LE MONDE DU DROIT SELON CAPITANT

Newsletter Janvier 2014

Avant - propos
Le Monde du Droit et l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise sont heureux de vous proposer la newsletter "Le Monde du Droit selon Capitant". Cette lettre dinformation vous livrera un regard clair sur un monde du droit en perptuelle volution et vous tiendra rgulirement informs sur les activits de lAssociation Henri Capitant. Reconnue dutilit publique, lAssociation Henri Capitant (www.henricapitant.org) est un rseau international de juristes continentaux fond en 1935. Prsente dans prs de 60 pays reprsentant lEurope, lAmrique, lAfrique et lAsie, elle uvre la promotion, la diffusion et la modernisation des droits de tradition civiliste. Rsolument ouverte, Capitant sappuie sur les juristes de tous horizons qui souhaitent participer ses activits : universitaires, magistrats, avocats, notaires et juristes d'entreprise. Les travaux de lAssociation consistent notamment en Journes internationales annuelles de droit compar, dites dans une collection riche de 61 volumes dont beaucoup sont consultables librement en version numrique sur le site partenaire www.pagesdedoctrine.fr. Elle labore le Vocabulaire Juridique, dictionnaire juridique de rfrence internationale longtemps port par Grard Cornu et a fond la premire revue tout la fois bilingue, numrique et gratuite consacre aux droits de tradition civiliste, Henri Capitant Law Review (www.henricapitantlawreview.org). Acteur de la refonte du Code civil franais, cest sur son initiative qua t entreprise la rforme du droit des srets qui, au terme des travaux dune commission dirige par le professeur Michel Grimaldi, a abouti lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets. Elle a constitu un groupe prsid par le professeur Hugues Prinet-Marquet, qui a prsent le 12 novembre 2008 un avant-projet de rforme du droit des biens. A l'chelon europen, elle a encore particip activement aux travaux relatifs llaboration dun droit europen des contrats. Avec cette lettre, lAssociation franchit un nouveau pas en conciliant doctrine dopinion et grand presse, science juridique et information, profondeur des analyses et actualit. Nous vous en souhaitons bonne lecture.

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Denis Mazeaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II), Prsident de lAssociation Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise

Philippe Dupichot, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I), Secrtaire gnral

Cyril Grimaldi, Professeur lUniversit Paris 13-Nord, Secrtaire gnral adjoint.

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CAPITANT DANS LE MONDE

Le billet

Droit des contrats : Code civil, le retour !

Alors que beaucoup en avaient fait leur deuil au point de baptiser cette rforme virtuelle dArlsienne du droit priv, et se rsignaient voir le droit des obligations conserver son statut de bel endormi du Code civil, il semble bien que cette fois, la rvision du titre III du livre III est en marche ! Oui, vous avez bien lu, aprs des dcennies de tergiversations, des annes et des annes de discussions striles et de vaines disputes, des Avant-projets en veux-tu, en voil ! , le gouvernement a enfin pris le taureau par les cornes et a dpos, le 27 novembre dernier, sur le bureau du Snat, un projet de loi en vue dtre habilit rformer le droit des contrats par Ordonnance, de mme que le rgime des obligations. Le droit de la responsabilit civile sera rform dans un second temps par la voie parlementaire. On entend dj les Cassandre sinterroger sur lopportunit dune rforme du droit des contrats. Aprs tout, depuis 1804, malgr limmobilisme du Code, notre droit a volu, lentement mais srement, grce la plume vigilante et audacieuse du juge, au rythme des volutions qui ont modifi notre environnement politique, social et conomique. Une rforme du Code risque alors demporter une glaciation de notre droit ; grav dans le marbre de la loi, notre droit des contrats sera en quelque sorte paralys, rtif toute nouvelle volution qui effacerait du Code lencre encore humide de la loi nouvelle. Dautres ne manqueront pas de sindigner quon rforme le cur du Code civil, le droit des contrats, par voie dordonnance et quon enlve aux reprsentants du peuple le pouvoir de peser sur une rvision du Code dune telle envergure. Dautres enfin, dploreront cette rforme en tranches pour laquelle le Gouvernement a opt, qui consiste rformer successivement deux matires, le droit des contrats et le droit de la responsabilit civile, qui sont pourtant intimement lis. Lheure nest plus aux dbats politiques ou acadmiques, ils nont mme que trop dur. Mme si on nest pas insensible aux vertus du droit jurisprudentiel, mme si on prfre la Rpublique des lus la Rpublique des experts, mme si on est attach la cohrence du droit des obligations, il est urgent dsormais dagir et de ne rien faire qui puisse sopposer cette rforme que lon attend depuis trop longtemps. Sil fallait retenir, parmi beaucoup dautres, une seule raison pour approuver et soutenir le projet du gouvernement, elle rsiderait dans les vertus de la codification, qui constitue un puissant marqueur de notre droit et lhritage de la tradition civiliste, vertus que lon peut rsumer sous la forme dune devise Accessibilit, prvisibilit, stabilit . Or, le droit des contrats, qui sest, depuis des lustres, dploy et rnov hors du Code civil, est devenu, en raison de ses modes dlaboration et dvolution, trs largement inaccessible, dans la mesure o le Code nest en plus lcrin, ni le reflet, imprvisible, car ses volutions ne soprent pas avec les mmes garanties quoffre la cration dune loi nouvelle, instable, puisqu la merci dun revirement jurisprudentiel. Nul doute que la codification du droit des contrats que la rforme emportera, se traduira, grce aux vertus quelle incarne, par dincontestables et sensibles progrs, fruit de la rconciliation de notre Droit avec son Code !

Par Jules Berne

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Points de vue

A propos de la nouvelle rforme du droit des procdures collectives

Il est question d'une nime rforme du droit des procdures collectives, en prparation la Chancellerie. Disposez-vous d'informations ce sujet et notamment sur les ventuelles consultations auxquelles elle donnerait lieu ? Ne conviendrait-il pas d'y associer plus troitement universitaires, avocats et mandataires judiciaires ?
Franois Xavier Lucas, Professeur lEcole de droit de la Sorbonne : Sagissant de la rforme elle-mme, on sait quelle va avoir lieu en 2014 et quelle va prendre la forme dune part dune loi dhabilitation autorisant le gouvernement lgifrer par voie dordonnance en vue de modifier le livre VI du code de commerce et dautre part dun projet de loi qui traitera prcisment du statut des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires ainsi que des tribunaux de commerce. Quant la mthode employe et au souci de recevoir tous les clairages possibles avant de lgifrer, on peut faire bien des reproches aux diffrentes rformes qui se succdent un rythme toujours plus soutenu en matire de procdures collectives mais pas celui de labsence de concertation. Que ce soit au moment de llaboration de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ou aujourdhui, alors que cette nouvelle rforme se prpare, la Chancellerie a toujours pris soin dassocier trs en amont des praticiens et des universitaires sa rflexion, de participer tous les colloques et confrences o il y a matire venir piocher des ides pour nourrir son entreprise rformatrice et, dune manire gnrale de procder une large consultation de tous les acteurs du traitement des difficults des entreprises.

Marc Senechal, mandataire judiciaire, Prsident du Conseil National des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ) : Je confirme totalement le propos et, pour parler dune profession que je connais pour la reprsenter depuis maintenant deux annes, je peux vous faire part du dialogue presque quotidien qui sest install entre les concepteurs de la rforme la Chancellerie et le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires que je prside. Mme si limpulsion est toujours politique en ce quelle procde dune certaine conception du traitement conomique et social de la crise, les dispositifs conus pour parvenir aux rsultats esprs sont toujours soumis au dbat contradictoire et des changes approfondis au sujet de nos pratiques et du moyen de les amliorer. Il existe une authentique volont de comprendre les enjeux et les contraintes pratiques avant de lgifrer.

Quelle pourrait tre la philosophie de cette nouvelle rforme ?

