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Liberts publiques

Origine localise : ces principes ne valent essentiellement que dans l'espace socio-culturel europen et mditerranen. Le christianisme permettra de mettre en avant d'abord la personne humaine (l'homme cr l'image de Dieu) et la ncessaire emprise du politique sur l'homme citoyen. C'est partir de l qu'on ralise que l'homme doit tre pris comme un sujet avec des devoirs mais aussi des droits. On isole l'tre humain. L'apport dcisif revient la philosophie des Lumires avec pour son apoge le 18 sicle. l'origine de ces courants : J. Locke pour qui la socit politique est fonde sur un contrat entre les individus qui composent cette socit => thorie reprise avec Rousseau mme s'il apporte des nuances. Il importe de retenir que les philosophes des Lumires ont eu pour mrite de mettre en avant l'ide une ncessaire organisation des pouvoirs pour garantir les liberts individuelles : pour qu'il y ait libert il faut des contraintes, des limitations. Ce sont des ides d'inspiration clairement anglaise, les anglais sont considrs comme modles en matire de rsistance des gouverns aux gouvernants. Celui qui a le plus sduit les anglais est Montesquieu avec la thorie de la sparation des pouvoirs il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrte le pouvoir : systme dit des freins et contrepoids qui fait de la sparation des pouvoirs LA condition de la libert. Montesquieu a souvent t mal interprt, ce n'est pas ncessairement une sparation fonctionnelle et organique : il peut exister une collaboration des pouvoirs pour l'exercice d'une mme fonction. Aujourd'hui encore certaines socits semblent difficilement accessibles aux droits de l'homme. Par ailleurs la conception actuelle des droits de l'homme ne s'est pas dgage brutalement, spontanment mais s'est construite selon un rythme que l'on peut dgager en 3 tapes : Celle qui aboutit la reconnaissance de droits et liberts appartenant naturellement l'homme. Au 18, avec la philosophie des Lumires, on peut citer la dclaration d'indpendance des 13 colonies anglaises qui proclame nous tenons ces vrits pour videntes par elles mmes que tous les hommes naissent gaux, que leur crateur les a dot de certains droits inalinables parmi lesquels la libert et la recherche du bonheur, que pour garantir ces droits les hommes instituent des gouvernements dont le juste pouvoir mane du consentement des gouverns . Ce sont essentiellement des thories de droit naturel, les droits reconnus cette poque sont relativement classique : libert, galit, proprit Il y a galement une obligation d'abstention, le pouvoir ne doit pas entraver leur exercice (obligation ngative). 2 tape dveloppe en critique de la 1re courant du 19 sicle de manire caractrise (mais dj commenc aprs Rvolution franaise), certaines auteurs comme Joseph de Mestre se sont levs contre le caractre purement mtaphysique et abstrait des droits proclams mme dans la DDHC de 1789. La contestation la plus virulente proviendra des thses marxistes qui insistent sur l'insuffisance de ces droits en leur reprochant 2 dfauts majeurs : il s'agirait de droits gostes et bourgeois (Marx dans la question juive) et de droits purement virtuels. Des droits virtuels car on nglige une classe qui en monopolise l'exercice. Sous l'influence, surement conjugue de ces diffrents courants, on va s'attacher confrer aux droits et liberts une fonction plus sociale, plus concrte en proclamant des droits dits crance, c'est--dire des droits exigibles de l'Etat (obligations positives charge de l'Etat). On lui impose le principe des prestations. En France la 1re illustration se trouve dans la Constitution du 4 novembre 1848 dans le chapitre 2 droits des citoyens garantis par la Constitution qui fait rfrence la libert du travail et de l'industrie au bnfice du citoyen, l'enseignement primaire gratuit, l'ducation professionnelle ou encore l'galit de rapport entre patron et ouvrier. Cette inspiration sociale se retrouve trs clairement dans le prambule de la Constitution de 1946, toujours en vigueur. La 3 tape va concrtiser les tendances actuelles et oscille avec une certaine ambigut entre l'individualisme accentu et l'appel ce que l'on peut qualifier de solidarit. Les socits dmocratiques s'appuient sur le droit de chaque personne la diffrence (dcoule de la libert

individuelle) mais cette 1re orientation est galement tempre, le plus souvent sous la pression des circonstances, par des appels plus ou moins prcis des convictions collectives. On combine donc les droits individuels plutt classiques (droit la dignit, la diffrence, au temps libre ) d'autres plus spcialiss (au transport, logement, eau potables ), avec des droits collectifs (au dveloppement, bnficier du patrimoine commun de l'humanit, environnement ). Nanmoins souvent l'nonciation des droits et liberts de cette gnration donne plutt l'impression de programme d'orientation de l'action de l'Etat et plus spcifiquement de la communaut internationale voire parfois mme un catalogue de bonnes intentions. Ex : charte de l'environnement (se trouve dans le prambule de la Constitution de 58) => se pose la question de sa justiciabilit. Le droit positif s'y rfre avec beaucoup de prudence, de pragmatisme. Le CE semble restreindre la possibilit d'invoquer les articles de la charte de l'environnement la condition que le lgislateur soit intervenu pour assurer leur mise en uvre, 19 juin 2006 association eaux et rivires de Bretagne. De mme, la reconnaissance d'un droit au logement a fait l'objet de nombreuses revendications, le conseil constitutionnel s'est positionn de manire relativement faible sur ce point, dcision du 29 juillet 1998. Le CE a conclu que le droit au logement n'est pas consacr comme une rgle de valeur constitutionnelle, ce n'est qu'un objectif, 3 mai 2002. Il y a quand mme des progrs, aprs la loi du 5 mars 2007, qui a proclam le droit au logement comme tant un droit opposable on a vu les tribunaux administratifs et CA considrer qu'il devait tre concrtis, tribunal administratif de Paris statuant en rfr 20 mai 2008. Rflexion sur la notion de sujet/citoyen/individu : qui s'adressent les liberts et droits fondamentaux ? Le sens commun semble imposer que le sujet des droits de l'homme soit l'individu, tout individu personne physique, soit l'tre humain. Toutefois le droit positif, construit autour de concepts abstraits, apporte des nuances aboutissant restreindre ou tendre le champ d'application des droits et liberts dont l'existence est affirme. 1/ Les droits ne bnficient l'tre humain que pour autant que ces derniers sont reconnus comme centre d'intrt juridiquement protg c'est--dire seulement s'ils sont dots de la personnalit juridique. Ainsi les esclaves n'taient pas sujets des droits dans l'ordonnance de Colbert, de mme pour les morts civils (= condamns pnaux privs d'existence juridique => jusqu' 1854). A sa mort l'individu perd sa qualit de sujet de droit, un mort ne peut donc plus bnficier de la protection affrent aux droits de l'homme et liberts fondamentales comme pour le droit la vie prive, arrt cass. 14 dcembre 1999 ditions Plond c/ Miterrand. De mme un mort ne peut pas revendiquer un droit de proprit, les fossoyeurs qui rcoltent les dents en or et affaires des cadavres ce n'est pas une atteinte la proprit. Il faut nuancer, il peut exister la charge des vivants des obligations qui vont garantir aux personnes dpourvues de personnalit juridique, une certaine protection. Par exemple c'est la diffamation envers la mmoire qui est condamnable, de mme la dignit de la personne humaine peut tre invoque au bnfice d'un dfunt, ce n'est alors pas un droit individuel mais un lment de l'ordre public, cass. 20 dcembre 2000 concernant la photographie de la dpouille du prfet Erignac. 2/ Des droits et liberts peuvent tre reconnus des centres d'intrt juridiquement protgs qui ne sont pas pour autant des personnes physiques. Il en va ainsi pour les entits couramment qualifies de personnes morales, soumises au droit public ou priv. Ainsi le CE a admis que pour une commune le principe de libre administration des collectivits territoriales est une libert fondamentale, 18 janvier 2001 commune de Venelles. De mme, dans le cadre de la responsabilit pnale, les PM peuvent revendiquer le droit la prsomption d'innocence.

Les sources de ces droits

Elles font l'objet d'une actualit renouvele et riche. Au niveau interne cela a peu volu mais ce n'est pas le cas au niveau international. L'internationalisation prend un nouvel essor d'une part avec l'entre en vigueur de trait de Lisbonne qui comporte une charte des droits fondamentaux et d'autre part la ngociation pour l'adhsion de l'UE la Convention EDH. Sminaire 1 : La pluralit de fondements 1) Les sources internes 2 voies de reconnaissance des liberts publiques. A) Les dclarations La reconnaissance des droits et liberts par la voie dclarative trouve sa source dans les pactes anglais (textes imposs certains rois par la pression du Parlement). Initialement, il s'agit moins de proclamer des droits que d'tablir un quilibre entre le pouvoir royal et celui des assembles en fonction de l'volution de leurs forces respectives. C'est la Magma carta (grande charte de 1215), the petition of rights, the Bill of rights => ils ont t les sources d'inspiration pour la France dans sa priode rvolutionnaire. En France on a trs rapidement suivi ce mouvement de dclaration, la 1re tant la DDHC 26 aot 1789, place en tte de la Constitution du 3 septembre 1791. Immdiatement aprs on a eu la dclaration girondine de 1793 (la Constitution a t abandonne suite la victoire des montagnards) laquelle a succd la dclaration montagnarde place en tte de la Constitution du 24 juin 1793, jamais applique. C'est encore la dclaration de l'an III qui a prcd la Constitution du 5 fructidor an III, Dclaration des droits et devoirs . Il faudra attendre 150 ans pour que l'on tente de recourir nouveau la technique de la dclaration en France. Ce sera la dclaration place en tte du projet de Constitution du 19 avril 1946 qui raffirmait les principes de 1789 en les ractualisant. Rejet du projet du rfrendum mais le contenu sera repris dans le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. De toutes ces dclarations c'est la DDHC de 1789 qui connaitra la plus grande renomme politique, la plus grande prennit juridique. Principales caractristiques de la DDHC. Ses auteurs voulaient proclamer les droits appartenant naturellement tous les tres humains ds leur naissance, des droits inalinables. Ils voulaient en faire une valeur universelle. Discours de Malway 1er aot 1789 : dimension plus vaste, universelle et non rgionale. C'est une uvre ambitieuse qui va dfinir les base d'une nouvelle socit dont la cellule est l'homme et plus encore le citoyen, rupture totale avec l'Ancien Rgime. Mais l'uvre reste modeste dans la mesure o elle ne fait pas uvre constructive : elle consacre des droits qui seraient prexistants leur conscration juridique. Elle entend seulement noncer des droits naturels. Texte qui demeure extrmement riche et un des mieux crits et se prsente sus 3 angles. Droits de l'individu : antrieurs l'organisation de la socit politique et permettant l'homme de conserver son autonomie, mme dans le cadre du pacte social. C'est ce qu'on appelle aussi la libert civile (libert individuelle, art. 1 et 2, proprit prive, la suret, libert d'opinion, d'expression). Viennent s'ajouter des droits du citoyen lis la socit. Ce sont des liberts politiques : rsister l'oppression, concourir la formation de la loi, accder aux emplois publics, bnficier de la protection de la force publique, consentir l'impt Enfin des principes qui concernent les buts de la socit et les moyens pour y parvenir. C'est le

