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U N I VE R S IT P A R IS I P A N TH O N -S O R BO N N E

coles doctorales de Droit public & droit fiscal et de Droit compar

JU R I S D O C T O R I A
Rev ue d oc t or ale d e d r oit public com par et d e t h or ie j ur id ique

LE CONFLIT
sous le parrainage du Professeur Maryse DEGUERGUE

VICTOR DAUDET ET JEANNE NAVARRE-BRAGER : Le droit, source de conflit C HRISTOPHE LE BERRE : tat de ncessit et droit du march KEVIN JESTIN : Vers un renforcement de larbitrage comme mode de rsolution des conflits en droit fiscal M LANIE SAMSON : Droit civil et droit de la personne au Qubec et en France : conflit et rconciliation LOUIS -PHILIPPE C ARRIER : Zone de non-droit, zone de conflit ? EMMANUEL GONNET : quoi le conflit est-il bon ?

EXPRIENCES : Retours sur une anne dagrgation

N UM RO 2

J D
AVRIL 2009

Jurisdoctoria
Revue doctorale de droit public compar et de thorie juridique

DIRE CTEUR :
Jean-Philippe DEROSIER

COMIT DE RDACT ION :


Vanessa BARB Jean-Philippe DEROSIER Amlie FORT Thales MORAIS DA COSTA Anne-Thida NORODOM Julien THOMAS Anapaula TRINDADE MARINHO

MARR AINE D U NUM RO :


Professeur Maryse DEGUERGUE

ASSISTANTE DE R DACTIO N :
Chlo CATY-JOUAN

CONT ACTS :
http://www.jurisdoctoria.net redaction@jurisdoctoria.net

ISSN : 1760-6225

Jurisdoctoria n 2, 2009

Ju ri s doc tor i a n 2 , 2 009


Le conflit
Sous le parrainage du Professeur Maryse D E G UE R G UE

Jurisdoctoria n 2, 2009

LE

CONFLIT

Sous le parrainage du Professeur Maryse DEGUERGUE

Sommaire

ditorial ........................................................................................................................p. 7 Prsentation du deuxime numro sur Le conflit, par Maryse DEGUERGUE ............p. 11

ARTICLES Le droit, source de conflit, par Victor DAUDET et Jeanne NAVARRE-BRAGER ......p. 21 tat de ncessit et droit du march, par Christophe LE BERRE .............................p. 47 Vers un renforcement de larbitrage comme mode de rsolution des conflits en droit fiscal, par Kevin JESTIN ................................................................................p. 73 Droit civil et droit de la personne au Qubec et en France : conflit et rconciliation, par Mlanie SAMSON .........................................................................p. 99 Zone de non-droit, zone de conflit ?, par Louis-Philippe CARRIER .......................p. 129

OUVERTURE quoi le conflit est-il bon ?, par Emmanuel GONNET ...........................................p. 151

EXPRIENCES Retours sur une anne dagrgation, par Franck LATTY, Brangre TAXIL, Emmanuel CARTIER, Myriam BENLOLO CARABOT, Wanda MASTOR, Philippe RAIMBAULT et Nicolas HAUPAIS ..............................................................p. 179

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ditorial

instant dune publication fait partie de ceux qui marquent la vie scientifique. Il est, pour les chercheurs, plein de promesses, et assure que leurs travaux nont pas t vains. Lors de sa parution en octobre 2008, le premier numro de Jurisdoctoria consacr Laccs au droit a t loccasion pour lquipe de rdaction, et certainement pour les auteurs des contributions, de partager une telle satisfaction ; plaisir dautant plus grand que laccueil rserv cet vnement sest avr extrmement positif. Le dynamisme dune communaut se traduit notamment par sa capacit admettre la nouveaut ; on peut tmoigner de la vivacit de celle des chercheurs en droit public, et adresser des remerciements sincres tous ceux qui ont bien voulu relayer la premire publication, tout en encourageant les suivantes. Ce nest cependant quavec ce deuxime numro que Jurisdoctoria saffirme comme tant rellement une revue, et sinscrit effectivement dans la priodicit. Cette tape ne se rduit pas lanecdote, et souligner son franchissement nest pas uniquement un prtexte pour lquipe de rdaction de satisfaire un got des clbrations. Il sagit la fois daffirmer une identit et dprouver une mthode de travail, que ce soit au travers de la slection dun contenu de qualit ou du rapport entretenir avec les auteurs.

Jurisdoctoria dsire ainsi donner tout son sens son sous-titre, et apparatre rellement comme une Revue de droit public compar et de thorie juridique. Les appels contribution tmoignent de limportance accorde par le Comit de rdaction ces deux aspects, et les articles publis lillustrent. Cependant, une telle identification nest pas exclusive ; la revue nentend pas se singulariser par sa propension rejeter tout ce qui serait tranger la mthode comparative et la comprhension thorique du droit. La prennit de cette publication dpend en effet dune double exigence : rester fidle sa vocation, sans pour autant sasscher en imposant aux auteurs des critres de slection trop rigides. Le moyen comparatiste et la fin
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thorique sont, au travers de chaque numro, au service dun thme. Sans renoncer ces caractristiques aprs les avoir revendiques, le Comit de rdaction souhaite apporter au lecteur un matriau profitable, et user de la souplesse de son mode ddition pour accueillir des contributions varies. Lquilibre entre lexigence quantitative, sans laquelle une revue ne peut par dfinition pas exister, faute de matire, et lexigence qualitative, sans laquelle cette mme revue ne peut tre considre comme disposant dun comit de lecture, est ainsi la clef de vote du travail de la Rdaction. Le thme de la revue tant primordial, les contributions sont slectionnes en premier lieu au regard de la qualit et de la rigueur de leurs analyses. Au besoin, les auteurs reoivent des suggestions qui permettront daffiner leur travail. Les aspects de droit compar et de thorie du droit sont considrs avec davantage de souplesse, sans pour autant tre occults. Est considre comme acceptable une proposition darticle qui, sans contribuer directement la thorie juridique, ou sans user expressment de la mthode comparatiste, offre au chercheur familier de ces deux disciplines, une source pour ses propres travaux. Lexpos de la particularit dun systme juridique intresse en effet celui qui sera amen oprer une comparaison. Lexpos dun cas particulier intresse, titre illustratif, le thoricien du droit. Plus gnralement, un clairage intressant et original sur le thme du numro sera accueilli favorablement. Au regard de ces critres dapprciation, Jurisdoctoria se heurte une difficult. Une revue thme ne peut en effet rechercher lexhaustivit sans renoncer la spontanit des auteurs. Or, seule la libert des contributeurs dans leur offre, assure la libert de slection du Comit de lecture. Tirant un profit vident de son mode de diffusion lectronique, la revue assume entirement lhtrognit de son sommaire, et les manques dont il pourrait souffrir. On souhaite que le lecteur y trouvera quelques surprises, et des pistes quil naurait os emprunter, faute den souponner lexistence. Enfin, la date de parution de ce numro est loccasion de proposer une chronique qui, sans prsenter un caractre purement scientifique, saura alimenter la rflexion des jeunes chercheurs. Rpondant notre sollicitation, des laurats du concours dagrgation de droit public 2008 ont bien voulu se prter lexercice du tmoignage personnel. Ces rflexions et impressions, aux styles libres, offrent une lecture qui, pour tre plaisante, nen est pas moins particulirement instructive. Elles sapprochent, par leur forme, du ton que seul permet loralit. Nous esprons que, par la voie de la diffusion lectronique, elles chapperont une confidentialit habituelle, et pourront tre consultes par le plus grand nombre lapproche du prochain concours.

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ditorial

Alors que la prparation du troisime numro est entame, et quun nouvel appel contribution est diffus, la Rdaction espre que ces pages, quelles suscitent votre adhsion ou votre dsapprobation, vous apparatront stimulantes et enrichissantes. Mais cela cest vous qui en jugerez.

Il ny a plus qu vous souhaiter une agrable lecture et une bonne navigation !

Julien Thomas

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Revue Jurisdoctoria : Prsentation du deuxime numro consacr au Conflit

MARYSE DEGUERGUE
Marraine du Numro Professeur lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne

est un honneur dtre sollicite, aprs le Professeur tienne Picard, pour prfacer une nouvelle revue, conue par et pour les doctorants en droit, et qui conforte, avec la parution de sa deuxime livraison, son assise et son audience dans le domaine de la rflexion sur le droit. Cest aussi une profonde source de satisfaction et despoir dans lavenir de voir des jeunes gens tenter de faire partager leur passion pour le droit, sinon le droit pur, du moins le droit vivant et situ selon lexpression de Guy Braibant, en interrogeant ses grands thmes. Aprs avoir consacr son premier numro Laccs au droit , cette jeune Revue a choisi de traiter Le conflit qui peut tre considr comme le nud gardien du droit, la fois gnr par les droits et leur revendication et rsolu, au moins provisoirement et partiellement, par les reprsentations du Droit lgistes et juges. Le questionnement sur laccs au droit puis sur le conflit , qui ne sont pas dpourvus de tout lien logique, tmoigne, chez la gnration actuelle des jeunes chercheurs, des doutes que suscitent lextrme complexit du droit et son miettement continu, qui peuvent tre de nature remettre en cause son adquation ses fins, la Justice et la Vrit, si lon en croit Victor Hugo. Car, paradoxalement, la socit de loisirs et de consommation a succd une socit de conflits, aiguiss par le changement insensible de paradigmes que reprsentent la concurrence et la performance dans tous les champs de lactivit humaine, et particulirement dans le champ de la normativit juridique. Le droit nest videmment pas tranger cette volution : il la mme suscite, nourrie, porte, avant de la supporter quand tous les mfaits de la crise financire se seront fait sentir. Conflits arms, conflits sociaux, conflits familiaux, conflits dintrts, conflits de normes, conflits de comptences : tous naissent de la revendication de droits et trouvent ventuellement leur issue dans le droit. Il ny a gure que les conflits
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Maryse Deguergue

intrieurs que le droit napprhende pas et ne peut apaiser. en croire Hobbes, le conflit serait lorigine du monde du droit, puisque les hommes se sont runis en socit pour chapper ltat de nature, ontologiquement hostile et conflictuel, o lhomme tait un loup pour lhomme Cest bien l que se trouve le paradoxe de la socit des hommes, voue originellement la concorde, mais soumise des conflits incessants et de toute nature. Ds lors, la question, traite en dernier lieu dans cette livraison en guise douverture, de la transposition la prennit des socits dmocratiques de la thorie de lagression de Konrad Lorenz, labore pour expliquer la survie des espces animales, est loin dtre incongrue. Alors mme que la culture a russi imposer dans toutes les civilisations des normes de comportement social qui neutralisent linstinct dagression de lhomme et qui parviennent inhiber les conflits, une part irrductible de conflit demeure dans larne politique comme dans la vie sociale et ce, malgr la progression quantitative et qualitative des rgles de droit censes parer aux conflits. Encore ne faudrait-il pas survaluer lhgmonie des conflits dans les socits humaines. Ne sont pas assimilables aux conflits, les invitables rapports de force, les dissensions, les contradictions, les disputes et autres contestations, ou simplement lignorance, lindiffrence et labsence de considration qui amnagent la possibilit dune rconciliation aise. Ainsi de la conciliation entre normes contradictoires, qui sest impose du fait de ltat de ncessit provoqu par la crise, entre linterdiction des aides dtat prescrite par le droit communautaire et linterventionnisme tatique dans les secteurs bancaire et financier, comme lillustre le deuxime article publi ici. Ainsi encore de lintgration progressive dans les droits civils franais et qubcois de la thorie des droits fondamentaux de la personne explique dans le quatrime article. La conciliation, ou la rconciliation, tait porte de main, car lopposition ntait pas foncirement conflictuelle entre deux catgories de normes, tout au plus tait-elle circonstancielle, limpact des vnements factuels ou le poids de lhistoire nayant pas fait immdiatement leur uvre. Sil ne faut pas voir le conflit partout, il ne faut pas non plus sous-estimer sa fcondit. Car, indpendamment de la pluralit des conflits, dont il ne peut pas tre fait abstraction, la singularit du conflit objet de la rflexion laquelle se livrent les jeunes auteurs publis ici , doit tre mesure, non seulement au regard de ses causes il serait ainsi inhrent au genre humain , mais aussi au regard de ses effets qui ne sont pas toujours exclusivement ngatifs. Le conflit, ds lors quune issue celui-ci est possible, peut galement tre porteur dune clarification des rgles de droit en vigueur et conduire, paradoxalement, renforcer la scurit juridique grce aux rponses apportes aux questions quil aura eu la vertu de poser. Le conflit peut aussi tre un lment structurant de la formation de la personnalit des hommes, un vecteur de la maturit, tant il est vrai que lopposition aide prendre conscience de
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laltrit et de lidentit. Loin dtre purement ngatif, le conflit constitue donc une forme de socialisation (Simmel cit par A. Jeammaud dans le Dictionnaire de la culture juridique). Pour que la nature du conflit soit compltement identifie, il faut sans doute quil soit ouvert et pas seulement latent ou larv. Le propre du conflit serait dtre dclar, extrioris et donc fondamentalement perturbateur de lordre social : un conflit clate , marquant ainsi la violence de lopposition, voire la lutte qui sinstaure entre deux adversaires, deux interprtations, deux conceptions. Lantagonisme des forces appelle, comme en physique, un contrepoids qui est le droit dans les socits dmocratiques, mme si lquilibre quil tente datteindre est toujours fragile. Ripert ncrivait-il pas que la loi nest quun trait de paix toujours provisoire entre forces antagonistes ? Cest parce quil est ouvert quun conflit doit tre rgl , cest--dire littralement soumis la rgle pour ne pas laisser sinstaller le dsordre. Mais le rglement du conflit doit certainement tre voulu intensment par les protagonistes pour que la discorde laisse place lapaisement. Le droit organise en consquence des modes de rglement des conflits qui peuvent tre juridictionnels, politiques ou sociaux et appellent lintervention des juges, des lgislateurs ou des partenaires sociaux. Comment ne pas mentionner lexistence dun Tribunal des conflits en droit franais, mme si nul nignore que les conflits de comptence quil rgle entre les revendications de comptences de lordre judiciaire et celles de lordre administratif sont infimes en nombre, et plus rares encore les conflits de dcisions juridictionnelles au fond quil rsout ? Quel que soit le mode de rglement des conflits applicable, les personnes en situation de conflit doivent vouloir porter leur dissension dans le champ daction du droit et de ses modes de pacification, faute de quoi le conflit peut dgnrer en violence. La dimension volontariste du rglement du conflit laisse entrevoir lventualit de conflits qui perdurent, faute de relle volont de les rduire. Mais le conflit se heurte, dans le champ du droit, au litige et au diffrend, dont il se distingue malaisment, hormis peut-tre une diffrence de degr et de publicit. Le litige et le diffrend portent exclusivement sur lapplication du droit ou son interprtation une situation de fait particulire et demeurent confins dans les relations entre les parties. Le conflit, au contraire, peut dpasser le domaine du droit et demeurer ancr dans le fait, et du reste, le conflit peut subsister aprs le rglement du litige en droit. Ainsi un conflit conjugal, mme sil donne lieu un divorce, ou un conflit de voisinage, mme sil se rsout en dommages-intrts, peuvent perdurer audel du rglement juridique des diffrends quils ont gnrs. Aussi la figure du juge, emblmatique du tiers pouvoir (Denis Salas) entre deux revendications opposes, domine-t-elle la rsolution des conflits qui appelle

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lintervention dun pacificateur extrieur, mme si le rglement du conflit par le juge nest que juridique. Lvolution rcente du droit montre que le juge est fortement concurrenc dans cette fonction de pacification par des amiables compositeurs , arbitres, mdiateurs, conciliateurs ou autres porteurs de transactions. Ces modes alternatifs de rglement des conflits , dont le point commun rside dans le recours possible lquit, ne sont en vrit pas rellement alternatifs , en ce quils ne sont pas totalement dlis du droit. En effet, le droit positif prvoit leur intervention, quand il ne rglemente pas leurs conditions dapplication et leur homologation par le juge. Leur dveloppement rcent, mme dans les domaines de souverainet de ltat comme le montre larticle sur larbitrage en droit fiscal, ne questionne pas tant lincapacit du juge rgler certains conflits que laptitude de la rgle de droit embrasser toute lorganisation de la socit. Car ces modes de rglement des conflits mettent en exergue les vertus de la rgulation, de la dlibration et de la ngociation, et finalement du compromis, non seulement comme moyens de rsolution des conflits, mais aussi comme moyens de leur prvention. Comme le montre bien larticle qui sinterroge sur la zone de non-droit, zone de conflits , lincapacit du droit rgler tous les conflits rpond la capacit du non-droit rgler certains conflits grce lautorgulation ou la co-rgulation. Lide dinteraction entre le droit et le non-droit savre donc fconde pour la rsolution des conflits et lvitement de la violence. La volont dradiquer le conflit rpond aussi une ncessit de cohrence du droit. Sil est admis que le droit est intrinsquement porteur de conflits, en raison du heurt des droits subjectifs ou de linjustice potentielle du droit objectif, comme le montre bien larticle sur Le droit, source de conflit , le droit doit aussi, par ncessit, porter les voies de la prvention et de la rparation des situations conflictuelles, en tant quil est pourvoyeur de scurit. Subsiste-t-il nanmoins des conflits insolubles, irrductibles, sur lesquels on ne puisse transiger ? Poser la question revient sinterroger sur la toute puissance du droit confront aux faits. Les conflits politiques et les conflits de cultures qui perdurent tendraient prouver que, malgr lextrme juridicisation des socits, le conflit de valeurs qui les sous-tend est plus fort que la volont et la ncessit dradiquer les conflits. Le conflit de valeurs semble, en dernire analyse, et bien quil soit extrmement simplificateur, pouvoir expliquer la permanence du conflit : intrt commun contre intrt particulier, libert de nature mettre en pril lgalit, individualisme contre solidarit, ou encore, plus prosaquement, exploitation outrancire des ressources naturelles contre protection de lenvironnement. Omniprsent, le conflit de valeurs est pourtant tu par le droit. Cest un passager clandestin du droit positif qui se drape dans une constante vertu faire primer lintrt gnral, incarn dans les institutions publiques, pourfendre les ingalits et
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voir triompher la solidarit. Or, laffirmation de ces valeurs et leur traduction dans le droit objectif ne ralisent souvent quun effet de diversion, qui nest pas de nature rsoudre les conflits et qui, au contraire, peut les entretenir ou mme les raviver, quand ce nest pas les atrophier par un consensus mou et par le confort de latonie des ides. Linextinguible conflit de valeurs rendrait lui seul beaucoup de conflits indpassables. Il laisserait volontiers penser que le conflit est inhrent toutes les organisations sociales, en raison des valeurs que les rgles de droit vhiculent sans toujours les hirarchiser, et il incite sinterroger quand mme sur son caractre progressiste. Dans cette optique, les valeurs conflictuelles (Mireille Delmas-Marty) mritent dtre rappeles, avant de sinterroger sur lventualit de lexistence de valeurs communes qui pourraient fonder un droit commun, universel, non conflictuel. Si lon peut brosser larges traits le tableau dun conflit entre valeurs individuelles et valeurs collectives qui sous-tendent la conception des droits de lhomme, le pluralisme des socits occidentales requiert un arbitre pour trancher ces conflits de valeurs. En Europe, la Cour europenne des droits de lhomme joue cet gard un rle prpondrant, mme si la hirarchie des droits et liberts, induite de sa jurisprudence, nest pas toujours dnue dambigut et dote de la stabilit souhaitable, en raison de leur ncessaire conciliation avec lordre public et la protection des intrts suprieurs des tats. supposer mme que larbitrage rendu rsolve le conflit, celui-ci peut se trouver raviv par lirruption dun autre conflit de valeurs entre lacit et religion, que lon a pu croire un temps radiqu. Limpuissance contemporaine du droit raisonn simposer face la vitalit dun droit rvl peut par consquent faire douter de lapaisement des conflits. Cet apaisement serait donc de lordre des fins que le droit sassignerait, mais quil entretiendrait aussi comme un idal inaccessible ou une nouvelle utopie. Un droit commun , non situ, absorberait peut-tre par son universalit, bon nombre de conflits. Mais serait-il encore un droit accept par ses destinataires, tant le droit reflte les murs et les cultures ? La dfense de la diversit culturelle, porteuse de valeurs de tolrance mais aussi source potentielle de conflits, peut entrer en contradiction avec la recherche dune uniformisation, mme relative, du droit, par la conscration dun socle commun de rgles universellement reconnues comme favorables aux progrs de lesprit humain. Le combat pour luniversalit, pour exaltant quil soit, est sans doute aussi porteur de conflits et, cet gard, lhistoire en fournit plusieurs illustrations. Ltat de conflit, dans sa singularit, peut donc savrer irrductible, ds lors quest constamment sous-jacent un conflit de valeurs, au point de constituer une vritable aporie du droit. En effet, un tel conflit de valeurs irradie subrepticement tous les secteurs de la vie sociale, y compris les plus pacificateurs, comme latteste lvocation rcente de la violence des conflits pdagogiques par un haut
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responsable de lducation nationale. Cette constatation, issue certes dun contexte dtermin, pose la question de lusage illimit, sinon abusif, du terme de conflit et de son association avec la violence, comme si cette dernire devenait le terme oblig du conflit qui ne trouve pas de rsolution dans les modes de rglement juridiques rappels plus haut. Il est certainement symptomatique de lvolution du discours juridique contemporain de qualifier de conflit une simple opposition ou contestation sur le contenu de lintrt public et dinfluer sur le dbat dmocratique relatif aux politiques publiques en mettant en exergue un conflit, rel ou suppos, affubl du spectre de la violence, rsidu des conflits mal rgls. lnumration possible des conflits correspond donc, par un effet miroir, une palette de violences : violences sociales, verbales, conjugales, urbaines que le droit peine apprhender, et auxquelles rpond, comme en cho, lexplosion de lordre public, atteint de scissiparit, en ordres publics mondial, europen, conomique, sanitaire, cologique Typologie des conflits, typologie des violences, typologie des ordres font invitablement penser encore la vie du droit et limpuissance des lois (Jean Cruet). Conflit et droit seraient ainsi en symbiose permanente, de telle sorte que le droit serait constamment menac dautodestruction par limpuissance qui lui est inhrente et que beaucoup lui reprochent rsoudre tous les conflits. Latteste en dernier lieu le conflit entre le droit des droits de lhomme et le droit du march, et plus gnralement entre le droit et lconomie, conflit qui dpasse celui des valeurs non marchandes et des valeurs marchandes pour accder un conflit de rationalit (Jacques Caillosse). La recherche perdue de la performance conduit lappliquer au droit et mesurer la performance de certaines branches du droit compares dautres, voire valuer des systmes de droit, notamment par rapport leur attractivit conomique, ce qui peut paratre irrationnel ou insens, si lon admet que le droit est avant tout une rflexion sur ce qui est juste et bon pour les hommes runis en socit, en vitant lapplication de la loi du plus fort. Certes, la valeur pacificatrice du droit peut tre value laune de ses fins, mais ce sera lgitimement au regard de la rationalit juridique. De la mme faon que le droit dpasse les rgles de droit, le conflit, indissociable du droit, le dpasse aussi, car il nest pas une notion exclusivement juridique. Il nest finalement quaccidentellement rsolu par le droit, en fonction de ltat de dveloppement des socits o il prospre, et la socit internationale, pour ne prendre que cet exemple, ne brille pas par la ralisation de son objectif de paix. Le conflit est multiforme, insaisissable, couvant comme le feu, prt se rallumer au moindre souffle de contestation. Le conflit est dans le droit, dans ses sources, dans son contenu mme, dans les formes quil prend. Mais le conflit est aussi en dehors du droit dans le conflit des langages et dans le conflit des mthodes (Michel Villey), par consquent dans la faon mme de lapprhender, de le penser
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et de lenseigner. Sans doute que la faon de faire du droit est encore du droit et que lespoir dapaiser les conflits demeure la fin ultime du droit, tant il est vrai que le conflit symbolise le mal et la paix le bien, conformment ce mystrieux sentiment du bien et du mal dont parle Konrad Lorenz.