FXL : Parler de philosophie propos de cette rforme est sans doute faire un bien grand honneur un lgislateur qui a prcisment renonc une telle ambition, en prenant la dcision de soustraire la rforme au dbat parlementaire pour confier au gouvernement le soin de lgifrer par voie dordonnance. On peut le regretter. Le droit des entreprises en difficult impose en effet darbitrer entre des intrts que la situation de

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pnurie o lon se trouve rend particulirement contradictoires et antagonistes. La ncessit de trancher ces conflits en fait une matire trs politique, contrairement ce que sa dimension technique et complexe pourrait laisser croire. Cest une dcision politique que de choisir si lon rquilibre les rapports de force en faveur des cranciers ou du dbiteur, si parmi les cranciers on se soucie plus des banques ou des salaris, des investisseurs ou des fournisseurs, si lon prserve lactionnaire ou si au contraire on lui impose des sacrifices, etc. Rformer le droit des entreprises en difficult ncessite de procder tous ces arbitrages, ce qui ne peut se faire que sur la foi de choix qui, pour tre dicts par le souci de lefficience conomique, nen sont pas moins minemment politiques. On ne peut donc que regretter que, comme lors de la dernire rforme dampleur, opre par lordonnance du 18 dcembre 2008, ce soit hors du Parlement que soprent ces choix importants. Aujourdhui, le droit franais est la croise des chemins. La majorit socialiste qui se trouvait aux affaires dans les annes 80 a fait le choix, avec la loi du 25 janvier 1985, dune loi rsolument favorable aux dbiteurs, tous les moyens devant tre mis en uvre en vue de redresser les entreprises en difficult et de prserver lemploi, mme sil fallait pour cela mortifier les cranciers et, bien souvent, les condamner ne pas tre pays. En 1994 puis en 2005, notre droit a t rform pour restaurer les droits des cranciers et en particulier lefficacit de leurs srets. Ces rformes ont marqu, en matire de traitement des difficults des entreprises, la fin dun volontarisme qui confinait langlisme et la prise de conscience du danger de faillites en chane provoqu par le non-paiement de cranciers qui, ntant pas pays, peuvent leur tour tre dfaillants. On a surtout mesur linfluence que pouvait avoir sur la politique doctroi du crdit une lgislation ne permettant pas de garantir un remboursement aux bailleurs de fonds. Sans aller jusqu parler de choix philosophique, le lgislateur de 2014 va devoir poser un choix politique, tout particulirement pour dire sil manifeste sa sollicitude lgard des dbiteurs en difficult ou sil confirme labandon de lidologie du sauvetage tout prix et ladoption dune ligne plus favorable aux cranciers, dans lespoir ( vrai dire pas toujours rcompens) que cette mansutude se traduira par un plus large octroi de crdit aux entreprises. Cette seconde branche de lalternative parat la plus probable. En ce quest en cause le rapport de force entre les cranciers et le dbiteur, il ny a pas de rvolution attendre et tout porte croire que leffort va se concentrer sur lamlioration des procdures collectives existantes plutt que sur la remise en cause des grands quilibres. Cette amlioration des dispositifs de traitement des difficults pourrait passer par lacclration de leur droulement, dune part en concevant une procdure ultra-simplifie de liquidation judiciaire qui pourrait ne durer que quatre mois et qui, rserve aux dbiteurs sans actifs et sans salaris, ne viserait qu sassurer quils mritent bien ce cadeau quest la dcharge de leur passif, au nom du droit au rebond , et dautre part en encourageant lanticipation dans le traitement des difficults par llargissement du domaine du prepack, ces plans prpars en amont du dclenchement de la procdure collective et qui peuvent tre adopts trs rapidement une fois la procdure ouverte ds lors que lconomie de la restructuration a t dfinie avant le jugement douverture. Lune des ides voques pourrait tre dlargir le domaine de la Sauvegarde financire acclre (SFA) qui permet la mise en uvre de ces plans prepacks voire dintroduire la pratique du plan de cession prepack pour permettre de concevoir une solution de reprise dans le cadre dun mandat ad hoc ou dune conciliation, ide qui, pour tre intressante, nen pose pas moins un certain nombre de problmes, en particulier lorsquil sagit de garantir lquit de la comptition entre les pollicitants et la transparence du processus de slection du repreneur. MS : La rforme en cours devrait faire le choix de renforcer lefficacit des dispositifs amiables pour toutes les entreprises qui sont encore en situation de ngocier avec leurs cranciers et pour lesquelles existent de vraies perspectives de sauvetage mais quil favorise le prononc rapide de la liquidation lorsque celle-ci apparat la seule issue raisonnable. La marge de manuvre pour imposer des plans de sauvegarde ou de redressement dont les cranciers ne veulent pas est aujourdhui trs faible compte tenu des montants de passif retraiter et des taux pratiqus. Il en rsulte que le plan permettant dchelonner sur dix ans lapurement du passif ne

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permet pas le plus souvent redresser lentreprise. Il faut passer par une solution plus nergique, reposant sur des sacrifices plus lourds que les dix ans du plan imposs aux cranciers, ce qui peut se faire soit en accord avec ces derniers dans le cadre amiable du mandat ad hoc ou de la conciliation, soit en leur imposant une restructuration qui ne peut alors passer que par une issue liquidative, avec ou sans plan de cession. A cet gard, je suis trs intress par lide de prepack cession voque par Franois-Xavier Lucas. Le droit amricain, dont notre lgislateur sest inspir lorsquil a acclimat ce mode de conception anticipe des plans de redressement, connat la variante du prepack cession, que la loi du 22 octobre 2010 na pas introduite lorsquelle a consacr la sauvegarde financire acclre. Cet oubli est dommageable car, dans nombre de dossiers, les finances de lentreprise sont ce point exsangue quelle peut ne pas tre en mesure de financer une priode dobservation suffisante pour avoir le temps de concevoir un plan. La cession apparat alors comme la seule issue condition den acclrer le dnouement, ce qui peut passer par une anticipation. Je vois alors tout lavantage quil peut y avoir ngocier dans le cadre dun mandat ad hoc ou dune conciliation une solution de reprise, que ce soit en termes de prparation du PSE ou de consultation des IRP, de conception dune data room ou encore danticipation sur les dlais de convocation aux audiences. Une telle innovation marquerait tout la fois une amlioration des dispositifs de prvention et de la liquidation, ce trait dunion entre ces deux procdures enrichissant la caisse outils du praticien dun instrument nouveau et utile.

Quelles modifications du droit positif s'imposeraient le plus selon vous dans le contexte actuel afin d'assurer une plus grande efficience du droit des procdures collectives ?
FXL : Au-del des suggestions dj voques, deux chantiers apparaissent particulirement importants. Celui du droit du travail, dabord, puisque chaque rforme est loccasion de regretter que ne soit pas adopt un vrai droit social des entreprises en difficult, cest--dire un droit social qui, sans revenir sur le niveau de protection garanti aux salaris, tienne mieux compte de la situation de lentreprise dfaillante pour adapter les obligations qui psent sur elle au titre de la rupture des contrats de travail. Le parfait exemple de cette insuffisante prise en compte de loriginalit de lentreprise dfaillante peut tre trouv dans les obligations de reclassement parfaitement platoniques et illusoires que lon impose de manire purement formelles dans le cadre de liquidations judiciaires o elles ne devraient pas avoir leur place. Linvocation du droit social devient alors le moyen dimposer un formalisme strile dans le seul but de provoquer un manquement des professionnels chargs de mener bien les oprations de licenciement et ainsi dobtenir une indemnisation par le biais de la responsabilit civile, dans des conditions dautant plus choquantes quaucun prjudice na t occasionn par le prtendu manquement invoqu. La rforme qui sannonce pourrait tre loccasion de remdier certains des excs de ce droit social draisonnable. Tous les espoirs sont permis ds lors que le projet de loi dhabilitation lgifrer par voie dordonnance, actuellement en cours de discussion au parlement, est porteur dune rjouissante promesse cet gard lorsquil annonce lobjectif dadapter les textes rgissant la situation de l'entreprise soumise une procdure collective, notamment en cas de cessation totale d'activit, en harmonisant les dispositions du livre VI du code de commerce et les dispositions correspondantes du code du travail . Il ne reste qu esprer que le lgislateur se tienne cette bonne rsolution et que lon obtienne enfin une rforme courageuse du code du travail qui ne sest que trop fait attendre. Le second chantier que lon peut esprer voir souvrir, et qui devrait ltre puisque lon nous annonce une loi cet effet dans le courant de lanne 2014, est celui de la rforme des tribunaux de commerce et du statut des mandataires de justice. Cette question est essentielle car les procdures collectives les plus labores ne seront daucun secours si les institutions et les organes chargs de les mener bien ne sont pas la hauteur. Sagissant des tribunaux de commerce, dimportants efforts ont t raliss en termes de formation des juges et de regroupement de ressorts trop troits loccasion de la rforme de la carte judiciaire. Mme sil convient dtre prudent car nul ne sait ce qui sortira du dbat parlementaire, il apparat probable que lorganisation des 6