principe de la souverainet nationale, sparation des pouvoirs, omnipotence de la loi expression de la volont gnrale => On dfinit presque un rgime politique. Les auteurs avaient conscience du caractre relativement thorique et abstrait des droits proclams et de la ncessit d'adapter leur mise en uvre aux circonstances. D'autant plus en avaient-ils conscience qu'aprs avoir proclam ces principes ils s'apprtent rduire leur porte dans la Constitution. Des possibilits de restrictions aux droits sont noncs et on donne comptence la loi pour venir les restreindre. Les bornes du droit naturel sont dtermines par la loi (art. 4), obligatoires pour tous (art. 7), la loi peut interdire notamment les actions nuisibles la socit (art. 5) en prvoyant des sanctions pnales (art. 6 et 8), en tablissant des rgles d'ordre public (art. 10) et mme en prvoyant de remettre en cause la proprit. Cette dclaration reste fondamentale, elle l'est d'autant plus qu'elle a acquis une valeur juridique contraignante. Le prambule de la Constitution du 4 octobre 1958 s'y rfre directement. De l'ensemble des dclarations c'est la seule intgre dans le bloc de Constitutionnalit. C'est une dclaration en effet originale. Diffrences avec celle des Etats-Unis : rapport Dieu alors que la DDHC considre qu'elle a t crite sous l'autorit de l'tre suprme , rfrence un tre rationnel ce qui fait dire gnralement que la dclaration amricaine est diste autant la DDHC ne se rfre pas une religion en particulier nature : la dclaration d'indpendance vise assoir l'indpendance des Etats-Unis par rapport l'Angleterre et le reste du monde,elle a une ambition pragmatique, elle a un objectif fix, en revanche la DDHC a pour ambition de renouveler la socit, une ambition dogmatique. Ces dclarations ont su acqurir au fil du temps une valeur juridique certaine, surtout la DDHC. B) La reconnaissance constitutionnelle La conscration des droits et liberts ce niveau est un atout ds lors que la norme constitutionnelle est la norme fondamentale de toute socit et va bnficier ds lors d'une protection particulire. Dans notre tradition constitutionnelle les droits et liberts sont nanmoins assez rarement proclams dans le corps mme de la Constitution, plutt leur tte, dans des rubriques spcifiques, les prambules. L'exemple le plus significatif est celui du prambule de la Constitution de 1946 qui revt une importance particulire en raison de son contenu et de sa rfrence dans le prambule de 58. Contenu : long, disparate et atteste de la diversit de ses origines idologiques. Principalement marxiste mais galement socialiste et chrtienne => mlange un peu htroclite qui manque parfois de cohrence mme si l'on peut arriver dgager 3 directions : vritable statut du travailleur : droit au travail, de grve, libert syndicale droit la protection sociale dans les droits de l'homme : aide la famille, prcurseur des principes de solidarit numration dans les droits de l'homme des choix de structure conomique : on vise l'organisation du secteur public avec l'ide de la nationalisation des entreprises qui concourent l'exercice d'un service public et en mme temps on proclame l'attachement la DDHC qui rige en principe sacr la proprit individuelle. => Caractre conflictuel du prambule qui est un choix clairement affich et conduira la notion d' conomie mixte : coexistence de 2 types de proprit, publique et prive. Il est fait rfrence au prambule dans celui de la Constitution de 1958. A ce titre le conseil constitutionnel dans une dcision de 1971 a considr qu'il formait un bloc de constitutionnalit. Certains principes sont considrs par le conseil comme ncessaires notre temps, des droits et liberts de l'homme et du citoyen consacrs par la dclaration, les principes fondamentaux reconnus

par les lois de la Rpublique. La question s'est pose de la porte de ce prambule. La majorit de la doctrine y voyait l'poque comme un texte moral puisqu'en dehors du texte lui-mme. Les solutions du droit positif ne vont pas dans ce sens, CE et conseil constitutionnel par la suite considrent que ce prambule a survcu la Constitution qu'il accompagnait. Recours trs commode aux PFRPLR : permet de confrer valeur constitutionnelle des textes pas expressment consacrs dans des textes de valeur suprieure. C'est le cas du respect des droits de la dfense, libert d'association Le conseil, le 20 juillet 1988, prcise que se sont des principes qui trouvent leur origine dans des lois antrieures. Mais lorsqu'il s'est agit de lui demander de consacrer par exemple le droit du sol (acqurir la nationalit franaise par la naissance sur le territoire) il s'y est toujours refus alors que ce droit figurait dans de nombreuses lois antrieures => marge de manuvre et de subjectivit dans la cration de normes de valeur constitutionnelle. Quant aux principes ncessaires notre temps le flou prdomine galement. Les dcisions semblent varier suivant la prcision avec laquelle ils sont noncs mais aussi en fonction de l'autorit devant laquelle ils sont invoqus. Ex : alina 12 stipule que la solidarit et l'galit de tous les franais devant les charges provenant des calamits nationales => le conseil a jug que ce principe ne saurait servir de base une action en contentieux. De mme pour la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisir, pour le droit d'obtenir de la collectivit des moyens convenables d'existence le conseil, bien que les qualifiant d'exigences constitutionnelles, a laiss le soin au lgislateur d'en dfinir la mise en uvre, 14 aot 2003 loi portant sur la rforme des retraites. En revanche le droit d'asile, alina 4, va s'imposer avec beaucoup plus de force. L le conseil constitutionnel a dcrt, 13 aot 1993, qu'il incombe au lgislateur d'assurer en toutes circonstances l'ensemble des garanties lgales que comporte cette exigence constitutionnelle. On peut galement estimer qu'il a t plus exigent sur le droit de grve mme s'il semble y avoir un mouvement inverse. Conclusion sur la constitutionnalisation des droits : le prambule de 46 est entr durablement dans le droit positif grce l'action constructive du conseil constitutionnel et celle du constituant puisqu'il a permis la continuit et la prennit en y faisant rfrence dans le prambule de 58. Il n'est ainsi pas apparu utile de faire prcder la Constitution de 58 d'une dclaration. La 5 Rpublique se borne reprendre l'existant ? Non, elle se caractrise indniablement par l'mergence d'un vritable droit des liberts publiques fond sur un largissement juridique de leurs fondements et un approfondissement de leur contenu. Un tel constat n'est pas tranger au phnomne d'internationalisation qu'ont connu les droits de l'homme partir de 1948. 2) L'internationalisation des droits de l'homme Compte tenu du caractre dclaratif et universel de nombres de dclarations et proclamations relatives aux droits de l'homme et liberts il n'est pas tonnant que la communaut internationale s'y soit intresse d'autant plus qu'une reconnaissance ce niveau constitue une garantie contre les revirements et changements conjoncturels dpendant de contextes nationaux. Ces proclamations vont se dvelopper dans un cadre vocation universelle, faible porte normative, et dans le cadre d'organisations rgionales, plus de rsultats. A) Les proclamations universelles

Leur dmultiplication tmoigne d'une tendance croissante aborder les droits de faon moins abstraite. On prend de plus en plus en compte la diversit des sujets et des protections qu'ils exigent. D'o la conscration de droits de l'homme vocation gnrale et sectorielle. 1. Des conscrations vocation gnrale C'est l'exemple de la Dclaration universelle des droits de l'homme. Les questions pralables souvent poses lors des confrences mondiales organis es dans le cadre de l'ONU peuvent donner penser que ce n'est pas vraiment envisageable : diffrences de culture trop importantes. Certains ont observ que l'ide mme d'une rglementation des droits de l'homme est incompatible avec la pense politique, philosophique et mme religieuse de certains Etats. La Chine notamment avec le taosme, le confucianisme n'attendent pas du droit la rsolution des conflits donc le texte serait vide de sens pour leur culture. De mme lors de al prparation de la Confrence mondiale de Vienne de 1993 l'Iran avait fait remarqu que la vocation universaliste des droits de l'homme tait fausse, moins d'y intgrer les principes de la Charia islamiste elle ne pouvait avoir de vocation universelle. Rsultat : ce n'est qu' la force du compromis que la confrence va parvenir une dclaration commune qui va raffirmer le caractre universel des droits de l'homme mais de manire non contraignante. C'est une dmarche conciliatrice, pragmatique, impose par les faits et reproduite la suite de l'adoption de la Dclaration Universelle des droits de l'homme. Elle a vocation rgir l'ensemble des Etats membres de l'ONU. Elle vise obtenir le consensus. On a un prambule qui prsente la libert comme une conqute mais aussi un droit naturel. Elle comprend 30 articles mlant abstraction, tradition franaise, et pragmatisme, tradition anglo-saxonne. Il y a des articles caractre trs vague ou au contraire extrmement dtaills (art. 25-1 toute personne a droit un niveau de vie suffisant ... ). On trouve les droits et liberts classiques : attachs la personne humaine (droit la vie, libert d'aller et de venir, suret, interdiction de l'esclavage, de la torture ), liberts s'exerant dans la vie sociale (conscience, opinion, expression, runion ), droits conomiques et sociaux (scurit sociale, juste rmunration, repos, loisirs ) Quant sa porte, chacun des Etats membres est cens adhrer ses principes mais avec toutes les subtilits de la rception du droit international en droit interne : en France pas de valeur juridique obligatoire puisque selon une jurisprudence constante ce n'est pas un trait international car ni ratifi ni approuve, CE 1984. C'est une simple rsolution dont les principes doivent tre mis en pratique par des actes ultrieurs. Dnue de toute force ? Non, force symbolique qui tmoigne de l'unit de la socit humaine, d'une possibilit d'accord de l'ensemble des Etats sur un socle de valeurs communes l'humanit, au del des diffrences idologiques. On a quand mme eu 2 pactes pour la concrtiser (de l'ONU) : un sur les droits civils et politiques l'autre sur les droits conomiques, sociaux et culturels, 16 dcembre 1966 qui ont t ratifis par la France le 25 juin 1980. L ces actes sont rellement des traits ayant une valeur juridique autre que celle des rsolutions. Mais dans la hirarchie des normes ils sont sous la Constitution et doivent tre d'applicabilit directe. Rsultat certaines dispositions vont produire des effets invocables mais ce n'est pas le cas pour la plupart. Un comit des droits de l'homme (experts indpendants lus pour 4 ans) peut tre saisi raison des violations commises par des Etats. Il reste un organe assez intressant puisqu'il pourrait s'agir d'une amorce de juridiction internationale pour les droits de l'homme.

