RECOMMANDATION Commerce entre particuliers sur linternet

Quelles obligations pour les vendeurs et les plates-formes de mise en relation ?

8 novembre 2005
www.foruminternet.org

Le Forum des droits sur linternet

6, rue Dodat de Sverac 75017 PARIS

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SOMMAIRE
INTRODUCTION PREMIRE PARTIE LE CADRE PARTICULIER SUR LINTERNET GNRAL DE LA VENTE PAR UN 7 UNE RELATION 8 8 9 10 10 13 14 16 16 16 16 17 17 17 18 18 5

I. LES PLATES-FORMES DE MISE EN RELATION : TRIPARTITE AUX CONTOURS JURIDIQUES DIFFICILES

A. La plate-forme, reprsentante du vendeur : le mandataire B. La plate-forme, simple intermdiaire technique : le courtier en ligne II. LE RGIME DE RESPONSABILIT DES PLATES-FORMES DE MISE EN RELATION A. La responsabilit du fait du contenu des annonces B. La responsabilit de la plate-forme du fait dune inexcution du contrat conclu entre ses utilisateurs C. Conclusion III. LES PRINCIPAUX ACTEURS DE LA MISE EN RELATION A. Un exemple de mandataire : Priceminister 1. Le processus de transaction 2. Le rle de Priceminister 3. Les utilisateurs de la plate-forme B. Un exemple de courtier en ligne : eBay 1. Le processus de transaction 2. Le rle deBay 3. Les utilisateurs de la plate-forme DEUXIEME PARTIE LE RGIME JURIDIQUE DE LA VENTE PAR UN PARTICULIER SUR LINTERNET I. LES RGLES APPLICABLES TOUT VENDEUR SUR LINTERNET A. Linformation prcontractuelle des acheteurs 1. Linformation sur lidentit du vendeur (nom, adresse, numro de tlphone, adresse email) a. La pratique actuelle des plates-formes b. Les schmas contractuels de vente () c. Recommandations du Forum des droits sur l'internet en matire dinformation prcontractuelle sur lidentit du vendeur 2. La vrification de lidentit des utilisateurs par la plate-forme 3. Linformation sur le prix de vente, les frais de logistique et demballage

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4. 5. 6. 7.

La promotion doutils de paiement scuris Linformation sur les caractristiques essentielles du bien ou du service Le cas particulier de laffichage dune image dans lannonce Linformation sur les conditions particulires de la vente

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B. La passation du contrat 1. La condition de validit du contrat : le principe du double clic 2. La question de lerreur sur le prix 3. Le refus de vente par le vendeur ou la rupture des discussions par lacheteur C. Lexcution du contrat 1. La responsabilit de plein droit du vendeur vis--vis de la bonne excution du contrat 2. La garantie des vices cachs II. LES RGLES PROFESSIONNEL SPCIFIQUES APPLICABLES AU VENDEUR

A. La notion de professionnel 1. Les critres poss par le droit positif a. Le droit commun b. Le droit de la consommation 2. Les critres permettant de qualifier un particulier de vendeur professionnel 3. Approche didactique de la notion de professionnel de la vente distance 4. Les recommandations du Forum des droits sur l'internet aux platesformes de mise en relation B. Les rgles applicables au vendeur professionnel 1.- Linformation sur les modalits de paiement et de livraison et sur la date de livraison 2. Le processus contractuel a. Linformation sur les diffrentes tapes suivre et les conditions gnrales de vente b. Linformation sur les moyens de consulter les rgles professionnelles c. La revente perte 3. Excution du contrat a. Linformation sur lexistence dun droit de rtractation b. Lextension de lapplication du droit de rtraction aux relations commerciales conclues entre deux particuliers c. La responsabilit du fait des produits dfectueux d. Lobligation de dlivrance conforme III. LE RGIME FISCAL ET SOCIAL A. Le rgime social applicable aux vendeurs 1. La dfinition du travailleur indpendant 2. Les consquences de lassujettissement

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B. Le rgime fiscal applicable aux vendeurs 1. Lassujettissement limpt sur le revenu 2. Lassujettissement la taxe sur la valeur ajoute CONCLUSION ANNEXE 1 COMPOSITION DU GROUPE DE TRAVAIL ANNEXE 2 AUDITIONS RALISES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL ANNEXE 3 SCHMAS SYNTHTIQUES DU PROCESSUS CONTRACTUEL

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INTRODUCTION
La France dnombrait (1), en juin 2005, 24,7 millions dinternautes dont 11,5 millions de cyber-acheteurs. Parmi ceux-ci, certains pratiquent une nouvelle forme dachat sur linternet, ayant recours des plates-formes permettant dacqurir des biens, neufs ou doccasion, auprs de particuliers voire dentreprises. Cette nouvelle tendance a t mesure dans ltude Fevad/Mediametrie de juin 2005. Il savre que la frquentation des plates-formes de mise en relation dun acheteur avec un vendeur sest accrue de 55% entre les mois davril 2004 et avril 2005. Aujourdhui, 39,4% des cyber-acheteurs ont dj eu recours ce mcanisme dachat, ce qui reprsente prs de 5 millions de Franais. Ainsi, et grce linternet, des particuliers ont dornavant la possibilit de mettre en vente tous les produits doccasion dont ils souhaitent se dfaire, que ce soient des objets de collection, des livres, des meubles ou des biens plus importants comme des vhicules automobiles. Le particulier devient donc un vritable acteur du dveloppement du commerce lectronique. Le succs de cette activit via internet na jamais t envisag par le droit. En effet, le droit des contrats distance a toujours t conu comme protecteur du consommateur face un professionnel. Lobjectif tait dassurer une protection renforce, justifie par labsence de rencontre physique avec le bien et dvaluation de ce dernier et par le dsquilibre existant entre deux acteurs, lun faible conomiquement et mal inform (le consommateur), lautre fort conomiquement et averti (le professionnel) (2). Or, les relations commerciales entre particuliers remettent en cause ce schma. Elles font intervenir deux acteurs conomiquement faibles et souvent mal informs sur leurs droits et obligations, pouvant crer une certaine inscurit juridique. Ds lors que ce nouveau canal de distribution transforme le particulier en acteur conomique, il est apparu ncessaire de sinterroger sur les obligations respectives de lacheteur, du vendeur ainsi que des plates-formes de mise en relation. Cet objectif est dautant plus justifi que les plates-formes sont galement utilises par des professionnels, qui, eux, ont des obligations spcifiques. Ces plates-formes sont donc au centre de ces nouvelles relations commerciales. Elles offrent un terrain des vendeurs, particuliers et professionnels, afin dexercer leur activit conomique, que ce soit de manire ponctuelle ou rcurrente. De par leur rle dintermdiaire technique et dintermdiaire de vente, elles jouent un rle pivot dans cette activit conomique et apportent, ce titre, leur tribu la construction de la confiance sur le rseau. Lobjet de 2004 la pratiques applicable la prsente tude ralise par le Forum des droits sur l'internet partir de mai suite, notamment, des conclusions de son premier rapport dobservation des de la cyber-consommation (3), est donc de clarifier le rgime juridique aux relations commerciales entre particuliers et le rle de chacun des acteurs.

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tude Fevad/Mediametrie, juin 2005. La finalit du droit de la consommation est aujourdhui remise en cause, sous leffet notamment du droit communautaire. En effet, les textes communautaires ont ajout lobjectif de protection, un autre but, celui de faire du consommateur un vritable acteur du march, utilisant les liberts prvues par les traits () le droit de la consommation bascule vers une application objective, sans considration du dsquilibre qui est prsuppos et vers une objectivisation des rapports entre professionnels et consommateurs , Rapport, Le droit de la consommation, son primtre, sa finalit, son efficience, Institut national de la consommation, juin 2005. Cyber-Consommation : les nouvelles tendances , Premier rapport du Forum des droits sur linternet sur la cyberconsommation, 30 mars 2004. http://www.foruminternet.org/publications/lire.phtml?id=707

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Mthodologie suivie Le Forum des droits sur linternet a compos, en juin 2004, un groupe de travail (composition en annexe) constitu de reprsentants des principales plates-formes de mise en relation, dassociation de consommateurs, dexperts du droit de la consommation et du droit des nouvelles technologies ainsi que des administrations concernes. Le groupe de travail a procd, en complment de ses sances de travail collectif, des auditions de personnalits dsignes pour leurs connaissances et leurs expriences des relations commerciales entre particuliers (liste des auditions en annexe). Il a galement entendu quelques utilisateurs ayant recours, de manire importante, ces plates-formes. La prsente recommandation a t soumise pour validation aux membres du Forum des droits sur l'internet et a t adopte par le Conseil dorientation, par voie lectronique, le 4 novembre 2005. Plan du rapport Afin dapprhender plus prcisment le phnomne des relations commerciales entre particuliers, le rapport dresse un tat des lieux des pratiques actuelles et prcise le cadre de responsabilit applicable aux plates-formes de mise en relation (I). Ces lments permettent de clarifier les obligations respectives de lacheteur, du vendeur, quil soit professionnel ou non, ainsi que le rle des plates-formes de mise en relation (II).

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PREMIRE PARTIE LE CADRE GNRAL DE LA VENTE PAR UN PARTICULIER SUR LINTERNET

Dans un premier temps, quelques prcisions doivent tre apportes afin de dcrire les pratiques actuelles, dterminer le rle de chaque acteur dans les processus contractuels et dlimiter le cadre juridique du rgime de responsabilit applicable.

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I. LES PLATES-FORMES DE MISE EN RELATION : UNE RELATION TRIPARTITE AUX CONTOURS JURIDIQUES DIFFICILES
Lorsquune relation commerciale est noue par lintermdiaire dune plate-forme de mise en relation, trois acteurs sont prsents : - lacheteur, - le vendeur, - la plate-forme de mise en relation. Ces acteurs sont relis par plusieurs relations contractuelles. Tout dabord, lacheteur et le vendeur concluent chacun un contrat de prestation de service avec la plate-forme dont lobjet est la fourniture dun outil technique de mise en relation et daide la conclusion dune vente. Ensuite, lacheteur et le vendeur concluent, de gr gr, un contrat de vente du bien commercialis par lintermdiaire de la plate-forme. Cette organisation contractuelle de forme triangulaire nest pas fige. Elle varie selon le rle reconnu la plate-forme dans le contrat conclu entre le vendeur et linternaute/acheteur. Il est apparu, en effet, dans la pratique, que le site pouvait soit tre un intermdiaire technique dans la relation commerciale, soit avoir le statut de mandataire du vendeur. A. La plate-forme, reprsentante du vendeur : le mandataire Une premire pratique consiste, pour la plate-forme, tre titulaire dun mandat donn par le vendeur. Ce mandat consiste pour le site intervenir aux cts du vendeur dans la transaction finale quil conclura avec linternaute. Aux termes de larticle 1984 du Code civil, le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom . Dans le secteur examin, le contrat de mandat est conclu lors de lacceptation par lutilisateur du contrat de prestation de service propos par la plateforme. Lutilisateur souhaitant vendre ses biens donnera alors mandat au site de procder en son nom et pour son compte la perception, auprs de lacheteur, du montant la vente, voire au traitement des contentieux qui pourraient natre entre acheteur et vendeur la suite de cette vente. Le recours au contrat de mandat nest, actuellement, le fait que des platesformes proposant, de manire exclusive, des ventes prix fixe. En effet, si des plates-formes de ventes sous forme denchres procdaient de la mme manire, elles seraient susceptibles de relever du rgime spcial institu par les articles L. 321-1 et suivants du Code de commerce applicables en matire de ventes aux enchres publiques lectroniques. Le premier alina de larticle L. 321-3 du Code du commerce prcise, en effet, que le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propritaire, un bien aux enchres publiques distance par voie lectronique pour l'adjuger au mieux-disant des enchrisseurs constitue une vente aux enchres publiques au sens du prsent chapitre . Les sites qui relveraient de cette dfinition pourraient alors tre soumis des obligations supplmentaires (agrment du Conseil des ventes volontaires, rgime spcial de responsabilit, etc.) (4).

Pour de plus amples dveloppements sur ce point, voir Le courtage en ligne de biens culturels , Recommandation du Forum des droits sur l'internet, 22 juillet 2004. http://www.foruminternet.org/recommandations/lire.phtml?id=756

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B. La plate-forme, simple intermdiaire technique : le courtier en ligne Une seconde pratique consiste pour la plate-forme agir comme un intermdiaire technique, simple outil de mise en relation entre un vendeur et un acheteur. La plateforme est alors une partie tierce au contrat de vente conclu de gr gr entre ses utilisateurs. Cette activit est classiquement dnomme courtage en ligne . Le courtage en ligne constitue une activit nayant fait lobjet daucune dfinition lgale ou rglementaire de porte gnrale. Les dfinitions existantes font systmatiquement rfrence, soit un domaine dfini nintgrant pas le commerce en ligne (5), soit pour ce canal, un domaine particulier dapplication (6). La doctrine franaise a nanmoins tent de dfinir lactivit de courtage par rapport dautres concepts juridiques connus. Ainsi, MM. Jauffret et Mestre ont pu prciser que le courtage se distingue nettement de la commission en ce quil nest pas une varit de mandat. Le courtier ne conclut pas le contrat pour le compte du commettant. Il se borne rechercher, pour son client (dnomm donneur dordres), un cocontractant, prparer la conclusion du contrat en sefforant de rapprocher les parties pour les amener un accord, mais laisse ensuite les parties conclure le contrat ellesmmes (7). De mme, Mme Dekeuwer-Defossez estime que le courtier est un commerant indpendant qui met en relation deux personnes dsireuses de contracter. Il nest le mandataire ni de lun ni de lautre. Son activit nest rglemente par aucun texte relatif au courtage en gnral (8). En pratique, le courtage est donc un contrat par lequel le courtier est charg, moyennant une rmunration, soit dindiquer lautre partie loccasion de conclure une convention [activit de mise en relation], soit de lui servir dintermdiaire pour la ngociation dun contrat (9). Derrire cette dfinition gnrique se cachent de multiples formes. Ainsi, le courtage sur linternet pourra tre prix fixe (principe de lachat immdiat ralis avec laide dun tiers), sous forme denchre (o le prix est fix la suite dun processus denchres) voire denchres inverses (dans le secteur des relations BtoB).

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Voir ce titre, larticle L. 131-1 du Code du commerce qui dispose que il y a des courtiers de marchandises, des courtiers interprtes et conducteurs de navires, des courtiers de transport par terre et par eau ou les articles L. 530-1 du Code des assurances relatifs au courtage dassurances. Voir ce titre, larticle L. 321-3 du Code du commerce concernant le courtage en ligne, sous forme denchres, de biens culturels. Alfred JAUFFRET et Jacques MESTRE, Manuel de droit commercial, 23e dition, LGDJ, Paris, 1997, p. 53. Franoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit Commercial, 7e dition, Domat, Montchrestien, 2001. ric BARBRY et Sophie PRADERE, Le courtage aux enchres menac, Gaz. Pal. 24 avril 2003, n 114, p. 29.