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juridictions consulaires ne va pas tre bouleverse, la suggestion de la mixit et celle de lchevinage ayant t cartes par le Garde des sceaux si lon en croit ses dernires dclarations. On se dirige apparemment vers une rforme visant amliorer le fonctionnement des tribunaux de commerce et qui pourrait consister essentiellement renforcer toujours plus la prsence du parquet au sein de la juridiction pour en faire un interlocuteur privilgi des juges, aux cts du greffe dont le rle ne pourra que demeurer central, tout en encourageant le recrutement de juges de qualit, prts se former pour assumer les fonctions qui leur sont confies. Reste enfin la question de la rforme du statut des mandataires de justice. Annonce, elle devrait avoir lieu, mme si les propositions les plus radicales de libralisation et de suppression dun monopole, qui pour ntre que de fait nen existe pas moins, paraissent aujourdhui abandonnes. L encore, sous toutes rserves car le vrai dbat ne dbutera quau Parlement. MS : Sagissant de la rforme des professions dadministrateur et de mandataire judiciaire, je voudrais ajouter que le choix fait de longue date par le droit franais dune profession rglemente pour lexercice du mandat de justice na jamais t dmenti compte tenu des avantages attachs cette rglementation. Aujourdhui, le lgislateur franais est la croise des chemins puisquil peut soit confirmer le choix dune profession rglement, renouvel de longue date loccasion de chaque rforme, soit de libraliser le traitement des difficults des entreprises en ouvrant dautres professionnels la possibilit de se faire dsigner comme administrateurs ou mandataires judiciaires. Si cest ce dernier choix qui est retenu, il y a lieu de bien saisir les consquences qui en rsulteraient en termes de contrle pouvant sexercer sur les professionnels, de vrification de leur comptence et de leur dontologie, de contrle de leurs tudes et de couverture par une caisse de garantie qui, telle quelle existe aujourdhui pour les professionnels inscrits sur lune des deux listes nationales, ne peut fonctionner quavec des praticiens exerant titre exclusif le mandat de justice. Le grand sujet traiter loccasion dune libralisation de laccs au mandat de justice serait enfin et surtout celui de la prvention des conflits dintrts, qui est la grande affaire de notre temps et certainement un argument de poids en faveur du maintien dune profession rglemente soumise de strictes incompatibilits et des contrles troits. Il serait aujourdhui paradoxal de rompre avec le statut du mandat de justice la franaise alors que, dans le but prcisment de lutter contre les conflits dintrts, il savre constituer un modle inspirant diffrents tats membres de lUnion qui ont fait le choix dimposer la constitution de listes pour le choix des mandataires de justice, y voyant une source de transparence apprciable et la garantie de la comptence de professionnels dont il devient possible dassurer le contrle. Il est intressant cet gard de signaler la Rsolution du Parlement europen du 15 novembre 2011 sur les procdures dinsolvabilit et sa recommandation 1.4. relative l'harmonisation des aspects gnraux concernant les exigences quant aux comptences et la mission du syndic . Selon ce texte, qui parat directement inspir du statut franais des mandataires de justice et qui a vocation inspirer le droit de lUnion dans les annes venir, le syndic doit, entre autres conditions, tre homologu par une autorit comptente d'un tat membre ou mandat par une juridiction comptente d'un tat membre , ce de faon vrifier sa comptence, quil jouit d'une bonne rputation , quil dispose du niveau de formation ncessaire pour l'accomplissement de ses fonctions et surtout quil est indpendant des cranciers ainsi que des autres parties concernes par la procdure d'insolvabilit , les conflit d'intrts devant tre prvenus, au point de devenir un cas de dmission. De telles exigences mettent en lumires les avantages du systme franais qui ne me parat pas avoir dit son dernier mot.

Propos recueillis par Philippe Dupichot, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)

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Linterview dAlain Gourio, Docteur en droit, membre de la Commission Grimaldi

A propos de la suppression de lhypothque rechargeable

Le projet de loi Consommation est en passe d'abroger, dans l'indiffrence gnrale, l'hypothque rechargeable institue l'article 2422 du Code civil par l'ordonnance du 23 mars 2006 la suite des travaux de la Commission Grimaldi organise sous l'gide de l'Association Henri Capitant laquelle vous aviez particip. Quelle est la gense de cette abrogation ? O en est la procdure parlementaire ?

Lhypothque rechargeable a t raye dun trait de plume lors de la discussion parlementaire, toujours en cours, du projet de loi relatif la consommation. Un amendement dpos par les dputs de la majorit a t vot conforme par les deux chambres, abrogeant larticle 2422 du code civil. Aucun dbat na eu lieu en sance publique et les changes ont t particulirement brefs en commission. Le rapporteur pour avis de la commission des finances a justifi lamendement de la manire suivante : Il sagit de supprimer le dispositif des hypothques rechargeables, mis en place par Nicolas Sarkozy. Ces subprimes la franaise sont hautement toxiques, car elles poussent les consommateurs au surendettement, en leur permettant de garantir par des hypothques des crdits la consommation sur une dure qui peut atteindre cinquante ans . Le ton est donn. Et ce nest pas la molle objection souleve par le reprsentant du gouvernement faisant remarquer, tout en saluant lamendement, que lhypothque rechargeable servant aussi garantir des dettes professionnelles, elle permet des chefs dentreprise daccder au crdit qui tait de nature convaincre les parlementaires de rejeter lamendement. Lapproche repose sur des prsupposs dmentis par la ralit. Lhypothque rechargeable a t peu utilise en pratique, et en tout cas pas pour garantir des crdits la consommation. Elle na donc pas pu tre le support de crdits subprimes , qui, au demeurant, nont pas exist en France. Mais au-del des faits, le rgime juridique franais na rien voir avec le systme amricain. Celui-ci repose sur laugmentation de valeur du bien immobilier qui sert dassiette au surplus de crdit. Alors que dans le code civil, lacte constitutif doit mentionner, peine de nullit, la somme en capital pour laquelle lhypothque est consentie. Par ailleurs, on sait que le droit franais oblige les prteurs accorder les crdits en fonction de la capacit de remboursement des emprunteurs, et non sur la valeur du gage . Enfin, la loi interdit lutilisation de lhypothque rechargeable pour garantir des crdits la consommation renouvelables.

Pourriez-vous nous indiquer quelle serait la porte de cette abrogation rationae temporae et rationae materiae ? Quid notamment des hypothques rechargeables constitues

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antrieurement l'entre en vigueur de la future loi. Quel impact sur les fiducie-srets rechargeables dont le succs est croissant ?
Labrogation entrera en vigueur le 1er juillet 2014. A compter de cette date il ne devrait plus tre possible de convenir dune clause de rechargement dans les contrats dhypothque. Le texte prcise que labrogation ne sapplique pas aux contrats conclus avant cette date, ce qui tait le moins que lon pt faire. Le rgime de lhypothque rechargeable reste donc en place aussi bien dans le code civil que dans le code de la consommation. Par consquent, si le lgislateur venait rsipiscence, il lui suffirait de rintroduire larticle 2422 pour faire revivre le systme. On remarquera que la fiducie rechargeable a chapp lopprobre des parlementaires. Acte manqu ?

Que penser de cette abrogation ? N'est-elle pas regrettable alors notamment que cette technique pouvait sembler faire le lien entre des traditions hypothcaires des pays latins (accessorit et spcialit des hypothques) et germaniques (dette foncire) ?
Il parat vident que cette initiative parlementaire nest pas inspire par le souci de doter la France du droit des srets le plus efficace. Si, malgr ce qui vient dtre dit, il tait redout une utilisation inapproprie de lhypothque rechargeable pour les crdits aux particuliers, il suffisait den interdire la constitution dans ce domaine, en tendant la prohibition dj existante pour les crdits renouvelables. Lirruption dans le code civil de considrations telles qunonces par le rapporteur dtruit un beau produit de lingnierie juridique franaise qui a suscit de lintrt de la part de plusieurs pays dans le monde. Ce concept constituait une solution moderne et quilibre, faisant la synthse entre des systmes dsormais trop rigides ou trop radicaux. Lhypothque rechargeable aurait sans nul doute trouv progressivement sa place parmi les instruments de financement de lconomie. On mettra donc un double vu : que le lgislateur revienne sur cette erreur manifeste dapprciation et quil en tire les consquences pour lavenir. Les considrations qui lont anim nont pas leur place dans la rnovation dun droit franais qui puisse conserver une aura internationale. Puisse-t-on sen souvenir lors de la prochaine rforme du droit des contrats et des obligations !

Propos recueillis par Philippe Dupichot, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)

Les dpches dans le monde

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Bitcoin : une monnaie comme une autre ?