2. Les proclamations catgorielles Initialement les droits et liberts taient reconnues l'homme reconnu abstraitement, une essence d'homme. Or au fur et mesure de l'volution des faits et ides que le traitement rserv aux individus variait selon les catgories auxquelles ils appartiennent. L'tre humain pouvait tre considr en fonction de variables : sexe, ge, activit Cette diffrentiation entraine le plus souvent des discriminations et on pourrait tre tent de rtablir l'quilibre en proclamant prcisment des droits spcifiques aux catgories les plus dfavorises. Toutefois ce n'est pas la solution du droit positif. En effet les textes qui proclament les droits et liberts sur le plan international se bornent avant tout exiger la soumission de tous aux mmes rgles c'est--dire l'galit de traitement. Ainsi parmi les 10aines de dclarations et conventions antidiscriminatoires on peut signaler la convention de 1965 sur l'limination de toute forme de discrimination raciale (165 Etats) ou celle l'gard des femmes (170 Etats). Sur le plan europen il y a de nombreuses dispositions et notamment entre hommes et femmes. On a quand mme une exception, savoir qu'il a t jug ncessaire de consacrer quand mme sparment des droits consacrs au profit des enfants. Le 20 novembre 1959 l'assemble gnrale de l'ONU a adopt la dclaration des droits de l'enfant avec environ 10 principes assez vagues, dpourvu de valeur contraignante. 30 ans plus tard il y a la convention sur les droits de l'enfant signe New York le 26 janvier 1990 (191 Etats). Dans le droit de l'union, dans le trait de Lisbonne notamment on trouve beaucoup de mesures sur le bien tre animal mais pas vraiment sur l'enfant. L'enfant est un mineur lgal, personne humaine qui se voit ce titre reconnatre des droits et liberts classiques mais c'est avant tout une personne humaine en devenir. C'est--dire qu'elle doit bnficier de garanties spcifiques, celles d'un dveloppement harmonieux. En France les 1res questions relatives l'application de la convention sur les droits de l'enfant ont essentiellement port sur l'art. 12 : l'opinion de l'enfant capable de discernement doit tre prise en considration, notamment dans le cadre de procdures les concernant. Les tribunaux judiciaires franais ont t de nombreuses reprises saisi d'arguments fonds sur ce texte. La Cour de cassation a dvelopp une position d'abord timide puisqu'elle a jug le trait ne pouvait tre directement invoqu par un particulier car il ne cr d'obligations qu' la charge des Etats. L'applicabilit immdiate est diffrente de l'effet direct : l'applicabilit immdiate est le rapport entre droit international et droit interne, il faut l'entendre sans norme de rception. Le droit franais considre que le droit international est d'applicabilit immdiate : il pntre dans l'ordre juridique avec valeur suprieure aux lois, art. 55 Constitution. Mme la directive existe dans l'ordre interne mme sans tre rceptionne. L'effet direct en revanche est la capacit de gnrer des droits dans le patrimoine de l'individu. C'est lorsque la norme est suffisamment claire, prcise pour pouvoir tre invoque par un national devant son juge national et en demander son application. C'est autre chose que l'applicabilit immdiate. C'tait un arrt du 15 juillet 1993 (1 civ), par la suite la Cour de cassation a opr un revirement en jugeant plusieurs articles de la convention directement applicables et invocables devant les tribunaux, par exemple concernant le droit de l'enfant connatre ses parents (art. 7), cass; 1 civ. 7 avril 2006. Le Conseil d'Etat a adopt d'emble une position plus pragmatique puisqu'il a pris le texte de la convention et a apprci son caractre invocable article par article. De manire constante l'art. 3 est toujours directement invocable, c'est celui pour de l'intrt de l'enfant, CE 22 septembre 1997 Cinar. B) Les proclamations rgionales En Asie on peut relever que les diversits politiques et culturelles se sont jusqu' prsent totalement opposes une proclamation porte gnrale. En revanche les autres continents ont vu dans ce procd un moyen d'unifier ces valeurs, de faire exister une communaut.

Une proclamation rgionale peut tre le vecteur d'une certaine unit. Ainsi l'Amrique a connu 8 mois avant la dclaration universelle sa dclaration amricaine des droits et devoirs de l'homme, signe Bogota 30 avril 1948 dans le cadre de l'organisation des Etats amricains. En Afrique : charte africaine des droits de l'homme et des peuples, Nairobi 1981. En Europe systme complexe de dclarations : certaines ont une vocation spcialise (charte sociale Europenne, Turin 1961 charte du Conseil de l'Europe charte communautaire des droits sociaux fondamentaux, Conseil CE 9 dcembre 1989) mais d'autres ont vocation gnrale. 1. La Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts Fondamentales La CEDH est une source importante. Signe Rome en 1950 dans le cadre du Conseil de l'Europe. Entre en vigueur le 3 septembre 1953, a t complt par 13 protocoles additionnels avec le tout dernier, le 14 entr en vigueur l'anne dernire. La France n'a ratifi cette convention que tardivement, en 1974. Contenu. Il est relativement classique qui reprend largement les formules de la dclaration universelle. Ce sont les art. 2 14 qui noncent les principes de droits et liberts garantis droit la vie, art. 2 intangible interdiction de la torture et traitements inhumains et dgradants art. 3 interdiction esclavage et travail forc art. 4 droit la suret art. 5 droit un procs quitable art. 6 principe de lgalit des incriminations pnales art. 7 droit la vie prive et familiale art. 8 Les protocoles ont mme valeur que la convention et ont souvent une importance capitale. Le protocole 1 consacre le droit de proprit. Tout ce qui est financier rentre aussi dans ce protocole. Parfois ils viennent mme complter et tendre le champ d'application d'un article de la convention. Le protocole 12 prvoit dans la jouissance des droits prvus par la loi une clause gnrale de non discrimination raison de la race, la couleur, la langue, la religion La discrimination en soi n'est pas tabou, elle n'est jamais en soi condamnable. On doit parfois discriminer lorsque les situations sont diffrentes. Ce qu'on ne veut pas c'est une discrimination qui n'est pas objectivement justifie. la lecture des art. 2 14 on constate que c'est avec beaucoup de pragmatisme que les rdacteurs ont prvu assez prcisment des possibilits de restrictions. Ainsi par exemple le droit la suret, art. 5, n'interdit absolument pas les dtention. Mais ces restrictions n'ont pas t juges contraires la convention. Plus encore l'art. 15 prvoit mme un cas gnral, une clause drogatoire gnrale puisqu'il est prvu en priode de guerre ou d'autre danger public menaant la vie de la nation l'exclusion de l'application de la CEDH. Ces restrictions remettent-elles en cause les principes initiaux ? Non, au contraire elles les confortent dans la mesure o toute atteinte non expressment prvue par la convention sera illgale. Par son contenu la convention prolonge et concrtise les prescriptions des statuts du Conseil de l'Europe. travers les droits qui ont t reconnus la convention apporte les principes fondamentaux sur lesquels repose tout rgime dmocratique. La notion mme de dmocratie est vraiment au cur de la convention. Elle s'y rfre d'ailleurs pas moins de 6 fois dans son prambule, l'art. 6, 8, 9, 10 et 11.

Ce n'est pas seulement un catalogue de droits. Avec le mcanisme de contrles qui l'accompagnent, la Convention et le Conseil de l'Europe fournissent les moyens aux Etats pour devenir et surtout demeurer dmocratique. Ce mcanisme a principalement un caractre prventif, il doit prvenir des drives qui peuvent insidieusement dnaturer et dtruire un rgime dmocratique. La libert d'association, de regroupement en y portant atteinte on porte souvent atteinte la dmocratie. Cette approche des rdacteurs tait naturelle puisque relativement proche avec le nazisme, le fascisme, la coupure de l'Europe. Le texte mme de la convention contient les circonstances mme de cette situation. Toutes les restrictions au 2 des art. 8 11 font rfrences des mesures ncessaires dans une socit dmocratique. Art. 15 qui autorise les drogations en cas de dangers publics menaant la vie de la nation. On peut aussi relever dans le prambule l'expression de rgime politique vritablement dmocratique . Cela fait cho indiscutablement au prambule du statut. Manire galement de souligner qu'il peut y avoir de fausses dmocraties surtout si elles se disent populaires (annes 1950). Originalit. Elle a un caractre de trait international : compte tenu de notre systme moniste un norme intgre dans notre systme juridique national ce qui est important car on est loin de la DDHC qui elle ne l'est pas. Mais son originalit n'est pas que dans son intgration mais dans le dispositif mis en place pour assurer son caractre effectif. L'originalit de la convention a surtout t d'instituer une Cour EDH, art. 19. Elle institue une Cour constitue en nombre gal celui des Etats qui vont venir garantir le respect des droits et liberts proclams. 2. Le droit de l'union europenne Plusieurs constats peuvent tre dresss. Les traits l'origine ne se souciaient absolument pas de la protection des droits fondamentaux, il n'y avait qu'une vocation conomique. Toutefois face aux rsistances nationales la prise en compte des droits fondamentaux a t impose dans l'UE d'abord par la Cour de manire prtorienne ensuite par les textes. a. La conscration prtorienne des droits fondamentaux La Cour de justice a accomplit elle seule une contribution majeure, dcisive en reconnaissant des droits fondamentaux en tant que principes gnraux du droit, dgags d'abord des traits institutifs mais surtout des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres. Elle s'est aussi inspire des instruments internationaux de protection, en particulier la Convention EDH. C'tait intelligent de recourir aux PGD car c'est un systme bien connu en droit interne. De plus ce sont les juges nationaux qui font appliquer ces principes. Ainsi elle s'assurait d'une meilleure application toute entire des principes. Par exemple le principe de proportionnalit est connue par tous les juges. De plus ces principes n'ont pas besoin d'tre partags par tous les Etats membres. Conscration ou protection discrte travers l'application de principes essentiellement conomiques dans un 1er temps tel que le principe de non discrimination. La Cour a fait ensuite une 1re rfrence timide la notion de droit fondamental dans l'arrt Stauder CJCE 12 novembre 1969. La jurisprudence ultrieure a confirm cette orientation et s'est alors amorc et intensifi une rflexion sur l'laboration d'un catalogue crit des droits fondamentaux communautaires et une possible adhsion de la communaut la CEDH (mmorandum de la