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II. LE RGIME DE RESPONSABILIT DES PLATESFORMES DE MISE EN RELATION

Dans le cadre de leur activit de mise en relation dun vendeur avec un acheteur, les plates-formes sont susceptibles dencourir deux types de responsabilit : une responsabilit du site suite la mise en ligne par le vendeur dune annonce de nature illicite et une responsabilit du site en cas de difficults rencontres par le vendeur ou lacheteur lors de lexcution du contrat conclu entre eux. A titre pralable, il faut prciser quil nest pas possible doprer une transposition pure et simple du rgime de responsabilit applicable aux journaux de petites annonces. En effet, linverse de ce canal ayant recours au papier, les plates-formes de mise en relation fournissent aux utilisateurs non seulement de linformation mais aussi un service permettant la conclusion en ligne dun contrat de vente. Ces sites jouent donc un rle dans la relation contractuelle qui sloigne du strict rle dditeur que peuvent avoir les journaux de petites annonces. A. La responsabilit du fait du contenu des annonces En matire de contenu diffus sur linternet, deux rgimes de responsabilit distincts sont prsents au sein du droit franais : le rgime de lditeur et celui de lhbergeur. Alors que le premier est pleinement responsable de lensemble des contenus quil diffuse, le second bnficie dun rgime amnag en raison de son rle de prestataire technique. Il convient donc de sinterroger sur la qualification donner aux plates-formes de mise en relation. Aux termes de larticle 14 de la directive du 8 juin 2000 : Les tats membres veillent ce que, en cas de fourniture d'un service de la socit de l'information consistant stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockes la demande d'un destinataire du service condition que : a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activit ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intrts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activit ou l'information illicite est apparente ou b) le prestataire, ds le moment o il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accs celles-ci impossible (10). Ce texte a t transpos aux articles 6.2 et 6.3 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique. Le premier prcise que les personnes physiques ou morales qui assurent, mme titre gratuit, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'crits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilit civile engage du fait des activits ou des informations stockes la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractre illicite ou de faits et circonstances faisant apparatre ce caractre ou si, ds le moment o elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces donnes ou en rendre l'accs impossible . Une rdaction quasiment analogue est prvue larticle 6.3 qui estime que Les personnes vises au 2 ne peuvent voir leur responsabilit pnale engage raison des informations stockes la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activit ou de l'information illicites ou si, ds le moment o elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accs impossible .
10 Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur

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Au cours des dbats parlementaires sur le projet de loi pour la confiance dans lconomie numrique (11), les parlementaires ont souhait intgrer le courtage en ligne dans le domaine de lhbergement : La dfinition des oprateurs viss par larticle ne fait pas de distinction : sont concerns tous les intermdiaires dont lactivit consiste stocker durablement des donnes (stockage "permanent"), sans intervenir sur leur contenu (stockage "direct"), de faon les rendre accessible au public au moyen dun service de communication publique en ligne. Peu importe quil sagisse dinformations fournies par des diteurs de professionnels de sites, par des utilisateurs de places de march ou de sites denchres en ligne, ou encore par des contributeurs un forum. Larticle nentre pas dans ce dtail des auteurs et de contenus, de mme quil nutilise pas, volontairement, le terme "dhbergeur", aujourdhui trop caractris. Cette orientation a t suivie par la jurisprudence trangre (12) qui a estim que lactivit de courtage en ligne telle que pratique par les socits prsentes sur le march franais relve de la qualification dhbergeur et bnficie du rgime de responsabilit ainsi amnag par la loi. La responsabilit de la socit de courtage ne pourra, ds lors, tre engage que si celle-ci, ayant connaissance de lactivit illicite, laisse perdurer cette activit (13). Certaines dcisions franaises (14) ont adopt ce point de vue prcisant galement que le rgime de responsabilit amnag n'a pas vocation s'appliquer ds lors que le courtier est lui-mme partie prenante lactivit illicite (15), par exemple en crant des rubriques incitant la vente dobjets interdits sur le territoire franais. Lactivit illicite pourra galement consister en la mise en ligne, par le vendeur ou lacheteur, de propos diffamatoires ou injurieux. Leur responsabilit pourra galement tre recherche pour avoir laiss perdurer, en connaissance de cause, des contenus
11 Michle TABAROT, dput, Avis n 608 prsent au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration gnrale de la Rpublique sur le projet de loi confiance dans lconomie numrique le 11 fvrier 2003, JOAN. 12 Dans un courrier de la Direction gnrale March Intrieur de la Commission europenne adress l'Association europenne des fournisseurs de service Internet, Margot FROEHLINGER indiquait : je peux vous assurer que les dispositions de l'article 14 ne se limitent pas un type spcifique d'hbergement. L'article 14 ne fait pas de distinctions sur les types d'information hberges ainsi que sur l'activit ellemme . Les juges amricains confirment galement cette interprtation en faisant bnficier la socit eBay du rgime drogatoire prvu au sein du Communications Decency Act (Superior court of the State of California for the county of Los Angeles, 28 avril 2003, R. Grace c/ T. Neely et Socit eBay, Com. com. lec. Juin 2003, comm. n 61, note Luc GRYNBAUM). 13 ce propos, voir la dcision 2004-496 DC du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004 qui a pu juger que Ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilit d'un hbergeur qui n'a pas retir une information dnonce comme illicite par un tiers si celle-ci ne prsente pas manifestement un tel caractre ou si son retrait n'a pas t ordonn par un juge . 14 TGI Paris, 11 fvrier 2003, n 0104305259, Amicale des dports d'Auschwitz et des camps de Haute Silsie c/ Timothy Koogle, D. 2003, inf. rap., p. 603, Legipresse, 2003, n202, III, p. 93, note JeanPhilippe HUGOT. Le tribunal jugeait propos du service de courtage en ligne propos par Yahoo ! que cela constitue une activit dhbergement ds lors quelle stocke, pour leur mise disposition du public, les annonces rdiges par les vendeurs dobjets et justifie dailleurs, de ce quelle conserve et dtient les donnes de nature permettre lidentification de ces crateurs de contenu, conformment aux dispositions de larticle 43-9 de la loi du 30 septembre 1986 . Voir galement TGI Paris, 26 octobre 2004, SA Poiray France et Mme Nathalie C. c/ SARL CJSF, Ophlie, Ibazar et SA eBay France. Le tribunal a pu estimer propos du site eBay que les offres de vente nont pas t apportes par la socit eBay qui dfinit et fournit des pages prformates permettant aux utilisateurs de dposer leurs offres de vente et denchrir () que le processus des enchres seffectue grce la mise disposition des utilisateurs dun logiciel dans lexcution duquel la socit eBay na aucun autre rle que celui dexcutant technique () Dans ces conditions, faute pour la socit eBay de participer autrement que par une activit de courtage loffre en vente et la vente du modle de bijou contrefaisant, le grief de contrefaon formul son encontre nest pas fond . 15 En cela, suivons linterprtation donne par TGI Paris, 11 fvrier 2003, n 0104305259, Amicale des dports d'Auschwitz et des camps de Haute Silsie c/ Timothy Koogle, prc.. Les juges ont considr que Yahoo! tait responsable, en sa qualit dditeur du service, des slections dannonces ou de catgories quelle offre plus particulirement lattention des acheteurs sur la page daccueil du site . Ainsi, Les dispositions de l'article 43-8 [de la loi de 1986] ne sont pas susceptibles d'tre invoques par le prvenu si sa responsabilit est recherche au titre de l'activit d'diteur de service de communication en ligne de la socit YAHOO INC, ce qui est le cas, en l'espce, la citation visant, notamment, le fait d'avoir "dlibrment maintenu une rubrique pralablement fixe de vente aux enchres d'objets nazis", ce qui renvoie, sans aucun doute, l'architecture du site, soit un contenu cr par l'diteur .

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manifestement illicites dont la nature mme, telle que dcrite dans lannonce est suffisante en soi pour tablir le caractre illicite, sans ncessiter dinformations, dhypothses ou de vrifications supplmentaires. La question de la responsabilit du fait du contenu des annonces rencontre une difficult supplmentaire en matire de droit de la consommation. En effet, le Code de la consommation et en particulier son article L. 121-18 - punit labsence de diffusion de certaines informations au sein de loffre. Une offre se dfinit comme une proposition qui comporte tous les lments du contrat projet. Loffre exprime dj le consentement de son auteur : il faut donc quelle soit assez prcise et complte pour pouvoir tre accepte telle quelle et que le contrat en dcoule . En matire de commerce lectronique, loffre est constitue non seulement des lments de lannonce (photographie, descriptif), mais galement des pages accessibles partir de celle-ci (conditions gnrales de vente, etc.). Labsence, en phase pr-contractuelle, dune des mentions imposes par le Code de la consommation, soit dans les annonces, soit dans les pages annexes, aurait pour effet de vicier loffre dans son intgralit et donc de rendre illicite les contenus hbergs. Pour autant, la responsabilit du courtier ne pourrait tre retenue ds lors que ces contenus ne peuvent tre qualifis de manifestement illicites (16) au regard des dispositions de la loi pour la confiance dans lconomie numrique telles quinterprtes par le Conseil constitutionnel. En effet, selon une explication de la rserve d'interprtation livre lors de la confrence de presse du Conseil constitutionnel, le caractre manifestement illicite d'un contenu doit rester limit aux messages incitant la haine raciale et aux images pdo-pornographiques (17). Lacquisition de la connaissance de lexistence de ces messages ne saurait se faire cependant au travers dune surveillance gnrale de lensemble des annonces publies, larticle 15 de la directive du 8 juin 2000 prcisant que les tats membres ne doivent pas imposer aux prestataires () une obligation gnrale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites . Ce principe a t transpos larticle 6.7 qui nonce que les hbergeurs ne sont pas soumis une obligation gnrale de surveiller les informations qu'[ils] transmettent ou stockent, ni une obligation gnrale de rechercher des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites . Une analyse analogue peut tre ralise en matire de rgime de responsabilit applicable aux plates-formes agissant comme mandataire du vendeur. En effet, malgr lexistence du mandat, leur activit consiste, vis--vis du contenu des annonces, stocker durablement des donnes (stockage "permanent"), sans intervenir sur leur contenu (stockage "direct"), de faon les rendre accessible au public au moyen dun service de communication publique en ligne . Dans ces conditions, ces sites ne pourraient voir leur responsabilit engage du fait du contenu hberg que dans les conditions numres aux articles 6.2 et 6.3 de la loi du 21 juin 2004. Cette application du rgime de responsabilit de lhbergeur lensemble des plates-formes de mise en relation a dj t applique par la jurisprudence (voir supra). Il convient cependant de prciser que larticle 6.2 alina 2 prvoit une
16 Lionel THOUMYRE, Les hbergeurs en ombres chinoises Une tentative dclaircissement sur les incertitudes de la LCEN , RLDI, mai 2005, p.58. Dans cet article, lauteur prcise que lexpression manifestement illicite viseraient principalement les contenus dune gravit avre et dont le caractre illicite ne semble pas discutable. Il sagit, par exemple, des contenus caractre pdopornographique, des crits faisant lapologie des crimes de guerre ou qui provoquent directement aux actes de terrorisme. En revanche, les cas de diffamation classique (..) ne semblent pas pouvoir relever de cette notion. 17 Estelle DUMOUT, Jrme THOREL, LCEN : le Conseil constitutionnel censure l "amendement Devedjian" , Paris, ZDNet France, 15 juin 2004.

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drogation lorsque le destinataire du service agit sous l'autorit ou le contrle de la personne vise audit alina . Une divergence existe selon la doctrine sur linterprtation de ces notions. Pour certains, si lon reprend les travaux parlementaires, on se rend compte que cette disposition est cense carter "du bnfice amnag de responsabilit des hbergeurs les prestataires exerant des activits dintermdiation". Ces prestataires seraient ceux qui ont un rle actif danimation commerciale du site tels que les socits de courtage en ligne (18). Pour dautres et selon la Commission europenne, le terme "contrle" fait rfrence au "contrle des activits et non celui des informations elles-mmes" (19) justifiant lapplication du rgime de responsabilit amnag aux plates-formes de mises en relation. Sappuyant sur cette interprtation communautaire, et sur la jurisprudence, le Forum des droits sur l'internet recommande de soumettre les plates-formes de mise en relation au rgime de responsabilit de lhbergeur prvu par les dispositions des articles 6.1 et suivants de la loi pour la confiance dans lconomie numrique. Ds lors, les ventuelles infractions par les vendeurs au non-respect des mentions lgales, telles que celles mentionnes ci aprs, relveraient de ce rgime de responsabilit, nonobstant lapplication du rgime de responsabilit prvu par le droit de la consommation, qui reste applicable aux vendeurs. Enfin, il convient de rappeler quen leur qualit dhbergeur, ces plates-formes sont tenues en application de larticle 6.I.7 de mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant toute personne de porter leur connaissance certaines infractions numres au second alina de cet article (20). Le Forum recommande que cet outil de notification puisse galement permettre aux internautes dexercer leur vigilance sur tout type darticles pouvant tre mis en vente illgalement et de les notifier la plate forme pour retrait ventuel des annonces correspondantes. B. La responsabilit de la plate-forme du fait dune inexcution du contrat conclu entre ses utilisateurs Un second cas dengagement de la responsabilit de la plate-forme doit tre envisag : celui li une inexcution par lun ou lautre des utilisateurs du contrat conclu par son intermdiaire. Il sagit, par exemple, du rgime applicable en labsence de paiement du bien par lacheteur ou dfaut de livraison de celui-ci par le vendeur. Sagissant de la responsabilit du courtier en ligne, dans la mesure o le contrat de vente du bien est conclu directement entre lacheteur et le vendeur, en dehors de la plate-forme de courtage, il semble difficile dinvoquer la mise en cause de la responsabilit contractuelle de cette dernire dans la mesure o elle nest pas partie ce contrat et ne garantit pas, par ailleurs, la bonne fin de son excution. Sa responsabilit contractuelle ne pourrait tre recherche que si le courtier en ligne nexcutait pas, vis-vis de lun de ses utilisateurs, lune des obligations issues du contrat de fourniture de service conclu avec ceux-ci. A ce titre, il faut rappeler que la plate-forme est, en application de larticle 15 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique, responsable de plein droit de la bonne excution des obligations issues du contrat conclu avec ses utilisateurs, savoir le contrat de fourniture du service (accs et utilisation de la plate forme). Par contre, la responsabilit de plein droit de la plate forme na pas
18 ric CAPRIOLI, La confiance dans lconomie numrique , LPA 3 juin 2005, p.5. 19 Loi pour la confiance dans lconomie numrique, un nouveau cadre juridique pour linternet , dossier du Forum des droits sur l'internet, 15 juin 2004. http://www.foruminternet.org/publications/lire.phtml?id=734 20 Il sagit des infractions vises aux cinquime et huitime alinas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse et l'article 227-23 du Code pnal.

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vocation stendre aux contrats de vente conclus directement entre les utilisateurs. Enfin, sa responsabilit civile pourra tre engage, sous rserve dapporter la preuve dune faute commise par celle-ci, ds lors quelle demeure tiers au contrat conclu entre ses utilisateurs. Sagissant de la responsabilit du mandataire du fait dune mauvaise excution du contrat par le mandant ou par le cocontractant quil a prsent son mandant, ce rgime est vis par plusieurs dispositions du Code civil. Ainsi, larticle 1991 nonce que le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant qu'il en demeure charg, et rpond des dommages-intrts qui pourraient rsulter de son inexcution , larticle 1992 poursuivant en indiquant que le mandataire rpond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet dans sa gestion . Cette responsabilit, prcise le second alina de cet article, est applique moins rigoureusement celui dont le mandat est gratuit qu' celui qui reoit un salaire . En pratique, le site mandataire ne rpond pas dune bonne ou mauvaise excution du contrat par lune ou lautre des parties celui-ci (21) ds lors que le contrat conclu entre le mandant et son cocontractant ne produit en principe aucun effet lgard du mandataire (22). Nanmoins, sa responsabilit pourrait tre recherche dans deux situations. Il pourrait voir sa responsabilit contractuelle engage vis--vis du mandant en cas dinexcution des obligations, souvent inhrentes au contrat de mandat (manquement son obligation de conseil et dinformation, etc.). Sa responsabilit civile pourrait tre invoque, vis--vis du cocontractant du mandant, pour ses agissements fautifs. Il serait personnellement responsable envers les tiers des dlits ou quasi-dlits quil pourrait commettre leur prjudice dans laccomplissement de sa mission (23). Tel serait le cas, par exemple, de lincrimination de recel de biens dorigine frauduleuse (24) qui, si elle nimplique pas ncessairement la dtention matrielle des biens, ncessite que le mandataire ait eu connaissance de lorigine frauduleuse des biens dont il assurait la vente. C. Conclusion En conclusion, les plates-formes de courtage en ligne et les plates-formes mandataires obissent deux rgimes distincts de responsabilit. La plate-forme mandataire sera responsable, au nom et pour le compte du vendeur, de la bonne excution des obligations mises la charge de celui-ci dans le cadre du contrat de mandat (perception du paiement, exercice du droit de retour, etc.). Elle sera en outre tenue, en application du contrat de mandat, un devoir de conseil et dinformation vis--vis de son mandant sur ces questions. Vis--vis de lacheteur, la plate-forme sera responsable civilement ou pnalement des fautes quelle pourrait commettre. De mme, sa responsabilit pourra tre retenue si, ayant eu connaissance dun contenu manifestement illicite, elle na pas procd son retrait ou sa suspension. Concernant le courtier en ligne, sa responsabilit civile ou pnale pourrait tre engage, vis--vis de lacheteur, si une faute est dmontre (cas de la vente dun bien recel en toute connaissance de cause, etc.). De mme, sa responsabilit pourra tre retenu si, ayant eu connaissance dun contenu manifestement illicite, elle na pas procd son retrait ou sa suspension.
21 22 23 24 Civ.1, 14 novembre 1978, Bull civ. I, n 346 ; Civ.1, 4 mars 1986, D. 1986, IR.168. Alain BENABENT, Droit Civil les contrats spciaux civils et commerciaux, 6e d., MontChrestien, p.438. Civ.3, 6 janvier 1999, Bill. civ. III, n 3 ; D. 2000, p. 426, note C. ASFAR. Crim., 30 novembre 1999, Bull. crim., n 282.

