naturel et fondamental de la socit et a droit la protection de la socit et de ltat . Lobligation danonymat participe de cette intention mais y renoncer ne serait pas contraire cet article, comme on la vu prcdemment. Le fait de faire connatre son origine gntique lindividu issu du don ne porte pas atteinte sa filiation ni lunit de sa famille si le droit affirme la prminence du lien juridique et limpossibilit dtablir un lien juridique fond sur lorigine gntique. De mme la connaissance par le donneur de gamtes de lindividu issu du don ne porte pas atteinte sa famille puisquaucun lien de droit ne peut tre tabli entre eux. Dans le mme esprit, larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme de 1950, ratifie en 1986, proclame le droit au respect de la vie familiale : la puissance publique ne peut donc interfrer dans la sphre prive et doit tenir compte du juste quilibre mnager entre les intrts concurrents de lindividu et de la socit dans son ensemble [22]. Dans cet esprit, les liens personnels sont jugs suprieurs la parent biologique, sauf si tout le monde est daccord, ce qui revient dclarer nuls des liens personnels qui ne reposent sur la volont exprime daucune des parties. L encore, lobligation danonymat va dans ce sens, mais la leve de cette obligation ne serait pas contradictoire avec laffirmation de la prminence de ces liens personnels. Cest larticle 7 de la Convention des droits de lenfant (1989, ratifie en 1990) qui est le plus souvent utilis par

les dtracteurs de lanonymat du don de gamtes. Cest galement celui qui a t invoqu lors du dbat sur laccouchement sous X pour soutenir la cration dun Conseil national daccs aux origines personnelles (CNAOP). Cet article 7 proclame le droit connatre, dans la mesure du possible, ses parents et tre levs par eux. Mais il nest pas prcis sil sagit des parents biologiques. Il semble vident que lesprit de larticle concerne plutt le droit avoir des parents (ou plutt ne pas en tre priv) que le droit connatre la vrit biologique de sa filiation. De plus, on sait quune femme a le droit de dissimuler son enfant son origine biologique, notamment dans des circonstances adultrines. Larticle 7 ne pourrait pas tre invoqu par un enfant contre sa mre parce quelle lui a dissimul qui tait son gniteur, sil a eu un pre pour llever. On peut en revanche sinterroger sur le choix que ferait une femme davoir un enfant et de le priver dtre lev par un pre quel quil soit (gniteur ou non) en lui dissimulant lidentit du pre probable. Ce choix serait certainement dnonable en invoquant larticle 7. De mme, si une femme clibataire (ou un couple de femmes) bnficie dun don de gamtes anonyme, lenfant qui en est issu est lev dlibrment sans pre : tant la dmarche de la femme que lobligation danonymat empchent lindividu issu du don de connatre un pre (le pre minimum quest le gniteur) et dtre lev par lui, ce qui est contraire larticle 7. Mais en France o le don de gamtes et lAMP en gnral sont interdits aux femmes clibataires et aux couples de femmes, lobligation danonymat ne prive pas lenfant de connatre son pre ni dtre lev par lui, elle ne le prive que de connatre son gniteur, circonstance que ne recouvre pas larticle 7. Finalement, il semble que ce soit la Convention dOviedo de 1997 (relative aux biotechnologies, non encore ratifie par la France) que lobligation danonymat porte le plus atteinte. Larticle 10 prcise en effet le droit pour un individu connatre toute information recueillie sur sa sant. En effet, si lon peut sinterroger sur la nature sanitaire dune information portant sur lorigine gntique, force est de constater que cette information nest recueillie que dans un but sanitaire et quelle est dailleurs dtenue par un mdecin. Lanonymat ne peut tre total (cest-dire aucun moyen didentifier le donneur) puisque les normes sanitaires ont impos la traabilit. Noublions que pas que la ncessit thrapeutique peut faire obstacle cette obligation danonymat : il sagit donc bien dune information relative la sant de lindividu. Cest ici que se manifeste lambigut du statut du gamte : l o on ne voudrait voir que substance inerte, amorphe, fongible et non identifie, sans aucun lien avec la nature humaine de lindividu, surgit lincontournable nature humaine du support biologique de lhumain. Cette nature le distingue des produits du corps humain qui mritent le respect, mais ne sont pas porteurs dhumanit. Au total, la rfrence aux textes fondateurs des droits de lhomme est dlicate, car ceux-ci ne sont gure explicites sur la question de lorigine gntique : vie prive, intimit, vie familiale, parent et sant sont les sphres dont ils traitent. Elles se recoupent et lorigine gntique appartient chacune dentre elles. Au terme de linterprtation de ces textes il semble que lon puisse soutenir la position