Commission du 3 mai 1979). Le pas dcisif a t franchi dans l'affaire Internationale Handelgeselschaft 17 dcembre 1970 o la Cour aprs avoir rejet toute remise en cause du droit communautaire fonde sur les droits garantis par les systmes nationaux a jug qu'il convient toutefois d'examiner si aucune garantie analogue inhrente en droit communautaire aurait t mconnue, qu'en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de justice assure le respect ; que la sauvegarde de ces droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes des Etats membres doit tre assure dans le cadre de la structure et des objectifs de la communaut . La Cour de justice s'est ensuite directement inspire de la convention EDH, d'abord de manire allusive en raison de l'absence de ratification franaise de la convention avant 1974. On ne sera pas surpris que c'est partir de 1974 dans l'affaire Nold c/ Commission 14 mai 1974 que la Cour va pour la 1 fois affirmer la ncessit de prendre en compte, outre les PGD, les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme et notamment la CEDH. Elle le dira plus explicitement dans l'affaire Rutili du 28 octobre 1975. La Cour va se rfrer la convention de faon de plus en plus frquente pour tablir les principes directement tirs de la CEDH tel que le droit au juge, affaire de 1986 Johnston (rfrence la convention et ses art. 6 et 16), droit de proprit dans l'affaire Nold ou encore non discrimination religieuse affaire Prais c/ Conseil. Protection de la vie prive reconnu en 1980 National Panasonic c/ Commission. Droit un procs quitable affaire Landeweyck c/ Commission 1980. Seront consacrs galement la libert d'expression Cour de justice 1991 affaire ERT ou encore le respect du contradictoire, 4 fvrier 2000 MESA sugar. Qui plus est, la Cour de justice ne s'est pas contente de citer les articles de la convention, dsormais elle cite directement la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Dmarche qui dmarque la volont de la Cour de justice de ne pas entrer en conflit avec les interprtations retenues par la Cour EDH et une volont d'viter le conflit de juridiction, pouvant ventuellement aboutir un conflit systmique entre ordres juridiques europens. Affaire Cour de justice 27 juin 1987 Familia Presse ou affaire Schmidt Berger 12 juin 2003. La Cour de justice a mme t plus loin, elle a examin la mise en uvre par le Royaume Uni, dans l'ordre juridique de l'Union, l'arrt Mattews (18 fvrier 1999 o la CEDH avait condamn les lections pour le Parlement europen par rapport la convention) : ce sont les affaires de la Cour de justice du 12 septembre 2006 Royaume d'Espagne c/ Royaume Uni et Irlande du Nord. S'il y a eu conscration prtorienne il y en a aussi eu une textuelle. b. Les dispositions communautaires consacres aux droits fondamentaux Dsormais on a des dispositions gnrales du trait qui vont fonder la reconnaissance des droits fondamentaux au sein des 27 Etats membres et des institutions de l'Union. Plusieurs articles fondamentaux dans le trait : notamment le nouvel article 2 du trait UE qui inscrit la libert et le respect des droits de l'homme parmi les valeurs de l'Union et qui y ajoute le respect de la dignit humaine. L'article prcise que ces valeurs sont communes aux Etats membres dans une socit caractrise par le pluralisme, la non discrimination, la tolrance, la justice, la solidarit et l'galit entre les hommes et les femmes. C'est un article en parfaite adquation dsormais avec le prambule du trait sur l'Union. La rfrence aux droits fondamentaux est aussi prsente l'art. 3 relatif aux objectifs de l'Union, notamment le 1 qui vise spcifiquement la promotion de la paix, de ses valeurs et du bien tre des peuples. L'Union est tenue dsormais de promouvoir le respect des droits de l'homme. Cette promotion et sauvegarde des droits de l'homme ne se fait que dans le cadre des comptences de l'Union. L'article 6 est relatif la reconnaissance des droits et liberts , qui marque l'attachement de l'Union

aux droits fondamentaux. Il est compos de 3 : l'Union reconnat les droits, liberts et principes noncs dans la Charte adhsion de l'Union la CEDH principes gnraux (les droits et liberts en toutes hypothses font parties des PGD que la Cour va faire respecter). On voit bien qu'il y a 3 sources de protection qui sont tout fait complmentaires : la CEDH, la Charte et les PGD. L'article 7 est relatif au contrle politique du respect des valeurs : il permet au Conseil, la majorit des 4/5, aprs approbation du Parlement, de constater qu'il existe un risque clair de violation grave par un Etat des valeurs vises l'art. 2 et en cas de violation grave et persistante le Conseil europen pourra dcider de suspendre certains des droits dcoulant de l'application des traits l'Etat membre en question, y compris le droit de vote du reprsentant au sein du Conseil. Il existe naturellement beaucoup de dispositions particulires au sein des traits, notamment le TFUE. Elles tablissent des liberts et crent des droits au profit des citoyens de l'Union. Peuvent tre cites toutes les liberts de circulation : elles sont qualifies de fondamentales par la Cour de justice et les Etats membres sont tenues de les respecter (ex : libre circulation des personnes). Les articles 20 23 constituent les fondements d'une jurisprudence encore plus constructive. Il va y avoir une combinaison entre trait et charte pour assurer le statut important de citoyen europen. Arrt Grzelczyk 20 septembre 2001 : pour la 1re fois la Cour de justice va affirmer que le statut de citoyen de l'Union a vocation tre le statut fondamental des ressortissants des Etats membres . Arrt Rottmann 2 mars 2010 : on va comprendre que cette formule de statut fondamental de ressortissant des Etats membres n'est pas vide de sens. Elle voque tout d'abord bien qu'implicitement l'volution qu' connu la citoyennet fdrale amricaine. Elle relve une dimension verticale dans le sens o la citoyennet va tre cratrice pour les ressortissants d'un Etat membre d'un lien les rattachant directement l'Union et horizontale puisqu'elle confirme l'effacement du caractre transfrontalier dans laquelle un citoyen de l'Union doit se retrouver pour bnficier des droits attachs son statuts. => Pour bnficier du droit de l'Union il fallait circuler, un lment d'extranit qui rattache l'Etat membre. Petit petit le statut de citoyen se dtache de l'ide de circulation. Les droits relvent uniquement du fait que l'on appartient un Etat membre de l'Union, alors mme qu'il n'y a pas de circulation. Du point de vue des comptences respectives des Etats membres et de l'Union la perte de nationalit peut tre envisage de 2 manires ( la base c'est une comptence exclusive et rserve de l'Etat pour donner la nationalit, qui est ncessaire pour avoir la citoyennet) : soit l'Etat dispose d'un pouvoir discrtionnaire d'octroi ou de perte de la citoyennet de l'Union => mais si on laisse l'Etat seul juge de la nationalit il devient aussi seul juge de la citoyennet le juge va prfrer recourir la technique du droit de premption : on peut ne pas tre comptent pourvu que le droit de l'Union s'applique. Cela va obliger reconsidrer la pertinence de la distinction de situations purement internes et de situations communautaires. La citoyennet de l'Union dsormais se conoit principalement en termes de droits (peu importe le champ d'application). Elle constitue un facteur d'lvation d'une situation l'chelle de l'Union. Mais la Cour ne peut pas aller aussi frontalement l'encontre des Etats. Elle a t saisie d'une question prjudicielle : elle va dire que l'Union s'applique, certes il est possible de retirer la nationalit mais il faut le faire en toute proportionnalit donc en respect du droit communautaire. Si c'tait disproportionn il faudrait rtablir la nationalit. De plus en plus de droits sont attachs la citoyennet notamment quant au suffrage. De nombreuses dispositions dans les traits sont relatives la non discrimination. Par exemple l'art. 9 , art. 18 non discrimination en raison de la nationalit, art. 19 plus gnral (sexe, race, ethnie ).