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ARTICLES

Le droit, source de conflits

VICTOR DAUDET ET JEANNE NAVARRE-BRAGER


ALER et ATER lUniversit Montpellier I

a prtention mme du lgislateur, comme celle des institutions judiciaires, est de fixer la trame des rapports humains. On reconnat volontiers au Droit la fonction dassurer la continuit, la stabilit des rapports sociaux ; la chose apparat plus ncessaire encore lorsque ces rapports sont de nature conflictuelle. Selon les schmas habituels, le Droit trouve son origine dans la volont de rpondre, de rguler, voire dradiquer les conflits, en substituant eux des rapports juridiques arbitrs par la loi. En tmoignent dailleurs les premires normes de droit apparues qui constituent notre hritage juridique. Que ce soit la Loi des XII Tables, grave en 451-450 avant Jsus-Christ, face un ultime conflit opposant plbiens et patriciens, ou plus tard la Loi salique, rdige entre 507 et 511 aprs Jsus-Christ, qui, dans ses termes mmes, a pour but de maintenir la paix et couper court lenchanement sans fin des bagarres 1. Le Droit a ainsi pour fonction , parmi dautres, de rgler ou permettre de rgler les conflits dont il ne peut viter lclatement 2. Si le Droit en tant que tel le Droit considr dans son essence ne se laisse pas aisment cerner, il existe un noyau permanent de celui-ci. Le Droit objectif peut tre dfini comme un ensemble de rgles de conduite socialement dictes et sanctionnes, qui simposent aux membres de la socit 3, et le droit judiciaire comme englobant lensemble des rgles qui permettent de rsoudre un litige 4.
La Loi salique, prologue et extrait de la version primitive du Pactus legis salicae, cf. K. A. Eckhardt (dir.), Pactus legis salicae, Gttingen, 1954, pp. 507-511.
1

A. JEAMMAUD, Conflit/litige , in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 255.
2 3 4

G. CORNU, Droit , in Vocabulaire juridique, Paris, PUF, coll. Quadrige, 7me dition, 2005.

E. JEULAND, Droit judiciaire , in L. CADIET (dir.), Dictionnaire de la Justice, Paris, PUF, 2004, p. 357 ; si le terme de conflit peut savrer plus large que celui de litige , en ce que le conflit est une opposition de vues ou dintrts, une msentente, situation critique de dsaccord pouvant dgnrer en litige ou en procs ou en affrontement de fait (G. CO R N U , ibid. ) et pouvant donc se situer antrieurement la naissance du litige proprement dit, il est parfois synonyme de litige (n, mme sil nest pas encore port devant un juge) (G. CORNU, ibid.).

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Victor Daudet et Jeanne Navarre-Brager

Suivant Descartes, indiquant que ce nest pas assez davoir le bon droit, lessentiel tant de lappliquer bien, nous traiterons de ces deux aspects du Droit, en tant que norme et en tant quinstitution judiciaire. Le terme conflit , quant lui, sexprime dans une relation daffrontement dun nombre variable dacteurs autour dune opposition de prtentions non ncessairement (ou immdiatement) juridiques. Ds lors, ce terme recoupe toute situation dopposition de droits, ou toute situation de divergence dopinions, de contestation, ou tout simplement toute situation de discussion ; cest ce que les sociologues contemporains appellent le conflit social ou personnel5. Le terme de conflit social diffre alors de celui de litige (opposition de prtentions juridiques ou opposition sur les prtentions dun demandeur) en ce quil rvle des dimensions ne se cantonnant pas la seule sphre juridique6. Il diffre encore du conflit judiciaire, cest--dire du conflit institutionnalis qui ne constitue quun pisode du premier, le systme judiciaire tendant proposer une solution prcise des oppositions quil met en forme lui-mme7. Nous envisagerons donc ce terme de conflit dans un premier temps dans le sens large du conflit social visant toute situation dopposition entre deux titulaires de droits ou entre un titulaire de droits et la rgle elle-mme ; puis nous traiterons de ce terme dans le sens plus troit du conflit judiciaire, cest--dire du conflit tel que trait par lappareil tatique. Au regard de la sociologie classique, le conflit a souvent t considr comme le symptme dun dysfonctionnement de lorganisme social, ou comme lexpression dune dviance ou dune rupture du lien social. Aussi les juristes et les sociologues ont-ils longtemps partag la mme conception de la norme et du droit. Lobjectif principal du droit tant dviter ou de rsoudre les conflits, sa fonction prventive se situe dans les interdictions quil dicte, dans les rgles de conduite quil impose, et sa fonction rpressive dans les solutions quil met en place afin de rsoudre les conflits dj ns8. Mais le Droit nest-il rellement que le dnouement du conflit ? Ne peut-il pas en tre galement la cause ? En effet, il paratrait aujourdhui peu probable qu lexemple de Socrate, nous prfrmes la mort au conflit avec le Droit ou son application. En apprhendant les vicissitudes de la norme de droit, nous savons que celle-ci, en dpit de la formule de Jean-Jacques Rousseau, nest pas toujours droite

Cf. sur ce point les travaux du Professeur P. Noreau, envisageant le conflit social comme simple malentendu ou discussion sur ltat de la norme applicable aux parties impliques : P. NOREAU, Le droit prventif : le droit au-del de la loi, Montral, Thmis/CDPQ, 1993, p. 89.
5

Cf. M.-C. RIVIER, Conflit/litige , in L. C ADIET , (dir.), Dictionnaire de la Justice , op. cit., p. 198, qui distingue les deux termes. Cf. galement infra, II, 2), a).
6

Cf. P. NOREAU , La superposition des conflits : limites de linstitution judiciaire comme espace de rsolution , Droit et socit, n 40, 1998, p. 594.
7 8

Que ces solutions soient lgales ou judiciaires.

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Le droit, source de conflit

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et infaillible 9. Le Droit pouvant tre considr comme un art ( Lart du bon et du juste , disaient les juristes romains10), ou encore comme une science, mais une science non exacte, est automatiquement sujet et cause de dispute dans son essence mme comme dans son application. Autrement dit, le Droit peut tre source de conflit. La remarque a dj pu tre souligne11, et elle sera ici apprhende au regard de certaines perspectives. Les ides dveloppes ne concerneront parfois quune minorit de justiciables, le propos ne visant pas dmontrer que le Droit est le crateur principal du conflit, ce qui serait nier son rle et la paix sociale rsultant de son application. Mais il sagira de dvelopper lide selon laquelle le Droit est par nature crateur de conflit. La norme de droit ne peut se dpartir dun idal de Justice quelle tend atteindre ; mais cet idal, par les acceptions diverses qui en rsultent, peut faire entrer le destinataire de la norme en dsaccord avec celle-ci, et faire natre un conflit social. Cette norme, lorsquelle est cre, confre par ailleurs des droits subjectifs aux individus, se limitant et sopposant, et engendrant le conflit social (I). Mais le conflit rsulte galement de lapplication de la norme : le pouvoir dapprciation laiss au juge peut ainsi conduire une diffrence de traitement prjudiciable la paix sociale ; le prononc de sa dcision, en outre, ne mettra pas fin au conflit personnel des parties, et pourra mme en gnrer un nouveau : le conflit judiciaire (II).

I LA NORME DE DROIT, CRATRICE DE CONFLIT SOCIAL


Au travers de diffrentes manifestations, le Droit, qui ne se limite pas un seul rle dordonnancement de dispositions ayant pour but une organisation scientifique et efficace de la socit, tend atteindre un objectif de Justice qui lui est assign ; cet objectif, cependant, nest pas toujours considr comme atteint, et cette diffrence entre ce qui est attendu du Droit et ce que le Droit dicte finalement peut crer un
J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique, L. II, De la loi, Ch. VI, Amsterdam, M.-M. Rey, 1762.
9

Celse, dfinition rapporte par Ulpien, cf. H. ROLAND et L. BOYER, Adages de droit franais, Paris, Litec, 3me d., 1992, n 184.
10

Cf. notamment A. JEAMMAUD, op. cit., p. 255. Lauteur expose notamment divers lments pouvant accrotre les occasions, motifs ou moyens de querelle sur le terrain juridique ; si nous dvelopperons ici le phnomne de subjectivation rsultant de la multiplication des droits subjectifs ou de la promotion des droits fondamentaux, nous ne suivrons pas lauteur quant la monte des principes quil voque, et se rapportant la possibilit de contester des rgles juridiques par lapplication dautres rgles, qui leur sont suprieures (conventions internationales, droit communautaire, exceptions dinconventionnalit ou plus rcemment dinconstitutionnalit) ; nous nenvisagerons pas les contestations possibles que le Droit met en place, mais tenterons de relever la nature conflictuelle intrinsque au Droit (ou aux droits) ne faisant pas partie des objectifs explicites de celui-ci.
11

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conflit social et personnel avec le justiciable (1). Et cest parfois la norme elle-mme, lorsquelle est cre, qui vise engendrer le conflit entre diffrents droits, cette nature conflictuelle tant peut-tre de lessence du droit subjectif (2). 1) Lidal de Justice, poursuivi par le Droit objectif, porteur de conflit avec le justiciable Lidal de Justice, inhrent au Droit (a), engendre, en raison de son acception subjective (b), le conflit avec le destinataire de la rgle. a) La Justice, inhrente au Droit Si la Justice ne rentre pas dans la dfinition restreinte du Droit objectif, locculter de lacception qui doit en rsulter serait le tronquer dune grande partie de son sens. Derrire les rgles que le Droit nonce existent en effet des considrations et des finalits dordre plus fondamental 12. Dun point de vue thorique, les juristes ont pu se diviser entre tenants de lidalisme et tenants du positivisme. Lidalisme apparat lorsque lon estime quau-dessus de lensemble des rgles qui constituent le droit positif , il existe un idal de Justice qui appartient aussi au domaine du Droit et offre aux hommes une sorte de recours lorsque les rgles du droit positif sont injustes, au sens large de ce mot 13. Ce sont les doctrines du droit naturel qui ont au mieux illustr cette recherche, estimant que les rgles de droit positif ne visent qu atteindre cet idal de Justice recherch par lHomme14. Mais sans quil soit ncessaire de prendre ici parti, on peut simplement rappeler que le pouvoir juridique invoque toujours la justice 15, que celle-ci constitue le fondement et la fin du droit 16. La Justice, qui se dcline parfois sous le vocable de morale 17, est inhrente au Droit18, lui

12 13

F. TERR, Introduction gnrale au droit, Paris, Dalloz, coll. Prcis, 7me d., 2006, n 182, p. 143.

F. TERR , ibid., p. 144. Le positivisme repose quant lui sur lide quil ny a pas de droit autre que celui qui rsulte de la ralit positive, et peut tre divis en positivisme sociologique et positivisme juridique : cf. F. TERR, ibid., n 185, p. 145. Nous envisageons ici les conflits existant entre Droit et Justice, et non entre diverses rgles de droit : le contrle de la loi par le juge, illustr dernirement par la mise en place de lexception dinconstitutionnalit, nentre donc pas dans le cadre de ces propos.
14

Ph. JESTAZ, Pouvoir juridique et pouvoir moral , RTD civ. 1990, p. 626 : dans son principe, le droit a vocation ne pas rester un simple mode dexercice du politique et se voir moraliser au nom de la justice par une transmutation de ces deux lments .
15

H. MAZEAUD , Les notions de Droit, de justice et dquit , in Aequitas und bona fides, Basel 1955, p. 232.
16

Cf. J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique, Paris, Flammarion, coll. Forum, 1996, pp. 114 et s.
17

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confre force et lgitimit, la recherche de la paix sociale ne pouvant uniquement reposer sur des normes de comportement respecter, mais devant galement tre teinte de Justice pour que les destinataires des rgles acceptent de se soumettre elles. Ds lors, cette ncessit de conjuguer la rgle de droit la Justice en tant que valeur peut entraner de nombreux conflits personnels. b) Les conflits engendrs par lacception subjective de lidal de Justice Ces conflits peuvent intervenir en amont, lorsque les hommes essaient dtablir le systme de droit. Ici, le conflit en tant que dispute, discussion, est minemment ncessaire. Pour construire un systme de droit, il faut que tous les Hommes se mettent en accord, tous et unanimement , dira Rousseau dans Le contrat social19, sur les normes de droit sous lesquelles leur vie sera rgule. Il faut donc, pour quune socit soit juste, que le Droit soit le produit et le compromis de toutes les volonts, de toutes les attentes de chacun. La constitution dun systme de droit appelle par dfinition le conflit, cest--dire le dbat avec tous ceux qui seront concerns par celui-ci. Le Droit apparat dans son tablissement, par principe, sujet conflit. Mais le conflit peut aussi intervenir en aval, car intrinsquement, la norme ncessite la discussion. En effet, le justiciable acceptant de se soumettre la rgle se trouve gnralement en accord avec lidal de Justice vhicul par elle, mais les acceptions de cette notion de Justice en tant que valeur laissent par nature place aux divergences20, et savrent fonction de la sensibilit personnelle de chacun. Tout comme la morale21, la Justice se prte une multitude de dfinitions, et si elle peut sexprimer sous la forme dun anonymat global , dune idologie inconsciente qui [] rconcilierait la quasi-totalit des Franais 22, elle ne peut jamais les concerner tous, et en laisse un certain nombre insatisfaits. Le Droit objectif se dtache ainsi de lide de Justice que certains destinataires de la rgle en ont. La Justice est alors dcouverte non pas l o elle est, mais l o elle nest pas23, et cest linjustice, poussant la rvolte, qui cherche rtablir la Justice. clate ainsi le conflit du destinataire avec la rgle de droit. Cette rgle cristallise alors linjustice, linadaptation du Droit avec lidal socialement recherch. Ce problme est touch

Dailleurs, employ absolument [le mot droit ] peut tre synonyme de Droit idal ou de Droit naturel ou encore de justice , cf. G. CORNU, Droit , in Vocabulaire juridique, op. cit.
18 19 20 21 22 23

J.-J. ROUSSEAU, L. I, Du pacte social, op. cit. Cf. J. CARBONNIER, Dfinir le droit , Droits, 1989-1990, n 3, p. 8. Ph. JESTAZ, op. cit., p. 625. Ph. JESTAZ, op. cit., p. 631, propos du pouvoir moral pur. J. CARBONNIER, op. cit.

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par Sophocle, de manire aussi belle quimprcise, lorsquAntigone, au nom de sa seule conscience individuelle, rpand quelques poignes de terre sur le cadavre de son frre, et viole ainsi les lois de Cron. Antigone rentre bien en conflit avec le droit de sa cit, qui lui apparaissait injuste. De nos jours, lopposition une norme adopte dmocratiquement dans un rgime de droit (rgime respectant les principes fondamentaux du droit naturel) mais considre comme injuste est justifie au nom de la dsobissance civile , titre dun ouvrage posthume de son thoricien Henry David Thoreau24 ; ce dernier refusa de se plier aux lois des tats-Unis, estimant quelles violaient les droits fondamentaux de lHomme en autorisant lesclavage et en menant une guerre juge colonialiste contre le Mexique. Au nom de ce mme principe, Rosa Parks refusera le 1er dcembre 1955 de cder sa place assise dans un bus en raison de la couleur de sa peau. Plus gnralement, tout individu peut oprer ce mme travail de disqualification de la rgle en la confrontant des normes quil juge suprieures. Dans la majeure partie des cas, le conflit se matrialise sous la forme de contestations verbales, de dbats, de propositions de lois, ou prend la forme doppositions dampleur, mais lgales25 (grves, manifestations, ou discussions animes avec le pouvoir politique visant le conduire retirer ou modifier les rgles dcides26), le conflit se cantonnant ici au dbat citoyen dans lespace public. Mais il peut galement revtir une forme violente et illgale de dsaccord avec la loi. Lassociation Droit Au Logement rquisitionne ainsi des appartements vacants, les faucheurs volontaires arrachent des plantes transgniques, certains opposants lavortement senchanent devant les hpitaux Jacques Ricot27 met alors en avant lAntigone qui sommeille en chaque citoyen, tel le maire qui saffranchit de la loi rpublicaine pour marier des homosexuels. Quelles que soient les raisons politiques ou idologiques qui peuvent pousser la rvolte, la mme notion de dsobissance civile est invoque. Celle-ci, correspondant au droit de slever, de contester, au nom de la seule conscience individuelle28, contre les lois de la cit, se lie souvent au droit naturel29.

24 25 26

Cf. H. D. THOREAU, La Dsobissance civile : du devoir de dsobissance civile, Paris, Mille et une nuits, 1996. Conflit sociologiquement agonal, et sopposant au conflit polmique, porteur de violence.

Ce fut le cas pour le Contrat premire embauche , prvu larticle 8 de la loi du 31 mars 2006 pour lgalit des chances (JORF du 2 avril 2006), article abrog par la loi du 21 avril 2006 sur laccs des jeunes la vie active en entreprise aprs une mobilisation dampleur.
27 28

J. RICOT, extrait de Interdit , in Vices ou vertus, Paris, Frmaux, 2008.

Ainsi en va-t-il du soldat tenu de dsobir un ordre manifestement illgal , cest--dire contraire aux droits humains fondamentaux.
29

N. ALBALA et . SIRE-MARIN, Jusquo obir la loi ? , Le Monde diplomatique, avr. 2006, p. 28.

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On comprend aisment que cette ide de dsobissance civile, et donc de conflit avec la rgle dicte, se manifeste de manire encore plus flagrante dans les rgimes doppression30, dictatoriaux. En effet, dans ces rgimes o le pouvoir est usurp par un tyran, il pse sur les normes une prsomption irrfragable dillgitimit, la norme tant soit adopte par voie dmocratique mais par un Parlement dont les membres ont t lus dans des conditions douteuses, soit ne procdant pas du Parlement et ntant pas adopte dmocratiquement. Dans un tel cas, le conflit avec la rgle semble de rigueur et la simple contestation de celle-ci laisse place la rsistance loppression. Cette ide trouve sa source dans le droit canonique ; Saint-Thomas dAquin affirme dans sa Somme thologique31 que les sujets nont pas [] obir [aux princes sculiers] si leur pouvoir est injuste ou usurp, ou si ce quils commandent est injuste . Cette ide mdivale de rsistance, de conflit au moins passif avec le tyran, considre comme un droit naturel, est ensuite reprise par larticle 2 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789. Plus rcemment, lalina 4 de larticle 20 de la Loi fondamentale allemande, insr par la loi du 24 juin 1968, est clairant sur ce point : il dispose que tous les Allemands ont le droit de rsister quiconque entreprendrait de renverser lordre dmocratique et social de la Rpublique fdrale Allemande. La loi confre donc au justiciable le droit dentrer en conflit avec la rgle ; il est assurment lgitime de contester une loi injuste, cest--dire celle non adopte dmocratiquement ou adopte dans un rgime dictatorial. Lexemple des juges de Nuremberg, condamnant ceux qui avaient obi aux lois iniques du IIIme Reich allemand32, ou encore celui du Gnral de Gaulle dsobissant aux lois de Vichy, conforte cette ide de conflit avec la norme au nom de valeurs suprieures. Mais quelle que soit la qualification du rgime, de droit ou oppressif, le justiciable, parce quil opre un travail de confrontation entre la rgle de droit et ses convictions personnelles, parce que cette rgle ne remplit pas le rle qui lui est assign, entre ncessairement en conflit avec elle. Ainsi, la constatation demeure : la norme de droit, dans son tablissement comme intrinsquement, peut tre source de conflit. Le Droit objectif, par sa seule fonction dinstitution de rgles de conduite simposant aux membres de la socit, combine une ncessaire recherche de la Justice, engendre de faon inluctable ce

30 31 32

H. MAZEAUD, op. cit., p. 232. SAINT THOMAS DAQUIN, Somme thologique, Paris, Du cerf, 2004.

Cf. lart. 8 du Tribunal pnal international de Nuremberg, la Conv. de Genve sur le traitement des prisonniers de guerre et protocole additionnel de 1977, ainsi que lart. 33 du statut de la Cour pnale internationale.