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Vis--vis du vendeur, sa responsabilit contractuelle de plein droit pourrait tre engage en cas de mauvaise excution du contrat de prestation de service portant sur la fourniture dun outil de mise en relation de deux internautes. Enfin, et comme tout professionnel, le courtier en ligne qui est li contractuellement aux utilisateurs de la plate-forme, est soumis une obligation dinformation destination de lacheteur et du vendeur. Sa responsabilit contractuelle peut donc tre retenue ce titre.

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III. LES PRINCIPAUX ACTEURS DE LA MISE EN RELATION

A. Un exemple de mandataire : Priceminister La socit Priceminister a t fonde par 5 Franais en aot 2000. Le site, ouvert en janvier 2001, connat depuis une forte croissance en termes de volume et de nombre de transactions. A la fin du mois daot 2004, le site comptait plus de 2 millions de membres et 7 millions de produits en vente chaque instant. Les produits mis en vente par les internautes sont varis : produits culturels, high tech, lectromnager, voitures. Un service voyage en ligne est disponible mais est gr en partenariat avec une agence de voyages. Le site sadresse essentiellement des internautes situs en Europe francophone. Deux particularits doivent tre releves en matire de fonctionnement de la plateforme : - une base de donnes produits intgrant diffrentes informations (prix, description, image, etc.) permet de pr-remplir les offres mises par les vendeurs, ces derniers conservant la facult dajouter des commentaires complmentaires. - un systme dintermdiation de paiement est intgr : lacheteur verse largent Priceminister, qui contractuellement a reu mandat de la part du vendeur pour percevoir cette somme. Celui-ci ensuite le reverse au vendeur ds quil reoit la confirmation de la rception du bien. Pour mener bien ce mcanisme, il existe un compte de squestre diffrent de celui de lentreprise. 1. Le processus de transaction Lacheteur slectionne un produit et paye sa commande directement sur la plate-forme de paiement scuris de PriceMinister. Le vendeur dispose alors dun dlai de 3 jours ouvrables pour confirmer la vente (cas du vendeur en vacances, PC en panne, vente de lobjet par un autre canal). Si le vendeur ne confirme pas, la vente est annule et lacheteur nest pas dbit. A linverse, si le vendeur confirme lenvoi, il doit adresser le bien sous 48 heures, tandis que lacheteur est dbit du montant. Ensuite, rception du bien, lacheteur doit confirmer celle-ci afin de dclencher le paiement au vendeur. En tout tat de cause, une confirmation tacite est applique lexpiration dun dlai de 30 jours. Lacheteur a la possibilit de payer par carte bancaire ou par chque. Pour le paiement, par chque, il doit nanmoins passer par lintermdiaire dun porte-monnaie lectronique associ son compte utilisateur. 2. Le rle de Priceminister Tout vendeur utilisant le service donne mandat PriceMinister d'organiser la mise en ligne des annonces et la collecte du paiement, et accepte son arbitrage en cas de litige. A ce titre, Priceminister assure plusieurs rles. Il reoit le paiement, au nom et pour le compte du vendeur, et, ce titre, est tiers de confiance dans la transaction. Par ailleurs, il gre un premier niveau de service client. En effet, en cas dinsatisfaction, lacheteur doit sadresser directement Priceminister qui peut, dans certaines situations, procder au remboursement de la transaction (rtractation, article non reu ou non conforme).

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Le fait que PriceMinister combine les rles d'intermdiaire de paiement et de tiers de confiance semble constituer un facteur de prvention important. En effet, les acheteurs sont protgs contre les ventuelles escroqueries puisque les vendeurs sont pays aprs confirmation par lacheteur (au plus tard, un mois aprs la date de commande) tandis que les vendeurs sont garantis contre les faux acheteurs et les risques d'impays, ceux-ci tant pris en charge intgralement par PriceMinister. 3. Les utilisateurs de la plate-forme Lors de la cration du site, la majorit des vendeurs taient des professionnels qui avaient t sollicits pralablement louverture du service pour se voir proposer la mise en vente de leurs produits via la plate-forme. Avec larrive massive dutilisateurs particuliers, la part des professionnels atteint dornavant 25 35% en valeur. Les utilisateurs de la plate-forme ont donc le profil suivant : - les professionnels faisant du dstockage massif sur de gros volumes ; - les particuliers faisant des ventes portant sur des biens en trs faible quantit. Les acheteurs peuvent accder diverses informations concernant un offreur dtermin. Elles concernent notamment son pseudonyme, le nombre de ventes dj ralises, la notation moyenne attribue par ses prcdents cocontractants, sa date dinscription. Afin de complter les informations mises en ligne par le vendeur dans son annonce, Priceminister propose ses utilisateurs un outil de dialogue. Un internaute peut ainsi poser une question loffreur. Celle-ci, ainsi que la rponse apporte, seront accessibles tous les utilisateurs. Un filtrage a nanmoins t mis en place afin, par exemple, de ne pas permettre de ngociation directe sur les prix, de ne pas fournir des coordonnes tlphoniques ou une adresse de courriel. Lors de leur inscription, les professionnels qui se dclarent comme tels - doivent rpondre des questions complmentaires destines, en particulier, leur proposer des outils spcifiques (possibilit dautomatiser lajout de nouveaux produits dans sa boutique , etc.). Dailleurs, si un vendeur connat un volume dactivit important, Priceminister prendra contact avec celui-ci afin de lui proposer lesdits outils. B. Un exemple de courtier en ligne : eBay eBay a t cr en 1995 par un Amricain dorigine franaise. Ce service compte 157 millions dutilisateurs inscrits, est disponible sur 33 sites travers le monde o sont accessibles, chaque instant, 50 millions dobjets mis en vente. eBay enregistre quotidiennement 5 millions de nouveaux objets (chiffres avril 2005). 1. Le processus de transaction Pour publier une annonce sur eBay, un vendeur est appel remplir un formulaire de mise en vente au sein duquel il donnera une description complte de son bien. Il indique une dure de lannonce et choisit le mode de fixation du prix de vente (vente prix fixe ou sous forme denchres). La plate-forme ne pratique aucune intervention ou contrle ditorial de lannonce mise en ligne. Pour certaines catgories de biens (CD, DVD), une base de donnes intgrant diffrentes informations sur ces produits (les cas chant : artiste, auteur, description, etc.) permet de pr-remplir les offres mises par les vendeurs, ces derniers conservant la facult de modifier ou dajouter des commentaires complmentaires. Ces annonces prremplies apparaissent partir de la simple indication du code barre de lobjet. Pour les produits culturels et technologiques, les vendeurs peuvent indiquer des attributs complmentaires destins prciser ltat du bien. Ces outils permettent ainsi davoir

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une standardisation dans la prsentation de loffre et une amlioration de la pertinence des rsultats proposs par le moteur de recherche. En outre, un champ du formulaire permet aux vendeurs dindiquer leur politique de retour (existence dun droit de rtractation, etc.) et leurs conditions gnrales de vente. Enfin, eBay a rcemment mis en place une nouvelle fonctionnalit permettant aux vendeurs inscrits titre professionnel de crer, depuis la section du site Mon eBay, une rubrique dinformation pouvant tre automatiquement insre dans leurs annonces. Ce modle leur permet dindiquer les informations requises par la loi, relatives leur identit et leurs conditions de vente. Ces informations sont compltes, pendant la dure de la transaction, par les questions poses aux vendeurs par les internautes. Celles-ci, ainsi que les rponses apportes, peuvent tre accessibles en marge de lannonce, si le vendeur le dcide. En tout tat de cause, les vendeurs ont un double intrt diffuser un grand nombre dinformations sur la vente. En effet, pour un mme produit, une comparaison entre diffrents vendeurs est toujours possible ; un consommateur prfrant naturellement conclure avec un vendeur diffusant le maximum dinformation. Par ailleurs, ds lors que la mise en vente est facture par des frais dinsertion, un vendeur prendra un soin important la rdaction de son offre. Enfin, un dernier lment permet un utilisateur de pouvoir identifier le meilleur cocontractant. Le site a, en effet, dvelopp un mcanisme dvaluation rciproque des parties lissue de la transaction. Le vendeur attribuera une valuation accompagne dun commentaire sur la transaction lacqureur et rciproquement (-1 : non satisfait, 0 : neutre ; 1 : parfait). Lhistorique des valuations des utilisateurs est ensuite accessible tous les internautes. 2. Le rle deBay Lintgralit de la mise en relation du vendeur et de lacheteur sopre par lintermdiaire de la plate forme technique eBay. Le contrat de vente est ensuite conclu de gr gr entre acheteur et vendeur, y compris pour les modalits relatives au transport et au paiement. eBay propose, sous certaines conditions, une procdure dindemnisation de lacheteur dans un dlai de 90 jours suivant la fin de la transaction. Cette indemnisation est plafonne un montant de 230 euros (avec des frais de dossier de 28 ). Au-del de ce montant, eBay recommande le recours aux services dun tiers de confiance (service fourni par la socit TripleDeal). 3. Les utilisateurs de la plate-forme Lors de linscription, eBay propose deux formulaires distincts ses utilisateurs. Le premier sadresse aux particuliers tandis que le second est destin aux professionnels qui doivent communiquer des informations complmentaires (numro de TVA intracommunautaire, etc.). Une vrification des vendeurs peut ensuite tre opre. Ceuxci devront communiquer, soit un numro de carte bancaire, soit une adresse postale laquelle sera adress un code dactivation de leur compte. Il convient de noter queBay a rcemment mis en place une nouvelle fonctionnalit permettant lidentification des vendeurs professionnels. Ainsi, toute personne sinscrivant titre professionnel sur le site sera automatiquement identifie comme tel dans ses annonces.

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Le site a, par ailleurs, mis en ligne des pages entreprendre sur eBay rappelant aux professionnels leurs principales obligations lgales et dtaillant les outils marketing proposs. Compltant ce dispositif dinformation, eBay adresse aux vendeurs ayant une activit importante des avertissements dans la plupart des messages envoys lissue de chaque transaction. Cette alerte est destine attirer lattention des vendeurs sur le fait quil pourrait tre qualifi juridiquement de professionnel de la vente distance et ainsi tre soumis des obligations, notamment fiscales et sociales, complmentaires. Enfin, chaque utilisateur bnficie doutils supplmentaires : - des pages perso : il sagit dun espace vierge o lutilisateur peut sidentifier et indiquer ses conditions gnrales de vente. - des boutiques : il sagit dun espace plus complet, payant (5 50 par mois) sadressant des vendeurs importants. Cet outil nest pas rserv aux professionnels, les particuliers pouvant aussi en bnficier.

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DEUXIEME PARTIE LE RGIME JURIDIQUE DE LA VENTE PAR UN PARTICULIER SUR LINTERNET

Toute vente, ralise distance depuis la France, est soumise un rgime juridique fix par plusieurs textes : les dispositions gnrales du Code civil sur le droit des contrats, celles du Code de la consommation en matire de vente distance, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique applicable aux contrats conclus par voie lectronique, les arrts de 1987 sur les prix. Certaines rgles viennent en outre rgir spcifiquement les contrats conclus entre un vendeur professionnel et un acheteur non professionnel. Prvues par le Code de la consommation, elles visent rquilibrer la relation contractuelle qui se noue entre un vendeur, inform et spcialiste de sa matire, et un consommateur, partie faible au contrat. Dans le cadre de la prsente analyse, une distinction doit donc tre ralise, en matire de commerce lectronique, entre les rgles applicables tout vendeur et les dispositions encadrant spcifiquement les contrats conclus par un professionnel de la vente distance.

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I. LES RGLES APPLICABLES TOUT VENDEUR SUR LINTERNET

Trois tapes successives doivent tre distingues : la priode pr-contractuelle au cours de laquelle le vendeur est soumis certains devoirs notamment dinformation, la priode contractuelle qui a t formalise par la loi pour la confiance dans lconomie numrique et, enfin, la priode postrieure la formation du contrat qui soumet les vendeurs certaines obligations vis--vis des acheteurs. A. Linformation prcontractuelle des acheteurs Les textes actuellement applicables tout vendeur lui imposent une obligation dinformation. Celle-ci peut tre sanctionne soit, au niveau pnal, lorsquune infraction est prvue par le Code de la consommation ou le Code pnal soit, dun point de vue civil, par lallocation de dommages et intrts ou par le prononc de la nullit du contrat. 1. Linformation sur lidentit du vendeur (nom, adresse, numro de tlphone, adresse email) Lobligation dinformation sur lidentit du vendeur est fixe par deux textes. Larticle L. 121-18 du Code de la consommation nonce que l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes : 1 Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, son numro de tlphone, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son sige social et, si elle est diffrente, l'adresse de l'tablissement responsable de l'offre . Ce principe a t complt par larticle 19 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique qui prvoit, sans prjudice des autres obligations d'information prvues par les textes lgislatifs et rglementaires en vigueur, que toute personne qui exerce l'activit dfinie l'article 14 [de la LCEN] est tenue d'assurer ceux qui est destine la fourniture de biens ou la prestation de services un accs facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes : 1 S'il s'agit d'une personne physique, ses nom et prnoms et, s'il s'agit d'une personne morale, sa raison sociale ; 2 L'adresse o elle est tablie, son adresse de courrier lectronique, ainsi que son numro de tlphone ; 3 Si elle est assujettie aux formalits d'inscription au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers, le numro de son inscription, son capital social et l'adresse de son sige social ; 4 Si elle est assujettie la taxe sur la valeur ajoute et identifie par un numro individuel en application de l'article 286 ter du code gnral des impts, son numro individuel d'identification ; 5 Si son activit est soumise un rgime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorit ayant dlivr celle-ci ; 6 Si elle est membre d'une profession rglemente, la rfrence aux rgles professionnelles applicables, son titre professionnel, l'Etat membre dans lequel il a t octroy ainsi que le nom de l'ordre ou de l'organisme professionnel auprs duquel elle est inscrite . Alors que larticle L. 121-18 du Code de la consommation ne rgit que les offres manant dun vendeur professionnel destination de consommateurs, les dispositions de larticle 19 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique, visant tout vendeur pratiquant une activit de commerce lectronique , incluent les vendeurs exerant cette activit titre non professionnel.

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Cette obligation dinformation remplit plusieurs objectifs. Tout dabord, elle permet au consommateur de connatre prcisment lidentit du vendeur, et notamment sa nature juridique (entreprise, particulier). En outre, lindication du domicile du vendeur est importante dans le cadre des relations commerciales entre deux particuliers non professionnels. En effet, la loi applicable au contrat sera alors celle du pays du vendeur et non pas de lacheteur (25). Enfin, la mention du numro dinscription au registre du commerce et des socits ou au rpertoire des mtiers est destine offrir au consommateur un moyen de vrifier si son futur cocontractant professionnel ne fait pas lobjet dune procdure collective (redressement, liquidation judiciaire) (26). En tout tat de cause, le droit impose que ces informations soient accessibles aux acheteurs pralablement la conclusion du contrat, c'est--dire dans la phase prcontractuelle. a. La pratique actuelle des plates-formes Les principales plates-formes franaises interdisent contractuellement tout vendeur, particulier ou professionnel, de sidentifier directement auprs de lacheteur dans les annonces publies sur le site. Celles-ci se prsentent donc de faon anonymise. Une telle stipulation du contrat est destine assurer la prennit du modle conomique de lintermdiation reposant principalement, non pas sur la perception de frais de mise en ligne (comme dans le cas de la publication de petites annonces), mais sur un pourcentage du montant de la transaction ralise grce la mise disposition de la plate-forme et du service. Cependant, le vendeur demeure identifiable, plus ou moins facilement, par lacheteur car : - Certains sites offrent, sous conditions, des espaces ddis (rubrique informations pouvant tre automatiquement insre dans les annonces des vendeurs inscrits titre professionnel, pages personnelles, boutiques virtuelles) o une identification complte du vendeur peut avoir lieu ; - Le vendeur est tenu de sidentifier auprs des plates-formes qui dtiennent certains lments soit au titre de leur activit dhbergeur, soit en raison du contrat existant entre la plate-forme et ses utilisateurs ; - Dans le cadre du processus contractuel, lacheteur peut, selon la pratique des plates-formes, une fois le contrat conclu, soit obtenir automatiquement lidentit du vendeur, soit sadresser la plate-forme qui alors sengage lui communiquer une telle information sur simple demande. En tout tat de cause et eu gard aux dispositions lgales sus-rappeles, la plate-forme qui interdit un vendeur professionnel de sidentifier avant la conclusion dfinitive du contrat est susceptible de voir sa responsabilit engage. En effet, les juges pourraient retenir, au titre de la complicit, sa responsabilit pnale vis--vis de lobligation pose par le Code de la consommation et sanctionnant le dfaut dinformation en la matire. Afin de dterminer si une communication des coordonnes du vendeur a lieu en phase pr-contractuelle, une analyse du mode de conclusion du contrat par lintermdiaire des principales plates-formes actuellement disponibles en France doit tre ralise.