2 dispositions peut-tre plus novatrices, celles relatives au droit d'accs aux documents (plus modernes, art. 15 TFUE) ou celles relatives la protection des donnes caractre personnel, art. 16 TFUE 1 droit de toute personne la protection de ces donnes, accentu par le renvoi l'art. 8 de la Charte des droits fondamentaux. Cette protection vaut l'gard des Etats, organismes, institutions et agences de l'UE. La protection spcifique introduite par la Charte des droits fondamentaux de l'UE (nouveaut du trait de Lisbonne). Source directe dsormais de liberts publiques, que le juge national devra sauvegarder devant son prtoire comme les juges communautaires. Concernant sa force contraignante art. 6 1 : les dispositions de la Charte ont mme valeur juridique que les traits et alina 2 les dispositions de la Charte n'tendent en aucune manire les comptences de l'Union telles que dfinies dans les traits. C'est--dire que ces droits ne sont pas autonomes, ils doivent ncessairement entrer dans la sphre de comptence reconnue l'Union par les Etats. L'art. 6 prvoit encore que les droits et liberts noncs dans la Charte sont interprts conformment aux dispositions gnrales du titre VII de la Charte (qui rgit l'interprtation et l'application) et aux explications vises dans la Charte. L'adoption de la Charte tait commande par la ncessit de tenir compte du travail des conventionnels. Elle avait t rdige dans le cadre du trait tablissant une Constitution pour l'Europe. On a modifi et ajout des choses en 2007. On a jug ncessaire que l'Union se dote ellemme d'un catalogue de droits en raison de spcificit. De plus la Convention paraissait parfois obsolte, il y a des droits renouvels qui modernisent la CEDH. La garantie relative la non extension des comptences constitue en ralit une reprise de l'art. 51 1 et 2 de la Charte. C'est le point de crispation des Etats. Ils avaient trs peur de se voir imposer des droits fondamentaux de manire autonome. Ils tenaient ce que a soit dit plusieurs fois. Ils avaient peur de la communautarisation rempante . La prcision consistant renvoyer aux explications est aussi une reprise de l'art. 52 7 de la Charte. Concernant sa justiciabilit. En confrant la Charte la mme valeur que les traits, le trait de Lisbonne fait entrer les dispositions de la Charte dans les normes qui servent de rfrence au contrle de la lgalit des actes des institutions, des organes, des organismes de l'Union. Elles seront sanctionnes par la Cour de justice si elles venaient violer les dispositions de la Charte. Comment ? travers le contrle de lgalit, le contentieux de l'annulation dans les conditions de recevabilit ont t tendues par Lisbonne. La Charte concerne essentiellement les requrants individuels or jusqu' prsent le texte leur imposait de dmontrer l'existence d'un droit individuel et direct. Le trait de Lisbonne dit qu'il est permis de s'abstenir de dmontrer le lien individuel pour des mesures rglementaires qui n'appellent pas de mesures d'excution. En rsum les requrants individuels pourront accder au prtoire de la Cour plus facilement. Ils pourront demander l'annulation d'un acte qui contreviendrait aux droits qui leurs sont reconnus dans la Charte des droits fondamentaux. Dans le cadre galement des actions en responsabilit : l'ensemble des voies de droit pourra tre requis pour dfendre les droits que les individus se voient reconnatre travers la Charte. Enfin en cas de non respect par un Etat membre de la Charte un recours en constatation de manquement pourra encore tre dclench par la Commission devant la Cour. On a galement des rgimes drogatoires prvus au bnfice du Royaume Uni et de la Pologne : a ne change rien de toute faon ils sont tenus de protger les droits fondamentaux des individus => ils ont ratifi la CEDH, ensuite la CEDH fait partie au minimum des droits de l'Union en tant que principes fondamentaux respecter. Pour les principes plus modernes de la Charte on les retrouve dans

l'application des traits auxquels ils ont dj adhr. Il semble que c'est plus un compromis politique que juridique. Contenu de la Charte. 6 titres principaux : Dignit Libert galit Solidarit Citoyennet Justice. La Charte constate des droits civils et politiques relativement classiques mais aussi les droits relevant de l'Union mais aussi des droits conomiques et sociaux (trs complte). Assez moderne : droits plus adapts notre socit moderne. Cette Charte est troitement relie la CEDH, elle s'est en grande partie nourrie de celle-ci. Elle y renvoie, ainsi qu'aux traits. Elle renvoie aussi d'autres instruments de protection, mme nationaux d'o sa complexit. Elle doit apparatre comme un standard de protection des droits fondamentaux dans l'UE. La CEHD serait alors complmentaire et pour le reste on fera appel aux PGD si besoin. Est-il dans ces conditions utile d'adhrer la Convention EDH ? 3. Les enjeux de l'adhsion de l'Union la CEDH La situation antrieure tait relativement claire. Depuis 40 ans on envisage l'adhsion de l'Union la CEDH. Elle a t envisage plusieurs reprises en raison de la coexistence de 2 systmes de protection des droits fondamentaux. Pratiquement concrtise en 1996. On a demand la Cour de justice son avis, 28 mars 1996. Elle considre que la communaut n'avait pas comptence pour adhrer la convention. Elle estime que l'adhsion entrainerait un changement substantiel du rgime communautaire actuel parce qu'elle comporterait l'insertion de la communaut europenne dans un systme institutionnel international distinct (concurrence avec une autre Cour), ainsi que l'intgration l'ensemble des dispositions dans l'ordre juridique communautaire (conflit interprtation). L'art. 6 2 du trait de Lisbonne donne une comptence l'Union pour adhrer L'Union adhre la CEDH => maintenant il faut le faire. Quelles sont les difficults ? L'adhsion va permettre l'instauration d'un contrle juridictionnel externe sur l'Union. a veut dire que contrairement ce qu'il se passe actuellement, les actes de droit driv, les actes des institutions seront soumis un contrle de la Cour EDH. On a quand mme un vide et une lacune de protection sur les actes de droit driv actuellement. Il n'y a plus utiliser l'quivalence de protection puisque les Etats partis la Convention europenne sont sur un pied d'galit. L o la communaut sera dfaillante on aura le recours la Cour EDH si la Cour de justice ne sanctionne par correctement un acte driv. Cela cr une srie de problmes. Il faut dsigner un juge de l'Union, ce qui cr un dsquilibre pour ceux qui sont pas parti l'UE. Comment le dsigner ? Les Etats, les juges entre eux ? Il faut prvoir la participation de l'Union au conseil des ministres Ce sont des problmes rgls au fur et mesure. Les plus difficiles concernent la prservation de la spcificit du droit de l'Union. Elle conduit le juge communautaire refuser que la Cour de Strasbourg se prononce sur la rpartition des comptences communautaires entre l'Union et ses Etats membres. D'autre part il faut prserver le monopole d'interprtation de la Cour de justice sur les actes communautaires. La prservation de la rpartition des comptences : prservation des caractristiques

spcifiques de l'Union. Tout d'abord et de manire vidente il s'agit de prendre acte de ces particularits. On a une organisation internationale particulire. Il est essentiel de noter que le sens profond de cette spcificit s'inscrit dans l'accord d'adhsion dans la ligne sur dpassement du caractre sui generis de la Cour de justice. Arrt Chorfi Cour EDH 1996 : pointe ce particularisme, il est essentiel que la spcificit ne soit pas juste dclare par celui qui la revendique, il faut que d'autres le reconnaissent aussi. L'approfondissement de la protection des droits de l'homme est aussi particulirement prgnante. Elle est voulue par les rdacteurs du trait parce que ncessaire mais alimente une vritable crainte, prvention des Etats l'gard de l'adhsion. Qu'il s'agisse de l'adhsion ou de l'accession de la charte au rang de trait, aucun moment cela ne doit affecter les comptences de l'Union. On a peut de gnrer un processus de communautarisation rampante. Pour cela il s'agit d'viter que la Cour de Strasbourg soit amene elle aussi statuer sur la rpartition des comptences entre Etats et Union. On a peur qu'elle impute systmatiquement la responsabilit de l'acte l'Union ce qui lui donnerait une comptence plus large qu'elle ne dispose. C'est une exigence incontournable du droit international : l'Union est une organisation cre par les Etats, les comptences proviennent des Etats, elles sont d'attribution. Donc il est proscrit un tiers de se prononcer ou de concourir la dlimitation des comptences de l'Union. La dlimitation des comptences est trs dlicate puisque chaque acte de l'Union est appliqu par l'Etat, qui est-ce alors imputable ? videmment cela va se poser devant la Cour de Strasbourg puisqu'il faut dterminer qui est le requrant et qui est le responsable. Or le principe d'autonomie de l'Union s'oppose ce que la Cour de Strasbourg fasse ce choix. On a mis en place un mcanisme spcifique, celui du codfendeur, il repose sur des rgles a priori simples (largement inspir des situations prsentes devant la Cour). L'une se rattache la dlicate question de la position des Etats en tant qu'excutif du droit de l'Union. Si le droit de l'Union est contraire la CEDH : la requte dirige contre 1 ou plusieurs Etats va conduire ce que l'Union puisse tre codfendeur. Lorsqu'une requte est dirige contre l'Union ce sont les Etats qui peuvent venir en codfense auprs de l'Union. Lorsque la requte est dirige contre les 2, l'une des parties qui est dfendeur peut devenir codfendeur. => Les bienfaits attendus de ce mcanisme sont vidents : jugement de la Cour vaudra pour les 2 donc pas statuer sur la rpartition des comptences. Au moment de l'excution il appartiendra aux Etats et l'Union d'intervenir sur la rpartition des comptences. Mcanisme qui semble donc satisfaisant. Seule la pratique confortera cette conclusion. La mise en uvre de la codfense suppose une demande d'une Haute partie contractante donc qu'un Etat membre de l'Union en fasse la demande. Il va falloir tre trs vigilant : sorte de mcanisme d'alerte => un Etat est attaqu il faut que l'Union intervienne en codfense et inversement. Dans ce cadre seul l'avenir indiquera aussi si la prise en compte de l'autonomie et de la spcificit de l'Union prendra corps et s'il y aura un argumentaire coordonn dans la codfense. Enfin cela suppose des Etats et de l'Union une analyse extrmement rigoureuse des conditions de la codfense. La prservation de la comptence ou du monopole de la Cour de justice de l'UE. Monopole pour l'interprtation, l'apprciation de validit des actes de l'UE : seule la Cour de justice est habilit et a une telle comptence. S'il existe un contrle externe par la CEDH cela voudrait dire que dans certaines hypothses cette dernire se prononcerait sur la validit des actes UE avant mme que la Cour de justice ait pu se prononcer elle-mme. Dans quelle hypothse cela sera-t-il le cas lorsque devant une juridiction nationale un requrant va contester la validit d'un acte UE au regard de la Cour EDH ? videmment le vritable problme viendra lorsque dans cette hypothse la juridiction nationale ne pose pas une question prjudicielle la Cour de justice de l'UE quant la validit ou l'interprtation retenir de l'acte UE au regard des traits et des PGD. Il a t prvu dans les traits un recours en manquement, annulation le renvoi prjudicielle a t le