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conflit33. Celui-ci peut galement rsulter des droits subjectifs que le Droit objectif confre ses destinataires. 2) Lessence du droit subjectif, porteuse dun conflit entre les rgles Le Droit reconnat aux membres de la socit des prrogatives dont ceux-ci peuvent se prvaloir dans leurs relations avec les autres, en invoquant, sil y a lieu, la protection et laide des pouvoirs publics34 : il sagit des droits subjectifs. Les droits subjectifs savrent pareillement porteurs de conflit, le droit cr et confr visant parfois entrer explicitement en conflit avec une autre rgle (a). Mais cette relation conflictuelle que peut porter le droit subjectif savre en dfinitive gnrale, omniprsente, et inhrente au droit lui-mme (b). a) La conscration explicite dun conflit entre les rgles Il arrive quun droit subjectif ne naisse que pour entrer un conflit avec un autre droit, et assurer ainsi son titulaire la protection dune prrogative. Le conflit apport par la rgle, visant limiter le champ dapplication de lautre droit, est alors explicitement recherch par son crateur. Ainsi, le droit au logement , longtemps et toujours revendiqu35, consacr par le lgislateur36, met en exergue la naissance explicite dun droit ayant pour but de faire obstacle lexercice absolu dun autre droit, en loccurrence du droit de proprit, pareil obstacle se retrouvant dans la conscration du droit de disposer dun logement dcent37. Certains auteurs ont pu se demander si lapparition et le dveloppement de ces nouvelles prrogatives ne reprsentaient pas un danger pour lexistence mme du droit de proprit38 ; on ne fera cependant que souligner ici la cration volontaire dun droit venant entrer en conflit avec un autre droit. Le
Bien entendu, le Droit reste le sige dune utilit incontestable, n de la ncessit de sortir dun tat de nature radicalement conflictuel (Hobbes) ou dun conflit fondamental entre classes sociales (Marx) : A. JEAMMAUD, op. cit.
33 34 35

F. TERR, op. cit., n 3, p. 3.

Cf. par ex. C. PCHU, Droit Au Logement, gense et sociologie dune mobilisation, Paris, Dalloz, Nouvelle Bibliothque de Thses, 2006. La loi du 6 juill. 1989 a nonc que le droit au logement est un droit fondamental , le Conseil constitutionnel en ayant fait un objectif de valeur constitutionnelle dans une dcision du 18 janvier 1995. Depuis, au moins sept lois ont port sur sa dfinition et sa mise en uvre : Cf. Y. JGOUZO, Un droit au logement opposable , AJDA 2007, p. 57.
36

Qui est un objectif de valeur constitutionnelle : CC, dcision n 94-359 DC du 19 janv. 1995, JORF 21 janv. 1995, pp. 1166-1167.
37

Cf. notamment H. PAULIAT, Lobjectif constitutionnel de droit un logement dcent : vers le constat de dcs du droit de proprit ? , Recueil Dalloz 1995, p. 283.
38

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droit subjectif, porteur de ce conflit dclar, peut mme, dans certains cas, se rvler dangereux pour lharmonie sociale : ainsi en va-t-il du danger polmogne (cest-dire source de conflit) de lappropriation privative de leau. Cette constatation concerne galement dautres types de prrogatives juridiques, qui pourraient ventuellement se rattacher aux droits subjectifs, entendus dans un sens relativement large, et peut-tre non conforme au sens communment retenu : les liberts. Comme le relve le Professeur Terr, la notion de droits subjectifs et celle de liberts publiques se distinguent malaisment39. Lorsque larticle 2 de la Dclaration des droits de lHomme de 1789 indique que les droits naturels et imprescriptibles de lhomme sont la libert, la proprit, la sret, et la rsistance loppression , sont rapprochs les diffrents concepts, puisque la libert devient un droit, et se place au mme rang que le droit de proprit40. La diffrenciation peut alors venir des domaines respectivement envisags, participation des citoyens la vie politique et protection contre ltat dun ct, relations entre particuliers ou avec leurs biens de lautre41, mais le droit de vote, le droit au respect de la vie prive, la possibilit dagir contre ltat mconnaissant certains droits subjectifs, ainsi que la traduction en termes de droits subjectifs de certaines liberts fondamentales achvent de rendre la diffrenciation opaque42. Sans entrer davantage dans la distinction, on peut relever toutefois que certaines liberts nexistent que pour limiter lexercice dautres liberts. La libert dinformation, ainsi, entre en conflit direct avec le droit la vie prive43 ; la libert religieuse soppose au principe de lacit, le droit de grve soppose au droit de lemployeur dexiger que ses employs accomplissent leurs obligations contractuelles La conscration dune libert vise donc, dans tous les cas cits, et peut-tre pour lensemble des liberts, entrer en conflit avec une autre libert, afin de la limiter, de
39 40

F. TERR, op. cit., n 202, p. 161.

Qui, selon larticle 544 du Code civil, est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements , formule qui nest pas sans faire penser une libert, et qui dmontre nouveau la difficile dissociation des concepts.
41 42

F. TERR, op. cit., n 203, p. 162.

Les dfinitions de la libert sont dailleurs multiples : Pouvoir dautodtermination, en vertu duquel lhomme choisit lui-mme son comportement personnel , sphre daction qui chappe la contrainte sociale : Cf. notamment G. L EBRETON , Liberts publiques et droits de lHomme, Paris, Armand Colin, 7me d., 2005, p. 11. Larticle 10 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, en son alina 2, voque dailleurs les possibles atteintes lgales la libert dexpression, notamment en vue de protger la rputation ou [les] droits dautrui . La quasi-totalit des dcisions judiciaires rendues dans le domaine de la vie prive, par ailleurs, tranche entre linvocation de ces deux liberts.
43

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la temprer, et de permettre la coexistence pacifique des sujets de droits. Cest en tout cas la rgle qui vient crer le conflit, en le permettant dun point de vue pratique, mais galement en le faisant natre dun point de vue thorique. b) Lexistence systmatique dun conflit port par les rgles Cette situation de conflit, engendre par la naissance de certains droits subjectifs, nest-elle pas de lessence mme du droit subjectif ? Les droits que confre le Droit objectif aux individus ne portent-ils pas en eux-mmes le conflit ? Le droit subjectif44 se dfinit comme une prrogative individuelle reconnue et sanctionne par le Droit objectif qui permet son titulaire de faire, dexiger ou dinterdire quelque chose dans son propre intrt ou, parfois, dans lintrt dautrui 45. Cest lexistence des droits subjectifs qui assure le fonctionnement du systme juridique 46, les intrts de chacun pouvant ainsi coexister, quil soit ici question des relations quentretiennent les sujets de droit entre eux, ou des relations quils entretiennent avec leurs biens47. Le titulaire du droit peut donc, notamment, exiger dautrui une prestation positive son profit, ds lors que les conditions lgales sont runies48. Mais pourquoi donner au destinataire de la rgle la prrogative de faire quelque chose, si ce nest pour sous-entendre que quelquun pourrait lempcher daccomplir cette chose ? Pourquoi donner la prrogative dexiger quelque chose dautrui, si lon nen dduit pas que cette tierce personne pourrait tre naturellement tente de sopposer la demande ? Pourquoi donner la possibilit au titulaire du

Pour une dfinition exacte de lexpression de droits subjectifs , en la distinguant notamment dautres notions voisines, cf. H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Paris, Litec, 2003, pp. 365 et s. Pour une analyse de la notion des droits , cf. D. COHEN, Le droit : Lavenir du droit , in Mlanges en hommage Franois Terr, Paris, Dalloz, PUF, d. du Jurisclasseur, 1999, pp. 393 et s.
44 45 46 47

G. CORNU, Droit , in Vocabulaire juridique, op.cit. F. TERR, op. cit., n 201, p. 161.

Bien que les propos qui suivent visent avec plus dvidence les droits personnels, il convient de souligner que les droits rels ne sont pas pour autant exclus de ltude ; mme sils ntablissent pas une relation entre deux personnes, sujets de droit, et sans entrer dans le dbat concernant la nature du droit rel, qui pourrait rvler une obligation passive universelle (Planiol) se rattachant au droit personnel, on peut noter que ces droits visent permettre au titulaire dexercer sur un bien des prrogatives, et de consacrer notamment lexclusivit du titulaire sur lexercice de ces prrogatives, rserve tant faite des prrogatives exerces en commun par plusieurs titulaires. Cf. notamment G. T AORMINA, Introduction ltude du droit, Aix-en-Provence, PUAM, 2005, n 1246, p. 431 ; A. S RIAUX , Le droit, une introduction, Paris, Ellipses, 1998, n 37, p. 27 ; J. C ARBONNIER, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, lenfant, le couple, Paris, PUF, 2004, n 164, p. 317. D. GUTMANN, Droit subjectif , in D. ALLAND et S. R IALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 531.
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droit dinterdire quelquun dautre de faire quelque chose, si nest pas envisage la possibilit pour le justiciable dy contrevenir, dans lhypothse o cette interdiction ne serait pas juridiquement sanctionne ? Le titulaire, pour contrer ce possible refus, dispose grce aux droits qui lui sont reconnus de la possibilit lgale dobliger lautre laisser faire ou sexcuter. Le droit subjectif est donc la possibilit donne au titulaire dentrer en conflit avec autrui, afin de faire, dexiger ou dinterdire quelque chose. Le droit subjectif est par nature porteur du conflit entre les diffrents destinataires du Droit objectif, ou en tout cas dune possibilit de conflit entre eux : il sagit de laspect polmogne49 du Droit, dclin ici dans la conscration des droits subjectifs, et envisag notamment par Freund50. Le Droit est ainsi, par nature, crateur, source de conflit. Dailleurs, la naissance de droits identiques pour tous, sinscrivant dans lobjectif galitaire poursuivi depuis la Rvolution51, conduit la revendication relle (et conflictuelle) de cette galit. Cest parce quune galit de droit est consacre que lgalit de fait est poursuivie, traduisant au plan conomique les objectifs poursuivis par la loi52. Hegel souligne ainsi que le besoin prend sa source dans le droit dacqurir ce que lautre a acquis ; la conscration du droit subjectif pousse alors au conflit social, la traduction factuelle de lgalit de droit tant recherche53. Mais ne sagit-il pas en dfinitive du rle du Droit qui, par lattribution de ces diffrents droits subjectifs, et par lintroduction de conflits potentiels, assure la paix sociale ? Donner au destinataire de la rgle le pouvoir dentrer en conflit avec autrui, afin quautrui nentre pas en conflit avec lui, reprsente une arme juridique de dissuasion, garante de la bonne coexistence des individus. Comme le soulignait Freund, cest ainsi la fonction polmogne du Droit qui lui permet de remplir sa fonction irnique, cest--dire cratrice de paix. Cette constatation ne vise cependant pas affirmer que le Droit est finalement la principale source de conflits au sein de la vie sociale et juridique. La socit, par le rapprochement et la coexistence des Hommes quelle implique, est en elle-mme porteuse de conflits, et cest le Droit qui permet, en confrant aux titulaires des droits subjectifs, de trancher et de prvenir
Cest--dire source de conflit, le terme venant du Grec polemos, la guerre.

49 50

J. FREUND, Cf. notamment Le droit aujourdhui, Paris, PUF, 1972 ; Sociologie du Conflit, Paris, PUF, 1983. Sur Freund, cf. P.-A. TAGUIEFF , Julien Freund, Au cur du politique, Dalloz, 2003 ; S. D E LA TOUANNE, Julien Freund, penseur machiavlien du politique, Paris, LHarmattan, 2005 ; A. D E BENOIST, Julien Freund , Le Spectacle du monde, 2008, pp. 56-61.
51 52 53

Cf. par ex. M. GAUCHER, Pratique de lesprit humain, Paris, Gallimard, 1980. Prise ici au sens large.

Le conflit peut natre sans aucun antcdent, le besoin pouvant virtuellement ou rellement natre comme par contagion ou rcurrence du droit de possder ce que lautre possde.

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ces conflits. Mais, afin de rsoudre ceux-ci, le Droit confre aux justiciables des prrogatives destines pouvoir entrer en conflit avec autrui. Afin de le prvenir ou de le rsorber, le Droit permet le conflit, permet au titulaire de contester lgitimement lexercice dun droit, lui donne le pouvoir de faire, dexiger, dinterdire quelque chose. Alors quil pourrait, par exemple, carter les uns des autres les justiciables contestataires, le Droit autorise le conflit, le permet, le rglemente, afin den limiter lapparition. Le Droit vise rsoudre le conflit, mais a besoin dinstaurer le conflit potentiel afin que celui-ci ne survienne pas ; ainsi, il est dans la nature du droit dtre la fois polmogne et irnique, dtre et de pouvoir tre irnique prcisment parce quil est polmogne 54. La norme de droit, parce quelle dcline ou impose un certain idal de Justice, parce quelle confre des droits subjectifs aux individus, qui se limitent et sopposent, peut tre cratrice de conflit personnel. Cette possibilit se rpte lorsque lappareil judiciaire applique le droit : le juge, par son apprciation des faits ou dans la dcision quil rend, peut gnrer un nouveau conflit qui sera dsormais judiciaire.

II LAPPLICATION DU DROIT, GNRATRICE DE CONFLIT JUDICIAIRE


Toute dcision de justice55 vise trancher un litige en appliquant une rgle de droit. Elle est gage de paix sociale, visant vrifier la rgularit ou lirrgularit de toute situation juridique , assurer la ralisation concrte des droits et recourir lide de contrainte afin dviter le recours la justice prive56. Lobjectif premier de la dcision de justice est donc de rsoudre le conflit n entre deux destinataires de la rgle ne saccordant pas sur son interprtation. Mais lapplication du Droit par le juge, au travers de la dcision quil va rendre, fait-elle disparatre le conflit ? La rponse peut tre ngative un double point de vue : dune part, parce que dans sa dcision, le juge dispose dun pouvoir dapprciation, qui peut engendrer une certaine incomprhension chez le

F. T ERR ( propos de Freund), La dcouverte du sens par la rhtorique , in La dcouverte du sens en droit, Association franaise de philosophie du droit, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 1992, p. 26.
54

Prise comme terme gnrique englobant tout jugement, quel que soit son auteur ou encore son objet, conformment la dfinition notamment retenue par le Vocabulaire juridique, op. cit. La dcision est compose dun aspect individuel incarn dans le dispositif et de prsupposs gnraux sur lesquels la dcision repose, et sexprimant travers sa motivation : F. TERR, Introduction gnrale au droit, Paris, Prcis Dalloz, 7me d., 2006, n 361, p. 285.
55

S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procdure civile, Droit interne et droit communautaire, Paris, Dalloz, coll. Prcis, 28me d., 2006, n 9, p. 15 ; le terme de dcision de justice tant ici intgr dans le processus global de procdure laquelle se rfre le discours des auteurs.
56

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destinataire de la rgle (1) ; dautre part, parce que tout en ne rsolvant pas le conflit (mais en se contentant de mettre fin au litige), le prononc de la dcision57 le consacre au contraire, et peut mme en crer un nouveau (2). 1) La cration du conflit par le pouvoir dapprciation du juge La relation du juge lquit, dans le processus dapplication de la rgle de droit aux faits qui lui sont soumis, a toujours port dbat. Mais que le juge soit strictement empch de se rfrer lquit ou quil use de cette facult, le conflit peut survenir de lapplication lgale effectue (a). Au-del de ce pouvoir dapprciation de la rgle quant sa conformit la Justice, lapprciation mme des faits de lespce laquelle le juge recourt peut savrer conflictuelle (b). a) Lapprciation de lquit dans lapplication de la rgle Insparable de la notion de Justice, et pourtant en contradiction avec limpartialit dont doit faire preuve le juge, les rapports entre ce dernier et lquit demeurent ambigus. Au nom du mme idal de Justice recherch dans la cration de la norme, le juge, lorsquil applique le droit, peut en effet trancher le conflit en se rfrant au juste , plutt qu la seule lgislation, mme si, historiquement, cette position apparat condamne58. Mais que le juge statue en appliquant strictement les rgles de droit, ou quil se repose sur lquit, le conflit peut dans tous les cas en rsulter. Labsence de toute quit dans la dcision rendue peut tout dabord entraner le conflit. Le cadre juridique en France, issu dune tradition lgaliste, empche le juge de faire un usage explicite de celle-ci pour motiver ses jugements. Cette attitude rpond au souvenir des parlements dAncien Rgime qui, sous prtexte dquit, rendaient rgulirement des jugements subjectifs ou arbitraires59. Ds lors, obsds par un pass quils venaient dabattre, les rvolutionnaires bannirent mme le mot de jurisprudence, firent des juges les esclaves de la loi 60 et de lactivit de juger le

Sans que lon distingue ici si la dcision de justice tend appliquer une loi juste, injuste, ou si cest lapplication particulire dune loi gnralement juste qui savre injuste : Cf. H. M AZEAUD , op. cit., p. 233.
57

Relativement au systme franais actuel. Dautres systmes juridiques, comme le droit romain (droit prtorien), ou le droit anglais (equity ), ont pu opter pour une conscration explicite de lquit dans lapplication gnrale des rgles de droit : H. MAZEAUD, op. cit., p. 233.
58

Qui ont fait natre la formule clbre : Dieu nous garde de lquit des Parlements , prte au Chancelier Sguier.
59

Circulaire de A. DUPORT , 27 nov. 1791, cite par J.-C. MONIER , Note sur le caractre de la procdure civile dans la priode 1789-1804 , in La Famille, la Loi, ltat, de la Rvolution au Code civil, Actes
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fruit dun syllogisme judiciaire 61. De telles conceptions inspirant linterdiction des arrts de rglement62 limitent videmment la modration ou la modification de la loi par le juge lors de son application. Cette mfiance envers le jugement dquit se retrouve la fois dans les textes juridiques63 et dans la jurisprudence64. Mais ce manque de recul par rapport aux rgles de droit peut videmment entraner chez le justiciable ls un sentiment dinjustice et de rvolte vis--vis de la dcision, quand lespce semblait exiger un assouplissement de la rgle. Le caractre injuste de certaines peines prononces a dailleurs souvent t voqu et disput par lopinion publique, comme pour laffaire Karla Faye Tucker, condamne mort aux tatsUnis et excute en 1998 malgr une rdemption exemplaire65. Cependant, il serait faux daffirmer que le cadre juridique franais ne laisse aucune possibilit au juge duser de lquit pour motiver son jugement66. La loi contient ainsi certaines dispositions permettant au juge de se rfrer soit directement67, soit indirectement68, lquit. Le Code de procdure civile prvoit
du sminaire organis par le Centre de Recherche Interdisciplinaire de Vaucresson, Paris, Imprimerie nationale, 1989, pp. 305-311.
61 62 63

Cf. sur ce point : J.-P. ROYER, Histoire de la justice en France, Paris, PUF, 2001, p. 277. C. civ., art. 5.

Larticle 12 du Code de procdure civile nonce ainsi un principe directeur du procs civil selon lequel le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables , et les juges dtat sont soumis lobligation de motiver leur dcision, non par des considrations dquit, mais par un raisonnement juridique fond sur les textes. De plus, ils doivent subir le contrle dune juridiction suprieure qui condamne lutilisation de lquit comme motivation dun jugement. La violation dune rgle de droit justifie par lquit constitue ainsi un cas douverture cassation. Face au jugement qui droge la rgle de droit, ou linterprte ouvertement en fonction de lquit, et ce, soit pour en dduire un bnfice non reconnu par la loi au profit de lune des parties, soit pour en tirer argument pour carter une prtention inquitable, la Cour de cassation sest toujours montre intransigeante. Cf. par ex. Cass. soc., 4 dc. 1996 : Recueil Dalloz 1997, p. 26, affirmant que lquit nest pas source de droit , propos dun Conseil de Prudhommes ayant major de 100 % des salaires en raison de travail effectu pendant les jours fris, en sappuyant sur lquit.
64

Le jugement avait bien t rendu en conformit avec la norme mais navait pas pris en compte la spcificit de la situation. Divers troubles en ont notamment rsult ; le Parlement europen, le Pape ou encore lOrganisation des Nations Unies ont dailleurs demand la clmence des juges.
65

De mme le juge, bien quil nait pas administrer de sermons il manquerait son devoir de rserve moralise quelque peu entre les lignes sa dcision : Ph. JESTAZ, Pouvoir juridique et pouvoir moral , RTD civ. 1990, p. 628. limage du droit divin, le droit des hommes proclame avoir encore besoin de se baigner dans lquit pour tre bon et juste quand il faut lappliquer ; Dans la Bible, le droit ne vient jamais seul. La justice et lquit toujours laccompagnent : G. CORNU, citant Ps. 33, 5 ; J. 33, 15, Le visible et linvisible , Droits, 1989-1990, p. 421.
66

Au sein du Code civil, lquit est explicitement cite aux articles 278, 565, 815-13, 1135 (disposant que Les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa nature ), ou encore larticle 1579.
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par exemple, dans certaines conditions, la possibilit pour le juge de statuer en amiable compositeur69. Lapplication de lquit peut en outre tre dguise 70, lorsquelle sexerce dans le respect apparent de la loi71. Par consquent, et malgr toutes les contraintes qui psent sur le juge concernant le jugement dquit, celui-ci est naturellement pouss en user dans lexercice de ses fonctions72. Derrire la fonction se cache un homme , comme le souligne Nathalie Dion73. Aristote dj montrait, dans le Livre V de lthique Nicomaque74, quil existait dune part la gnralit et luniversalit des lois, et dautre part la multiplicit et la diversit des activits humaines, le lgislateur ne pouvant fatalement prvoir toutes les situations75. Ainsi, le juge confront une situation que la loi na pas prise en compte, et o lapplication stricte de la rgle applicable savre inquitable, va procder une attnuation modification [du] droit en considration de circonstances particulires 76. Lquit semble alors un moyen invitable pour le juge de palier les insuffisances de la loi et de prendre en compte les circonstances particulires de chaque espce. Or, tout comme le manque dquit, la prise en compte partiale du juge de ces circonstances particulires peut tre gnratrice de conflits. La diatribe virulente de

Lquit est galement prsente, dans le Code civil, au travers de renvois indirects, comme aux articles 6 et 1133 relatifs lordre public et aux bonnes murs, larticle 1134 nonant lobligation de bonne foi dans lexcution des conventions (cf. galement art. 1244-1 sur les dlais de grce, art. 1152 sur le pouvoir modrateur du juge en matire de clause pnale lorsque la peine prvue par la clause semble manifestement excessive ou drisoire, art. 1153-1 relatif aux intrts moratoires) ou au travers de notions cadres, de standards, tel lintrt de lenfant, de la famille ou de lentreprise. De mme en va-t-il des adages et des thories prtoriennes (nul ne peut ainsi causer autrui un trouble anormal de voisinage). On peut galement citer larticle 700 du Code de procdure civile, ou larticle 6, 1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales.
68 69 70 71

C. de proc. civ., art. 12, dernier al. L. CADIET, Lquit dans loffice du juge civil , Justices, n 9, 1998, p. 91.

Ces possibilits laisses par le droit constituant des exceptions troitement contrles et encadres et non un mode de fonctionnement selon lequel le juge peut arrter ses jugements. Lquit est le moyen de faire triompher la justice viole par le droit : H. MAZEAUD, op. cit., p. 231, la justice ntant que la projection de la morale dans le domaine juridique .
72

N. DION, Le juge et le dsir du juste , Recueil Dalloz 1999, chron. p. 198. Le recours lquit par le juge est alors rendu invitable : le droit tant li la recherche de justice, lquit est inhrente son application : M. FOULETIER, Recherches sur lquit en droit public franais, Paris, LGDJ, Bibl. de dr. publ., 2003, p. 17.
73 74 75

ARISTOTE, thique Nicomaque, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1979.

Portalis soulignait galement cette ide selon laquelle la loi ne pouvant tout prvoir, il appartient au magistrat et au jurisconsulte, pntrs de lesprit gnral des lois, [d] en diriger lapplication : PORTALIS, Discours prononc lors de la sance du 3 frimaire an 10 du corps lgislatif, Paris, Imprimerie nationale.
76

G. CORNU, quit , in Vocabulaire juridique, op. cit.

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Fabreguettes illustre parfaitement les risques de conflits pouvant natre de tels jugements : il nest, en matire dadministration de la justice, pire chose que lquit, car lquit est un sentiment : variable selon les sentiments, elle diffre donc du tout au tout selon les individus 77. Le juge fonde sa dcision en fonction du sentiment de ce qui est juste pour lui ; or cette subjectivit ouvre la voie au conflit, puisque ce qui est quitable pour lun ne le sera pas forcment pour lautre 78, ce qui accrot considrablement les risques dopposition au jugement rendu. Laccus pourra lgitimement allguer la possibilit dune solution plus clmente son gard en fonction du juge requis. Lexemple le plus clbre est peut-tre celui du juge Magnaud, connu pour juger en fonction de ses sentiments et non en fonction de la loi, et qui a notamment relax la veuve Mnard, voleuse de pain mue par la faim, en 189879. Cette volont de protger les plus humbles au dtriment de la loi relve du sentiment personnel du juge et nest pas unanimement partag. Cette subjectivit ouvre la voie de lopposition avec le jugement rendu, la loi ntant plus certaine et la mme pour tous. Ainsi, la solution de droit, quelle soit prise en quit ou quelle en manque, sloigne souvent de lide du Juste qua le justiciable, et entrane invitablement le conflit. Mais cette ide dquit nest pas la seule variable quant une application injuste de la rgle, et le pouvoir dapprciation gnrale dont les juges disposent peut conduire au mme rsultat. b) Lapprciation factuelle du juge Le juge, lorsque le litige est port lui, dispose dun pouvoir souverain quant la qualification des faits objets du procs80, et dun pouvoir encadr mais rel quant au choix de la solution apporter. La qualification juridique des faits est une opration trs importante, susceptible elle aussi de conduire des situations conflictuelles. Les juges du fond peuvent ainsi, pour une mme situation de fait, opter pour une qualification juridique diffrente. Ces diffrents choix conduisent alors une disparit de traitement de faits pourtant similaires. Ainsi, en matire de vente, qualifier le dommage de dfaut de conformit ou de vice cach pourra conduire des rsultats diffrents, lacheteur pouvant dans certains cas agir, et se trouvant dans dautres

77 78 79 80

C. ALBIGS, De lquit en droit priv, Paris, LGDJ, Bibl. de dr. public, 2000, p. 6. F. TERR, op. cit., p. 239. Trib. corr. Chteau-Thierry, 4 mars 1898, aff. Mnard : DP 1899, 2, p. 329.