25 La loi du pays de lacheteur sera applicable aux contrats conclus entre un vendeur professionnel et un consommateur, quelque soit la localisation gographique du vendeur. 26 Plusieurs sites consultables gratuitement permettent de rechercher certaines informations lgales sur les socits.

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b. Les schmas contractuels de vente (27) La premire difficult en termes de modlisation du schma contractuel conclu par lintermdiaire des plates-formes tient la diversit des pratiques des plates-formes et de leurs utilisateurs. Concernant les plates-formes de courtage en ligne et notamment dans le schma tabli par eBay, un courriel automatique est adress lacheteur lorsque le vendeur accepte loffre (cas des ventes sous forme denchres) ou lorsque lacheteur accepte loffre initiale (cas des ventes prix fixe). Ce courriel contient les coordonnes du vendeur avec lequel lutilisateur va ou accepte de contracter. Si le vendeur professionnel na pas au pralable respect son obligation dinformation en incluant toutes les mentions requises dans son annonce ou dans les autres espaces du site sa disposition, deux situations devront donc tre distingues : - Si le vendeur annonce lacheteur, dans le courriel de confirmation, une condition supplmentaire la conclusion du contrat (modalit de livraison, etc.), lobligation dinformation sera considre comme respecte. En effet, le courriel dlivrant galement les lments didentification imposs par la loi, la fixation dune nouvelle condition au contrat a pour effet de reporter sa conclusion lacception de ce nouvel lment par lacheteur. Les informations exiges seront donc communiques pralablement la conclusion du contrat. - Si, linverse, le vendeur napporte aucune condition supplmentaire au contrat, le contrat sera considr comme conclu ds le choix de lacheteur par le vendeur. La communication des lments didentification dans le courriel de confirmation, adress postrieurement la conclusion du contrat, est donc tardive. Concernant les plates-formes mandataires du vendeur, les obligations imposes en matire didentification seront soit la charge du vendeur, soit la charge de la plateforme si le mandat porte sur lintgralit de la vente. c. Recommandations du Forum des droits sur l'internet en matire dinformation prcontractuelle sur lidentit du vendeur

Tout dabord, et conformment aux dispositions en vigueur, le Forum des droits sur l'internet rappelle que tout vendeur est tenu de sidentifier clairement et prcisment. Une telle information ne peut que faciliter le dveloppement de la confiance des utilisateurs dans le commerce lectronique. Le Forum recommande aux plates-formes de prvoir dans le contrat qui les lie leurs utilisateurs, une clause prcisant que leurs utilisateurs sengagent ce que le contrat qui sera conclu entre eux par lintermdiaire de la plate-forme le sera sous condition suspensive de rvlation, par le vendeur, de ses coordonnes. Labsence dindication des coordonnes du vendeur dans lannonce pourra tre juge compatible avec les dispositions du Code de la consommation ds lors que la communication interviendra en phase pr-contractuelle. Enfin, en labsence de communication de ces lments par le vendeur, le contrat de vente ne pourra connatre dexcution. Si le vendeur a donn mandat une plate-forme pour procder lintgralit de la vente, il ne sera pas directement soumis lobligation didentification. Il reviendra la plateforme de sidentifier elle-mme auprs des acheteurs.

27 Voir Annexe 3.

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2. La vrification de lidentit des utilisateurs par la plate-forme Lors de linscription sur la plate-forme, les utilisateurs ne font pas lobjet systmatiquement dune vrification de leur identit. En effet, les formulaires proposs par les plates-formes demeurent dclaratifs et sont susceptibles dtre remplis de manire incomplte ou errone par lesdits utilisateurs. Or, il apparat que les consommateurs attendent souvent de la plate-forme un certain contrle des informations saisies par linternaute afin de vrifier la validit et lintgrit de ces informations, voire lhonntet de lutilisateur. Le droit franais nimpose pas, ce jour, aux sites didentifier leurs utilisateurs (28). En outre, si cette obligation leur tait impose, elle serait trs difficile raliser compte tenu des informations en leur possession. Le processus dinscription repose sur une communication volontaire dinformations par les internautes qui ne peuvent pas toutes faire lobjet dune validation par lintermdiaire de linterrogation de bases de donnes existantes, pour des raisons tenant lapplication des principes issus de la loi du 6 janvier 1978 relative linformatique et aux liberts. Pour remdier cette carence, lensemble des plates-formes met en avant un mcanisme de notation consistant pour un acheteur attribuer une valuation et/ou un commentaire son vendeur. Certaines plates-formes permettent galement au vendeur dvaluer lacheteur. Mis en ligne, ces lments permettent ainsi un internaute de connatre les prcdents avis des utilisateurs sur ce vendeur ou acheteur. Ce sont donc les internautes eux-mmes qui construisent la confiance que lon peut accorder tel ou tel utilisateur compte tenu de lhistorique de ses activits sur le site. En outre, certaines plates-formes procdent galement des vrifications, lors de linscription, afin dliminer certains vendeurs qui pourraient tre jugs fantaisistes (cf. supra les descriptifs des plates-formes eBay et Priceminister). En consquence des conseils de prudence doivent tre prodigus aux internautes. En labsence de toute vrification de lidentit relle des utilisateurs des plates-formes, ils doivent agir avec prudence dans le choix de leur futur cocontractant. Enfin, Le Forum recommande aux plates-formes mandataires pour lensemble de la vente, sous rserve des contraintes juridiques et techniques, de procder lidentification de loffreur, ou de dtenir des lments le permettant, sous peine de voir leur propre responsabilit tre engage (29).

28 En leur qualit dhbergeurs au sens de la loi pour la confiance dans lconomie numrique, les platesformes sont tenues de dtenir et conserver les donnes de nature permettre l'identification de quiconque a contribu la cration du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires . A ce titre, il est intressant de relever que le Tribunal de grande instance de Paris a retenu la responsabilit civile dun hbergeur qui avait dtenu et conserv des donnes didentification farfelues (TGI Paris, 3e Ch., Section 1, 16 fvrier 2005, Dargaud Lombard, Lucky Comics c/ Tiscali Media). A contrario, la mme juridiction a pu estimer prcdemment quun hbergeur ntait pas tenu une telle vrification (TGI Paris, rf., 2 fvrier 2004, Metrobus c/ Ouvaton). A noter qu loccasion des dbats parlementaires relatifs la loi pour la confiance dans lconomie numrique, les parlementaires ont refus dimposer une obligation de vrification des donnes aux hbergeurs : La rserve est d'ordre juridique et tient la compatibilit d'une telle obligation au regard des dispositions de la directive communautaire du 8 juin 2000. Celle-ci ne prvoit en effet aucune obligation de ce type la charge des intermdiaires techniques de la socit de l'information. Elle n'ouvre, par ailleurs, pas expressment aux Etats membres la facult d'exiger la vrification de contenus . in Alex TURK, Snateur, Avis n 351 prsent au nom de la Commission des Lois constitutionnelles, de lgislation, du suffrage universel, du Rglement et d'administration gnrale sur le projet de loi, adopt par lAssemble nationale, pour la confiance dans l'conomie numrique, 11 juin 2003, JO Snat. 29 Civ.1, 17 novembre 1993, Bull. civ. I, n 329.

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3. Linformation sur le prix de vente, les frais de logistique et demballage Plusieurs dispositions lgislatives et rglementaires imposent au vendeur dinformer lisiblement lacheteur du prix total de vente intgrant ainsi une information sur les frais de livraison, de logistique et demballage ou le montant des taxes et ventuels droits affrents la vente. Ces obligations sont fixes par les articles L. 113-3 et L. 121-18 du Code de la consommation, larticle 1591 du Code civil, larticle 19 de la loi pour la confiance dans lconomie numrique ou les arrts de 1987 complts par une circulaire de 1988 sur le prix. Si le vendeur affiche naturellement le prix de vente du bien, dans certaines hypothses, le montant des frais de livraison nest pas indiqu. En effet, le vendeur peut, dans certaines situations, difficilement en dterminer le montant exact ds lors que ceux-ci dpendent du lieu de rsidence de lacheteur (France, Europe, tranger, etc.) qui nest pas encore connu lors de la mise en vente de lobjet, du mode dexpdition du produit (retrait physique, lettre simple, envoi suivi, recommand avec ou sans valeur dclare, messagerie express) et de laccord du vendeur et de lacheteur sur ces lments. Ds lors que ces informations constituent une des caractristiques essentielles du contrat formant le consentement de lacheteur (30), le contrat ne pourra tre form que postrieurement la transmission de linformation et son acceptation par lacqureur. Celui-ci dtiendra, alors, la possibilit de ne pas poursuivre la ngociation. En consquence, le Forum conseille tout vendeur de prciser clairement, dans le cadre de son annonce, si le prix de vente sentend tous frais compris ou si les cots dexpdition, demballage et les taxes et droits affrents ne sont pas inclus. Les plates-formes agissant comme mandataires du vendeur sont tenues, si celles-ci dfinissent ces frais, de procder une information du consommateur sur le montant des frais de livraison avant la conclusion dfinitive du contrat (31). Il faut noter que les plates-formes de courtage ne sont, quant elles, soumises aucune obligation dinformation en la matire. 4. La promotion doutils de paiement scuris Outre les lments dinformation rappels prcdemment, une promotion des outils de paiement scuris doit tre mene. En effet, mme si aucune obligation lgale nest impose en la matire, la prudence incite se tourner vers ceux-ci ds lors quun certain nombre d escroqueries provient de lutilisation doutils de paiement ne permettant pas aisment un traage du flux financier.

30 A noter que dans la thorie gnrale du contrat, labsence dindication du prix nest pas systmatiquement perue comme tant lorigine dun vice du consentement, ds lors que celui-ci est dtermin ou dterminable. Or, en la matire, la dtermination du prix total dpendra la fois dlments connus du seul vendeur (modes dexpdition, cot demballage) et du seul acheteur (lieu de rsidence, etc.). Dans ces conditions, lacheteur nest donc pas en mesure en labsence dlments complmentaires de pouvoir dterminer exactement les frais complmentaires qui seront facturs par le vendeur. 31 Dans la majorit des cas, cette obligation est remplie par la plate-forme mandataire. En effet, celle-ci calcule automatiquement des frais de livraison en fonction de la nature du produit (livre de poche, CD, DVD), le mode dexpdition choisi par lacheteur (courrier simple, recommand, etc.) et le lieu dexpdition du produit (France, tranger).

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Deux modes sont principalement viss : le paiement en liquide ou celui utilisant des solutions de transfert de fonds. Concernant le paiement en liquide, l'article R.3 du Code des postes et communications lectroniques sanctionne deux pratiques. Tout dabord, l'insertion de billets de banque franais ou trangers ou d'autres valeurs au porteur dans les envois ordinaires ou simplement recommands est une contravention de 5me classe (1 500 euros). Nanmoins, la peine ne sera pas encourue lorsque l'insertion de tels billets et valeurs dans les lettres recommandes n'excde pas le montant maximum de l'indemnit accorde, en cas de perte, en fonction du taux de garantie choisi par l'expditeur au moment de l'envoi . Ensuite, linsertion de pices de monnaie franaises ou trangres ayant cours lgal dans tout envoi autre qu'une lettre ou bote avec valeur dclare est galement une contravention de 5me classe. Dans tous les cas, un acheteur procdant au paiement de sa commande par ce moyen ne pourrait que difficilement apporter la preuve de la bonne excution de son obligation. Lutilisation de solutions de transfert de fonds peut galement savrer dlicate ds lors que certains pays noprent pas de contrle didentit lors du retrait des sommes envoyes par linternaute. A ce titre, il faut relever la dmarche ralise par lun des acteurs de ce secteur, Western Union, qui a pris position en la matire : nous vous recommandons de ne pas utiliser un service de virement d'argent pour rgler vos achats effectus en ligne. Les services de virement d'argent sont un moyen rapide, facile et pratique pour envoyer des fonds des gens de connaissance. Ces services ne sont pas adapts comme moyen de paiement des inconnus . En consquence, il convient de recommander aux utilisateurs, ou aux platesformes lorsquelles agissent en qualit de mandataire du vendeur davoir, recours des outils de paiement permettant une traabilit des sommes comme par exemple le paiement par carte bancaire, le virement postal ou bancaire, le chque postal ou bancaire (sous rserve du dlai imparti la banque pour examiner la solvabilit du compte du dbiteur). Pour les montants de forte valeur, les plates-formes de courtage devrait inviter les utilisateurs avoir recours des solutions plus sres, par exemple de squestre financier (32). Elles pourraient notamment, dans leurs messages dinformation, promouvoir tel ou tel acteur identifi auprs delles comme fiable. Nanmoins, le Forum na pas souhait faire de ce mcanisme de paiement une de ses recommandations majeures ds lors que se sont dveloppes sur linternet des fraudes consistant en la cration de faux sites de tiers de confiance . En outre, lactivit de squestre financier tant peu rentable, il nexiste que de trs rares structures proposant de telles solutions. En consquence, les consommateurs qui souhaiteraient recourir ces solutions sont invits consulter les pages daide de la plate-forme qui peuvent, soit avoir intgr un tel mcanisme, soit avoir conclu des partenariats avec un acteur sr et dtermin. 5. Linformation sur les caractristiques essentielles du bien ou du service Larticle L. 111-1 du Code de la consommation impose tout professionnel dinformer le consommateur sur les caractristiques essentielles du bien ou du service mis en vente. Un tel principe sapplique galement dans les relations entre deux particuliers ds lors
32 Il sagit dun tiers entre les mains duquel largent est vers et qui procdera au paiement du vendeur ds quil aura reu confirmation de la bonne livraison de la commande. Si le terme tiers de confiance (escrow en anglais) est couramment utilis pour dsigner ces activits, les solutions proposes relvent du squestre financier ds lors que la prestation porte exclusivement sur la partie financire de la transaction et en aucun cas sur son aspect matriel (conservation du bien afin de procder sa livraison).

