Droit Administratif

Laction administrative, action de ses organismes, de ses structures.

Elle sexerce au moyen dactes juridiques, dactes administratifs. Ces actes sont le plus souvent unilatraux.
Le contrat nest quune particularisation de lacte unilatral.
Lacte unilatral ne se rencontre que pour des actes extrapatrimoniaux. Il y a, malgr une coexistence
commune de lacte unilatral et de lacte bilatral, une diffrence fondamentale. Cette diffrence va en
sestompant. Le contrat gagne du terrain dans laction administrative.
Des nouveauts se sont dveloppes entre lacte administratif et le contrat, avec notamment lactivit de
rgulation. Cette activit de rgulation ne rentre pas facilement dans le cadre de ce dualisme.
Laction administrative a un objet : le maintien de lordre public, activit de police (tourne vers la
concrtisation du consensus social), et lactivit gestionnaire, activit par laquelle ladministration fournit
des prestations des usagers (enseignement, sant, etc.), considres comme vitales pour cette socit (ce
sont des services publics).
Certains ont dit que le maintien de lordre tait un service public (Duguit notamment) ; mais les actes utiliss
ne sont pas les mmes, nont pas le mme rgime juridique et que le contrat na pas sa place en matire de
police.
Cette action doit connatre des limites : principe de la lgalit administrative et responsabilit administrative.
Les actes que ladministration prend peuvent engager sa responsabilit, sur le terrain de la faute ou mme
sans faute.
Cette responsabilit de ladministration est en effet rgie par des rgles diffrentes de celle des articles 1382
et s. du code civil, par des rgles dorigine jurisprudentielle.

Livre 1 : Les actes administratifs

Ltude de lacte administratif commence par une interrogation sur ce quest lacte administratif, sur sa place
dans lordonnancement juridique.

Titre 1 : Lacte unilatral

Thorie gnrale de lacte administratif.
Lacte administratif a fait lobjet de deux tudes historiques.
La premire procde de Duguit et la seconde Carr de Malberg.
Duguit a une vision sociologique de lacte administratif. Il sintresse dabord aux finalits de lacte
administratif, comme vecteur dlments de solidarit sociale.
Carr de Malberg est un positiviste : ce qui est dterminant pour lui, cest llment organique, la fonction
de lacte, son autorit, sa contestabilit . Son approche est clarificatrice, voire simplificatrice.
Sur ces bases se sont dveloppes diffrentes tudes, qui ont reli la construction de Carr de Malberg
celle de Kelsen
Tout le monde saccorde pour dire que la fonction administrative est une des trois fonctions de lEtat, les
deux autres tant les fonctions lgislative et juridictionnelle.
Si lon peut dire que la fonction lgislative et la fonction juridictionnelle sont exclusivement des fonctions
de lEtat, on ne peut pas le dire de la fonction administrative. Tout acte juridictionnel ou lgislatif est
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rattach lEtat. La fonction administrative est distribue toute une srie de personnes publiques distinctes
de lEtat.
Il y a donc une sorte de raccourci dire que la fonction administrative est une fonction de lEtat.
Autre nuance : certains not fait valoir quil y avait une quatrime fonction de lEtat : la fonction
gouvernementale. Les actes de gouvernement, que le juge judiciaire comme le juge administratif tiennent
pour insusceptibles de recours. Ex : prise de rfrendum, dissolution de lassemble.
Ces fonctions peuvent tre dfinies daprs la nature des actes juridiques accomplis pour les raliser. La
comprhension de la fonction administrative est donc tributaire dune meilleure connaissance sur la notion
dacte administratif et de sa place dans lordonnancement juridique.

Chapitre 1 : La notion dacte administratif

Est-ce tous les actes de ladministration ? Seulement les actes de ladministration ? Les actes gnraux et
impersonnels (rglements) ou seulement les actes individuels ?
Coexistent trois approches de lacte administratif, complmentaires et non concurrentes.
Section 1 : La notion formelle de lacte administratif
Lacte administratif est celui qui mane dune autorit administrative. Cest la qualit du signataire qui
dtermine la nature de lacte.
Le contrat nmane pas de ladministration dans cette conception puisquil est un accord de volont.
Il y a un certain nombre de rgles communes aux actes administratifs unilatraux.
La premire est quils sont tous susceptibles de recours pour excs de pouvoir devant le juge.
La notion formelle est donc dune grande importance de par ses consquences sur le rgime juridique et le
rgime contentieux des actes administratifs.
1 : Distinction des organes administratifs et des autres organes de lEtat
Il sagit donc ici de distinguer les organes administratifs des organes administratifs des organes lgislatifs,
juridictionnels et gouvernementaux.
Organe administratif / organe lgislatif :
Cest la constitution elle-mme qui institue un organe lgislatif : lassemble nationale et le Snat, avec le
Comit Economique et Social, et la cour des comptes, mais aussi le gouvernement).
On pourrait sinterroger sur la fonction quasi-lgislative du Conseil d'Etat, puisquil est saisi de tous les
projets de loi et mme de propositions de loi depuis la rvision de 2008. Le Conseil Constitutionnel a estim
que cette consultation du Conseil d'Etat tait une obligation constitutionnelle, c'est--dire que la loi vote
sans consultation du Conseil d'Etat tait inconstitutionnelle. Les actes pris ce titre participent de la fonction
lgislative.
Les difficults apparaissent : les assembles parlementaires ont une fonction administrative vis--vis dellesmmes, de leurs services. Cest ce que lon appelle les actes parlementaires. Ce ne sont pas des actes
administratifs selon le critre organique bien quils soient substantiellement des actes dadministration.
Le fait den faire des actes administratifs serait donc une atteinte la sparation des pouvoirs. Le problme
est que ces actes sont donc sans juge possible. Les seuls recours possibles sont des recours gracieux. Alors
on a ouvert des brches, par loi puis par la jurisprudence. Lordonnance du 17 novembre 1958 indique que
les dommages causs par les services des assembles sont susceptibles dactions en rparation portes
devant des tribunaux ordinaires. De la mme faon, on pourra porter devant les juridictions administratives
les dcisions sur le personnel parlementaire.
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Les marchs passs par les assembles parlementaires : situation de non-droit qui nous exposait, de par la
CEDH, dun point de vue conventionnel, une obligation de crer un recours possible. Dcision du
prsident de lassemble le 5 mars 1999, dans laquelle, invoquant le droit communautaire, le Conseil d'Etat
se reconnat comptent pour statuer sur les marchs passs par les assembles parlementaires.
On doit faire une place pour les actes accomplis par le prsident de la Rpublique ou le Premier Ministre
lorsquils ont le pouvoir lgislatif. Cest le cas la libration, le gouvernement sest vu investi de
prrogatives lgislatives, et a agi par ordonnances. Ces actes sont considrs comme des lois bien que leur
auteur soit formellement une autorit administrative. La constitution de 1958 contenait un article 92,
supprim, qui permettait au prsident de la Rpublique de prendre par voie dordonnances les mesures
ncessaires la mise en place des institutions.
Article 16 : plnitude de pouvoirs qui permet au prsident dintervenir dans lordre administratif mais aussi
dans lordre lgislatif.
Organe administratif / organe juridictionnel :
Cette distinction ne concerne que les hypothses o lorgane joue par voie dactes individuels.
Les procdures ne sont pas les mmes, lautorit non plus et les possibilits de contester ces dcisions non
plus par consquent.
Les autorits qui ont un pouvoir de sanction sont-elles des autorits administratives, des autorits
juridictionnelles ? La question stait pose au dbut pour les ordres juridictionnels.
Pendant longtemps, la jurisprudence a utilis le faisceau dindices. Aujourd'hui, les choses sont plus claires :
si la loi a qualifi, on suit la qualification ; si la loi na pas qualifi, on utilise un seul indice : lorgane est
une juridiction sil peut infliger des sanctions disciplinaires.
2 : Distinction des organes administratifs et des organismes de droit priv
Cest distinguer ici entre les personnes publiques et les personnes prives. La question ne se pose que pour
les personnes morales.
Il y a donc une distinction faire entre les personnes morales.
La distinction se fait lorsque la loi sest prononce en qualifiant expressment lorganisme ou en lui donnant
une forme juridique dtermine qui linscrit ncessairement dans une des deux catgories de personnes.
Pour ce qui est du droit public, lorsque le lgislateur fait un tablissement public, celui-ci est une personne
publique. la question ne se pose que pour les autorits publiques indpendantes, dotes de la personnalit
juridique, mais en gnral ce sont des personnes publiques.
Du ct du droit priv, la liste des organismes qui sont ncessairement des personnes prives est longue. Un
syndicat professionnel est ncessairement priv, quelque soit son objectif. Un tablissement dutilit
publique est une personne prive. Mme solution lorsque lorganisme est une association ; ou une socit
dconomie mixte, ou mme pour les socits publiques ; ou une fondation ; ou des personnes prives sui
generis (la dernire en date est lAFP, depuis un avis du Conseil d'Etat en 2004).
Cas dans lesquels le lgislateur na rien dit : la jurisprudence utilise le faisceau dindices, regarde quelle tait
lintention du lgislateur, sintresse lorganisation, aux modalits de financement, aux liens de contrle
qui existent avec ladministration. En gnral, la jurisprudence tranche en faveur de la personnalit prive.
Dans la plupart des cas la qualification est lgale, et le juge nintervient pas.
Intrt de la distinction :
Les actes accomplis vont tre du domaine de la personne (public pour une personne publique, prive pour
une personne prive).
Cette distinction nest cependant pas une distinction de porte absolue. La jurisprudence a reconnu dans
certains actes accomplis par des personnes prives des actes administratifs. De la mme manire, certaines
personnes publiques passent des actes privs, cest le cas pour les EPIC notamment.
La personnalit publique est la premire condition pour pouvoir passer des contrats administratifs. Lorsque
lorganisme est public, son personnel est rgi gnralement par des rgles statutaires. Lorsque la personne
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est publique, elle est un propritaire spcifique : elle est propritaire de ses biens mais cette proprit
sexerce selon les dispositions du code gnral de la proprit des personnes publiques. La qualification peut
aussi importer un certain nombre dautres consquences.
Section 2 : La notion matrielle de lacte administratif
Ceci conduit opposer lacte porte individuelle et lacte porte gnrale. Cest lapproche de Duguit.
Lacte administratif est un acte individuel selon Duguit ; lacte porte gnrale serait alors qualifi dacte
lgislatif quand bien mme il nest pas pris par le lgislateur.
Le rglement quitte donc la catgorie de lacte administratif et rejoint celle de la loi. Dans beaucoup de
systmes juridiques, lacte administratif ne peut tre quun acte individuel.
Ce nest pas lapproche dominante dans notre systme, mme si elle a des consquences.
Cest lexistence du REP, ouvert pour tous les actes pris par les autorits administratives, qui a conduit
mettre dans la mme catgorie lacte individuel et le rglement.
Cette approche est celle de Duguit ; elle est fondamentalement repousse par Carr de Malberg, qui lui
prfre la thorie organique.
Cette approche a de lintrt : les actes rglementaires et les actes individuels ne sont pas rgls de la mme
faon, ils nont pas le mme rgime. Arrt Septfonds, TdC 16 juin 1923 : rgles diffrentes pour le renvoi
prjudiciel (acte administratif individuel il faut renvoyer au juge administratif ; acte rglementaire il ne
la faut pas). Le Conseil d'Etat considre ici que lacte rglementaire participe de lacte administratif de par la
nature de son auteur mais galement de lacte lgislatif de par son contenu, de par son caractre gnral et
impersonnel.
Les modes de publicit de lacte rglementaire et de lacte individuel ne sont pas les mmes. Acte
individuel : notification au destinataire. Acte rglementaire : mme publicit que celle de la loi.
La possibilit de mettre fin un acte administratif (abrogation ou retrait) ne se prsente pas de la mme
faon pour un acte rglementaire et pour un acte individuel. Lacte individuel cre des droits, auxquels on ne
peut plus toucher (cest un espace de scurit juridique), alors que le rglement doit toujours pouvoir tre
modifi (cest la mobilit de laction administrative).
Le droit franais a mis en place des rgles de procdure administrative non contentieuses, qui ont reu de la
loi des garanties de la qualit de lacte et de sa pertinence, avec une obligation de motivation ou une
consultation de lintress. Tout ceci se conoit pour des actes individuels mais pas pour des actes
rglementaires.
Comment distinguer lacte individuel de lacte rglementaire ?
Cette distinction sopre au dpart sur un critre simple : lacte individuel confre ou retire des droits un
administr dsign dans lacte alors que lacte rglementaire est anonyme, impersonnel, gnral.
La distinction ne repose donc pas sur lunicit ou la pluralit des destinataires.
A partir des annes 1960, la jurisprudence a fait place des actes appels actes non-rglementaires ; il
fallait comprendre que ce ntait pas non plus des actes individuels. Ctait une sorte de catgorie
intermdiaire : les dcisions despce. Il y a donc une difficult car on peut croire, parfois juste raison, que
lacte non-rglementaire est un acte individuel. Arrt 10 mai 1968, Conseil d'Etat, commune de Brove,
propos dune dclaration publique : cest une dclaration qui permet lexpropriation car elle prsente une
utilit publique. Il y a donc une procdure mene par la collectivit expropriante qui dbouche, sil y a bien
utilit, sur une expropriation. Il y a l un aspect dacte individuel, mais lacte cre aussi une situation
anonyme, abstraite, non pas relative des individus mais une zone gographique. Le Conseil d'Etat dit que
cest un acte rglementaire et on comprend que ce nest pas non plus un acte individuel mais une catgorie
intermdiaire qui va emprunter certains aspects du rgime de lacte individuel et certains aspects du rgime
de lacte rglementaire.
Larrt prfectoral qui procde la fusion de communes est un acte non-rglementaire ; lacte autorisant un
lotissement aussi ; le classement dune voirie dans la catgorie des routes pittoresques ; pour le classement
dune commune en zone de montagne, etc.
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La question sest pose de savoir si on pouvait donner une unit cette catgorie intermdiaire.
Malheureusement, il semble que non. Il est difficile de prvoir lgard dun certain nombre dactes sils
seront individuels ou rglementaires. Il apparat que cette catgorie intermdiaire ne regroupe pas des actes
tous soumis au mme rgime juridique. Les deux emprunts de rgime juridique ne se font pas de la mme
faon pour tous les actes rglementaires.
Ce sont donc des rglementations au cas par cas.
Section 3 : Le critre fonctionnel de lacte administratif
Il se rfre au rgime de lacte.
Ce nest pas un critre qui permet une identification mais un constat de la comptence du juge administratif.
Lacte administratif est celui dont le juge administratif accepte de connatre. On sait que lacte est
administratif puisque le recours tait recevable.
Ce critre de comptence va tre appliqu lacte unilatral et au contrat.
1 : Les actes unilatraux
Ce sont des actes qui manent des personnes publiques (critre organique), mais pas tous, car ds la fin du
19me sicle, le juge administratif a reconnu une place la gestion prive des personnes publiques.
En outre, certains actes administratifs peuvent tre pris par des personnes prives.
Mais ces actes restent les mmes : ils ont la mme finalit. Alors la jurisprudence a rpondu avec un parti de
ralisme, disant queffectivement lauteur ntait plus ce quil tait, mais que les mmes objectifs, les mmes
faons de procder taient prsents. Le juge administratif sest donc reconnu comptent pour juger des actes
administratifs accomplis par les personnes prives, et il leur a mme donne le nom dacte administratif.
Il y a des limites : un acte accompli par une personne prive est un acte priv. Et une homologation par
ladministration nen change pas la nature. Le fait que ces actes soient soumis un contrle de tutelle nen
change pas la nature.
On va donc identifier lacte administratif par deux conditions cumulatives : il faut que lorganisme priv ait
t investi dune mission de service public et lacte accompli au titre de cette mission de service public, en
lui-mme, dit comporter une prrogative de puissance publique.
Ce critre a t appliqu pour lorganisation des ordres professionnels, pour les organismes privs charges
dune mission de service public administrative (monde de lconomie rgule notamment ; marchs
agricoles), pour les EPIC (arrt 15 janvier 1968, TdC, Cie Air France c/ poux Barbier).
Ceci a eu un cho sur le terrain de la responsabilit, en raison du prjudice caus par un acte et dont serait
demande rparation. A priori le responsable est une personne prive ; le TdC dit que lorsque lacte qui
cause ce prjudice est prcisment un acte de prrogative de puissance publique, cet acte engage la rep de la
personne prive devant le juge administratif.
2 : Les contrats
Il sagit ici des contrats passs par les personnes publiques. Parmi ces contrats, la jurisprudence a fait
apparatre des contrats administratifs et des contrats de droit priv.
Le juge administratif se reconnat comptent pour les contrats administratifs.
Cette distinction se fait souvent par la loi : la qualification se fait par la loi. La catgorie des contrats
administratifs a t trs largie, peut-tre trop largie.
Le jurisprudence utilise deux critres alternatifs : est un contrat administratifs un contrat pass par
ladministration qui soit, comporte des clauses exorbitantes du droit commun, soit associe directement le
cocontractant lexcution du service public.
La qualification lgislative, ajout au jeu de ces critres, donne au contrat administratif, parmi les contrats de
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ladministration, une importance unique en droit franais.

Les autres contrats sont des contrats de droit priv, bien que ladministration soit partie (recul du critre
organique).
La jurisprudence na pas transpos aux contrats lvolution des actes unilatraux : les contrats passs par des
personnes prives, mme rpondant aux critres ci-dessus, sont des contrats de droits privs. Il ny a de
contrats administratifs que passs par une personne publique.
Une exception : en matire de travaux routiers.

Chapitre 2 : Le principe de la lgalit administrative

Les actes administratifs ont vocation sinsrer dans une pyramide, une hirarchie de la lgalit.
Cet ordonnancement juridique et ces actes administratifs obissent certaines rgles dordre.
Cette organisation peut tre exprime par le principe de la lgalit administrative.
Le fait quils doivent sinsrer dans cet ordonnancement est un lment libral : lacte administratif doit
respecter cet difice normatif. Il sexpose des sanctions en cas de non-respect.
Cette lgalit administrative est au carrefour de deux exigences : elle ne doit pas tre une sorte
dautomatisme, la norme suprieur commandant la norme infrieure, il faut une certaine libert ; dun autre
ct, elle constitue une garantie pour les administrs, dautant que cette hirarchie juridique sappuie sur une
sorte de hirarchie politique. Il y a une sorte de corrlation entre lauteur de lacte et sa place dans la
hirarchie de la lgalit administrative.
Section 1 : Les sources de la lgalit administrative
Ces sources sont trs diverses : il y a des sources crites, dominantes, mais aussi des sources non-crites
Il y a des sources internes et des sources externes. Les sources externes doivent-elles irriguer tout lordre
interne ou seulement lEtat, qui doit ensuite les rpercuter ?
Les sources communautaires sont dune certaine faon mi-chemin : les conventions doivent tre ratifies
mais elles mettent en place en mme temps un ordre juridique qui sintgre lordre juridique interne.
1 : Les sources crites
A. La Constitution et les lois constitutionnelles
Elles font partie de la lgalit administrative.
Le juge administratif est donc un juge de la constitutionnalit des actes administratifs (Conseil d'Etat, 12
fvrier 1960).
Les choses sont plus compliques lorsquune loi sintercale entre lacte administratif et la Constitution.
Quand un acte se calque sur une loi inconstitutionnelle, censurer le dcret reviendrait censurer la loi. Cest
pourquoi la jurisprudence a mis en place la thorie de la loi-cran qui permet au juge de refuser de contrler
la constitutionnalit dun dcret si cette inconstitutionnalit se retrouve dans une loi.
Cette jurisprudence est toujours en vigueur mais plus pour longtemps car va se mettre en place bientt un
contrle de constitutionnalit par voie dexception (rvision constitutionnelle de juillet 2008, article 61-1).
Devant toute juridiction, il est possible de soutenir quon fait application dune loi qui mconnait les droits
et liberts garantis par la constitution. Si le juge estime que cest suffisamment srieux, il peut saisir la Cour
de Cassation ou le Conseil d'Etat, qui vont avoir un rle de filtre et qui vont saisir le juge constitutionnel
sils estiment que cest suffisamment srieux. Le Conseil d'Etat sest normalement dj prononc sur le
projet de loi et sur sa conformit la constitution.
Si linconstitutionnalit est constate, lcran lgislatif disparatra.
Autre difficult : savoir ce que le droit conventionnel va penser de tout a. Les juges laissent sans
application une loi franaise contraire une convention internationale. La sanction de linconventionnalit
de la loi est dj acquise ; elle est ouverte tout le monde.
Si cest une inconstitutionnalit de la loi, cest une procdure lourde, alatoire et coteuse, alors les juges
vont rpondre la question sur la conventionalit avant celle sur la constitutionnalit. Le lgislateur a donc
prvu la question prioritaire de constitutionnalit : la loi organique prvoit que le juge doit faire primer la
question de constitutionnalit.
Cette loi peut cependant tre juge inconventionnelle par la CEDH.
La rvision constitutionnelle a apport une limite la loi cran avec le contrle ex-post de la loi vote.
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A ct de la constitution crite, il y a dautres textes : les dclarations des droits et les prambules
constitutionnels.
La dclaration des droits de 1789, le prambule de la constitution de 1946 et la Charte de lEnvironnement,
adopte en 2004 par voie de rvision constitutionnelle.
La constitution de 1958, dans son article 1er, fait rfrence au prambule de 1946 et la DDHC. La rvision
constitutionnelle de 2004 ajoute cette rfrence la Charte de lEnvironnement.
Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel ont eu rcemment sinterroger sur la porte de ces textes.
Ces textes sont matriellement rdigs diffremment de la constitution ; et cest pourquoi la question se
posait.
Il sagit de droits substantiels, daffirmer le caractre sacr du droit de proprit, daffirmer le principe de
prcaution, daffirmer le droit au logement ou le droit au travail. Ce sont des lments de droit substantiels
mais dont la traduction immdiate en termes de droit positif ne peut pas se faire de la mme faon.
Le Conseil d'Etat, dans un premier temps, a fait le partage entre ce qui relevait de la dclaration dintention,
du commandement au lgislateur, mais qui ntait pas directement applicable (ex : droit syndical), et
dautres rgles qui ont une valeur positive immdiate.
Cette faon de faire a dur jusque dans les annes 1950.
Dans les annes rcentes, la tendance a t de reconnatre ces dclarations et prambules leur valeur
positive immdiate, leur intgration dans la lgalit administrative sans lintermdiaire de la loi. Dans cette
volution, le dveloppement de lintervention du Conseil Constitutionnel, partir de 1974 surtout (lorsque
les rgles de saisine ont t changes) a t consquent. Le Conseil d'Etat, dans un arrt du 3 octobre 2008,
commune dAnnecy, a dit de la charte de lenvironnement quelle avait, comme le prambule de 1946, une
valeur positive ; elle tait invocable comme lment de la lgalit administrative, ce qui ne veut pas dire
quelle est invocable dans les relations interpersonnelles mais lgard dun acte administratif.
B. Les traits internationaux et le droit driv
Droit driv : cest le droit engendr par les organes de ces traits internationaux.
Ces traits internationaux et le droit driv sont incontestablement une source de la lgalit administrative.
Cest larticle 26 de la constitution de 1946 : les traits internationaux entrent dans le droit interne sans la
mdiation de la constitution ou de la lgislation interne (systme Moniste).
Le Conseil d'Etat sanctionne un acte administratif qui mconnat un trait international : arrt 30 mai 1952,
Mme Kirkwood.
Problme de la loi-cran : si linconventionnalit est dans la loi et que lacte administratif est conforme
cette loi, la question se pose de faon diffrente. Il existe une disposition constitutionnelle qui nexistait pas
propos de la loi-cran inconstitutionnelle : cest larticle 55 aux termes duquel les traits ont une autorit
suprieure la loi, sous rserve de ratification et de rciprocit.
La question se pose de faon spcifique dans le droit de lUE : chaque fois quun trait sur lUE a t ratifi,
il a fallu rviser la constitution car des transferts de comptences au profit de lUE ont t confrs. On a
donc ajout dans la constitution larticle 88-1 de la constitution : la Rpublique participe lUE et aux
communauts europennes, constitues dEtats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont
institues, dexercer en commun certaines de leurs comptences.
1) Les traits internationaux
Lautorit de ces traits dans la lgalit :
Aucun problme si la loi contraire est antrieure aux traits : dans ce cas, les juridictions considreront que
le trait est rput avoir abrog implicitement la loi contraire.
La difficult nexiste donc que si la loi contraire est postrieure au trait. Sur ce point, les juridictions ont
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longtemps appliqu la rgle de la loi-cran, comme elles lappliquaient en matire constitutionnelle.

Les choses ont chang pour des raisons tenant au droit communautaire. La premire avoir fait mouvement
est la Cour de Cassation, dans larrt Jacques Vabres du 24 mai 1975. La Cour de Cassation a reconnu
quelle devait carter une loi inconventionnelle postrieure au trait, en la laissant sans application. Cet arrt
est un pas important mais il est un peu ambigu : il intervient dans le domaine du droit communautaire mais il
ninvoque pas larticle 55 de la constitution mais la primaut du droit communautaire. Sa porte pourrait
donc tre limite au droit communautaire. On a donc pu penser que la jurisprudence antrieure de la loicran perdurait.
De son ct, la CJCE avait pour la premire fois dans un arrt du 9 mars 1978, arrt Simmenthal, affirm la
primaut du droit communautaire sur toutes les dispositions de droit interne, jusqu la constitution. Il y
avait donc comme une articulation logique entre Jacques Vabres et Simmenthal.
Le Conseil Constitutionnel, le 15 janvier 1975, a rendu une dcision dans laquelle il affirmait quil avait une
comptence dattribution (comptence de veiller au respect de la constitution, confre par le lgislateur). Il
a affirm quil ne lui appartenait pas dapprcier la conformit des lois aux traits internationaux. Mais, dans
cette mme dcision, le Conseil Constitutionnel a complt ce refus de comptence par une dclaration selon
laquelle ce travail de vrification de la conformit aux traits appartenait aux autres organes de lEtat :
ctait une invitation implicite donne aux juges de donner effet larticle 55. Quelques annes plus tard,
statuant en matire lectorale, le Conseil Constitutionnel a fait ce contrle de conventionalit en matire
lectorale.
Le Conseil d'Etat avait une vieille jurisprudence, larrt des Semoules, du 1er mars 1968 ; dans cette arrt, le
Conseil d'Etat avait appliqu la thorie de la loi-cran, affirmant et le rptant dans des dcision ultrieures
quil ne lui appartenait pas de contrler la conformit de la loi aux traits internationaux.
Revirement de jurisprudence, larrt Nicolo du 20 octobre 1999 ne dit rien parce que les arrts sont
reproduits de faon incomplte : cest travers le visa de larticle 55 de la constitution que lon comprend
que le Conseil d'Etat a vrifi que la loi dont il faisait application ntait pas contraire la convention. Le
trait concern fait partie du droit communautaire mais le Conseil d'Etat vise larticle 55 : il se dcide donc
vrifier la conformit de la loi tous les traits. Il donne une effectivit contentieuse au principe contenu
dans larticle 55.
La Cour de Cassation comprendra la solution et tendra la sienne par la suite.
Le Conseil d'Etat, avec cette jurisprudence Nicolo, trouve dans la constitution un titre de comptence pour
faire ce que lui a demand le Conseil Constitutionnel, donner une valeur positive larticle 55.
Il ne sagit pas dannuler la loi interne inconventionnelle mais de la laisser sans application. La
jurisprudence Nicolo nest pas limite au droit communautaire et le Conseil d'Etat va lappliquer la
CESDH, la convention dextradition, au pacte universel sur les droits civils et politiques, etc.
La solution communautaire est banalise, elle retourne sous la bannire de larticle 55 de la constitution.
Cette procdure efficace rendait inutile la question de constitutionnalit. Linstitution de la jurisprudence
Nicolo rendait inefficace un contrle de constitutionnalit a posteriori. Il fallait rendre prioritaire la question
de constitutionnalit.
Ces questions se limitent-elles tous les traits internationaux (comme cest la lettre de larticle 55) ou
sappliquent-elles tout le droit international public ?
Le droit international public obit un panel de sources beaucoup plus important, avec la coutume
notamment, ou les principes gnraux du droit international.
Le Conseil d'Etat, dans un arrt du 6 juin 1997, Aquarone, sen est tenu une interprtation littrale de
larticle 55 de la constitution, disant que ni larticle 55, ni aucun principe gnral ne permettent de faire
prvaloir la coutume internationale sur la loi interne. Cette solution est commande par des raisons de forme
(seuls les traits sont concerns) mais aussi des solutions de fond. Arrt Paulin, 28 juillet 2000, vise les
principes gnraux du droit international pour refuser de les faire prvaloir.
Seuls les traits internationaux sont donc concerns par larticle 55.
Rapports entre traits et constitution : le trait international, mme communautaire, ne prvaut pas sur la
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constitution. Au sommet de la lgalit, il y a la constitution. Si le trait international a une place dans la

pyramide de la lgalit, cest grce la constitution.
Arrt Conseil d'Etat 30 octobre 1998, arrt Sarran, Levacher et autres : la suprmatie confr par larticle 55
aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions de nature
constitutionnelle.
Dans un arrt du 3 juillet 1996, Kon, le Conseil d'Etat, propos dune disposition de droit constitutionnel
non crite, avait jug quelle ne pouvait tre subordonne une convention internationale.
Trs rapidement, la Cour de Cassation a appliqu la mme solution : arrt assemble plnire, 2 juin 2000,
arrt Fraisse.
Cette solution ne singularise pas la France par rapport aux autres Etats, europens ou non.
Il reste que cette solution est en contradiction avec la jurisprudence de la CJCE. Cette solution est raffirme
le 11 janvier 2000, affaire Tanjakreil, concernant une disposition de la constitution allemande qui interdisait
que les femmes accomplissant un service militaire le fassent dans des services comportant des armes.
On a essay de remdier cette contradiction par une rvision constitutionnelle en 1992, qui organise un
contrle prventif de la constitutionnalit des traits. Le Conseil Constitutionnel, selon ce texte, larticle 54,
sil est saisi dun engagement international avant la ratification de cet engagement et quil constate que cet
engagement comporte une clause contraire la constitution, le Conseil Constitutionnel peut le constater de
telle sorte que lautorisation de ratifier ce trait ne pourra intervenir quaprs une modification de la Conseil
Constitutionnel pour accueillir ce trait. Cest la constitution qui doit cder dans ce conflit.
Cette contradiction entre la constitution et les traits internationaux peuvent tre vits par lintermdiaire de
larticle 54. Paralllement sest poursuivie une volution jurisprudentielle qui se fonde sur larticle 88-1 de
la constitution.
Larticle 88-1 est un texte spcifique qui fait une place spciale au droit de lUE. Il sest pass, de faon plus
complexe, avec larticle 88-1, ce qui sest pass avec larticle 55.
Le Conseil Constitutionnel va juger dans une dcision du 10 juin 2004, complt par une dcision du 30
novembre 2006, que se trouve dans larticle 88-1 un objectif constitutionnel : la transposition dune directive
est une exigence constitutionnelle laquelle ne saurait tre fait obstacle quen raison dune disposition
expresse contraire de la constitution. Il rige donc la transposition dune directive en exigence de valeur
constitutionnelle, de mme nature que les autres normes constitutionnelles. Le Conseil Constitutionnel
ajoute dans la dcision de 2006 quil lui appartient de veiller au respect de la transposition des directives.
Rsum : Larticle 88-1 est la constitutionnalisation du droit communautaire. Le Conseil Constitutionnel ne
change pas de mtier : il continue de vrifier la conformit de la loi la constitution. Mais, ce qui change,
cest quil y a maintenant 88-1 : le Conseil Constitutionnel doit veiller ce que le droit communautaire soit
effectif en droit interne (arrt de 2004), par la vrification de la bonne transposition des directives
communautaires (arrt de 2006).
Ces solutions sont reprises par le Conseil d'Etat dans larrt Arcelor du 8 fvrier 2007, dans lequel il va
refaire le raisonnement du Conseil Constitutionnel, mais concernant les actes administratifs, en visant
larticle 88-1, en vrifiant que lacte rglementaire assure correctement la transposition des directives
communautaires.
Linterprtation de ces traits :
A lorigine, dans la construction de la lgalit administrative, sest souvent pos un problme
dinterprtation des traits internationaux.
Le Conseil d'Etat se refusait interprter le trait et demandait au ministre des affaires trangres
linterprtation du trait. Cette solution tait critique parce que cela revenait donner linterprtation du
texte lune des parties.
Arrt du 24 novembre 1994, arrts consorts Beaumartin c/ France, dans lequel la France a t condamne ;
la cour de Strasbourg a estim que ce systme de renvoi au ministre des affaires trangres nassurait pas les
conditions de larticle 6.
10