Nous prendrons ici le sens de procs comme synonyme de la procdure densemble visant trancher le litige soumis la juridiction par lapplication dune dcision de justice.

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priv de tout recours lgitime81 ; retenir lintention homicide ou non conduira des rgimes totalement diffrents dans le traitement de linfraction pnale82. Le choix de la solution applicable, ensuite, peut conduire des disparits de traitement pour des situations pourtant similaires. En droit pnal, la loi fixe ainsi une fourchette au juge, disposant dune peine83 maximale applicable, et laissant celui-ci le soin dadapter la sanction au cas despce84. Ainsi en va-t-il galement des circonstances attnuantes ou des circonstances aggravantes, que le juge pourra ou non retenir. En droit de la responsabilit civile, lindemnisation du prjudice corporel pose de mme ce problme dingalit : les importantes diffrences de traitement de victimes se plaant pourtant dans une situation comparable, en fonction de lendroit o celles-ci se trouvent sur le territoire et de la juridiction quelles seront amenes saisir85, sont une ralit dnonce par de nombreux auteurs86. Ce type de situations conduit une absence dgalit dans lapplication de la rgle aux justiciables concerns, et fait natre le conflit (au moins du point de vue conceptuel) entre le destinataire de la rgle et celle-ci. Lobjectif est alors de rsorber le dfaut dgalit87, mais le problme thorique demeure, ds lors que lapplication
Concernant une opration de vente en ltat futur dachvement, les juges du fond ont pu retenir, pour un mme problme de garage non conforme aux plans et impropre au stationnement dune voiture, les qualifications de dfaut de conformit ou de vice cach, la consquence tant une diffrence de rgime applicable, notamment en matire de prescription de laction, et lacheteur pouvant ou non agir. Cf. par ex. Cass. 3me civ., 9 juin 1999 : JCP 1999. IV. 2440 (qualification de vice soumis la garantie dcennale) ; et Cass. 3me civ., 14 mai 1997 : RD imm. 1997, p. 455, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN (qualification de dfaut de conformit soumis la responsabilit de droit commun).
81

En cas dinfraction la personne, lintention de commettre lhomicide, si elle est retenue, entranera la qualification de tentative dhomicide volontaire, alors que linfraction sans intention homicide retenue relvera simplement des violences (les peines encourues tant videmment trs diffrentes).
82 83 84

Peine denfermement ou peine pcuniaire.

Mis part dans le cadre de certaines infractions, et notamment en matire de rcidive, o certaines peines plancher sont fixes. Certaines cours dappel tablissent ainsi des barmes , comme le rappelle P.-Y. GEOFFARD, Lquit dans le financement du systme dindemnisation du prjudice corporel, Quelques lments de rflexion, beaucoup dincertitudes , consultable sur le site de la Cour de cassation, p. 1.
85

C. LIENHARD parle ainsi du dsquilibre fondamental entre les parties laction dindemnisation , Recueil Dalloz 2006, p. 2485, lobjectif tant d aller vers la juste indemnisation des prjudices corporels (Lettre de mission du directeur de cabinet de la secrtaire dtat aux droits des victimes du 19 nov. 2004 M. le premier prsident de la Cour de cassation), et N. G UEDJ, Discours dinstallation du groupe de travail le 28 janv. 2005 , in Rapport Dintilhac, introduction et annexe 0. La dmonstration conomique de ces disparits se heurte cependant labsence de toute analyse de nature statistique des donnes franaises : P.-Y. GEOFFARD, ibid., p. 1.
86

P.-Y. GEOFFARD, ibid., pp. 2 et s., visant galement le dfaut dquit (prise ici dans un sens large, auquel nous prfrons substituer dans ces dveloppements le terme d galit , eu gard aux dveloppements prcdents) dans le financement des systmes dindemnisation par les mnages ; cf. le
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de la rgle, en partie laisse la souplesse des juges88, ne traite pas de manire identique des destinataires se trouvant dans une mme situation. Mais au-del de ce pouvoir dapprciation confr au juge, toute dcision de justice semble tre frappe des mmes maux : dune part, parce que la dcision de justice ne rsoudra pas le conflit mais se contentera de mettre fin au litige ; dautre part, parce que bien au contraire, le prononc de la dcision superposera un nouveau conflit au conflit originel, et fermera au justiciable tous les recours lgitimes possibles de contestation. 2) La cration du conflit par la dcision judiciaire La dcision judiciaire, normalement destine rgler le conflit social soumis au juge, nen est en ralit pas capable (a), et, par la superposition dun nouveau conflit et par la cristallisation du conflit initial, va tre amene en crer un nouveau (b). a) La dcision judiciaire, inapte rgler le conflit initial Le Professeur Jeammaud dfinit le terme de conflit comme une relation antagonique que ralise ou rvle une opposition de prtentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement formules, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connatre une succession dpisodes, dactions, daffrontements , alors que le litige est quant lui lopposition de prtentions juridiques soumise une juridiction civile, pnale, administrative ou arbitrale, appele la trancher par une dcision 89. Le conflit est donc plus large que le litige90, et revt des implications dpassant ce que le juge peut rsoudre par sa dcision, comportant des dimensions sociales, conomiques, politiques,

rapport dit Lambert-Faivre , prsent en Conseil des Ministres le 18 sept. 2002, le rapport dit Catala remis au Garde des Sceaux en 2005, ou le rapport dit Dintilhac , laborant une nouvelle nomenclature des prjudices corporels, dpos le 28 oct. 2005 (disponibles sur le site de la documentation franaise) ; le Ministre de la Justice, par une circulaire du 26 mars 2007, a par exemple recommand de se rfrer la nouvelle nomenclature prsente en 2005. Souplesse dont nous ne nions videmment pas les avantages (cf. PORTALIS, op. cit.). La technique du rfr lgislatif, instaure par la loi des 16 et 24 aot 1790, visait par exemple empcher toute interprtation de la rgle par le juge, celui-ci devant sadresser, lorsquune difficult se posait dans linterprtation de la rgle, au lgislateur. Cette technique naurait cependant pas pu rsister labondance du contentieux, do la distinction qui a ensuite t opre par les rvolutionnaires, entre une interprtation abstraite et une interprtation concrte : cf. J.-P. ROYER, op. cit., pp. 278 et s.
88 89 90

A. JEAMMAUD, op. cit., p. 256.

Le terme de conflit tant cependant parfois employ comme synonyme de litige : cf. G. CORNU, Conflit , in Vocabulaire juridique, op. cit. ; cf. galement supra, Introduction.

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psychologiques, irrductibles la seule dimension juridique 91. Est ainsi employ par les auteurs lexemple du conflit conjugal92, avec lequel le litige ne se confond pas. Si le divorce par consentement mutuel exclut tout litige port devant le juge, il nexclut pas forcment lexistence dun conflit existant entre les poux. De mme, le juge prononant le divorce met fin au litige opposant les anciens conjoints, mais ne fera pas disparatre le conflit, qui pourra perdurer pendant un temps indtermin93. Le juge saisi dun litige successoral ne pourra de mme prtendre rgler le conflit familial qui ne se matrialise quen partie dans la demande en justice prsente lui. La dcision de justice, qui mettra fin au litige par lautorit de la chose juge, ne rsoudra donc pas le conflit servant de cadre ce litige, les implications et manifestations du conflit ne pouvant relever du seul pouvoir du juge. Mais il sagit l, comme le souligne notamment le Professeur Ferrari94, du rle du Droit, qui ne vise pas faire disparatre les conflits, mais se borne maintenir sous un certain contrle les conflits dclars 95. La dcision de justice, aux yeux du justiciable, se proposait cependant de rsoudre le conflit qui lui tait soumis, et cette diffrence avec la ralit constate par le justiciable pourra entraner la discorde. Do lapparition de modes non juridictionnels de rglement des conflits96, visant prendre en compte ceux-ci dans leur ensemble afin de leur apporter une solution adquate97. Il sagit dailleurs dune redcouverte des modes de rsolution amiable qui existaient sous lancien droit : mfiant lgard de la justice publique, le justiciable avait aisment recours aux modes extrajudiciaires o primait sa volont98. Aujourdhui, face lexplosion contentieuse, lappareil judiciaire, qui apparat impuissant rsoudre le conflit,
M.-C. RIVIER, op. cit., p. 198. Le caractre plus large du terme conflit se traduit dailleurs en droit du travail, puisque les relations entre lemploy et lemployeur sont la plupart du temps revtues du terme de litige , alors que les diffrends concernant une collectivit de travailleurs sont viss par le terme de conflit .
91 92 93

M.-C. RIVIER, op. cit. ; A. JEAMMAUD, op. cit.

Par ailleurs, certains litiges sont ports devant le juge alors quaucun conflit nexiste, les parties tant alors en situation daccord, mais prfrant obtenir un jugement, calqu sur leur accord, afin de bnficier des effets de lacte juridictionnel (spcialement de la force excutoire) : M.-C. RIVIER, op. cit., p. 199.
94 95 96

Cf. V. FERRARI, Funzioni del diritto, Bari, Laterza, 2me d., 1989. Cit par A. JEAMMAUD, op. cit.

Ils ont t reconnus sous lappellation de rsolution amiable des conflits par la loi du 18 dcembre 1998. Ainsi en va-t-il de larbitrage, lorsquil ne se rfre pas aux rgles de droit, des procdures de mdiation, de conciliation, ou encore du dernier alina de larticle 12 du Code de procdure civile, donnant aux parties, dans certaines conditions, la possibilit de confier au juge mission de statuer en amiable compositeur.
97

Cf. sur ce point J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, Paris, PUF, 2 me d., 2006, pp. 151 et s.
98

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pouvant mme en crer un nouveau, nest pas toujours le facteur de paix quil devrait tre, suscitant lintrt pour ces modes alternatifs99. b) La dcision judiciaire, cratrice de conflits subsidiaires Car la dcision de justice ne rgle pas le conflit, mais, au-del, peut mme tendre en crer un nouveau. Cest ce que dmontrent les travaux du Professeur Noreau100. La recherche met en vidence la transformation que le procs impose aux relations entre les justiciables. Le conflit doit pour steindre se judiciariser , cest--dire entrer dans linstitution judiciaire. Alors, le conflit personnel des parties est traduit en problme institutionnel. Le Droit, en tant quinstitution, en vient ainsi crer un monde de reprsentation qui lui est propre101, distinct de la ralit sur laquelle porte son action, et qui est celle des parties. Cest le passage du conflit social au conflit judiciaire, de la transformation de simples conflits dintrts en conflits de valeurs. Ce travail institutionnel fait subir une transformation la ralit des individus, leurs conflits personnels : la justice objective le conflit, en plaant les critres de son rglement un niveau dabstraction auquel les parties nont pas toujours accs . Une distance peut donc potentiellement simposer entre le conflit originel et le modle de rsolution offert par la justice pour le rsoudre, cest--dire par le procs. Des travaux empiriques, conduits notamment par les anthropologues OBarr et Conley, dmontraient dj quune importante diffrence existait entre les considrations relles mobilises par les parties en prsence et celles des intervenants judiciaires impliqus dans leurs dossiers. Le procs se concluant ainsi rgulirement sur une srie de malentendus sur la nature relle du conflit initial102. Ds lors, sajoute au conflit initial, cest--dire tel quil est vcu par les parties, un second conflit, tel quil est trait par linstitution judiciaire. De la mme manire, en cristallisant le litige, la dcision peut entraner la naissance dun nouveau conflit. Lautorit de la chose juge qui sattache la dcision constitue en effet un obstacle toute nouvelle contestation possible ; ds lors, la possibilit de soumettre le conflit103 un rglement lgitime de celui-ci disparat. Bien loin de rgler le conflit, mission qui, finalement, nest peut-tre pas de

99

Dont lutilisation est par exemple croissante dans le milieu des affaires.

P. NOREAU, La superposition des conflits : limites de linstitution judiciaire comme espace de rsolution , Droit et socit, n 40, 1998, pp. 585 et s.
100

Balisant par exemple la notion de droit, dobligation, de responsable et de victime, de lgalit et dillgalit, distinguant les faits juridiques et non juridiques
101

W. OBARR et M. CONLEY, Lay expectations of the civil justice system , Law and Society review, vol. 22, n 1, 1988, pp. 137-161.
102 103

Ou au moins une partie de celui-ci.

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loffice du juge104, la dcision judiciaire va au contraire fermer au justiciable toute voie de droit lgitime105 pour soumettre son conflit la justice. Soffre alors au justiciable le choix daccepter les termes du contrat social en se soumettant lautorit de la dcision, ou le choix dagir par dautres voies106, contraires aux impratifs poursuivis par le Droit objectif107. Il parat en effet difficile docculter toute la croyance que le justiciable mettait dans le bien-fond de ses prtentions, croyance layant pouss agir en justice108. Toujours soucieux de lidal quil voudrait voir transparatre dans la loi, le justiciable pourra prendre lapplication de celle-ci soit comme la conscration pratique dune loi thoriquement injuste, soit comme une mauvaise application pratique dune loi thoriquement juste. Dans les deux cas, le prononc de la dcision judiciaire sera le dclencheur dun conflit du demandeur avec le systme judiciaire. Le conflit du justiciable avec lapplication de la rgle sera dailleurs plus important lorsque les juges procderont un revirement de jurisprudence, ou une cration prtorienne. Le revirement, par nature, indiquera au justiciable que lapplication de la rgle quest cense faire le juge, sans y ajouter, ntait auparavant pas correcte, ou ltait et ne lest plus. Si la jurisprudence nest pas une source formelle de droit109, malgr toute lopposition que lon peut mettre ce propos110, le problme demeurera que la cration prtorienne ne sera vcue comme un acte positif par le justiciable que dans le cas o elle correspondra lidal de Justice quil sest forg. Sil est vrai que, de manire gnrale, cest l assentiment des justiciables qui lgitimera la force obligatoire de la jurisprudence111, cest galement son application socialement accepte qui fondera la paix sociale.

104 105

Point renvoyant aux dbats de la doctrine publiciste quant la vritable fonction du juge.

Se faire justice soi-mme est illicite, le procd tant inadmissible car il contient en lui un germe puissant danarchie videmment contraire aux finalits du droit : F. TERR, op. cit., n 714, p. 558.
106 107

Ce qui rejoint le problme de la sanction.

La dcision peut cependant produire un apaisement du conflit, ne serait-ce que parce quelle a permis chacune des parties de se situer dans lordre du droit : M.-C. RIVIER, op. cit., p. 200.
108 109

Point auquel on peut ajouter le cot procdural engendr ainsi que la longueur des procdures.

La jurisprudence dclare des solutions et exerce, de ce fait, une influence majeure. Mais elle ne peut sauto-lgitimer. En dautres termes, elle est source de solutions parfois trs innovantes, mais elle na pas le pouvoir de constituer directement des rgles de droit, ce qui marque une diffrence irrductible entre un juge et un lgislateur : F. T ERR , op. cit., n 360, p. 284. La position de la jurisprudence, de plus, est infrieure la loi. De mme, les articles 4 et 5, obligeant le juge statuer selon la loi et linterdisant de substituer elle des arrts de rglement, appuient cette diffrence hirarchique. Cf. notamment C. PUIGELIER, La cration du droit (Libres propos sur la norme jurisprudentielle) , RRJ 2004-1, p. 17 et s. ; La cration du droit par le juge , Colloque 25-26 janv. 2006, APD 2006.
110

J. MAURY, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit , in Mlanges Ripert, Paris, LGDJ, 1950, t. I, p. 43.
111

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*
En conclusion, sil nest aucunement contest que le Droit a pour utilit de prvenir et de rsoudre le conflit, il peut tre remarqu que sa nature mme et lapplication qui en est faite favorisent parfois lapparition de celui-ci. La norme de droit, considre en elle-mme, peut ainsi faire natre le dsaccord entre ses destinataires, dsaccord rsultant de la diffrence entre lidal de Justice attendu et la conscration finale de la rgle. Les droits subjectifs, plus particulirement, impliquent de manire intrinsque le conflit social, portent la potentialit dun conflit cens viter celui-ci. Lapplication de la norme, ensuite, en raison du pouvoir dapprciation confr au juge et en raison de limpossibilit pour la dcision de mettre totalement fin au conflit personnel des parties, peut favoriser lapparition dun nouveau conflit, un conflit judiciaire se superposant au conflit initial. Cependant, ces diffrentes constatations ne visent pas remettre en cause lutilit de la norme de droit, ni son vidente efficacit dans la conduite des rapports sociaux, mais en aborder simplement certaines limites.

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RSUM : Si le Droit a pour mission de rsoudre le conflit et den empcher la survenance, sa nature mme et lapplication qui en est faite favorisent paradoxalement lapparition de celui-ci. La norme de droit cre tout dabord le conflit social, que ce soit en raison de lidal de Justice inhrent au Droit, dont lacception subjective peut conduire un dsaccord sur lnonc de la rgle, ou en raison de droits subjectifs expressment crs pour entrer en conflit avec dautres, cette nature polmogne tant peut-tre de lessence mme du droit subjectif. Lapplication qui est faite de la norme, ensuite, aboutit au mme rsultat, le pouvoir dapprciation dont dispose le juge dans le processus dcisionnel pouvant conduire une injustice des traitements, et la dcision elle-mme, inapte rsoudre le conflit personnel des parties, pouvant en favoriser lapparition, par la superposition dun nouveau conflit judiciaire au conflit initial, et par la cristallisation du conflit originel. SUMMARY: If the mission of Law is to solve the conflict and make it not to occur, its own nature and application paradoxically help its happening. Law first creates social conflict either because of the Justice ideal, inherent in It this subjective meaning of Law can lead to discrepancy on wording the rule or because of subjective rights especially created to clash with others, subjective law on its own may gender conflicts. The application of the norm, then, reaches the same result : on the one hand the assessment power of the judge in the decision-making process can lead to unfair treatments, on the other hand the decision on its own, unable to solve the conflict, can even encourage it, because of the cumulative effect of the first conflict to another, and the crystallisation of the original conflict. Jurisdoctoria n 2, 2009

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Victor Daudet et Jeanne Navarre-Brager

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tat de ncessit et droit du march *

CHRISTOPHE LE BERRE
*Matre

de Confrences, Universit Paris Ouest Nanterre La Dfense

a crise se donne voir le plus souvent par la manifestation brusque et intense dun drglement profond1. La crise marque une rupture avec un tat antrieur, la survenance du discontinu et de lirrgulier ; elle exprime le trouble et la perturbation dun ordre jusque l paisible. La crise est parfois dcrite comme un moment danomie2, de suspension du cours des rgles qui assurent en temps normal lharmonie du quotidien. Les rgularits de lordre social svanouissent devant le sentiment dune ncessit imprieuse, dun pril menaant qui contraint ltat rtablir durgence la stabilit rompue. la force pondre du droit, les pouvoirs publics opposent lnergie de mesures inhabituelles. Priode critique, la crise est porteuse de conflit, lorsque lintrt gnral exige labandon de la rgle ordinaire, sauf provoquer un sacrifice dintrts considrables 3. Les circonstances exigent la violation de la lgalit au nom dexigences suprieures. Mais cette ncessit4 relve du fait et non du droit : elle ne constitue pas, elle seule, une norme permissive, elle contraint mais nhabilite pas ; elle simpose sans titre juridique agir, puisque par dfinition, la ncessit appelle la violation de la norme. Elle est la source dune praxis du pouvoir, dont le bien-fond ne se mesure, en fin de compte, qu laune de ses rsultats, savoir le rtablissement de la normalit. Il est toutefois impossible de mesurer lefficacit des moyens mis en uvre, mme rtrospectivement : le constat

Cet article est jour au 1er mars 2009. Les communications et dcisions de la Commission europenne publies aprs cette date nont pas pu tre prises en considration.
* 1 2

Sur la notion de crise, v. G. BRAIBANT, Ltat face aux crises , Pouvoirs, n 10, 1979, pp. 5-9.

Du grec sans lois . Le terme a notamment t employ par . DURKHEIM, De la division du travail social, PUF, coll. Quadrige, 6me d., 2004.
3 4

P. LALLEMENT, Ltat de ncessit en matire civile, PUF, 1922, p. 5.

Que lon dfinit, avec L. N IZARD (Les circonstances exceptionnelles dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1962), comme ladquation dune mesure aux exigences de la situation (p. 164).

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de ncessit nest rien dautre quun fait amnistiant latteinte la rgle de droit, sans expliquer pourquoi celle-ci devait tre carte5. Or, force est dadmettre que ltat de ncessit est inhrent tout ordre juridique ; il sintroduit dans les diverses disciplines juridiques peu prs ds le moment o il existe un systme de normes 6. Sil revt des formes varies lgitime dfense en droit pnal, clause de sauvegarde en droit international, ou encore thorie des circonstances imprvues en droit civil ltat de ncessit semble de prime abord noccuper aucune place en droit du march7. Loin den tre consubstantiel, il parat au contraire sopposer lide dajustement spontan ou dquilibre qui caractrise la rgulation marchande. Certes, la crise conomique entrane une paralysie des mcanismes qui assurent en temps normal le fonctionnement continu du systme des changes. Mais on peut penser que ce dsajustement des intrts nest pas surmontable de faon volontaire. Hayek par exemple considre quune fois la crise dclare, nous ne pouvons rien faire pour en sortir avant son terme naturel 8. Dans cette hypothse, la ncessit de suspendre lapplication des rgles de droit qui structurent le libre jeu des marchs est un faux semblant : la dfaillance du march est passagre et laction extrieure de ltat risque de fausser le retour la gravitation universelle des intrts, dont dpend le bien-tre du plus grand nombre, consquence naturelle du conflit des apptits et du besoin. La complexit du social interdit aux pouvoirs publics dintervenir dans cette arithmtique dlicate, sauf en drgler le calcul et le pervertir. Un tel libralisme utopique 9 procde par rejet de la politique et de ltat. Il soutient implicitement que la crise conomique ou financire est un phnomne naturel dans son principe et neutre dans ses consquences. Or, cet isolement du march par rapport ltat est artificiel et ne correspond pas la ralit de lconomie10. Lutopie, par dfinition, est une le lointaine, inaccessible Ce type de crise nen demeure pas moins un phnomne qui dpasse la sphre conomique et appelle la responsabilit de ltat pour mettre fin au dsordre des intrts, malgr son caractre passager. Aussi, la crise est fondamentalement un problme politique et ne manifeste pas seulement un problme de protection du consommateur, cest-dire dvaluation et de gestion du risque. Les crises rvlent que le risque est
5 6 7

Sur cette problmatique, v. F. SAINT-BONNET, Ltat dexception, PUF Lviathan, 2001. G. CAMUS, Ltat de ncessit en dmocratie, LGDJ, 1965, p. 27.

Par droit du march, il faut entendre le droit de lconomie de march , en particulier le droit de la concurrence : C. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLEANI, Droit du march, PUF, Thmis, 2002, pp. 108 et s.
8 9

F. A. VON HAYEK, Prix et production, Calmann-Lvy, 1975, p. 171. Daprs lexpression de P. ROSANVALLON, Le capitalisme utopique, Points Seuil, 1999.