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quen labsence de telles informations, lacheteur pourrait invoquer le dol en matire de vice du consentement et, le cas chant, le vendeur pourrait galement sexposer des sanctions pnales sur le fondement de la publicit mensongre vise larticle L. 121-1 du Code de la consommation. En pratique, les principales plates-formes proposent au vendeur des outils lui permettant dafficher des lments complmentaires dans le descriptif des produits quil met en vente (33). Nanmoins, si les plates-formes ont souhait intervenir ce stade du processus contractuel afin damliorer linformation de ses utilisateurs, il nen demeure pas moins que cette obligation essentielle pse sur le vendeur, professionnel ou non, ou son mandataire (34) et que ceux-ci sont seuls responsables de la bonne description des biens ou produits mis en vente. Les courtiers en ligne ne sont soumis aucune obligation en la matire. Les vendeurs pourraient galement raliser une information plus complte de leur offre en utilisant des liens hypertextes vers le site, par exemple, des fabricants ou des diteurs des objets mis en vente. Les plates-formes sont donc invites ne pas interdire contractuellement la ralisation de liens hypertextes depuis une annonce vers de telles informations complmentaires. 6. Le cas particulier de laffichage dune image dans lannonce La majorit des vendeurs affiche, en marge de leur annonce, une photographie de lobjet mis en vente comme, par exemple, la jaquette dun CD ou dun DVD, la couverture dun livre voire limage dun tableau. La mise en ligne de ces images est destine assurer lexcution de leur obligation dinformation. Cependant, cette obligation doit tre concilie avec les rgles applicables en matire de droit dauteur qui interdisent toute reproduction ou reprsentation dune uvre sans autorisation de lauteur ou de ses ayants droit comme, par exemple, les illustrations graphiques. En consquence, il semble exister une opposition de deux droits lgitimes : ceux de lauteur et de ses ayants droits et ceux du consommateur. Il importe donc que les utilisateurs puissent trouver un mode en permettant la conciliation en ayant recours, notamment, aux liens hypertextes. Les vendeurs pourraient ainsi renvoyer vers le site internet de lditeur o serait prsent, de manire plus complte et illustre, louvrage, le CD ou le DVD quil dsire mettre en vente. 7. Linformation sur les conditions particulires de la vente Larticle L. 113-3 du Code de la consommation impose au vendeur dinformer le consommateur sur les conditions particulires, sil y en a, applicables la vente. Ce principe fait miroir celui existant pour les professionnels larticle 1369-4 du Code civil, introduit par la loi pour la confiance dans lconomie numrique. En pratique, chaque vendeur peut librement indiquer dans ses offres les conditions particulires applicables la vente, certains sites leur offrant mme des espaces ddis cette fin. En dehors de toute mention, la vente obira aux principes minimums poss par le droit franais, relativement protecteurs de lacheteur.
33 Grce des bases de donnes produits , le vendeur peut rapidement afficher une annonce pr-remplie en saisissant uniquement le code barre situ au verso du bien mis en vente. Le vendeur conserve la possibilit de modifier les lments proposs par la base de donnes. 34 En ce qui concerne le mandataire, celui-ci ne pourra tre tenu responsable de la diffusion dinformations errones ou parcellaires que sil est dmontr quil en avait connaissance. En consquence, si loffreur remplit incorrectement son annonce, cela ne pourra tre oppos la plate-forme mandataire et ne pourra ltre quauprs de loffreur.

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B. La passation du contrat 1. La condition de validit du contrat : le principe du double clic La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique a cr au sein du Code civil un article 1369-5 instituant un formalisme ad validatem dans la conclusion du contrat lectronique dans le but de protger lacheteur contre une prise de commande trop rapide. Le texte prvoit que pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger d'ventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation . Le Code civil institue, la charge du vendeur ou de son mandataire, un formalisme de nature technique (principe du double clic) qui demeure troitement li la conception et la navigation dans le site de vente en ligne. Une exception est prvue larticle 1369-6 du mme code pour les contrats conclus par change de courriers lectroniques. Dans le cas dune vente conclue par lintermdiaire dune plate-forme, le vendeur na aucune matrise de larchitecture technique du site utilis. Afin de concilier la rgle susrappele avec le dsir dune construction collective de la confiance dans le secteur du commerce lectronique, il parat opportun de faire participer le courtier en ligne au respect du formalisme impos par le Code civil. En consquence, le Forum invite les plates-formes qui ne seraient pas en conformit, proposer leurs utilisateurs un outil technique permettant de respecter les formalits imposes par larticle 1369-5 du Code civil. Lacheteur pourra ainsi se voir proposer le rcapitulatif de sa commande avec la possibilit de le modifier, et ceci pralablement, la conclusion dfinitive du contrat. Ce rcapitulatif est dautant plus utile que les diffrents lments constitutifs de loffre peuvent tre indiqus dans plusieurs pages (annonce elle-mme mais galement les pages boutiques , les pages personnelles , etc.). En consquence, le Forum des droits sur linternet recommande aux platesformes dafficher le rcapitulatif de la commande de manire rassembler visuellement les principaux lments constitutifs de loffre. A noter que dans le modle de vente sous forme denchres, le rgime juridique applicable est susceptible de varier en fonction de la rdaction de loffre par le vendeur. En effet, comme nous lavons vu prcdemment, soit le contrat sera considr comme conclu sur la plate-forme lors de lacceptation de loffre par le vendeur, soit le contrat sera conclu postrieurement au recours la plate-forme par lintermdiaire dun change de courriels. Selon les situations, la vente pourra donc relever de larticle 1369-5 ou 1369-6 du Code civil. En outre et contrairement un contrat de vente classique o lacheteur slectionne loffre faite par le vendeur, en matire de vente sous forme denchres, il peut revenir au vendeur, pour former le contrat, de choisir loffre faite par lacheteur. Le double-clic sappliquerait alors vis--vis du choix opr par le vendeur et non pas lors de la saisie de son offre par lacheteur. Nanmoins, compte tenu des modalits plurielles de formation du contrat lors du recours ces plates-formes et afin de prserver lesprit du lgislateur qui souhaitait protger lacheteur de toute commande involontaire, le principe du double clic devrait, galement, tre mis en oeuvre par ces plates-formes lors de lindication dune somme ou de la validation dune commande par lacheteur.

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Dans ces conditions, le Forum des droits sur linternet recommande que les plates-formes de courtage sous forme denchres mettent en uvre quelque soit le type doffre un systme de double clic lors de lindication par lacheteur de son offre dachat. 2. La question de lerreur sur le prix Cette problmatique juridique, qui a fait lobjet de plusieurs cas concrets (35), peut tre rencontre dans le cadre des relations commerciales entre particuliers. En effet, le vendeur ou lacheteur dans un systme denchres peuvent tre amens commettre des erreurs en matire de fixation du prix de vente, erreurs qui pourraient ensuite leur tre opposes. Lerreur sur le prix commise par le vendeur consistera proposer la vente un produit un prix drisoire suite, par exemple, une erreur de saisie. En principe, le droit franais nadmet pas comme vice du consentement lerreur sur le prix, pouvant entraner une nullit du contrat. Nanmoins, la jurisprudence a pu amnager cette solution en permettant un vendeur de revendiquer lerreur sur le prix, et dobtenir lannulation de la vente, lorsquil apparat que lacheteur avait conscience quune erreur avait t commise. Cela vise en particulier les prix manifestement drisoires. Dans le secteur des ventes entre particuliers, ce point est dlicat et il est nouveau ncessaire de distinguer selon que les ventes se font prix fixe ou aux enchres. Dans le cas dune vente prix fixe, le vendeur pourra revendiquer lerreur de saisie commise ds lors quil dmontre que lacheteur avait conscience de la coquille - ce qui, en pratique, vise les erreurs importantes ou grossires (vente dun appareil numrique 2 euros au lieu de 200 euros). A linverse, dans le cas dune vente sous forme denchres, il sera difficile au vendeur de rapporter cette preuve. En effet, selon une pratique relativement courante (et parfois recommande par les plates-formes elles-mmes) les produits sont mis prix un montant relativement faible (1 euro par exemple) afin de crer un mcanisme dentranement qui permet au vendeur de recueillir un maximum denchres. Ainsi, un vendeur commercialisant, par exemple, un appareil photographique numrique avec une mise prix initiale de 1 euro (au lieu de 100 euros) pourrait difficilement opposer son acheteur ladite erreur ds lors que pour ce dernier, un prix de dpart fix de manire aussi basse peut correspondre une pratique habituelle des utilisateurs du site. Il convient donc de recommander aux vendeurs la plus grande vigilance en matire de mise en vente de leurs produits ds lors, quen cas derreur, il leur serait difficile dempcher les acheteurs de sen prvaloir. Un acheteur est galement susceptible de commettre une erreur sur le prix. Cette hypothse particulire provient de la spcificit des ventes sous forme denchres. En effet, dans ce mcanisme, le particulier est appel faire une offre dachat matrialise sous la forme dun montant en euro saisi dans un formulaire de proposition . Lerreur de saisie commise peut avoir comme consquence de faire une enchre trs importante voire dacheter un produit doccasion un montant suprieur son prix de vente neuf. Il convient cependant de prciser que ce type derreur de la part de lacheteur devrait tre extrmement rare ds lors quun systme de confirmation du montant saisi (principe du double clic) est mis en place par la plate-forme.

35 TGI Strasbourg, 24 juillet 2002, D. 2003, p.2434, obs. Cedric MANARA ; Lerreur sur le prix daffichage dans le milieu du commerce lectronique, 25 mars 2003. http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=526

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Selon un raisonnement analogue et indpendamment des possibilits offertes par certaines plates-formes (36) afin de pouvoir invoquer lerreur commise, lacheteur devra prouver que le vendeur savait manifestement que le prix propos ntait pas le bon. Or, cette preuve sera dautant plus difficile rapporter que lacheteur doit double-cliquer avant que son offre dfinitive soit enregistre par la plate-forme. 3. Le refus de vente par le vendeur ou la rupture des discussions par lacheteur Le refus de vente (37) et son pendant civiliste, la rupture abusive des pourparlers sont deux mcanismes qui sont destins sanctionner des comportements frauduleux ou abusifs en amont de la conclusion du contrat. Compte tenu de cette prcision, la question du refus de vente ne peut tre envisage, en matire de ventes au travers des plates-formes, que dans le cas de la vente sous forme denchres. En effet, dans le mcanisme de vente prix fixe et sauf exceptions, le vendeur et lacheteur se retrouvent contractuellement lis ds la validation dfinitive du contrat. Aucune des deux parties ne peut donc sauf dcision conjointe refuser dexcuter les obligations mises leur charge (livraison du bien, paiement du prix). Dans les systmes denchres, deux cas relativement proches dans les faits, mais aux qualifications juridiques diffrentes, doivent tre envisags : le refus de vente par le vendeur et la rupture abusive des pourparlers par lacheteur. Le refus de vente par un vendeur demeure une situation trs rare et provient souvent dune facult laisse par la plate-forme son utilisateur : celle de choisir lacheteur avec lequel il souhaite contracter. Dans certaines situations, le vendeur pourra tre tent de choisir un acheteur qui fait lobjet dune bonne notation, avec lequel il a dj entretenu de prcdentes relations contractuelles plutt que de choisir le meilleur enchrisseur. Ce choix du second offreur pourrait tre peru par le vainqueur de lenchre comme un refus de vente. Nanmoins, larticle L. 122-1 du Code de la consommation admet une exception : lorsque le refus est justifi par un motif lgitime. Il en serait ainsi si le vendeur navait plus en sa possession le bien mis en vente (destruction du bien, vente antrieure par lintermdiaire dune autre plate-forme) ou si dautres lments objectifs pourraient tre invoqus : le meilleur enchrisseur na pas ou trs peu dvaluations, et/ou a fait lobjet dune mauvaise notation par ses prcdents cocontractants, il demeure dans un lieu rendant difficile la livraison du bien (par exemple, un acheteur bas ltranger et qui remporte la vente portant sur une voiture). A linverse, un refus qui proviendrait par exemple dune discrimination fonde sur la nationalit, la race ou la religion (ces lments peuvent en effet apparatre dans le pseudonyme de lutilisateur) ne saurait tre invoqu. Concernant la rupture par lacheteur, le droit permet un vendeur dengager des poursuites lencontre dun acheteur qui aurait ralis une rupture abusive des pourparlers, cest dire qui se serait engag acheter le bien mais qui dciderait au dernier moment de ne pas finaliser le contrat. Une telle situation se rencontre notamment lorsque lacheteur, aprs rflexion, dcide de ne pas finaliser le contrat avec
36 A noter par exemple que eBay a mis en place le systme double clic permettant lenchrisseur/acheteur de confirmer le montant saisi. eBay permet galement aux enchrisseurs/acheteurs ayant commis une erreur de saisie de procder une rtractation denchres . 37 Le refus de vente est vis par larticle L. 122-1 du Code de la consommation : Il est interdit de refuser un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif lgitime, et de subordonner la vente d'un produit l'achat d'une quantit impose ou l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service celle d'un autre service ou l'achat d'un produit .

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le vendeur alors mme quil a remport lenchre. Cela peut sexpliquer par le fait que lachat en ligne demeure un achat dimpulsion et quen labsence de paiement immdiat, certains acheteurs peuvent sestimer non engags dans un processus contractuel (38). Cette thorie, qui sest principalement dveloppe dans le monde des affaires, vise indemniser la partie qui a t dans lobligation lors de la priode pr-contractuelle de procder certaines dpenses. La rupture abusive lui causant un prjudice, le droit lautorise en obtenir un ddommagement. Dans les ventes entre particuliers, le prjudice subi par le vendeur peut avoir plusieurs sources. Cela peut correspondre au temps pass tenter sans succs de finaliser le contrat ou, plus simplement, aux frais de mise en vente du produit qui ne lui seront pas rembourss par la plate-forme. Dans ces conditions, les utilisateurs des plates-formes de courtage sont invits ne point rompre, sans motif lgitime, la discussion devant aboutir la conclusion du contrat, sous peine de sexposer des sanctions, civiles ou pnales. C. Lexcution du contrat 1. La responsabilit de plein droit du vendeur vis--vis de la bonne excution du contrat Introduit par larticle 15 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique, le rgime de responsabilit de plein droit du cyber-vendeur rgit les contrats conclus par un particulier, y compris lorsque le vendeur est un non professionnel. En effet, larticle 15-I fait rfrence, quant lui, toute personne physique ou morale exerant une activit de commerce lectronique dfinition qui na pas souhait intgrer les seules personnes exerant cette activit titre professionnel (39). Il en rsulte que tout vendeur ou mandataire assurant le service aprs-vente est responsable de plein droit de la bonne excution du contrat conclu distance. Ce principe signifie quil devra sassurer de la livraison du bien command, sans dommage ni absence de conformit aux caractristiques prcises dans loffre. Conformment larticle 15-I, un vendeur ne pourra sexonrer de sa responsabilit que dans trois situations : en cas de faute commise par lacheteur quil devra alors tre en mesure de prouver, en cas de force majeure ou de faits irrsistibles et imprvisibles dun tiers au contrat. En matire de vente distance, lun des lments sur lequel le vendeur a peu de matrise est lexpdition du bien qui fait intervenir un acteur supplmentaire. En consquence, le Forum des droits sur linternet recommande aux particuliers qui vendent par lintermdiaire dune plate-forme de soigner lexpdition de leurs objets et de recourir, pour les biens dune valeur importante, des produits postaux permettant un suivi de lenvoi.

38 Les paiements sur linternet , Deuxime rapport du Forum des droits sur l'internet sur la cyberconsommation, 19 mai 2005 http://www.foruminternet.org/publications/lire.phtml?id=906 39 l'occasion des dbats parlementaires autour de la dfinition du commerce lectronique, la Commission europenne est venue indiquer que la dfinition du commerce lectronique prvue au sein de la directive du 8 juin 2000 ne pouvait exclure les activits non rmunres de la socit de l'information. Ainsi, la loi, qui transpose cette directive, ne distingue pas entre activit professionnelle et activit non professionnelle.

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Cette recommandation fait cho au nouveau rgime de responsabilit du transporteur postal, insr par la loi du 20 mai 2005 relative la rgulation des activits postales (40), aux articles L. 7 et suivants du Code des postes et communications lectroniques prvoyant que la responsabilit des prestataires de services postaux au sens de l'article L. 1 est engage dans les conditions prvues par les articles 1134 et suivants et 1382 et suivants du code civil raison des pertes et avaries survenues lors de la prestation . Ce rgime sil offre au vendeur la possibilit de se retourner contre le transporteur postal en cas de mauvaise excution de son obligation (41), ne lui permet pas de sexonrer de sa propre responsabilit vis--vis de lacheteur. Ce rgime de responsabilit de plein droit du cyber-vendeur demeure exceptionnel en droit franais. Il nexistait auparavant que dans le cadre des contrats conclus par des consommateurs avec des agences de voyages et pour lacquisition de voyage forfait. Compte tenu du caractre novateur de la mesure et de ses consquences importantes pour un vendeur (42) et afin davoir une construction collective de la confiance, le Forum invite les plates-formes, dans le cadre des messages dinformation adresss aux vendeurs, sensibiliser ceux-ci ce rgime spcifique de responsabilit et aux solutions qui leur sont proposes permettant de diminuer le risque encouru (produits postaux, systme dassurance ou dindemnisation propos par la plate-forme). Enfin et en raison de leur rle particulier comme mandataire, le Forum invite les plates-formes qui procdent une gestion intgre des modalits denvoi postal (modle Priceminister) imposer un mode denvoi non ordinaire (lettre suivi, messagerie rapide, recommand, etc.) lorsque le montant de la commande passe par lutilisateur dpasse un certain montant (quil reviendra la plate-forme de dterminer en fonction notamment du panier moyen).