Dans un arrt du 17 fvrier 1999, Mme Georgette Teytaud, le Conseil d'Etat est revenu sur sa jurisprudence.
Cela na chang que partiellement les choses, parce que le Conseil d'Etat donne loccasion au ministre des
affaires trangres de sexprimer sur linterprtation du trait.
Le droit communautaire, ds lorigine, a prvu un mcanisme de renvoi par les juridictions la CJCE pour
les questions dinterprtation des dispositions communautaires. Le juge national peut renvoyer la cour de
justice sil a une interrogation sur la signification du texte. Les cours suprmes doivent envoyer si elles ont
une hsitation. Lobjectif est dassurer lapplication uniforme du droit communautaire, de donner une sorte
de fonction para-lgislative la CJCE.
Ce mcanisme du renvoi prjudiciel a t trs utilis par un certain nombre de pays, peu utilis en France. Et
notamment, le Conseil d'Etat, qui lui avait une obligation de renvoi a considr quil tait comptent pour
interprter le droit communautaire. Cette jurisprudence du Conseil d'Etat a t trs critique. Cette position a
t relativement abandonne ; le Conseil d'Etat a trouv la solution en ne renvoyant pas lui-mme mais en se
rfrant des renvois effectus par des juridictions dautres Etats.
2) Le droit driv
Le droit driv est la consquence du droit initial. Il peut tre complt par lexistence dune juridiction
lintrieur de linstitution, qui a pour objectif de juger le comportement des Etats membres.
Lorsquil se complte par une juridiction, un problme se pose : celui de la jurisprudence labore par la
juridiction. Cette jurisprudence sintgre-t-elle au droit interne ?
Il existe des traits internationaux qui lient les Etats mais qui nont pas vocation sappliquer dans lordre
interne. Et il y a aussi le droit driv, qui a vocation sappliquer directement aux citoyens des Etats
membres.
Cest le droit driv directement excutoire qui nous intresse. Ce droit driv a la mme nature juridique
que les traits internationaux : il lemporte sur la loi interne, mme postrieure. Cest une rponse de
principe ; ce qui explique par exemple que, ds 1990, un an seulement aprs larrt Nicolo, le Conseil d'Etat
tend sa solution un lment du droit communautaire. Cest larrt Boisdet, du 24 septembre 1990.
La Cour de Cassation fait de mme et applique la mme solution une dcision de la CJCE.
Cette solution de principe doit tout de mme tre combine avec le cas particulier des directives
communautaires. Les traits communautaires prvoient en effet diffrentes modalits de droit driv :
- Les rglements : directement applicables dans lordre interne. Cest une sorte de loi communautaire,
de porte gnrale. Le rglement chasse toutes les lois internes, mmes postrieures.
- Les dcisions : elles ont vocation sappliquer directement leur destinataire.
- Les directives : les traits eux-mmes les dfinissent en disant quelles ont pour objet de lier tout Etat
membre destinataire quant au rsultat atteindre tout en laissant aux instances nationales la
comptence quant la forme et aux moyens. Elles sont conues comme lindication dun but
atteindre, assorti dun calendrier. Pour linstant, les directives ne sont pas opposables directement.
Cette position, fonde dans le texte, va progressivement cder pour deux raisons :
o La volont des instances communautaires et de la CJCE, dacclrer lintgration
communautaire.
o Les directives navaient plus lair de directives : elles dcrivaient exactement ce quelles
voulaient dans la lgislation interne. Elle ressemble matriellement un rglement. Le
fondement est la volont dunit.
Le statut des directives aprs lexpiration du dlai de transposition :
Aprs lexpiration du dlai de transposition, la CJCE, ds 1970, a affirm que lEtat tait en situation de
manquement mais que, dautre part, ctait comme sil y avait eu transposition. Les intresss pouvaient se
prvaloir de la directive. Il fallait que les dispositions de la directive soient suffisamment prcises. On parle
de leffet utile de la directive.
Le Conseil d'Etat sen est tenu pendant longtemps une lecture dfinitivement stricte. Dans un arrt de
principe du 22 dcembre 1978, Cohn-Bendit, M. Cohn-Bendit se prvalait dune directive communautaire
non transpose ; le Conseil d'Etat a rpondu que les directives communautaires ne pouvaient tre invoques
11

 lgard dun acte administratif individuel, qui nest pas concern par les directives ; cest lEtat qui est li
par les directives. Cette jurisprudence va tre progressivement contourne et elle sera abandonne par un
arrt du 30 octobre 2009, larrt Perreux.
Sans abandonner la jurisprudence Cohn-Bendit, le Conseil d'Etat a dabord admis de censurer des actes
rglementaires qui allaient lencontre de la directive ; en allant plus loin, il a considr qu lexpiration du
dlai de transposition, lEtat devait abroger les dispositions incompatibles avec la transposition, dont les
rglements ; enfin, il a admis que le recours contre un acte individuel puisse prosprer sil tait admis
lillgalit du rglement dont il procde. Cest un contournement de la jurisprudence Cohn-Bendit.
Les directives sont pratiquement confondues avec les rglements ; cela est une forme danticipation sur le
ramnagement normatif que comporte le trait de Lisbonne.
Dans cette dcision Perreux, le Conseil d'Etat emploie pour la premire lexpression selon laquelle il est le
juge europen de premire instance .
Pendant le dlai de transposition :
La CJCE a jug que, pendant le dlai de transposition, les Etats membres devaient sabstenir de prendre des
mesures qui pourraient compromettre la transposition.
Arrt 10 janvier 2001, France Nature Environnement : le Conseil d'Etat admet le recours et considre quen
effet, une mesure qui ne va pas dans le sens de la transposition, mme si elle est de dure limite, est
illgale. La directive est alors invocable comme lment de la lgalit en formation.
C. La loi et le rglement
Il y a toute une srie de varits de lois, qui ont des statuts constitutionnels spcifiques : loi ordinaire, loi
organique, loi de finance, loi de programmation, loi rfrendaire, etc.
La porte de ces diffrents textes nest pas forcment la mme mais le contrle de constitutionnalit est
presque le mme pour tous.
La loi prsente une grande parent avec le rglement : elle est impersonnelle et gnrale. Elle est donc
vecteur dgalit. Cest donc par rapport au rglement que se dfinit son autorit et sa place dans la
pyramide de la lgalit.
1) Autorit des rglements
Le rglement est entendu comme tout acte gnral et impersonnel, par opposition aux actes individuels.
De ce point de vue-l, le rglement a une autorit suprieure lacte individuel administratif.
Cest le principe selon lequel toute dcision individuelle doit procder dun acte gnral et impersonnel. La
dcision individuelle doit tre conforme lacte rglementaire si lacte rglementaire mane dune autorit
suprieure. La mme rgle sapplique si lautorit qui prend lacte individuel est la mme que celle qui
prend lacte rglementaire.
Cela est une diffrence par rapport la loi : la loi particulire peut trs bien droger la loi gnrale.
Mme si lautorit qui prend lacte individuel est suprieure, hirarchiquement, celle qui prend lacte
rglementaire, elle doit respecter lacte rglementaire manant de lautorit infrieure.
2) Historique du rglement
La constitution de 1791 condamne le rglement. Le pouvoir excutif ne peut faire aucune loi, mme
provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner ou rappeler lexcution.
Le pouvoir normatif est entirement monopolis par les assembles rvolutionnaires.
Trs rapidement, pour des raisons pratiques, le pouvoir rglementaire rapparat de fait : les assembles ne
peuvent pas tout rgler au quotidien.
Dans la constitution de lan 8, le pouvoir est rglementaire est constitutionnalis. Le gouvernement propose
les lois et fait les rglements ncessaires pour en assurer lexcution.
Le gouvernement propose les lois et en assure lexcution. Jusquen 1907, le Conseil d'Etat considre que le
rglement fait partie de la loi.
12

Ce nest qu partir de 1907 que la comptence est donne au juge administratif, comme lgard de tout
acte administratif.
Jusquaux lois de 1875, on retrouve la mention de lexcution des lois, confie selon les cas au Prsident de
la Rpublique ou au Prsident du Conseil. Arrt Labone du 8 aot 1919 : lexcution des lois est lexercice
du pouvoir rglementaire.
La condamnation de 1791 a fait long feu : le rglement est mis entre les mais de lexcutif pour assurer
lexcution des lois.
Avant 1958, le pouvoir rglementaire est entre les mains du prsident du Conseil. Ds cette poque, on
recherche un statut du pouvoir rglementaire par rapport au pouvoir lgislatif. Apparaissent dans les annes
1820 les dcrets-lois : la facult reconnue par la loi lautorit excutive de prendre des mesures leur
permettant de modifier les lois existantes.
Cette pratique des dcrets-lois est commande par la ncessit ; elle est videmment contraire la
constitution. Il y a donc des critiques doctrinales fortes et ces critiques vont aboutir, dans la constitution de
1946, une disposition explicite, larticle 13 Le parlement vote seul la loi, il ne peut dlguer ce droit .
La constitution condamne cette pratique, alors quelle tait condamne par la ncessit.
Deux ans aprs le vote de la constitution de 1946, le parlement a vot une loi dans laquelle il donne une liste
de matires quil dclare rglementaires par nature et dans laquelle il reconnat au gouvernement la capacit
dintervenir, de faon permanente. Ce nest plus une dlgation temporaire mais une comptence
dattribution.
Le Conseil d'Etat dans un avis du 6 fvrier 1953, est consult sur cette pratique. Cet avis est lorigine des
articles 34 et 37 de la constitution de 1958. Le Conseil d'Etat admet cette pratique ds lors que le lgislateur
garde la facult de rduire ou mme supprimer cette comptence dattribution.
Cette dlgation du pouvoir lgislatif ne peut porter sur des matires rserves la loi par la constitution.
Cest donc la situation la veille de la constitution de 1958.
3) La pouvoir rglementaire dans la constitution de 1958
La constitution de 1958 inverse le raisonnement : elle prend acte de la pratique et sinscrit dans un
mouvement de parlementarisme rationnalis. Cette option pour le parlementarisme rationnalis conduit
faire une place privilgie loutil normatif quest le rglement. Le domaine de la loi et du rglement sont
inscrits dans la constitution sur la base de principes inverses ceux de 1946.
Le domaine de la loi est numratif (article 34) ; deux sous-catgories, des domaines dans lesquels la loi fixe
les rgles et dautres domaines dans lesquels elles fixent des principes fondamentaux. Cette distinction na
plus beaucoup de porte aujourd'hui.
Lacte normatif de principe devient le rglement, qui rcupre toutes les autres matires que celles du
domaine de la loi.
Ce mcanisme est dsormais sanctionn.
La protection du domaine de la loi est assure par le juge administratif : le juge administratif considrera un
acte rglementaire comme illgal sil porte sur une matire rserve la loi. Recours en annulation,
exception en illgalit, demande dabrogation, etc. Il faut une procdure pour que soit respect larticle 34
de la constitution.
Le domaine rglementaire est protg par toute une srie de mcanismes inscrits dans la constitution. Si la
loi est antrieure 1958 et quelle porte sur une matire nentrant pas dans son champ, larticle 37 alina 2
permet une dlgalisation indiquant que la matire est du domaine rglementaire.
Si ce sont des textes postrieurs 1958, lors du vote de la loi, larticle 41 de la constitution permet dopposer
lirrecevabilit de la disposition lgislative ; soit le parlement sincline, soit il y a conflit et le Conseil
Constitutionnel peut tre saisi la demande du bureau du parlement ou du gouvernement. Cette procdure
nest pas souvent utilise.
Si cette procdure ne fonctionne pas, le gouvernement peut demander au Conseil Constitutionnel le
dclassement de la disposition.
13

Une dcision du 21 avril 2005 pose deux initiatives du Conseil Constitutionnel : le Conseil Constitutionnel a
considr quil y avait dans la loi des dispositions non normatives mais il a aussi considr que ces
dispositions relevaient de larticle 37 et taient donc dclasses par anticipation.
Les validations lgislatives sont aussi une atteinte la rpartition des comptences entre la loi et le
rglement. Cela consiste valider un rglement lorsquil est attaqu. Cela permet de ne pas annuler
rtroactivement lacte, ce qui pourrait avoir des consquences considrables.
Une premire critique de cette pratique porte sur la confusion des pouvoirs, le parlement interfrant dans un
processus juridictionnel. Deuximement, lacte nentre pas dans la sphre de comptences puisquil existe
une rpartition des comptences entre le pouvoir rglementaire et la loi.
Dun autre ct, les validations lgislatives sont apparues parce quon navait pas le choix. Dcision du 22
juillet 1980, le Conseil Constitutionnel dit que le grief dintervention dans le domaine rglementaire peut se
trouver cart parce que le lgislateur a la maitrise de la rtroactivit que na pas le pouvoir rglementaire.
Dans la mesure o il sagit dune validation rtroactive dun acte, le lgislateur est matre, sauf en matire
pnale.
Sur la sparation des pouvoirs, le Conseil Constitutionnel fait une distinction : si la validation intervient
aprs la dcision dannulation, alors il y a confusion des pouvoirs ; dans le cas contraire, il est possible de
valider lacte. Enfin, il y a une condition dintrt gnral.
La CEDH a son tour t saisie de ces validations lgislatives ; elle va serrer un peu plus la vis. Il ne sagit
plus seulement de dfaire une dcision de justice selon la CEDH, cest le droit au recours qui ne doit pas tre
mconnu. Une loi qui validerait un acte ayant fait lobjet dune annulation serait inconventionnelle. Cette
validation doit donc intervenir suffisamment tt pour ne pas empcher un recours. La CEDH met aussi en
place la condition dun intrt gnral suffisant.
Les catgories de rglement :
Rglement pour lexcution des lois et rglement autonome.
Le rglement pour lexcution des lois : cest lorigine. Cest une ncessite, une condition de vie relle,
dexistence de la loi.
Le rglement autonome : on sest pos pendant longtemps la question de sa vritable existence. La
jurisprudence Labone nous a longtemps fait considrer que ces rglements rentraient dans la premire
catgorie.
Depuis 1958, on ne peut pas nier lexistence de rglements autonomes puisque le rglement peut intervenir
sans la loi. Cette nouveaut nest pas de mme nature que les rglements pour lexcution selon certains
auteurs. Cette catgorie ferait remonter le rglement autonome au niveau de la loi.
Le Conseil d'Etat, dans larrt du 12 fvrier 1960, socit Eky, va condamner cette analyse. Il fait prvaloir
le critre organique. Cest le gouvernement qui est auteur du rglement ; le rglement est donc un acte
administratif.
Le REP a pour but de contester lillgalit dun acte administratif : par rapport quoi contrler un rglement
autonome ?
Il reste un contrle possible : par rapport la constitution mais aussi par rapport aux principes gnraux du
droit. Le contrle dans cet arrt socit Eky va se faire par rapport aux principes gnraux du droit.
Les ordonnances de larticle 38 :
Cest la reprise des dcrets-lois de la constitution de 1946. On na pas voulu refaire natre une contradiction
entre le droit et la pratique.
Larticle 38 est conu comme une procdure parfaitement exceptionnelle.
Le gouvernement se voit confrer le droit de prendre des mesures du domaine de la loi, pour une dure
donne, aprs une loi dhabilitation du parlement. Le parlement ne peut pas prendre de mesures dans le
domaine confr pendant la dure de lhabilitation.
Ces actes sont-ils administratifs ou lgislatifs ?
Prvalence du critre organique : les ordonnances de larticle 38 sont des actes administratifs, susceptibles
de recours pour excs de pouvoir, par rapport la loi dhabilitation et aux PGD.
Parfois les ratifications ne sont pas toujours faites. Mais parfois, le parlement modifie une ordonnance :
14

ratification implicite ?
Rvision de juillet 2008 : les ratifications doivent tre explicites. Tant que la ratification na pas eu lieu,
lordonnance reste un acte rglementaire.
La ratification des ordonnances peut ressembler une validation lgislative. A cet gard, la mme
jurisprudence de la CEDH se dveloppe : elle considre quune ratification prcipite, pour faire obstacle au
recours, non justifie par une considration dintrt gnral majeure, pourrait tre carte pour
inconventionnalit.
Mais la ratification a pour but de rtablir lordre normal des comptences ; alors que dans les validations
lgislatives, cest un bouleversement des comptences.
2 : Les sources non crites
A. La coutume
Cest une question trs dbattue de savoir si la coutume est source de la lgalit. On la soutenu lpoque
o les principes gnraux du droit et les rgles dduites du prambule de la constitution et de la DDHC
taient considrs comme des rgles coutumires. Le Conseil d'Etat a considr jusquen 1950 que ces
dclarations ne pouvaient pas tre considres comme source directe de droits.
On a aussi soutenu quune pratique continue pouvait tre considre comme une source de la lgalit.
B. Les principes gnraux du droit
Ce sont des principes applicables, mme sans texte. Ils sont une source abondante de la lgalit
administrative, une source non tarie.
Ces PGD sont apparus dans la jurisprudence du Conseil d'Etat la fin des annes 1950 : arrt 26 juin 1969,
syndicat gnral des ingnieurs conseil. Il y est indiqu que ces principes lient lautorit rglementaire, et
quils ont donc une valeur supra-rglementaire. Ils lient ladministration dans la totalit de son activit.
Dans un arrt de 1960, le Conseil d'Etat prcisera que cela vaut aussi pour les rglements autonomes ; en
1961, il prcisera aussi que cela vaut pour les ordonnances de larticle 38.
Dans lhypothse des rglements autonomes et des ordonnances, il ny a pas de loi pour contrler la lgalit
du rglement. Ces PGD sont donc importants.
Les PGD font vraiment leur apparition en liaison avec la jurisprudence du Conseil d'Etat sous la 2nde Guerre
Mondiale : le Conseil d'Etat, devant le recul de la lgalit, sest mis construire du point de vue des liberts
publiques, ces PGD. Dans larrt Aramu de 1945, le Conseil d'Etat rattache ces PGD des textes.
La source non crite acquiert son autonomie complte en 1959.
Ces PGD vont se dvelopper.
Le Conseil Constitutionnel fait son apparition partir de 1971, en incluant les dclarations et le prambule
dans le bloc de constitutionnalit. Et en 1974, en permettant sa saisine un collge de dputs et snateurs.
Le Conseil Constitutionnel va redcouvrir son tour les PGD dans leur esprit. Il va lire au-del des textes, et
quelques fois indpendamment des textes, diffrentes catgories de rgles de type coutumier, quil
nappellera pas immdiatement PGD mais principes de valeur constitutionnelle, obligations
constitutionnelles. Cest partir des annes 1990 quil emploie le terme de PGD.
Le but est l de donner toute porte aux textes de lgalit crite, par une interprtation actualise et par une
vritable autonomie.
Dans cette reprise par le Conseil Constitutionnel des PGD, il y a quelques amnagements :
- Le Conseil Constitutionnel reprend quelques fois un PGD dgag par le Conseil d'Etat mais ne lui
donne pas ncessairement le mme contenu ; parce que ce principe doit amener plus de rigueur par
rapport ladministration, mais le lgislateur doit avoir une marge de manuvre plus importante.
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Il y a dans les principes dgags par le Conseil Constitutionnel une catgorie part : les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Le raisonnement du Conseil Constitutionnel
sappuie sur le texte du prambule de 1946 ; il rattache ces principes fondamentaux la lgalit
crite. Cest le rsultat dun dbat constitutionnel entre le parti dmocrate chrtien aux deux autres
partis de gauche, qui voulait que lon fasse une place lenseignement libre, priv dans le
prambule. On a dit que lenseignement libre tait reconnu par les principes fondamentaux et tout le
monde tait content.

Le Conseil Constitutionnel va redcouvrir dautres principes fondamentaux auxquels les auteurs navaient
pas pens. On a dit que les lois de la Rpubliques taient lorigine dun PFRLR.
Ce sont des principes rattachs des textes non constitutionnels mais auxquels on donne une valeur
constitutionnelle. Ce sont donc des dispositions coutumires rattaches au droit crit, de faon diffrente
selon les hypothses.
Pour les PGD directement dduits du prambule de 1946 ou de la DDHC, leur rattachement au droit crit est
plus ou moins command par la dcision commune dAnnecy du 3 octobre 2008.
On a vu dans les PGD des petits PGD. Il sagit de rgles affirmes comme telles par la jurisprudence sans
traduction crite directement applicable mais des principes qui sappliquent un domaine dlimit du droit.
Cest ainsi que lon a vu le Conseil d'Etat puiser largement dans le droit du travail pour appliquer non pas les
dispositions du droit du travail aux fonctionnaires mais les principes lorigine des dispositions du droit du
travail. Ces principes ont t qualifis de PGD.
Ex : principe selon lequel toute peine mrite salaire, le principe dune vie familiale normale, linterdiction
des sanctions pcuniaires.
Le juge judiciaire va aussi inventer des PGD pour les appliquer ladministration. Ex : linsaisissabilit des
biens des personnes publiques.
Lautorit des PGD :
La rponse est simple. Le PGD a lautorit que lui confre son auteur.
Si cest la jurisprudence administrative qui dgage ce PGD, il a une valeur supra-dcrtale. Si cest le
Conseil Constitutionnel qui le dgage, il a une valeur supra-normative.
Ces sources sont dune grande importance dans un schma normatif, ce qui peut paratre absurde parce que
le juge nest pas cens crer le droit. Il va bien au-del de son pouvoir dinterprtation.

16

Section 2 : Les limites du principe de la lgalit

Ces limites sont trouves dans la ncessaire libert daction de ladministration.
Appliquer la loi inclut un comportement dopportunit, une libert daction. La limite du pouvoir
discrtionnaire, cest larbitraire ; mais ladministration ne peut pas non plus agir de manire automatique : il
lui faut parfois une apprciation concrte des faits.
Deux autres constructions : celle des circonstances exceptionnelles et celle des actes de gouvernement.
Entre ces trois situations, qui ont en commun de marquer des limites la lgalit, il y a des diffrences
fondamentales : il y aura toujours du pouvoir discrtionnaire dans ladministration ; les circonstances
exceptionnelles nont pas quant elle vocation tre permanentes ; les actes de gouvernement ne concernent
que certaines formes dactivit administrative, mais ils constituent une disparition pure et simple de la
lgalit.
Ces trois institutions sont de fonctions diffrentes.
1 : Le pouvoir discrtionnaire
Il soppose la comptence lie, lie par le droit, la lgalit.
Dans labstrait, il y a deux situations pour ladministrateur : ou bien lacte juridique est li par la lgalit qui
sapplique lui, ou bien il est libre de lacte quil prend.
La conduite de ladministrateur nest pas dicte par le droit dans le cas du pouvoir discrtionnaire.
Ladministration dtient donc un pouvoir discrtionnaire lorsquelle est libre daccorder une autorisation ou
de la refuser. Ex : demande doccupation du domaine public. Ladministration apprcie discrtionnairement
lopportunit dune telle autorisation.
En revanche, il y a comptence lie lorsque la loi numre les pices qui doivent tre prsentes pour
lobtention dune titre administratif (ex : permis de chasse).
Ainsi, soppose la lgalit lopportunit.
Cette opportunit ne concerne pas nimporte quel objet de lacte. Elle ne sadresse pas non plus la
procdure. Lopportunit sintresse simplement aux circonstances de fait et la latitude quil y a dans ces
circonstances de vrifier la correspondance entre lobjet de lacte et les motifs que lon a ou pas de donner
ou refuser cet acte.
Le juge administratif nest pas dessaisi des actes pris en opportunit, mais son contrle ne portera pas sur
cette opportunit. Cest le contrle minimum.
Cette limite est justifie par la ncessaire libert daction de ladministrateur, qui a une fonction de bonne
application du droit.
La question qui sest pose est celle des limites du contrle du pouvoir discrtionnaire. Il sagit l dun nonsens puisque le pouvoir discrtionnaire nest pas soumis contrle.
Or on a eu le sentiment, dans un certain nombre de dcisions, que le juge administratif se comportait comme
un suprieur hirarchique, contrlant lopportunit des actes. Il tendait son contrle des lments
dopportunit et rendait apparent un contrle du pouvoir discrtionnaire.
Le Conseil d'Etat a dvelopp, dans un certain nombre de dcisions rcentes, loffice du juge de la
rgulation.
Dabord, mme en matire de pouvoir discrtionnaire, le juge administratif peut tre saisi de lacte ; il ne
peut se prononcer sur tous les lments autres que ceux relevant du pouvoir discrtionnaire. Cest le contrle
minimum, qui sexerce sur tous les actes administratifs.
On ne peut pas renoncer au pouvoir discrtionnaire. Il faut examiner les circonstances de fait puisque la loi
ne dicte pas de comportement suivre. Cest lexamen particulier de chaque affaire. On a lobligation
17

dexercer ce pouvoir discrtionnaire, dexaminer chaque cas particulier. Donc, lorsque le Conseil d'Etat
constate que ladministrateur na pas exerc individuellement son pouvoir discrtionnaire, lorsquil a cr
des catgories auxquelles il a donn les mmes rponses, il y voit une illgalit. Arrt Galetzky du 15 juin
1951 : ladministrateur ne peut pas prendre sa dcision en ngligeant de se pencher sur chaque dossier.
On nest donc pas dans un contrle du pouvoir discrtionnaire.
En revanche, il est arriv que certaines dcisions portent sur lobjet de lacte et sur ses motivations. La
premire apparition sest fait lors de la 2nde Guerre Mondiale. Arrt 9 juillet 1943, Tabouret, le Conseil d'Etat
vient juger alors que la loi avait tabli un plein pouvoir discrtionnaire que des mutations ne peuvent pas tre
refuses pour certains motifs, trouvs dans lintention du lgislateur. Le juge ajoute la loi tout en sy
rfrant pour encadrer ce pouvoir discrtionnaire.
Ceci va se rpter dans dautres domaines, et notamment dans le domaine conomique. Deux constructions :
le juge va considrer premirement que, si dans lexercice de son pouvoir discrtionnaire, ladministrateur
commet une erreur manifeste dapprciation, le juge peut alors contrler le pouvoir discrtionnaire de
ladministrateur. Ceci apparat en matire durbanisme. Mais ce contrle est rarement men son terme.
Cest une fonction quasi-lgislative de la part du juge.
Deuxime construction : le procd de la proportionnalit. La dcision doit avoir un rapport raisonnable
dans ses effets avec les motifs qui lont inspire.
Ce sont des avances qui ont pu apparaitre comme une immixtion du juge dans le pouvoir discrtionnaire.
La jurisprudence, source de droit, a ajout la lgalit et a donc fait reculer la lgalit. A la comptence lie
par la loi, sajoute la comptence lie par la jurisprudence.
On peut dire quil ny a pas de contrle du pouvoir discrtionnaire mais que le pouvoir discrtionnaire
sarrte l o il y a erreur manifeste.
2 : Les circonstances exceptionnelles
Cest au dpart une construction jurisprudentielle. Elle est relaye par quelques textes qui prvoient des
pouvoirs spciaux en temps de crise : ltat de sige, ltat durgence et larticle 16 de la constitution.
Ce sont des textes assez exceptionnels.
A. La notion de circonstances exceptionnelles
Elle est ne pendant la 1re guerre mondiale. Le Conseil d'Etat invente, construit et applique la thorie des
pouvoirs de guerre. De cette construction, la jurisprudence fera nouveau application sous cette expression
pendant la 2nde guerre mondiale.
Pour une notion plus large, on renomme cette ide en circonstances exceptionnelles, reconnues en temps de
guerre, en cas de grve gnrale.
Puis on passe des circonstances exceptionnelles sectorielles, un cas dtermin.
B. Le rgime juridique
Il est entirement domin par le principe constitutionnel de continuit du service public.
Au nom de ce principe, la lgalit des temps ordinaires peut tre carte. Il y a l une sorte de
constitutionnalit de la loi qui permet dcarter la loi contraire au principe constitutionnel de continuit du
service public.
La finalit des comptences donnes ladministration prvaut donc sur la lgalit dexercice de ces
comptences.
La construction et la jurisprudence des circonstances exceptionnelles sont extrmement souples. Ce recul de
la lgalit peut sappliquer nimporte quel lment de lacte : rgles de forme, adquation entre lobjet de
lacte et la comptence, refus dexcuter des dcisions de justice (arrt Couitas du 30 novembre 1923), etc.
Il y a donc une grande dispersion possible de cette thorie des circonstances exceptionnelles.
Les circonstances exceptionnelles peuvent mme avoir pour consquence quun acte qui aurait du tre
18

considr comme voie de fait soit simplement considr comme illgal, du fait de ces circonstances
exceptionnelles. Arrt 27 mars 1952 TdC.
Cest un assouplissement de la lgalit, pas une suppression. Cest une recomposition de la lgalit,
ncessaire la continuit du service public.
Les actes en question restent susceptibles de contrle, notamment sils sont inspirs par dautres motifs que
la continuit du service public.
Les actes doivent tre limits la priode de temps des circonstances exceptionnelles.
La mesure prise est administrative, soumise au contrle du juge administratif. Le Conseil d'Etat va vrifier
ladquation de la mesure prise ce quexigent les circonstances invoques.
Le recul de la lgalit peut tre relay par une responsabilit de ladministration si la non-application de la
lgalit ordinaire cause un prjudice. Il ny a pas de faute, puisquil y a circonstances exceptionnelles, mais
le prjudice doit tre rpar.
3 : Les actes de gouvernement
Ce sont des actes accomplis par des autorits administratives. Au regard du critre organique, ils rentrent
dans la catgorie des actes administratifs. Pourtant, ils ne sont pas soumis au contrle du juge administratif.
Ils bnficient dune immunit juridictionnelle totale.
Cest une immunit au regard de la validit de lacte mais aussi de la responsabilit de lEtat.
Le Conseil d'Etat emploie lexpression dactes chappant par leur nature au contrle des tribunaux. Ils sont
dfinis par leur rgime.
A. Le domaine de lacte de gouvernement
Cest un domaine numratif, depuis quon a abandonn toute dfinition a priori.
Arrt du 9 mai 1867, Duc Daumale : lacte est un acte de gouvernement parce quil est inspir par un
mobile politique.
Arrt du 19 fvrier 1875, Napolon : on invoque une fonction gouvernementale, dissocie de la fonction
administrative.
La jurisprudence renonce de qualifier a priori un acte de gouvernement. Elle renonce surtout en donner une
dfinition. Il y a des entres et des sorties dans cette catgorie dactes.
Le recensement le plus complet de ces actes a t fait par le commissaire du gouvernement Blazer dans ses
conclusions, dans la dcision du 7 novembre 2008 du Conseil d'Etat, qui concernait la question de notifier
une aide la commission europenne. Deux grands actes de gouvernement selon le commissaire du
gouvernement : ceux qui concernent les rapports des pouvoirs publics entre eux et ceux qui concernent les
rapports internationaux de la France.
Parmi les actes internes, on compte les actes par lesquels le gouvernement collabore llaboration des lois,
lapplication de larticle 16 par le prsident de la Rpublique, la soumission dun projet de loi au
rfrendum, la nomination des membres du Conseil Constitutionnel, le dcret instituant un comit charg de
donner son avis sur des propositions de rvision de la Constitution.
Limmunit de lacte de relations internationales est une immunit totale qui a t tendue trs loin. Cette
immunit contentieuse saccompagne dun amnagement en matire de contentieux de la responsabilit.
Dans un arrt du 30 mars 1966, Cie gnrale dnergie radiolectrique : le Conseil d'Etat que le prjudice n
de conventions internationales pouvait tre indemnis.
Sont des actes de gouvernement tout ce qui concerne les traits internationaux : signature du trait,
ratification, ouverture des ngociations, choix par le gouvernement dun mode de ratification, etc.
Les actes accomplis par le personnel consulaire : la protection refuse un ressortissant, qui cause un
dommage.
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Les actes relatifs la conduite de la guerre : les faits de guerre, les oprations dembargo, les sanctions, les
dcisions dengager des forces militaires franaises dans des oprations ltranger, etc. Cest en fait un
certain nombre dinitiatives ayant une consonance militaire. Dans les annes 1970, on a pu juger aprs les
essais nuclaires, que la dclaration unilatrale interdisant aux bateaux de passer dans les zones dessai tait
un acte de gouvernement : arrt 11 juillet 1975, Paris de la Bolarire. La dcision de reprendre des essais
nuclaires a t considre comme un acte de gouvernement : arrt 29 septembre 1995, association
Greenpeace France.
Cette extension des actes tenant aux relations internationales est tempre de deux faons :
- On a considr que certains actes taient dtachs des relations internationales et taient ainsi
susceptibles de recours. Cette thorie concerne les actes tourns vers lordre interne : le permis de
construire dune ambassade trangre en France. En revanche, les actes accomplis par lEtat franais
pour rpartir des dommages de guerre accords par une convention ne sont pas dtachables.
- A propos des conventions internationales, il y a la possibilit de rechercher la responsabilit de lEtat
si le prjudice est directement caus par la convention. Arrt 11 mars 1970. Cest lexistence dune
responsabilit du fait des lois, tendue la responsabilit du fait des conventions internationales.
Cette situation est relativement stabilise : limmunit contentieuse pose un problme de compatibilit avec
la CESDH, qui reconnat le droit au recours, le droit la protection des biens.