Cf. sur ce point la prsentation (dj ancienne) de R. SAVY , Les pouvoirs conomiques exceptionnels , Pouvoirs, n 10, 1979, pp. 79-86.
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fondamentalement politique 11. Cette affirmation parat dautant plus exacte que la crise affecte ce qui constitue le cur de lchange, la confiance , et quelle touche un secteur dactivit les banques o la prsence dexternalits appelle, mme en temps normal, lintervention des pouvoirs publics, par exemple travers la dfinition de rgles prudentielles, ou encore de normes communes pour organiser linterbancarit12. Dans ces conditions, les crises financires forment un vritable appel dair pour ltat, charg de rtablir la stabilit du systme de financement de lconomie. La thorie de ltat de ncessit se fraye un chemin la mesure des enjeux. Quels en sont les traits caractristiques ? Ltat de ncessit revt-il une spcificit lorsquil est rapport au droit du march ? Quelle dfinition en donner ? Avant dentrer dans le raisonnement, il convient de rgler un problme liminaire qui tient la transposition de cette thorie dans un nouveau domaine juridique. Llment objectif de la notion dtat de ncessit suppose que lon identifie au pralable le bien ou lintrt menac par les circonstances dune faon si grave que le droit devient incapable den assurer la protection 13. Pour la discipline du droit pnal, la vie constitue ce bien si prcieux dont lessentialit justifie, en cas de lgitime dfense, une riposte constitutive dun acte dlictueux. En droit constitutionnel, ltat de ncessit, dont lapplication est davantage polmique, concerne ltat, lexercice continu du pouvoir politique, plus largement, la philosophie politique dun pays et les institutions qui la mettent en pratique en vue de raliser lordre et le bien-tre au sein de la socit 14. Quen est-il en droit du march ? Il est difficile de donner une rponse de principe ; celle-ci ne peut qutre partielle et guide par la nature de la crise. En loccurrence, le drglement actuel du monde de la finance met en exergue le besoin de prvenir le risque systmique , savoir tout vnement lorigine de pertes conomiques importantes ou dune perte de confiance et qui suscite des inquitudes sur la situation dune partie importante du systme financier, suffisamment srieuses pour avoir des effets ngatifs sur lconomie relle 15.

Selon F. EWALD, La crise comme phnomne politique , in M.-A. FRISON-ROCHE (dir.), Les risques de rgulation, Presses de Sciences Po & Dalloz, 2005, pp. 11-15, p. 11.
11

Sur ces questions, v. J. ZACHMANN, Principes conomiques de base et leur application aux marchs bancaires , in AEDBF-BELGIUM, Le secteur bancaire et la concurrence, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 31-62.
12

G. CAMUS, Ltat de ncessit en dmocratie, op. cit., p. 22. Adde J. JOUANDET, Les rgimes de crise, thse Paris, 1969, pp. 47 et s.
13 14 15

Ibid.

Dfinition de la Banque des Rglements Internationaux, in Consolidation in the Financial Sector, disponible ladresse http://www.bis.org/publ/gten05.htm. Adde C. GAVALDA (dir.), Les dfaillances bancaires, Cahiers Finance, Ethique, Confiance, 1995 ; C. de BOISSIEU, Larticulation entre rgulation et crise dans le secteur bancaire et financier , in M.-A. FRISON-ROCHE, Les risques de rgulation, op. cit., pp. 19-27. Sur la crise financire actuelle, se reporter notamment Rev. co. fin., Crise financire : analyses et

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Reste dterminer la branche du droit du march dont lapplication normale entraverait la protection de ce bien public. La crise financire offre une fois encore la recherche un terrain dobservation privilgi : le droit communautaire des aides dtat16. Le respect des dispositions de larticle 87, 1 du trait CE semble en effet de nature compromettre la sauvegarde de lintrt suprieur quest la confiance dans le systme de financement de lconomie. Cet article pose un principe gnral dincompatibilit avec le fonctionnement du march commun des aides accordes par les tats ou au moyen de ressources dtat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions 17. Ce faisant, le trait CE ne se borne pas rappeler les principes fondamentaux de lconomie de march, notamment lgalit dans la concurrence. Bien davantage, la proclamation de lincompatibilit des aides a pour [] consquence damputer les tats membres en tant que tels dun important moyen dinterventionnisme dans lconomie 18. Cette dimension politique est dautant plus marque que le systme des aides dtat constitue lheure actuelle une vritable politique communautaire mise en uvre par la Commission europenne. Composante essentielle de la construction dun ordre concurrentiel , les rgles qui encadrent lexercice du pouvoir conomique des tats sont ncessaires en raison des effets ngatifs quentrane loctroi daides inefficaces, non seulement lorsque les pouvoirs publics nationaux ne sont pas en mesure de rsister aux groupes de pression, mais aussi compte tenu des cots engendrs par une concurrence fiscale fausse, ou tout simplement en raison des distorsions de comptitivit que de telles interventions tatiques gnrent19. Nanmoins, le heurt toujours prsent des intrts nationaux et communautaire nest pas dpass mais seulement neutralis par le droit communautaire des aides dtat. cette fin, la Commission a labor des

propositions , Hors srie, 2008. Sur sa chronologie, v. J. SAPIR , Une dcade prodigieuse. La crise financire entre temps court et temps long , Rev. de la rgulation, n 3, 2008, en ligne ladresse http://regulation.revues.org. Sur ses rpercussions, cf. les statistiques avances par T. MONTRAN , Crise financire et dfaillances dentreprises , Gazette du Palais., n 21-22, janv. 2009, cahier procdures collectives, pp. 15-21. V. J.-Y. CHROT , Droit public conomique, Economica, 2me d., 2007, p. 175 ; G. DRUESNE , Droit de lUnion europenne et politiques communautaires, PUF, 8me d., 2006, p. 301.
16

Sur ce principe, v. notamment F. GAGNAIRE , Lincompatibilit des aides dtat dans le contentieux communautaire, thse Amiens, 2001.
17

C. BLUMANN, Y a-t-il substitution de rgulations communautaires aux rgulations nationales en matire daides ? , in CEDECE, Lentreprise dans le march unique europen, La Documentation franaise, 1995, p. 64.
18

D. SPECTOR , Lconomie politique des aides dtat et le choix du critre dapprciation , Concurrences, n 2-2006, pp. 34-43.
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instruments normatifs qui nont pas pour unique objet dinterdire certaines pratiques des tats membres (et donc de surmonter leurs ventuelles rsistances), mais aussi de guider linterventionnisme national, de lorienter de telle manire que lexercice des comptences tatiques soit conforme aux intrts long terme et bien compris de tous. Le trait CE prvoit ainsi un certain nombre de drogations (art. 87, 2 et 3) qui confrent la Commission le pouvoir dautoriser des aides la condition quelles soient source dexternalits positives, sous rserve de leur impact sur la concurrence. De surcrot, dans le cadre de lexamen des aides, la Commission ne sen tient pas un bilan concurrentiel, comme cest le cas dans le domaine du contrle des concentrations par exemple, mais intgre lensemble des objectifs et des politiques de lUnion europenne, en particulier ceux de Lisbonne. Droit finalis, le droit communautaire des aides dtat tend rationaliser le comportement conomique des tats membres en dfinissant les conditions de lgalit de leurs interventions auprs des entreprises. Le cadre normatif labor par la Commission a tout dabord pour consquence docculter le conflit entre les intrts nationaux et communautaire en soumettant lexercice du pouvoir discrtionnaire des tats un contrle de plus en plus rigoureux. Mais les rgles applicables sont aussi linstrument de dfinition dun intrt communautaire qui les transcende. Il est bien vident que larticulation entre ces deux aspects ne va pas de soi : cest en effet une chose de contrler les engagements des tats, cen est une autre de coordonner leurs actions afin quelles conduisent un bnfice net lchelle europenne20. La crise financire actuelle exacerbe dautant plus cette opposition que lintrt communautaire peine tre dfini. Compte tenu du dsarroi quengendre la crise, le conflit, un temps neutralis, menace de resurgir avec violence en labsence dobjectifs supra-nationaux suffisamment norms. linstar de ltat de ncessit en droit constitutionnel notamment, la transposition de cette problmatique en droit des aides met au jour les enjeux politiques et les jeux institutionnels qui sous-tendent lapplication des rgles du trait CE. Au cur de ce conflit entre deux lgitimits, nationales et communautaire, les rgles de droit apparaissent un mdiateur la fois dterminant et fragile compte tenu de la possible reconcentration du pouvoir conomique dans les mains des tats. Ds lors, il faut se demander si la situation de pril gnre par la crise actuelle ne provoque pas une substitution des rgulations nationales la discipline
Sur cette problmatique, v. L. HANCHER , T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT, EC State Aids, London, Sweet & Maxwell, 2006, 3rd ed., Chap. 2. Adde S. MARTIN, C. STRASSE, La politique communautaire des aides dtat est-elle une politique de concurrence ? , Concurrences, n 3-2005, pp. 52-59 ; T. KLEINER, A. ALEXIS , Politique des aides dtat : Une analyse conomique plus fine au service de lintrt commun , Concurrences, n 4-2005, pp. 45-52.
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communautaire des aides. Cette dernire est-elle valable uniquement en priode de quitude conomique ? Nest-elle pas aussi approprie aux temps de crise ? Selon quelles modalits ? On pourrait nanmoins douter de la pertinence de ces questions, dans la mesure o les dispositifs nationaux de rponse la crise financire saccompagnent de lassentiment des autorits communautaires. La Commission semble avoir trouv dans le droit primaire des moyens juridiques21 qui lui ont permis de maintenir la discipline des aides tout en autorisant lintervention massive des tats dans les secteurs bancaire et financier. Ce dpassement du conflit, dont il convient dexpliquer les ressorts dans un premier temps (I), nest toutefois quune apparence. Sa consistance demeure et sen trouve au contraire affirme, de telle manire que la crise na ralis quun dplacement de celui-ci (II), entranant pour lapprciation des aides des consquences qui doivent tre analyses dans un second temps.

I LE DPASSEMENT DU CONFLIT
La crise financire marque-t-elle leffacement de la discipline des aides ? Ladoption par la Commission dun certain nombre de principes directeurs afin de guider laction des tats dans ces circonstances critiques tend accrditer la thse du maintien, voire dun renforcement de lencadrement communautaire en ce domaine22. Ces orientations se fondent sur la mise en uvre des dispositions de larticle 87, 3, b du trait relatives aux aides destines remdier une perturbation grave de lconomie dun tat membre . En prvoyant un tel cas de figure, le droit primaire intgre ltat de ncessit dans un cadre lgal qui permet de dsamorcer lventualit dune violation de la rgle. Cette disposition garantit la continuit de la soumission des tats la lgalit communautaire tout en faisant droit aux ncessits du moment. Cette prsentation doit cependant tre nuance. En effet, la crise oppose moins la Commission et les tats membres quelle ne les renvoie dos dos. Chacun se trouve somm de ragir au drglement des intrts. De faon concomitante, la situation de crise ouvre un espace nouveau pour les acteurs : si elle interrompt la linarit temporelle dans laquelle sinsraient jusqualors les rapports de droit, elle

On emploiera aussi lexpression ressources stratgiques pour dsigner les normes dhabilitation que les autorits communautaires, spcialement la Commission, sont parvenues mobiliser afin datteindre certains objectifs. Sur lide de ressource, v. G. TUSSEAU, Les normes dhabilitation, Dalloz, 2006, Nouvelle Bibliothque des Thses, Vol. 60, n 904 et s.
21

V. notamment sa Communication 2008/C 270/02 du 13 oct. 2008 relative lapplication des rgles en matire daides dtat aux mesures prises en rapport avec les institutions financires dans le contexte de la crise financire mondiale, JOUE C 270 du 25 oct. 2008, p. 8 ; Concurrences, n 4-2008, chron. p. 8, obs. C. GIOLITO et J. DERENNE.
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constitue aussi un moment opportun pour les acteurs qui sont invits mobiliser des moyens indits afin de maintenir leurs positions institutionnelles respectives. La lgalit dexception apparat cet gard comme une parade juridique la ncessit, une ressource stratgique destine tenir en chec lintervention des tats. Si elle permet de dpasser, au moins formellement, lopposition de la ncessit et du droit (1), le recours larticle 87, 3, b prsente tous les traits dune norme dhabilitation, grce laquelle la Commission est parvenue raffirmer limpratif de la discipline des aides et donc, la ncessit du droit pour remdier la crise (2). 1) Le droit contre la ncessit Le droit des aides dtat nouvre pas quune seule issue la ncessit 23. Larticle 87, 3, b nest pas lunique occurrence rendant possible une organisation des mesures nationales de crise compatible avec le march intrieur. La prvoyante sagesse 24 du constituant communautaire la en effet conduit anticiper diffrentes hypothses de circonstances dexception. Les notions de crise , ou encore de crise boursire ou financire , ny sont toutefois pas mentionnes. Or, le trait ne soumet pas un critre unique les aides dtat qui pourraient tre octroyes dans de telles circonstances. Certaines sont en effet rputes compatibles de plein droit avec le march intrieur, ds lors que les conditions lgales sont runies ; dautres au contraire demeurent soumises au pouvoir dapprciation de la Commission. Cette diffrence de traitement juridique des tats de ncessit pose en consquence une premire difficult, celle de leur qualification. Comment le droit communautaire envisage-t-il le phnomne des crises financires ? quelle catgorie dtats de ncessit appartiennent-elles ? La logique de la qualification nest toutefois quun reflet dun problme plus gnral qui tient la dfinition de ltat de ncessit. Si celui-ci se caractrise par un lment objectif une situation prilleuse le constat dune ncessit ne se conoit pas sans une part subjective quexpriment le sentiment de ncessit et lobligation corrlative dy remdier. Cest pourquoi une typologie des tats dexception en droit communautaire des aides dtat nest pas dnue dintrt. Elle doit permettre de comprendre lutilit de la qualification effectivement retenue par la Commission dans le contexte de la crise actuelle. Hormis larticle 87, 3, b , le trait inclut deux hypothses lgales dans lesquelles les circonstances dexception peuvent tre invoques comme fait justificatif des aides octroyes par les tats. Les troubles ayant une origine naturelle sont tout dabord envisags par larticle 87, 2, b qui exempte automatiquement les aides
23 24

R. VON JHERING, Lvolution du droit, Chevalier-Marescq, 1901, p. 281. Selon lexpression de J. BARTHLMY, Le droit public en temps de guerre , RDP 1915, p. 144.

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destines remdier aux dommages causs par les calamits naturelles ou par dautres vnements extraordinaires . Les situations calamiteuses ont en commun avec les crises le dsarroi quelles suscitent autant que le caractre exceptionnel des dommages qui en sont la consquence25. Nanmoins, il est difficile dassimiler entirement les deux notions, bien que les calamits ne rsultent pas toujours de causes naturelles. Cest le cas des guerres, des disettes ou des pidmies, flaux en effet calamiteux mais qui ne manifestent pas la puissance de la nature. Les autres vnements extraordinaires galement prvus larticle 87, 2, b appartiennent, semble-t-il, au mme genre. Cette qualification a par exemple t avance dans le contexte des attentats commis le 11 septembre 2001 aux tats-Unis en raison des dommages entrans par la dsorganisation du secteur des transports ariens26. Il ne sagit pas non plus dune situation qui relve sub specie de la crise en raison de lagissement qui en est la cause, bien que le drglement ou la panique qui sensuivent ne soient pas sans rappeler, par exemple, les crises boursires. En tout tat de cause, larticle 87, 2, b fait lobjet dune interprtation stricte par les autorits communautaires27, tel titre que seuls peuvent tre compenss, au sens de cette disposition, les dsavantages conomiques causs directement par des calamits naturelles ou par dautres vnements extraordinaires 28. Ce fait justificatif nintervient donc que pour autoriser la rparation de prjudices ponctuels dus de tels phnomnes calamiteux, non pour endiguer un risque global pesant sur lconomie dun pays. Les tats membres doivent quantifier et particulariser les dommages subis ; en aucun cas, un trouble lordre public conomique, telle une rupture dapprovisionnement nergtique provoque par un choc exogne (la hausse brutale du prix des carburants par exemple), ni les consquences sociales dun tel trouble, ne sauraient tre constitutifs dun vnement extraordinaire au sens de cette disposition29. Une seconde disposition du trait intresse galement les situations de ncessit. Larticle 88, 2 nonce que Sur demande dun tat membre, le Conseil, statuant lunanimit, peut dcider quune aide, institue ou instituer par cet tat, doit tre considre comme compatible avec le march commun, en drogation des dispositions de larticle 87 ou des rglements prvus larticle 89, si des circonstances exceptionnelles justifient une telle dcision . linstar du pouvoir de dcision

25 26 27

V. J.-M. PONTIER, Les calamits publiques, Berger-Levrault, 1980. Cit in L. HANCHER, T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT, e.a., EC State Aids, op. cit., 4-024.

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28 29

CJCE 29 avr. 2004, Grce c/ Commission, aff. C-278/00, Rec. p. I-3997, pt. 82. V. CJCE, 11 nov. 2004, Espagne c/ Commission, aff. C-73/03 (non publi), pts 31 et s.

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individuelle que possde la Commission30, le Conseil bnficie dun large pouvoir discrtionnaire quant lopportunit dune drogation et pour dcider de lexistence de circonstances exceptionnelles. Cette cause justificative a notamment conduit ce dernier procder lvaluation dune situation conomique complexe rsultant par exemple dun dsquilibre du march viti-vinicole risquant dentraner des rpercussions graves dordre conomique et social ou une situation critique 31. Du point de vue matriel, rien ne distingue donc cette disposition de larticle 87, 3, b sinon que ce dernier prcise lhypothse justificative en cause, savoir une perturbation grave de lconomie dun tat membre . Lidentit est dautant plus marque que la Commission nadmet le jeu de cette dernire drogation quen prsence de circonstances exceptionnelles 32. Reste que la porte pratique de larticle 88, 2 est limite. M. Blumann souligne que la condition dunanimit rend assez thorique la condition des circonstances exceptionnelles , ce qui explique la mise en uvre peu frquente de cette disposition33, en dpit dune augmentation rcente du nombre des saisines du Conseil par les tats34. Les pouvoirs du Conseil demeurent donc, eux aussi, exceptionnels, et celui-ci semble navoir vocation intervenir que pour arbitrer un ventuel contentieux entre la Commission et un tat membre lors de la phase administrative dexamen dune aide nouvelle. Ce rle (politique) dinstance de recours suprme en matire daide 35 ne se conoit ds lors quen priode normale , i.e. dans des hypothses o le sentiment de ncessit nentrave pas la collaboration rgulire des tats membres avec la Commission36. Le recours larticle 87, 3, b du trait sinsre dans un contexte diffrent. De toute vidence, la dfinition du pril qui y figure inclut lhypothse dune crise financire, sans nanmoins sy limiter. Toutefois, au-del de son application au cas
Sur le pouvoir discrtionnaire de la Commission, v. L. HANCHER, T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT, e.a., EC State Aids, op. cit., 4-013.
30 31 32 33 34 35 36

CJCE, 29 fvr. 1996, Commission c/ Conseil, aff. C-122/94, Rec. p. I-881, pts 18 et s. Comm. CE, 2me Rapport sur la politique de concurrence, 1972, pt. 120. C. BLUMANN, Y a-t-il substitution de rgulations communautaires , op. cit., p. 78. L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matriel de lUnion europenne, Montchrestien, 4me d., 2006, n 915. C. BLUMANN, Y a-t-il substitution de rgulations communautaires , op. cit., p. 78.

Dans ce sens, v. CJCE, 29 juin 2004, Commission c/ Conseil, aff. C-110/02, Rec. p. I-6333, pt. 33 : [] la circonstance que la Commission conserve, seule, au terme du dlai de trois mois vis au quatrime alina de cette disposition, la comptence de statuer sur laide concerne, indique galement que, si aucune demande na t adresse au Conseil par ltat membre concern, sur le fondement de larticle 88, paragraphe 2, troisime alina, CE, avant que la Commission dclare laide en cause incompatible avec le march commun et clture de la sorte la procdure vise au premier alina de la mme disposition, le Conseil nest plus autoris exercer le pouvoir exceptionnel que lui confre ledit troisime alina aux fins de dclarer une telle aide compatible avec le march commun .

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despce, lintrt de ce texte rside dans la conception juridique de ltat de ncessit quil cristallise. Or, le constituant communautaire semble avoir t soucieux de prvenir le laxisme des tats en la matire. Cette disposition sinsre en effet dans lensemble peu harmonieux 37 des drogations facultatives et ponctuelles au principe dincompatibilit. linverse des situations calamiteuses, le fait gnrateur de la drogation prvue cet article nemporte aucune approbation de plein-droit des aides octroyes. La perturbation grave dont il sagit ne constitue pas un vritable tat de ncessit au regard du droit des aides, puisque son caractre imprieux tout comme la radicalit des consquences qui devraient sy attacher sont nis. En raffirmant le large pouvoir discrtionnaire dont jouit la Commission, le trait oppose un rempart solide contre les implications du fait de ncessit lorsque de telles circonstances sont invoques. Cette digue juridique est dautant plus efficace que la perturbation exige rpond des caractristiques rigoureuses quant son intensit et son chelle. Il rsulte des termes mmes de larticle 87, 3, b quelle doit affecter lensemble de lconomie de ltat membre concern, [] pas seulement celle dune de ses rgions ou parties de territoire 38. Le constat dune situation conomique critique localise ne suffit donc pas dclencher la drogation39, ce qui permet dviter lallgation par trop commode dune ncessit dont lvidence demeure in fine sujette dbat. Plus encore, larticle 87, 3, b rserve une marge dapprciation considrable la Commission en ce qui concerne la qualification dun tel vnement, ce que confirme sa (rare) pratique antrieure40. Elle considre dans sa dcision du 26 juillet 1995 concernant les aides au Crdit Lyonnais41 que cette drogation ne pourrait sappliquer que dans le cas dune vritable crise systmique , sans indiquer plus avant les caractristiques que celle-ci devrait revtir. Nanmoins, si lapprciation in concreto des faits domine, elle est indissociable de leur qualification juridique. Ainsi, dans sa dcision GAN du 30 juillet 1997, la Commission en prcise les contours : elle exclut le recours cette disposition dans la mesure o laide en cause visait remdier aux difficults dun seul bnficiaire, le GAN, et non pas des difficults aigus de tous les acteurs du secteur . En dpit de

37 38

L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matriel, op. cit., n 894.

TPICE, 15 dc. 1999, Freistaat Sachsen c/ Commission, aff. jtes T-132/96 et T-143/96, Rec. p. II-3663, pt. 167 ; conf. par CJCE, 30 sept. 2003, Allemagne c/ Commission, C-301/96, op. cit., pt. 106.
39 40

Dans ce sens, CJCE, 30 sept. 2003, Allemagne c/ Commission, C-301/96, op. cit.