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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selon laquelle la connaissance de son origine gntique, lorsquelle est dtenue par la puissance publique, ne peut pas tre dissimule un individu. Mais cette interprtation reste ambigu et renvoie une question plus large sur ce quest lorigine gntique : un peu de filiation, un peu de gnalogie et de famille, un peu dintimit et un peu de sant tout la fois. Lobligation danonymat prive lindividu dune partie de son identit. Il sagit cependant de lessence mme du conflit qui rgne au cur de la relation de parent : tu construis ton identit indpendamment de moi alors que je tai fait dans une intimit qui ne regarde que moi . Cette privation est-elle attentatoire la dignit humaine ? Non, puisquelle est consubstantielle la procration humaine et simpose comme une norme invisible (les parents ont la libert de garder pour eux les circonstances de la conception). Le droit reconnat la possibilit dune conception anonyme comme une consquence de lordre naturel dans ladage juridique pater semper incertus . Ce qui fait la diffrence entre cet ordre naturel et lobligation danonymat dans le don de gamtes, cest le fait que cette partie didentit dont lindividu est priv est connue dun tiers : ce nest donc pas de lanonymat, au sens de pre ou mre inconnus . La puissance publique, reprsente par les mdecins dun tablissement public, dtient ainsi un Secret dtat. Sa dissimulation dlibre lindividu concern nest pas sans prendre rebours les principes thiques des diffrentes conventions et dclarations reconnues par la France. Il serait cependant excessif den conclure que lobligation danonymat porte directement atteinte la dignit humaine, car pour linstant aucun texte ne permet de laffirmer. Elle apparat cependant comme une expression du biopouvoir nonc par Foucault et renvoie de faon indirecte la fameuse dfinition de ltat par le monopole de la violence lgitime dveloppe par Max Weber [23]. Un point intressant soulever est celui de la dtention de cette information par des mdecins. Le mdecin agit dans lintrt exclusif du patient : y a-t-il un intrt pour lindividu ne pas connatre son gniteur ? Si on peut douter quil y en ait forcment un le connatre, on peut en revanche admettre que lindividu ne tire pas de bnfice direct ce quon le prive de pouvoir le faire. Le mdecin ne devrait donc pas dtenir cette information et dlibrment ne pas la rvler. Certes, on peut considrer que le patient du mdecin nest pas lindividu issu du don mais le couple strile. Le mdecin ne rencontrera sans doute jamais lindividu issu du don en tant que patient. Cependant, la loi de biothique considre que lorganisation de lAssistance mdicale la procration doit tre tourne vers lintrt de lenfant natre et non exclusivement vers la satisfaction du dsir lgitime dtre parent. Le mdecin ne devrait donc pas accepter de dtenir ces informations en les dissimulant aux individus qui les rclament : sil est de son devoir dobir la loi et de ntablir aucune relation entre donneur et receveur, il ne lest pas de priver un individu, venu le consulter plusieurs annes aprs en manifestant sa dtresse psychologique de ne pas connatre une partie de son identit, de linformation qui lui fait dfaut. Les informations identifiantes conserves pour la traabilit devraient donc, ds le dbut de la grossesse

obtenue par don de gamtes, tre confies ladministration publique auprs de laquelle est dclar le recours au don.