La justification que lon peut trouver aux actes de gouvernement :

Premire justification : Il y a l une survivance de la raison dEtat, des actes lgard desquels le contrle
juridictionnel correspond une impossibilit politique.
Deuxime justification : Lacte de gouvernement est introuvable. Il nen existe pas parce quil ne sagit pas
dactes administratifs mais dactes mixtes, o ladministration a une part seulement mais o une autre
autorit intervient (parlement, peuple franais, gouvernement, etc.). Les actes internationaux mettent
ladministration franaise en relation avec une autre volont. Les actes de gouvernement ne sont pas des
actes administratifs, et ne sont donc pas susceptibles de recours pour excs de pouvoir.
Troisime justification : cest l une fonction gouvernementale ct de la fonction administrative. Cette
fonction nest pas une fonction dexcution des lois. Lacte nest donc pas un acte administratif.

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Titre 2 : Les actes administratifs unilatraux

Chapitre 1 : Llaboration de lacte administratif unilatral
Ceci nous conduit nous interroger sur lauteur de lacte, sur la procdure pour llaboration de lacte et sur
les formalits qui font que lacte entre en application.
Section 1 : Lauteur de lacte administratif
Cest la question des comptences des autorits administratives.
La place de lauteur dans la hirarchie administrative dtermine la place de lacte dans la lgalit
administrative.
La loi dsigne lauteur de lacte, elle le rend comptent. Plus prcisment, la loi dsigne la fonction
laquelle est rattache la comptence.
Cependant, il y a des hypothses o les choses sont moins claires car la loi dsigne une pluralit de
participants la fabrication de lacte administratif. Parfois, il est difficile de dterminer si lun des
intervenants lest au titre de la procdure (avis) ou sil est un co-auteur (cest la thse des dcisions
conjointes).
La loi peut avoir prvu plusieurs auteurs ; il ny a pas de difficult ici. La dcision est prise conjointement.
La loi peut avoir prvu quun acte aurait un auteur, mais que cet acte serait contresign ; cest le cas pour les
actes du prsident notamment, contresigns par le Premier Ministre. Le contresignataire nest pas considr
comme un auteur de lacte.
La loi peut inscrire dans le processus de fabrication de lacte quelquun qui va trs loin dans cette
laboration, soit parce quil a un pouvoir de proposition en matire dactes individuels, soit quil donne un
avis conforme. Qui est auteur ? La jurisprudence considre que les avis du Conseil d'Etat sur les dcrets lient
la prise de dcision, et le Conseil d'Etat considre que cette consultation est sanctionne sur le terrain de
lincomptence ; le Conseil d'Etat se considre comme co-auteur. Il sest dailleurs donn les moyens de
faire respecter sa comptence, lincomptence tant un moyen dordre public. Quant au pouvoir de
proposition, la tendance de la jurisprudence est considrer que cela ne fait pas un auteur ; la proposition est
sanctionne sur le terrain de vice de forme. Pour les homologations des dcisions des autorits
administratives indpendantes, la jurisprudence ne nous rpond pas ; on peut penser que lhomologation sera
perue comme un contreseing, faisant de lautorit administrative indpendante lunique auteur.
1 : Les caractres gnraux des rgles de comptence
Les rgles de comptence sont tablies par la loi au sens large : constitution, lois formelles, rglements
administratifs.
Mais la jurisprudence a complt ces rgles.
La jurisprudence a premirement pos la rgle du paralllisme des comptences. Lorsque la loi au sens large
a dsign lautorit comptente pour prendre un acte, lautorit comptente pour modifier cet acte ou
labroger est la mme.
Ensuite, la jurisprudence a pos le principe selon lequel les rgles de comptence sont dordre public : elles
simposent au titulaire de la fonction, il doit les exercer, il ne peut pas y renoncer, il nen dispose pas.
Lincomptence ngative : commet une illgalit celui qui nglige dexercer ses comptences. Ces rgles
sont appliques avec beaucoup de rigueur : cest un moyen dordre public au contentieux. De la mme
manire, lappropriation de la dcision dune autre autorit est illgale (arrt 25 mai 1962, Bonneck).
Le seul lment de souplesse tient au jeu du contreseing. Quand une mesure est prise pas une autorit qui
nest pas comptente, mais contresigne par lautorit comptente, lacte est valid (arrt 27 avril 1962,
Sicard). En revanche, une simple ratification aprs coup ne valide pas lacte.
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2 : La dtermination de la comptence
Cest dabord une dtermination quant la substance de lacte en question.
La rgle de comptence matrielle simpose au titulaire de lacte, elle a un caractre impratif : elle simpose
du point de vue ascendant dans la mesure o le suprieur ne peut pas empiter sur cette comptence, mais
aussi du point de vue descendant, dans la mesure o on ne peut pas dlguer cette comptence.
Le pouvoir hirarchique cde lorsque le lgislateur a dsign lautorit comptente.
Cette rgle peut tre amnage par le jeu des dlgations.
La loi de la fonction dtermine la comptence : le titulaire na pas dautre choix que dexercer cette
comptence. Mais cette mme loi de comptence peut donc prvoir des hypothses dans lesquelles le
titulaire pourra dlguer. La condition dune dlgation est donc quelle ait t prvue par la loi attribuant la
comptence.
Cette dlgation peut rependre deux formes : une aide matrielle (ex : il nest pas concevable quun ministre
signe tous les actes prendre) ou une soustraction de comptences. Dans le premier cas, cest une dlgation
de signature ; dans le second, cest une dlgation de pouvoir.
Les conditions pour pratiquer lune et lautre de ces dlgations sont communes :
- La premire est quun texte lgislatif ou rglementaire autorise cette dlgation. Dcret du 27 juillet
2005, qui se substitue un dcret de 1947 : ce dcret concerne les dlgations donnes par les
ministres. Il y a aussi des dcrets sur la dcentralisation et la dconcentration : ces dcrets, dans les
comptences quils attribuent au prfet permettent des dlgations aux sous-prfets et aux secrtaires
gnraux de prfecture.
- La dlgation ne peut tre que partielle. Une dlgation totale est assimile un abandon de
comptence et est illgale.
- Cette dlgation nest opposable aux administrs que si elle a fait lobjet dune publicit approprie,
dans laquelle est inscrite la fonction dlgante, la fonction dlgataire, le dlgant, le dlgataire et la
porte de cette dlgation. Cette rgle de publicit a t mal respecte dans les EPIC, qui ont prfr
utiliser la thorie du mandat apparent. Cette thorie nest cependant as approprie la personnalit
publique et le Conseil d'Etat a jug que des dlgations ni prvues par la loi ni par le statut des
EPICs, qui navaient pas t publies, taient inopposables.
Les effets de la dlgation :
La dlgation de signature laisse subsister la comptence du dlgant.
La dlgation de signature est un amnagement du travail. Cest se doter dun porte-plume efficace.
La dlgation de signature est une relation de confiance. Elle tombe si le dlgant ou le dlgataire
changent.
Lauteur de lacte est toujours lautorit dlgante.
La dlgation de pouvoir dessaisit lautorit dlgante au profit de lautorit dlgataire. Lautorit dlgante
ne peut plus agir.
La dlgation de pouvoir est faite de fonction fonction, in abstracto, elle ne prsente pas de caractre
personnel.
Lauteur de la mesure est le dlgataire ; cest lui qui est devenu comptent.
La situation a change sur un point, du fait du dcret du 27 juillet 2005 : les dlgations consenties par les
ministres leurs collaborateurs taient des dlgations de signature ; chaque changement de
gouvernement, il y avait des dcrets de dlgation de signature.
A cette situation, le dcret du 27 juillet 2005 apporte un amnagement : il permet dtablir des dlgations
de signature qui ne sont que des dlgations de signature mais qui sont faites raison de la fonction occupe
et non plus de la personne qui loccupe.
Ce qui a t dit pour les dlgations vaut aussi pour les subdlgations.
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Les situations de supplance et dintrim :

La loi a prvu un supplant. Si le titulaire est empch, le supplant le supple.
Lorsque la loi ne prvoit pas la supplance, la jurisprudence a invent lintrim.
Les actes pris par lintrimaire ne seront pas entachs dincomptence deux conditions :
- La dure limite de lintrim.
- Lintrimaire doit tre charg uniquement des affaires courantes ; pas dinitiative.
Comptence gographique :
La comptence des autorits centrales stend sur tout le territoire national.
Le vrai problme se pose pour les collectivits territoriales : les autorits administratives territoriales ont une
comptence gographiquement limite. Il y a l des jurisprudences complexes.
Comptence dans le temps :
Une autorit administrative ne peut exercer ses comptences que durant la priode de son investiture.
Cette exigence veut aussi que les assembles locales ne puissent pas exercer leur comptence en dehors des
sessions.
A cela sajoute le correctif de lexpdition des affaires courantes pour une autorit dsinvestie mais qui na
pas disparu.
3 : Les drogations exceptionnelles aux rgles de comptence
Cest la thorie des fonctionnaires de fait.
Elle est ne dans un certain nombre de cas des consquences que comportait la rgle dincomptence, qui
conduisait considrer quun acte accompli par un incomptent nexistait pas. Or, quelques fois, les
destinataires ne peuvent relever lincomptence.
Il arrive aussi quil ny ait personne dautre pour exercer la comptence ; et, en mme temps, il tait
ncessaire dagir.
Ces deux ides, dapparence dune part, et de ncessit dautre part, sont lorigine de la thorie des
fonctionnaires de fait.
La construction fonde sur lapparence est prenne. Celle fonde sur la ncessit suppose des circonstances
exceptionnelles.
Lintress ne sera pas reconnu comptent mais les actes sont mis labri de la suppression.
Cest la scurit juridique qui prvaut dans cette thorie. Cette thorie ne concerne que les actes
administratifs individuels.
La fonction de fait fonde sur lapparence :
Lide est quil y avait une investiture crdible, plausible. Personne ne pouvait douter quil soit incomptent.
Il tait un fonctionnaire de fait.
La Cour de Cassation, dans la clbre affaire des mariages de Montrouge, va juger que les actes pris par ce
fonctionnaire de fait ont la mme valeur juridique que celle qui sattacherait un acte accompli par une
autorit comptente : arrt du 7 aot 1883.
Le Conseil d'Etat va reprendre cette solution : arrt 16 mai 2001, Mtimet.
La fonction de fait fonde sur la ncessit :
Dans les priodes difficiles, on ne peut plus respecter lordre des comptences. Il est normal que celui qui a
besoin dun acte administratif sadresse au premier agent qui a un semblant dagent comptent.
Priode de 1870, priode insurrectionnelle de la commune de Paris : un certain nombre dactes ont t
considrs comme accomplis au nom de la ncessite. Ex : les mariages.

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La thorie des fonctionnaires de fait concerne toutes les autorits administratives : fonctionnaires,
assembles dlibrantes, les dirigeants dentreprise nomms par lEtat, mme conseil gnral dont llectino
est annule par la suite (arrt Charbonnel, 2 dcembre 1983).
Les actes accomplis par un gouvernement de fait sont rputs valables, lide tant que le gouvernement
prcdent a disparu. Le gouvernement de fait prsente toute la ralit de fait dun gouvernement. Les actes
des gouvernements de fait sont valables de plein droit.
Au contraire, les gouvernements insurrectionnels, qui prtendent prendre des actes alors que le
gouvernement actuel na pas disparu, ne voient pas ses actes valables de plein droit.
Dans une ordonnance du 9 aot 1944, relative au rtablissement de la lgalit rpublicaine sur le territoire
continental, un systme spcifique dans lequel les considrations juridiques et politiques sont mles a t
mis en place. Cette ordonnance affirme que le gouvernement de Vichy est une autorit de fait se disant
gouvernement de lEtat franais. Ensuite, elle dit que les actes porte gnrale accomplis par cette autorit
sont nuls et de nul effet. 4 annes de lgislation sont ananties.
Cette nullit doit tre dclare pour chaque texte : ce sont l des considrations de scurit juridique.
Quant aux actes individuels, ils sont rtroactivement valids.
Section 2 : Les formes et les procdures dlaboration de lacte administratif
Ces procdures sont parfois appeles procdures non contentieuses.
1 : Gnralits sur la procdure administrative non contentieuse
Llaboration dun acte administratif procde dun certain nombre de rgles, de procdures, qui
conditionnent la validit de lacte administratif. Ces rgles sont sanctionnes sur le terrain du vice de forme.
Lensemble de ces rgles est qualifi de rgles de procdure administrative non contentieuse.
Cette appellation en France est rvlatrice de la place prise par le contentieux. Ces rgles sont souvent le
dcalque de rgles qui ont dabord t nonces dans la procdure contentieuse et que lon reprend pour la
procdure non contentieuse.
En prolongeant la comparaison avec les systmes trangers, la dmarche est diffrente : les pays sont dots
dun code de procdure administrative non contentieuse quils nappellent que code de procdure
administrative. Il y a l des rgles gnrales quant aux consultations, quant la motivation, etc.
Cependant, ces codes correspondent la conception que ces systmes ont de lacte administratif : lacte
administratif individuel. Ces rgles ont donc vocation sappliquer aux actes administratifs individuels
seulement.
Labsence dun code en France trouve une explication qui est celle de la place de la jurisprudence, qui,
historiquement, est prioritaire par rapport celle du droit crit. Cest la jurisprudence qui a dgag les
principes gnraux de la procdure administrative non contentieuse.
Le Conseil d'Etat sest longtemps montr hostile la modification de cette source de procdure
administrative non contentieuse.
Il y a eu pourtant une tentative en 1981, car ctait un des engagements pris par Mitterrand. Lide tait celle
dune grande loi, sinon un code, sur la procdure administrative contentieuse. Ce projet rangeait la
procdure autour de trois grands mots : publicit, impartialit, effectivit.
Ce projet na pas abouti mais il en est rest certains morceaux dtachs. Un dcret du 28 novembre 1983,
concernant ladministration et les usagers, reprend par voie rglementaire certaines des dispositions de
lavant-projet de loi de 1981. Ce dcret a eu une grande importance et la conserve mais il a t lobjet de
deux critiques : ce ntait quun dcret, et la question sest pose de savoir sil avait une porte normative
suprieure celle de la jurisprudence ; puis ctait un dcret un peu fourre-tout.
Ces critiques sont lorigine pour partie de la loi du 12 avril 2000, la loi DCRA (droits des citoyens dans
leurs relations avec ladministration). Cest une loi et elle vaut pour tous les administrs et toutes les
administrations charges dun service public. Cette DCRA peut tre considre comme nue sorte de code
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administratif. Sa vocation est de sappliquer largement aux administrs. Reste que a nest pas le sige
exclusif de la matire : certaines dispositions du dcret de 1983 nont pas t reprises ; il y a de nombreuses
procdures particulires ; lair du temps aidant, cette loi a t prolonge par une srie de circulaires,
dinstructions, ce droit mou dont on ne connat pas exactement la porte (ex : rseau des chartes Marianne).
Ceci donne un statut un peu hybride la procdure administrative non contentieuse et donne son existence
par rapport la procdure administrative contentieuse.
Le Conseil d'Etat a dit clairement que les rgles de la procdure administrative contentieuse ne
sappliquaient pas automatiquement la procdure administrative non contentieuse.
2 : Les principales rgles et institutions de la procdure administrative non contentieuse
A. Les formes de lacte administratif
Formes crites ou orales :
Le principe est que lacte administratif existe quil soit crit ou oral. Lcrit ne conditionne la validit de
lacte administratif que sil est exig par la loi.
De la mme faon, la jurisprudence a suivi lvolution des technologies et a admis quun tlex soit une
forme valide de lacte.
Lacte doit-il tre explicite ou peut-il tre implicite ?
La dcision implicite est une fiction de la loi.
Cette rgle selon laquelle peuvent natre des dcisions implicites a pos des problmes : le principe est
encore aujourd'hui que le juge administratif ne peut tre saisi que dun recours contre une dcision. Ce
principe est conserv. Quand il ny a pas de dcision, il ny a pas de contentieux possible, le recours est
irrecevable.
Le principe a donc t pos que cette inertie de ladministration puisse tre surpasse par une demande de
ladministr ; si au bout dun certain dlai, ladministration na pas rpondu, on considre quil y a une
dcision.
En dehors de tout contentieux, il peut y avoir aussi une utilit, notamment dans le domaine des autorisations
administratives. Le silence de ladministration est aussi un outil de fabrication des actes administratifs : dans
le domaine de la procdure administrative non contentieuse, ce systme a t mis en place. Mais il a t mis
en place propos dun texte qui rgissait la procdure administrative contentieuse, texte du 17 juillet 1900.
Cette rgle est inscrite dans le droit du contentieux. Mais on va y lire un principe gnral du droit, qui est
donc susceptible dtre utilis en dehors du contentieux et qui donc va permettre dobliger ladministration
sexprimer, mme en ne disant rien.
Un sicle plus tard, la loi DCRA va diviser le dlai par deux.
Que vaut ce silence selon le PGD ? Sur ce point, le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat ont diverg.
Le Conseil d'Etat, en prsence dun dcret qui instituait un rgime dacceptation tacite, a considr que ce
dcret tait rgulier ; le Conseil Constitutionnel avait auparavant considr le contraire.
Cette opposition a t surpasse pas la loi DCRA, qui a opr comme une sorte darbitrage entre ces deux
positions, en prvoyant que des dcrets interviendraient, administration par administration, pour indiquer les
hypothses dans lesquelles le silence vaudrait acceptation.
Ces dcrets sont intervenus dans la douleur, mais ceci correspond tout de mme un grand changement,
dans la mesure o les dcisions implicites sont de plus en plus nombreuses. Mais il y a un problme
spcifique : celui de la publicit, lgard des tiers. Sils ne sont pas informs, le dlai de recours ne court
pas les concernant. Lexigence de motivation des actes administratifs devient problmatique dans ces
situations l encore.
La signature et le contreseing :
Le dfaut de contreseing entache la validit de lacte mais il est un vice de forme et non pas un moyen
dincomptence ; il doit donc tre invoqu par le requrant.
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La motivation :
Lacte administratif doit-il tre un dispositif simplement ou doit-il contenir la motivation de ce dispositif ?
Il faut bien distinguer les motifs de lacte des mobiles : les mobiles sont ce qui a motiv lauteur de lacte ;
ils sont ncessairement dintrt gnral ; ils peuvent tre exprims dans lacte, mais il se peut aussi que
lacte nait pas tre motiv et il se peut galement que les motifs affichs ne refltent pas exactement les
mobiles.
La question ne se pose ici que pour les actes administratifs individuels.
Pendant longtemps, et encore aujourd'hui, la motivation de lacte administratif individuel naffecte pas la
validit de lacte individuel.
Sans texte, lacte administratif, quel quil soit, na pas tre motiv. Cela ne signifie pas quil ne doit pas
correspondre un mobile lgitime.
A ce principe, encore nonc par un arrt du 27 novembre 1970, la jurisprudence na apport que deux
exceptions :
- Si la loi requiert une motivation.
- Les hypothses o cette motivation apparat ncessaire pour le Conseil d'Etat.
Le principe de cette non-motivation a t largement entam par une loi du 17 juillet 1979, relative la
motivation des actes administratifs, complte en 1986.
Toutes les autorisations qui sont dfavorables, qui refusent une autorisation, toutes celles qui opposent une
dchance, qui comportent une rgle drogatoire une rgle lgale existante, c'est--dire celles qui refusent
un acte comptence lie doivent tre motives. En dehors de cette liste, le principe demeure. Mais cette
liste couvre un domaine important, dautant que la jurisprudence en a donn une interprtation extensive.
Labsence de motivation est sanctionne par la nullit de lacte. Cest donc une rgle de pure forme ; cest
une formalit substantielle.
La jurisprudence a t trs exigeante :
- Elle a dabord dit que cette motivation devait tre complte ;
- Quelle devait tre propre, spcifique.
Se pose ici la question des dcisions implicites. Elles ne peuvent videmment pas remplir cette exigence. Or,
lorsquelles sont dfavorables, elles entrent dans le champ de la loi de 1979.
La loi a dabord pos le principe que labsence de motivation de la dcision implicite ntait pas un lment
dillgalit de la dcision, mais elle a ajout que si lintress en fait la demande, la motivation doit lui tre
communique, par crit, dans le mois. Cest cette communication qui marque le point de dpart du dlai de
recours contentieux.
La sanction est la nullit de lacte. Une action en responsabilit peut aussi tre engage si labsence de
motivations a entran un prjudice.
Les visas
Les visas consistent indiquer les textes dont il est fait application pour prendre la mesure individuelle en
cause. Ce sont des textes lgislatifs.
La jurisprudence considre quune erreur dans ces visas nest pas une cause de nullit de lacte. Elle
deviendra une cause de nullit si cette absence est rvlatrice dune illgalit de lacte.
Le Conseil d'Etat apprciera cas par cas si la formalit du visa est substantielle ou non.
Le principe du paralllisme des formes :
Le paralllisme des formes ne simpose que si les raisons qui ont conduit imposer ces formes lacte
initial paraissent valoir galement pour lacte contraire. Arrt 17 mars 1972.
Ces rgles de forme trs souvent varient dans le temps. Ds lorsque le formes imposes dans lacte initial ne
sont plus prescrites par la loi, elles ne simposeront plus dans lacte contraire.
26

B. Les procdures
Cest dabord la question des dlais.
Lacte doit tre pris dans un certain dlai. Le principe est que ce dlai na quun caractre indicatif. Mme
aprs lexpiration du dlai, lautorit est toujours comptente. Lindication dun dlai dans la loi ne peut
avoir quun rle incitatif.
La vraie sanction intervient sur le terrain de la responsabilit de ladministration. Le retard pris par
ladministration dans lapplication dun texte, sil a caus un prjudice indemnisable, justifie une action en
responsabilit contre lEtat.
Les consultations :
La tendance est actuellement multiplier les consultations pralables.
Elles peuvent prendre des formes diverses : obligatoires, facultatives, avis conforme, etc.
Ces consultations sont en principe des conditions de lacte. Elles ont un effet de meilleure administration
mais sont galement un lment de la lenteur de lacte et sont aussi un lment de contentieux.
Cependant, ces contestations ne peuvent pas en rgle gnrale porter directement sur des avis, considrs
comme des mesures prparatoires.
Le caractre contradictoire au nom de cette procdure :
L encore, il sagit dun principe qui ne peut concerner que les actes individuels.
Ladministration doit-elle entendre le destinataire de lacte dans la procdure dlaboration ?
La rgle gnrale est quil ny a pas dobligation, sauf rgle spciale, dentendre le destinataire dun acte
individuel.
Cette rgle gnrale comprend des amnagements :
La jurisprudence a amnag sous le nom des droits de la dfense un principe quelle a repris du contentieux
administratif. Pour certaines mesures dfavorables, comme des sanctions, la prise de lacte doit tre
prcde par une audition du destinataire.
Le dcret du 28 novembre 1983, dans une disposition reprise par la loi DCRA de 2000, dit que les mesures
qui doivent tre motives en application de la loi de 1979 ne peuvent intervenir quaprs que lintress ait
t mis mme de prsenter des observations crites et, sil le demande, ait t entendu avec lexistence
dun mandataire de son choix. Ce sont des lments repris cette obligation de contradiction nexiste pas
lorsque la loi a mis en place une procdure spcifique.
On pouvait penser que le principe gnral des droits de la dfense pouvait sembler absorb dans le dcret de
1983 et dans la loi de 2000. En revanche, la jurisprudence a considr que le principe pouvait continuer
sappliquer mme en dehors de ces textes.
Section 3 : Lentre en application de lacte administratif
Lexprimentation du droit :
On a vu apparaitre des mcanismes dexprimentation du droit. Cette exprimentation par voie
rglementaire posait de trs srieuses questions, notamment du point de vue du principe de lgalit mais
aussi du principe de la scurit juridique. Au-del, elle traduisait une absence de confiance du lgislateur ou
de lautorit rglementaire dans sa propre uvre.
Cette exprimentation a t critique.
La rforme de 2003, puis la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, ont constitutionnalis
lexprimentation.
Les conditions poses sont que lexprimentation doit tre affiche comme telle, tre limite dans le temps et
donner lieu une valuation transmise au parlement.
27

1 : La publication
Un acte administratif doit faire lobjet dune formalit de publicit, qui a pour fonction de le rendre
opposable aux administrs.
Le principe est quun acte entre en vigueur ds sa signature mais son opposabilit aux tiers est conditionne
par une formalit de publicit.
Si lacte est un acte rglementaire, il donne lieu une publication.
Si lacte est un acte individuel, il appelle une notification, au destinataire de lacte.
Ce principe comporte un certain nombre de difficults de mise en uvre.
Pour les actes rglementaires :
Pour les lois et pour les dcrets, le principe est pos dune publication au journal officiel.
Pour les actes des collectivits locales, il y a galement des rgles de publication dans les recueils officiels.
Pour dautres actes pris par les autorits centrales, il y a des publications dans les bulletins officiels des
diffrents ministres.
Pour les dcisions despce, il est prvu que la fabrication de lacte et son mission fait lobjet dune
publication dans les journaux locaux.
La jurisprudence ajoute que la publicit doit tre approprie lacte.
Pour les actes individuels :
La rgle de principe est la notification au destinataire dsign dans lacte.
Le Conseil d'Etat apporte de nombreuses drogations :
Les actes collectifs, collection dactes individuels, peuvent tre publis, affichs sur des panneaux, et non
notifis.
Les autorisations durbanisme doivent en outre tre affiches sur le chantier et en mairie.
Leffet des actes non publis :
Le principe est que lacte non publi nest pas illgal. Mais il nest pas opposable aux administrs.
Ladministration peut-elle faire application dun acte non publi ?
La rponse est affirmative, mais les effets de droit de lacte ne se produiront que du jour o lacte a t
publi.
Ladministration est-elle lie par un acte adopt mais non publi ?
La rponse est a priori affirmative. Lopposabilit est lavantage des administrs.
Pour les actes individuels, ils peuvent tre invoqus alors mme quils nont pas fait lobjet dune publicit.
En revanche, pour les actes rglementaires, les administrs ne peuvent pas en invoquer le bnfice tant que
la formalit de publicit na pas t accomplie.
Sagissant dun acte adopt mais non publi, est-il possible de former un recours contre cet acte ?
La rponse de la jurisprudence est que ce recours est possible car il suppose que, mme en labsence de
publicit, lintress a eu connaissance de lacte ; il a la connaissance acquise.

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2 : Laccs aux documents administratifs

Conviction aujourd'hui que ladministration, qui dtient un grand nombre dinformations, doit tre
transparente. Cela passe notamment par la possibilit pour les administrs daccder ces informations.
La lgislation en la matire est relativement rcente.
Cette question a t traite par une loi du 17 juillet 1978, plusieurs fois modifies. Cette loi vise ouvertement
limiter le secret dans ladministration et elle consacre cet gard, dans son intitul mme, la libert
daccs aux documents administratifs.
Il y a toute une discussion pour savoir ce quest un document administratif.
La loi passe par une distinction : les documents non nominatifs et les documents nominatifs.
Les documents non nominatifs :
Le principe est que tout intress peut avoir un libre accs aux documents administratifs de caractre non
nominatif.
Ce principe nest cart quau bnfice dexceptions dont la mme loi donne une liste.
Exceptions :
Ce qui concerne les dlibrations du gouvernement. Cette formule de dlibrations du
gouvernement est assez obscure et peut tre comprise de faon stricte. Mais linterprtation qui a prvalu
dans la jurisprudence est assez large. On a considr que les dlibrations du gouvernement, ctait laspect
politique sensible, qui devait tre pris en considration ; on a juge par exemple quune correspondance du
ministre des affaires trangres avec un reprsentant tranger tait une dlibration du gouvernement. On a
aussi jug quun rapport sur les primes dans la fonction publique, tablies de faon relativement occulte,
tait une dlibration du gouvernement : arrt Conseil d'Etat, 2 dcembre 1987, Mlle Pokorny.
Ne sont pas non plus consultables les documents prparatoires. Il est jug que toute une srie de
documents runis pour un rapport de la Cour des Comptes nest pas communicable. Ne sont pas non plus
communicables les documents du travail juridictionnel, c'est--dire lorganisation du travail de la
juridiction ; les documents de droit priv dtenus pas les administrations publiques, comme un contrat de
droit priv.
Dans les demandes de communication, ladministration ne peut pas refuser de communiquer si elle estime
quelle ne parvient pas retrouver le document, si du moins des informations assez prcises sur le document
lui sont donnes.
Tout intress : conception assez large : aucune condition de nationalit nest exige ; la demande na
pas tre motive.
Cette absence de motivation a donn lieu des abus : des officines se sont cres, obtenant ces documents et
les commercialisant.
La communication est gratuite ; elle prend la forme soir dune consultation sur place ou dune copie.
La procdure daccs aux documents administratifs a t mise par la loi de 1978 entre les mains de la
commission daccs aux documents administratifs (CADA). Cette commission peut tre saisie par toute
personne qui prouve des difficults obtenir une communication ; elle va interroger ladministration
concerne et mettre un avis sur le caractre communicable du document. Si ladministration suit cet avis,
les choses sarrtent l. Si ladministration persiste refuser malgr lavis favorable de la CADA, le juge
pourra tre saisi de la dcision ngative de ladministration.
Cest une procdure gratuite mais un peu longue et complexer. La loi en a donc rgl les dlais.
Lorsque lon veut obtenir un document administratif, on sadresse ladministration en question. Si celle-ci
refuse ou garde le silence pendant un mois, on est en prsence dun refus de communication. Ce refus de
communication ne permet pas de saisir le juge de lexcs de pouvoir parce que la loi de 1978 met en place
une autre forme de recours devant la CADA.
En prsence de ce refus, lintress a un dlai de 2 mois pour saisir la CADA. Se dveloppe ensuite un
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calendrier rythm par la loi : la commission notifie la saisine ladministration dans le mois ;
ladministration statue sur la demande de la CADA. Au bout de 2 mois, refus implicite, ou en cas de refus
explicite, lintress peut saisir le juge administratif.
Dans 90% des cas, lavis de la CADA est suivi.
La Conseil d'Etat a qualifi la CADA dautorit administrative indpendante. Cest faux car la CADA
nmet quun avis, elle na quun pouvoir de consultation.
Ce parcours dobstacles a t contourn de deux faons :
- Se sont dvelopp des actions en responsabilit faisant valoir que le retard donn la communication
dun document administratif pouvait tre source dun prjudice.
- Certains requrants ont observ que dsormais, compte tenu des procdures durgence, il pouvait y
avoir intrt ne rien demander la CADA mais nouer un contentieux et demander au juge
dordonner la communication dun document. Le juge pourra ventuellement le faire en rfr.
Les documents nominatifs :
Ce sont les documents qui comportent lindication dune personne nommment dsigne.
La loi de 1978 pose ici deux principes :
- Seules les personnes dnommes dans lacte peuvent en obtenir communication.
- La procdure daccs :
o Soit lacte correspond une donne releve par voie informatique, et cest la loi du 6 janvier
1978, Informatique et Liberts, qui cre une procdure daccs mais aussi qui comporte un
droit de rectification et un droit doubli dans certains cas ;
o Soit le document nest pas dans le champ de la loi Informatique et Liberts, cest la loi du 17
juillet 1978, il faut alors passer par le mcanisme de la CADA.
La pratique sest dveloppe danonymiser certains documents administratifs nominatifs.