2. La garantie des vices cachs Aux termes de larticle 1641 du Code civil, le vendeur est tenu de la garantie raison des dfauts cachs de la chose vendue qui la rendent impropre l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donn qu'un moindre prix, s'il les avait connus . Cette obligation de garantie simpose tout vendeur, professionnel ou non. Elle offre la possibilit l'acheteur, soit de rendre la chose et de se faire restituer le prix, soit de la garder et de se faire rendre une partie du prix dont le montant doit, aux termes de larticle 1644 du Code civil tre arbitre par experts . Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reu, de tous les dommages et intrts envers l'acheteur. A linverse, si le vendeur ignorait les vices de la chose, il ne sera tenu qu' la restitution du prix, et rembourser l'acqureur les frais occasionns par la vente. Depuis lordonnance du 17 fvrier 2005, il est noter que cette action doit tre intente par l'acqureur dans un dlai de deux ans, dlai qui court compter de la dcouverte du vice et non pas compter de la vente.

40 Loi n 2005-516 du 20 mai 2005 relative la rgulation des activits postales, JORF 21 mai 2005, p. 8825, texte n 1 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOX0300058L 41 Nanmoins, le vendeur devra se mnager des modes de preuve suffisants de la non excution de ladite obligation do la ncessit de recourir des outils permettant la traabilit de la transaction. 42 dfaut dlment lui permettant de sexonrer de sa responsabilit, le vendeur sera tenu soit de rembourser son client, soit de procder lexpdition dun nouvel exemplaire du bien initialement command.

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Compte tenu de ces lments, le Forum des droits sur linternet rappelle tous les vendeurs quils demeurent soumis la garantie lgale sur les vices cachs, quand bien mme le produit vendu serait un bien doccasion. Enfin, les plates-formes sont invites diffuser, dans leur page daide, une information en la matire.

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II. LES RGLES SPCIFIQUES APPLICABLES AU VENDEUR PROFESSIONNEL

Depuis le lancement des plates-formes de mise en relation sur le march franais, des professionnels ont souhait recourir ces outils afin de dvelopper leur activit commerciale sur linternet. En tant que vendeur, ils sont soumis des obligations supplmentaires tires, notamment, du droit de la vente distance. A dfaut de respecter ces rgles, ils peuvent tre considrs comme dveloppant des activits paracommerciales qui consistent se livrer une activit commerciale sans supporter les charges correspondantes [et qui] sont une atteinte aux rgles dune saine concurrence . Ce phnomne existe sur linternet. Un prcdent rapport du Forum des droits sur l'internet dnombrait en France plusieurs milliers de particuliers devenus, grce ces outils, des professionnels de la vente distance. Il nest pas nouveau. Par une circulaire du 12 aot 1987 (43) relative la lutte contre les pratiques paracommerciales, plusieurs ministres indiquaient quil ne pouvait tre admis quavec une concurrence devenue plus intense certaines entreprises rencontrent des difficults, non pas parce quelles sont insuffisamment efficaces, mais parce quelles perdent des clients au profit de concurrents dont la seule performance consiste ne pas supporter les mmes charges . Il faut noter que le dveloppement de telles activits nest, en gnral, pas lexpression dune volont dchapper un rgime juridique. La circulaire du 12 aot 1987 rappelait, dailleurs, que : le dveloppement des pratiques paracommerciales est un mouvement spontan qui tmoigne souvent moins dun dsir de fraude que dinitiatives naturelles de personnes ou dorganismes voulant dvelopper leur activit sans prendre connaissance des rgles qui leur sont applicables . Aprs avoir dfini la notion de vendeur professionnel , le rapport sattachera rappeler les principales rgles spcifiques qui lui sont applicables en matire de vente distance. A. La notion de professionnel Le concept de professionnel de la vente distance , notion charnire en matire dapplication du droit de la vente distance, na jamais fait lobjet dune dfinition par le Code de la consommation. Afin dapprcier le statut dun particulier oprant des ventes par lintermdiaire de ces plates-formes, il est ncessaire dans un premier temps dlaborer une dfinition du professionnel avant, dans un second temps, de lappliquer certaines situations actuellement rencontres sur linternet. 1. Les critres poss par le droit positif Plusieurs textes font rfrence la notion de professionnel sans jamais la dfinir. La jurisprudence, quant elle, est venue apporter des prcisions permettant de fixer quelques critres. a. Le droit commun Le droit commun fait rfrence une notion centrale, le commerant, et plus rarement celle de professionnel. Larticle L. 121-1 du Code du commerce prcise que sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle . Selon larticle L. 110-1 du mme code, sont notamment des actes de
43 Circulaire du 12 aot 1987 relative la lutte contre les pratiques paracommerciales, JORF 25 aot 1987, p. 9704.

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commerce, 1 tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprs les avoir travaills et mis en uvre . Un double critre est donc appliqu : celui de la ralisation de certaines activits (actes de commerce, etc.) et celui de lexercice de cette activit titre habituel. La jurisprudence a pu estimer que lactivit commerante sentend dune occupation srieuse de nature produire des bnfices et subvenir aux besoins de lexistence (44). Les juges ont donc apport une prcision complmentaire savoir la ncessit, pour le commerant, davoir une activit susceptible de lui procurer des revenus suffisants pour vivre. Ces critres (activit, habitude, rmunration) sont repris par dautres textes, par exemple, en matire de droit du sport (45), en matire de protection sociale (46) ou en matire fiscale (47). b. Le droit de la consommation Le droit de la consommation et le droit commun nont pas le mme champ dapplication. En effet, si un commerant peut tre un professionnel au sens du droit de la consommation, tout commerant ne lest pas systmatiquement (cas des nonprofessionnels) et tout professionnel nest pas obligatoirement un commerant, au sens du Code du commerce (cas des travailleurs indpendants, artisans, etc.). Le droit de la consommation fait rfrence, selon les articles, trois notions distinctes : le consommateur, le professionnel et le non-professionnel. Cette dernire catgorie vise les personnes physiques ou morales auxquelles le droit souhaite offrir une protection quivalente aux consommateurs (48). Aucune de ces notions nest dfinie par le Code de la consommation (49) ; en particulier, celle du vendeur professionnel nest pas explicite. En droit communautaire, les directives adoptes en matire de protection du consommateur dfinissent le professionnel au travers de deux critres : une habitude dexercice de lactivit et la volont den tirer des profits. La jurisprudence franaise a confirm (50) ces premires pistes et a pu tendre le champ dapplication du droit de la consommation en ayant recours un nouveau critre : celui de lexercice dune activit sous une forme organise.

44 CA Paris, 30 avril 1906, DP 1907, 5, p. 9. 45 Les textes font une distinction entre les sportifs amateurs et professionnels : le critre utilis est celui de la rgularit et de la fourniture dun revenu permettant de vivre. 46 Les juges ont pu estimer, quen matire dindemnisation dun demandeur demploi par les ASSEDIC, quil ny avait pas dactivit professionnelle en labsence de rmunration (cas de lexercice par le demandeur demploi dune activit bnvole temps plein). 47 Le droit fiscal a institu deux statuts de loueur meubl, lun professionnel, lautre non professionnel. La diffrence tient au montant des revenus retirs de cette activit (suprieur ou infrieur 23 000 ). 48 Pour une application : Civ. 1e, 15 mars 2005, Syndicat dpartemental de contrle laitier de la Mayenne, n 02-13.285 : la notion distincte de non professionnel, utilise par le lgislateur franais, n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives . 49 ce sujet, voir Rp. Min. Weber n 54215, JOANQ 19 avril 2005, p. 4085 : Aucune dfinition du consommateur n'a t insre au sein du code de la consommation en raison de la nature de la codification qui en est l'origine. En effet le code de la consommation, adopt en 1993, runit des textes dont les objectifs sont trs diffrents et dont les champs d'application diffrent sensiblement. () L'absence d'une dfinition du consommateur, conforme la tradition juridique franaise, ne constitue pas une vritable difficult mais plutt un lment de souplesse car elle permet la jurisprudence d'appliquer avec discernement les rgles du droit de la consommation au contexte de chaque espce . 50 Cas dun crdit la consommation demand par une association de guitare. Le juge refuse la qualification de crdit la consommation car lobjet mme de lactivit de lassociation est de dispenser des cours et est rmunratrice : cest un exercice professionnel ( Une association qui a pour objet l'apprentissage de la guitare et dont les statuts prvoient la rmunration de cet enseignement exerce une activit professionnelle au sens de l'article L. 311-3.3 du Code de la consommation ) : Civ. 1e, 23 mars 1999, n 97-11.392.

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2. Les critres permettant de qualifier un particulier de vendeur professionnel Plusieurs critres (51) permettent de qualifier de professionnel de la vente distance particulier qui vendrait des biens sur linternet. Le changement de statut du particulier sera pas li lapplication dun seul de ces indices mais au constat que linternaute remplit plusieurs. Cest donc un faisceau dindices qui dterminera le statut exact vendeur. Le Forum des droits sur l'internet a pu tablir la liste de critres suivante : la rgularit de lactivit : les juges rechercheront si le vendeur procde son activit de manire frquente et rgulire et non pas de manire occasionnelle. La doctrine administrative a ainsi pu estimer que le particulier qui se livre titre habituel des actes de vente sur un site marchand est un commerant de fait au sens de larticle L. 121-1 du Code du commerce (52). La circulaire du 12 aot 1987 avait adopt le mme critre en estimant quen aucun cas, la vente dobjets mobiliers personnels par un particulier [qui ne souhaite pas devenir un professionnel], quelle soit ralise dans des lieux publics ou privs, ne doit prsenter un caractre habituel . le caractre lucratif de lactivit : les juges tenteront de dterminer si le vendeur souhaite tirer des revenus de son activit. Labsence de revenus suffisants pour vivre nest pas pour autant un lment suffisant pour prouver le caractre non lucratif de lactivit. lintention davoir une activit professionnelle : ce critre permet de dterminer la volont relle du vendeur. Pour dmontrer cette intention, il est possible de recourir plusieurs indices de commercialit : o la ralisation dactes de commerce au sens de larticle L. 110-1 du Code de commerce. Ainsi, un particulier ralisant titre habituel des actes dachats pour revendre pourra tre considr comme un professionnel ; lexistence dun systme organis de vente distance : il sagira par exemple de la ralisation par le vendeur dune page personnelle prsentant les objets mis en vente, de louverture dune boutique virtuelle, de la rdaction de conditions gnrales de vente, de la ralisation de publicits, de lutilisation doutils professionnels dexpdition des produits voire de lamnagement de locaux destins spcifiquement cette activit marchande. un ne en du

Cette liste ne fait intervenir aucun seuil de valeur partir duquel le vendeur serait considr comme un professionnel. En effet, les principes jurisprudentiels et issus des textes communautaires sopposent lintgration dun tel critre qui pourrait, en outre, tre peru comme arbitraire, voire artificiel. 3. Approche didactique de la notion de professionnel de la vente distance Quelques exemples permettant de mieux comprendre le contour exact de la notion vendeur professionnel de la vente distance peuvent tre pris.

51 Philippe Le TOURNEAU, Les critres de la qualit de professionnel , LPA n 181, 12 septembre 2005, p. 4. 52 Rp. Min. Le Fur n 53223, JOANQ 1er mars 2005, p. 2248.

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Exemple 1 : Un internaute mettant en vente sa collection

A loccasion de cette activit, linternaute devra procder de multiples actes de vente (une offre par timbre mis en vente par exemple). Cet internaute ne sera pas, nanmoins, un professionnel de la vente distance ds lors quil apparat que ces ventes ne constituent pas des actes de commerce puisque les achats initiaux nont pas t raliss dans une finalit de revente.

Exemple 2 : Un internaute vend sa propre production ou fabrication

La vente par un particulier de sa propre production ou fabrication peut tre regarde comme une activit caractre civil ou caractre commercial ds lors quil a acquis des biens pour les transformer et pour les revendre. Par ailleurs, ds lors quil ralise cette activit de manire habituelle et rcurrente ou sil fait appel un systme organis de vente distance, il devra alors tre regard comme un professionnel.

Exemple 3 : Un internaute revendant sur linternet ses propres biens

De la mme manire quun collectionneur ne procde pas des actes dachat pour revendre, le fait pour un internaute de procder la revente des biens quil a acquis ou quon lui a offert ne saurait le faire regarder comme un professionnel.

Exemple 4 : Un internaute revendant sur linternet des biens achets cette fin
A linverse de lexemple prcdent, linternaute pourrait, dans cette situation, acqurir la qualification de vendeur professionnel ds lors quil choisit dlibrment de procder des acquisitions de biens en vue de procder leur revente. Une telle qualification est dautant plus probable que le vendeur recherche, par une telle activit, en tirer des profits.

Exemple 5 : un internaute jouant le rle dintermdiaire dans la vente dobjets

Certaines plates-formes proposent leurs utilisateurs de jouer le rle dintermdiaire entre lacheteur et le vritable propritaire du bien. Ils deviennent en quelque sorte un courtier supplmentaire qui sajoute la chane dacteurs prsents dans la relation contractuelle. Ds lors quune telle activit ncessite pour lintermdiaire de mettre en uvre un systme organis afin dassurer parfaitement ce rle, il pourra relever du statut de professionnel, notamment sil y a une rgularit dans lexercice de cette activit, voire si celle-ci est rmunre.

4. Les recommandations du Forum des droits sur l'internet aux platesformes de mise en relation

La notion de vendeur professionnel constitue une dfinition charnire qui dterminera le rgime juridique applicable la relation contractuelle quil va nouer avec un acheteur. Compte tenu de lintrt que son identification peut reprsenter pour les consommateurs, le Forum des droits sur linternet invite les professionnels sidentifier comme tels dans leurs annonces mme si aucune obligation lgale nexiste en la matire.

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Par ailleurs, dans loptique dune meilleure information du consommateur, le Forum des droits sur l'internet recommande aux plates-formes de mise en relation de permettre aux vendeurs professionnels de sidentifier comme tels auprs delles. Cette identification devrait ensuite tre complte par ladoption dune signaltique approprie apparaissant en marge des offres diffuses par tout vendeur sur le site et permettant aux acheteurs didentifier rapidement et simplement le statut de leur cocontractant, et en consquence, le rgime juridique applicable la transaction commerciale. Aucune obligation de surveillance et de recherche des utilisateurs professionnels ne peut, pour autant, tre impose aux plates-formes. En effet, celle-ci savre difficilement praticable et surtout partielle. Ainsi, un vendeur coulant en petite quantit sa marchandise sur de trs nombreux sites pourrait chapper ces contrles. De mme, ne serait pas dtect un vendeur professionnel, ayant un magasin physique mais avec une activit dmatrialise relativement faible. Il convient plutt de soutenir les pratiques de certaines plates-formes qui encouragent les vendeurs professionnels sautodclarer en leur faisant bnficier doffres ou de services particuliers (rcupration de la TVA sur les commissions perues, outils volus de mise en ligne, etc.) B. Les rgles applicables au vendeur professionnel Ds lors quun particulier est qualifi de professionnel de la vente distance, il est soumis certaines obligations spcifiques, complmentaires des rgles gnrales et principalement issues du Code de la consommation (53). 1.- Linformation sur les modalits de paiement et de livraison et sur la date de livraison Aux termes de larticle L. 121-18 du Code de la consommation, tout vendeur professionnel est tenu dindiquer les modalits de paiement, de livraison ou d'excution et, conformment larticle L. 114-1 du mme code, d indiquer la date limite laquelle il s'engage livrer le bien ou excuter la prestation . Le vendeur sont donc responsables de la bonne excution de ces obligations. En pratique, sur les plates-formes de courtage en ligne, les vendeurs ont la libert dindiquer, ou non, les modalits de paiement et de livraison. Sur les plates-formes agissant comme mandataires du vendeur, loffreur initial doit obligatoirement choisir les modalits de livraison applicables (normal, recommand, messagerie), le site proposant lui-mme un nombre prdtermin de mode de paiement (carte bancaire, chque, etc.) Au regard notamment des auditions menes, linformation de lacheteur sur les modalits de paiement et de livraison constitue un des lments essentiels pouvant dterminer un consommateur entrer dans une phase contractuelle avec un vendeur. En effet, et en particulier en ce qui concerne les modes de livraison, cette information peut avoir une incidence sur le prix dont devrait sacquitter lacheteur et surtout sur la possibilit pour

53 Jrme PASSA, Commerce lectronique et protection du consommateur , D. 2002, p. 555. A noter galement que lorsque les ventes dun professionnel ont lieu par lintermdiaire de plates-formes de ventes sous forme denchres, elles sont soumises aux dispositions du Code de la consommation malgr lexclusion prvue par larticle L. 121-17 du Code de la consommation pour les ventes aux enchres . En effet, les ventes ayant lieu par lintermdiaire de ces sites ne sauraient tre qualifis de ventes aux enchres publiques , conformment la dfinition donne par le Code de commerce mais de ventes sous forme denchre . En consquence, les dispositions des articles L. 121-18 et suivants sont pleinement applicables aux vendeurs utilisant ces sites. Pour de plus amples informations, voir ce sujet les dveloppements consacrs dans une prcdente recommandation du Forum des droits sur l'internet : Forum des droits sur l'internet, Le courtage en ligne des biens culturels , 22 juillet 2004.