Ainsi, les aides octroyes par la France pour faire face la dtrioration de sa balance des paiements en 1968 ont t autorises sur le fondement de lart. 109 du trait et non sur la base de lart. 87, 3, b . V. L. HANCHER, T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT, e.a., EC State Aids, op. cit., 4-024. Comm. CE, dc. 95/547/CE portant approbation conditionne de laide accorde par la France la banque Crdit Lyonnais, JOCE n L 308 du 21 dc. 1995, p. 92, pt. 3.2.
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cette mise en forme progressive, lintensit des rpercussions conomiques de la perturbation demeure sujette apprciation et est susceptible de varier suivant les espces. Cest dire que la ncessit ne se constate pas, quand bien mme larticle 87, 3, b identifie lexistence dune perturbation grave un trouble aigu se manifestant lchelle nationale. Les avantages dune telle matrise de la qualification ne sont dailleurs pas uniquement juridiques. Celle-ci est galement opportune du point de vue conomique, dans la mesure o une trop grande prvisibilit des procdures de sauvetage aurait leffet pervers ( ala moral ) dencourager les comportements irresponsables et de crer les conditions favorables aux crises quil convient au contraire dviter 42. Ds lors, le droit neutralise le fait de ncessit et ses implications. Loin de traduire un dplacement du pouvoir de dcision au profit des tats membres, larticle 87, 3, b raffirme le pouvoir discrtionnaire de la Commission jusque pour dire la ncessit ou en nier lvidence. Interprte authentique du trait, lautorit communautaire dispose dune ressource stratgique pour maintenir la configuration normative ordinaire en dpit de la situation de crise. Lauto-habilitation qui en procde lui confre galement le moyen de dfinir un corpus juridique applicable en de telles circonstances. 2) La ncessit du droit Conues pour parer la ncessit, les dispositions de larticle 87, 3, b ont aussi pour fonction de donner aux tats membres la possibilit dy faire face par des aides compatibles avec le bon fonctionnement du march intrieur. Dans cette hypothse, la mise en uvre de cette ressource a pour vocation initiale de faire partager le constat du pril . Sa porte nest donc que dclarative, sans tre suffisante pour imposer le sentiment dvidente ncessit 43. Tel semble avoir t le cas en lespce : lintervention de la Commission sur la base de larticle 87, 3, b a davantage suivi une prise de conscience partage par les tats sur lampleur du risque systmique quelle na servi les en avertir44. Elle nen a pas moins marqu un changement radical de position de sa part, puisquelle considrait quelques mois plus tt encore,

P.-B. BARETS, Le droit des aides dtat appliqu aux secteurs de la banque et de lassurance : Articulation avec les rgles prudentielles et reconnaissance de lintrt public en droit communautaire , Concurrences, n 1-2007, pp. 40-46, n 13.
42 43 44

F. SAINT-BONNET, Ltat dexception, op. cit., p. 371.

La Communication de la Commission du 13 oct. 2008 prc. a en effet t prcde dune dclaration de lEurogroupe adopte le 12 oct. 2008 et concernant un plan daction concerte des pays de la zone euro (v. Rapp. Snat n 23 sur le projet de loi de finances rectificative pour le financement de lconomie, p. 24).

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quune crise bancaire globale tait purement hypothtique 45. La mise en uvre de cette disposition traduit galement un changement de doctrine par rapport sa pratique antrieure. Dans ses dcisions relatives au Crdit Lyonnais, la Commission avait en effet entendu exclure lapplication ventuelle de cette disposition au secteur bancaire. Elle admettait certes que lhypothse de risque systmique devait tre prise en compte dans lapplication des rgles en matire daides dtat , sans pour autant justifier llaboration dun droit spcial46. Mais cette dclaration de pril est aussi un appel la dfense dun certain ordre, quil soit politique, conomique ou social47. Le sentiment de ncessit, on la dit, tmoigne dun hiatus entre le droit positif et un tat des choses quil faut sauvegarder la mesure de sa remise en cause. Or, en faisant jouer larticle 87, 3, b du trait, la Commission semble tre parvenue surmonter les termes dun tel antagonisme. Usant de son pouvoir normatif de substitution 48, lautorit communautaire est en effet lorigine dune production juridique finalit normative qui fait apparatre le droit des aides comme un lment de solution la crise. La communication en date du 13 octobre 2008 raffirme les orientations fondamentales de sa politique en la matire tout en tenant compte de la situation particulire ne des circonstances. Si celles-ci doivent tre dment prises en compte lors de lapplication des rgles en matire daides dtat aux mesures proposes pour lutter contre la crise sur les marchs financiers , la Commission rappelle quil lui appartient de veiller ce que ces mesures nentranent pas de distorsions de concurrence inutiles entre les institutions financires oprant sur le march et naient pas de retombes ngatives pour les autres tats membres 49. Le texte dbute par lnonc de principes gnraux dont la formulation dcoule de linterprtation stricte que requiert la drogation prvue larticle 87, 3, b du trait. Aussi, les mesures exceptionnelles quimplique la crise financire doivent tre
Comm. CE, dc. C 10/2008 du 11 mars 2008, IKB, pt. 40, disponible ladresse : http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/ii/doc/C-10-2008-WLWL-en-27.02.2008.pdf .
45 46 47 48

Comm. CE, dc. 95/547/CE du 26 juill. 1995, prc., pt. 3.1. F. SAINT-BONNET, Ltat dexception, op. cit., p. 373.

Aux termes de lart. 89 du trait, seul le Conseil dispose dun tel pouvoir sur proposition de la Commission et aprs avis du Parlement europen pour prendre des mesures dapplication des art. 87 et 88. La Commission a nanmoins ragi la passivit du Conseil en sattribuant lexercice dun pouvoir normatif de substitution dont la validit a t admise par la Cour de justice. Sur cette question, v. les dveloppements de C. BLUMANN, De lexistence dune politique communautaire des aides nationales , in C. BLUMANN (dir.), Les aides nationales dans la Communaut europenne, Publ. de lUniversit de Tours, 1987, pp. 85-124 ; M. CINI, The soft law approach : Commission rule-making in the EUs state aid regime , Journ. Eur. Publ. Pol., n 8, 2001, pp. 192-207.
49

Communication du 13 oct. 2008, prc., cons. 5.

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limites dans le temps ( uniquement tant que la situation de crise le justifie )50 et ne sauraient excder ce qui est strictement ncessaire pour atteindre leur objectif lgitime 51. De mme, les distorsions de concurrence doivent tre vites ou aussi limites que possible 52. La Commission considre en effet que Dans tous les cas [], les distorsions de concurrence pourraient, en labsence de garde-fous appropris, savrer considrables et quelles seraient de nature aggraver les problmes de liquidits des institutions financires tablies dans dautres tats membres 53. On peut lire enfin que Le respect de ces critres conformment aux rgles applicables aux aides dtat et aux liberts fondamentales consacres par le trait [] est ncessaire si lon veut garantir le bon fonctionnement du march intrieur 54. Ce faisant, la Commission se fonde sur la norme dhabilitation de larticle 87, 3, b pour lgitimer une production normative dont le bien-fond pourrait tre contest en raison des circonstances. Laffirmation de la ncessit dun encadrement des aides nationales en situation de crise procde dune justification tire de ltat dexception lui-mme. Cet argument de lhabilitation 55 savre une ressource importante pour lautorit communautaire dans ce contexte particulier, puisquil lui suffit dinvoquer une norme dhabilitation pour justifier, de la manire la plus premptoire et la plus dfinitive, toute production normative imaginable 56. Justification dautant plus aise en loccurrence que larticle 87, 3, b ne prcise pas les mesures qui doivent tre prises pour remdier la situation de trouble, en sorte que cette disposition attribue une comptence gnrale la Commission cette fin. Cette logique argumentative souligne son tour la part dcisionnelle inhrente lexercice de son quasi-pouvoir rglementaire, dans la mesure o la norme dhabilitation est [] conue comme une condition suffisante de la production de normes juridiques 57. Pourtant, la Commission prsente ces normes de telle faon quil parat impossible de sy soustraire, sauf mettre en pril le march intrieur. La nature de norme dhabilitation de larticle 87, 3, b du trait est masque par la mise en avant de la fonction technique du droit des aides. Cette ncessit de lencadrement juridique des mesures nationales se nourrit ainsi dune interprtation de la crise
50 51 52 53 54 55 56 57

Communication prc., pt. 12. Ibid., pt. 15. Ibid. Ibid., pt. 14. Ibid., pt. 16 (soulign par nous). Sur cette notion, v. G. TUSSEAU, Les normes dhabilitation, op. cit., n 943 et s. Ibid., n 953. Ibid., n 954.

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financire en effet comprise comme une simple perturbation laquelle il faut remdier. Le march joue ici le rle dun rfrentiel commun aux tats et la Commission. Les premiers comme la seconde interviennent au nom de son bon fonctionnement, qui est une proccupation partage ou encore un intrt europen commun , expression qui figure au mme article 87, 3, b du trait58. Ce sont en fin de compte des exigences defficacit qui guident linterprtation de cet article. La Commission doit veiller, en coopration avec les tats membres , ce que les mesures nationales atteignent leur objectif , et que les distorsions de concurrence soient limites au maximum 59. En indiquant aux tats le comportement suivre pour restaurer la confiance des marchs, les orientations normatives de la Commission suffisent tenir en chec le conflit de la ncessit et du droit au profit dune convergence de lintrt communautaire et des intrts nationaux. Ladaptation du cadre juridique est ainsi sans prjudice des principes qui guident en temps normal la politique de lUnion dans ce domaine. Le mode prescriptif employ par la Commission nen demeure pas moins problmatique. Certes, le langage du droit apparat un mdiateur entre des intrts a priori opposs mais rendus compatibles en dpit des circonstances. Pour autant, la dclaration de pril que reprsente la mise en uvre de larticle 87, 3, b est la consquence dun choix politique de la Commission. La ncessit du droit est davantage linstrument dun rajustement des positions institutionnelles entre celle-ci et les tats membres quune vidence : la norme dhabilitation ne simpose pas delle-mme []. Elle est justifie parce que des acteurs visent un but, et parce quelle constitue le moyen de latteindre 60. Le recours au droit est donc vise pratique. Or, sil constitue une solution, mme temporaire, au conflit suscit par la situation despce, reste que lobligation juridique peut ntre pas le motif vritable de laction des tats lorsquils projettent doctroyer une mesure daide. linstar de la Commission, ils sont contraints laction pour surmonter la situation de pril. Leur opinion publique attend deux des rsultats probants et rapides, lurgence les pousse intervenir. Ds lors, le fait nemporte-t-il pas la dcision, non le respect de la lgalit ? Si tel tait le cas, le dpassement du conflit ne serait quapparent et le droit, rduit figurer un encadrement fictif des interventions nationales.

Cf. ce sujet la dc. 98/490/CE du 20 mai 1998 concernant les aides accordes par la France au groupe Crdit Lyonnais, JOCE n L 221 du 8 aot 1998, p. 28, pt. 10.1 : [] Il ne sagit pas non plus dune aide destine remdier une grave perturbation conomique, puisque laide vise remdier aux difficults dun seul bnficiaire, le CL, et non pas des difficults aigus de tous les oprateurs du secteur. Par consquent, laide octroye ne peut pas non plus tre qualifie comme tant dintrt europen commun .
58 59 60

Communication du 13 oct. 2008, prc., pt. 53. G. TUSSEAU, Les normes dhabilitation, op. cit., n 1083.

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II LE DPLACEMENT DU CONFLIT
De prime abord, la rgle de droit simpose comme un lment indispensable au bon fonctionnement du march intrieur troubl par la crise financire. Par lexercice de son pouvoir normatif, la Commission manifeste avec force que les tats membres appartiennent une Communaut de droit 61 et que leurs interventions doivent se conformer aux normes juridiques de lordre concurrentiel. Sa Communication du 13 octobre 2008 concilie deux proccupations contraires : faciliter laction correctrice des tats afin de prvenir le risque systmique sans renoncer aux principes de la rgulation marchande. Le cadre ainsi labor est porteur de prvisibilit dans un contexte de trouble conomique ; il est source de scurit juridique en garantissant la coordination des initiatives nationales. Pour autant, cette nouvelle lgalit emporte-t-elle la soumission effective des tats la rgle de droit ? Les orientations communautaires ont en effet pour objet de faciliter loctroi des aides dans des circonstances exceptionnelles, en sorte que les interventions publiques semblent tre devenues les seuls outils appropris aux temps de crise 62. Loin de traduire une raction transnationale aux difficults financires du moment, la crise aurait ractiv les gosmes nationaux et favoris la fragmentation et [] la renationalisation des systmes financiers 63. La raffirmation de la norme ne serait ds lors quune lgalit de faade, un reflet trompeur occultant le conflit de la ncessit et du droit. La crise marquerait un affaiblissement rel de la soumission la rgle et non sa permanence. De fait, les circonstances exceptionnelles, tout en justifiant des violations de la loi, nexcluent pas lapplication dun statut juridique 64. Or, celui-ci ne se donne pas seulement voir travers lexercice du pouvoir normatif de la Commission. Lexamen au cas par cas des diffrents projets daides devrait aussi permettre de mesurer, le cas chant, lexistence dun cart entre la pratique normale de lautorit communautaire et la ralit du droit des aides en temps de crise afin de faire apparatre le caractre exceptionnel de cette lgalit de circonstances (1). Le recours lhabilitation de larticle 87, 3, b du trait conduit ainsi douter de la rsolution du conflit n de la situation de pril. Cette dernire ne consacrerait-elle pas davantage une exception la lgalit que le maintien de ce dernier principe (2) ?

Sur cette notion, v. J. RIDEAU, Lincertaine monte vers lUnion de droit , in J. RIDEAU (dir.), De la Communaut de droit lUnion de droit. Continuits et avatars europens, LGDJ, 2000, pp. 1-10.
61

Selon lexpression de E. COHEN , Risque systmique et droit de la concurrence , ditorial, Concurrences, n 1-2009, pp. 1-2.
62 63 64

Ibid. L. NIZARD, Les circonstances exceptionnelles, op. cit., p. 257.

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1) Une lgalit dexception Le constat de pril partag par les tats et la Commission laisse entrevoir une solution ngocie la crise dont les orientations communautaires prcites du 13 octobre 2008 seraient la premire expression. Elle nen est pas la seule : ces dispositions se trouvent aujourdhui compltes par dautres communications qui en prcisent les termes65. Cette activit continue tmoigne galement dune codification progressive de la pratique de la Commission envers les secteurs bancaire et financier en priode de crise. Lurgence apparat de la sorte compatible avec llaboration dun corpus juridique adquat pour rtablir la confiance des marchs. Nanmoins, la porte effective des principes qui structurent la politique communautaire des aides peut tre nuance dans un tel contexte. En effet, lorsque la ncessit est ressentie, les autorits agissent en obissant la ncessit et non aux prescriptions de la loi 66. Ds lors, comment sassurer que les mesures tatiques nationales respectent bien la discipline des aides dans une situation caractrise par lurgence dagir ? Cette question ne peut tre rsolue sans sinterroger dabord sur la capacit de la Commission contrler les projets daides en cause. De ce point de vue, la communication du 13 octobre 2008 ne rompt pas avec les rgles applicables en priode normale. En particulier, la lgalit de laide continue dtre subordonne sa notification pralable67. Larticle 88, 3 oblige les tats informer en temps utile la Commission des projets quils entendent mettre en uvre. Ltat membre concern doit en outre fournir tous les renseignements ncessaires pour lui permettre de prendre une dcision68. Tel est aussi le cas des projets daides viss par ces nouvelles orientations. La communication indique quil est essentiel que les tats membres informent la Commission de leurs intentions et notifient leurs projets daide en fournissant un maximum dinformations et le plus vite possible , en tout tat de cause avant la mise en uvre de la mesure 69. Ds lors, mme si les mesures envisages sont conformes aux dispositions prvues par le texte,
Communication 2009/C 10/03 du 5 dc. 2008 relative la recapitalisation des tablissements financiers dans le contexte de la crise financire actuelle : limitation de laide au minimum ncessaire et garde-fous contre les distorsions indues de concurrence, JOUE n C 10 du 15 janv. 2009, p. 2 ; Communication 2009/C 16/01 du 17 dc. 2008 portant sur un cadre communautaire temporaire pour les aides dtat destines favoriser laccs au financement dans le contexte de la crise conomique et financire actuelle, JOUE n C 16 du 22 janv. 2009, p. 1 ; obs. J. DERENNE et C. GIOLITO, Concurrences, n 1-2009, chron., pp. 141-143.
65 66 67

F. SAINT-BONNET, Ltat dexception, op. cit., p. 371.

Sur la lgalit des aides nouvelles, cf. par ex. L. HANCHER, T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT, e.a., EC State Aids, op. cit., par. 25-020 et s. Rglement (CE) n 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalits dapplication de larticle 93 du trait CE, JOCE n L 83 du 27 mars 1999, p. 1, art. 2.2.
68 69

Communication du 13 oct. 2008, prc., pt. 53 (soulign par nous).

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elles ne pourront tre approuves quaprs que lautorit communautaire en aura eu connaissance. Nanmoins, la situation de ncessit menace dexacerber une tentation des tats dj forte en priode normale, et de soustraire une partie des aides au sauvetage cette obligation. Lintrt de la procdure est galement limit en pratique. Dans lurgence, la notification devient informelle et risque de ntre pas aussi complte qu lhabitude, bien que la Commission ait plusieurs reprises adress aux tats des demandes de renseignements complmentaires, ainsi que ly autorise larticle 5 du rglement n 659/199970. Le traitement rapide des projets daides auquel sest engag la Commission aggrave cet allgement des procdures. Le texte de la communication garantit en effet ladoption rapide des dcisions ds rception dune notification complte, si ncessaire dans les 24 heures et au cours dun weekend 71. Anecdotique en apparence, cette dernire disposition masque surtout labsence dune procdure spcifique et adapte aux circonstances. Force est dadmettre que ltat dexception constitu par la crise emporte un amoindrissement des garanties de forme et de procdure qui entourent en temps normal la prise de dcision. Ainsi, le dlai de deux mois prvu pour lexamen prliminaire des aides notifies72 nest pas applicable compte tenu de lurgence. Cette rduction des dlais ne saurait surprendre : consquence naturelle de ltat dexception73, elle nen est pas moins difficilement acceptable au regard de la complexit technique des dossiers74. Quen est-il des dcisions prises par la Commission sur le fondement de larticle 87, 3, b du trait ? Les principes gnraux noncs dans sa communication sont-ils le gage dune protection adquate de lordre concurrentiel ? Sans doute faut-il se rsoudre le croire sans quil soit possible de le dmontrer75. Quand bien mme les aides nationales seraient octroyes selon les principes qui figurent dans les textes, cette conformit au cadre lgal ne permet pas dtablir de faon irrfragable quelles sont ncessaires et efficaces76. Deux raisons au moins expliquent quun tel cart puisse survenir. La premire, de nature thorique, est lie au problme de laide

70 71 72 73 74

V. par ex. Comm. CE, dc. du 3 dc. 2008, Fortis, n NN 42/2008. Ibid. Art. 4.5 du rglement n 659/1999 op. cit. P.-L. FRIER, Lurgence, LGDJ, 1987, Bibliothque de droit public, n 232.

Il faut nanmoins tenir compte des ngociations qui peuvent prcder la prise de dcision elle-mme, comme par ex. dans le cas du sauvetage de Bradford & Bingley au Royaume-Uni la fin du mois de septembre 2008. Pour un panorama, v. D. GRARD, EC competition law enforcement at grips with the financial crisis : Flexibility on the means, consistency in the principles , Concurrences, n 1-2009, pp. 46-62.
75

Dans ce sens, L. HANCHER, T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT, e.a., EC State Aids, op. cit., 2-021 ; Adde P. NICOLAIDES & S. BILAL, An Appraisal of the State Aid Rules of the European Community : Do they Promote Efficiency ? , Journ. World Trade, 1999, Vol. 33 (2), pp. 97-124.
76

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optimale77. Certes, loctroi dune aide suppose une dfaillance du march. Mais linverse nest pas vrai : le constat dune rupture de la rgulation marchande ne suffit pas justifier laide, laquelle ne constitue dailleurs en gnral quun pis-aller pour parvenir une affectation optimale des ressources 78. Si laide doit tre rduite son montant minimum, il est trs difficile de calculer son plafond, de sorte que lautorit de concurrence dterminera si une dfaillance de march existe et est significative ou pas , sans tre en mesure de raliser une valuation quantitative de celle-ci79. Ce problme est accentu lorsque la dfaillance des marchs est globale. Dune part, toutes les entreprises ne sont pas affectes de manire identique80 ; dautre part, la dfinition des critres dligibilit se rvle dautant plus dlicate que les oprateurs potentiellement concerns se trouvent dans des situations diffrentes81. De ce fait, le cadre juridique labor par la Commission pose moins des limites intangibles aux interventions des tats membres quil ne donne une chelle de ce qui est licite. En second lieu, il est dautant plus difficile de dfinir la proportionnalit de laide que le contenu de lobjectif poursuivi le retour la stabilit financire nest pas dtermin avec prcision. Lorsque la Commission nonce que toutes les mesures daide gnrales doivent [] tre proportionnes au dfi relever et ne pas excder ce qui est ncessaire cet effet 82, elle noppose aucune barrire solide lapprciation subjective des tats. La ncessit peut en effet se concevoir de deux manires : selon un rapport de convenance, savoir que lacte doit tre appropri pour atteindre le rsultat recherch ; ou bien de relle ncessit, cest--dire que lacte doit tre le moyen ncessaire pour atteindre la fin en question 83. Cette distinction est cependant trs relative en pratique, et elle lest encore plus en priode
Outre L. HANCHER, T. OTTERVANGER, P. JAN SLOT , e.a. , ibid., V. R ABASSA, Quelle place pour lanalyse conomique des aides dtat ? , Concurrences, n 1-2006, pp. 65-68.
77

La Commission en convient dans son Plan daction dans le domaine des aides dtat, COM (2005) 107 final, pt. 23, disponible sur son site Internet.
78 79 80

V. RABASSA, Quelle place pour lanalyse conomique , op. cit., p. 67.

Do limportance pour la Commission de distinguer entre, dune part, les banques fondamentalement saines et performantes et, dautre part, les banques en difficult prsentant une moindre efficacit afin dassurer lquilibre entre la stabilit financire et les objectifs en matire de concurrence (Communication 2009/C 10/03 du 5 dc. 2008 relative la recapitalisation des tablissements financiers, prc., pt. 12). Par ex., si linjonction de capital au profit des institutions financires doit se raliser en contrepartie dun prix raisonnable, celui-ci ne peut tre dtermin quau cas par cas pour les banques fondamentalement saines . Cette rmunration variera pour chacune des banques en fonction de diffrents paramtres : a) le type de capital choisi [] ; b) le taux dintrt de rfrence, qui doit tre adquat et sans risque ; c) le profil de risque spcifique [] (ibid., pt. 28).
81 82 83

Communication du 13 oct. 2008, prc., pt. 15.

Sur cette distinction, que lon doit C. E ISENMANN , se reporter L. NIZARD , Les circonstances exceptionnelles, op. cit., pp. 123 et s.