Conclusion
Il semble donc que lanonymat du don de gamtes soit une pratique plutt quun principe, hrite dautres pratiques, en particulier de celle du don des lments du corps humain. Cette pratique est devenue un principe et une obligation du fait de glissements thiques assimilant lanonymat la gratuit et au respect d au corps humain. Pourtant lobligation danonymat nest pas la garantie du respect d au corps humain et de lquit du don. De plus, cette obligation entretient des relations avec le secret des circonstances de la conception et privilgie la construction dun modle familial fictif dans lequel la strilit naurait pas exist. En cela, elle vhicule un modle de reprsentation familiale peut-tre plus attach limportance de la filiation biologique et la crainte de son ventuelle remise en question quun modle plus raliste o cohabiteraient plusieurs formes de filiation. Le recours au don de gamtes est un traitement, palliatif plus que curatif, de la strilit des couples : si lintention de vaincre la strilit est louable, le souci de leffacer tout prix reflte plutt un malaise social laccepter, au risque dune plus grande stigmatisation des couples striles. Pour autant, lobligation danonymat ne semble pas porter atteinte aux droits de lhomme, linterprtation des textes internationaux se laissant difficilement appliquer au don de gamtes. Toutefois, la dissimulation dune information intime, lment de lidentit de lindividu, et sa dtention par un tiers, surtout sil sagit de la puissance publique, constitue sans doute une atteinte, voire une violence, faite lintimit sur laquelle il importe de sinterroger. Concernant le corps mdical, celui-ci doit se demander sil peut tre lagent de cette dtention et de cette dissimulation alors quil nest cens agir que dans lintrt de son patient et, de surcrot dans le cas particulier de lAMP, de lenfant natre. Le mdecin doit contribuer avant tout lpanouissement de la relation de lindividu son tre biologique et le moins quon puisse dire est que cet objectif nest pas atteint lorsque le mdecin se fait linstrument du don de gamtes anonyme.

Rfrences
[1] Audition de Pierre Jouannet, 12 juillet 2000, Rapport dinformation no 3208. Assemble Nationale, B. Charles et A. Claeys. Tome II. Comptes-rendus des auditions. Rapport du Conseil dtat sur les sciences de la vie, de lthique au droit, 1988. Loi no 2004-800 du 6 aot 2004. Delaisi de Parseval G, Verdier P. In: Enfant de personne. Paris: Ed. Odile Jacob; 1994. Ensellem C. In: Natre sans mre. Rennes: Presses Universitaires de Rennes; 2004. Loi du 20 dcembre 1984 modifiant le Code de la famille en ce qui concerne la filiation et la procration artificielle (Sude). Granet F. Secret des origines et promesse de filiation. Petites Affiches 1996;119:5.

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Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.

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Division des tudes de lgislation compare du service des affaires europennes du Snat. Le droit la connaissance de ses origines gntiques. 2000 ; LC 70. Comit national dthique de Belgique, avis no 27 du 8 mars 2004.

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[10] Loi no 35 du 21 novembre 1988, relative aux techniques de procration mdicalement assiste (Espagne). [11] Loi no 40 du 19 fvrier 2004, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita (Italie). [12] Loi du 18 dcembre 1998 (Suisse). [13] Human Fertilisation and Embryology Act, novembre 1990 (Royaume-Uni). [14] Human Fertilisation and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations 2004, adoptes le 18 mai 2004 (Royaume-Uni).

[15] Comit consultatif national dthique, avis no 90 sur laccs aux origines, lanonymat et le secret de la filiation, 24 novembre 2005. [16] Rapport dinformation no 2832 au nom de la mission dinformation sur la famille et les droits des enfants. Assemble Nationale. Tome 2006;I:25. [17] Article L666 du Code de la sant publique. [18] Ricoeur P. In: Soi-mme comme un autre. Paris: Le Seuil; 1990. [19] Article 311-19 du Code civil. [20] Discussion au Snat propos de la rvision des lois de biothique, 2004. [21] Article L1244-33 du Code de la sant publique, loi no 2004-800 du 6 aot 2004 art. 12a. [22] Comit national dthique du Luxembourg, avis 1/2000. [23] Weber M. In: Le Savant et le Politique (1919), traduction J. Freund. Paris: Plon; 1959.

Pour citer cet article : J. Guibert, E. Azria, Anonymat du don de gamtes : protection dun modle social ou atteinte aux droits de lhomme ?, Journal de Gyncologie Obsttrique et Biologie de la Reproduction (2007), doi: 10.1016/j.jgyn.2007.02.005.