3 : Le principe de la non-rtroactivit des actes administratifs

Le principe est en effet que lautorit administrative, la diffrence du lgislateur, ne peut pas statuer
rtroactivement.
Ce principe a t rattach un temps durant larticle 2 du code civil. Le Conseil d'Etat len a dtach : il y
voit un principe gnral du droit : arrt 20 dcembre 1935, Vzia.
Tout acte administratif rtroactif est donc annul.
Si le rglement nest pas illgal en lui-mme, le Conseil d'Etat peut lannuler en ce quil a un effet
rtroactif .
Exceptions :
- Lorsque la loi a ouvert la rtroactivit lacte administratif. Entendu que la CEDH, au nom de la
garantie des droits, limite cette rtroactivit qui peut tre confre par la loi.
- Le Conseil d'Etat a admis que lon revienne rtroactivement sur des rvocations de fonctionnaires.
- Possibilit de rtroagir pour les actes qualifis par la jurisprudence de purement indicatifs ou
purement interprtatifs .
- Lexcution de la chose juge peut avoir des effets rtroactifs.
- Dans certains cas et sous certaines limites, ladministration peut retirer rtroactivement certains actes
administratifs. Il y a des conditions : lacte doit tre illgal et le retrait doit se faire dans un dlai
limit.

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Chapitre 2 : Les effets de lacte administratif

On parle toujours dactes administratifs unilatraux l.
Leurs effets de droit ne sont pas toujours les mmes, ce qui conduit les distinguer.
Il y a dabord les dcisions excutoires, mais aussi des actes qui ont le caractre de mesures dordre intrieur
(circulaires) ; il y a aussi les directives, nayant rien voir avec le droit communautaire ; encore, il y a ce
quon appelle les actes-types, qui nont quune vocation de modle mais qui peuvent tre repris ; enfin, les
actes informels sont les actes les plus utiliss dans les fonctions de rgulation administrative.
Section 1 : La dcision excutoire
Cest le type-mme de lacte administratif unilatral.
Elle produit des effets de droit par la seule volont de son auteur, car elle est excutoire. Sa force excutoire
est moindre que celle dune dcision de justice.
Ce caractre excutoire sexprime encore par le privilge du pralable : le privilge dagir seul.
Ce caractre excutoire ne permet pas en principe lexcution force. Le concours de la force publique nest
pas acquis de plein droit pour lexcution des dcisions administratives, contrairement aux dcisions de
justice.
Section 2 : Les circulaires et les mesures dordre interne
Lide est quil y a une vie intrieure des services, nombreux et complexes. Cette vie intrieure va
sexprimer dans des textes.
Ces textes prennent souvent la dnomination de circulaires.
Leur objet est de sadresser aux agents du service, pour rgler lorganisation du service, ou de sadresser
un agent nomm.
La question qui se pose est de savoir quelle est la charge juridique de ces diffrentes mesures dordre
interne. La jurisprudence distingue deux catgories de mesure :
- Les vraies mesures dordre interne, qui nont pas vocation sortir de ladministration.
- Des mesures qui concernent les usagers du service, en deux catgories :
Les premires nont aucun effet en dehors de ladministration. Les secondes ont un effet mineur ; on peut
considrer quelles sont un prolongement des premires.
Ces mesures ne sont pas considres comme des actes faisant grief. Ainsi, un REP nest pas possible leur
gard.
Deux explications possibles :
- Les vraies mesures dordre interne ne lsent pas les usagers.
- Sagissant des secondes mesures, qui sadressent exclusivement aux usagers, il sagit de mesures
mineures, qui ne donnent pas prise au contrle contentieux. Il ny a pas lieu lgard de ces mesures
den permettre la contestation juridictionnelle. En revanche, laction en responsabilit lgard de
ces mesures a toujours t ouverte.
1 : Les circulaires, ou instructions de services
Ce contentieux des prescriptions gnrales que des chefs de service donnent aux agents placs sous leur
autorit. Dans ces instructions gnrales, ils interprtent et prcisent des conditions de la loi.
La jurisprudence considre que la circulaire a un caractre obligatoire lgard de ses destinataires. Cest
une application du pouvoir hirarchique.
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Vis--vis des administrs, la circulaire na aucune force obligatoire. Ils ne connaissent que la loi elle-mme.
Linterprtation de la circulaire ne lie pas le juge ; elle najoute pas la lgalit mais la rend plus intelligible
pour celui qui doit lappliquer.
Pour lagent public, la circulaire prvaut ; alors quen ralit, ce qui est essentiel, cest la loi ou le rglement.
Dans un premier tat de la jurisprudence, dans les annes 1930, on a considr logiquement que lon pouvait
faire un recours contre une circulaire. En revanche, les particuliers sont sans recours contre la circulaire.
Cette jurisprudence supposait que les circulaires soient toujours des modes demploi de la loi. Mais il est
apparu que les circulaires, sous couvert dinterprtation, modifiaient la lgalit.
La jurisprudence a ragi en faisant une distinction, en dnonant lartifice quil y avait en mettant ltiquette
circulaire sur des contenus diffrents. Elle sest donc estime non lie par la qualification de circulaires
et a admis que les administrs puissent faire des recours contre des circulaires rglementaires.
Cest l la distinction entre circulaire interprtative ou circulaire rglementaire : arrt 29 janvier 1954,
institution Notre-Dame du Kreisker.
Cela a conduit un contentieux trs abondant des circulaires. Le juge va tre assez peu exigeant envers
ladministration et reconnatre assez difficilement le caractre rglementaire dune circulaire. Il donne une
assez grande libert ladministration.
La jurisprudence de 1954 a t revue par un arrt du 18 dcembre 2002, Mme Duvignres.
Cette dcision conserve la distinction bipartite entre deux catgories de circulaires mais le critre de
distinction nest plus exactement le mme : sont considres comme relevant du REP les circulaires
impratives ; les autres circulaires sont insusceptibles de recours.
Certaines circulaires sont rdiges en termes impratifs ; dautres en termes incitatifs.
Les circulaires non impratives, parce quelles ne comportent pas de disposition rglementaires, ne seront
pas susceptibles de recours ; mais les circulaires impratives, si elles se bornent reproduire le
commandement de la loi, ne seront pas davantage susceptibles de recours.
2 : Les mesures dordre intrieur proprement dites
Ces mesures prennent diffrentes formes :
- Les instructions particulires. Sur ces ordres hirarchiques, il ny a pas en principe de contrle
juridictionnel ; cest le domaine du pouvoir discrtionnaire pur.
- Des mesures damnagement intrieur des services, qui sadressent aux usagers du service. Ex :
lorganisation des conditions dans lesquelles un tudiant peut ou ne peut pas changer de TD,
lorganisation des conditions de fouille pour les visiteurs dans les prisons, etc.
- Des mesures individuelles. Arrt 4 novembre 1992, Ghirardi : le refus daccorder un cadeau un
enfant dun membre du personnel a t contest lors de larbre de Nol.
Dans ces diffrents domaines, le point de dpart de la jurisprudence est quelles ne sont pas susceptibles de
recours, soit quon les rattache lordre intrieur des services, soit quon considre quelles ont un effet
mineur.
Jurisprudence de la CEDH : elle sest proccupe trs tt des punitions militaires et des punitions dans les
prisons. La CEDH a considr assez tt que cette immunit contentieuse tait contraire la garantie des
droits et au droit au procs.
La France a donc t condamne dans deux dcisions : en 1990 et en 1992.
Cela a conduit le Conseil d'Etat, dans deux dcisions du 17 fvrier 1995, arrt Hardoin et arrt Marie,
admettre que certaines punitions puissent faire lobjet de recours pour excs de pouvoir et ne soient plus
bnficiaires dune immunit contentieuse.
Toutes les dcisions nont pas t bascules dans cette jurisprudence. Le Conseil d'Etat a bien indiqu que
seules les mesures les plus graves par leurs consquences quittaient limmunit contentieuse : arrt 8
dcembre 2000, Frrot.
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Section 3 : Les directives

Rien voir avec les directives communautaires.
Ces directives portent trs rarement le nom de directives. Elles sappellent circulaires , instructions ,
etc.
Ce qui les identifie, cest donc leur contenu et leffet de droit qui sy attache.
La directive est un acte administratif unilatral qui intervient dans le domaine du pouvoir discrtionnaire et
qui a pour fonction de prciser les conditions dans lesquelles le dtenteur du pouvoir discrtionnaire va
pouvoir lexercer. Cela peut viter que, du discrtionnaire, on glisse vers larbitraire.
Tout cela a conduit le Conseil d'Etat reconnatre la catgorie des directives. Le Conseil d'Etat considrait
pendant longtemps que les directives taient illgales car elles limitaient le pouvoir discrtionnaire.
Par deux arrts, du 11 septembre 1970, Crdit Foncier de France, et du 29 juin 1973, socit GA, la pratique
des directives a t permise et encadre. Dans ces deux dcisions, le Conseil d'Etat renverse sa jurisprudence
antrieure, fait une place aux directives et les organise en mme temps, en fixe le statut.
Statut des directives :
- La pratique des directives est rgulire. Lautorit administrative peut, sans commettre derreurs de
droit, se fixer une ligne de conduite destine la guider dans lexercice de son pouvoir
discrtionnaire. Dans les dcisions que lautorit administrative va prendre, elle pourra faire
rfrence cette directive sans commettre derreurs de droit, et elle pourra faire de cette directive le
motif de cette dcision. Une condition : la directive ne doit pas tre imprative. Cest une possibilit.
- Cette possibilit ne la dispense pas de lexamen particulier. Cet examen particulier est ncessaire.
Cela signifie que, dans lexercice dun pouvoir discrtionnaire, encadr par une directive, ladministration
conserve lobligation dexaminer tous les cas. Deux catgories alors : ceux qui correspondent la directive
et ceux qui ne correspondent pas. Ladministration doit bien faire apparatre quelle a procd lexamen
habituel de chaque affaire.
La pratique des directives a gagn aujourd'hui largement lensemble de lactivit administrative.
Les directives devraient tre connues des administrs. Le dcret du 27 novembre 1983 prvoyait que, pour
tre opposables, les directives devaient tre publies. Cette proposition est largement reste sans effet.
Section 4 : Les actes types
Cest une vieille pratique de ladministration qui consiste laborer lavance un certain nombre de
modles dactes qui ont vocation tre repris par diffrentes autorits administratives lorsquelles
interviendront dans certains domaines.
Cela concerne notamment la matire contractuelle : ladministration prpare des cahiers des charges, qui
prennent la forme dactes administratifs, approuvs par dcrets, publis, mais qui ne sappliquent pas par
eux-mmes ; ils ont vocation tre repris.
Cest une faon dorganiser laction administrative, par avance.
La valeur juridique de ces actes types : sont-ils des dcisions excutoires ou de simples mesures
prparatoires ?
Il sagit en fait dune forme de mesure dordre intrieur, une organisation lavance du pouvoir hirarchique
ou de tutelle. En principe, il devrait donc bnficier de limmunit contentieuse.
Ce nest pas la solution qui a prvalu, pour plusieurs raisons :
- Lhistoire du droit administratif et du contentieux qui est celle dune invasion progressive du
contentieux de lexcs de pouvoir. Le juge va considrer, que mme sil ny a pas dapplication
positive, le REP est possible.
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Un certain nombre dorganisations professionnelles ont une sorte de fonction gnrale de vigilance ;
il est donc normal quils puissent contester.

Deux types de clause :

- Des clauses impratives, quon ne peut que reproduire
- Des clauses facultatives, qui correspondent une facult dadaptation.
Pour les actes types qui sadressent aux collectivits locales : lEtat, traditionnellement, tablissait des actes
types pour les activits importantes, avec des dispositions obligatoires et des dispositions facultatives.
Ces actes types ne pouvaient survivre aux lois de dcentralisation. Du coup, la loi de 1982 leur a enlev leur
caractre contraignant : ce ne sont plus que des modles.
Deux questions sont apparues :
- Peut-on faire un recours contre ces modles ? Le Conseil d'Etat a rpondu que lon pouvait faire un
recours contre ces modles, en pensant que ces modles vont tre suivis dans la majorit des cas.
- La seconde question concerne le fait que la dcentralisation exposait beaucoup les petites
collectivits locales, et on a eu tendance inciter vivement adopter ces modles.
Section 5 : La rgulation et les actes administratifs informels
Les actes administratifs informels apparaissent la fin des annes 1970. Par l, on dsigne ce que les anglais
appellent soft law , c'est--dire des textes de bas niveau juridique. Ils utilisent davantage le langage de la
persuasion, plutt que celui du droit.
Ces actes informels se dveloppent lintrieur des administrations mais aussi lgard des administrs. Ils
se librent des formes classiques jusqu effacer la distinction entre lacte administratif unilatral et le
contrat.
Cest dans ce domaine quon range tous les actes de politique contractuelle, actes qui sont le produit de
ngociations dbouchant sur des conclusions motives, ayant une force politique de persuasion.
Ex : ngociations avec les partenaires sociaux.
Ce sont donc des dclarations dintention qui lient politiquement le gouvernement mais qui le lient en marge
du droit.
Cest une situation un peu schizophrnique : au niveau juridique, il ny a rien ; mais il y a une forme
dengagement au niveau politique.
La rgulation apparat dsigne comme tel en France au dbut des annes 1980.
Trs vite, il apparat quen qualifiant des dcisions administratives de plus en plus nombreuses dactes de
rgulation, on fait apparatre une nouveaut dans laction publique : au commandement, on substitue une
sorte daccompagnement.
Le lgislateur lui-mme, dans une loi du 15 mai 2001, appelle les rgulations conomiques.
LEtat qui commande disparat, derrire un Etat qui organise, conseille, rgule.
Deux conceptions sont alors nes :
La notion stricte de rgulation, dfinie par son objet, sa fonction et son domaine. On peut la dfinir comme
laction para-normative qui accompagne louverture dun march la concurrence et qui assure donc
laccueil de nouveaux oprateurs et linstallation progressive de la concurrence sur ce march. La rgulation
a donc un objet, louverture dun march la concurrence, des destinataires, loprateur historique et les
nouveaux entrants, et un champ dapplication bien dlimit, une modalit du droit de la concurrence.
Ce droit de la rgulation est un droit temporaire.
La rgulation apparat alors trs clairement comme un mode dorganisation des marchs, largement impos
du fait du droit communautaire. Elle ne signifie pas la drglementation ici.
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Cest donc une nouvelle police conomique.

Ainsi dfinie, la rgulation na de place que dans le domaine conomique.
Dans cette fonction de rgulation, lEtat agit souvent de faon dlgue : il dlgue ses comptences de
rgulation, par la loi, des autorits administratives indpendantes. Cest donc une police dlgue.
La rgulation au sens large. Elle ne sidentifie plus par son objet mais par les formes quelle utilise, bien
au-del du domaine conomique.
Ds lors quelle utilise ces formes, elle a vocation couvrir tous les domaines : activit conomique mais
aussi organisation des professions, activits caractre environnemental, etc.
Quelles sont ces formes ?
Le droit de la rgulation est un droit dlgu. Cest donc une dlgation de la part de lEtat un rgulateur,
une autorit administrative indpendante.
Cette autorit indpendante va tre dote dune complte autonomie fonctionnelle et qui va puiser la
crdibilit de son action dans son indpendance, dans sa connaissance technique du terrain et dans la faon
de procder : non pas par voie dautorit mais par ngociation avec les oprateurs.
La sanction ou la dcision ne sont prsentes que comme un lment ultime.
Loffice du juge de la rgulation nest plus alors le mme que celui de lexcs de pouvoir. Le juge de la
rgulation est le rgulateur du rgulateur. Le juge regarde si la dcision tait bien adapte au moment o elle
a t rendue ; si non, le juge va rguler lui-mme.
LEtat postmoderne est donc lEtat rgulateur, qui abandonne les vieux outils juridiques.

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Chapitre 3 : La disparition de lacte administratif unilatral

Trois hypothses :
- Lacte administratif disparat automatiquement, par le fait des circonstances ;
- Lauteur de lacte administratif veut quil disparaisse, pour lavenir ou galement pour le pass ;
- Ladministration est oblige dabroger ou de retirer.
Section 1 : La disparition de lacte administratif en dehors de la volont de son auteur
Ce sont dabord des causes matrielles (lobjet de lacte disparat ; le destinataire dcde, etc.) mais cela
peut aussi tre lannulation de lacte administratif, de faon contentieuse ou du fait dun recours
administratif ; enfin, il y a des actes administratifs qui indiquent eux-mmes leur terme.
Section 2 : La disparition par la volont de ladministration
Il y a ici une forme de repentir de ladministration, qui estime avoir mal dcid, ou avoir dcid
irrgulirement.
On peut lui ouvrir cette facult de repentir par labrogation (pour lavenir) ou en lui permettant de revenir
sur lacte, en lui ouvrant la rtroactivit : cest le retrait.
Ces deux exercices juridiques sont bien diffrents.
Labrogation met fin lacte pour lavenir. Le retrait met fin lacte ds lorigine ; il a le mme effet que
lannulation contentieuse.
Dans labrogation, le principe de non-rtroactivit nest pas en cause ; mais il est battu de plein fouet par le
retrait.
La matire est domine parle principe de lintangibilit des effets individuels des actes administratifs : cest
un principe qui sappuie sur la grande ide de scurit juridique.
La matire est aussi gouverne par un certain nombre de distinctions :
- Entre les actes administratifs lgaux et les actes administratifs illgaux. Lacte illgal, tant quil na
pas t censur, nest pas moins excutoire que lacte lgal. La facult de remettre en cause lacte
illgal sera logiquement plus largement ouverte que celle de remettre en cause lacte illgal.
- Entre les actes administratifs crateurs de droit et ceux qui ne le sont pas. La facult de modification
est plus grande lgard des actes non crateurs de droit. En revanche, lorsque lacte aura cr une
situation individuelle, il sera plus difficile dy toucher.
- Entre les actes individuels et les actes rglementaires. Cette distinction est proche de la prcdente.
Cette distinction est un peu brouille par lapparition des dcisions despce. En gnral, les actes
rglementaires ne confrent pas de droits. Cela ne signifie pas que tous les actes individuels sont
crateurs de droits : seule une partie dentre eux.
1 : Le retrait et labrogation des actes administratifs rguliers
Le retrait :Il consiste revenir rtroactivement sur lacte. Il ny a aucune justification revenir sur lacte
puisque lacte est rgulier. Le principe est donc cal sur le principe de non-rtroactivit de lacte.
Le retrait dun acte administratif rgulier est donc impossible en principe. Arrt 23 juillet 1976, Socit
Algeco.
Deux exceptions cependant :
- Exception dopportunit politique : le Conseil d'Etat a dcid que des mesures de rvocation des
fonctionnaires, dcides au moment des grands combats de la lacit de 1905, pouvaient tre retires
pour des considrations dquit. Arrt 28 fvrier 1908, Franco. Cette jurisprudence ne sapplique
que si la rvocation ne sest pas suivie dune nomination, la nomination crant des droits pour le
remplaant.
- Exception de bon sens : cest une situation que lon trouve assez souvent, dans le contentieux
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durbanisme. Cest lhypothse o le bnficiaire de la dcision en demande le retrait, pour lui en

substituer une autre qui lui convient mieux. Le Conseil d'Etat admet que lon retire la premire
dcision pour lui substituer la seconde dcision, demande par le bnficiaire. Cette jurisprudence est
donc dapplication assez large et elle est innocente, en la condition quelle nait pas fait natre des
droits lgard de tiers (cest dailleurs ce que le juge vrifie).
Labrogation :
Elle consiste en une annulation pour lavenir et ne se heurte pas au principe de non-rtroactivit.
Elle est donc en principe possible, avec une limite : le principe de lintangibilit des effets individuels de
lacte.
Pour les rglements, labrogation est toujours possible. Cest lapplication du principe constitutionnel quest
ladaptation constante du service public. Le Conseil d'Etat a mme prcis cette solution lgard dun acte
administratif indiquant lui-mme sa dure de vie ; labrogation reste possible avant larrive du terme. Arrt
27 janvier 1961, Vannier.
Pour les actes individuels, la rgle nonce par le Conseil d'Etat est que lacte administratif unilatral
crateur de droits ne peut pas tre abrog : il a cr des droits dans le chef de ses destinataires. Il y a donc
des actes individuels crateurs de droit et dautres qui ne le sont pas. Les premiers ne pourront pas tre
abrogs, les seconds le pourront.
Il faut partir du principe que lacte individuel est crateur de droits, principe auquel la jurisprudence apporte
des exceptions :
- Les actes assortis dune condition suspensive.
- Les actes de pure constatation.
- Les dcisions purement pcuniaires.
- Les dcisions obtenues par fraude.
- Les actes juridiquement inexistants.
- Les actes ngatifs, les refus, sauf ce que ces refus crent des droits dans la personne de tiers.
- Les autorisations de police, qui concilient les liberts individuelles avec lordre public.
Cela ne signifie pas quon ne peut rien faire envers ces actes crateurs de droit ; on peut agir en prenant un
autre acte par exemple, mais pas une abrogation.
2 : Le retrait et labrogation des actes administratifs irrguliers
Sorte de contradiction : dun ct, le principe de scurit juridique, qui veut quon ne touche pas un acte
administratif, mme irrgulier ; dautre part, le principe de lgalit.
Si lacte est illgal, tout moment, on peut en carter lapplication par la voie dexception dillgalit.
Sur cette base, la jurisprudence a construit un difice compliqu, command par lide de base que
ladministration, malgr le principe de non-rtroactivit, a un certain droit de repentir dont elle trouve la
justification dans lillgalit quelle a commise.
Au dpart, les choses sont simples ; elles reposent sur larrt Mme Cachet du 3 novembre 1922. Cest une
jurisprudence simple, qui repose sur lide que ladministration peut faire un REP non contentieux, tant que
le dlai de REP nest pas coul. Ainsi, dans le dlai du recours contentieux, lgard de lacte irrgulier,
lauteur de lacte, ou le suprieur hirarchique, peut retirer lacte rtroactivement.
La jurisprudence Mme Cachet na pas disparu mais il existe dsormais un certain nombre damnagements :
- Tant que le dlai de recours contentieux court, le dlai de recours est prorog. Arrt Krmer, 12 juin
1936.
- Quand un acte est juridiquement est inexistant, le dlai de REP ne court pas, et le dlai de retrait
aussi.
- Pour faire courir le dlai de recours contentieux, il faut un certain nombre de mentions dans lacte.
Arrt 6 mai 1966, ville de Bagneux. Le dlai de retrait tait donc infini.
Cest pourquoi on a jug que si le dlai de REP ne courait pas dfaut de ces mentions, le dlai de retrait
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courait, lui, parce que ctait donner une prime ladministration du fait de lerreur quelle a commise.
Complication encore concernant les dcisions implicites : comment calculer le dlai de retrait ds lors quil
ny a pas de formalit de publicit ?
Le Conseil d'Etat a rpondu en ouvrant une alternative :
- Ou bien la dcision implicite est relaye par une publicit ; le dlai de retrait commence courir
dater de la publicit.
- Quand il ny a pas de publicit, le Conseil d'Etat a dcid, dans larrt Eve du 14 novembre 1969,
que ladministration tait dessaisie.
Autre complication : arrt Ternon, 26 octobre 2001.
Cet arrt avait vocation mettre fin la jurisprudence Ville de Bagneux.
Cest un arrt de type lgislatif : le Conseil d'Etat va dire le droit, avec vocation sappliquer au-del de
lespce. Ladministration ne peut retirer une dcision individuelle explicite, cratrice de droits, si elle est
illgale, que dans le dlai de 4 mois suivant la prise de dcision , et non plus la publicit.
Cest un dcrochage complet par rapport au REP : le dlai nest plus le mme, et le point de dpart non plus.
Cette solution est-elle modifie ou complte par une sorte de survie de la jurisprudence Mme Cachet ?
Le Conseil d'Etat a rpondu que non : si, pendant ce dlai, quelquun fait un recours contentieux, de nature
proroger le dlai du retrait, le dlai de retrait est bien prorog, par application de la jurisprudence Cachet.
Dcisions implicites : on applique la jurisprudence Cachet si la dcision est cratrice de droits. Si la dcision
est une dcision dacceptation, on applique la jurisprudence antrieure : le dlai de retrait est cal sur le dlai
de recours contentieux ; arrt 12 octobre 2006, Mme Cavallo.
Enfin, il y a des textes particuliers, notamment en matire durbanisme, qui, par voie lgislative, ont fix des
dlais de retrait spcifiques.
On est donc en prsence dune situation dextrme dispersion.
La jurisprudence Cachet est une solution de base qui sapplique en dehors des cas particuliers fixs par la
jurisprudence.
Section 3 : Lobligation dabroger ou de retirer
Lorsque ladministration a comptence pour retirer, elle a en principe lobligation de retirer : si quelquun lui
demande de retirer et que ladministration ne le fait pas, ce refus de dfrer pourra tre dfr au juge.
Lobligation dabroger existe toujours pour les actes administratifs irrguliers. Labrogation correspond la
disparition pour lavenir dune illgalit ; elle naffecte pas le principe de non-rtroactivit et est la sanction
normale de lillgalit.
Le dcret du 28 novembre 1983 a repris ce principe : il affirme que ladministration est tenue de faire droit
toute demande tendant labrogation dun rglement illgal, soit que le rglement ait t illgal ds sa
signature, soit que lillgalit rsulte des circonstances de droit ou de fait postrieures cette date.
Pour lillgalit par suite de circonstances, cela tait dj couvert par la jurisprudence : arrt 10 janvier 1930,
Despujol.
Pour lillgalit dorigine, la base, une fois le dlai de REP coul, on ne pouvait pas demander
labrogation ; mais on pouvait toujours soulever lexception dillgalit. Le Conseil d'Etat a t surpris de
voir lajout de la rgle concernant lillgalit dans un dcret. Il sen est tir en reprenant la solution dans une
dcision du 3 fvrier 1989, Alitalia. Tout ceci est trs thorique.
A partir de 1995, le juge sest vu doter dun pouvoir dinjonction : il peut dsormais complter lannulation
du refus dabroger par une injonction dabroger.
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Ce mme dcret de 1983 prvoit une autre hypothse dabrogation dans les circonstances suivantes :
lannulation contentieuse dun acte non rglementaire mais prononce au motif que lacte rglementaire
dont procde lacte non rglementaire est illgal ; les autres actes non rglementaires qui procdent de lacte
rglementaire illgal peuvent tre abrogs.
Disposition : Lorsquun acte administratif non rglementaire a t annule par le juge par une dcision
dfinitive pour un motif tir de lillgalit du rglement dont il faisait application, ladministration est tenue,
mme si le dlai de recours est expir, de faire droit toute demande identique et fonde sur les mmes
motifs lgard dautres actes non rglementaires pris sur la mme base si ces autres actes nont pas cr de
droits au profit des tiers.