moteur de l'intgration. Il va permettre une juridiction nationale de poser une question la Cour de justice quant l'interprtation ou la validit d'un acte UE. Attention la validit jamais d'un acte national, toujours communautaire. La Cour de justice ne se prononce qu'au regard du droit communautaire. Cela a permis de centrer l'interprtation et d'viter que le juge national ne recr des divergences en interprtant le droit communautaire. La question prjudicielle, notamment en interprtation a t fondamentale car chaque fois qu'il y a un doute, la question remontait au niveau communautaire => application uniforme. C'est consubstantiel l'existence d'un droit commun. Le problme est qu'au dbut des communauts on ne savait pas s'il fallait le rendre obligatoire ou facultatif. Obligatoire a allait bloquer et encombrer le prtoire de la Cour de justice, elle ne pourrait jamais rgler le contentieux. En mme temps le rendre facultatif c'tait prendre un risque que le juge national ne pose pas la question prjudicielle. On a pris une solution mi-chemin. Notamment pour l'interprtation il a t convenu que le renvoi soit obligatoire pour les seules juridictions statuant en dernier ressort. La plupart du temps ce sera les juridictions suprmes, sauf exception, si la question est matriellement identique une autre pose prcdemment ou si l'acte est suffisamment clair (mais conditions trop stricts donc impraticable). Concernant l'apprciation de validit (Photofrost), quand se pose une question sur la validit il y aura obligation de poser une question prjudicielle si le juge a un doute sur sa validit. A contrario s'il estime que l'acte communautaire est conforme aux traits et PGD il n'a pas renvoyer la question prjudicielle. Le trait de Lisbonne n'a pas altr ces solutions de jurisprudence. On se rend compte que souvent la question prjudicielle sera facultative. On comptait sur le jeux des voies de recours en interne pour arriver en dernier ressort et que la question soit renvoye la Cour. Mais il existe de nombreuses zones d'ombres o le juge national peut ne pas renvoyer cette question la Cour. C'est le plus gros problme dans les ngociations relatives l'adhsion. Pour l'instant dans les ngociations est retenu le mcanisme de la question pralable : permet la Cour de justice par voie prjudicielle d'tre saisie des cas qui ne lui auraient pas t soumis par les juridictions nationales. Instaurer un tel mcanisme et sans rvision des traits est trs douteux. Doiton procder une rvision du trait ? Un avis sur la juridiction des brevets a t rendu en 2011 et laisserait peut-tre supposer qu'il n'y aurait pas besoin de rvisions. Il ne va pas tre ais de prciser le mcanisme de renvoi prjudicielle. On peut dire qu'il y aura un mcanisme pour assurer cette lacune en cas de non renvoi par les juridictions nationales pour que la Cour de justice puisse se prononcer avant la Cour EDH mais le mcanisme reste particulirement subtil. => Pourquoi est-ce aussi contest, contestable ? Une des caractristiques de l'UE est l'existence d'une Cour, comptence obligatoire. C'est la seule Cour comptence obligatoire : ds qu'on adhre on est tenu de se soumettre elle. Elle contrle notamment la lgalit du droit de l'Union et peut aller trs loin, jusqu' l'annulation. Applicable pour contrler le respect des engagements pris. Les voies de droit concernant la Cour retiennent tout particulirement l'attention parce que dans le systme de la Cour EDH on a une autre problmatique qui est celle de l'puisement des voies de recours. Il y a ncessairement une implication des juges nationaux avant saisine de la Cour EDH. Et donc au regard des voies de droit de l'Union doit-on prendre en compte le mcanisme du renvoi prjudicielle comme une voie de droit devant tre puise ? Comme ce renvoi peut-tre obligatoire les rdacteurs du projet d'accord vont crer un nouveau mcanisme applicable lorsque l'Union est codfendeur et que la Cour de justice de l'Union n'a pas encore examin la compatibilit de la disposition du droit de l'Union avec les droits de la Convention. C'est ce mcanisme de l'implication pralable qui permet de prserver globalement les comptences de la Cour de justice mais il faut souligner qu'il a du tre prvu en raison, non pas tant de l'adhsion, mais d'une dfaillance l'ordre interne, du juge national. On est entrain de rflchir et ngocier un nouveau mcanisme parce qu'on a une dfaillance interne l'UE. L'adhsion est intressante suivre parce qu'elle rvle des dfaillances propres l'UE et non par rapport la Convention.

Ce mcanisme on a beaucoup de difficults le cerner. La cause relle de ce mcanisme tient la facult pour le juge national de ne pas poser une question prjudicielle. C'est donc une hypothse pathologique rvlatrice de dfaillances et on peut trouver curieux que l'imperfection conduise acter une solution dans un trait international (= accord d'adhsion ici). C'est la lecture du rapport explicatif qui laisse songeur. Si la cause de la cration de ce mcanisme est la prservation du pouvoir de la Cour de juger de la lgalit d'un acte de droit driv on comprend mal la prcision selon laquelle la Cour n'examine pas l'acte mais sa base juridique dans le droit de l'Union. Le contrle de la Cour sera donc limit un contrle de la base juridique. On peut douter qu'il soit suffisant au regard de la finalit du renvoi la Cour de justice, qui est quand mme en principe de contrler la compatibilit de l'acte UE au droit de l'Union. La prise de position des deux Cours s'avrent peu conciliables. Le droit de la Convention proscrit qu'un juge perde son indpendance raison d'un mcanisme de renvoi (arrt Beaumartin 1994 ou Chevrol c/ France 2003). Mise en exergue dans ces 2 affaires de l'incidence qui peut tre particulirement nfaste sur l'indpendance d'un tribunal du caractre obligatoire de la dcision rendue sous renvoi. En cas de renvoi prjudiciel est-ce que la dcision obligatoire dans tous ses lments de la Cour de justice va s'imposer la Cour EDH ? Il n'y a pas de supriorit mais cela peut crer des conflits et problmes si elle devait suivre ce chemin. Les juridictions auront tendance se consulter mais problme d'impartialit. Mme si l'examen ne lie pas la Cour EDH cela va pouvoir poser problme. Cette comptence pour la Cour de justice n'est pas prvue dans les traits. On ne sait pas ce qu'elle va rendre : avis, arrt, dcision, protocole ? D'autres interrogations en raison des diffrences de conception entre les 2 ordres juridiques. Problme d'approche fondamentalement diffrente. Les droits de l'homme dans la Convention sont un objet juridique. La rationalit de la Convention est d'une part de reconnatre des droits aux personnes et d'autre part de rglementer d'ventuelles limitations dont ils pourraient tre affects. De faon schmatique la logique de la Convention repose sur le principe d'attribution des droits et limitation titre d'exception. Dans l'ordre de l'Union l'objet est de l'intgration conomique de sorte que quand bien mme les pouvoirs publics europens sont tenus de ne pas porter atteinte aux droits fondamentaux leur prisme d'apprhension est avant tout conomique : on veut avant tout assurer la circulation conomique, le reste est accessoire. Si ce prisme peut influencer la Cour dans le contrle de lgalit, on peut douter quand mme de la possibilit de s'extraire de son cadre interprtatif, de son contexte d'interprtation. Cela ne veut pas dire qu'ils sont totalement exclus. Les jurisprudences permettent de dresser 2 constats : l'exercice d'une libert fondamentale ne se situe aucunement en dehors du champ d'application du droit conomique de l'Union la libert fondamentale est apprhende titre d'exception au principe de libre circulation. Mais c'est l que se situe la diffrence d'approche majeure. Alors que la libert fondamentale, l'exercice d'un droit fondamental est apprhend comme un principe dans le cadre de la CEDH il est apprhend comme une exception au principe dans le cadre de l'ordre juridique de l'UE. Le constat est connu, cela n'empche pas que l'adhsion de l'Union la Convention est une bonne chose. On peut souhaiter globalement que l'adhsion l'emporte et avec elle un renforcement de la Convention. Section 2 : Le pluralisme des sources Cela touche au rapport des normes et de systmes entre ordre interne et international habituellement expos en termes de dualisme et de monisme. Dans le cadre du monisme pntration directe sans rception mais pour le droit de l'Union on prne sa primaut (tout le droit de l'Union est cens tre

suprieur tout le droit national mme constitutionnel). Quand au dualisme il suppose rception par une norme interne de la rgle internationale. D'un point de vue hirarchique c'est la norme interne de rception qui permet de dterminer le rang de l'acte international au niveau interne. Le dualisme rend la norme internationale fragile car elle a valeur de norme interne : elle peut tre modifie, abroge. Cette fragilit exclu bien souvent que l'on retienne le dualisme. Le problme est que l'un et l'autre schmas ne suffisent plus expliquer les rapports entre les ordres et entre les normes. Dans le monisme on a aussi de srieux problmes. La Constitution, norme suprme, perdrait de sa substance, de sa suprmatie si elle devait reconnatre une norme internationale une primaut, c'est--dire un rang suprieur elle. L'Etat ne peut admettre sans une contradiction interne qui lui est fatal, la primaut d'une autre norme que la Constitution. Cela a expliqu les nombreuses rsistances nationales. Les thoriciens, depuis milieu 1990, ont commenc dvelopper de nouveaux instruments de rflexion autour du concept du pluralisme. D'autres explications ont tent d'tre labores sur les rapports normatifs que l'on connait actuellement. On a t vers le pluralisme constitutionnel. Avanc en 1er lieu par des amricains, d'autres europens s'y sont attels : on a tent d'laborer ces thories pluralistes. Elle s'exprime comme mettant en vidence le fait que l'Etat ne jouit plus du monopole de l'diction des normes, de la production du droit. La souverainet tatique n'est pourtant pas totalement nie. Elle est relativise voire elle est conteste, concurrence par l'individu. On va moins s'attacher la souverainet de l'Etat qu' l'individu. C'est ce dernier qui est au cur des systmes normatifs de plusieurs droits. L'intrt de l'individu est de disposer de l'ensemble de ces productions normatives : internes, europennes, communautaires. Son intrt est que ces droits convergent. Le seul qui est capable de permettre une telle convergence est le juge. Le juge va alors utiliser des mta-principes, en particulier les droits fondamentaux la charnire des ordres. C'est--dire que dsormais on ne va plus apprhender les rapports entre les ordres de manire hirarchique et verticale mais de manire horizontale : personne ne prime, celui qui prime est celui le mieux plac la rigueur => on considre que les apports sont quivalents. Ex : de l'arrt du CE conseil national du barreau de 2008 : 2 dcrets de 2006 relatifs la lutte contre le blanchiment, annuls par le juge administratif. Problme les dcrets mettaient en application une loi de transposition d'une directive anti-blanchiment qui imposait certaines professions l'obligation de dclarer leurs soupons concernant le blanchiment. Les avocats estimaient que c'tait contraire la loi, contraire la CEDH, droit au respect de la vie prive, art. 8. On mettait en cause la directive avec la CEDH. Le juge national doit donc apprcier la validit d'un acte national au regard de l'Union plus la validit de la directive au regard de la CEDH. Il choisira d'externaliser le conflit. Il va considrer que le principe de respect de la vie prive de la CEDH est galement un PGD au niveau communautaire. On recentre le dbat au niveau de l'Union. Or la Cour de justice s'tait dj prononce sur la validit de la directive avec la protection de la vie prive et avait conclu par la validit de la directive. => Le pluralisme ne suffit pas tout expliquer mais renonce dcrire l'articulation des normes en termes hirarchiques. Si l'on parle sans arrt de fragmentation du droit international ce n'est pas pour rien : trs difficile d'avoir une cohrence avec tous ces droits. L'espace normatif au vue du raisonnement international et interne se caractrise plutt par un caractre htrogne centr autour des juges et de l'individu. On a donc dsormais un systme constitutionnel plusieurs niveaux. Cette thorie vient plutt se rajouter l'existant que le supplanter. Chapitre 2 : La garantie juridictionnelle des droits Garantie accorde au 1er titre par les juges nationaux, seconds voire suppls par les juridictions internationales. Ces recours longtemps organiss en droit interne tendent se dvelopper au plan international.