Cr en 2009 par un certain Satoshi Nakamoto (un pseudonyme), Bitcoin est aujourdhui considr comme la premire monnaie prive virtuelle (on se la procure sur internet grce un logiciel gratuit ; en outre, les premiers distributeurs automatiques sont apparus fin octobre au Canada). Son succs grandissant, environ 40 000 transactions quotidiennes (pour lachat de biens et services en tous genres), sexplique par la simplicit du systme, sa fluidit, son anonymat et la faiblesse des cots de transaction. Les critiques sintensifient au mme rythme. Lvasion fiscale, le blanchiment dargent, le financement dactivits criminelles ou le paiement de biens illgaux (typiquement sur le site Silk Road, connu pour la vente en ligne de produits stupfiants) comptent parmi les plus graves. De ce fait, la ncessit dun contrle simpose chaque jour un peu plus. Ltendue et les modalits de celui-ci dpendent, entre autres, de la nature juridique du bitcoin. Sagit-il dune monnaie ? La question est complexe et controverse. Lune des particularits des bitcoins est de ne pas tre mis par une banque centrale (ou tout autre forme dautorit tatique), mais dtre crs collectivement par le rseau et ce en nombre limit. En dautres termes, le systme prtend porter atteinte au monopole de cration montaire appartenant lEtat. Aussi le bitcoin nest-il la devise daucun deux. Mais estce dcisif pour rejeter la qualification de monnaie ? Certainement pas : lEtat nest pas une condition essentielle de lexistence dune monnaie. Dlaissant le critre organique pour une approche fonctionnelle, aboutit-on une rponse mieux assure ? Dun ct, les bitcoins remplissent certainement les fonctions dunits de compte et dinstrument de paiement. Mais, de lautre, la confiance reste incertaine et, du fait de lextrme volatilit de leur valeur, on hsite y voir une rserve dpargne. Quoi quil en soit, sans attendre les prcisions thoriques souhaitables sur ce sujet (classique mais renouvel), de plus en plus dautorits tatiques apprhendent les bitcoins comme une monnaie prive. Ainsi, au moment o le ministre allemand des finances lui reconnaissait ce statut afin daugmenter ses recettes fiscales, o le Snat amricain chargeait une commission de se pencher sur les mrites et les dangers du phnomne (les premires auditions sont fixes ce 18 novembre), une juridiction fdrale du premier degr sest prononce sur la comptence de la Securities and Exchange Commission (SEC) pour enquter sur des oprations dinvestissements en bitcoins. Dans cette affaire, lAgence fdrale craignait une escroquerie (en loccurrence, la mise en place dun systme de Ponzi). Le problme juridique tait le suivant : tait-on en prsence de securities au sens de la loi fdrale (U.S.C. 77b) ? La rponse dpendait notamment du point de savoir si le bitcoin est une monnaie. Aprs avoir constat lusage qui en fait en pratique et relev sa convertibilit avec les monnaies conventionnelles (dollar, euro, yen), le juge a dcid que le bitcoin est une forme de monnaie et par suite que la SEC est comptente (Securities and Exchange Commission v. Shavers, 2013 WL 4028182 (E.D.Tex.)). La motivation est sans doute perfectible, mais la dcision indite nous semble trs opportune.

Le rayonnement mondial de la Convention Europenne des Droits de lHomme ( propos du transsexualisme)

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Par un arrt infirmatif, et une crasante majorit, la Court of Final Appeal de Hong Kong a dcid que linterdiction lgale faite un transsexuel de se marier avec une personne du sexe oppos celui qui est dsormais le sien constitue une violation des droits constitutionnels de lintress(e). En lespce, W., reconnue comme tant de sexe fminin aprs une opration, doit donc pouvoir se marier avec un homme (W. v Registrar of Marriages, [2013] 3 HKLRD 90). Dans la motivation trs soigne de larrt, un point retient lattention : la Convention europenne des droits de lHomme ainsi que lvolution de la jurisprudence jusqu la dcision Goodwin sont cites et ses rpercussions analyses, alors que, faut-il le souligner, dune part, ces rgles sont inapplicables au litige et, dautre part, les situations entre lEurope et Hong Kong sont diffrentes (ce que na pas manqu de rappeler le juge Chan dans son opinion dissidente, n 187). Pour cette raison, il ne fallait pas sattendre ce quelles forment la ratio decidendi de larrt. En outre, pour temprer tout enthousiasme excessif, il faut garder lesprit que larrt Goodwin avait t invoqu par la demanderesse dans ses conclusions, ce qui appelait une rponse des juges. Il nempche que la lecture de la dcision rvle quel point la jurisprudence de la Cour de Strasbourg est une source de comparaison, voire dinspiration (V. par exemple, n 64, 65, 84, 97, 101-102, 109, 126). Cette variante du dialogue des juges est en soi assez remarquable.

Arabie saoudite : les premires femmes avocates

Pour la premire fois dans lhistoire du Royaume, quatre femmes ont reu le 6 octobre 2013 lautorisation (valable cinq ans) dexercer la profession davocat. Le changement est significatif. Celles qui jusqualors ne pouvaient tre que consultantes juridiques pourront dsormais dfendre aussi bien des clientes que des clients, plaider elles-mmes et se mettre leur compte. En outre, contrairement un projet de 2010 rest sans suite, leur champ dactivit nest pas restreint au droit de la famille. Il reste deux obstacles. Dabord, la possibilit de conduire jusquau palais de justice Ensuite, et plus srieusement, lhostilit probable tant de la part des clients que des juges (tous des hommes) qui pourrait bien relativiser, sinon rduire nant, la porte pratique de la rforme.

Par Yves-Marie Laithier, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise

en Europe
Tous les arrts de la Cour europenne des droits de l'Homme dont les mdias se font l'cho n'ont pas vocation devenir dfinitifs. Il faut, en effet, soigneusement distinguer entre les arrts de Chambre de 7 juges qui deviendront dfinitifs si et seulement si le renvoi dont ils peuvent faire l'objet dans un dlai de 3 mois n'est ni demand ni accept et les arrts de Grande chambre de 17 juges qui, eux, sont toujours dfinitifs, qu'ils aient t rendus sur renvoi relevant de l'article 43 de la CEDH ou sur dessaisissement d'une Chambre selon les conditions de l'article 30.

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Pour assurer les lecteurs des Dpches d'Europe que les informations signales leur attention ne sont pas des donnes trop prissables, on s'en tiendra donc, en principe, leur prsenter les principaux arrts de Grande chambre, rendus entre chaque dition, qui fixent normalement pour longtemps la jurisprudence europenne ainsi que, quelques occasions significatives, des dcisions d'irrecevabilit qui elles aussi sont dfinitives. Pour cette fois, quatre arrts de Grande chambre seront mis en vidence. Le premier est l'arrt del Rio Prada c/ Espagne du 21 octobre 2013. Il intresse le droit pnal pour avoir stigmatis , au nom de l'article 7 de la CEDH et du principe pas de peine sans loi , l'adoption, en 2006, par le Tribunal suprme d'une jurisprudence connue sous le nom de doctrine Parot qui avait allong la dure maximale d'incarcration des condamns en modifiant rtroactivement les modalits d'imputation des remises de peine. Il prsente surtout une remarquable originalit qui mrite d'tre porte l'attention de tous car elle tmoigne de manire trs significative de l'extension de l'influence concrte du rle de la Cour de Strasbourg. Alors que, en principe, l'tat reste libre de choisir, sous le contrle du Comit des Ministres, les moyens de s'acquitter de l'obligation de se conformer aux arrts dfinitifs de la Cour impose par l'article 46 de la CEDH, il a t dcid, dans l'affaire del Rio Prada, de lui indiquer que la seule manire de remdier la violation constate tait de librer la requrante victorieuse dans les plus brefs dlais. Or, avec un remarquable sens des responsabilits europennes contrastant avec l'attitude d'un trop grand nombre d'tats europens, le gouvernement Rajoy a fait librer ds le lendemain Ines del Rio Prada et, quelques jours plus tard, plusieurs militants de l'E.T.A incarcrs dans les mmes conditions qu'elle.... L'arrt Vallianatos et autres c/ Grce du 7 novembre 2013 se rapporte une question de droit civil de nature dchaner les passions dans l'ensemble de la socit. Il s'est, en effet, prononc, aprs dessaisissement de la chambre auquel aucune des parties ne s'tait oppose, sur le point de savoir si la loi grecque du 26 novembre 2008 qui a institu le pacte de vie commune avait pu le rserver aux seuls couples htrosexuels sans violer le principe de non-discrimination combin avec le droit au respect de la vie prive et familiale. La Cour europenne des droits de l'Homme a rpondu, la quasi-unanimit, par la ngative. Cet arrt est trs intressant du point de vue de la prise en compte du consensus europen. Ainsi, pour justifier le constat de violation de l'article 14 combin avec l'article 8 fait-il valoir que, parmi les 19 tats membres du Conseil de l'Europe ayant autoriss des formes de partenariats autres que le mariage, 17, c'est dire une crasante majorit, en avaient accords le bnfice aussi bien aux couples homosexuels qu'aux couples htrosexuels. Cela ne signifie videmment pas que les tats n'ayant pas encore admis le mariage entre personnes du mme sexe soient conventionnellement tenus de le faire puisque ceux qui l'ont fait sont encore trs minoritaires au sein du Conseil de l'Europe. L'arrt Sderman c/ Sude du 12 novembre 2013 constitue l'pilogue europen d'une sordide affaire dans laquelle un beau pre n'avait rien trouv de plus malin que de cacher une camra dans la panire linge de la salle de bains pour filmer sa belle fille de 14 ans quand elle prenait sa douche. Cet arrt de Grande chambre prsente un certain intrt pdagogique car il offre un exemple de renversement complet de la solution retenue par la chambre dans l'affaire ayant donn lieu renvoi. Alors, en effet que par un arrt du 21 juin 2012, la chambre avait refus de constater une violation du droit au respect de la vie prive de la jeune fille filme nue son insu parce que l'on ne pouvait pas reprocher l'tat de ne pas avoir encore incrimin au moment des faits la tentative de filmer en secret un mineur dans son intimit, la Grande chambre la majorit de 16 voix contre une a jug que l'tat n'avait pas satisfait ses obligations positives dcoulant de l'article 8 parce que, au moment o le beau-pre voyeur avait tent de filmer la fille de son pouse, il n'existait en droit sudois aucun recours pnal ou civil propre assurer la requrante une protection effective de son intimit en un lieu et un moment o elle tait cense se sentir en scurit. L'arrt Sderman du 12 novembre 2013 contribue donc l'enracinement jurisprudentiel de l'obligation positive de pnaliser pour protger les personnes vulnrables.