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Titre 3 : Les contrats administratifs

Ladministration, qui procde principalement par voie dactes administratifs unilatraux, peut aussi procder
par voie de contrats.
Cette technique contractuelle, selon les cas, est exerce comme tout un chacun ou bien dans un cadre
spcifique.
Les contrats de ladministration sont donc de deux sortes : privs ou administratifs.
Le contrat administratif na pas la mme histoire que le contrat de droit priv : le contrat administratif nest
pas n contrat. Le terme mme de contrat nest apparu que rcemment.
Pendant longtemps, le contrat administratif est comme une sorte de bifurcation de lacte unilatral. Il est
construit seul au dbut ; puis on cherche un cocontractant pour lamener la vie.
Le cocontractant, qui nest pas appel ainsi, peut tre rapproch du collaborateur occasionnel du service
public.
On parle de contrat exclusivement pour les contrats de droit priv de ladministration.
En doctrine, jusque dans les annes 1960, une partie de la doctrine discute de la nature contractuelle du
contrat administratif. Le doute vient du fait que ladministration conserve un pouvoir sur le contrat que na
pas lautre partie au contrat. Elle a un pouvoir de modification unilatrale.
Cette trace historique a des rsonnances dans le droit positif actuel.
Le contrat de droit priv est conu comme une somme dobligations. Cest une vision atomiste,
individualiste. Au contraire, le contrat administratif est un tout.
Cela a beaucoup de consquences : la cession de contrats est une chose que les privatistes ont toujours eu du
mal grer ; les phnomnes de cessions de crances, inversement, et celui de subrogation sont beaucoup
mieux grs par le droit priv.
Autre trace : arrt Conseil d'Etat 15 mars 2005, ordre des avocats la cour dappel de Paris. Le code des
marchs publics est essentiellement un code de procdure administrative. Ladministration construit le
contrat elle-mme.
Le Conseil d'Etat a considr le cahier des charges rglementaires comme des actes individuels, bien quils
interviennent en matire contractuelle.
Le contrat administratif rpond lintrt gnral ; il est donc normal que le contrat puisse tre modifi
unilatralement par ladministration.
Enfin, tous les groupes de travail sur un droit des contrats europen nont pas pris en compte le contrat
administratif.
Cette catgorie des contrats administratifs, catgorie lintrieur des contrats de ladministration, est faite au
dbut de contrats peu nombreux. La tendance a t dlargir cette catgorie, ce qui aboutit une
hypertrophie et une htrognit de la catgorie.
Au dbut le contrat administratif ne concerne que quelques types de contrats limits : concessions de travail
et de service public ; contrats de march public.
La concession de service public nest en fait quune concession de service public : ladministration garde
une main pose sur le contrat.
Le lgislateur va par la suite largir cette catgorie de contrats administratifs.
En 1938, dcret-loi qui dit que tous les contrats comportant occupation du domaine public sont des contrats
administratifs.
Loi MURCEF, du 11 dcembre 2001, qui nous dit que tous les contrats passs en application du code des
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marchs publics sont des contrats de droit administratif. Ce code concerne beaucoup de domaines ; et cette
loi a donc largi normment la catgorie des contrats administratifs.
Ordonnance du 15 juillet 2009, transposant une directive de 2007, qui dit que sont concernes les
concessions de marchs de travaux publics.
Ces rformes ont pour consquence llargissement de la catgorie et llargissement des comptences du
juge administratif. Mais il ny avait aucune raison de faire de tous ces contrats des contrats administratifs.
Cest une inadaptation.
Le contrat administratif, du coup, est une catgorie htrogne, composite, dans laquelle on trouve les
contrats administratifs dorigine, qui ont des particularits de fond, mais aussi des contrats administratifs par
construction, par volont de la loi, qui ne prsentent pas ces caractristiques de fond et qui sont identiques
ceux que passent des personnes prives.
La catgorie du contrat administratif ne prsente plus quun lment dunit : la comptence du juge
administratif pour en connatre.
On constate aussi une certaine dispersion des sources de la matire, voire une certaine contradiction ou
incohrence. Le contrat administratif est une construction de la jurisprudence. La jurisprudence prsente une
identit du contrat administratif. Elle nous donne les critres pour identifier les contrats administratifs.
On trouve ces critres dans une discordance avec le droit commun soit dans la matire du contrat soit dans
son objet.
La jurisprudence, ensuite, prcise le droit de la formation du contrat. Elle explique que le contrat
administratif est une opration procdure. Le contrat se construit ; cest une procdure. La jurisprudence
distingue donc deux grandes phases dans la formation du contrat :
- La phase de prparation ; toute cette phase est traite comme une procdure administrative. La
jurisprudence considre quelle est une succession dactes unilatraux dtachables du contrat. Ils ont
leur vie juridique propre mme sils nexistent que dans la vue du contrat. Ils sont contestables.
- Le jour o le contrat est conclu, ce contrat est rgi comme pour le droit priv par le principe de leffet
relatif. La construction de l'acte dtachable est rattache larrt Martin du 4 aot 2005.
Cette construction permet au juge de fabriquer le droit du contrat puisque toutes les tapes de la fabrication
sexpriment par des actes dtachables qui sont extraordinairement exposs au contentieux.
Une fois le contrat conclu, le contentieux de lacte dtachable na pas deffet sur le contrat.
Dans cette jurisprudence traditionnelle, le rgime du contrat administratif est prcis soit loccasion de
procdures, inities par lune ou lautre des parties, soit dans le contentieux de lexcs de pouvoir de lacte
dtachable, car cette occasion, le Conseil d'Etat vrifie la conformit du contrat qui devrait tre form aux
rgles gnrales du contrat administratif.
On a ici un parti doriginalit par rapport au droit priv : le rgime est fait de ce qui est ncessaire au droit
public. Dominant laccord de volont, sinstalle et demeure lexigence de la satisfaction de lintrt gnral.
Ce contrat est un mode de ralisation dun objectif spcifique dintrt gnral. Lorsque cet objectif parle
fort, on va imaginer quil puisse prvaloir sur la volont des parties. Le contrat ne peut tre fig puisquil y a
un principe dadaptation constante du service public. Cest le principe de mutabilit du contrat administratif,
mis dans les mains de la personne publique exclusivement.
Cette mutabilit est un risque pour le cocontractant ; la commune volont des parties est domine par la
volont unilatrale de ladministration. Cest pourquoi des limites vont tre poses la mutabilit et un
mcanisme dassurance financire va tre tabli.
Si la mutation du contrat cote de largent au cocontractant, il aura droit une indemnisation de la part de
lautre partie. On a dit que ladministration achetait le droit de modifier le contrat.
Cette mutabilit va jusqu permettre ladministration de rsilier le contrat, sans faute. Il y a un pouvoir de
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rsiliation unilatrale du contrat sans faute, si lintrt gnral le justifie.

Trois lments viennent compliquer les choses :
- Lhtrognit des contrats administratifs.
- Lirruption dans le droit franais dun droit communautaire de la commande publique. La grande
ide de concurrence, qui conduit soumettre les personnes publiques, lorsquelles passent un contrat,
des rgles spcifiques qui sinscrivent autour de ces deux principes communautaires de
transparence et dgalit dans la concurrence. Dans une dcision de 2002, la CJCE a dit que cette
obligation tait rattacher au droit primaire des traits.
- Les contrats administratifs eux-mmes vont se trouver davantage exposs au contentieux.
o La premire raison tient au droit interne franais et aux lois de dcentralisation de 1982, avec
le dfr prfectoral, qui sexerce aussi sur les contrats.
o La seconde raison tient la CESDH et au droit communautaire, qui veulent un recours
efficace en cas dillgalit et qui font valoir que ce REP contre les actes dtachables est
totalement inefficace. Il faut donc que le contentieux de lacte dtachable puisse avoir des
effets sur le contrat ou que se mette en place un vritable contentieux des contrats, ouvert aux
concurrents.
Des arrts du 1er octobre 1993, Borne les Mimosas, et du 7 octobre 1994, poux Lopez, vont tablir des
passerelles entre le contentieux de lacte dtachable et celui des contrats.
Elles vont permettre au requrant qui a obtenu lannulation de lacte dtachable de saisir le juge du contrat
ou obliger ladministration le faire pour que le juge du contrat apprcie les consquences de lannulation
de l'acte dtachable sur le contrat.
Dautre part, sous linfluence directe du droit communautaire, le Conseil d'Etat va ouvrir le contentieux du
contrat lui-mme au-del des parties, mais uniquement aux tiers protgs par le droit communautaire : les
concurrents. Arrt St Tropiques Travaux Signalisation, 16 juillet 2007 ; cet arrt anticipe sur la
transposition dune directive.
Voici un contentieux contractuel compliqu.
Cette complication de la jurisprudence fait apparatre une certaine rivalit des sources ; au dpart la source
unique tait la jurisprudence. Il y a toujours la jurisprudence, mais le lgislateur intervient aussi dsormais,
en largissant la catgorie des contrats administratifs ou en transposant les directives communautaires.
Ce que la directive communautaire veut, cest lannulation du contrat ; or la jurisprudence met tous les
moyens du juge sur le mme niveau.
Une partie de la matire est rgie par des textes rglementaires ; une autre partie par des textes lgislatifs.
Cette matire devrait relever de la loi ; mais ce qui explique cette situation, cest lhistoire : le contrat
administratif nait comme une procdure que l'administration peut bien simposer elle-mme par voie
rglementaire.

Les diffrents contrats administratifs :

Il nexiste pas en droit administratif une thorie gnrale des obligations. Il y a plusieurs catgories de
contrats.
Premire catgorie de contrats administratifs : les marchs.
Ils sont dfinis aujourd'hui comme des contrats titre onreux par lesquels les personnes publiques se
procurent des travaux, des fournitures ou des services, et qui sont passs dans les conditions du prsent code
(code des marchs publics, qui condamne notamment les contrats globaux).
Il y a galement dautres contrats titre onreux que le droit communautaire appelle marchs (tout contrat
pass selon une rglementation titre onreux par une personne publique), mais qui ne sont pas des marchs
selon le droit franais. Do une certaine confusion.
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Les contrats globaux ne sont pas des marchs ; ils sont rgis par lordonnance de 2004. Mais ils sont des
marchs au sens du droit communautaire.
Troisime catgorie : loffre de concours.
Cest un contrat historiquement traditionnel quoi prsente la spcificit dtre un contrat unilatral (et non
synallagmatique). Cest lhypothse dans laquelle une personne publique ou prive fait une offre
ladministration, si ladministration ralise un ouvrage.
La ralisation de loffre est subordonne la condition que ladministration accepte le travail en question.
Les contrats de louage de service.
Cest une catgorie un peu particulire domine par le principe que les personnes qui travaillent pour
ladministration ne sont pas des contractuels.
Les contrats doccupation du domaine public.
Ils constituent une catgorie spcifique dans la mesure o, depuis un dcret-loi de 1938, ces contrats sont
des contrats administratifs.
Ce sont des contrats par lesquels des personnes prives sont autorises occuper un domaine public. Ces
occupations doivent tre compatibles avec laffectation principale du domaine public.
Ces contrats sont ncessairement des contrats administratifs. Ils comportent ncessairement une facult de
rsiliation, sans faute de loccupant, dans lintrt du domaine public occup.
Les contrats de dlgation du service public.
Cette terminologie est relativement rcente : elle apparat dans une loi du 2 fvrier 1992 et surtout dans la loi
du 29 janvier 1993, loi Sapin.
Cette dnomination recouvre des institutions qui prexistaient, plus prcisment la concession de travail et
de service public et ce que lon appelait laffermage.
Laffermage porte principalement sur la dvolution une personne prive dune activit. Cest un service
que lon confie des personnes prives pour le compte de lEtat.
La concession recouvre la ralisation dun ouvrage et son exploitation.
Dans les deux cas, on confie lexploitation du service public pour une certaine dure et sous certaines
limitations : on ne confie pas le service public.
Le service public est toujours de la responsabilit de lEtat, qui doit sassurer que son dlgataire exerce bien
le service public.
Lunilatralit dans le contrat est ici son maximum, car il est de la responsabilit du concdant de veiller
qu tout moment lexcutant agit conformment au principe du service public.
La dlgation de service public se distingue des contrats vus prcdemment par deux lments :
- Son mode de financement. Dans la dlgation de service public, la partie publique ne paie pas les
interventions de son dlgataire, qui sont finances par les usagers.
- Au cur de ce contrat, il y a lamnagement dun service, ce qui va au-del de la fourniture dune
prestation comme dans les marchs.
La question se pose de lquilibre financier du contrat, tant donn que cet quilibre ne se ralise pas inter
partes, mais avec ce que verseront les usagers ou non.
Ce que versent les usagers doivent permettre au dlgataire damortir son investissement et de raliser des
bnfices.
La loi de 1993 interdit les concessions dure indtermine et pose le principe que la dure de la concession
doit tre cale sur ce qui est ncessaire lamortissement impos au dlgataire.
Ces concessions de service public ralisent un intuitu personae trs fort. Pendant longtemps, la tradition tait
donc que ces concessions taient attribues directement, sans mcanisme de mise en concurrence. Le droit
communautaire est arriv et a pos le principe de la transparence, de la publicit et de la mise en
concurrence. Se sont ainsi mises en place dans le cadre de la loi Sapin des mcanismes de mise en
concurrence, moins exigeants que ceux qui existent en matire de marchs.
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Chapitre 1 : La distinction des contrats administratifs et des contrats de droits privs

de ladministration
Tous les contrats que passent les personnes publiques ne sont pas des contrats administratifs.
Il faut donc distinguer entre les uns et les autres, ceci ayant le double intrt de qualifier le rgime juridique
applicable et de dterminer la comptence contentieuse.
En revanche, la construction de la dtachabilit en matire de contentieux des contrats vaut pour tous les
contrats de l'administration.
Les passerelles doivent donc pouvoir jouer lgard des contrats de droit priv aussi. Larrt poux Lopez
concernait dailleurs un contrat de droit priv.
Le contrat administratif est-il de la mme famille que le contrat de droit priv ou y-a-t-il une autonomie de
ce contrat ?
Deux thses se sont opposes :
- Duguit : ce qui distingue le contrat administratif du contrat civil nest pas plus important que ce qui
distingue le contrat civil du contrat commercial. Cest lobjet du contrat qui cre cette distinction.
Cest donc une diffrence dobjet, qui ne fait pas disparatre la notion de contrat. ce qui distingue
aussi, cest la comptence contentieuse.
- Jse, lui, insiste sur les contrats administratifs comme contrats autonomes. Il y a une diffrence de
fonds entre les contrats administratifs et les contrats de droit priv, qui conduit une diffrence de
rgime. Il fait valoir que ce rgime est tout entier dform par la prsence de lintrt gnral. Le
contrat administratif est nu droit qui se construit sur lingalit.
Mme sil ny a pas eu darrt Blanco dans le domaine du droit des contrats, le juge administratif a bien dit
quil y avait une autonomie de source ; le droit civil ne sapplique pas.
Lidentification du contrat administratif doit tre recherche dans la loi et dans la jurisprudence.
La loi a t trs discrte au dpart ; elle est devenue plus bavarde et a largi la catgorie des contrats
administratifs.
Les critres jurisprudentiels jouent toujours, mais dans le silence de la loi.
Section 1 : Les contrats administratifs par dtermination de la loi
La loi qualifie le contrat administratif de deux faons : soit elle qualifie une catgorie de contrats de contrats
administratifs, soit elle qualifie la comptence contentieuse pour connatre de ces contrats.
La premire qualification : loi du 28 pluvise an 8.
Les marchs de travaux publics commandent une jurisprudence attrayante : ce chef de comptence unique
va tre exploit au maximum par les conseils de prfecture et que lon va attraire cette comptence toute
une srie de possibilits qui nont quun lien indirect avec les marchs de travaux publics (architecte,
assurance, etc.).
Deuxime tape : dcret-loi de 1938, concernant les contrats doccupation du domaine public.
Ensuite, viendra lordonnance sur les contrats de partenariat de 2004.
Puis, loi du 11 dcembre 2001, dont larticle 2 dispose que les marchs, de travaux, de service, de fourniture,
passs en application du code des marchs sont des contrats administratifs.
Antrieurement, la jurisprudence concluait que certains de ces contrats taient des contrats de droit priv.
Ces critres de la loi sont peut-tre un peu draisonnables.
Section 2 : Les contrats administratifs par dtermination jurisprudentielle
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Premire condition gnrale : cest une condition organique. Il ny a de contrats administratifs que si lune
des parties au contrat est une personne publique.
Deux critres alternatifs :
- La prsence dans le contrat dune clause exorbitante de droit commun.
- Lassociation du cocontractant au service public.
1 : La prsence dune personne publique au contrat
Ce critre est simple, absolu. La jurisprudence y est fidle.
Plusieurs amnagements :
La jurisprudence, dans les annes 1970, a connu des contrats passs par des personnes prives. Elle a
estim que lune de ses personnes prives tait transparente par rapport une personne publique pour lequel
elle passait ce contrat.
La jurisprudence a mme employ le terme de mandat. Ceci pouvait apparatre comme une fausse
exception : derrire la personne prive, il y a bien la volont du mandant, de la personne publique.
Cest le raisonnement qui a t fait, notamment pour les contrats passs par des socits dconomie mixte
charges par les collectivits locales des travaux damnagements. Arrt TdC 7 juillet 1975, commune
dAgde ou arrt 30 mai 1975, St dquipement de la rgion montpelliraine.
Certains ont pens que ctait un contrat de mandat. Mais cela est faux. Le mandat se heurte une grande
difficult du droit administratif : le principe dindisponibilit des comptences. Il ny a pas la possibilit
pour une collectivit locale de disposer de cette comptence pour la confier quelquun dautre.
On est en ralit au-del du mandat.
Cette exception est une fausse exception.
En revanche, il y a un vrai coup de canif la condition organique de prsence dune personne
publique. Cette exception concerne les travaux routiers. Arrt TdC, 8 juillet 1963, entreprise Peyrot c/ St de
lautoroute Esterel-Cte dAzur.
Il sagit ici dun contrat entre une personne prive (Peyrot) et une socit dconomie mixte (autoroute),
concessionnaire dun service public.
Il ny a pas de personne publique mais le TdC va statuer que ce contrat entre personnes prives est un
contrat administratif ; cette solution est trs curieuse car elle ne procde pas dun raisonnement juridique.
Elle provient de lide que la construction de la route est un attribut de souverainet (le rapporteur fait un
lien avec le rseau routier qui a permis lexpansion lEmpire romain).
La suite de la jurisprudence montrera que cette solution est limite aux travaux routiers ; propos de la
SNCF, lpoque socit dconomie mixte, ses contrats sont rputs de droit priv car passs entre
personnes prives.
Selon certains, une partie de la dcision sexpliquait par le fait que lun des contractants tait tout de mme
une socit dconomie mixte. Cependant, dans un arrt du Conseil d'Etat du 3 mars 1989 (St des
autoroutes RA) conclut un contrat administratif alors que la socit nest plus une socit dconomie
mixte. La solution vaut donc parce quil sagit de travaux routiers.
Cette solution va tre tendue au moins une fois des travaux raliss sur une centrale nuclaire gre par
une socit prive. A propos de travaux sur cette centrale, le TdC dcide dans un arrt du 10 mai 1993,
socit Isofi c/ St Nersa, que ce contrat entre personnes prives est un contrat administratif.
Les conclusions du commissaire du gouvernement sont peu explicites mais lide sous-jacente est bien le
mme : ce contrat ne doit pas tre jug selon les principes du droit priv. Il faut que lide dintrt gnral
soit prsente dans le contentieux, dont le juge administratif est porteur.
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Les contrats entre personnes publiques, pendant longtemps, ont t une institution rare. Aujourd'hui,
ils sont beaucoup plus frquents.
Le Tribunal des conflits, le 21 mars 1983, a pos le principe que ces contrats taient prsums tre des
contrats administratifs. Cependant, cette jurisprudence a du tre affine : il sagissait en fait dune
prsomption simple, qui pouvait tomber lorsque ce contrat ne mettait en cause que des rapports de droit
priv ; arrt TdC, 15 novembre 1999, commune de Bourisp.
Le juge judiciaire a fait ensuite rgulirement application de cette jurisprudence du TdC.
Une fois cette condition organique satisfaite, deux lments matriels.
2 : Les lments matriels, les caractristiques du contrat
Ces lments matriels se prsentent sous la forme dune alternative.
Ces critres alternatifs sont rvls dans la forme utilise par ladministration ou dans lobjet du contrat :
clause exorbitante ou association du cocontractant au service public.
Les deux critres ont volu dans un sens extensif.
A. Le critre tir de la relation du contrat avec le service public
Ce critre apparat dans un arrt du 20 avril 1956, poux Bertin.
Les poux Bertin accueillent des trangers prisonniers et les hbergent. On a recours ces hteliers pour
assurer cette mission, impose par les premiers accords entre les allis. Un contentieux se pose sur la
rmunration des poux Bertin.
Le Conseil d'Etat qualifie le contrat de contrat administratif au motif quil les a mis la disposition dune
mission de service public.
Dans le cas particulier, le Conseil d'Etat juge que ce contrat a eu pour objet de confier au cocontractant la
gestion du service public, et donc une concession de service public. Se vrifi cette occasion que les
dlgations de service public, mme ne comportant pas de clauses exorbitante, sont des contrats
administratifs en raison de leur objet.
Du mme coup, toutes les dlgations de service public sont des contrats administratifs par dtermination de
la jurisprudence. La jurisprudence prcisera quil ny a pas lieu de distinguer entre SPA et SPIC.
Les choses vont se prolonger par une jurisprudence subtile qui va distinguer selon les hypothses o le
service public est confi et celles o une personne est associe au fonctionnement du service public. Cela va
surtout concerner les contractuels de la fonction publique.
Cela va conduire une jurisprudence extrmement complique, faisant apparatre quun certain nombre de
personnels sont pour parties associs au service public, et, pour partie, ne le sont pas. Arrt veuve Mazerand
du 25 novembre 1963.
Le TdC, dans une dcision du 25 mars 1996, prfet de la rgion Rhne-Alpes c/ Berkani, va clarifier cette
jurisprudence.
Si le service public auquel le personnel est li par contrat est un SPA, le contrat est un contrat administratif,
quel que soit le degr dassociation du personnel au service public.
Sil sagit dun SPIC, le personnel est rgi par un contrat de droit priv, quel que soit le degr dassociation
l encore.
Cette question de la qualification du contrat de fonction publique a toujours t prsente comme une
question marginale car le principe dans la fonction publique est quil ny a pas de contractuels.
B. Le critre des clauses exorbitantes
Cest le critre fondateur des contrats administratifs.
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Dans un arrt du 31 juillet 1912, St des granites porphyrodes des Vosges, le critre de la clause exorbitante
est dgag. En labsence de qualification lgale du contrat, le contrat sera administratif ou non selon que ses
stipulations font apparatre ou non une clause exorbitante (qui scarte) du droit commun.
Pendant longtemps, on a considr quune clause exorbitante tait une clause qui serait illgale en droit
priv (ex : clause de rsiliation sans faute).
On a aussi considr que ctaient des clauses insusceptibles dtre librement consenties dans les contrats
civil et commercial.
Puis la jurisprudence va encore qualifier dexorbitantes des clauses qui ne sont pas illgales dans un contrat
de droit priv ; elles sont inhabituelles ou ont un fondement diffrent.
Une grande incertitude existe donc sur la gestion de ce critre.
Loctroi de PPP au cocontractant est inaccessible au cocontractant en droit priv. On est donc sans difficults
sur le terrain des clauses exorbitantes.
Mais il y a dautres clauses dont la jurisprudence dit quelles portent la marque administrative. Un grand
dbat est donc intervenu sur la question de savoir si lobligation de se rfrer un cahier des charges tait
une clause exorbitante.
La jurisprudence a hsit, a rpondu par laffirmative puis a rpondu que le contrat administratif si le cahier
des charges contenait une clause exorbitante. Arrt TdC 5 juillet 1999, UGAP ; arrt Conseil d'Etat 1981,
commune de Borse.
Arrt 19 janvier 1973, St dexploitation lectrique de la rivire du Sant : cette dcision qualifie de contrat
administratif un contrat qui ne comporte aucune clause exorbitante mais qui se situe dans un rgime
exorbitant du droit commun.
Le contrat obligeait EDF acheter llectricit de cette entreprise.
Au mme moment, certaines dcisions jettent aussi le trouble car elles ne se limitent plus une seule clause
exorbitante mais en citent plusieurs.
Il y a donc un flou sur cette jurisprudence mais aussi une extension dans la qualification du contrat
administratif.
On a pu dire que ces deux critres alternatifs se confondaient car ils taient une marque du droit public sur
lobjet ou les stipulations.

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Chapitre 2 : Le rgime des contrats administratifs

Cest l quapparat loriginalit des contrats administratifs, tenant au fait quune partie pse plus lourd que
lautre dans llaboration et lexcution du contrat. Elle va avoir des prrogatives, des avantages, etc.
Mais elle se doit de sauvegarder les intrts financiers de son cocontractant.
Section 1 : Les obligations du cocontractant et les droits de la partie publique
1 : Lobligation dexcuter personnellement du cocontractant
Cest lobligation dexcuter personnellement. Cest un contrat conclu intuitu personae.
Le cocontractant ne peut donc pas cder son contrat sans lautorisation de la partie publique.
Dans le cadre de la sous-traitance, il y a un droit de regard de la partie publique.
La sous-traitance a t organise par une loi de 1975. Lobjectif de cette loi tait de faire respecter
cette obligation dexcution personnelle, de lutter contre la sous-traitance occulte.
Pour ce faire, on a procd de deux faons :
- On a impos au cocontractant la dclaration des sous-traitants et lacceptation par le cocontractant.
- On a aussi cr un statut privilgi au sous-traitant, en lui permettant dtre pay directement par la
partie publique. On a aussi ouvert au sous-traitant une action directe contre la partie publique.
Dune part, on pose une rgle de publicit et dautre part, on la rend attrayante.
Cette loi de 1975 a t complte par diffrents textes rglementaires.
Quant la cession de contrats, elle a un statut juridique prcis en droit franais : la cession de
contrats administratifs na jamais pos beaucoup de problmes parce quil y avait une vision institutionnelle
du contrat. On ne cdait pas des obligations mais un bloc entier, comprenant les droits de crance mais aussi
les dettes.
Ce transfert tait toujours possible la condition davoir t pralablement autoris par la personne
publique. La personne publique ne pouvait refuser son autorisation que si elle arrivait dmontrer que le
cessionnaire ne prsentait pas les mmes qualits que le cdant.
Le droit communautaire est arriv. La cession de contrats est possible mais elle doit tre prvue ds le
dpart. Elle nest possible que si elle est annonce dans la mise en concurrence.
Voil la solution du droit communautaire ; elle complique beaucoup les choses. Cette rigidit est malvenue
dans le droit franais.
2 : Les pouvoirs de sanction de la partie publique
La mauvaise excution, ou le retard dans lexcution, sont susceptibles de sanctions.
Dans le contrat de droit priv, les sanctions peuvent prendre diffrentes formes : recours au juge ou clauses
pnales. Mais il ny a pas de sanction coercitive.
Dans le contrat administratif, on trouve des sanctions pcuniaires trs rglementes mais aussi des sanctions
coercitives, qui consistent forcer lexcution du contrat, en excutant sa place ou en faisant excuter par
un tiers. Ces deux sanctions sont disponibles, mme lorsquelles ne sont pas prvues par le contrat, aux frais
et risques du cocontractant initial.
Ces sanctions coercitives sont subordonnes une procdure contradictoire pralable qui doit faire
apparatre le manquement. Il faut apprcier les circonstances, lurgence de la mesure.
Le juge ne peut pas annuler les sanctions de ladministration mais il peut, sil les estime abusives,
condamner rparer le prjudice subi.
Ces sanctions coercitives ne sont possibles que pour faute grave et la condition que ce ne soit pas une
faon camoufle pour mettre fin au contrat.
48

Autre sanction coercitive : la rsiliation pour faute. Le juge a cependant un pouvoir dannulation de la
mesure, quil na pas pour les autres sanctions.
Ce droit des sanctions administratives est contraignant ; il est un droit de responsabilit pour
ladministration. Il est beaucoup plus complet que le droit priv des sanctions contractuelles.
3 : Le pouvoir de modification unilatrale
Cest le droit reconnu dans des limites la partie publique par sa seule volont de modifier ltendue
des prestations auxquelles son cocontractant sest engag. Cette question de la mutabilit a pu faire douter
de la nature contractuelle du contrat administratif. On scarte de larticle 1134, une volont peut
unilatralement modifier le contrat.
Son fondement est dans le dsquilibre fondamental du droit administratif. Le contrat est une
institution de ralisation dune activit dintrt gnral, dun objectif de service public qui est rgi par un
principe de continuit et dadaptation constante.
Ce pouvoir de modification unilatrale est dordre public donc il existe mme si pas prvu dans le
contrat et ladministration ne peut pas y renoncer. La clause serait rpute non crite. Cet lment de
dsquilibre doit tre encadr, ladministration na pas une pleine matrise de ce contrat.
Les limites :
- Ce pouvoir de modification ne joue qu lgard de certaines clauses du contrat. Les autres sont
labri, permanentes et dfinitives pour la dure du contrat. Ces clauses sont celles qui traduisent
la prsence du service public dans le contrat. Celles qui mettent en cause le fonctionnement du
service public, ses rapports avec les usagers, ses caractristiques techniques. En revanche, les
clauses financires qui rglent la situation financire du cocontractant sont labri du pouvoir de
modification unilatrale. Elles lient les parties et la jurisprudence ltend tous les avantages
financiers faits au cocontractant. Cest une 1re limite.
-

2nde limite les arrts indiquent que ce pouvoir de modification unilatrale comporte en luimme certaines limites : pas modifier lobjet du contrat, changer lordre, mais pas changer
lobjet, ajouter lobjet. Par exemple, ce pouvoir ne permet pour un march de travaux dajouter
la voierie daccs ou lemmnagement du placement immdiat de cet ouvrage. lintrieur
mme de lobjet conserv du contrat, les modifications ne doivent pas tre trop loignes des
prvisions initiales. Le cocontractant peut demander la rsiliation du contrat si abus.

3me limite : contrepartie. Cest le droit du cocontractant tre indemnis du surcot que
reprsente pour lui lvaluation des prestations supplmentaires. Le cot rel qui rsulte de la
modification impose par ladministration. il faut que cette modification ne soit pas un caprice ou
une volont de nuire mais dicte par une volont dintrt gnral.