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celui-ci de prendre possession du bien command (un vendeur pouvant ainsi imposer pour un bien encombrant un retrait sur place). Dans ces conditions et mme si ces obligations sont la charge du vendeur, le Forum des droits sur linternet recommande aux plates-formes dinviter leurs utilisateurs en particulier professionnels indiquer, lors de la saisie de loffre, les modalits de paiement et de livraison. En tout tat de cause, seul le vendeur sera responsable de la non excution de cette obligation. Il pourrait notamment sexposer une demande dannulation du contrat de la part du consommateur pour dol. De mme, et en application de larticle L. 114-1 du Code de la consommation, le vendeur professionnel est tenu dindiquer au consommateur une date de livraison. En pratique, certaines plates-formes imposent leurs vendeurs lenvoi de la commande dans un dlai dtermin (48 heures par exemple pour Priceminister). Le respect de cette obligation demeure dlicat pour le vendeur ds lors que la date de livraison peut dpendre la fois du mode de paiement choisi (envoi rception du chque), mais galement, dun tiers (le transporteur) sur lequel le vendeur na pas forcment de matrise. Ces difficults ont ainsi incit les cyber-marchands traditionnels modifier les informations communiques au consommateur, privilgiant lindication dune date dexpdition plutt que de livraison. Pour autant, cette information demeure primordiale pour les consommateurs. Dans le commerce lectronique opr sur les sites internet, cest mme souvent llment dterminant du choix du vendeur (54), linternaute procdant en gnral une comparaison des vendeurs sur ce point. En consquence, le Forum des droits sur linternet invite les vendeurs informer leurs acheteurs, a minima, sur une date dexpdition voire sur une date de livraison approximative compte tenu des dlais annoncs par le transporteur. 2. Le processus contractuel a. Linformation sur les diffrentes tapes suivre et les conditions gnrales de vente Aux termes de larticle 1369-4 du Code civil, quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services [doit prciser] les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique . Cette obligation est la charge du vendeur professionnel ou de son mandataire. Seulement, celle-ci comme pour le principe du double clic prcdemment abord est troitement lie larchitecture du site auquel le vendeur a recours pour procder sa vente. Dans ces conditions les plates-formes sont les acteurs qui ont la meilleure connaissance de loutil technique permettant de dcrire aux utilisateurs les diffrentes tapes du processus contractuel. En consquence, et afin de participer la construction de la confiance sur le rseau, le Forum invite les plates-formes non mandataires assister le vendeur dans la bonne excution de lobligation pose par larticle 1369-4 du Code civil sur les plates-formes.
54 TGI Lyon, jugement correctionnel, 3 fvrier 2005, Procureur de la Rpublique et Association des nouveaux consommateurs du Rhne c/ Thomas C. Les magistrats indiquaient dans ce jugement que : le dlai de livraison annonc et vrifi par la consultation des pages internet du site de cette socit est donn pour extrmement rapide, entre deux et dix jours et avait bien pour objet de stimuler la dcision dachat ce site de commerce lectronique le dlai apparaissant dailleurs un des lments principaux et mis en avant pour recourir plus particulirement la vente en ligne . http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml?id=878

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Dores et dj, les courtiers en ligne sous formes denchres sont galement tenus une obligation similaire dinformation en application de larticle 67 du dcret n2001-650 du 19 juillet 2001 pris en application des articles L. 321-1 L. 321-38 du code de commerce et relatif aux ventes volontaires de meubles aux enchres publiques qui prcise qu en cas de courtage aux enchres ralis distance par voie lectronique, le courtier assure l'information en ligne du public sur la nature exacte des oprations de courtage, sur les obligations respectives des vendeurs et des acheteurs et sur les conditions de conclusion des ventes. Cette information reproduit, de manire apparente, les dispositions du deuxime alina de l'article L. 321-3 du code de commerce . En consquence, le Forum des droits sur linternet recommande aux platesformes, mandataires ou non, de procder la cration dune rubrique aide expliquant leurs utilisateurs les modalits de fonctionnement du site et en particulier le schma contractuel dans lequel ceux-ci vont sengager. b. Linformation sur les moyens de consulter les rgles professionnelles Aux termes de larticle 1369-4 du Code civil, quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services [doit prciser] les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas chant, se soumettre . Cette obligation, institue par les dispositions de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique, vise les vendeurs professionnels qui appartiendraient un ou plusieurs organisations professionnelles les soumettant ainsi des rgles dontologiques plus strictes et plus protectrices du consommateur en matire de vente distance. Elle a donc vocation sappliquer aux vendeurs professionnels, membres de telles structures, ce qui nest pas le cas de la majorit de ceux ayant recours aux platesformes. Nanmoins et dans un souci de permettre lextension de lusage de ces plates-formes tous les acteurs du commerce lectronique, il apparat opportun que les platesformes ninterdisent pas (55) au vendeur professionnel de raliser une telle mention dans son offre ou dans sa page de prsentation avec notamment linsertion dun lien hypertexte pointant vers lesdites rgles. c. La revente perte Conformment larticle L. 442-2 du Code du commerce, le fait, pour tout commerant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'tat un prix infrieur son prix d'achat effectif est puni de 75000 euros d'amende. Cette amende peut tre porte la moiti des dpenses de publicit dans le cas o une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait tat d'un prix infrieur au prix d'achat effectif . En pratique, le prix d'achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture major des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spcifiques affrentes cette revente et du prix du transport. En pratique, cette disposition peut viser les vendeurs professionnels qui procderaient la revente dun produit un prix infrieur son prix dachat effectif, que le produit soit neuf ou doccasion.

55 Les conditions gnrales dutilisation de certaines plates-formes interdisent en effet aux vendeurs de raliser des liens hypertextes externes dans leurs offres.

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Tel est en particulier le cas pour les vendeurs utilisant les plates-formes de vente sous forme denchre et dont le prix final pay par linternaute est infrieur ce prix dachat effectif. En la matire, il convient de recommander aux magistrats de considrer le montant de mise en vente dun produit sur ces plates-formes particulires comme ne constituant pas lannonce de la revente perte dun produit, infraction prohibe par les dispositions sus rappeles. En effet, comme nous avons eu loccasion de le rappeler prcdemment, la mise en vente dun produit un faible montant est une technique inhrente au mcanisme de lenchre destine accrotre le nombre denchres. En tout tat de cause, et afin de diminuer tout risque juridique, il convient de recommander aux vendeurs professionnels utilisant ces plates-formes dindiquer un prix de rserve lorsquune telle facult est permise correspondant, au minimum, au prix dachat effectif du bien. Enfin, les plates-formes, mandataires ou non, sont invites sensibiliser, dans leur page daide, leurs vendeurs professionnels sur cette rgle particulire. 3. Excution du contrat a. Linformation sur lexistence dun droit de rtractation Le droit de rtraction, disposition centrale en matire de protection du consommateur dans le secteur de la vente distance, nest juridiquement applicable quaux relations commerciales conclues distance entre un professionnel et un consommateur. Aux termes de larticle L. 121-20 du Code de la consommation, le consommateur dispose d'un dlai de sept jours francs pour exercer son droit de rtractation sans avoir justifier de motifs ni payer de pnalits, l'exception, le cas chant, des frais de retour . Ce dlai court compter de la rception pour les biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations de services. Lorsque quil expire un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm, il est prorog jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Lorsque le droit de rtractation est exerc, le professionnel est tenu de rembourser sans dlai le consommateur et, au plus tard, dans les trente jours suivant la date laquelle ce droit a t exerc. Au-del, la somme due est, de plein droit, productive d'intrts au taux lgal en vigueur. Afin de rendre effective cette disposition, les articles L. 121-18 et L. 121-19 imposent aux vendeurs professionnels dinformer le consommateur de lexistence d'un droit de rtractation et de lui indiquer les modalits dexercice de ce droit. A ce stade, trois prcisions importantes doivent tre apportes. Tout dabord et conformment la loi, le consommateur ne peut invoquer un droit de rtractation que lorsquil est en prsence dun vendeur professionnel au sens du droit de la consommation. Si le vendeur est un particulier non professionnel , ce droit nexiste pas. Ensuite, dans certaines situations, le consommateur ne bnficie pas du droit de rtractation. Cela vise en particulier : - les contrats de fourniture de services dont l'excution a commenc, avec l'accord du consommateur, avant la fin du dlai de sept jours francs - les contrats de fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction de fluctuations des taux du march financier ;

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les contrats de fourniture de biens confectionns selon les spcifications du consommateur ou nettement personnaliss ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent tre rexpdis ou sont susceptibles de se dtriorer ou de se primer rapidement ; les contrats de fourniture d'enregistrements audio ou vido ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont t descells par le consommateur ; les contrats de fourniture de journaux, de priodiques ou de magazines.

Si lon rapporte ces rgles la pratique des utilisateurs des plates-formes, on constate quun secteur important des relations commerciales vises par la prsente recommandation en est ainsi exclu : celui des ventes de certains produits culturels (CD, DVD, VHS) qui ont t descells (cas des biens doccasion). Enfin, tout vendeur, professionnel ou non, peut aller au-del des textes et octroyer contractuellement au consommateur un rgime de protection supplmentaire comme par exemple, reconnatre un droit de rtractation lacheteur alors mme que le Code de la consommation ne lui accorderait pas cette facult. En la matire, les pratiques des utilisateurs et des plates-formes varient. Certains vendeurs indiquent clairement dans leurs offres une politique de retour. Des platesformes peuvent galement inciter leurs utilisateurs faire de mme. En ltat actuel, il apparat que certaines difficults ont vu le jour : - des consommateurs peuvent demander bnficier dun droit de rtractation lors dun achat auprs dun vendeur non professionnel alors que le Code de la consommation ne leur ouvre pas une telle facult ; - des vendeurs professionnels peuvent refuser lapplication de ce principe par mconnaissance volontaire ou non des rgles applicables. Deux rponses pouvaient tre apportes ces constats : lune reposant sur le vendeur, lautre sur la plate-forme. La premire consisterait recommander aux vendeurs dindiquer lexistence ventuelle et les modalits dun droit de rtractation dans leur annonce. Il sagirait dune application littrale du droit puisque le Code de la consommation fait peser sur eux le respect de cette obligation. Nanmoins, cela pourrait savrer insuffisant ds lors que les nouveaux professionnels pourraient ignorer les rgles applicables voire, dans certains cas, refuser volontairement au consommateur un tel droit. Or, cette information en matire de vente distance, est essentielle pour le consommateur. La seconde, sappuie sur les plates-formes de mise en relations qui dtiennent la matrise technique de la prsentation de loffre. Il sagit de leur recommander, afin de les faire participer la construction de la confiance sur le rseau, de procder un affichage en dur soit sous la forme dun message explicite, soit sous la forme dun logotype dune information de base sur le droit de rtractation ou encore un lien hypertexte dans la page de lannonce. Cette information prciserait ainsi les conditions permettant un consommateur dinvoquer un droit de rtractation et les limites apportes par la loi. Nonobstant cette information, il nest pas actuellement possible de demander aux platesformes dafficher un message personnalis en fonction du vendeur et des produits mis en vente, celles-ci noprant pas de vrification ou danalyse systmatique des annonces publies par leurs vendeurs (et ainsi ne peuvent dterminer si les biens mis en vente bnficient ou non dun droit de rtractation). En tout tat de cause, seul le vendeur ou son mandataire (si un mandat a t donn en matire de droit de retour) sont responsables de labsence des 42

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mentions imposes par le Code de la consommation en matire de droit de rtraction, et a fortiori du refus dexercice oppos par un professionnel un consommateur. Les courtiers en ligne sont, en outre, invits informer leurs utilisateurs sur cette rgle centrale du droit de la vente distance. b. Lextension de lapplication du droit de rtraction aux relations commerciales conclues entre deux particuliers A ce jour, la majorit des contrats forms par lintermdiaire dune plate-forme de mise en relation demeure encore le fait de deux consommateurs. Le droit de rtractation, disposition centrale du rgime protecteur prvu en matire de vente distance, quant lui, ne sapplique pas puisque le vendeur nest pas un professionnel (56). Cette application stricte de la loi a pu tre conteste. En effet, mme si les relations commerciales font intervenir deux acteurs de mme force conomique, il nen demeure pas moins quil sagit toujours dun contrat conclu distance. Au cours des rflexions du groupe de travail, plusieurs arguments la fois favorables et dfavorables ce choix ont pu tre mis. Les arguments favorables une volution du droit Deux principaux arguments ont pu tre dvelopps en faveur dune extension aux vendeurs particuliers du rgime protecteur applicable aux ventes distance ralises par un professionnel. Le droit de la vente distance tend renforcer la protection du consommateur loccasion dune activit commerciale au cours de laquelle, comme le prcise larticle L. 121-16 du Code de la consommation, a lieu une vente conclue sans la prsence physique simultane des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication distance . En matire de ventes conclues sur linternet, le contrat est toujours conclu sans la prsence physique simultane des parties en utilisant exclusivement une ou plusieurs techniques de communication distance . Cest ce qui avait notamment incit le Conseil dEtat, dans son rapport Internet et les rseaux numriques, afficher comme objectif prioritaire, celui dassurer aux consommateurs une protection d'un degr comparable, lors de transactions dmatrialises, celle dont ils jouissent l'occasion de ventes distance classiques (57). Il a t en cela largement suivi par la doctrine ainsi que la jurisprudence. Mais si lon sen tient cette volont dappliquer toutes les ventes distance le mme rgime juridique, les relations commerciales entre deux particuliers auraient naturellement vocation relever de ce rgime spcifique. Dune part, il sagit de faire bnficier le commerce en ligne sous toutes ses formes, des mmes garanties que la vente distance classique. Dautre part, il sagit de protger le consommateur par rapport un vendeur non professionnel qui, contrairement un vendeur professionnel, ne connat pas forcment toutes les caractristiques essentielles de son bien et peut en faire une description partielle. Reconnatre alors lacheteur un droit de rtractation permettrait ainsi dattnuer limpact dune mauvaise information de la part du vendeur.

56 Il faut relever quavant la rforme daot 2001, une ambigut demeurait laissant penser que le rgime de la vente distance tait susceptible de sappliquer galement aux relations commerciales entre particuliers. Voir ce sujet : Jean BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, Thmis, 1996, p. 372. Cette interrogation est aujourdhui leve avec la nouvelle formulation de larticle L. 121-16 du Code de la consommation. 57 Conseil d'tat, Internet et les rseaux numriques , La Doc. fr., 1998, p. 55.