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de crise. Dire si une mesure daide est strictement ncessaire au rtablissement de la stabilit financire en raison de la perturbation grave qui affecte lconomie europenne implique en fait [] un choix arbitraire entre de multiples rapports de convenance 84. La ncessit des aides tatiques ne peut donc se concevoir sans une part dartifice. Les mesures de recapitalisation sont particulirement sensibles ce point de vue. La Commission souligne certes que ce type daide doit revtir un caractre appropri, puisquen tout tat de cause, les tats membres devraient veiller ce que toute recapitalisation bancaire rponde un vritable besoin 85. Mais la communication est peu prcise lorsquil sagit de dfinir leurs modalits concrtes. Le texte se contente dindiquer quelles devraient tre conues de faon ne pas offrir de subvention trop importante par rapport aux autres options actuellement disponibles sur le march 86, ce qui reste bien flou. Force est donc dadmettre un dsquilibre au dtriment de la lgalit. Celui-ci interroge son tour la porte relle des principes raffirms par lautorit de contrle : ils risquent dtre inoprants si la compatibilit des mesures nationales est en dfinitive admise parce quelles tirent directement leur force juridique de leur ncessit propre 87. Une telle conclusion ne saurait surprendre : ltat dexception rend inutile la mdiation du droit 88 dans la mesure o la dfense de lordre menac par la crise constitue un motif suffisant daction des tats. Sans rendre impossible lobservation de la lgalit, celle-ci nen est pas moins heurte dans son principe. Ltat de ncessit tend restaurer le fait politique contre le respect de la rgle, tout en tolrant cette dernire. Le conflit de la ncessit et du droit sen trouve par consquent dplac, dfaut davoir disparu. La ncessit se fait droit, elle en emprunte les traits, utilise son langage. La rgle devient essentiellement directive, elle perd son caractre impratif, se vide de sa substance. 2) Une exception la lgalit ? Ds lors, la ncessit postule-t-elle la disparition du droit ? Le dsquilibre en faveur de lopportunit est-il total ? Comment concevoir un retour la lgalit ? Lactualit de ces questions dpend du rythme de la perturbation elle-mme. On sait que la drogation de larticle 87, 3, b du trait ne peut tre invoque que tant que la situation de crise le justifie 89. cette fin, la Commission soumet les rgimes
Ibid., p. 126. Communication 2009/C 10/03 du 5 dc. 2008, prc., pt. 11. Ibid., pt. 19. Selon la formule de L. NIZARD, Les circonstances exceptionnelles, op. cit., p. 166. F. SAINT-BONNET, Ltat dexception, op. cit., p. 374. Communication du 13 oct. 2008, prc., pt. 12.

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daides de porte gnrale un examen priodique, les tats devant lui prsenter tous les six mois au moins un rapport sur leurs rsultats90. Lutilit dun tel suivi nest pas dmontrer. Mais le dispositif ressort davantage dun mcanisme de gestion de crise, de la surveillance administrative que de la rgle de droit. La Commission dispose dun instrument de pilotage efficace dont la mise en uvre est nanmoins tributaire dapprciations malaises, ne serait-ce que pour dterminer quelle date la crise prend fin. La crise concide donc pour le moins avec une approximation de la lgalit qui rsulte de lincertitude des moyens employer pour rtablir la stabilit financire. On a galement vu ce que cette lgalit largie pouvait avoir de factice. Pour autant, la Commission nest pas le seul interprte authentique du trait. Si lUnion europenne constitue une Communaut de droit , cest en effet parce que [] ni les tats membres ni ses institutions nchappent au contrle de la conformit de leurs actes la charte constitutionnelle de base quest le trait et que celui-ci a tabli un systme complet de voies de droit et de procdures destin confier la Cour de justice le contrle de la lgalit des actes des institutions 91. Le rle du juge peut ds lors savrer essentiel pour tablir une vritable lgalit de crise et dterminer de manire plus exacte les conditions comme les effets du recours larticle 87, 3, b du trait92. Certes, le juge nintervient qua posteriori. Nanmoins, son action ne doit pas tre nglige, dans la mesure o elle est susceptible de dfaire demain ce que lon a autoris aujourdhui 93. Il reste que lattitude exacte du juge est difficile anticiper. Si daucuns en appellent dores et dj sa comprhension et souhaitent quil ne senferme pas dans une orthodoxie juridique excessive 94, lapprciation quil pourrait tre amen porter en cas de litige dpendra in fine de sa conception de lintrt commun des tats membres pendant la priode de crise. Or, cette dernire appelle des apprciations dordre qualitatif qui relvent dun choix souverain. Il est toutefois possible dindiquer certains points sur lesquels le juge sera susceptible dexercer son contrle.

90 91 92

Ibid., pt. 13. CJCE, 23 avr. 1986, Parti cologiste Les Verts c/ Parlement, aff. 294/83, Rec. p. 1339, pt. 23.

La juridiction communautaire peut notamment tre saisie dun recours en annulation sur le fondement de lart. 230 du trait CE. Sil sagit dun concurrent de lentreprise bnficiaire de laide, il doit dmontrer un intrt direct et individuel (art. 230 4). Nous nabordons pas la question du rle ventuel des juridictions nationales. Pour un ex. rcent, v. les obs. de J. DERENNE & C. KACZMAREK sur un arrt de la CA Bruxelles du 12 dc. 2008 relatif aux aides octroyes Fortis, in e-Competitions, Feb. 2009-I, n 23834.
93 94

La formule est de E. COHEN, Risque systmique , op. cit., p. 2. D. de BCHILLON, Les chos, 20 nov. 2008, p. 12.

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Sans contester lapprciation de lautorit de concurrence selon laquelle la crise financire est constitutive dune perturbation grave de lconomie dun tat membre , le juge pourrait tout dabord vrifier les lments de fait constitutifs de cette perturbation. La Cour sest par exemple livre un tel examen dans une dcision C-301/96 o elle a rejet lapplication de larticle 87, 3, b du trait CE, motif pris que ltat membre navait pas dmontr que la situation en cause aurait eu pour consquence une perturbation grave de lconomie de la Rpublique fdrale dAllemagne 95. De mme, dans une dcision plus ancienne, la Cour de justice sest rfre des difficults exceptionnelles et temporaires, dues des circonstances imprvisibles , avant de poser que le caractre imprvisible des circonstances justifiant loctroi de tarifs spciaux doit tre apprci au vu des lments de fait qui caractrisent chaque cas despce et suivant une estimation raisonnable 96. Sous couvert dapprcier si ces lments caractrisent une situation de ncessit, la Cour porte en fait un jugement sur lexistence dun tel tat. Ce faisant, elle se trouve au seuil dun contrle de la qualification juridique de la ncessit. Le constat de pril est donc susceptible dun contrle juridictionnel qui devrait permettre den circonscrire ltendue temporelle et den talonner lintensit. Le juge apprcie [] lui-mme sil y a des circonstances exceptionnelles ou urgence dans un cas particulier 97 : il lui est ainsi loisible den tirer les consquences au regard des intrts en prsence, dintgrer cette apprciation son raisonnement juridique et donc de pondrer le respect des rgles de concurrence avec limportance quil attache, un instant donn, ce constat de ncessit. Il pourra ds lors tre conduit confirmer lvidence de ce dernier, ou au contraire la relativiser. Ce pouvoir de modulation nest pas sans inconvnient, puisquil inclut une part de subjectivit du juge. Il nen demeure pas moins utile pour dterminer, par exemple, si laide litigieuse na pas excd ce qui tait ncessaire compte tenu des circonstances qui prvalaient au moment de son octroi. Si tel est le cas, le juge sera sans doute moins sensible largument tir dune priode exceptionnelle quaux circonstances particulires qui rendaient laide litigieuse ncessaire un instant prcis. Lexistence dune perturbation grave de lconomie dun tat membre ne saurait en effet suffire dmontrer que la dfaillance du march appelait inluctablement loctroi dune aide tatique. En dautres termes, seule la preuve dune difficult srieuse ou dune impossibilit pour rtablir la stabilit financire est de nature justifier la mesure nationale compte tenu de la perturbation grave de lconomie de cet tat. Cest au demeurant le sens de larticle 87, 3, b aux termes duquel le constat dune telle perturbation nentrane
95 96 97

CJCE, 30 sept. 2003, Allemagne c/ Commission, aff. C-301/96, prc., pt. 108. CJCE, 8 fvr. 1968, Pays-Bas c/ Commission, aff. 28-66, Rec. p. 1, p. 18. L. NIZARD, Les circonstances exceptionnelles, op. cit., p. 32.

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pas la compatibilit de plein droit de laide. La distinction de la priode anormale et des difficults exceptionnelles qui en rsultent prmunit contre une invocation trop commode des circonstances exceptionnelles. Il est dailleurs heureux que le constituant communautaire nait pas mentionn la notion de crise mais celle, plus neutre98, de perturbation dans le corps du trait CE. ce titre, les requrants pourront lgitimement attendre du juge quil dfinisse avec prcision les exigences inhrentes la stabilit financire. Le recul autoris par le temps du procs devrait permettre de mieux valuer latteinte au fonctionnement du march cause par loctroi de laide. Reste que le prix de la stabilit financire nest pas quun problme technique. Dterminer les effets prcis du rgime drogatoire de larticle 87, 3, b postule un jugement de valeur qui appelle en creux une conception du march intrieur en priode de crise. Le juge rduira-t-il la libre concurrence la portion congrue ? Une conciliation quitable avec les liberts conomiques est-elle concevable ? Compte tenu de la plasticit de ce rgime juridique dexception, la lgalit des mesures nationales pourrait tre admise dautant plus facilement quelles auront entran un retour de la confiance sur les marchs. La juridiction communautaire nhsite dailleurs pas mettre en balance la ncessit de dispositions de circonstances avec le respect des liberts fondamentales garanties par le trait, au dtriment de ces dernires. Dans un arrt Rewe Zentral du 24 octobre 1973, la Cour de justice a ainsi confirm la lgalit de montants compensatoires qui, bien que constitutifs dun cloisonnement du march, tendaient assurer le maintien de courants dchange normaux dans les circonstances exceptionnelles et provisoires provenant de la situation montaire 99. Pour parvenir cette conclusion, la Cour a estim que des distorsions de trafic dues uniquement des causes montaires pouvaient tre considres comme plus contraires lintrt commun, compte tenu des objectifs de la politique agricole commune, que les inconvnients des mesures litigieuses . Ces montants avaient en outre, pour objet dviter la dsorganisation, dans ltat membre en cause, du systme dintervention prvu par la rglementation communautaire . La Cour prend toutefois la prcaution dajouter que ces mesures navaient pas t prises unilatralement par les tats membres mais par le Conseil. Dans ces conditions, le dbat reste ouvert. Le contrle juridictionnel est porteur dune juridicisation de ce droit de ncessit, mais il peut aussi se rvler insuffisant pour rtablir le dsquilibre entre la lgalit et lopportunit des mesures de crise. Ds lors que le conflit ne peut tre solutionn que par lchec dun des termes du problme, il faut admettre que son issue dpend de la conception extensive ou bien
[] la notion de crise nest pas neutre et [], par suite, les ractions de ltat ne le seront pas non plus , avertissait dj G. BRAIBANT, Ltat face aux crises , op. cit., pp. 5-6.
98 99

CJCE, 24 oct. 1973, Rewe Zentral AG c/ Hauptzollamt Kehl, aff. 10-73, Rec. p. 1175, pt. 20.

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rigoureuse du retour la stabilit financire adopte par le juge communautaire. Ce dernier ne parviendra donc pas se soustraire lantagonisme du droit et de la ncessit. Sans tre lui-mme contraint par lurgence, les consquences de la ncessit menacent de simposer lui et de perdurer malgr le dnouement de la crise.

*
En dfinitive, le droit du march nchappe pas la problmatique de ltat de ncessit. La crise financire actuelle constitue cet gard un excellent poste dobservation : elle met au jour le conflit des intrts nationaux et de la normativit communautaire, souligne la dimension politique et les logiques institutionnelles qui sous-tendent lapplication de ce corpus de rgles. Elle montre que la gravitation universelle des intrts ne se conoit pas sans lintervention parfois extraordinaire des tats, garants en dernier ressort de la continuit de la vie conomique. Au terme de cette tude, est-il possible de retenir une dfinition de ltat de ncessit dans un tel contexte ? Celle-ci ne saurait tre que provisoire et limite par le champ de ltude. On peut nanmoins entendre par cette formule toute perturbation anormalement grave de lconomie dun tat membre qui rend indispensable, pour rtablir la stabilit financire et remdier au risque systmique, une drogation la discipline communautaire des aides dtat . Encore convient-il de prciser la nature et les effets de cette drogation. Celle-ci rsulte dune clause expresse du trait CE qui habilite la Commission tablir un cadre normatif spcifique, appropri la situation. Les tats membres ne sont pas soustraits aux principes qui structurent la politique communautaire en ce domaine. Du point de vue formel, la ncessit nimplique donc pas la disparition de la lgalit. Elle ne la rend pas moins relative, sinon fictive, ds lors quelle devient le motif rel de lintervention des tats auprs des oprateurs conomiques. Source dune lgalit largie, la ncessit est aussi le facteur dun affaiblissement durable de celle-ci. Enfin, ltat de ncessit interroge le rle du juge mme aprs la disparition de lurgence, signe dun hiatus durable entre la rgle de droit et les exigences rmanentes de lordre public.

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RSUM : Ltat de ncessit met en conflit deux intrts : le respect du droit et sa violation quimpose la sauvegarde dun intrt suprieur. La crise financire actuelle montre que lintervention des tats au soutien des institutions financires est de nature amoindrir la discipline communautaire des aides dtat. Il semble pourtant que la Commission soit parvenue dpasser ce conflit en sappuyant sur larticle 87, 3, b du trait, qui intgre ltat de ncessit dans un cadre lgal et permet ainsi de dsamorcer lventualit dune violation de la rgle. Pour autant, les principes raffirms par lautorit de contrle risquent dtre inoprants si la compatibilit des mesures nationales est en dfinitive admise parce quelles tirent leur force juridique de leur ncessit propre. Ltat dexception rendrait inutile la mdiation du droit, ds lors que la dfense de lordre menac par la crise constitue un motif suffisant daction des tats. Ltat de ncessit tend restaurer le fait politique contre le respect de la rgle, tout en tolrant cette dernire. Le conflit de la ncessit et du droit sen trouverait par consquent dplac, dfaut davoir disparu. SUMMARY: The state of necessity creates a conflict between the respect of legality and its violation justified by the protection of the economic public order. Thus, the actual financial crisis tends to show that the national measures in favor of financial institutions undermine the principles of EC state aids policy. It seems however that the European Commission succeeded in going beyond this conflict by using article 87, 3 littera b) EC which allows the Commission to authorize state aids to remedy serious disturbance in the economy of a Member State. But the principles structuring this policy may have no effect if the compatibility of these aids is based on the fact that they are themselves necessarily needed by the crisis. Article 87, 3 littera b) would be of no utility if the defense of the economic order threatened by the events constitutes a sufficient basis for the granting of the aids. In this case, the state of necessity would deprive the rule of law of its force. The conflict between the necessity and the respect of legality would therefore only have been displaced. Jurisdoctoria n 2, 2009

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Vers un renforcement de larbitrage comme mode de rsolution des conflits en droit fiscal ? Analyse compare France- tats-Unis

KEVIN JESTIN
Doctorant, Universit Paul Czanne Aix-Marseille III

Le but de la science est de prvoir, et non comme on la dit souvent de comprendre Lhomme et sa destine, P. LECOMTE DU NOY (1883-1947)

lheure o lon assiste un recours de plus en plus frquent aux instances juridictionnelles, traduisant un phnomne de judiciarisation de la socit1, les modes alternatifs de rsolution des conflits sont une option sduisante face aux procdures contentieuses classiques souvent contraignantes et coteuses. Les tats-Unis sont sans doute le parfait exemple de cet tat de fait o, dsigns sous lappellation d Alternative Dispute Resolution 2 (ADR), ces modes de rsolution des conflits restent largement plbiscits. En France galement, on assiste une tendance similaire, volution trs troitement lie lengorgement de la justice tatique3. La matire fiscale nchappe dailleurs pas ce constat, et lon remarque dans ces deux

1 2

V. F. ROUVILLOIS (dir.), La socit au risque de la judiciarisation, Dbat et Colloque, Litec, 2008.

Symptomatique de lintrt pour ces modes de rsolution des conflits, la tendance est la traduction de lacronyme ADR par Appropriate Dispute Resolution . V. K. FOX , Pratique de moyens alternatifs de rglement des conflits aux tats-Unis , dans La socit au risque de la judiciarisation, ibid., pp. 144 et s. G. CORNU , Les modes alternatifs de rglement des conflits , Rencontres internationales de droit compar, Damas, 5-8 octobre 1996, RIDC 1997, pp. 310-507. Pour une approche historique V. Les rapports entre arbitrage et justice tatique, perspectives historiques, Centre dhistoire judiciaire de luniversit de Lille 2, Coll. Les pisodiques, 2007.
3

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pays4, une volont farouche de rgler les litiges autrement que sous les auspices du juge comme en atteste notamment le recours de plus en plus frquent aux transactions5. Considr comme linstitution par laquelle un tiers rgle le diffrend qui oppose deux ou plusieurs parties exerant la mission juridictionnelle qui lui a t confie 6, larbitrage est galement une des facettes de cette soif dune autre justice ou, du moins, dune justice autrement. Rapprocher larbitrage au domaine fiscal reste cependant un exercice prilleux car la fiscalit rvle lune des prrogatives essentielles de ltat, savoir celle de lever et collecter limpt. A priori donc, la fiscalit, matire intressant par excellence lordre public soppose au recours larbitrage. En ralit, et contrairement une ide reue, nous verrons quil nexiste pas, en droit interne, une incompatibilit absolue entre ces deux domaines bien que larbitrabilit du litige, cest--dire laptitude dune cause constituer lobjet dun arbitrage 7 ne transparaisse pas de manire vidente. Le concept darbitrabilit reste cependant au centre de la question de larbitrage des litiges fiscaux, nous conduisant rflchir sur la facult attache au litige fiscal tre rsolu par la voie de larbitrage. On considre gnralement que larbitrabilit dun litige, peut tre remise en cause soit en raison de la qualit dune des parties (tat, collectivit publique, tablissement ou organisme public), dans ce cas on parle d arbitrabilit subjective ou rationae personae, soit en raison de lobjet du litige qui a t soustrait larbitrage par le droit national, il sagit alors de l arbitrabilit objective 8 ou ratione materi9. Bien que cette distinction ne fasse pas lunanimit auprs de lensemble de la doctrine10, elle nous parat se justifier dans

S. LAMBERT-W IBER , Les modes alternatifs au rglement des litiges fiscaux , LPA 22 mai 2007, n 102 ; P. ZIMMERMAN, New opportunities to reduce the cost of Tax Litigation through ADR , CPA Journal, Jun. 2000, Vol. 70, Issue 6, p. 56.
4

V. par exemple, J.-L. ROSSIGNOL, Attention transaction ! Du recours la transaction lors dun litige avec ladministration fiscale , LPA 2003, n 34, p. 6.
5 6 7 8

C. JARROSSON, La notion darbitrage, LGDJ, 1987. A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Bale, Helbing und Lichtenhahn, 1988, p. 37.

K. H. BOCKSTIEGEL, Public policy and arbitrability , in Comparative arbitration practice and public policy in arbitration, Kluwer, 1986, p. 177. B. G OLDMAN , Arbitrage commercial international , Jurisclasseur : Droit international, fasc. 586-3, n 7 ; P. LEVEL, Larbitrabilit , Rev. arb. 1992, p. 220.
9

V. notamment les propos de C. JARROSSON pour qui la seule vritable arbitrabilit est celle objective , Arbitrabilit : Prsentation mthodologique , RJ. Com. 1996, n 1, p. 3. V. galement J.-B. RACINE, Larbitrage commercial international et lordre public, LGDJ, t. 309, 1999, p. 201.
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Vers un renforcement de larbitrage comme mode de rsolution des conflits en droit fiscal

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une perspective comparative car elle est consacre dans certains droits trangers11 mais galement parce quelle permet une comparaison plus aise entre les systmes de droit. Les expriences rcentes menes aux tats-Unis apporteront de ce point de vue un clairage intressant sur la manire de recourir larbitrage au cours dun litige fiscal (I). Dans un contexte international, larbitrage bnficie dun rgime plus libral quen droit interne12 et nous constatons que, sous linfluence de lOCDE, la pratique fiscale conventionnelle des pays tend intgrer de plus en plus souvent des dispositions relatives larbitrage, tendance que lon observe galement dans un cadre multilatral (II). Le droit fiscal compar est souvent instructif13 et la justice franaise parfois influence par le droit amricain14, nous mettrons alors en parallle les pratiques amricaines et franaises afin denvisager leur possible influence rciproque.

I LAVENIR INCERTAIN DE LARBITRAGE FISCAL EN DROIT INTERNE


La formulation des droits nationaux relative la facult de compromettre est varie, si bien quil est ncessaire de les regrouper en catgories15 afin de clairement les distinguer. On relve parmi celles-ci les lgislations dites librales , dont les tats-Unis, o larbitrabilit est nonce comme principe, ne connaissant que de rares exceptions (1). Une seconde catgorie, dans laquelle on retrouve la France, concerne les pays qui visent larbitrabilit selon des formulations anciennes et parfois floues, prcisant les matires inarbitrables (2). 1) Un mode de rsolution alternatif des conflits mergeant aux tats-Unis Depuis les annes 80, l Administrative Conference of the United States (ACUS)16 encourage le recours aux modes de rsolution alternatifs de conflit dont larbitrage.

V. par exemple en Italie, Corte di cassazione, 8 aot 1990, Vento/Man , Yearbook International Commercial Arbitration, 1992, p. 545. V. galement lart. 177 de la loi fdrale suisse sur le droit international priv et lart. 1676 du Code judiciaire Belge.
11 12 13

J.-B. RACINE, op. cit., p. 34.

V. THURONYI, What Can We Learn from Comparative Tax Law ? , Tax Notes, Vol. 103, n 4, avril 2004. L. CADIET , Lhypothse de lamricanisation de la justice franaise. Mythe et ralit , dans Lamricanisation du droit, F. TERR (dir.), Arch. Phil. Dr., 2001, p. 89.
14 15 16

B. HANOTIAU, Larbitrabilit, Acadmie de droit international, 2002, p. 95.

Il sagit dune agence ayant pour ambition lamlioration et la modernisation des procdures judiciaires et administratives.