Ce pouvoir a pu faire douter du caractre contractuel du contrat administratif. Ce pouvoir on le

rencontre en exercice que dans les contrats de longue dure. Cette discussion est fondamentale, mais elle na
pas de consquences trs importantes dans la pratique car on sait que ne ressemble pas au droit priv, et la
jurisprudence judiciaire sans aller reconnatre ce pouvoir est en train au nom de la bonne foi dans
lexcution des contrats, dimposer une obligation mme non crite aux parties de se runir et rengocier le
contrat lorsque des lments extrieures limposent.
4 : Le pouvoir de rsiliation
Ce pouvoir est une comptence exerce unilatralement par la partie publique et lui permet pour un
motif dintrt gnral de mettre fin tout instant au contrat quelle a sign. Ce pouvoir de rsiliation
unilatrale sans faute doit tre bien distingue de la rsiliation pour faute du cocontractant, de la rsiliation
demande au cocontractant en rponse la modification unilatrale, de la rsiliation demande par le
cocontractant pour faute de ladministration et enfin de la rsiliation de plein droit lorsque disparat lobjet
du contrat.
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Il arrive plus souvent dans le domaine administratif quil y a ait des rsiliations rgles par la loi.
Cette rsiliation est propre au droit administratif. Elle est le prolongement du pouvoir de modification
unilatrale car le fondement est le mme. Le pouvoir dintrt gnral est compris diffremment, on peut
faire bouger le contrat pour rpondre ces changements mais sinon on peut rsilier le contrat et partir sur de
nouvelles bases. Ce pouvoir existe donc dans tous les contrats administratifs, la renonciation par
ladministration est rpute non crite, importance dans les contrats de concession (clause de rachat=
rsiliation).
Ce pouvoir de rsiliation unilatrale est une comptence discrtionnaire dordre public et donne lieu
indemnisation du cocontractant. Cette indemnisation les principes sont rgls par la jurisprudence selon
des modalits que lopration cote chre ladministration car lindemnit va faire comme si le contrat
continuait jusqu son terme. Le cocontractant va tre rmunr jusquau terme contractuel prvu comme il
leut t si le contrat stait poursuivi. La personne publique doit en mme temps financier la nouvelle
organisation. Cest une opration qui cote chre ladministration si le cocontractant gagnait de largent,
car sil en perdait, la rsiliation permet de solder les comptes. Lindemnit de rachat/ rsiliation, doit dabord
couvrir le prjudice subi, les investissements qua fait le cocontractant. Mais aussi le manque gagner en
plus du prjudice, ladministration doit rembourser au cocontractant. Le manque gagner est organis soit
capital ou des annuits, le calcul se fait en prenant en compte les annes passes de la concession du contrat
et les gains que lon prolonge dans le temps. arrt du 2 Mai 1958, distillerie de Magnac Laval.
Cette rsiliation peut faire lobjet dun recours de la part des parties et peut aboutir lannulation de
la rsiliation. Alors que le recours contre les sanctions, quaboutir une indemnisation.
Section 2 : Les droits du cocontractant
Ces droits sorganisent autour de son intrt financier : sil est entr dans le contrat, il chercher des
avantages financiers, cest ce calcul qui a dtermin sa volont. Ces avantages sont labri du pouvoir de
modification unilatrale. Ces avantages sont le prix convenu, mais aussi des indemnits ventuelles et tout
ceci reli qui fait au droit du cocontractant un droit lquilibre financier du contrat. Ces esprances
financires se raliseront. Cette notion dquilibre financier du contrat est spcifique au contrat
administratif, 2 explications :
- Le contrat administratif est au service de lintrt gnral. cest le critre le plus solide.
- Le cocontractant nest pas seulement un cocontractant mais aussi un collaborateur. Il a une sorte
de statut para public. Donc normal de lui assurer une scurit financire. Sur ces bases
apparaissent cette notion dquilibre financier du contrat administratif. il existe un droit du
cocontractant un certain quilibre financier du contrat. Il faut citer ici les conclusions de Lon
Blum sous larrt du 11 Mars 1910, compagnie gnrale franaise des tramways, dans laquelle il
construit ces deux notions dquation financire et quilibre financier il est de lessence de tout
contrat de concession, de rechercher et de raliser dans la mesure du possible une galit entre les
avantages accorde au concessionnaire et les charges qui lui sont impose , dans tout contrat
est appliqu dans un calcul lquivalence honnte entre ce qui est accord au concessionnaire et
demand de lui . il ninvoque aucune espce de texte, donc il dit le droit administratif en
prenant en considration les sources brutes, la ralit du rapport. Cet quilibre, quation
financire entre les charges et revenues est de lessence mme du contrat administratif.
1 : Le droit au rglement du prix
Cest celui tablit dans le march, distinguer entre ltablissement du prix et la liquidation du prix.
Ltablissement du prix dcoule des clauses de prix qui peuvent utiliser diffrents systmes, le
march forfait, sur srie de prix. Le march prix provisoire. Donc diffrents types de dtermination des
prix, mais ces diffrents types on les retrouve dans les contrats administratifs mais ils sont beaucoup plus
rglements par les cahiers des charges parfois rutiliss par les entreprises prives.
La liquidation du prix intervient aprs constatation des prestations fournies du travail fait. La
production de facture qui va permettre une liquidation sur la base de dcompte provisoire et dcompte
dfinitif. Ouvre le droit au cocontractant de faire des rserves encadres dans le temps et formalise. Si ces
formes et dlai pas ralis, fait le prix dfinitif.
Ce prix peut-on le remettre en cause ? Non, irrvocabilit du prix, et le pouvoir de modification
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unilatrale ne porte pas sur ces clauses. Mais il y a parfois des clauses de rvision et variation des prix qui
doivent figurer dans un certain nombre de marchs et qui sont labri du pouvoir de modification
unilatrale. En outre, ces clauses de rvision sont imposes par un certain nombre de cahiers des charges
lorsque des prestations supplmentaires sont demandes, elles sajoutent au prix. Le prix est dtermin en
fonction du vritable cot et non des clauses de prix.
Se pose une difficult : la rgle juridique interdiction du payement diffr et la contrepartie,
linterdiction du payement sans service fait. Ladministration doit payer mais doit que si le service est fait,
article 96 du Code des marchs publics du 1er Aot 2006. Mais se heurte des difficults co :
La rgle du payement aprs que le service soit fait, se heurte des marchs lourds, importants, pour
des contraintes de trsorerie, le cocontractant a besoin dacomptes, davances. Ces acomptes sont une
contravention la rgle du service fait. Le droit des marchs publics a mis en place un mcanisme davances
et dacomptes, les acomptes et avances se distinguant par le fait que les acomptes sont des payements de
tranches partielles du march. Dcrets qui ont organis ce systme en fixant un plafond, une priodicit et en
calant ce service sur une certaine avance du march dans son excution.
Reste lautre rgle, interdiction du payement diffr.
Ladministration a reu louvrage, elle ne
peut pas attendre pour payer, et il y a des mcanismes de pnalits de retard si elle tarde payer. Cest une
rgle saine, mais il est un certain nombre de contrats qui ne saccommodent pas de cette rgle et ce sont les
contrats globaux, de partenariat, rgis par lordonnance du 17 Juin 2004 et met en place des contrats incluant
des prestations dtudes, de financement, mais aussi de prestations de service pendant 10, 15 ans. Ces
contrats superposent des contrats dtudes, de travaux publics et dautres dentretient du btiment. Or les
contrats de partenariat sont btis de telle faons que les cocontractants est rmunr par des annuits
constantes. Louvrage accomplis, le service fait nest pas pay. Il y a un payement diffr. Le contrat de
partenariat comporte un mcanisme de rmunration incompatible avec le payement diffr. Raison pour
laquelle ce contrat qui est un march global est organis par un texte diffrent du march public larticle
96ne lui est pas applicable mais lordonnance du 17 Juin 2004.
Enfin, entre la liquidation du prix et le payement du prix, toute une srie de textes sont intervenus
avec des pnalits de retard, payement, dans le mois du mandatement
2 : Le droit diffrentes indemnits
Elles ont des causes diverses : leur principe ne peut pas tre remis en cause :
- Une indemnit si ladministration dans le contrat engage sa responsabilit et ne se comporte pas
en bon cocontractant.
- Il y a des indemnits propres au march de travaux publics, vieille construction du XVIIme
sicle lindemnit pour sujtions imprvues. Elle correspond lhypothse pour laquelle la
ralisation du travail public, le risque du sol prsente des difficults pas rvls par les sondages.
Cette sujtion imprvue sera indemnise en fonction du cot quelle reprsente et mme si le
march tait forfait. Le forfait ne tient pas devant les sujtions imprvues.
- Des indemnits pour prestations supplmentaires. Mme pour des prestations supplmentaires
effectues spontanment par lentrepreneur la condition quelles aient t soit ncessaires soit
simplement utiles. Pouvoir de modification unilatrale dans les mains du cocontractant pour la
meilleure performance du contrat administratif.
Section 3 : Linfluence des faits nouveaux
Quels sont les effets de ces faits extrieurs sur le contrat ? La rponse cette question est
commande par le fait que le contrat administratif nest pas seulement un accord de volont mais aussi un
outil de ralisation de lintrt gnral. Cette considration va conduire prendre davantage quen droit
priv en considration ces faits extrieurs car perturbateurs dans lexcution du contrat, risquent de perturber
lobjectif dintrt gnral. Des constructions propres au droit administratif.
1 : Les circonstances de force majeure
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La force majeure bien connue du droit des obligations prives est un vnement qui peut se produire
lgard du contrat administratif. La force majeure doit tre extrieure aux parties et elle doit tre
indpendante de la volont des parties, insurmontable, et elle a un caractre suffisant dimprvisibilit.
Sagissant du caractre impossible surmonter, la jurisprudence administrative est sans doute plus
svre que la judiciaire, elle nest pas libre par de simples difficults, il faut vritablement que les
circonstances fassent apparatre que lvnement ne peut pas tre support. La partie publique est a priori
mieux arme que la partie prive pour surmonter les difficults. Le CE a tendance carter la qualification
dlments de force majeure pour la grve. Ou encore une initiative pour lui permettre de la main duvre
de remplacement. Sous rserve de ces variations, les effets de la force majeure sont ceux du droit priv. Elle
libre le cocontractant de son obligation dexcuter, elle est donc une cause dexonration de sa
responsabilit contractuelle. Elle permet ce cocontractant victime de sortir des liens du contrat et demander
la rsiliation du contrat avant son terme.
Lorsque la circonstance de force majeure est temporaire, limite dans le temps, comme une grve, si
elle disparat, lobligation dexcuter rapparat. La force majeure nest exonratoire que pendant la dure o
elle se manifeste.
Les alas contractuels ont pris deux formes : fait du prince et imprvision.
2 : Le fait du prince
Terminologie dAncien Rgime cest le fait de ladministration. Au dpart et dans un sens large, comme
cette terminologie le dit, le fait du prince correspond toute mesure dicte par ladministration qui a pour
effet de rendre plus onreuse lexcution du contrat. Le fait du principe exprime un ala administratif. Cest
une action normative dinterdiction. Cet ala administratif soppose lala normatif.
Dans le cas du fait du prince, on peut imaginer que cet ala administratif provienne dune autre
personne publique que celle contractante. Comme un contrat de concession pass par une collectivit locale
et une loi fiscale qui rend plus onreuse la concession. On peut imaginer que cet ala mane de la personne
publique contractante. Alors l 2 sous-hypothses :
- La personne publique use de son pouvoir de modification unilatrale. Elle introduit un ala
administratif dans le contrat.
- Ou bien, la personne publique agit en une autre qualit : en qualit de police par exemple.
Cest donc un ala qui peut prendre diffrentes formes. Toutes ces hypothses correspondent un fait
du prince, et elles sont prises en considration dans la mesure o elles aggravent les conditions dexcution
du contrat. Mais ce qui nous intresse cest que les consquences du fait du prince vont tre compenses par
une indemnisation dans certaines hypothses : cest le fait du prince au sens strict. Tous les alas
administratifs nemportent pas droit indemnisation.
La collectivit contractante agit en une autre qualit. Cest lexemple dun contentieux trs abondant
les concessions dautoroutes. Il y a des clauses tarifaires, les pages pays par les usagers assurent
lquilibre financier du contrat. Ces clauses tarifaires sont hors du pouvoir de modification unilatrale. Mais
ltat concdant est aussi autorit de prix sur la base des ordonnances de 1945 et aujourdhui de
lordonnance du 31 dcembre 1986. Ltat a donc la comptence de fixer des tarifs. En une autre qualit
dans des circonstances, ltat va bloquer les tarifs, fixer les taux daugmentation des tarifs. Cest le mme
tat dans une autre de ses comptences. Il sagit dune comptence laquelle ltat ne peut pas renoncer,
une comptence exerce dans lintrt gnral de fixation des prix, pas de faute contractuelle mais un juste
exercice des comptences quil na pas pu engager dans le contrat. Dans cette hypothse, le cocontractant
personne publique agit en une qualit autre. La jurisprudence applique le fait du prince au sens strict donc
reconnat un droit indemnisation du cocontractant. Assurer la survie du contrat car il faut continuer
construire et exploiter les autoroutes. Dans cette hypothse lindemnisation sera intgrale, charge dtablir
le prjudice quil subi et il est rpar au nom de lquilibre financier du contrat. Ceci correspond une
indemnisation intgrale.
Enfin, hypothse dune mesure prise par lautorit qui nest pas la cocontractante mais qui a des
52

effets spciaux sur le cocontractant lui-mme. Ralise une situation spciale et anormale. Dans cette
hypothse l lindemnisation du fait du prince aura sappliquer le prjudice sera rpar mais celui qui
payera sera le cocontractant personne publique car il est comptable de lquilibre financier du contrat
ncessaire. Il sest engag assurer cet quilibre.
Cette construction du fait du prince est originale, fonde sur lide que le contrat administratif
ralisation de lintrt gnral et donc elle est male adapte au contrat administratif par construction. Ces
constructions l qui sont justifies par des considrations dintrt gnral pas lieu de les apporter. Mais la
jurisprudence dit que ce sont des principes communs du droit administratif.
3 : Limprvision
Une circonstance conomique indpendante de la volont des parties, imprvisible et qui donc
ressemble l la force majeure, mais cet vnement ne rend pas rigoureusement impossible lexcution du
contrat. Il la complique, impose des moyens supplmentaires. En principe, ces vnements extrieurs si on
sen tient aux principes du droit priv, les parties ds lorsquelles peuvent excuter sont tenues dexcuter.
Limprvision est sans effet. Ne permet pas une indemnisation. Hors ces alas co sont frquents dans les
contrats de longue dure.
Le droit priv sen est tenu a thorie de limprvision et aujourdhui on a fait une place aux clauses
de sauvegarde qui obligent les parties en prsence dun lment dimprvision se runir et discuter de
bonne foi sur les consquences tirer sur cet lment dimprvision. rattacher la notion de bonne foi.
En droit administratif les choses sont diffrentes ds lAncien Rgime= lala co est pris en compte
par le cocontractant, les circonstances extracontractuelles sont prises en compte dans le contrat parce
quelles compliquent son excution, donc la satisfaction de lintrt gnral. Les exigences
constitutionnelles du service public.
Limprvision est considre comme une situation extracontractuelle que ladministration doit
intgrer dans le contrat pour rtablir lquilibre financier du contrat initial. Cette prise en compte dans le
contrat peut prendre diffrentes formes= peut tre de largent mais aussi une prolongation de la dure de la
concession, librer en contre partie le cocontractant de certaines de ses obligations. Il y a une modification
du contrat sur laquelle peuvent dboucher des clauses de hardship, mais aussi ncessairement la ngociation.
Obligation sur la partie publique dapporter au contrat la rparation qui assurera la bonne fin de ce contrat
considration prise de ces circonstances extra contractuelle. Rattacher larrt du 30 Mars 1916, compagnie
du gaz de Bordeaux. Le prix du gaz augmente, intervention pour sauver la compagnie du gaz.
Ces principes sont :
Obligation de rquilibrer le contrat. ce rquilibrage les 2 parties concourent donc diffrencie du
fait du prince o lindemnisation est intgrale. Dans limprvision une partie des charges contractuelles
restent au cocontractant. Un partage lordre de 9 pour la partie publique et 1 pour la partie prive. Elle
seffectue selon les circonstances, ce qui est supportable pour la partie prive sans affecter le contrat. Mais
comme ladministration fonctionne bien, et sait delle-mme quelle doit apporter une indemnit, des
circulaires sont intervenues ds lentre deux guerres. A priori la charge contractuelle qui doit rester au
cocontractant est de lordre de tant, et ladministration applique ces circulaires. Lexprience montre que a
fonctionne bien sans que lon aille devant le juge. Arrt du 24 Juillet 1981, socit gnrale des entreprises,
les circulaires ne sont pas impratives, donc pu carter lapplication de la circulaire.
Cette construction de limprvision est dordre public. le principe est que lon ne peut pas dans le
contrat renoncer limprvision. De la mme faon cette construction passe par lobligation de ngocier de
bonne foi et ensuite obligation de couvrir une part des charges extracontractuelles. Ne sapplique quaux
contrats administratifs et pas de droit priv de ladministration. Cette construction fonctionne bien encore
rcemment.
Les choses sont cependant un peu compliques par une transformation de la forme de ces grands
contrats de partenariats, mimtisme avec les contrats anglo-saxon. Ces gros contrats dinvestissement taient
maigres, peu bavards. Il y avait une sorte de propension inverse entre ces contrats de longue dure et que les
contrats rptition. De toute faon on savait que lon rparait le contrat pour assurer sa bonne fin. Mais
ceci ne devait surtout pas tre prvu, sinon devenait une obligation contractuelle. Gage de bonne fin du
contrat dans la dure. Les contrats anglo-saxon sont descriptifs, abondants. De ceci, on a reprit lexemple en
inscrivant des clauses de paysage. Elles indiquent que si le paysage conomique ou juridique se modifie
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voil ce que lon devra faire. On a prdtermin limprvision, le fait du prince. Ds lors que lon a crit
limprvision, la question peut se poser de savoir si on na pas voulu matriser entirement le hasard. Donc
la proposition indique, est-ce que lon peut renoncer limprvision ? Non car ordre de public, mais nuance
avec les clauses de paysage dans les contrats de longue dure. Donc possibilit dcrire limprvision dans le
contrat.

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Livre 2 : Lobjet de laction administrative

Laction de ladministration est trs diversifie aujourdhui, de ltat gendarme ltat prestataire,
providence.
Ces interventions ne sont pas opposer celles des personnes prives, mais les fonder, les
complter. Ce qui veut dire que, selon les domaines, les interventions de ladministration seront plus ou
moins pousses. Cette activit, qui prend la forme dactes matriels, dintervention dun personnel, prend
une forme financire, sous forme de redistribution des recherches, et normative, soit de rglementation ou
par acte administratif individuel.
Si on dfinit le service public avec Duguit comme une activit dintrt gnral exerc sous le
contrle dune personne publique, on dsigne tout lobjet de laction administrative. Lactivit de
ladministration est de service public, ltat est un faisceau de service public. Cela dit, cette prsentation
intressante appelle des commentaires. Il y a des activits que ltat prend en charge et qui ne sont pas des
services publics. Lorsquen 1945 on prononce des nationalisations sanctions, ltat nen fait pas un service
public. Lorsque ltat nationalise les compagnies dassurance, il ne fait pas un service public, il ne fait pas
non plus de la production du charbon un service public. Pour des circonstances qui sont de politique pure ou
dopportunit de sanction, ltat peut prendre en charge une activit qui nest pas de service public.
Dans ces activits que ltat prend en charge, il y a une grande diffrence dans lobjet de ces activits
mme si ces deux objets se compltent. Une chose est de devenir prestataire, une chose est dassembler des
prestations sociales. Autre chose est de rglementer les liberts. Les liberts individuelles, collectives, le
principe de lacit, lobjet nest pas le mme, on a dans le premier cas, ltat providence, qui enseigne,
soigne. Distinguer de service public de lobjet de police. La figure de ltat nest pas le mme dans les 2 cas.

Titre 1 : La police administrative.

Section 1 : Les notions gnrales de la police administrative
Dfinition gnrique la police administrative est une forme daction de ladministration qui
consiste rglementer lactivit des particuliers des personnes prives en vue du maintient de lordre public.
Cest donc une activit normative. Caractre confus : la police dont on parle est une activit juridique. La
mise en uvre matrielle dune partie de cette activit incombe un corps dagent public qui sappelle la
police, mais la police dsigne simplement un personnel qui a pour mission dexcuter la rglementation de
police.
Dautre part, cette activit est une activit de rglementation qui dit que lon peut organiser les
choses en fixer les conditions mais ne dit pas interdiction. Donc on voit que lactivit de police nest pas en
soi une activit dinterdiction gnrale et absolue mais doit accompagner, encadrer les liberts et lorsque
cest ncessaire les concilier entre elles. Il y a 2 jours, le CE saisit par le gouvernement a rendu un avis sur
ce que lon appelle la Burqua. De cet avis, le CE dit que cette activit peut difficilement au regard des
principes du droit franais et de la DDHC faire lobjet dune interdiction gnrale et absolue. Cette
interdiction doit tre circonstancie, limite dans le lieue et le temps, ce qui est ncessaire lordre public.
Cet avis est trs solidement appuy sur le principe du droit franais et il sappui sur la convention
europenne des droits de lhomme pour conclure quune interdiction gnrale et absolue serait
juridiquement fragile.
Comme la condition des liberts, elles doivent pouvoir sexercer, elles ont pour beaucoup une
conscration constitutionnelle mais comme elles peuvent tre antagonistes, il faut que cette conciliation
sopre pour prserver lordre public, ceci confre lactivit de police, normative, un certain nombre de
caractristique.
La police administrative se dfinit par son but, puis sa nature prventive et dautres.

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1 : Les finalits de la police administrative

Ces buts, les considrations qui justifient cette rglementation ne sont dfinit nulle part ou numr
qu propos dune police particulire. Cest celle qui figurait dans la loi de 1984 que lon retrouve dans
larticle 2212-2 du code gnral des CT. Sagissant du maire, qui est une autorit de police par une autre. Le
maire est charg dassurer le bon ordre, la suret, la scurit et la salubrit publique. Cette numration est
traditionnelle. Sret : prvenir les dsordres, la scurit : les accidents, salubrit publique, limiter les
risques de maladie. Mais le bon ordre se laisse moins bien identifier. Les choses sont plus ouvertes sur ce
point dans lidentification des buts de la police administrative, la jurisprudence a eu tendance largir ce
que lon a pu mettre dans le bon ordre. Cette extension sur le terme bon ordre.
-

Est-ce que dans le bon ordre il y a la moralit administrative ? Assurer une morale ou pas ? La
rponse historique de la jurisprudence est ngative le dsordre moral, le trouble dans les
consciences, ceci nest pas une finalit de police, sauf, si ce dsordre moral risque dengendrer un
dsordre matriel. Si telle ou telle catgorie de la population a fait savoir quelle organiserait une
manifestation, il pourrait y avoir intervention de police car risque de trouble la scurit
publique. Lide nest pas dordre moral. Les personnes publiques nont pas vocation imposer
un ordre moral. Cette position initiale a t abandonne propos des films. On a mis en place une
police spciale qui tablir un systme de visa sur les diffrents films. partir de la considration
que ces films taient immoraux, indpendamment de tout risque de trouble. On a considr que
dans le cadre de la police gnrale, cette finalit tait un but de police, arrt du 18 dcembre
1959, socit des films Lutecia.

Extension du point de vue de lesthtique : Socialisation de la beaut. Ltat doit soccuper de

lesthtique, de ce qui est beau, premire loi sur les monuments classs de 1887. Donc y a-t-il des
considrations desthtiques dans le bon ordre ? Le dbat sest beaucoup pos propos des prenseignes. Dans ces hypothses, on a dabord considr que l encore, le laid, ne justifiait pas une
interdiction de police sauf si devait se trouver un trouble matriel. Ensuite, on a considr que des
interventions des maires peuvent ne pas tre entach de dtournement de pouvoir mme si
entach de considrations desthtique, arrt de 1941, les chalets de commodit. Aujourdhui le
droit de lurbanisme ds lors quil a intgr comme lment de dlivrer des autorisations a
introduit des considrations desthtique.

Extension : peut-on prendre une mesure de police pour protger les individus contre eux-mmes ?
La scurit inclut-elle la scurit de soit mme. A priori non car parle de la scu publique.
Obligation de porter un casque en 2 roues et de scurit automobile : ceinture de scurit. La
Cour de cassation, jurisprudence pnale ont t un moment opposes sur cette question, on ne
pouvait pas par voie rglementaire prendre une mesure qui navait de finalit que de protger les
individus vis--vis deux-mmes. Finalement rduit les consquences des accidents donc coute
moins chres. Cette jurisprudence a t ressuscit lorsque les maires ont rtablit des couvres feu
aux mineurs de 13 ans pour les protger, le CE a considr que ctait possible.

Introduction dun nouveau paramtre dans ces finalits de la police administrative, dune
considration de la CEDH, la dignit de la personne humaine, cest en soi un objectif de police. Il
ny a pas besoin que cette atteinte soit susceptible dengendrer des troubles matriels. Elle est en
soi justifie si prise en considration de la dignit de la personne humaine, arrt du 27 Octobre
1995, affaire du lance de nains. Ces 2 dernires considrations, prserver un individu contre luimme et objectif de prservation de la dignit humaine sont prsents dans lavis du CE sur le port
du Voile intgrale. Certains ont soutenu que renverse dignit des personnes, dautres ont dit que
ctait pour protger contre des outrages. Donc dans cet avis, une synthse et actualisation de
lensemble de ces objectifs de police.

Cet largissement des finalits de la police correspond un choix de valeur contingent. Donc il y a l
des notions subjectives. Il y a une maladie qui se propage, cet objectif, en prsence de notions subjectives,
mais qui sont contingents. Une espce de retour de lordre moral. La police encadre nos activits.
56

2 : La police administrative est une activit prventive

Distinction avec la police judiciaire. La police administrative relve du droit administratif, la police
judiciaire relve de la procdure pnale. Le contentieux des actes de police judiciaire ressortit au juge
judiciaire et ceux de la police administrative des juges administratifs. Le principe de la distinction est
simple, la police administrative est prventive qui vise sassurer prvenir les troubles par les prcautions
ncessaires, on se situe avant llment qui va perturber lordre public, les buts sont dviter que llment
se produise.
La police judiciaire est elle rpressive, le trouble lordre public sest produit et est susceptible dune
qualification pnale. Va donc se dclencher une activit tatique pour recueillir des lments matriels de
linfraction. Lvnement perturbateur sest produit et on veut lui appliquer une qualification pnale, dans ce
cas l se dclenche une activit judiciaire. La police judiciaire est ce qui conduit la rpression pnale, 2
exercices diffrents dans les principes qui les rgissent. Arrt Medvedev contre France de la CEDH. Donc
ladministration permet de distinguer la police administrative de la police judiciaire.
Mais cette distinction est trs difficile appliquer dans la ralit des choses car le comportement de
police administrative et de police judiciaire sont confies aux mmes agents. Se mlent dans le temps aussi.
Lacte dlictueux sest produit, viter que des groupements se forment, donc prendre des actes de police
administrative, mais aussi apprhender les auteurs : activit de police judiciaire. Dans de nombreuses
hypothses, trs souvent le fait dlictueux appelle une intervention de police administrative et de police
judiciaire. Cest la mme personne et il est naturel quil en soit ainsi. Hors lautorit de police, sil est dans
une activit de police administrative, il dpend du maire, du prfet, si autorit de police judiciaire, il relve
du parquet. Alors cette situation, rend difficile la mise en uvre de la distinction que lon a faite. Forme de
tentation permanente pour ladministration, arrt du 24 Juin 1960, Frampar, dans lequel on utilise des
pouvoirs de police administrative saisie de lensemble de ldition dun journal alors quaucun risque quil
soit lu mais que dans ce journal est paru un article diffamatoire, donc pr-constituer la preuve. Mais
lautorit de police prfre invoquer ses comptences judiciaires pour une activit administrative
dtournement de procdure.
3 : Dautres traits caractristiques de la police administrative
Lactivit de police prend toujours la forme de prescription unilatrale, c'est--dire, que le contrat
dont on vient de parler na pas de place en matire de police, lautorit de police qui exerce une comptence
rgalienne ne peut se dessaisir par contrat de cette comptence. Il y a des hypothses limites : socit
concessionnaires de stationnement. Il en va de mme pour les activits de mise en fourrire des vhicules.
Mais la dcision de mise en fourrire relve de lautorit de police, linfraction a-t-elle t commise, cette
fois ci police judiciaire. Le CE a t trs clair, 1er Avril 1994, commune de Menton, le Conseil municipal ne
peut pas contracter en matire de police.
Ladministration a un devoir dintervention en matire de police, condition de lexercice des liberts,
peut demander denjoindre ladministration de prendre la mesure qui correspond. Ladministration
mconnat ses obligations lgales, 27 Avril 1979, Leduc. Mais si elle a lobligation de prendre ces mesures,
lautorit de police reste libre du moment et des moyens des activits de police.
Les mesures de police sont rputes ntre jamais cratrices de droit, car elles cernent les
circonstances de lieu, de temps. Enfin, et cest largement abandonn, les activits matrielles de police
pendant longtemps, nengageait lintervention pour faute lourde. Mais ceci nexiste plus.
4 : Distinction entre la police administrative gnrale et la police administrative spciale
Coexistent diffrents types de police, le gouvernement, le prfet et le maire. Comptence de police
gnrale car toutes les finalits de police. Dautre part des polices administratives spciales dictes pour
une activit dtermine pour lesquelles le lgislateur a mis en place un rgime spcifique de police qui ne
peut tre utilis que pour cette spcialit et souvent confi le maniement au prfet. L encore lavis du CE
est intressant. La comptence de police doit tre distingue du personnel de police. La police dsigne une
activit administrative, la police au sens organique, un corps de fonctionnaire avec mise en uvre de police.
57

Section 2 : Les comptences en matire de police administrative

1 : Les titulaires du pouvoir de police
Les titulaires du pouvoir de police ne sont pas nombreux.
Le Premier Ministre (article 21 et arrt Labonne de 1919). Larticle 21 de la constitution nous dit que le
Premier Ministre est charg de lexcution des lois ; il est lautorit de police, sous rserve des comptences
dvolues au prsident de la Rpublique. Conseil d'Etat et Conseil Constitutionnel confirment cette solution.
Arrt du 22 janvier 1982, association Auto-dfense.
En revanche, le ministre de lIntrieur, sil a une autorit sur les forces de police, na pas de comptences
normatives pour dicter des mesures de police.
Les comptences du Premier Ministre peuvent sexercer de manire dconcentre et peuvent donc tre
dlgues au prfet de dpartement. Il y a une dconcentration ncessaire de certaines comptences de
police. Et cette dconcentration sopre entre les mains du prfet, soumis au plein pouvoir hirarchique.
Cette dconcentration est permanente pour certaines mesures, en ce qui concerne par exemple la circulation
sur les routes nationale sen dehors des agglomrations.
Le prfet, dautre part, est titulaire de comptences de police spciale. Les lgislations qui crent ces polices
spciales en confient lexercice normatif au prfet gnralement. Le lien hirarchique a ici t corrig par la
loi : plus de possibilit pour le Premier Ministre dvoquer, mais le pouvoir hirarchique est conserv.
De par la loi encore, le prfet a des comptences de police municipale. Cest la loi qui lui attribue ces
comptences : elles consistent dans la possibilit, si le maire est dfaillant dans lexercice de son pouvoir de
police, sil y a carence de rglementation alors quelle apparat ncessaire, pour le prfet de se substituer au
maire pour dcider sa place.
Ceci nous conduit mentionner les autorits de police autres que les autorits tatiques.
Le prsident du Conseil Gnral a une petite comptence de police : la police de la circulation sur le
domaine public dpartemental. Cest sa seule comptence de police, ce qui le conduit articuler ces
comptences avec celles du prfet sur les routes nationales et avec le maire sur les routes intra-urbaines.
Le maire est autorit de police ; on a le sentiment que lordre public, qui est un choix de valeurs, se
dtermine deux chelons, national et local. Le maire est donc autoris, au nom de la commune, prendre
les mesures qui vont tre propres prserver cet ordre public local quil a donc pour responsabilit
dapprcier.
Cest propos de ce maire autorit de police que la premire formation de la trilogie de lordre public a t
formule.
La police municipale a t confie au maire par larticle L.2212-1 du CGCT. Il est relay par larticle
L.2212-2, qui contient un nombre important dhypothses o le maire va pouvoir intervenir.
La police rurale est fonde sur un autre texte de 1898 : elle figure dans le code rural. Lobjet est le mme,
sous rserve dune adaptation de la police au caractre rural de la commune.
La police municipale nest pas seulement une facult dagir ; chacun a droit au respect de lordre public.
Cela vaut aussi pour le Premier Ministre au niveau national, son refus de prendre certaines mesures pouvant
tre attaqu. Mais sagissant du maire, il existe une technique spcifique, hors contentieux, pour obliger le
maire agir. Le prfet, en tant quautorit de lEtat, a reu de par la loi comptence les moyens pour
mobiliser ce pouvoir de police municipal, dfaut dexercice du maire : cest le pouvoir de substitution.
La loi rintgre un lment de pouvoir hirarchique dans un lien de tutelle : il faut, sauf urgence, une mise
en demeure pralable, une motivation de la dcision du prfet dagir. Lorsque ces conditions sont runies, le
prfet peut se substituer ; il devient autorit municipale.
Ce pouvoir de substitution a t trs discut au moment des rformes de 1982, qui mettaient en avant la
suppression de la tutelle. Nanmoins, elle a t maintenue pour les pouvoirs de police. Mais les pouvoirs de
58

police ne sont pas des pouvoirs ordinaires ; ces comptences dcentralises doivent tre exerces sous
surveillance.
Les polices municipales Etatises : loi du 23 avril 1941.
Application toutes les communes de plus de 10 000 habitants.
Ce nest pas du tout que la police municipale chappe au maire. Le personnel de police, qui tait
exclusivement un personnel municipal, est rang dans les rangs de la police nationale. Leur encadrement,
leur commandement, leur organisation, sera celui dagents de lEtat ; mais ils sont toujours l pour prendre
les mesures de police prises par le maire.
Dans les communes police Etatise, une partie des comptences normatives de police (celles qui
concernent essentiellement la circulation publique) passe au prfet. Il y a l Etatisation des comptences.
Ce systme a t considr comme heureux et la loi du 21 janvier 1995 a rendu ce rgime optionnel pour
toutes les communes. On a assist un double mouvement :
- Loption de la loi de 1995 a t largement utilise. De plus en plus de commune sont choisi le
rgime de police Etatise.
- Mais des collectivits locales ont voulu se doter dune nouvelle police et ont recrut des agents
contractuels. Si bien quune loi de 1999 organise ce systme de recrutement de forces de police
municipale, dont elle prcise quelles seront charges dexcuter les arrts de police du maire et
de constater les procs-verbaux aux contraventions aux dits arrts.