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Les arguments dfavorables une volution du droit A ces quelques thses en faveur dune extension du rgime protecteur de la vente distance, sopposent dautres arguments dfavorables toute modification du champ dapplication du Code de la consommation. Tout dabord, le droit de la consommation cherche par nature rquilibrer une relation commerciale associant un acteur conomiquement fort et inform (le vendeur professionnel) et un tre faible, facilement influenable (le consommateur). Or, dans les relations commerciales entre deux particuliers, aucun dsquilibre ne peut tre constat, les deux parties tant de nature et de poids conomique quivalents, ayant les mmes connaissances et comptences. Ensuite, lapplication des dispositions relative au droit de rtractation pourrait avoir des consquences dommageables pour le vendeur. Si ce droit est utile lacheteur qui na pas la possibilit de voir le bien pralablement la conclusion du contrat, il constitue pour le vendeur une contrainte en terme de logistique (assurer le retour du bien, le remettre en vente) avec un impact financier non ngligeable (remboursement des sommes verses par lacheteur, montant qui peut ne plus tre en sa possession, obligation de sacquitter de nouveaux frais pour la remise en vente de lobjet). En pratique, lapplication de ce droit aux relations commerciales entre deux particuliers pourrait porter prjudice la vente (dcouragement du vendeur, refus de bonne foi du vendeur de faire application de cette rgle en raison des contraintes, etc.) En outre, les auditions ont galement montr quil napparat pas de demande clairement identifie de la part des acheteurs en faveur dune extension du champ dapplication du droit de rtractation. Cela sexplique principalement par le fait que le montant des transactions demeure relativement faible (quelques dizaines deuros en moyenne). En outre, ds lors quun consommateur est du par le bien reu, il le remet gnralement assez vite en vente, pouvant dans certains cas en tirer un revenu suprieur au montant dpens pour son acquisition. Sappuyant sur ces lments, le Forum des droits sur linternet na pas souhait proposer une modification des dispositions du Code de la consommation en faveur de la prise en compte, dans le champ du rgime applicable au droit de rtractation, des relations commerciales entre particuliers. Le Forum estime que le rgime juridique existant encadrant les relations commerciales entre particuliers est suffisamment protecteur des parties ; il doit cependant tre connu et mis en uvre par les parties. c. La responsabilit du fait des produits dfectueux Conformment aux dispositions de larticle 1386-7 du Code civil et larticle L. 221-1 du Code de la consommation (58), le vendeur professionnel peut tre responsable de plein droit du dfaut de scurit dun produit ds lors que le producteur de ce produit demeure inconnu. Il est donc rappel aux vendeurs professionnels quils peuvent tre soumis un tel rgime de responsabilit en cas de dfectuosit du produit vendu.

58 Les produits et les services doivent, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prvisibles par le professionnel, prsenter la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre et ne pas porter atteinte la sant des personnes .

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d. Lobligation de dlivrance conforme Aux termes dune ordonnance du 17 fvrier 2005, un rgime de garantie lgale de conformit du bien livr sapplique tout vendeur professionnel pour les contrats conclus postrieurement au 19 fvrier 2005. Ainsi, le nouvel article L. 211-4 du Code de la consommation prvoit que le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et rpond des dfauts de conformit existant lors de la dlivrance . Il rpond galement des dfauts de conformit rsultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a t mise sa charge par le contrat ou a t ralise sous sa responsabilit . Afin de donner une porte plus forte ce principe, larticle L. 211-5 du Code de la consommation dfinit ce quil faut entendre par conformit au contrat. Le bien devrait soit tre propre l'usage habituellement attendu d'un bien semblable et, le cas chant : correspondre la description donne par le vendeur et possder les qualits que celui-ci a prsentes l'acheteur sous forme d'chantillon ou de modle [ou] prsenter les qualits qu'un acheteur peut lgitimement attendre eu gard aux dclarations publiques faites par le vendeur, par le producteur ou par son reprsentant, notamment dans la publicit ou l'tiquetage , soit prsenter les caractristiques dfinies d'un commun accord par les parties ou tre propre tout usage spcial recherch par l'acheteur, port la connaissance du vendeur et que ce dernier a accept . En application de larticle L. 211-7, les dfauts de conformit qui apparaissent dans un dlai de six mois partir de la dlivrance du bien sont prsums exister au moment de la dlivrance, sauf preuve contraire. Cet lment permet donc lacheteur dagir sur ce terrain mme postrieurement la rception du bien ds lors quun dfaut apparat dans un dlai de 6 mois. Il devra nanmoins faire valoir son action dans un dlai de deux ans compter de la rception du bien. Cependant, lacheteur ne peut invoquer un dfaut qu'il connaissait ou ne pouvait ignorer lorsqu'il a contract. Les articles L. 211-9 et L. 211-10 ajoutent des prcisions. En effet, en cas de dfaut de conformit, l'acheteur peut choisir entre la rparation et le remplacement du bien. Le vendeur peut ne pas procder selon le choix de l'acheteur si ce choix entrane un cot manifestement disproportionn, compte tenu de la valeur du bien ou de l'importance du dfaut. Par ailleurs, si la rparation et le remplacement du bien sont impossibles, l'acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou garder le bien et se faire rembourser une partie du prix. La mme facult lui est ouverte si la solution demande, propose ou convenue ne peut tre mise en oeuvre dans le dlai d'un mois suivant la rclamation de l'acheteur ou si cette solution ne peut l'tre sans inconvnient majeur pour celui-ci compte tenu de la nature du bien et de l'usage qu'il recherche. Lannulation de la vente ne pourra, en tout tat de cause, jamais tre prononce si le dfaut de conformit est mineur. A noter, que le remplacement et la rparation du bien doivent avoir lieu sans aucun frais pour l'acheteur. Ces rgles sappliquent tout bien commercialis par des professionnels, quils soient neufs ou doccasion. Compte tenu de ces rgles nouvelles, le Forum invite les plates-formes informer, dans leurs pages daide, leurs vendeurs professionnels sur le rgime applicable au titre de la garantie de la conformit des biens livrs.

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III. LE RGIME FISCAL ET SOCIAL

A. Le rgime social applicable aux vendeurs Lorsquun particulier exerce une activit conomique mme titre accessoire, non salari et non agricole, il relve du rgime social des travailleurs indpendants. Ce rgime implique un contact avec trois interlocuteurs : lOrganic pour son rgime de retraite, la CANAM pour son rgime dassurance maladie et lURSSAF pour la cotisation la CAF, CSG et CRDS. 1. La dfinition du travailleur indpendant Le travailleur indpendant se dfinit par opposition la notion de travailleur salari. Est travailleur indpendant, la personne physique qui exerce une activit professionnelle, mme titre accessoire, sans lien de subordination, sans intgration dans un service organis et qui supporte un risque conomique. La notion dactivit professionnelle nest pas dfinie clairement. Cest la fois la jurisprudence et linterprtation au cas par cas par lURSSAF qui fixent cette dfinition. Ainsi, nest pas constitutive dune activit professionnelle, une activit lie la gestion du propre patrimoine de la personne (gestion dun portefeuille daction, vente de sa propre collection avec une plus-value, etc.). Dautres exemples peuvent tre cits. Pour les chambres dhtes, ladministration fiscale a adopt un critre simple savoir un montant au dessus duquel lexploitant est considr comme un professionnel. A linverse, la jurisprudence sociale est frileuse et a plutt choisi un faisceau de critres (matrise de laccueil des htes, partage de la maison familiale, partage des repas la table du matre de maison). En matire dactivits exerces sur linternet, lURSSAF a t amene prendre position sur le cas dinternautes possdant des sites internet et affichant des bannires publicitaires. Une double rponse a t apporte : - si le crateur du site est mineur, il nexerce pas forcment une activit professionnelle mme si les revenus sont importants ; - linverse si lexploitant du site, majeur, met jour frquemment son site dans lintention den tirer des revenus complmentaires, il devient travailleur indpendant. En pratique, lassujettissement au rgime des travailleurs indpendants est dict par les lments suivants : - lactivit doit tre exerce de manire rgulire ; - elle doit tre exerce des fins lucratives (volont de raliser certaines oprations afin den tirer des revenus). Par ailleurs, un autre critre peut galement tre utilis : lassujettissement fiscal. En effet, lassiette sociale tant calque sur lassiette fiscale, un particulier dclarant des revenus en bnfices industriels et commerciaux (BIC) sera considr comme ayant des revenus professionnels et donc devant sinscrire au rgime des travailleurs indpendants.

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Afin dunifier le rgime applicable aux vendeurs professionnels, le Forum des droits sur l'internet propose lURSSAF, lOrganic et la CANAM dadopter une dfinition commune de la notion de travailleur indpendant en matire de ventes par un particulier sur linternet qui sinspirerait de celle tablie pour la notion de professionnel de la vente distance dans la prsente recommandation. 2. Les consquences de lassujettissement Un particulier devra sacquitter de plusieurs types de cotisations : lURSSAF, la CANAM et lOrganic. Contrairement lURSSAF, lOrganic et la CANAM ne prvoient pas de mcanisme de dispense. En pratique, lURSSAF peut admettre que lorsque le particulier ne gnre pas de revenus importants, seule une dclaration de ses revenus au titre des BIC est ncessaire. Mais, cette position nest pas systmatiquement suivie par les autres organismes ds lors que ces derniers nont pas insr de mcanisme de dispense. B. Le rgime fiscal applicable aux vendeurs Ds lors quil exerce une activit professionnelle, un vendeur est tenu de dclarer les sommes perues auprs de ladministration fiscale. 1. Lassujettissement limpt sur le revenu Les bnfices raliss par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale sont considrs comme bnfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impt sur le revenu. Selon la doctrine administrative, l'exercice d'une profession industrielle et commerciale s'entend de l'accomplissement habituel, par des personnes agissant pour leur propre compte et poursuivant un but lucratif, d'oprations de caractre industriel ou commercial . Le droit fiscal a donc recours plusieurs critres : lhabitude dexercice de lactivit, le caractre lucratif de lactivit et lexercice doprations commerciales. Afin dadopter un champ dapplication commun aux dispositions visant la notion de professionnel, le Forum des droits sur l'internet invite ladministration fiscale retenir, comme critres dassujettissement, ceux pralablement tablis pour la dfinition du vendeur professionnel . De mme, les bnfices raliss par des personnes morales seront, quant eux, imposs dans la catgorie de limpt sur les socits. 2. Lassujettissement la taxe sur la valeur ajoute Par ailleurs, un professionnel nest pas redevable de la taxe sur la valeur ajoute (TVA) ds lors que le montant annuel des sommes perues au titre de son activit nexcde pas certains plafonds fixs en application de larticle 293 B du code gnral des impts. En franchise de TVA, le vendeur qui met une facture doit prciser explicitement que la TVA nest pas applicable conformment larticle 293 B du CGI .

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CONCLUSION
Comme indiqu prcdemment, le commerce entre particuliers constitue une nouvelle forme dachat. Selon ltude FEVAD Mediametrie/Netrating de juin 2005, 39,4% des internautes dclaraient avoir utilis des sites permettant une mise en relation directe des acheteurs avec des vendeurs pour lachat ou la vente de produits neufs ou doccasion. Les principaux produits changs sur ces plates-formes demeuraient les produits culturels (18,1%), les produits techniques (13,9%), lhabillement et les jouets (8,3% chacun) et les produits lis lunivers de la maison (6,1%). Nonobstant le fait que les plates-formes de mise en relation soient ou non mandataires du vendeur, elles jouent un rle central dans la conclusion dune transaction entre deux de leurs utilisateurs. En offrant un lieu dchange et de rencontre, elles permettent une relation conomique de se nouer entre un vendeur, professionnel ou non, et un acheteur. Ainsi, et au-del des obligations juridiques particulires que lon peut leur reconnatre, elles constituent indniablement des intermdiaires commerciaux. A ce titre, les platesformes se doivent de participer la construction de la confiance sur le rseau au travers notamment du dveloppement dune information pdagogique sur leur site. En effet, si le cadre juridique existant pour les relations commerciales entre particuliers est protecteur, il demeure peu connu des utilisateurs. Ainsi, et malgr les pages dinformation labores par certaines plates-formes, il apparat que les consommateurs franais contrairement aux consommateurs allemands comme lont montr les auditions se renseignent rarement en amont dune transaction mais uniquement lorsquun diffrend ou un problme nat. Il est donc ncessaire davoir une dmarche pdagogique destination des acheteurs et vendeurs, utilisateurs des plates-formes de mises en relation. Le Forum des droits sur linternet invite les plates-formes mettre en place une page destine informer leurs utilisateurs des rgles principales applicables dans le secteur des ventes entre particuliers ou entre un professionnel et un consommateur. A cette page devraient tre associs des liens hypertextes pointant vers des sites dinformation (le site de la DGCCRF ou le site dinformation du Forum des droits sur linternet : DroitDuNet.fr) permettant ainsi lutilisateur dobtenir de plus amples renseignements. En tout tat de cause, la plate-forme ne serait pas tenue de procder une diffusion exhaustive de toutes les rgles applicables. Cette page dinformation devrait tre facilement accessible et comprhensible afin de permettre un non juriste de saisir rapidement les principes de base encadrant la transaction commerciale ainsi conclue. Des actions dinformation et de sensibilisation similaires pourraient galement tre menes notamment dans le cadre des oprations menes par les pouvoirs publics.

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ANNEXE 1 COMPOSITION DU GROUPE DE TRAVAIL

Jean-Luc DANIEL, Bureau Droit de la consommation, Direction gnrale la concurrence, la consommation et la rpression des fraudes (DGCCRF) ; Bndicte DELEPORTE, Directrice juridique, eBay France ; Vronique DONNADIEU, Juriste, Association CLCV ; Patricia FOUCHER, Juriste, Institut national de la Consommation ; Jrme HUET, Professeur de Droit lUniversit de Paris II ; Pierre KOSCIUSKO-MORIZET, Directeur gnral, Priceminister ; Prsident directeur gnral et Pierre KRINGS, et du systme

Bertrand PINEAU, Responsable des nouvelles technologies d'information, Fdration de la vente distance (FEVAD).

La coordination des travaux tait assure par Benot TABAKA, charg de mission au Forum, rapporteur du groupe.

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ANNEXE 2 AUDITIONS RALISES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL

Le groupe de travail a procd aux auditions de : Anne AURIANT, internaute ; Grgory BOUTTE, Directeur gnral, eBay France ; Aymeric CHOTARD, Prsident directeur gnral, 2XMoinsCher ; Carola CISTERNAS, internaute ; Philippe COMMEROT, internaute ; Bndicte DELEPORTE, Directrice juridique, eBay France ; Vronique DONNADIEU, Juriste, Association CLCV ; Jrme FRITEAU, Sous-direction juridique et rglementaire, ACOSS ; Pierre KOSCIUSKO-MORIZET, Prsident directeur gnral, Priceminister ; Martine MERIGEAU, Directrice, Centre europen des consommateurs de Kehl ; Jean-Pierre PIZZIO, Professeur lUniversit de Bourgogne ; Christine RIEFA, Lecturer in Law, Universit de Brunel (Royaume-Uni) ; Stphane SCHMIDT, Juriste, Centre europen des consommateurs de Kehl ; Philippe STOFFEL-MUNCK, Professeur la Facult de droit de Paris Saint-Maur. Enfin, le groupe de travail tient remercier Cdric MANARA, Professeur lEdhec Business School de Nice pour les prcieuses rponses apportes ses interrogations.

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ANNEXE 3 SCHMAS SYNTHTIQUES DU PROCESSUS CONTRACTUEL

Situation 1 : mcanisme de courtage en ligne sous forme denchres (modle eBay)

1) Vendeur fait une offre accompagne dune mise prix

2) Acheteur fait une enchre (proposition de prix) (possibilit de plusieurs enchrisseurs avec processus doffres et de contre-offres)

3.1) Vendeur accepte loffre et apporte une condition complmentaire (frais de livraison)

3.2) Vendeur accepte loffre et napporte pas de condition complmentaire

4) Acheteur accepte cette nouvelle condition

Contrat conclu de gr gr entre acheteur et vendeur

Acheteur envoie le paiement au vendeur. Le vendeur envoie lobjet lacheteur

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Situation 2 : mcanisme de courtage en ligne prix fixe (modle eBay)

1) Vendeur fait une offre (prix fixe)

2) Acheteur accepte loffre

3.1) Vendeur apporte une condition complmentaire (frais de livraison)

3.2) Vendeur napporte pas de condition complmentaire

4) Acheteur accepte cette nouvelle condition

Contrat conclu de gr gr

Acheteur envoie le paiement au vendeur. Le vendeur envoie lobjet lacheteur

Situation 3 : mcanisme de vente prix fixe faisant intervenir un mandataire (modle Priceminister)
1) Le site, mandat, fournit des lments complmentaires (frais de livraison, modalits, etc.) et est intermdiaire de paiement

1) Vendeur fait une offre (prix fixe)

2) Acheteur envoie le paiement la plate-forme qui en informe le vendeur.

Contrat conclu

Vendeur envoie lobjet lacheteur. La plate-forme paie le vendeur

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