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L'arrt X. c/ Lettonie du 26 novembre 2013, relatif la douloureuse question des enlvements internationaux d'enfants, appartient la catgorie des arrts de clarification qui se donnent expressment pour objectif de dissiper les ambiguts que la jurisprudence de la Cour avait pu faire natre. En l'occurrence, l'ambigut rsultait d'un autre arrt de grande chambre, Neulinger et Shuruk c/ Autriche du 6 juin 2010, dont un paragraphe pouvait donner penser que, au titre de l'article 8, la Cour de Strasbourg exigeait que les autorits nationales se livrent un examen approfondi de l'ensemble de la situation familiale contraire aux dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlvement international des enfants admettant seulement dans des cas trs exceptionnellement de ne pas organiser son retour immdiat chez le parent qui il a t enlev. L'arrt X. contre Lettonie, confront un problme de conflit entre la CEDH et un autre texte international protecteur des droits de l'Homme, se prononce pour une interprtation harmonieuse des deux conventions internationales faisant, cependant, la part belle l'article 8 de la CEDH en exigeant d'apprcier sa lumire si les autorits nationales ont effectivement vrifi que l'on ne se trouvait pas en prsence de l'une des exceptions admises par la Convention de La Haye.

Par Jean-Pierre Margunaud, Professeur la Facult de droit et des Sciences conomiques de l'Universit de Limoges Institut de Droit Europen des Droits de l'Homme Universit Montpellier I

en France
Le droit franais est le produit dun vritable dialogue entre les ples metteurs du droit . Parmi ces acteurs, lactualit met en lumire le double rle qui est attribu aux juridictions suprmes franaises que sont la Cour de cassation et le Conseil dEtat : rle contentieux et rle de conseil. Par une srie de rapports, tout dabord, ces juridictions contribuent faire voluer la rflexion sur le droit. Le dernier rapport annuel de la Cour de cassation est en ce sens consacr la preuve (Rapport 2012 de la Cour de cassation, La preuve, La documentation franaise, 2013, p. 83 et s.). Ce rapport est loccasion de rappeler que la preuve est la fois une question de fait et une question de droit. Le droit de la preuve doit, en premier lieu, dterminer ce qui doit tre prouv et il nest pas exclu que le droit soit lui-mme lobjet dun dbat probatoire. Le rapport relativise ainsi la distinction entre le fait, pour les parties, et le droit, pour le juge. Aprs la dlimitation de lobjet vient, en deuxime lieu, la question de la charge probatoire : comment est-elle rpartie entre les parties et le juge, relativisant ainsi la distinction entre charge de la preuve pesant sur les parties et administration de la preuve appartenant au juge. Arrive, en troisime lieu, la question des modes de preuve propos de laquelle le rapport insiste sur la monte en force de lexpertise. Enfin, en dernier lieu, le rapport insiste sur ladministration judiciaire de la preuve o sinstaure un juste quilibre entre recherche de la vrit et respect dune certaine thique procdurale. Le Conseil dEtat, de son ct, a consacr son dernier rapport dtudes la question du droit souple (Rapport 2013 du Conseil dEtat, Le droit souple, La documentation franaise, 2013). Les deux rapporteurs Jacky Richard et Laurent Cytermann, dmontrent par ce rapport que la soft law est un vrai droit dont la qualit peut et doit, cependant, tre amliore. Le droit souple est dpourvu de force contraignante mais nen est pas moins pourvu dune force normative. Ce droit tente de modifier les comportements, il est dpourvu de force contraignante et sa structuration, dans la prsentation et lorganisation de son contenu, lui donne une

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forme juridique. Le droit se prsente comme un continuum normatif. Le droit souple est un maillon de la chane normative allant du droit le plus souple au droit le plus dur, tableau lappui. Le droit souple a, selon le Rapport, quatre principales fonctions : droit de substitution, droit qui seconde le droit dur, droit qui prpare le droit dur et droit qui se prsente comme une alternative au droit dur. Le rapport finit par formuler 25 propositions pour inciter les administrations faire un bon usage du droit souple. Parmi ces propositions, on peut citer la ncessit danalyser lopportunit du recours au droit souple en fonction dun faisceau de critres, dencourager llaboration de recommandations de bonnes pratiques dans les domaines de comptences dcentralises, de faire voluer le processus dlaboration du code de gouvernement dentreprise des socits cotes, etc. Bien entendu, les Hautes juridictions noublient pas leur rle contentieux. Spcialement, la Cour de cassation a t amene ces derniers mois peaufiner les dispositions relatives au droit du cautionnement, en faisant souvent prvaloir lesprit sur la lettre. Elle le fait bon escient lorsquil sagit dassouplir un formalisme lgal produisant, dans ce domaine, de nombreux effets pervers. On doit ainsi noter et approuver, un arrt de la Chambre commerciale du 1er octobre 2013 (n pourvoi 12-20.278) par lequel il a t jug que lutilisation dune mention manuscrite diffrente de celle prvue par la loi nentrane pas ncessairement la nullit du contrat. En lespce, au lieu de sengager sur ses revenus et ses biens, comme le prvoit la formule lgale, la caution sest engage sur ses seuls revenus . Selon la Cour de cassation, cette diffrence navait pour consquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et naffectait pas la validit du cautionnement . Dans le mme esprit, par un arrt de la premire Chambre civile de la Cour de cassation du 11 septembre 2013 (Civ. 1re, 11 sept. 2013, FS-P+B+I, n 12-19.094), il a t jug que ni l'omission d'un point ni la substitution d'une virgule un point entre la formule caractrisant l'engagement de caution et celle relative la solidarit, ni l'apposition d'une minuscule au lieu d'une majuscule au dbut de la seconde de ces formules, n'affectent la porte des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions lgale . Une erreur matrielle nemporte pas ncessairement erreur intellectuelle. Il arrive cependant que la Cour de cassation fasse prvaloir la lettre sur lesprit. En ce sens, elle continue de se montrer trs exigeante sur la place de la signature. Larticle L. 341-2 C. cons. exige une signature sous la mention manuscrite. Elle juge ainsi, de manire trs (trop) rigoureuse, dans un arrt de la Chambre commerciale du 17 septembre 2013 (Com. 17 sept. 2013, FS-P+B, n 12-13.577) que l'article L. 341-2 du code de la consommation prescrit peine de nullit que l'engagement manuscrit manant de la caution prcde sa signature ; qu'ayant constat que la caution avait appos sa signature immdiatement sous les clauses primprimes de l'acte et inscrit la mention manuscrite lgalement requise sous sa signature, sans la ritrer sous cette mention, la cour d'appel en a exactement dduit que cet engagement tait nul . La Cour de cassation peut par certains arrts imprgner la lettre du droit des contrats dun certain esprit solidariste. Par un arrt rendu par la Chambre commerciale du 8 octobre 2013, elle confirme quune certaine forme de solidarisme a peut-tre du plomb dans laile , mais peut, tel le Phnix, renatre de ses cendres (Cass. com., 8 oct. 2013, D. 2013, p. 2617, note D. Mazeaud). En lespce, un concdant avait rsili trois contrats de concession dure indtermine, en respectant le dlai de pravis impos par la loi. Ses deux concessionnaires invoquent le caractre abusif de cette rsiliation pour rechercher sa responsabilit. Le concdant est condamn car en incitant les concessionnaires raliser des investissements, il a fait natre une confiance lgitime dans le maintien des relations contractuelles. En outre, son comportement pendant la ngociation mene par ses concessionnaires en vue de cder son fonds avait nui leur reconversion. La Cour de cassation a rejet le pourvoi form par le concdant aux motifs que le concdant avait sciemment entrav la reconversion des concessionnaires et que la cour d'appel n'a pas procd l'indemnisation de la perte