Paris a toujours fait lobjet en matire de police dun rgime spcifique.

En application des rformes de dcentralisation, on a mis en place un maire de Paris. Mais on a laiss les
comptences de police entre les mains du prfet de police, agent nomm par lEtat et qui exerce donc, sur la
base darrts, une large partie des comptences de police du maire.
Ce prfet de police est une institution propre Paris et il ne faut pas le confondre avec les prfets dlgus
pour la police, adjoints du prfet dans des dpartements chef-lieu de rgion et qui exercent simplement les
comptences de police du prfet.
Si lessentiel des polices spciales sont confies au prfet, ce nest pas le cas de toutes les polices spciales.
Il existe des autorits de police occasionnelles mais aussi dautres autorits de police spciales que le prfet.
Ce sont donc une multiplication des autorits de police que nous constatons.
2 : Les concours de police
Les autorits de police ont des comptences spciales pour certaines et gnrales pour dautres.
Il y a donc ncessairement un problme de concours de police. Comment rgler lexercice de ces diffrentes
comptences de telle sorte quil ny ait pas de contradiction et que lordre public soit prserv le mieux
possible ?
Le principe gnral est simple : une mesure de police peut toujours intervenir si elle est plus svre quune
autre. Une police peut aggraver une mesure de police manant dune autre autorit de police.
Les difficults apparaissent dans le concours dune police gnrale et dune police spciale : la jurisprudence
a tendance considrer quune mesure de police spciale chasse la police gnrale, mme pour un
aggravement de la mesure. Ce principe nest pas gnral.
Parfois, on peut aggraver la mesure de la police spciale ; soit la police spciale est exclusive.
Tout ceci est corrig par lclatement des comptences de police en cas durgence : cest lautorit la plus
proche de lvnement qui sera mme de prvenir le trouble, mme si elle nest pas comptente.
Cest une manifestation de la thorie des circonstances exceptionnelles.
59

Section 3 : Les limites du pouvoir de police

Il y a un compromis entre les liberts et le souci de maintenir lordre public, de borner lexercice de ces
liberts l o elles risqueraient de compromettre lordre public.
Ainsi, les limites du pouvoir de police ne peuvent pas tre dtermines objectivement. Ces points de
contradiction sont extrmement mobiles.
Ainsi, un contrle juridictionnel est important, tenant compte des circonstances de temps et de lieu.
Plusieurs limites :
Quant au but de la mesure de police :
Le juge vrifie que la mesure de police est bien inspire par des considrations tenant au bon ordre. Il
censure donc des mesures inspires par esprit de brimade mais aussi des mesures dont il apparait que
lobjectif principal est financier (arrt 5 janvier 1924).
Quant aux motifs de la mesure de police :
Il ne faut pas confondre avec lobligation de motiver. Les mesures de police nentrent pas dans la catgorie
des mesures devant tre motives au titre de la loi de 1979.
Mais, devant le juge, ladministration doit toujours sexpliquer sur les mobiles qui lont dtermine agir.
Le juge va considrer quil doit contrler ces mobiles. A cet gard, il a tabli certaines prsomptions :
lgard des manifestations traditionnelles, il a considr que la rglementation de ces manifestations ne
correspondait pas un motif de police ; cest une sorte de prsomption jurisprudentielle quil ny a aucun
motif de police interdire ces manifestations.
Quant aux moyens utiliss :
Linterdiction gnrale et absolue nest pas justifie. La finalit des mesures de police nest pas de faire
disparatre une activit mais den permettre lexercice en lencadrant afin quelle ne trouble pas lordre
public.
Ainsi, les interdictions gnrales et absolues sont interdites, sauf circonstances exceptionnelles. Arrt 22 juin
1951, Daudignac.
Le second principe est un principe de proportionnalit : ce que lon fait pour encadrer les liberts doit tre
proportionn ce que requiert lobjectif dordre public poursuivi. Cest dans ce domaine que le Conseil
d'Etat a mis en place son contrle de proportionnalit. Arrt Benjamin, 19 mai 1933.
Section 4 : Les aggravations exceptionnelles du rgime de police
Circonstances de guerre mais aussi de crise ou dmeutes.
1 : Ltat de sige
Loi du 9 aot 1849. Cette lgislation a t rvise en 1878, la suite du sige de Paris ; puis en 1916.
La terminologie nous montre quil sagit dune circonstance particulire : une ville est assige, prive de
communication. Les autorits de police disposent de pouvoirs importants pour organiser la vie dans cette
ville.
Ltat de sige est dcrt en conseil des ministres. Il peut porter sur tout le territoire ou seulement une partie
et doit tre confirm par le parlement dans les 12 jours.
Son effet principal est de dessaisir lautorit civile au bnfice de lautorit militaire. Les comptences de
police sont confies aux autorits militaires, qui vont se trouver investies de pouvoirs que nont pas
ordinairement les autorits civiles : mesures intrusives, attentatoires la libert, etc. perquisitions tout
60

moment chez nimporte qui, loignement des repris de justice, etc.

Paralllement cela, ltat de sige a aussi pour effet de transfrer, pour un certain nombre dinfractions
commises par des civils, la comptence aux tribunaux militaires.
Cet effet se trouve attnu depuis la loi du 21 juillet 1982, qui a supprim en temps de paix les tribunaux
permanents des forces armes. Ils ne sont plus permanents mais il est simplement prvu quen cas dtat de
sige, on reconstitue ces tribunaux militaires.
Ltat de sige a servi de modle ltat durgence, institution plus rcente mise en place par une loi du 3
avril 1955, modifie plusieurs reprises.
2 : Ltat durgence
Ltat durgence est galement un dcret en conseil des ministres, confirm par le parlement au bout de 12
jours.
Les effets de ltat durgence sont moins attentatoires aux liberts : pas de transfert des comptences aux
autorits militaires. Mais les comptences de police sont largies. Cette aggravation porte sur les mmes
mesures que ltat de sige. Mais cest lautorit civile qui exerce ces comptences.
Ltat durgence a t appliqu diffrentes reprises.
Pour la premire fois, au lendemain de sa cration, en 1955, on lapplique dans les dpartements franais
dAlgrie.
Ensuite, il a t appliqu en 1958, galement en Algrie, la suite de manifestations particulirement
importantes.
Troisime application, toujours en Algrie, en 1961, mais extension de lapplication Paris, pour contrer le
putsch des Gnraux.
Puis en Nouvelle-Caldonie, en 1984.
En 2005, lors des meutes dans les banlieues. Le dcret rend applicable ltat durgence dans 25
dpartements franais. Lassemble nationale confirme ltat durgence le 15 novembre pour une dure de 3
mois. Le dcret du 8 novembre a fait lobjet dun recours, qui a apport dutiles prcisions sur le rgime de
ltat durgence.
Ce recours considrait que le rgime de ltat de sige, qui passait par un dcret puis une loi, tait contraire
la CESDH. Linconventionnalit tait invoque. Dans un arrt du 24 mars 2006, le Conseil d'Etat rejette ce
recours en considrant quil ny a pas dinconventionnalit ; sa motivation a t discute et elle a conduit
une rflexion sur le rgime de ltat durgence qui a abouti certaines modifications de la loi de 1955.
3 : La thorie des circonstances exceptionnelles
Elle permet de faire reculer la lgalit au nom de ce que permettent ces circonstances exceptionnelles.
On a considr que lurgence rentrait dans les circonstances exceptionnelles.

61

Titre 2 : La fonction de service public

Le service public est une activit prestataire. Ce sont des services rendus au public, qui prennent
lappellation dusagers.
Cest bien un objet de laction administrative, fourniture de prestations et non rglementation. Bien entendu,
cette fourniture de services passe par une prestation mais lobjet nest pas rduit cette rglementation.
Ce terme de service public a une histoire.
Dans la priode de lentre-deux-guerres, la jurisprudence et la doctrine ont cherch le critre du droit
administratif et celui de la comptence du juge administratif dans la notion de service public.
Ce terme de service public, comme il est utilis dans les arrts, est entendu comme une notion sociologique.
Le critre du droit public est la puissance publique. Mais lide apparat que la notion de service public est
oprationnelle dans le systme juridique. Et on arrive lide que le juge pourra connatre de ces services
publics. Il y a un intrt gnral et un critre organique, la prise en charge par une personne publique.
Cette discussion na plus de sens aujourd'hui. Le service public est une notion politique. Il ne sagit pas de
nier le service public mais de refuser den faire une notion juridique explicative. Pourquoi ?
Tout dabord, sur le plan matriel, les services publics bougent ; et ces mouvements ne sont pas dus au droit.
Mais surtout, le service public saccommode de mieux en mieux du droit priv. Il y a mme une certaine
apptence du droit du service public pour le droit priv.
Quest-ce qui fait lunit des services publics ?
Ce sont les principes gnraux du service public : il y a un droit commun du service public, qui rgit tous les
services publics, parce quils sont services publics.
Trois principes : galit devant le service public, continuit du service public, et mutabilit du service public.
Ces trois principes existent et sappliqueront au service public parce quil est service public. Ce nest pas
une activit ordinaire mais une activit prioritaire et chacun doit pouvoir y accder. Il faut de plus quil ne
sarrte pas, quil continue et aussi quil puisse voluer.
Ces principes sont des principes constitutionnels. Il y a un statut constitutionnel du service public, qui
sapplique quelle que soit lorganisation du service public : socit prive, tablissement public.
Ces principes traduisent donc la priorit politique du service public.
Lgalit peut se raliser par la gratuit. Si le service public est payant, il faut un tarif qui ne permettra pas de
distinguer des catgories dusagers. Le service public ne peut pas faire des avantages commerciaux
certains clients.
Ce qui signe lgalit, cest aussi lorganisation gographique du service public. Il y a un droit lgalit
sexprimant par lgalit daccs au service public.
En ce qui concerne la continuit, lorsquil y a une grve, ce droit doit se concilier avec le principe de
continuit du service public. Ainsi, il existe des mesures de rquisitions, si elles sont ncessaires la
continuit du service public.
Cette conciliation devait tre faite par la loi dans la constitution de 1946. Le Conseil d'Etat, en 1959, dans
larrt Dehaene, a considr que cette formule saccommodait dhypothses dans lesquelles le lgislateur
ntait pas intervenu (beaucoup de cas), lobligation pesant alors sur le responsable du service public.
Quant la mutabilit, lacte rglementaire napporte pas de droits acquis. Cest ladaptation du service
public aux changements de fait. De plus cette mutabilit traverse aussi le contrat.
Ainsi, quand on parle de service public, on parle aussi de lapplication de ce statut constitutionnel. En
revanche, tous les services publics aujourd'hui sont faits dun mlange entre droit priv et droit public, et la
comptence contentieuse est clate entre le juge administratif et le juge judiciaire.
Lorsque le service public est administratif, la part du droit administratif est plus importante. Et lorsque le
service public est industriel et commercial, cest le droit priv qui est prdominant.
62

Livre 3 : La responsabilit de la puissance publique

Les personnes publiques sont soumises au respect de la loi principe de la lgalit de laction
administrative.
Mais ct de ce principe, une autre limite existe : la responsabilit, partant de lide que les personnes
publiques doivent, en plus de respecter la lgalit, rpondre des dommages quelles peuvent causer par leur
action.
Le principe de lgalit est assez rcent dans notre droit ; il a succd larbitraire.
Mais un autre adage de lancien droit : le roi ne peut mal faire. Cela ne signifie pas que le roi ne peut pas
commettre de dommages, mais on ne peut pas rechercher sa responsabilit. Cest une situation dans laquelle
il y a absence de lgalit administrative, et absence de responsabilit administrative.
Le contentieux de la responsabilit est un plein contentieux.
Les personnes publiques sont toutes des personnes morales. Le problme de limputabilit du fait dune
personne physique va se poser de faon systmatique. Il y a donc deux catgories de fautes ou de faits :
anonymes ou rattachables la personne physique dun agent en lien de service avec une personne publique.
Qui sera donc responsable ? Lagent ou la collectivit dont dpend lagent.
Les activits administratives sont diverses. La responsabilit de ladministration sera-t-elle engage dans les
mmes termes selon les activits ? Y-a-t-il des affranchissements de responsabilit ? Faut-il une faute ?
Le sens de lvolution est net ; cest une volution uniformment favorable aux victimes.
- On va progressivement passer de lirresponsabilit un rgime de responsabilit quasignralis.
- Ce rgime de responsabilit, sans abandonner le fondement de la faute, saccommodera
dhypothses de plus en plus nombreuses o la responsabilit de la personne publique va se
trouver engage sans faute de sa part. Le fondement est ici le risque mais aussi lgalit devant
les charges publiques. Si un comportement administratif non fautif cause un prjudice spcial
une personne, le risque nest pas en cause mais une personne supporte le cot dune action
rgulire plus que les autres. Il y a donc rparation pour rtablir lgalit devant les charges.
- Labsorption du fait de lagent par le fait de la victime, sorte dassurance.
Ces trois volutions sont mises en place par la jurisprudence. Le lgislateur nintervient que pour certains
rgimes spcifiques.

Titre 1 : Responsabilit personne de lagent et responsabilit de

ladministration
Section 1 : Responsabilit vis--vis des administrs
Il faut partir ici dune distinction fondamentale entre la faute personnelle et la faute de service.
1 : Le principe de la distinction entre faute personnelle et faute de service
Le droit de la responsabilit administrative sest construit sur cette distinction.
La faute personnelle de lagent engage sa responsabilit ; il nest plus un agent administratif. Sa
responsabilit est engage sur le fondement de 1382.
La faute de service peut aussi tre le fait dun agent, mais cet agent a agi au nom du service. On considre
ici, arrt Blanco de 1873, que cette faute de service ne relve pas du rgime juridique du code civil.
63

Il y a autonomie du droit de la faute de service et du rgime de droit public.

Cet arrt Blanco nest pas une ncessit. Tout tait fait au contraire pour que larrt Blanco soit vit.
Lautre dcision fondatrice est larrt Pelletier du 30 juillet 1873, qui met fin la garantie des fonctionnaires.
La garantie des fonctionnaires signifiait que lagent public ne pouvait tre poursuivi pour son fait
dommageable, sauf autorisation pralable du Conseil d'Etat.
Lirresponsabilit absolue de lAncien Rgime se transforme en irresponsabilit conditionne par
lautorisation du Conseil d'Etat. Mais le Conseil d'Etat donne peu dautorisations ; et lorsquil la donne, il
considre que lagent a agi en tant que personne et non en tant quagent.
Il y a donc deux catgories de fautes : personnelles, sur le fondement de 1382, et de service, dans lesquelles
il ne donne pas lautorisation.
Le dcret de 1870 mettait fin la garantie des fonctionnaires.
Et cest l quarrive larrt Pelletier. Saisie de journaux abusive, on va devant le juge judiciaire pour engager
la responsabilit du prfet. Un autre prfet lve le conflit devant le TdC.
Le TdC dit bien que la garantie des fonctionnaires est abroge. Mais pas la loi des 16 et 24 aot 1790, ni le
dcret du 16 fructidor an 3. Le TdC met le juge judiciaire hors ladministration.
Au visa de ces lois, larrt Pelletier dit quil y a comptence administrative pour connatre ce type de
comportement, parce quon est dans le domaine de la faute de service.
Il y a donc une survie de la distinction du dcret de 1870 entre faute personnelle et faute de service, par
larrt Pelletier.
Cette distinction va devoir tre prcise mais elle va aussi se brouille.
Elle se brouille parce que cette alternative entre faute personnelle et de service va saccommoder dune
situation intermdiaire : la faute personnelle lie au service. Il y a donc parmi les fautes personnelles des
fautes dtachables du service mais qui conservent un lien avec ce service. Ex : gendarme qui tue sa femme
en vacances avec son arme de service, alors quil a lobligation de conserver son arme chez lui.
Cette catgorie est cre car le droit de la responsabilit administrative se construit en faveur de la victime.
Il y a donc en ralit trois catgories de faute :
- Faute personnelle.
- Faute personnelle non dpourvue de tout lien avec le service.
- Faute de service.
La faute personnelle non dpourvue de tout lien avec le service a pour effet de rtablir loption pour la
victime entre laction civile devant le juge judiciaire et laction devant le juge administratif.
La faute personnelle nest dfinie nulle part, mais on comprend bien que ce nest plus lagent. Cest
lhomme, avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences (Laferrire).
Sur la base de cette trilogie, la jurisprudence a apport quelques prcisions :
- La faute personnelle va de soi lorsquelle est accomplie en dehors de la fonction, sans aucun lien
avec la fonction.
- La faute personnelle est souvent constate parce quon y voit des lments danimosit, de
vengeance, dintention de mal faire. Lintention va permettre de dcouvrir la faute personnelle.
- La faute personnelle est souvent releve en ce quelle constitue une erreur grossire, souvent
susceptible dune qualification pnale, mais pas toujours. Il y a indpendance entre faute
personnelle et faute pnale.

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2 : Le rgime contentieux
Le principe est que le juge judiciaire est comptent pour connatre des fautes personnelles et le juge
administratif pour les fautes de service.
Pour les fautes personnelles non dpourvues de tout lien avec le service, il y a une option faite la victime,
qui lui permet de porter son action contre le service.
Arrt Anguet, 3 fvrier 1911 : on relve une pluralit de fautes lorigine du dommage, lune tant une faute
de service, lautre tant une faute personnelle.
Dans cette hypothse, puisquil y a cumul de fautes, on donne une option la victime, pour le tout.
Deuxime hypothses : le cumul de responsabilits. Arrt Lemonnier, 26 juillet 1918 : il ny a pas cumul de
fautes mais cumul de responsabilit, parce que, dans lorganisation de cette attraction, des ngligences ont
t commises et le maire, averti, na rien fait.
Faute de service pour les ngligences ; faute personnelle pour le maire.
On considre ici que la notion de faute personnelle est prsente, mais quelle nest pas dpourvue de tout
lien avec le service. Option.
La limite de ce cumul est quil ne peut aboutir une double indemnisation. Le juge qui passera le premier
fixera le montant de cette indemnisation.
En cas dun cumul de fautes, il y a des actions rcursoires pour rpartir ensuite entre les deux responsables la
charge de la dette, une fois la victime indemnise. Cette action vise tablir la responsabilit dune personne
prive ; la jurisprudence dcide que ces actions rcursoires sont de la comptence administrative. Arrt TdC,
26 mai 1954, Moritz.
Le mcanisme de la subrogation a t abandonn dans larrt Laruelle, 1951.
Section 2 : Responsabilit de lagent vis--vis de ladministration
Lagent est-il responsable de ses fautes vis--vis de l'administration ?
Pendant longtemps, le principe a t que l'administration ne pouvait pas rechercher la responsabilit civile de
son agent. Cela se rglait entre eux, sous forme de sanctions disciplinaires, sous forme de gestion des
carrires.
Ce principe est abandonn dans larrt Laruelle du 28 juillet 1951. Cette action contre son agent seffectue
devant le juge administratif.
Ainsi, lintrieur de l'administration, les rapports ne sont que peu rgls par les rgles de la responsabilit :
on est dans le petit monde administratif.
Alors que pour les victimes, tout est leur avantage.
Il y a souvent confusion chez les auteurs entre cumul de faute et faute non dpourvue de tout lien
avec le service, car le rsultat contentieux et de le mme mais du point de vue de laction rcursoires les
choses ne sont pas du tout les mmes, lorsque cumul de faute il y a lgitimement partage dindemnit. Ces
actions qui sont le plus souvent des actions de ladministration contre une personne prives devraient tre de
la comptence du juge judiciaire, et sont de la comptence du juge administratif depuis arrt 1975.
Questions parcourues par deux logiques, purement indemnitaire ou politique, mettre en prsence de
la victime le patrimoine indemnitaire de ladministration.

65

Titre 2 : Les rgimes de responsabilit de ladministration.

On parle de la responsabilit civile. Cette responsabilit civile de ladministration a t labor
essentiellement par la jurisprudence du CE, sa source est jurisprudentielle, cela dit le lgislateur au fil du
temps est parfois intervenu dans certains domaines, le lgislateur a parfois mis en place des rgimes
spcifiques de responsabilit, avec cette particularit quil les a log devant le juge judiciaire. Selon les cas
ladministration est responsable soit selon le rgime gnral devant le juge administratif soit selon des
rgimes spciaux devant le juge judiciaire.
Il sagit donc de solution dans lesquelles ladministration rpond de ses actes devant le juge
judiciaire, le principe de sparations des autorits administratives et judiciaires, ceci ne concerne que le
contentieux de la lgalit. ne concerne pas le contentieux de la responsabilit ni contractuel. Le
lgislateur est donc libre de saisir une activit dtermine de ladministration et de dcid comme il la fait en
1957 de dcider que les accidents des vhicules de ladministration relvent dun rgime spcifiques
Aujourdhui le contentieux de la responsabilit de ladministration est 60-70% rgit par un rgime
de droit public labor par la jurisprudence, mais dans les hypothses qui reprsentent un tiers des cas,
domaines dactivits ressortissent au juge judiciaire par des rgimes spciaux.
Principe pos dans arrt Blanco 1873 de lautonomie du droit de la responsabilit administrative, La
responsabilit qui peut incomber lEtat pour les dommages causs aux particuliers ne peut pas tre rgie
par les principes qui sont tablis par le code civil pour les rapports de particulier particulier.
Possibilit prcis par le membre de phrase suivant, cette responsabilit nest ni gnrale ni absolue,
quelle a ses rgles spciales qui varient selon les besoins du service et la ncessit de concilier les lois de
lEtat avec les lois prives.
Cette formule, deux observations :
Pas nouvelles, CE, 6 dc 1855, Rottchild, il sagissait de sortir du principe dirresponsabilit de lEtat.
Arrt fondateur mais prim, car renvoi aux personnes que lon emploi dans le S or ce nest pas le critre du
DA, parce que dans lespce loi de 1957 a construit un rgime lgislatif spcifique pour les dommages
causs par des vhicules placs sous le contrle du juge judiciaire. Et aussi parce que partant de cette
dcision, la responsabilit qui peut incomber ladministration va devenir une responsabilit qui incombe
ladministration et qui est quasi gnrale et absolue. Le droit de la responsabilit administrative est marqu
par le passage dun rgime dirresponsabilit un rgime de responsabilit possible et lacunaire et un rgime
plus gnral et plus absolu que celui du droit priv
L encore on voit que le CE est minemment un lgislateur dans la mesure o il traduit les
conceptions qui voluent de la responsabilit de lEtat. On renverse la proposition, responsabilit possible
dans certaines hypothses, par ex dans lavant WWI les activits de police ne peuvent pas engager la
responsabilit de ladministration
Lvolution de la jurisprudence sera de faire voluer les choses dans le sens dune gnralisation de la
responsabilit de ladministration.
Evolution qui se fera en multipliant les fondements de la responsabilit.

Chapitre 1 : Le rgime gnral de responsabilit de ladministration.

Dmarche identique celle du droit priv, quelles conditions peut elle tre engage ?
Tiennent au fait dont est issu le dommage (fait dommageable), au lien de causalit qui doit unir fait
au prjudice dont rparation est recherche, au caractre mme du dommage (est il indemnisable et
comment ?), et dans le cas de la responsabilit administrative il faut distinguer selon les diffrentes figures
de ladministration.
Il faut distinguer selon la fonction tatique dans laquelle sinscrit le comportement dommageable.
Section 1 : Le fait dommageable.
Coexiste en droit franais administratif comme en droit civil responsabilit pour faute et sans faute,
la seconde tant la plus rcente et ayant un paramtre plus large que la responsabilit sans faute de droit
prive. Elle repose sur un fondement propre au droit public : la rupture dgalit devant les charges
publiques.
Le droit administratif de la responsabilit est marqu par la par toujours plus importante de la
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responsabilit sans faute qui gagne des pans de plus en plus larges. La responsabilit pour faute est de droit
commun, la responsabilit sans faute est cantonne un certain nombre de situations.
Au contentieux, on considre que la responsabilit sans faute est une cause juridique diffrence de la
responsabilit pour faute, mais peut tre invoque doffice par le juge. Cette responsabilit sans faute,
prsente politiquement un double avantage, elle ne comporte aucune censure de laction de ladministration,
en mme temps permet indemnisation des victimes. Elle sest dveloppe sur 2 terrains :
Responsabilit pour risque : Apparue en droit public avant droit priv, avec arrt CE 1895 Cames, il sagit
de dommage subit par des ouvriers qui travaillent dans des usines darmement, explosions dexplosif, le CE
trs clairement consacre la responsabilit pour risque cre. Lactivit administrative tait vecteur de risque.
Lien avec loi de 1898 sur les accidents du travail, lorsque laccident se produit ou maladie se dclare ds lors
que lien avec activit prive la responsabilit sans faute de lemployeur est recherche. Rcupr dans le
cadre de la scurit sociale en 1946, cest elle qui indemnise et non plus lemployeur. Le rapporteur de
larrt Cames est devenu entre temps parlementaire, rapporteur de la loi de 1898. Ce systme sera largit
mais restera comme fondement de la responsabilit administrative sans faute. Hsitations ltendre au
risque social, plus vritablement de lien avec la fonction lorigine du dommage, indemnisation des
dommages de guerre, on passe du risque cre au risque social.
Rupture dgalit devant les charges publiques : Ides purement politiques, les services publics fonctionnent
dans lintrt gnral, il peut arriver que dans ce fonctionnement non fautif il cause un prjudice
occasionnel, spcial un individu voire une catgorie dindividu. Il ny a aucune faute de la part de
ladministration, ni particulirement de risque mais pour la satisfaction du SP il y a une rupture dgalit.
Apparat lide dans les annes 30 que lEtat devait par une indemnit rtablir lgalit devant les charges
publiques. Cest un rgime de cheminement du bon fonctionnement du service public. Ce fondement est
propre au droit administratif, il est lexact contraire de la rgle initiale dirresponsabilit. Cette hypothse de
responsabilit a particulirement intress les commentateurs qui sinterrogent sur le point de savoir sil ne
faut pas y voir le fondement commun de la responsabilit administrative. Cette analyse peut tre sduisante
mais ne correspond pas au droit positif. Cette responsabilit nest pas invocable pour tous les contrats
administratifs, seulement dans certains secteurs.
Cette rupture dgalit nobit pas exactement aux mmes rgimes que la responsabilit pour faute, il
y a donc carter cette analyse tout en comprenant le message politique.
Il faut distinguer entre responsabilit pour faute et sans faute :
Dans la responsabilit pour faute, il faut dmontrer une faute, c'est--dire un comportement aberrant,
compens par un systme de prsomption de faute, surtout la distinction importe au regard des causes
dexonrations.
La faute de la victime est toujours exonratoire que lon soit dans le rgime de responsabilit pour faute ou
sans faute
Force majeure : idem, elle prsente dans la jurisprudence administrative peu prs les mmes
caractristiques.
En revanche cas fortuit, on ne sait pas do il vient, il est impossible de dcouvrir sa provenance, il sera
exonratoire seulement dans le rgime de responsabilit pour faute.
Fait du tiers : exonratoire seulement dans les rgimes de responsabilit pour faute, en revanche dans rgime
de responsabilit pour faute il nest pas exonratoire.
1 : La responsabilit pour faute.
Cest le droit commun de la responsabilit administrative, la thorie de la responsabilit sans faut
nexiste que l o constate.
Ladministration est responsable si une faute est tablie sa charge. Cette faute, peut revtir deux aspects :
Faute individuelle dun agent, quil est possible didentifier par exemple faute de service.
Faute anonyme reproche dans les consquences dommageables quelle comporte ladministration en
gnral, cest le service public qui a mal fonctionn, qui sest cart du comportement normal, qui a
fonctionn tardivement, qui na pas fonctionn. Lillgalit dun acte administratif est a priori une faute
anonyme, dbat de savoir si tout illgalit commise par ladministration engage sa responsabilit. Si ces
lments sont prsents le principe est quun illgalit engage la responsabilit de ladministration a hauteur
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du dommage qui en rsultat, a vaut pour tous les actes administratifs

Quand il sagit dune illgalit de pure forme, quon tait dans une situation o lagent avait une
comptence lie alors son acte est illgal mais pas daction en responsabilit possible.
La responsabilit pour faute peut tre corrig, amnag par un systme de prsomption de faute.
Dans un certain nombre de domaines, le dommage fait prsumer la faute de ladministration. Cest un
systme, qui sur le domaine de la preuve, est favorable la victime ( renverse la charge de la preuve, cest
ladministration de prouver quelle na pas commis de faute). Cette prsomption de faute a une importance
dans les dommages causs par les travaux publics, les ouvrages publics. Lorsquil se produit un dommage
par un ouvrage public, il y a un systme de responsabilit pour faute prsum sil est subi pas un administr.
Cest ce quon appelle le dfaut dentretien normal de louvrage. Cest le systme qui a prvalu pendant
longtemps pour les accidents de vaccinations, mais depuis le lgislateur a mis en place un rgime spcifique.
Il faut distinguer selon le degr de la faute laquelle est imput le prjudice dont on demande
rparation. Le droit administratif, dans le domaine de la responsabilit pour faute, a distingu selon la nature
de la faute. Initialement, il y a eu quatre degrs de faute :
Faute dans des activits purement discrtionnaires, qui nengageait jamais la responsabilit de
ladministration. Ctait une survivance de lirresponsabilit initiale de laction publique.
Dans certaines hypothses, on exigeait une faute dune particulire gravit, et si la faute ne prsentait pas
cette caractristique, elle nen tait pas moins une faute, mais elle nengageait pas la responsabilit. Il y avait
donc un seuil dirresponsabilit de ladministration (dans laquelle elle pouvait scarter de la norme, sans
pour autant que sa responsabilit soit engage).
La faute lourde, cest aussi une faute caractrise, mais elle est moins grave quune faute dune particulire
gravit, et elle laisse subsister des hypothses o il y a faute, mais qui nest pas lourde et donc qui nengage
pas la responsabilit.
La faute simple, la faute ordinaire, qui na pas besoin dtre caractrise, engage la responsabilit de
ladministration.
Lvolution qui conduit de lirresponsabilit une responsabilit quasi gnrale et absolue se fait en
utilisant ces degrs. Cette volution ne se fait pas par un changement lgislatif mais par la jurisprudence, qui
au fond apprcie dans chaque domaine dactivit de ladministration jusquo peut aller la mise en cause de
sa responsabilit.
La faute dune particulire gravit a t exige initialement pour lactivit des services pnitentiaires
par exemple (avec par exemple les sorties pnitentiaires). Cette faute dune particulire gravit tait utilis
pour les services fiscaux (activit de recouvrement qui sont des activits administratives). CE, 21 dc
1962, Mme Husson Chiffre : abandonne la faute dune particulire gravit pour les services fiscaux. La
mme volution sest produite pour les services de mdecines psychiatriques pour les dommages aux tiers.
Il ny a plus aujourdhui de domaine o la faute dune particulire gravit est exige.
Reste le diptyque de faute lourde/faute simple. Lexigence de la faute lourde dans certains domaines
a t explique par deux sortes de considrations :
Il y a des activits administratives qui sont difficiles organiser, mener, qui prsentent des difficults
particulires de fonctionnement (ex ; une opration de police est plus complique mener quune activit de
contrle sur pice). Cette premire exigence de la faute lourde a souvent cder pour basculer dans un
systme de responsabilit sans faute, dans un systme de responsabilit pour risque. Lhistoire de la faute
lourde est lhistoire dune mort programme, elle a vocation disparatre, elle va soit basculer dans la faute
simple ou dans la responsabilit sans faute.
Lexplication de lexigence de la faute lourde est dans lide que lactivit prsente un objet spcifique : il
sagit de contrler ladministration. ce titre, celui qui contrle nest responsable que du contrle, il nest
pas lorganisme agissant. Il y a donc une franchise de responsabilit (qui se traduit par la faute lourde) qui
est la consquence de la franchise daction. Il ny a que la faute lourde dans le contrle qui puisse tre
sanctionne. Cette faute lourde na pas vocation disparatre (et a mme vocation stendre notamment
avec les AAI).
La faute lourde va mourir lorsquelle est lie la difficult particulire de lactivit, mais ne va pas
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disparatre lorsquelle est justifie par le caractre de contrle.