Section 1 : La garantie juridictionnelle devant le juge interne Devant le juge ordinaire ou constitutionnel. I. Les recours devant les juridictions ordinaires En France le recours devant ces juridictions peut tendre mettre en jeux la responsabilit de l'Etat lgislateur. Responsabilit sans faute, hypothse rarissime issue de la jurisprudence Lafleurette de 1938 avec l'exigence ultime d'un prjudice anormal et spcial qui a connu une volution en 2007 avec la jurisprudence Gare de Dieu CE 8 fvrier : responsabilit de l'Etat pour violation du droit europen. Dans cet arrt c'est une faute innomme . Il ajoute l'hypothse de la responsabilit de l'Etat en raison des obligations qui sont siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorits publiques pour rparer l'ensemble des prjudices qui rsultent de l'intervention d'une loi adopte en mconnaissance des engagements internationaux de la France. Responsabilit en l'espce du fait d'une loi de validation de rglements dclars illgaux prcdemment. Logiquement le CE a considr que la responsabilit devait tre engage car l'intrt financier n'tait pas un motif imprieux d'intrt gnral, le seul susceptible de validation, ce qui tient la jurisprudence de la CEDH. A) Les conditions de l'efficacit de la protection juridictionnelle Elles sont multiples et difficiles remplir en totalit. Les plus importantes conditionnent le droit un procs quitable . 1. Les facilits d'accs la justice C'est la runion de diverses conditions. Possibilit mme de contester une violation de ses droits fondamentaux. L'art. 6 CEDH cr un vritable droit d'accs un tribunal Philis c/ Grce 2001. La justice doit tre accessible, le droit d'accs doit tre concret et effectif. Confirm par l'art. 13 CEDH Le Conseil constitutionnel, dans une interprtation extensive de l'art. 16 de la DDHC a jug qu'il ne doit pas tre port d'atteinte substantielle au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif , 23 juillet 1999 loi sur la CMU. L'application des principes gnraux soulvent des difficults. En matire pnale, la Cour EDH a dclar contraire la Convention la rgle de l'art. 583 code de procdure pnale qui prvoyait la dchance du pourvoi en cassation lorsque son auteur, condamn l'emprisonnement n'a pas dfr au mandat d'arrt ou ne s'est pas mis en tat, Cour EDH 14 dcembre 1999 Kalfaoui c/ France, ritr Papon C/ France 2002. En droit administratif, la plupart du temps la jurisprudence a admis relativement largement le recours contre les actes de l'administration mais c'est sur la notion d'acte attaqu qu'on a pu restreindre arbitrairement le droit d'accs. L'acte de gouvernement bnficie d'une immunit jurisprudentielle totale => contraire au droit d'accs. Problme aussi par rapport aux mesures d'ordre intrieur qui sont in-susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation. La jurisprudence a quand mme un peu volu ce sujet : les mesures disciplinaires prises l'gard des militaires ou dtenus sont considres comme faisant grief et pouvant faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoir. Plus gnralement, la complexit de certaines rgles de procdure peut aboutir la forclusion des requrants notamment lorsque le point de dpart du recours en contentieux s'avre incertain. La Cour europenne a considr que cette complexit pouvait tre l'origine d'une violation de l'art. 6-1, CEDH Goeouffre de la Pradel c/ France 16 dcembre 1992. 2. L'indpendance des juges

Selon l'art. 6-1 de la Convention toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement et dans un dlai raisonnable par un tribunal indpendant et impartial. L'indpendance des juges dans un systme juridique est fondamental car elle implique la neutralit. Le CE a affirm que toute personne appele siger dans une juridiction doit se prononcer en toute indpendance et sans recevoir quelque instruction de la part de quelque autorit que ce soit, CE Trognon 2002. Proclam aussi par l'art. 64 de la Constitution. Mais question de savoir si a s'applique aussi au juge administratif. Leur indpendance a t confirme par une dcision du conseil constitutionnel qui est venu la proclamer comme tant un PFRPLR dans une dcision de 1980. Mais de telles affirmations de principes ne peuvent tre concrtises que grce des mcanismes plaant les magistrats l'abri de pressions et de la hirarchie. Inamovibilit pour les magistrats du sige loi de 1986 pour l'administratif pas d'affectation ou de promotion sans le consentement du magistrat. On peut en conclure que sur un plan strictement juridique l'indpendance des magistrats est garantie dans des conditions globalement satisfaisante. Mais plus difficile de s'assurer de l'indpendance d'esprit, l'impartialit. Des facteurs complexes : soucis de la carrire, conformisme, engagement politique => peut peser lourd dans certaines dcisions. Il apparat la lumire de la jurisprudence de la Cour EDH que de nombreux principes de notre organisation juridictionnelle n'assure pas totalement l'impartialit des juges. Juridictions professionnelles corporatives : comprennent souvent des juges directement intresss aux litiges. Dsormais on a rform plus ou moins globalement ces juridictions professionnelles mais que le chemin est encore long. Cass. 1 civ. 5 octobre 1999 (2 arrts JPC 1999 II 10 203) : la Cour constate l'irrgularit de l'ordre des avocats, statuant en matire disciplinaire puisque le btonnier tait vis par les critiques la base des poursuites. Dans la 2 affaire des membres cumulaient la fonction de rapporteur et de juge. Magistrats professionnels peuvent tre impartiaux s'ils statuent dans des affaires o ils ont connus d'autres phases de la procdure. Cour EDH 9 novembre 2006 socit Sacilore Lauremine c/ France o la Cour constatant que la position originale du Conseil d'Etat dans les institutions franaises le rapproche organiquement des pouvoirs publics et que cela pouvait tre contraire l'impartialit de la composition de l'une de ses formations de jugement. Question plus que rcurrente de savoir quelle serait la sanction pour ces magistrats => demeure largement en suspens. Loi organique de 2007 a instaur la notion de faute disciplinaire qui pourrait englober l'impartialit. Le Conseil constitutionnel n'a pas apprci et a dclar ces dispositions de la loi organique contraires aux principes constitutionnels de l'indpendance de l'autorit judiciaire et de la sparation des pouvoirs. 3. La rapidit La justice ne saurait tre rendue dans la prcipitation : besoin du temps judiciaire . Il faut une instruction srieuse des affaires, exigeant un minimum de dlai. Mais un excs de lenteur quivaut le plus souvent un dni de justice. La dcision pouvant mme

perdre tout son intrt une fois rendue. C'est pour a que l'art. 6-1 exige que la justice soit rendue dans un dlai raisonnable. En France la justice est excessivement lente, dfaut qui est de plus en plus point du doigt et aggrav par le dualisme juridictionnel. On a un tel engorgement des juridictions judiciaires et administratives que les retards apparaissent souvent comme spectaculaires. Il n'est pas tonnant que les justiciables aient traduit la France devant la Cour EDH. Celle-ci a une jurisprudence trs dynamique sur la question, elle entend le respect d'un dlai raisonnable avec pragmatisme : souplesse, cas par cas Pour elle le caractre raisonnable, 31 mars 1992 X c/ France, de la dure d'une procdure s'apprcie suivant les circonstances de la cause et eu gard aux critres consacrs par la jurisprudence de la Cour notamment : la complexit de l'affaire, comportement du requrant et des autorits comptentes. Le problme tait la saisine d'une juridiction administrative par une personne hmophile atteinte du virus du SIDA. La France se dfendait sur le nombre de victimes atteintes. La Cour EDH a jug que le dlai de 2 ans n'tait pas raisonnable. En revanche elle a pu juger que la dure de plus de 7 ans de la procdure pnale n'a pas t excessive compte tenu de la complexit de l'affaire et surtout de la multiplication des procdures dlatoires engages par le requrant, Debache c/ France 2002. En gnral les dlais seront jugs excessifs par la Cour EDH. Les tentatives de solution tentent davantage de prvenir le contentieux que de le rsoudre en facilitant les solutions amiables. Ces changements n'apportent que des solutions souvent trop modres. On a penser dtourner une partie du contentieux : on a cr en septembre 2002 un nouvel ordre de juridiction civile et pnale de 1re instance = juridiction de proximit compose de juges non professionnels dont on a tendu les comptences. On peut aussi amnager les rgles de procdure en allgeant celles applicables aux cas les plus simples et en recourant de plus en plus au juge unique. Danger pour la qualit de la justice : le plus souvent c'est quand il faut aller vite qu'il y a le plus de complexit. Un quilibre dlicat doit donc tre trouv entre clrit et qualit de la justice. La mesure semblant tre la plus efficace est d'apporter les moyens aux juridictions les plus surcharges mais ce n'est pas du tout la politique adopte. La Cour EDH n'est pas non plus exempte de critiques sur ce point l. Elle-mme a bien du mal dsengorger son contentieux. 4. Le respect des droits de la dfense Cette exigence a t considre pendant longtemps comme un PGD par le CE puis un PFRPLR par le conseil constitutionnel. C'est la garantie essentielle pour un procs quitable. travers cela on a normment de corollaires : la prsomption d'innocence (CE 2005 Gollnish), le respect d'une procdure pleinement contradictoire, publique Globalement la Cour EDH en a fait une interprtation particulirement extensive. Condamnation de la France en 2004 : l'avocat de l'accus n'avait pas pu plaider devant la Cour d'assise avant 5h du matin, plus de 10h d'audience avant cela pas une dfense correcte pour son client. Cela sert souvent sanctionner des rgles de procdures qui semblaient pourtant ancres dans notre systme juridictionnel. Droit de contester des tmoignages dfavorables : Saidi c/ France 20 septembre 1993. Impossibilit de rpondre aux conclusions du commissaire du gouvernement => la Cour a considr qu'il n'y avait pas d'atteinte au principe du contradictoire mais la prsence de ce magistrat au dlibr