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des contrats de concession rsultant de la rsiliation, mais l'indemnisation du prjudice rsultant de l'absence d'excution de bonne foi des conventions . Alors solidarisme renaissant ou dernier souffle de vie ? Ce que les temps modernes nous rappellent sans cesse cest que le droit ne circonscrit pas. Une place importante doit tre rserve la dontologie et en particulier celle de nos dputs. Il faut alors voquer le premier rapport du dontologue, Nolle Lenoir, de lAssemble nationale rendu public le 20 novembre 2013 qui rend compte dune anne de travail. Ce rapport pointe spcialement du doigt lactivit des reprsentants dintrts. Le rapport constate que la dclaration des dons et avantages impose par larticle 4 de la dcision du Bureau de 2011 est peu effective, que la transparence sur la participation aux colloques et clubs nest pas totalement respecte, la diffrence de la dclaration des voyages qui est entre dans les murs de dputs. Le dontologue critique galement labsence dencadrement dontologique des collaborateurs qui pose de nombreux problmes (avantages non dclars de reprsentants dintrts, conflits dintrts). Le dontologue prne alors llaboration dun code de dontologie comprenant notamment une obligation de loyaut vis--vis du dput, un devoir de transparence lgard des reprsentants dintrts, un devoir de vigilance lgard des situations de cumul dactivit. Les collaborateurs parlementaires devraient, en outre, pouvoir demander conseil au Dontologue. Enfin, une obligation de dclaration des dons et voyages de plus de 150 devrait tre instaure. Enfin, un vent de rforme souffle sur la profession davocats aprs le rapport remis par M. Kami Haeri sur les conditions daccs cette profession. Lobjectif est de crer un examen national unique, avec un transfert de lorganisation de lexamen aux avocats tout en conservant le concours pdagogique des universits . Une solution pourrait consister limiter le nombre dinscription pdagogique deux prsentations effectives. La phase dadmissibilit serait aussi rforme avec linstauration dune sanction plus efficace en limitant lexamen aux matires les plus indispensables ltudiant en prvision de sa formation professionnelle et en exigeant une moyenne gnrale de 12/20 et en fixant une note liminatoire au grand oral de 7/20. Tout un programme ! Enfin, parmi de nombreuses rformes prvues dans le projet relatif la modernisation et la simplification du droit et des procdures dans les domaines de la justice et des affaires intrieures (droit des incapacits, droit de libralits, droit des biens, droit processuel), il faut noter la rforme future du Code civil dans sa partie relative au droit des obligations. Le projet de loi est pass en Conseil des ministres le 27 novembre 2013 et comporte en son article 3 un volet concernant la rforme du droit des contrats, des quasi-contrats, du rgime et de la preuve des obligations. Si rforme il y a, elle se fera par voie dordonnance et, comme le rappelle lexpos des motifs, elle devrait sinspirer des travaux de la Commission prside par Pierre Catala et de ceux de la Commission prside par Franois Terr. Cette rforme sinspirera galement des observations qui ont t faites sur les diffrents projets de la chancellerie. La rforme tiendra galement compte des projets dharmonisation du droit europen et international des contrats et du droit compar. Selon lexpos des motifs, lessentiel consistera consolider les acquis de la jurisprudence et de la pratique. Lordonnance devrait intervenir dans de trs brefs dlais.

Par Mustapha Mekki, Professeur lUniversit Paris 13-Nord

Directeur de l'IRDA 15

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Profession

Christiane Taubira veut une Justice du 21me sicle plus efficace et plus lisible pour le citoyen
La garde des Sceaux a annonc la tenue dun vnement sur le thme "La Justice du 21me sicle" qui se droulera les 10 et 11 janvier 2014 Paris.
Christiane Taubira, ministre de la Justice, a annonc lors du point presse du 29 octobre 2013 un vnement sur le thme "La justice du 21me sicle" qui runira la Maison de lUnesco Paris, les 10 et 11 janvier 2014, tous les acteurs de la vie judiciaire (magistrats, fonctionnaires, avocats et professions juridiques, partenaires institutionnels et associatifs de la justice, usagers, universitaires, etc.) afin de remettre le citoyen au centre des rformes du service public de la Justice. "J'ai la volont de runir les univers divers concerns par la justice (...) de partager leurs informations et perceptions des choses (...) de ne pas accepter le statu quo (....) mais de rflchir ensemble une action, une dmarche globale" pour "crire ensemble une grande rforme judiciaire", a expliqu la garde des Sceaux. Un travail prparatoire de rflexion et de proposition a dj t confi des groupes de travail runissant des praticiens du droit et des reprsentants des organisations syndicales La ministre a rappel les travaux prparatoires de rflexion et de proposition dans quatre enceintes de travail. Tout dabord, lInstitut des hautes tudes pour la justice (IHEJ) a t charg de dresser un tat des lieux des volutions des missions du juge dont le rapport "La prudence et lautorit : loffice du juge au XXIme sicle" a t rendu en mai 2013. Puis, la garde des Sceaux a galement mentionn le groupe de travail relatif au juge du XXIme sicle prsid par Pierre-Delmas Goyon, conseiller la Cour de cassation ainsi que le groupe du travail concernant les juridictions du XXIme sicle par Didier Marshall, premier prsident de la cour dappel de Montpellier, qui doivent chacun rendre leurs conclusions en dcembre 2013. Enfin, Jean-Louis Nadal, procureur gnral honoraire prs de la Cour de cassation, prside la commission sur la modernisation de laction publique qui remettre ses conclusions dfinitives en dcembre 2013.

Un vnement organis en 5 ateliers pour btir la justice du 21me sicle

En sappuyant sur lensemble de ces travaux, ainsi que sur le rapport dinformation ralis par les dputs Virginie Kls et Yves Dtraigne, la ministre de la Justice souhaite que cet vnement permette une rflexion et des changes approfondis afin damliorer le service rendu aux citoyens et les conditions dexercice de leurs missions par les professionnels. Christiane Taubira veut, au-del de certaines mesures urgentes et ncessaires pour rpondre la difficile situation des juridictions, entamer des rformes profondes de linstitution judiciaire, de ses modes de fonctionnement et de son organisation, qui doivent rpondre lobjectif de garantir une justice de qualit, 16

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disponible pour tous selon ses besoins. Lobjectif est ainsi de redonner du sens luvre de justice qui est bouleverse par "la mondialisation des changes" et par "les technologies de l'information qui influencent les modes de travail et les contentieux" selon Martine Comte, premire prsidente de la cour d'appel d'Orlans. Organis en cinq ateliers thmatiques (voir dtails dans lencadr ci-dessous), lvnement dont le nom n'a pas encore t trouv runira pendant 1 journe et demie tous les acteurs de la vie judiciaire afin denvisager les pistes de rforme envisageables pour rendre la justice plus moderne, plus efficace, plus lisible et plus proche des citoyens. Le comit de pilotage de cet vnement a t confi la premire prsidente de la cour d'appel d'Orlans, Martine Comte, et au procureur gnral prs la cour d'appel de Rouen, Dominique Le Bras.

Prprogramme de la Justice du 21me sicle

- Comment assurer une bonne adquation entre juridictions, contentieux et territoires ? Cet atelier examinera comment prendre en compte la diversit des territoires et des demandes et sinterrogera sur ce que peut tre une justice de premire instance plus lisible, plus proche et de qualit. - Comment mieux travailler ensemble pour plus de lisibilit et defficacit pour les citoyens ? Cet atelier abordera la question de la qualit du service rendu au regard notamment de lvolution de la rpartition des tches au sein de la juridiction et de la constitution dquipes autour du magistrat. Il examinera galement dexaminer comment mieux valuer la qualit de ce service rendu au citoyen. - Comment permettre aux citoyens et leurs conseils dtre davantage acteurs de leurs parcours judiciaires ? Cet atelier examinera comment le rglement des conflits peut tre obtenu sans lintervention directe du magistrat du sige ou du parquet, par dautres acteurs comme les avocats, conciliateurs, mdiateurs, dlgus de pouvoirs et fonctionnaires de justice. Lavocat peut-il valoriser son rle dans la conciliation plutt que dans le contentieux. Les notaires et les huissiers ont galement un rle dans la ngociation et la conciliation. - Comment reconnatre les nouveaux modes dexercice de la justice jusque dans la symbolique des lieux ? Cet atelier se propose de mener une rflexion sur des pratiques judiciaires qui voluent, des dcors de justice qui sadaptent, et dexaminer quelles volutions sont possibles. - Comment mieux garantir la protection des intrts de la socit et les droits et les liberts des individus ? Cet atelier reviendra sur le rle du juge et sur celui du procureur qui sont situs au coeur de la ncessaire tension entre la protection des intrts de la socit et des droits et liberts de lindividu.