La faute lourde lie la difficult particulire de lactivit :
Cette faute lourde a exist en jurisprudence. Elle a exist notamment en matire de police.
Initialement, il y a une irresponsabilit de laction de police qui est abandonn pour la faute lourde (CE, 10
janv 1905, Tomaso-Grco). Les mesures juridiques de police engage la responsabilit de ladministration sur
le terrain de la faute simple, tandis que lactivit matrielle de police engage la responsabilit pour faute
lourde, parce quelle prsente une difficult particulire. La distinction entre lopration matrielle et
lopration juridique va sestomper et le CE va faire reculer le systme de la faute lourde, ramenant la seule
exigence de la faute simple (y compris pour les activits juridiques) et isolant dans les activits matrielles
(notamment celle qui comportent la possession darmes) dans le domaine de la responsabilit sans faute
(responsabilit pour risque).
En dehors du service de la police, la faute lourde a t exig pour les services fiscaux. Depuis 1962
(arrt Husson Chiffre), le CE se contente de lexigence dune faute lourde, voire pour certaines oprations
dune faute simple. Puis, CE, 29 dc 1997, Commune dArcueil, le CE va considrer que la faute simple
suffit en matire dactivit fiscale, avec une rserve de lhypothse o lactivit de contrle fiscale sest
heurt des difficults particulires.
Les services hospitaliers, il va se passer la mme volution. Les activits administratives exerces
dans les services publics ne peuvent pas ne pas tre mises en parallle avec les activits hospitalires dans
les services privs. Il y a un alignement dune jurisprudence de lune sur lautre (entre les services privs et
les services publics). Le point de dpart est une distinction, qui fait intervenir le diptyque faute lourde (pour
les actes mdicaux et chirurgicaux, parce que cest difficile et alatoire) et faute simple (pour les activits de
soin, de fonctionnement de service ou proprement htelire l'hpital). Lide est que la difficult
particulire de certains actes justifie une franchise de responsabilit. Cette ide, qui ne choquait pas, est
aujourdhui mal en harmonie avec lide que tout dommage doit subir une rparation, alors o il faut
admettre de basculer vers la faute simple ou vers la responsabilit sans faute. Dabord, CE, 10 avril 1992, M.
Et Mme V., abandonne lexigence dune faute lourde pour les actes mdicaux ou chirurgicaux. Donc une
partie de ce qui tait couvert par la faute lourde bascule vers la faute simple. Mais une autre partie bascule
dans la responsabilit sans faute soit par voie jurisprudentielle (CE : pour les premires applications dune
nouvelle mthode thrapeutiques, la responsabilit de ladministration est engage sans faute). CE, 9 avril
1993, Bianchi : le dommage caus par une thrapeutique dont on sait quelle comporte un risque (qui se
ralise de faon exceptionnelle) sera indemnis sur le terrain de la responsabilit sans faute. Plus
gnralement la jurisprudence tendra ce systme tous les actes qui comportent des alas thrapeutiques.
Le lgislateur va prendre le relais : en matire de vaccination obligatoire (systme de responsabilit sans
faute).
Se produisent des poques diffrentes des volutions comparables, qui signent la mort de la faute
lourde et le relais pour certaines activits par la responsabilit sans faute et pour dautres par la
responsabilit pour faute simple.
La considration de la difficult particulire ne fonde plus la faute lourde.
La faute lourde fonde sur la nature des activits :
Cest la faute lourde exige pour les activits de contrle. Le CE la admis depuis longtemps. Par
exemple, propos du contrle exerce sur les organismes de scurits sociales (CE, 24 juin 1949, Commune
de Champigny sur Marne : la responsabilit de ltat dans le contrle des caisses de scurit sociale nest
engage quen prsence dune faute lourde ; le dommage soit caus un tiers, soit caus lorganisme qui
est contrl lui-mme). Dans lun et lautre cas, cest la faute lourde qui est exige, la mme solution va tre
appliqu au contrle de lgalit (de ltat sur les CT) dans un domaine particulier au dpart (la tutelle
financire, CE, 29 avril 1987, cole Notre Dame de Kernitron). La mme solution est applique pour le
contrle de ltat sur des tablissements privs (comme les banques ou les tablissements financiers). CE,
22 juin 1984, Socit Pierre et Cristal. Cette solution est reprise par le juge judiciaire lorsquil est juge de
lactivit des actes des AAI (avec lapplication du mme systme de la faute lourde). Mme solution pour le
contrle de laviation et pour les carrires et mines.
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Cette jurisprudence cohrente tait mal distingue. On avait considr quune activit de contrle
tait difficile par elle-mme et que donc ctait le mme fondement la base de la faute lourde. Mais il faut
revoir cette doctrine quand on remarque labandon de la faute lourde dans certaines activits.
Cest entran par cette jurisprudence que la CAA de Paris, dans des arrts de 1999 (30 mars 1999,
Shikh et 13 juillet 1999, Groupe Dentressammes). Dans cas du contrle exerc par lautorit bancaire dans
le premier cas, et dans le cas du contrle de lautorit de contrle des assurances, la CAA de Paris jugent que
la responsabilit de ces deux organismes de contrle est engag sur le terrain de la faute simple. La
motivation fait apparatre que cette jurisprudence prend place dans le grand mouvement de disparition de la
faute lourde. Est donc pose la question de savoir si les considrations de faute qui ont justifi la disparition
de la faute lourde, se retrouve ou non propos des activits de contrle, pour justifier la disparition de la
faute lourde. Manifestement, ces considrations ne se retrouvent pas : cest la ncessit de distinguer entre
une activit de contrle (qui est priphrique) et une activit de gestion. Si la responsabilit du contrleur est
engag dans le mme cas que le gestionnaire, le contrleur devient gestionnaire. La faute lourde est en fait
une activit qui exerce dans le cadre dune activit de contrle nest pas de nature engager la
responsabilit. CE, 30 nov 2001, Ministre de lconomie et des finances : censure pour erreur de droit la
CAA de Paris en rappelant quon doit exiger la faute lourde (qui na rien a voir avec la difficult de l'activit
mais est li la nature de lactivit qui est de contrle). Contrler, ce nest pas grer la place.
Au mme moment, va se produire une volution de mme nature, propos dun autre contrle, celui
du prfet sur les CT ; le contrle de lgalit. Le contrle de lgalit trouve sexercer, il est une obligation
constitutionnelle, cest la marque de la dcentralisation. Malgr les termes de lart. 72 de la Constitution, le
prfet a une certaine libert dans lexercice du contrle (quil nest pas oblig de dfrer et quil peut mme
se dsister). La question va se poser de la mise en cause du contrle de lgalit, dans le cas o la
responsabilit dune CT est engage et elle se tourne vers le contrle en disant que si le contrle stait
mieux exerc, la responsabilit de la CT ne serait pas recherch, et donc elle impute la faute ltat.
Larrt de principe est un arrt un arrt du 6 octobre 2000, commune de St Florent : le Conseil d'Etat, un peu
comme dans larrt Ministre des Finances, va censurer une dcision de la cour administrative d'appel de
Marseille qui avait apprci le comportement du prfet dans lexercice du contrle de lgalit et qui avait
considr que ce comportement du prfet, qui stait abstenu de dfrer au tribunal administratif une srie de
dlibrations, avait commis une faute de nature engager la responsabilit de lEtat. La cour administrative
d'appel navait pas considr la nature de faute lourde. Le Conseil d'Etat reprend les mmes faits et ajoute,
aprs avoir annul larrt, que ces faits sont constitutifs dune faute lourde, seule de nature engager la
responsabilit de lEtat.
On trouve une motivation comparable dans un arrt du 21 juin 2000 propos de la commune de
Roquebrune Cap-Martin. Le Conseil d'Etat, les circonstances tant diffrentes, considre quil sagit
seulement dune dlibration non dfre et quil ny a donc pas de faute lourde. LEtat est reconnu
irresponsable.
La faute lourde est seule de nature engager la responsabilit de lEtat lorsquil sagit dune activit de
contrle.
Les collectivits locales ne peuvent pas faire face un certain nombre de dommages auxquels elles doivent
rpondre ; et cest pourquoi elles se tournent vers le contrleur de lEtat pour engager la responsabilit de
lEtat. On a abouti en marge de ce systme de responsabilit un systme de couverture par lEtat pour faire
face ces dpenses.
Le cas des services postaux :
Le monopole postal est un attribut de souverainet.
Le code des postes et des tlcommunications affirmait lirresponsabilit de lEtat dans ces activits
ordinaires : en cas de perte du courrier, ou de dommages causs lors de lacheminement du courrier, etc.
Ce systme dirresponsabilit a ensuite t tendu aux activits financires de la poste.
Le Conseil d'Etat avait estim que cela devait tre compris comme une exonration de responsabilit pour
les seules fautes qui ntaient pas manifestes.
70

Pour les fautes manifestes, on nentrait pas dans ce systme dirresponsabilit. Ces fautes manifestes ont t
qualifies de fautes lourdes par le Conseil d'Etat.
Le lgislateur a t sensible cette interpellation de la jurisprudence du Conseil d'Etat et a considr que,
dune part, la responsabilit pouvait tre engage en cas de faute lourde, et dautre part, que lorsque lon
ntait pas dans un des cas dexonration prvu par la loi (c'est--dire hors des cas dacheminement du
courrier), on retombait sur un systme de responsabilit ordinaire, ceci pouvant tre cart par dispositions
contraires.
Cette limitation de responsabilit peut poser un problme de constitutionnalit car il y a un principe
constitutionnel qui condamne les rgimes de pure exonration comme tant contraires au principe selon
lequel chacun est tenu de rparer ses fautes.
2 : Les hypothses de responsabilit sans faute
La responsabilit sans faute nexiste que dans les domaines o la loi ou la jurisprudence la tablie.
La responsabilit sans faute couvre aujourd'hui des hypothses de plus en plus nombreuses. Au contentieux,
lorsque lon est dans un domaine de responsabilit sans faute, mme si le requrant ninvoque que la faute
de l'administration, le juge, doffice, recherchera si la responsabilit de ladministration peut tre engage
sans faute.
Cette responsabilit repose sur la notion danormalit. Cette anormalit peut porter sur le prjudice,
exceptionnel, rarissime. Ce caractre exceptionnel peut aussi porter sur le risque que prsente lactivit ou
sur la prrogative de puissance publique.
Pour ce motif danormalit, la jurisprudence estime que ce dommage anormal ne peut pas peser sur
ladministr. Cest le principe dgalit devant les charges publiques. Cest l un fondement constitutionnel
beaucoup plus important que celui de la responsabilit pour faute.
Le comportement de ladministration nest pas mis en cause ; ce sont les consquences.
Dans le maniement de cette responsabilit sans faute, le Conseil d'Etat a fait preuve du plus grand empirisme
et il ne sest pas trs nettement proccup de distinguer entre le fondement du risque et le principe dgalit.
Exemple : les dommages en matire de travaux publics ou douvrage public. Lexcution dun travail
public ou lexistence dun ouvrage public peut causer des dommages des administrs.
Le Conseil d'Etat a mis une jurisprudence importante, distinguant entre les dommages causs aux tiers et
les dommages causs aux usagers de louvrage. A lgard des tiers est tabli un rgime de responsabilit sans
faute ds lors que le dommage prsente un caractre anormal ; dans un arrt du 24 juillet 1931, le Conseil
d'Etat estime quil y a responsabilit sans faute ds lors que les dommages excdent les inconvnients
normaux du voisinage (arrt commune de Vic-Fezensac) : thorie des troubles anormaux du voisinage.
Pour les usagers, ils retirent un certain bnfice de louvrage en question et le rgime de responsabilit est
un rgime de responsabilit pour faute, corrig par un mcanisme de prsomption de faute.
Le Conseil d'Etat, ici, trs tt, met en place un rgime dindemnisation des troubles de voisinage, plus
avantageux que celui du droit priv.
Cette question a rebondi propos du contentieux actuel sur les antennes de relais de tlphonie mobile. Il a
t demand une indemnisation et la cessation du trouble. Ces antennes sont installes au bnfice de
contrats de bail par des oprateurs privs. Les requrants se sont dabord adresss au juge judiciaire, contre
ces oprateurs privs. Dans un certain nombre de cas, le juge judiciaire a considr quon tait en prsence
dun ouvrage public et quil fallait se placer devant le juge administratif.
Il y a en ce moment beaucoup de dcisions, les unes du ct du juge administratif, les autres du ct du juge
judiciaire.
Dun ct, le systme de rparation judiciaire est moins avantageux parce quil faut prouver une faute mais
71

plus avantageux parce que lon peut obtenir la dmolition de louvrage. Du ct du juge administratif, le
systme est plus avantageux en ce qui concerne la rparation mais le juge administratif ne prescrit la
dmolition de lantenne quaprs avoir fait un bilan des intrts publics en cause et des intrts privs en
cause.
Ce contentieux est loccasion de comparer les deux systmes dindemnisation des troubles anormaux de
voisinage.
2me hypothse : les accidents qui surviennent aux collaborateurs internes de ladministration.
Arrt de 1895 : le Conseil d'Etat reconnat la responsabilit sans faute de ladministration.
Ce dont nous parlons ici concerne aujourd'hui seulement les collaborateurs occasionnels, qui ne sont pas
couverts par un contrat de travail. Ils ne sont pas institutionnellement rattachs ladministration.
A lgard de ceux qui ne sont donc pas des agents publics, de ces collaborateurs occasionnels, la
jurisprudence dgage trs tt un rgime de responsabilit sans faute, ds les annes 1940 : arrt 22 novembre
1946, commune de Saint-Priest La Plaine.
Ce rgime dindemnisation est soumis un certain nombre de conditions :
- Il faut que le concours de ce collaborateur bnvole ait t sollicit, que cette demande ait t
faite par ladministration elle-mme ou par un appel gnral ou par un appel individuel. Le but
est l de distinguer entre les collaborateurs utiles et les parasites. Cette condition est assouplie
dans les cas durgence et de ncessit ; arrt 1970, consorts Appert-Colin.
- Le collaborateur doit tre une personne extrieure ladministration. Assouplissement avec le
mme arrt Appert-Colin.
- Il faut que lactivit soit une activit de service public. Il y a en permanence une sorte de service
public de secours aux victimes selon la jurisprudence.
- Il faut que ce concours ait t utile.
3me hypothse : le risque exceptionnel.
Cette hypothse correspond la situation o le comportement de l'administration est vecteur de risque.
Cette catgorie est apparue dabord dans des hypothses de trouble de voisinage. Arrt 28 mars 1919 :
dommages causs aux proprits riveraines du fait dexplosions. On a considr que les voisins victimes de
ces dommages avaient droit rparation sans quil y ait lieu dtablir une faute de l'administration dans le
maniement ou le stockage de ces explosifs.
Le rgime de responsabilit sans faute, lorsquil y a un risque, bnficie ici aux tiers et aux usagers.
Toujours au titre des risques exceptionnels, est apparue une responsabilit du fait des choses et activits
dangereuses. On a par exemple considr que les vhicules et les armes feu taient des choses
dangereuses.
La thorie du risque sapplique ici, et la responsabilit de ladministration tait rgle sur le terrain de la
responsabilit sans faute. Ctait un rgime plus favorable que le rgime civil.
Les dommages par armes feu sont couverts, indpendamment de la faute de l'administration. La
jurisprudence a ajout une limite : pas contre les prsums dlinquants.
Ensuite, les ouvrages publics particulirement dangereux, par opposition aux ouvrages publics normaux .
La jurisprudence fait un sort particulier aux ouvrages particulirement dangereux . Dans cette hypothse,
la jurisprudence considre que le rgime de responsabilit sans faute bnficie toutes les victimes, quelles
aient la qualit de tiers ou dusagers.
Arrt 6 juillet 1973, Dalleau : dommage caus un automobiliste par un rocher tomb. On a considr que
cet ouvrage tait particulirement dangereux parce quil y avait un risque permanent de chute de pierres.
M.Dalleau na pas eu se placer sur le terrain de la faute de ladministration pour se faire indemniser.
Le caractre exceptionnellement dangereux sapprcie in concreto.
72

Quelques annes plus tard, propos du mme dommage, sur la mme portion de voie, et alors qutait
intervenus des travaux damnagement, arrt 3 novembre 1982, les consorts Payat se sont vus refuser le
bnfice de la responsabilit sans faute. En tant quusagers de louvrage, ils sont retombs dans le droit
commun, avec une prsomption de faute pesant sur ladministration, qui a pu sen librer.
Arrt 9 juillet 1948, Kaput : un vhicule automobile est une chose dangereuse.
La mme solution a prvalu pour un certain nombre dactivits.
Cette jurisprudence est rencontre propos des sorties dessai dans les maisons dducation surveille ou
dans les modalits de la surveillance librale dans les tablissements psychiatriques.
Arrt 3 fvrier 1956, Thouzelier : le Conseil d'Etat a admis une responsabilit pour risque, sans
dmonstration de la faute de ladministration, en en limitant le bnfice au voisinage.
10 ans plus tard, la solution a t tendue tous les tiers.
Elle a t tendue des dtenus en semi-libert, en libert conditionnelle ; et, dans un arrt du 19 dcembre
1969, Delannoy, la jurisprudence a tendu la solution aux tablissements privs, et non plus publics.
Cette responsabilit pour risque est donc une activit de lEtat, qui passe par des mains prives parfois. Il
revient lEtat de rglementer ces activits dangereuses. Possibilit daction rcursoire de lEtat.
4me hypothse de responsabilit sans faute : le refus dexcution des dcisions de justice.
Cest larrt Couitas du 30 novembre 1923 : dans cet arrt, le Conseil d'Etat juge que la responsabilit de
ladministration est engage, mais pas pour avoir commis une faute en refusant dexcuter une dcision de
justice. Ce refus dexcution, dict par des considrations dordre public, ne constitue pas une faute.
Mais on considre en revanche que lEtat sera responsable sur le terrain de la rupture dgalit devant les
charges publiques. Le Conseil d'Etat va affirmer que le dommage caus par le refus dexcuter le jugement
entrane la charge de ladministration lobligation de rparer le dommage qui en rsulte.
Le terme de responsabilit nest pas employ dans cet arrt.
Cette jurisprudence aura une postrit trs importante.
Aujourd'hui encore, les refus dexpulsion sont extrmement frquents. Lorsque ce refus dexcuter est fond
sur des considrations analogues celles de larrt Couitas, la responsabilit de ladministration est
engage sur le terrain de la responsabilit sans faute.
Il y a aussi eu un largissement de cette responsabilit qui rend un peu restrictif le titre de refus dexcution
des dcisions de justice ; dans le cas notamment o ladministration refuse dans des hypothses similaires
dexercer ses comptences. Par exemple, le refus de ladministration de procder lexpulsion dun
occupant du domaine public sans titre (pas besoin daller devant le juge ici), fond sur des considrations de
police, entrane lobligation dindemniser les exploitants riverains.
Ceci sapplique de nombreuses mesures de police, dictes par un objet de police, non fautives, mais qui, si
elles causent un prjudice, donneront lieu indemnisation sur le terrain de la responsabilit sans faute.
5me hypothse : la responsabilit du fait des lois (tudie plus tard).
Section 2 : Le prjudice rparable
Pour que la responsabilit de ladministration soit engage, il faut un prjudice, de nature donner lieu
indemnisation.
Le prjudice doit tre rel selon la jurisprudence. Il peut prsenter un caractre ventuel ; la perte dune
chance peut donner lieu indemnisation.
1 : Limputabilit du prjudice
Sagissant dune responsabilit administrative, il faut que cette imputabilit aille vers une personne
publique.
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On considre que, pour certains tablissements privs, la charge de la rparation tombe sur ladministration ;
postrit de la jurisprudence Thouzelier, Delannoy, etc.
Le problme se pose de lidentification de la personne publique laquelle doit tre imput le prjudice.
Toutes les activits juridictionnelles, sauf larbitrage, sont rputes exerces au nom de lEtat ; et cest donc
lEtat que sera imput le prjudice.
De cela, est exempt larbitrage, justice prive mais qui dbouche sur des dcisions qui ont lautorit de la
chose juge. Cela pose la question de la responsabilit personnelle des arbitres.
Dans les hypothses de ddoublement fonctionnel, il y aura bien entendu tenir compte de ce ddoublement
fonctionnel pour dterminer limputabilit du dommage. Ex : prfet qui se substitue au maire ; la
responsabilit est celle de la commune.
Enfin, la jurisprudence Delannoy a trouv sappliquer au-del de lhypothse Thouzelier, dans des
situations dans lesquelles des colonies de vacances taient gres par des organismes privs, agrs,
contrls par la puissance publique, utilisant le mme type de personnel, avec les mmes diplmes et
agissant de faon analogue.
Arrt 26 fvrier 1982, poux Pirem : le Conseil d'Etat a dit que la responsabilit tait celle de la personne
publique laquelle elle tait rattache parce que le personnel de la collectivit locale travaillait dans cette
association.
2 : Le caractre direct et certain du prjudice
Le prjudice doit tre direct : le lien de causalit entre le dommage et le fait reproch doit tre direct. Cest
tout le problme de la cause.
Le droit administratif a rencontr le choix faire entre la thorie de lquivalence des conditions et celle de
la causalit adquate. Il a choisi trs clairement la causalit adquate.
La discussion est plus complexe sur le caractre certain du prjudice.
Le prjudice doit pouvoir tre constat et chiffr. Mais le droit administratif a admis, comme le droit priv,
que le prjudice ne cessait dtre certain ds lors quil tait ventuel. Des prjudices futurs, pas raliss, mais
qui correspondent la privation de chances srieuses ou la possibilit dviter un risque srieux : cest la
perte de chance.
Arrt 1er dcembre 1961, Lacombe : perte de chance de gurison dun malade.
Mais encore perte de chance de bnficier dune exonration fiscale : arrt 10 mars 1967, st des Ardoisires
dAngers.
Lindemnisation ne correspond pas au gain manqu.
La chance srieuse, en matire de troubles de voisinage, se transforme en droit civil en la demande au juge
de mettre fin un risque de dommage.
En droit administratif aussi, il peut tre demand de mettre fin un risque, de le prvenir. Il faut que ce
risque soit srieux. Un pas a t franchi en ce qui concerne les antennes-relais : il consiste dire que cette
action peut tre exerce contre un risque dont on nest pas sur que cest un risque. On nest pas certain quil
y ait un risque avec les antennes-relais.
Il ny a pas de rponse sur ce point mais elle est venue de faon contourne. Les requrants ont fait valoir
que peu importait quil y ait un risque ; le fait-mme quil y ait un doute les plaait dans une situation
dangoisse, prjudice moral indemnisable.
3 : La spcialit du prjudice
Ce nest pas une condition gnrale ; elle ne concerne que les hypothses o la responsabilit est fonde sur
la rupture dgalit devant les charges publiques.
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Si le prjudice est diffus, sil concerne une gnralit de personnes, il ny a pas de rupture dgalit devant
les charges publiques.
En matire de responsabilit pour rupture dgalit devant les charges publiques, la jurisprudence pose donc
comme condition la spcialit du prjudice.
Cette condition est applique de faon assez diffrente selon les hypothses de responsabilit sans faute mais
elle leur est commune.
4 : Le prjudice doit tre matriel ou moral
Le prjudice matriel est videmment rparable ; le seul problme qui peut se poser est celui de son
chiffrage.
En revanche, pour le prjudice moral, la jurisprudence a progress sur ce point. Elle a longtemps t en
retard par rapport la jurisprudence judiciaire.
Tout dabord, le Conseil d'Etat a eu une apprhension peu favorable du prjudice moral et nen rparait que
les consquences matrielles. Exemple : le prjudice esthtique nest pas rpar mais les consquences sur
les conditions de vie, de dplacement taient rpares.
Ensuite, la jurisprudence a abord le dommage purement moral et, dans une dcision de 1934, a admis cette
indemnisation. Arrt 7 mars 1934, abb Delloncle.
Le prjudice daffection, diffrent de cette douleur morale ; le Conseil d'Etat a dabord considr que ce
prjudice ne se rparait pas. Les larmes ne se monnaient point .
Puis le Conseil d'Etat a progress et admis le 24 novembre 1961 la rparation du prjudice daffection mais
en en limitant le bnfice des proches avec une politique trs restrictive.
Dans le cas de dcs de la victime, concernant ceux qui peuvent obtenir rparation, le Conseil d'Etat a refus
dindemniser les personnes autres que les ayants-droits bnficiant de pensions alimentaires ; mais aussi la
concubine. Le 3 mars 1978, Mme Muesser, le Conseil d'Etat admet lindemnisation de la concubine.
Il y a certains dommages que le Conseil d'Etat a considrs comme non rparables.
Cest le cas notamment des dommages causs par des servitudes durbanisme (rglementations
durbanisme). Le Conseil d'Etat considre que ces servitudes durbanisme ne sindemnisent pas.
De mme, il a jug quil en allait ainsi pour les modifications des voies de circulation en gnral.
De mme encore, un titulaire dune autorisation doccupation du domaine public doit subir sans tre
indemnis les travaux de ce domaine public.
Ces jurisprudences sont en train dvoluer parce que la CEDH considre que le droit au bien inclut la
rparation de la dvalorisation de ces biens.
Section 3 : La fonction publique cause du dommage
3 fonctions de lEtat : administrative, juridictionnelle et lgislative.
1 : La responsabilit engage du fait de la fonction administrative
La responsabilit du fait des rglements lgalement pris ?
La responsabilit du fait des actes de gouvernement ?
En prsence dun acte rglementaire, qui, sil tait fautif, pourrait engager la responsabilit de
ladministration sur le terrain de la faute.
Si ce rglement lgalement pris a pour consquence de rompre lgalit devant les charges publiques, que
faire ?
Arrt 22 fvrier 1963, commune de Gabarny : rglement lgalement pris ; mais indemnisation de lintress
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parce quil a subi un prjudice spcial et anormal. Le Conseil d'Etat admet la responsabilit du fait des
rglements lgalement pris.
Cela suppose un prjudice spcial et anormal. Si le prjudice ne prsente pas ces caractristiques,
lindemnisation sera refuse.
Le principe de scurit juridique signifie quon ne doit pas changer trop brutalement les rgles. Il faut des
mesures transitoires.
Ce principe na jamais t admis dans un premier temps par le Conseil d'Etat. Il a en revanche t admis
assez tt par le droit communautaire. La jurisprudence de la cour de Luxembourg a exig ces mesures
transitoires.
Le Conseil d'Etat a transpos cette obligation, en ce qui concerne le droit communautaire.
Arrt 16 mars 1998, Pujol : le Conseil d'Etat explique que le principe de scurit juridique nest invocable
que pour le droit communautaire.
Depuis, arrt KPMG, 24 mars 2006, le Conseil d'Etat, sans prononcer le terme de principe de scurit
juridique, le Conseil d'Etat admet ce qui traduit une responsabilit sans faute pour un changement brutal de
situation juridique. En outre, il ne semble pas que le caractre spcial du prjudice soit ncessaire.
Les actes de gouvernement :
Lacte de gouvernement nengage pas la responsabilit de ladministration pour les consquences quil peut
produire.
Deux bmols :
- Cette situation tiendra-t-elle ternellement face la CEDH ?
- Dans le droit franais, en matire de conventions internationales, le Conseil d'Etat considre que
tant la loi de ratification que la convention internationale peut justifier une indemnisation un
prjudice spcial.
2 : La responsabilit du fait de la fonction lgislative
Une responsabilit sans faute attache un acte lgislatif pose un problme au regard de ce quest la
fonction lgislative.
Pendant longtemps, lEtat nest pas responsable dans sa fonction de lgislateur : le roi ne peut mal faire .
Cette fonction lgislative tait prise dans son ensemble, jusquaux rglements.
Cette solution dirresponsabilit tait rattache cette ide de souverainet du parlement, de la loi.
Cette jurisprudence a cd dans un arrt du 14 janvier 1939, st La Fleurette : le Conseil d'Etat invoque
plusieurs considrations :
- Il tient un raisonnement qui conduit dire que la loi peut toujours prvoir une indemnisation. En
ne prvoyant rien, on peut dire quelle nexclut pas lindemnisation.
- Fondement de la rupture dgalit devant les charges publiques. Prjudice spcial, grave et
anormal.
Le Conseil d'Etat considre ici que lon peut rechercher la responsabilit de lEtat du fait dune loi.
A partir de l, les choses vont se compliquer. Le Conseil d'Etat va fixer les conditions de cette responsabilit
et vont ensuite apparatre des hypothses o la loi est fautive (inconventionnelle ou inconstitutionnelle).
Les conditions :
- Lactivit en question doit tre une activit licite.
- La condition de spcialit, dans un arrt du 25 janvier 1963, Bovero, va tre assouplie. Le
Conseil d'Etat insiste en revanche sur le fait que, si la loi exclut lindemnisation, il faut sincliner.
- Le prjudice doit tre dune gravit suffisante et quil ait un minimum de spcialit.
- Enfin, lindemnisation est exclue lorsquil sagit de lois dictes dans un intrt gnral
prminent. Arrt 1er fvrier 1994, CA de Lyon, Blanc.
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Hypothses o la loi est fautive :

Sagissant de la loi inconventionnelle, le Conseil d'Etat a considr avec une certaine habilet que la
responsabilit pouvait tre reporte sur les actes dexcution, actes administratifs fautifs parce quils
reprennent linconventionnalit de la loi.
Lindemnisation est alors possible.
De faon plus gnrale, dans un second temps, le Conseil d'Etat a jug, dans un arrt du 2 novembre 2005,
st Cooprative Agricole Action, que systmatiquement, le silence du lgislateur laissait place une
indemnisation.
Puis, dans un arrt du 8 fvrier 2007, Gardedieu, le premier systme de faute reporte sur lacte administratif
a t abandonn ; le principe dune responsabilit sans faute du fait de la loi inconventionnelle, rompant le
principe de lgalit devant les charges publiques, a t pos.
On peut penser que ce mme systme sera mis en place pour la loi inconstitutionnelle.
3 : La responsabilit du fait de la fonction juridictionnelle
Distinction faire entre les dcisions de justice et les activits se rattachant la justice.
Pour les activits se rattachant la justice judiciaire, le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation ont toujours
considr quelles relevaient du juge judiciaire. Cela a dailleurs conduit ce que les questions de
responsabilit du fait des actes de police judiciaire soient mal traites.
Cest la raison pour la quelle, dans une dcision du 23 novembre 1956, la Cour de Cassation, se
reconnaissant toujours comptente, a dit quelle appliquerait le rgime de responsabilit administrative ; et
notamment le rgime applicable aux dommages causs aux collaborateurs occasionnels.
Pour les dommages causs par les actes juridictionnels, le principe est simple : les erreurs judiciaires sont
rpares par des procdures (recours en rvision) et les erreurs de service sont rgles par la procdure de
pris parti.
Tout ceci a t remis en place par une loi de 1972. Cette loi a t dclare non applicable par la
jurisprudence administrative. Arrt du 29 dcembre 1978, Darmon.
On applique les principes gnraux de la responsabilit administrative : systme de faute lourde.
Le Conseil d'Etat a voulu garder cette libert dans la mise en uvre de principes communs la loi de 1972.

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