pouvait exercer une influence sur la formation de jugement, 7 juin 2001 Kresse c/ France et confirm en 2006. Dcret 1er aot 2006 a confirm quand mme la possibilit pour lui d'assister au dlibr sans toutefois pouvoir participer aux dbats et sauf volont contraire des parties. 5. L'excution des dcisions juridictionnelles C'est le prolongement naturel du jugement d'o le fait que la Cour EDH consacre le droit l'excution des dcisions de justice comme une composante du droit un procs quitable, 19 mars 1997 Hornsby c/ Grce. En cas de mauvaise volont des intresss en principe le caractre excutoire des dcisions de justice impose aux autorits chargs de la force publique de prter leur concours leur excution. Pour le CE le justiciable nanti d'une sentence judiciaire revtue d'un jugement excutoire est en droit de compter sur l'appui de la force publique, 30 mai 1923. Il est cependant des cas o les bnficiaires d'une dcision de justice n'obtiendront pas d'excution : l'administration peut refuser le recours la force publique. Le CE a jug que l'autorit administrative a le devoir d'apprcier les conditions de cette excution et le droit de refuser le concours de la force publique si elle estime qu'il a danger pour l'ordre et la scurit = prjudice caus au justiciable s'il excde une certaine importance sera considr comme une charge de la collectivit, il aura droit une responsabilit sans faute et donc rparation de son prjudice. Ex : trve hivernale. D'autre part c'est l'administration elle-mme qui peut refuser de se plier une dcision de justice lui donnant tort. C'est tout le problme de la validation lgislative. Le plus souvent l'administration refuse lorsque l'annulation d'un acte administratif lui semble entrainer dans l'ordre juridique un bouleversement excessif. Alors elle va recourir au procd de la validation lgislative : l'acte annul tant repris dans une disposition de loi lui assurant une protection contre un nouveau recours en annulation. Maintenant reste une possibilit de contester dans le cadre d'un contrle de constitutionnalit. La solution a t souvent utilise pour valider les dlibrations de jurys de concours ou d'examens annuls plusieurs annes aprs. Loi de 1996 qui validait la concession de la construction du stade de France, annule par le tribunal administratif de Paris : le Conseil constitutionnel avait pris en considration des motifs d'intrt gnral pour l'autoriser. La validation est trs habile pour justifier juridiquement mais elle suscite gnralement la rprobation puisqu'elle revient remettre en cause une dcision de justice, qui plus est, dfinitive. Ce procd peut aussi porter atteinte d'autres droits comme celui de proprit et par l, la Convention. C'est pour a que la Cour EDH a condamn le procd considr comme une ingrence des pouvoirs publics dans le fonctionnement de la justice, affaire du 9 dcembre 1994 raffinerie grecque c/ Grce. Avec une exception notoire en cas de motif d'intrt gnral imprieux. S'alignant sur la jurisprudence de la Cour nos juridictions nationales tmoignaient d'une telle indulgence l'gard de cette technique qu'il est arrive que la France soit condamne par une Cour EDH pour une utilisation abusive de cette technique alors mme que Conseil constitutionnel et Cour de cassation l'avaient considr conforme. Bien souvent elle s'expose un dsaveu de la Cour europenne => amen une inflexion de la jurisprudence interne qui pose dsormais des exigences beaucoup plus svre puisqu'on requiert des motifs imprieux d'intrt gnral pour qu'une telle validation puisse intervenir. Il y a une solution cette technique : modulation dans le temps des arrts qui juridictions qui permettent d'viter la validation lgislative. On va diffrer l'application dans le temps d'une annulation contentieuse jusqu' ce qu'un acte valide soit adopt. Rappelons que cette possibilit de moduler pour le juge administratif dans le temps les effets de ses

jugements a t introduit le 11 mai 2004 association AC! De faon totalement prtorienne dans sa jurisprudence. Tous les autres refus d'excution s'avrent fautifs. Ils sont le plus souvent le fait d'administrations dcentralises. Elles aussi parfois s'obstinent appliquer les dcisions quand elles sont en dsaccord. Sanction : dommages et intrts compensatoires ou par exemple le Conseil d'Etat a pu prononcer un non-lieu statuer titre de mesure de rtorsion. Enfin si les dommages et intrts ne sont pas prononcs au plan interne c'est possible de le faire par la Cour EDH, arrt RP c/ France 21 janvier 2010. En outre toutes les juridictions administratives ont un pouvoir d'injonction ventuellement assorti d'un pouvoir d'astreinte. B) Les procdures juridictionnelles Caractres multiples. On observe que la dualit des ordres de juridiction rend parfois ncessaire le recours aux procdures de conflit aboutissant dans certaines matires un partage trs peu convaincant du contentieux => dconcertant et prjudiciable pour les justiciables. Ex : contentieux de la police. En matire d'interception opre par les forces de police on distingue en fonction de leur but les activits administratives finalit prventive et les activits judiciaires finalit rpressive. Que se passe-t-il en cas de bavure ? La victime s'adressera d'abord au juge administratif si le dommage a eu lieu dans le cadre d'une opration destine prvenir les atteintes l'ordre public, TC 26 mars 1990 ou TC 18 juin 2007. Mais on va devant le juge judiciaire si le dommage a eu lieu l'occasion de la recherche d'une personne suspecte (pas loin de la prvention). => Mme s'il y a la construction de la thorie du recours pour excs de pouvoir notamment ce sont les juridictions judiciaires qui sont considres comme garantes des liberts publiques. Or cette vocation rsulte d'une longue tradition du code pnal, art. 136, o il est dit que dans tous les cas d'atteinte la libert individuelle les tribunaux judiciaires sont toujours exclusivement comptents, confirm par l'art. 66 Constitution. Ces juridictions semblent aussi statuer plus efficacement. Elles tmoignent d'une indulgence moindre l'gard de l'administration d'o l'intrt de pouvoir y recourir dans certains cas o les liberts sont en jeux. 1. La thorie de la voie de fait Elle permet de confier au juge judiciaire les dossiers dans lesquels il apparat que l'administration a adopt un comportement abhrant justifiant qu'elle ne bnficie plus de la protection instaure par la sparation des pouvoirs. Il en va ainsi, TC 23 octobre 2000 Boussadar, dans la mesure o l'administration soit a procd l'excution force dans des conditions irrgulires d'une dcision mme rgulire portant une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale soit a pris une dcision ayant l'un ou l'autre de ces effets la condition toutefois que cette dernire dcision soit elle-mme manifestement insusceptible d'tre rattache un pouvoir appartenant l'autorit administrative. Il faut tout d'abord une mesure arbitraire distincte d'une simple illgalit qui ne peut justifier aucune comptence de l'administration. Ex : voie de fait la saisie des ngatifs d'un photographe amoureux de la cathdrale de Chartres. Ensuite il faut une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale. Voie de fait : atteinte la libert de la presse, aller et venir, secret des correspondances et en rgle gnral on peut dire que les juridictions judiciaires ont tendance retenir assez extensivement l'existence d'une voie de fait. Cela permet au juge judiciaire de s'affranchir de la rgle de la rparation en retrouvant l'gard de l'administration la plnitude de sa comptence. Il peut constater lui-mme l'existence d'une voie de fait, indemniser le prjudice et ordonner seul toute mesure pour qu'il y soit

mis fin. Une loi est venue restreindre l'intrt de la voie de fait : 30 juin 2000. La comptence du juge administratif dans le cadre du rfr libert est tout de mme limit en cas d'atteinte porte par l'administration dans l'exercice de ses pouvoirs. L on se rattache vritablement une comptence administratif donc pas un recoupement parfais entre voie de fait et rfr libert. CE 12 janvier 2001 Mme Jacynthe. 2. L'exception d'illgalit Procdure qui va permettre l'occasion d'une instance juridictionnelle de contester la lgalit d'un acte juridique susceptible d'en affecter le rsultat. Elle est ouverte sous certaines conditions devant les juridictions administratives contre des actes administratifs in-susceptibles de recours et devant les juridictions judiciaires, art. 111-5 CP. En effet, cet article dispose que les juridictions pnales sont comptentes pour interprter les actes administratifs, rglementaires ou individuels, et pour en apprcier la lgalit lorsque de cet examen dpend la solution du procs pnal qui leur est soumis . Le juge civil lui aussi s'est parfois reconnu certains pouvoirs d'apprciation de la lgalit. La jurisprudence du TC a t remise en cause en octobre 2011, arrt Chenaux TC o en ralit ds lors qu'un juge judiciaire est saisi pour se prononcer sur des indemnits face un acte administratif contraire au droit de l'Union, il n'a plus oprer le renvoi devant le juge administratif et peut se saisir directement de cette question et interprter l'acte administratif pour procder l'indemnisation du prjudice subit. 3. Le recours pour faute personnelle En principe, l'appareil administratif agit au nom des personnes publiques qu'il reprsente et ses agents ne peuvent tre personnellement incrimins raison de ses dysfonctionnements. Les fonctionnaires bnficient d'une irresponsabilit personnelle. Cela peut tre source d'abus et d'arbitraire. Pour pallier un tel risque on a admis que des individus puissent voir engager leur responsabilit en raison d'une faute personnelle dtachable du service. C'est l'arrt TC Pelletier 1873. C'est une garantie importante de protection des liberts fondamentales. La perspective d'une faute dtachable du service peut tre dissuasive. C'est le cas puisque la jurisprudence considre qu'entrent principalement dans cette catgorie les fautes intentionnelles, malveillantes, commises avec l'intention de nuire subsidiairement la faute commise sans intention de nuire la victime mais dont les consquences dpassent en gravit la large marge d'erreur voire de btise normalement admissible pour un agent dit moyennement avis. Affaire Papon 12 avril 2002 : haut fonctionnaire du rgime de Vichy, zle excessif dans la dportation des juifs En l'absence de l'intention de nuire dmontre les atteintes provoques par ce 2nd type de faute ne sont pas considres comme des fautes personnelles mais on pourra en obtenir rparation en se retournant contre l'administration. Section 2 : Les recours devant les juridictions internationales

II. Les recours devant les juridictions constitutionnelles