Par Arnaud Dumourier

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A laffiche

LInstitut europen du droit

Avances technologiques et culture juridique franaise
Au XXme sicle, lun des grands dfis pour les juristes tait louverture aux droits trangers et la pratique de la comparaison. Au XXIme sicle, laccs la connaissance de ces droits est immensment facilit par les nouvelles technologies, qui transforment les mthodes de travail et ouvrent de nouvelles perspectives. Face aux grands enjeux du monde contemporain, la technologie et linnovation, quelles sont, quelles doivent tre les rponses du droit ? Dans un ouvrage sur La fabrique du droit le sociologue Bruno Latour oppose le scientifique (quil appelle le chercheur ) et le juriste : Tout chercheur, mme sil ajoute sa pierre modeste ldifice dune discipline, peut se prendre pour Samson et vouloir branler les colonnes du Temple, renverser les paradigmes, rompre avec le sens commun, dmontiser les thories anciennes. Tout juriste, mme sil propose le plus audacieux renversement de jurisprudence, doit maintenir intact ldifice du droit, continu lexercice du pouvoir, lisse lapplication de la rgle. La science peut tre lacunaire, le droit doit tre plein. La science peut se nourrir de vives controverses, le droit doit revenir lquilibre () Tous les traits des juristes qui nervent tant le sens commun, leur lenteur, leur got de la tradition, leur esprit parfois ractionnaire, mais cest leur fonction mme : comme les Parques, le droit tient dans sa main le fil tnu de la totalit des jugements, des textes et des prcdents quaucun accroc ne doit venir dchirer sous peine de dni de justice. 1. Maintenir intact ldifice du droit , dfendre la cohrence de la culture juridique franaise : est-ce vritablement la fonction des juristes franais ? Au demeurant, existe-t-il seulement une culture juridique franaise ? Telle est la question que se posent Frdric Audren et Jean-Louis Halprin, dans un ouvrage dont le sous-titre est au moins aussi important que le titre : La culture juridique franaise. Entre mythes et ralits. XIXe-XXe sicles2. Cet ouvrage livre un regard dhistoriens sur les cultures juridiques en France de 1789 nos jours . La lecture de cette uvre, dune grande richesse, est stimulante. Nul doute quelle fera ragir l'Association Henri Capitant fonde en 1935 sous l'autorit de Henri Capitant par un groupe de juristes de diffrents pays de langue franaise, sous le nom d Association des Juristes de Langue Franaise . Ce nest que par la suite, lorsquelle s'ouvrit des juristes de pays non francophones, quelle devint l Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Franaise (derrire la similitude du nom se cache en ralit un profond changement dobjet) et quelle fut ensuite rebaptise Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Franaise , ceci pour marquer quelle nest anime par aucun esprit de propagande (site officiel de lAssociation). Si lobjet de lAssociation nest certes pas de mener un combat nationaliste, il est tout de mme de dfendre lidentit des pays de droit civil face ceux qui, unis par la langue anglaise et par lhistoire, sont identifis comme tant de common law. Tous les juristes qui suivent ces dbats ont pu voir lAssociation partir au front, plusieurs reprises, soit pour critiquer les rapports Doing Business de la Banque Mondiale, soit pour dfendre la culture juridique franaise lors des travaux sur le droit europen des contrats. Ce faisant, les membres de lassociation ont cherch rvler cette culture juridique franaise, en identifier les principales manifestations mais aussi ce qui en constitue le cur mme. Pour cela, auraient-ils eu tort de
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B. Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil dEtat, La dcouverte/Poche, 2002, p. 258.

F. Audren et J. -L. Halprin La culture juridique franaise. Entre mythes et ralits. XIXe-XXe sicles, CNRS ditions, 2013.

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sancrer dans une tradition juridique dont le rayonnement est une donne historique inconteste ? Quelles seront leurs ractions la lecture de cet ouvrage qui dnonce le mythe rcurrent (de Locr avec Lesprit du Code Napolon en 1804 Ren David et sa conception franaise du droit en 1960 dun esprit du droit franais et montrer lextrme varit et les profondes transformations des cultures juridiques qui ont-ellesmmes accompagn les volutions complexes de lordre juridique franais ? Lavenir le dira, pour le plus grand bonheur de ceux que ces dbats passionnent. Cest l que la technologie pourrait jouer un rle inattendu. Si ltude des faits historiques montre, contre les ides reues, que notre droit est lhritage dune varit de cultures juridiques et quil ny eut pas, par le pass, de grande culture juridique franaise, les avances technologiques ne pourraient-elles pas, aujourdhui et lavenir, la mettre en valeur ? Prenons un exemple dactualit. Lexploitation de ressources dhydrocarbures non-conventionnelles gaz de schiste (gaz de roche-mre) fait actuellement lobjet de vifs dbats. Bndiction pour notre pays ou catastrophe environnementale ? LAvis de lAcadmie des sciences, adopt le 15 novembre 2013 suite aux travaux mens par le Comit de prospective en nergie de cette mme Acadmie, formule des recommandations qui visent la recherche, lexploration et mme, dans certains cas bien prcis, lexploitation des ressources dhydrocarbures non-conventionnelles. Cest la lumire de cet avis ainsi que des nouvelles donnes scientifiques connues que les juges appliquent la rgle de droit et que le lgislateur sera saisi dventuelles modifications. Pour lheure, le droit franais se caractrise, en Europe et dans le monde, par linterdiction de l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures liquides ou gazeux par des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche (art. 1, loi n 2011-835 du 13 juillet 2011). Cette loi, inspire par les principes de prvention et de prcaution, a t dclare conforme la Constitution par le Conseil constitutionnel. Un dbat organis au Conseil constitutionnel, le 28 novembre 2013, par la Socit de lgislation compare a permis de croiser les regards dun gologue et dun juriste. Le gologue, Franois Renard a expliqu combien les conditions dexploration avaient t scurises depuis les premiers forages et quel point les risques sismiques sont parfois exagrs ; le juriste, Marc Clment, premier conseiller la cour administrative dappel, a montr comment les juges devaient appliquer la loi franaise et quelles mthodes ils devaient suivre pour carter les risques. Prvention et prcaution dun ct ; innovation et risque de lautre. Serait-ce la nouvelle ligne de fracture entre, non seulement les juristes et les scientifiques, mais aussi les juristes de tradition civiliste et ceux de common law, la socit franaise et la mondialisation devenue socit du risque (Ulrich Beck) ? Les rponses du droit face aux avances technologiques pourraient ainsi, au XXIme sicle, tre lun des rvlateurs de lexistence et de lessence de notre tradition juridique. http://www.europeanlawinstitute.eu secretariat@europeanlawinstitute.eu

Par Bndicte Fauvarque-Cosson, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

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LOUVRAGE DU MOIS

Vocabulaire juridique, 10me dition, janvier 2014

Le Vocabulaire juridique reparat ds le 15 janvier 2014 dans une 10me dition actualise. Publi aux Presses Universitaires de France (PUF) dans la collection Quadrige dicos poche , ce dictionnaire de rfrence internationale de 1136 pages fut longtemps port par Grard Cornu. labor et rgulirement mis jour sous lgide de lAssociation Henri Capitant, il fait lobjet dune refonte par un comit compos notamment de Marie Cornu, Marie Gor, Yves Lequette, Anne-Marie Leroyer et Jean-Louis Sourioux. Le Vocabulaire est un outil indispensable de consultation tant pour les praticiens que pour les tudiants et chercheurs. La qualit de ses dfinitions et la rigueur de son actualisation en font la Bible des dictionnaires juridiques, traduite en de trs nombreuses langues trangres. La premire dition de ce dictionnaire a t couronne par lAcadmie des sciences morales et politiques et par lAcadmie franaise.

http://www.puf.com/Quadrige_dicos_poche:Vocabulaire_juridique LE MONDE DE CAPITANT

Lactualit de lAssociation Henri Capitant

Rformes des obligations et des biens : quand le lgislateur sinspire des travaux de lAssociation Henri Capitant
Madame Christiane Taubira, garde des sceaux, ministre de la justice, a prsent le 27 novembre 2013, un projet de loi relatif la modernisation et la simplification du droit et des procdures dans les domaines de la justice et des affaires intrieures, enregistr le mme jour la prsidence du Snat (http://www.senat.fr/leg/pjl13-175.html). Larticle 3 du projet de loi tend habiliter le Gouvernement rformer par voie dordonnance le droit des

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contrats, les quasi-contrats, le rgime gnral des obligations et la preuve des obligations : un long expos des motifs suggre que la rforme devrait instituer des principes gnraux du droit des contrats (libert et loyaut contractuelles essentiellement), consolider bien des gards des acquis jurisprudentiels bicentenaires ou rcents (fixation unilatrale du prix et rsolution unilatrale au cas de faute grave du contractant), apprhender la priode prcontractuelle en rgissant les pourparlers et les principaux avant-contrats (pactes de prfrence, promesses unilatrale et synallagmatique), ou instituer cession de dette et cession de contrat tout en modernisant le droit des oprations sur crances (cession, dlgation, compensation, etc.). La suppression formelle de la cause est mme annonce quoique ses fonctions protectrices de la partie faible doivent tre maintenues : curieux paradoxe qui fera certes gloser ! La rvision pour imprvision serait reconnue, qui reviendrait sur larrt Canal de Craponne de 1876. LAssociation Henri Capitant appelle de ses vux depuis longtemps une telle rnovation qui serait un vnement majeur pour le rayonnement international et laccessibilit du droit franais des contrats qui nest autre que la syntaxe mme de notre droit priv. Notre association avait dj troitement encourag et port les travaux du Groupe de travail prsid par Pierre Catala (http://www.henricapitant.org/node/73) auxquels le projet de loi se rfre expressment, ensemble avec les travaux du Groupe Terr et certains projets europens. LAssociation ne manquera pas de participer la consultation qui sera lance sur le texte du gouvernement. Pass encore plus inaperu dans les gazettes, larticle 4 du projet de loi propose de reprendre plusieurs propositions du Groupe de rforme du droit des biens de lAssociation Henri Capitant, prsid par Hugues Prinet-Marquet (http://www.henricapitant.org/node/70). Les travaux de lAssociation sont une source dinspiration essentielle de lactuelle rvolution tranquille du droit priv franais : lAssociation Henri Capitant stait vue confier par le ministre de la justice en 2003 la rforme du droit franais des srets qui conduisit lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets ; et aprs la Cour de cassation qui a fait sienne le 31 octobre 2012 la proposition dun droit rel de jouissance spciale de libre cration (Voir Le Monde du Droit n 1, juillet 2013), le lgislateur semble aujourdhui en passe de reprendre la proposition dune suppression des actions possessoires que les actions en rfr ont rendues largement inutiles ainsi que celle dune constatation de lusucapion par un acte de notorit prescriptive. Lavant-projet de rforme du droit des biens de lAssociation Henri Capitant prconisait en effet notamment que la protection possessoire soit assure par le biais du droit commun et non plus par les actions spciales et passablement dsutes de complainte, dnonciation de nouvel uvre ou rintgrande et que la possession puisse tre constate par un acte de notorit prescriptive contenant des tmoignages et, le cas chant, des indices attestant de son existence, de ses qualits et de sa dure, faisant foi de la possession jusqu preuve contraire (projet darticle 546). Cest ici le lieu de rappeler que lAssociation a confi Jrme Huet en 2013 la mission de constituer un Groupe de travail charg dlaborer un avant-projet de rforme du droit des contrats spciaux.

Dernires Journes
- Dijon, le 22 novembre 2013 : la 18me Journe nationale de lAssociation sest tenue lUniversit de Bourgogne (Dijon) sur le thme : Le temps et le droit. Ctait la premire fois que lAssociation Capitant retenait la capitale bourguignonne comme terrain dlection de sa Journe annuelle franaise et ce fut un succs, grce notamment au talent dploy par Laurence Ravillon, doyen de la Facult de droit de Dijon. Les contributions prsentes autour de ce thme qui ntait classique quen apparence ont t dune trs haute tenue. Ouvrant la journe avec le talent et lhumour que lon sait, Philippe Malinvaud sest mu de devoir introduire

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un sujet inpuisable et ambitieux , relevant que le temps est partout en droit et mme dans le programme qui finalement nest quun emploi du temps , avant de laisser du temps au temps , en cdant la parole Eric Loquin qui livra une dmonstration serre sur limportance du facteur temps dans le droit de larbitrage dont on enseigne volontiers quil a prcisment pour but de couper court un temps judiciaire trop long. Puis Sabine Corneloup livra un panorama stimulant des interactions dialectiques du droit international priv et du temps, relevant que si en droit international priv il est fondamentalement question d'espace, il y est galement fondamentalement question de temps : le temps constitue une donne essentielle qui ne doit en aucun cas tre nglige dans le cadre du renouveau de la matire actuellement en construction , et ce avant quAnne Etienney ne dnonce labsence de vision densemble des rapports du temps et du contrat, qui permettrait seule de construire une vritable politique juridique relative au temps , dautant plus regrettable que le contrat est un acte de prvision qui sinscrit dans un cadre temporel. Aprs ces approches par matire, la seconde partie du colloque a t consacre des tudes consacres spcialement au temps dans le droit. Dessinant le tempo du droit, Julie Klein insista pour sa part sur lide que le droit domine, matrise le temps : le temps juridique est celui dune horloge dont on pourrait tout moment interrompre le balancier, remonter les aiguilles ; il est celui dun sablier dont les grains de sables pourraient rester durablement en suspension , tandis quAugustin Ayns en isola les fonctions principales : le temps fait acqurir un droit par lusucapion ou le perdre par la forclusion ou la prescription extinctive. Puis, Mathias Latina retint lattention en indiquant que, par suite de ladoption de lactuel calendrier Grgorien et pour lutter contre une drive de lancien Calendrier Julien, lanne 1582 fut ampute de 10 jours. En France, le 9 dcembre 1582 fut donc suivi, sur dcision dHenri III, par le 20 dcembre 1582 ! . Ces riches changes furent conclus par Camille Jauffret-Spinosi pour qui le droit peut sans doute matriser le temps, mais celui-ci tt ou tard lemportera, comme il dtruit toute uvre humaine. Il semble que la domination du temps soit de nos jours encore plus forte, le temps supporte mal le joug du droit. Tout va trs vite, trop vite. Comme le disait Hamlet : le temps est sorti de ses gonds . Et le droit peine le rattraper .

- Paris, le 10 dcembre 2013 : l'Association a lanc la Maison de la Chimie, en partenariat avec les ditions Lextenso, la 1re Journe des professions juridiques. Des universitaires et des praticiens reconnus y ont assur en matine cinq ateliers distincts consacrs respectivement l'actualit du droit des contrats (dir. Laurent Ayns, avec Bruno Nouze et Pierre Casanova), du droit social (dir. Jean-Emmanuel Rey, avec Jean-Yves Frouin et Nicolas Lger), du droit des socits (dir. Franois-Xavier Lucas, avec Marc Snchal), du droit patrimonial de la famille (dir. Michel Grimaldi, avec Hlne Poivey-Leclercq et Jean-Franois Sagaut) et du droit immobilier

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(dir. Philippe Malinvaud, avec Agns Lebatteux et Philippe Pelletier), l'attention de l'ensemble des professionnels du droit. Les inscrits ont t invits poser des questions lavance aux intervenants qui y ont rpondu lors dateliers interactifs et aux effectifs volontairement rduits. L'aprs-midi a t consacre une table ronde sur des questions d'actualit intressant la vie des professions juridiques : y ont notamment particip Cdric Fischer, avocat au Barreau de Paris, Patrick Safar, Huissier de Justice, Patrice Spinosi, avocat aux Conseils, Pierre Tarrade, Prsident du Conseil Suprieur du Notariat qui ont crois leurs regards sur le phnomne des braconniers du droit, de la formation des juristes et de la concurrence entre les droits. Cette premire Journe a t clture par une confrence exceptionnelle de Denis Mazeaud, intitule Droit des obligations : dune rforme, lautre , au cours de laquelle celui-ci sest interrog sur la teneur possible de la rforme du droit des obligations qui vient dtre annonce. Une nouvelle dition est prvue lan prochain.

- Paris, le 19 dcembre 2013 : l'Association a consacr en Salle des conseils du centre Panthon une Journe exceptionnelle dHommage Eugne Gaudemet qui paratra aux ditions Dalloz. Cette Journe fait suite de vibrants hommages que lAssociation a rendus par le pass Jean Carbonnier en 2006 ou encore Grard Cornu en 2008. Ont t voques lors de cette Journe les riches facettes de ce grand juriste : lhomme (par Olivier Descamps), le docteur (par Alain Ghozi), le comparatiste (par Benot Plessix), lhistorien des doctrines (par Ccile Prs) ou encore lauteur posthume de la thorie gnrale des obligations (par Denis Mazeaud). - Casablanca, 19-20 dcembre 2013 : en partenariat avec la Fondation pour le Droit Continental et l'invitation de Azzedine Kettani, prsident de son Groupe Marocain, l'Association Henri Capitant a particip la clbration du Centenaire du Dahir formant Code des obligations et des contrats (DOC), promulgu en 1913 : elle tait reprsente la Facult des Sciences Juridiques conomiques et Sociales de l'Universit Hassan II Ain Chok de l'Universit de Casablanca par Camille Jauffret-Spinosi, Marie Gor et Michel Grimaldi.

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Agenda
- Venezuela, les 13-17 fvrier 2014 : le Groupe vnzulien de lAssociation recevra une dlgation franaise pour voquer les Rformes accomplies et venir du droit priv dans ces deux pays. - Phnom Penh, les 16-18 fvrier 2014 : face au succs de la premire dition vietnamienne, lAssociation organisera avec le Barreau de Paris une deuxime dition de Campus Asie, au Cambodge, en collaboration avec le Groupe Cambodgien de lAssociation Henri Capitant. Le programme et les modalits dinscription sont consultables sur http://www.avocatcampusinternational.org/ (inscriptions avant le 15 janvier 2014) : 20 heures de formation sont y valider. - Istanbul, le 31 mars 2014 : le droit franais des contrats tant en cours de rforme, et le droit turc ayant t rform rcemment, une nouvelle journe franco-turque se tiendra Istanbul intitule : Rformes du droit des obligations, Regards croiss. - Madrid et Barcelone, les 19-23 mai 2014 : les prochaines Journes internationales espagnoles seront consacres L'immatriel. Thmes retenus : Droit des biens (Rapport gnral espagnol) ; Droit des contrats (Rapport gnral allemand) ; Droit processuel (Rapport gnral qubcois) ; Droit international priv (Rapport gnral franais).

Pour toutes questions, crire contact@henricapitant.org

Par Philippe Dupichot, Professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)

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