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Aprs avoir circonscrit le concept darbitrabilit et apprci son volution (a), nous envisagerons les particularits de larbitrage des litiges fiscaux (b). a) Une conception extensive de larbitrabilit des litiges lorigine, selon la doctrine de l Office of Legal Counsel (OLC) du ministre de la justice, le recours larbitrage tait en principe interdit ltat fdral car il tait jug contraire plusieurs dispositions constitutionnelles17. Ce nest que progressivement que larbitrage fut admis, de manire limite quelques litiges, avant que lOLC nabandonne dfinitivement sa doctrine en 1995. Larbitrage fut alors jug conforme la constitution ds lors que larbitre tient son pouvoir dun texte lgislatif et non exclusivement dun contrat18. La conception amricaine de larbitrabilit doit cependant tre distingue de la conception consacre en droit franais, en effet, selon M. Hanotiau19 le terme arbitrabilit est utilis principalement pour caractriser [] la dtermination du champ dapplication de la clause darbitrage 20. En France en revanche, limage de la majorit des pays europens, la notion darbitrabilit dsigne exclusivement laptitude dun litige faire lobjet dun arbitrage indpendamment de la porte ratione materiae de la convention darbitrage. Le terme arbitrabilit est galement utilis par la jurisprudence amricaine qui prcise quil est ncessaire de vrifier si le litige est vis par une clause darbitrage et de dterminer sil est susceptible de rglement par voie darbitrage21. Alors que par le pass de nombreuses matires taient dclares non arbitrables, conformment la position des tribunaux fdraux pour des raisons dordre public, sous limpulsion de la Cour Suprme, larbitrabilit des litiges a t admise progressivement dans certaines matires telles que le droit boursier22, le droit antitrust23 ou le droit de la
Art. II, 1, cl. 2 et article II visant la dvolution du pouvoir judicaire la Cour Suprme ainsi quaux autres juridictions tablies par le Congrs.
17

P. J. CARRIER, New Policy Regarding Arbitration of Government Procurement Disputes in the United States , Procurement Law Review, 1996, CS 74.
18

B. HANOTIAU, Larbitrabilit et la favor arbitrandum : un rexamen , Journal du Droit International, 1994, p. 899.
19

Sur le concept darbitrabilit aux tats-Unis, v. J. T. Mc LAUGHLIN, Arbitrability : Current Trend in the United States , Arb. Intl, 1996, p. 113. V. galement, J. W. S TEMPEL , A better approach to arbitrability , Tulane Law Review, 1991, p. 1377.
20

W. PARK , The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan , Arbitration International (12), p. 137. Reprinted in 11 International Arbitration Report 1, October 1996; v. galement J. R. SEVER, The relaxation of inarbility and Public Policy Checks on US and Foreign Arbitration : Arbitration out of Control ? , Tulane Law Review, 1991, p. 1661.
21

Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 US 506 (1974) et Rodriguez de Quijas v. Sharson/American Express, Inc., 490 US 477 (1989).
22

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proprit intellectuelle24. Ces solutions jurisprudentielles adoptes en matire darbitrage international seront par la suite tendues aux situations visant larbitrage interne si bien quaujourdhui cest un principe de faveur envers larbitrage qui sapplique, celui-ci impliquant une prsomption darbitrabilit des litiges25. b) Un dveloppement progressif de larbitrage en matire fiscale Larbitrabilit des litiges en matire fiscale est une des particularits de la procdure fiscale amricaine. Vritable opportunit offerte aux contribuables opposs ladministration, la procdure est envisageable la fois dans le cadre dun contentieux fiscal ou lors dun litige civil ou commercial ayant une incidence fiscale. Le systme fdral des tats-Unis nous amne distinguer larbitrage entre tats, largement rpandu, et larbitrage entre l Internal Revenue Service (IRS) et le contribuable qui est une procdure relativement nouvelle26. Au niveau des tats-Fdrs, plusieurs dentre eux ont adopt des lgislations visant rsoudre les litiges fiscaux par larbitrage, il sagit notamment des lgislations prvoyant larbitrage de litiges en matire successorale ou relatif la dtermination et lvaluation de limpt27. L Uniform Interstate Arbitration of Death Taxes Act par exemple envisage le recours larbitrage lorsque des difficults surgissent lors de la dtermination du domicile du de cujus. Dautres tats, nayant pas adopt le texte ont toutefois dict des lois ayant galement pour objet de soumettre larbitrage des litiges relatifs au domicile fiscal28. Lexprience mene au niveau du gouvernement fdral est sans doute plus originale et singulire29, puisque cest en 1998, aprs avoir subi les critiques du
23 24

Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. 473 US 614 (1985), J. Intl. Arb. 1985, p. 82.

Concernant les droits dauteur v. Saturday Evening Post Co. v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F. 2d 1191. Dans le domaine des brevets v. Patent Validity and Infringement, 35 USC 294 (1983) et Patent Interference, 35 USC 135 d. (1984).
25 26

J.-B. RACINE, op. cit., p. 37.

Sur lattribution des comptences fiscales entre ltat fdral et les tats fdrs, v. M. BAUEN et R. GANI , La fiscalit internationale des tats-Unis, LGDJ, 2008, p. 3. Sur la procdure darbitrage, v. S. A. BERSON, Federal Tax Litigation, Law Journal Seminars, 2001, pp. 30 et s. Cest le cas notamment dun accord relatif lassujettissement limpt tatique et local des personnes physiques ou morales ayant une activit dans plusieurs tats. Celui-ci se retrouve dans une vingtaine dtats dont lAlabama (AL Stat. 40-27 1), lAlaska (AK Stat. 43.19.010), lArkansas (AR stat. 26-5-101).
27

Cest le cas dans ltat du Wisconsin (Wests Wisconsin Statutes Annotated, WSA 72.35), du Maine (Maine Revised Statutes Annotated, 36 MRSA 3914) et du Colorado (Wests Colorado Revised Statutes Annotated, CRSA 151-804). V. K. J. Mc DONOUGH, Resolving Federal Tax Disputes Through ADR , Arb. J. 38, June 1993 ; v. galement S. C. MILLER, Real Estate Tax Disputes , Disp. Resol. J. 52, July 1995.
28

V. LEDGERWOOD, M. A. Mc GINNITY et J. W. SCHMEHL, Tax Litigation Best Practices : Leading Lawyers on Audit and Dispute Aversion, Tax Court, Arbitration Strategies and IRS Investigations, Aspatore Books, 2006.
29

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parlement amricain lencourageant au travers l IRS Restructuring Act devenir plus accessible et plus efficace, que l Internal Revenue Service (IRS) a tabli un projet pilote de deux ans afin de promouvoir le recours larbitrage dans le domaine fiscal30. En baissant sensiblement les seuils de recours de dix millions un million de dollars, lobjectif a t de rendre plus accessible la procdure aux contribuables ds lanne 2000. En 2003, la procdure sera prolonge dune anne supplmentaire et finalement cest en 2006 que le programme est instaur de manire permanente31. Recours fond sur la Tax Court rule 124, la soumission du litige larbitrage nest envisageable que lorsque le contribuable a introduit une procdure de rclamation (Appeals Process), cest donc au stade de laudience de rclamation (Appeals Conference) que la demande doit tre formule. lexception dun nombre limit de litiges dclars inarbitrables32, cette procdure parallle reste possible lorsque subsiste une divergence quant lapprciation dlments factuels (Factual issue), les parties devant pralablement tre en accord sur la rgle de droit applicable. Il sagit, par ailleurs, dune procdure optionnelle et concerte, linitiative de lune ou lautre partie, possible lorsque le contribuable et l Assistant Regional Director of Appeals conviennent, par accord commun, de conclure une convention darbitrage. La demande est formule auprs de ladministration fiscale qui se doit de rpondre dans un dlai de deux semaines33. Aprs notification dacceptation, les parties procdent la rdaction du compromis darbitrage, dans un dlai dun mois, prcisant les arbitres comptents pour trancher le litige, ces derniers tant choisis parmi ladministration fiscale ou par un organisme indpendant darbitrage. La sentence arbitrale doit tre rendue dans un dlai de trois mois aprs la signature du compromis. La premire affaire ayant adopt cette procdure opposait lIRS au groupe Apple Computer Inc, il sagissait en lespce dun contentieux relatif aux prix de transfert pratiqu sur un produit particulier (printed circuit board), pendant trois annes, avec une filiale situe Singapour. Le tribunal arbitral (the panel) compos de spcialistes, dtermina les montants litigieux et finalement trancha le litige en faveur de ladministration fiscale34. Il sagit incontestablement dune procdure singulire
Internal Revenue Bulletin, n. 2000-3, 18 janvier 2000, p. 317. IRS launches pilot programs in ADR , Disp. Resol. J., Nov. 2000, Jan. 2001.
30

Internal Revenue Bulletin, n. 2006-44, 30 octobre 2006, p. 800. V. IRS Arbitration Program Becomes Permanent , Disp. Resol. J., Fev-Apr. 2007.
31

Il sagit par exemple de lhypothse o le contribuable a agi de mauvaise foi, lorsque dautres voies de recours sont engages (Revenue Procedure 96-13, Section 7.05) ou lorsque le litige concerne certaines dpenses particulires (IRC 162, IRC 274).
32

En cas de refus, aucun recours nest possible, le contribuable pouvant simplement demander un rendezvous avec le responsable (Appeals Team Manager) afin dobtenir des informations sur les raisons du refus.
33

V. J.-P. LE GALL , Fiscalit et arbitrage , Rev. arb. 1994, n 1, pp. 1-38 et n 2, pp. 253-276. V. galement, J. E. OGRAD, Apple and IRS Enter into First Transfer-Pricing Arbitration Under US Tax
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qui se droule sous la forme dun baseball arbitration35, o les arbitres ne peuvent moduler les demandes des parties car ils se trouvent limits au choix de lune de leurs propositions. La procdure darbitrage fiscal reste cependant une procdure exceptionnelle, en effet, selon l Americain Arbitration Association, depuis l affaire Apple douze demandes darbitrage ont t formules, lIRS ayant accept de recourir larbitrage pour cinq dentres elles et seulement une seule a finalement t arbitre. 2) Un mode de rsolution alternatif des conflits en principe prohib en France En droit franais, larbitrabilit du litige sapprcie au regard des articles 2059 et 2060 du code civil, alors que le premier dgage un critre gnral darbitrabilit, la libre disposition des droits, le second numre certains domaines inarbitrables par principe. Larbitrage est par ailleurs vis par plusieurs dispositions parses au sein de diffrents codes36 sans quaucune ne concerne expressment lhypothse de larbitrage dun litige fiscal. En effet, les contestations intressant ltat sont en principe soumises la comptence des juridictions administratives, comptence qui est dordre public37. On serait alors tent dexclure de manire automatique les litiges fiscaux du champ dapplication du texte, la double raison que le contentieux fiscal oppose ncessairement un contribuable ladministration fiscale (manation de ltat) (b) et que lobjet du litige vise lordre public (a). En ralit, nous verrons que des nuances doivent tre apportes ce constat. a) Larbitrabilit ratione materi En droit franais le concept darbitrabilit est troitement li la notion dordre public, larticle 2060 du code civil prcise en effet qu on ne peut compromettre sur les questions dtat et de capacit des personnes, sur celles relatives au divorce et la sparation de corps ou sur les contestations intressant les collectivits publiques et les tablissements publics et plus gnralement dans toutes les matires qui intressent lordre public . En consquence, si lon adoptait une interprtation littrale de larticle 2060 du code civil, le recours larbitrage serait prohib ds lors que le conflit mettrait en jeu une disposition dordre public. Il est cependant
Court Rule , Tax Notes International, vol. 18, n 1, 1991, pp. 1-45 et News in Brief, Apple Computer Arbitration Decided , This Weeks Tax News, 13 Sept. 1993, p. 1429. Procdure inspire de la ngociation salariale des joueurs de baseball professionnels. Il sagit l dune technique qui incite les parties faire des propositions raisonnables de crainte de voire leurs propositions rejetes.
35

Art. 1442 1507 du Code de procdure civile, art. 2059 2061 du Code civil, art. 411-4 al. 4 du Code de lorganisation judiciaire et art. L 525-1 et s. du Code du travail (art. L. 2524-1 NCT).
36

V. C. JARROSSON, Larbitrage en droit public , AJDA 1997, n 1, p. 16 ; Y. GAUDEMET, Arbitrage et droit public , Dr. et Patrimoine 2002, n 105, p. 83.
37

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ncessaire dadopter une lecture restrictive de larticle puisque ce serait un contresens que de considrer comme inarbitrable un litige ds lors quil entretiendrait un lien quelconque avec lordre public38. La majorit des spcialistes39 estime donc que le compromis nest pas nul du seul fait que lopration litigieuse est assujettie un cadre impratif et pose ventuellement des questions touchant lordre public 40. La Cour de cassation a galement prcis trs tt, loccasion de larrt Tissot41, confirm plusieurs reprises42, que larbitrage ne peut tre exclu en raison de son lien avec une matire dordre public, ce qui a contribu vider de son sens la rfrence lgislative aux matires qui intressent lordre public . Trs clairement, le caractre dordre public des rgles applicables devant larbitre ne suffit pas prohiber larbitrage, larbitre peut donc parfaitement appliquer un texte dordre public43, larticle 2060 du code civil sanctionnant sa violation44. Le contrle de lordre public sera alors report au stade de la sentence arbitrale. Bien que report au stade de la sentence, lordre public est bien l tel une pe de Damocls. Mais de quel ordre public parle-t-on ? On voit alors poindre la difficult car la rponse cette question est dlicate, lordre public est une notion protiforme auquel on ne peut se rfrer sans prciser de quel ordre public il sagit 45, vritable standard du droit , cest une notion difficile circonscrire car elle est fonctionnelle [] au contenu et objectifs variant suivant le temps et lespace 46. Le flou de la notion serait consubstantiel au rle que lordre public

Lide quun litige devrait tre exclu de larbitrage chaque fois quil touche lordre public semble avoir inspir une grande partie de la jurisprudence du XIXe sicle, v. Cass. civ., 9 janv. 1854, DP 1854, 1, p. 69 ; Cass. req., 7 nov. 1865, DP 1866, 1, p. 204, DP 6 juill. 1899, S. 1901, 1, p. 357, DP 1899, 1, p. 50.
38

V. notamment, H. MOTULSKY , note sous Paris 9 fvrier 1954, St Anonyme Agricole C. Torris, Recueil Dalloz 1954, p. 1992, Rev. arb. 1955, p. 21, JCP 1955.II.8483 ; E. M EZGER , note sous Douai, 8 juillet 1954, Rev. Crit. DIP 1955, p. 165.
39 40 41

P. HEBRAUD, RTD. civ. 1951, p. 108.

Cass. Com., 29 novembre 1950, JCP 1951.IV. p. 5, S. 1951. I. 120, note ROBERT, Recueil Dalloz 1951, p. 170, RTD. Civ. 1951, p. 106, obs. HEBRAUD, RTD. Com. 1951, p. 275, obs. BOITARD. V. CA Orlans, 15 fvrier 1966, St Jean Tardits et Cie C. St Wynmouth Lehr et Cie, Recueil Dalloz 1966, p. 340 ; CA Paris, 15 juin 1956, JCP 1956.II.9419, note H. MOTULKY, Rev. arb. 1956 p. 97 ; CA Paris 9 janvier 1962, JCP, 1962.II.12478 ; CA Paris 12 fvrier 1963, JCP 1963.II.13281, note P. LEVEL.
42

La Cour de cassation a admis que lexistence dune rglementation dordre public applicable au rapport contractuel soumis larbitre ntait pas en elle-mme suffisante pour entraner la nullit du compromis et partant, pour interdire larbitrage, Cass. com., 28 nov. 1950, Tissot, Bull. civ. 1950, III, n 355, Recueil Dalloz 1951, p. 170.
43 44 45 46

C. JARROSSON, Arbitrabilit : Prsentation mthodologique , RJ. Com. 1996, n 1, p. 1. C. JARROSSON, ibid., p. 3. F. TERR, Rapport introductif , dans Lordre public la fin du XXme sicle, Dalloz 1996, p. 3.

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joue dans le systme juridique . La doctrine distingue gnralement ct de lordre public politique et moral, visant la protection de ltat de la famille et des bonnes murs, lordre public conomique parmi lequel M. Carbonnier47 nous invite distinguer lordre public de direction et lordre public de protection. Pour ce qui est du domaine fiscal, les limites larbitrabilit sexpliquent parce quon est ici en prsence de rgles qui ne statuent pas sur des droits subjectifs, dont on pourrait ou non disposer, mais qui ont pour objet dorganiser les rapports de lindividu et de la collectivit 48, on se trouve donc dans le domaine de lordre public de direction car les rgles fiscales ne confrent aucun droit subjectif mais imposent des sujtions que les parties ne peuvent carter. Linarbitrabilit dun litige fiscal ne serait donc pas discutable. Comme lcrit le professeur P. Ancel, il existe, au sein de limmense nbuleuse des rgles dordre public, un noyau dur, un petit nombre de questions qui doivent tre soustraites aux arbitres et rserves aux juridictions tatiques 49. Larticle 2060, en excluant dune manire gnrale larbitrage dans un certain nombre de matires qui intressent lordre public , vise donc lordre public au sens premier, cest--dire certaines rgles qui ont pour finalit directe dassurer le respect dintrts suprieurs de la socit dont une partie de ces intrts sont jugs trop importants pour tre soustraits aux arbitres50. On considre donc, en droit franais, que les litiges fiscaux touchent de trop prs aux intrts publics pour tre soumis lapprciation dun arbitre. Pour autant, le dcoupage par matire opr par larticle reste largement thorique, le droit fiscal est loin dtre une discipline autonome51 et des liaisons troites et perptuelles existent avec le droit civil. Laffaire Danton Dfense52 en est sans doute le parfait exemple, dans cette espce les arbitres avaient estim tre en droit dapprcier si la convention litigieuse tait une contre-lettre au sens de lancien article 1840 du code gnral des impts53. Sagissait-il dun problme exclusivement fiscal ou sagissait-il de lapplication dune rgle de droit civil parce quelle dicte la nullit dune clause contractuelle ? Cette interrogation est rvlatrice de la difficult dapprhender avec prcision les matires relevant de lordre public vises par larticle 2060. On est donc en droit de se demander si la rdaction de larticle sous sa forme actuelle est

47 48 49 50 51

J. CARBONNIER, Les obligations, PUF 2000, p. 141. P. ANCEL, Arbitrage et ordre public fiscal , Rev. arb. 2001, n 2, spc. p. 277. P. ANCEL, ibid., p. 273. . LOQUIN, Jurisclasseur Proc. civ., Fasc. 1024, Arbitrage , 20 sept. 2008.

M. COZIAN, Propos dsobligeants sur une tarte la crme : lautonomie et le ralisme du droit fiscal , dans Les grands principes de la fiscalit des entreprises, Litec, 1999, p. 3.
52 53

CA Paris, SNC Danton Dfense C. SA Cotelle, Bella et Delpha, Rev. arb. 1994, n 2, p. 397.

Larticle a t abrog par lordonnance n 2005-1512 du 7 dcembre 2005 entre en vigueur le 1er janvier 2006.

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encore pertinente, la fois parce que le dcoupage par matire est discutable mais galement et surtout car larticle est depuis longtemps lu comme dictant seulement une incomptence ratione person54. b) Larbitrabilit ratione person la lecture de larticle 2060 du code civil, on en dduit que les conventions darbitrage, de droit interne, auxquelles serait partie une personne publique, sont par principe prohibes. La disposition serait justifie par la crainte que les intrts des personnes publiques soient moins bien protgs par des arbitres que par des juridictions tatiques55. Mais quen est-il lorsque larbitre est confront un litige de nature civile ou commerciale, entre deux personnes prives, et que se pose titre incident une question fiscale ? Le tribunal arbitral doit-il refuser de trancher le litige lorsque la solution du litige dpend de lapplication dune rgle fiscale ? Les parties peuvent, en effet, trs bien avoir convenu par contrat que lune delles supporterait en totalit ou pour partie, la charge des impts gnrs par lopration56. Dans ce cas, on ne voit pas pourquoi le litige ne serait pas arbitrable, ces clauses ne modifiant pas, auprs de ladministration fiscale, le redevable lgal de limpt57. En effet, comme le relve M. Cozian, si un redressement fiscal est notifi une socit cible avant une opration dacquisition, le fisc ne peut rclamer le supplment dimpt qu la socit elle-mme, en cas dinsolvabilit de celle-ci, ladministration fiscale ne saurait poursuivre le cdant comme solidairement responsable au prtexte quil sest engag par une convention de garantie de passif supporter les supplments dimpt qui pourraient apparatre aprs la cession58. Une difficult se pose, en revanche, lorsque le montant de limpt est contest et quun recours est introduit ou ventuellement sur le point dtre introduit auprs du juge fiscal. Larbitre peut-il trancher la question litigieuse ou doit-il surseoir statuer dans lattente dune dcision du juge fiscal ? La question est dlicate et la doctrine est loin dtre unanime, M. Le Gall relve quil sagit dune hypothse o les

54 55

L. IDOT, Larbitrabilit des litiges, lexemple Franais , RJ. Com, 1996, n 3, p. 7.

Opinion partage par la doctrine, tant privatiste (H. MOTULSKY , Larbitrage commercial et les personnes morales de droit public , Rev. arb. 1956, p. 38, reproduit dans crits, II, pp. 85et s.) que publiciste (R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 1982, n 130 et s.). Sur cette question v. P. COUDIN , Sur certains aspects fiscaux des conventions de garantie dans les cessions de droit sociaux , JCP d. E, 1990.I.15691 ; J.-C. PAROT , Fiscalit de la cession dentreprise, d. Banque, 1997, n 308 et s.
56

V. par exemple CE, 23 janvier 1993, n 62067, St Sopark , L P A 19 mai 1993, n 60, concl. O. FOUQUET ; CAA Lyon, 25 octobre 1994, RJF, 1/95, n 40.
57

M. COZIAN, Arbitrage et incidences fiscales des clauses de garantie de passif , Rev. arb. 2001, n 2, p. 289.
58

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arbitres seraient comptents rationae personae pour connatre du litige mais seraient incomptents, rationae materiae, pour trancher la question fiscale, un sursis statuer serait ds lors ncessaire59. Dans le mme sens mais avec plus de rserve, M. Ancel estime que larbitre doit surseoir statuer dans le cas dune clause contractuelle prvoyant le transfert de la charge dimpt, si le montant de limpt transfr fait lobjet dune contestation devant la juridiction fiscale60. En revanche, ce dernier carte cette possibilit lorsquaucune rclamation na t forme. On peut toutefois se demander si une telle distinction est conforme lesprit de larbitrage : Dans les deux cas larbitre nest-il pas charg de trancher un litige dans un dlai imparti ? Bien entendu, le bon sens nous amne considrer que dans les hypothses prcises o les parties en font la demande expresse ou lorsque la dcision du juge fiscal est sur le point dtre rendue, la question ne se pose pas, mais lexception de ces deux cas de figure, la solution qui consiste surseoir statuer jusqu ce quintervienne une dcision de la juridiction fiscale nous parat discutable bien quil existe un risque de contradiction des dcisions61.

II LAVENIR PROMETTEUR DE LARBITRAGE DANS LE CONTENTIEUX


FISCAL INTERNATIONAL

Dans un cadre international les tats acceptent aujourdhui, de plus en plus souvent, de limiter leur souverainet fiscale par la conclusion de conventions prvoyant le rglement de leurs diffrends internationaux. Larbitrage reprsente ds lors une perspective envisageable aussi bien dans un cadre bilatral (1) que multilatral (2). 1) La multiplication des dispositions relatives larbitrage contenues dans les conventions fiscales bilatrales La conclusion de conventions internationales contre la double imposition ainsi que la recherche de solutions visant amliorer le rglement des conflits ont t stimules par les travaux rcents dorganisations internationales la tte desquelles se trouve lOCDE. Nous envisagerons laction de celle-ci dans la promotion de

59 60 61

J.-P. LE GALL, Fiscalit et arbitrage , Rev. arb. 1994, n 3, pp. 3 et s. P. ANCEL, op. cit., p. 280.

Pour prvenir cette difficult sans doute conviendrait-il, comme le suggre M. Fadlallah, que les arbitres envisagent de condamner lune des parties constituer une garantie bancaire dun montant raisonnable en fonction des informations connues. I. FADLALLAH , Arbitrages internationaux et litiges fiscaux , Rev. arb. 2001, n 2, p. 308.

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larbitrage fiscal (a) afin dapprcier son influence sur la pratique conventionnelle de la France et des tats-Unis (b). a) Linfluence de lOCDE sur la pratique conventionnelle des tats lorigine, larbitrage ntait pas expressment envisag dans la convention type de lOCDE, tandis que le rapport de 198462 estimait quil ntait pas ( pour le moment ) appropri de recommander une procdure arbitrale. Le commentaire actuel de la convention type de lOCDE indique cependant que larbitrage est une solution aux problmes qui se posent lorsque les autorits comptentes ne parviennent pas liminer les cas de double imposition 63. Les pays ont donc progressivement dcid dlargir lventail des mcanismes disponibles aux socits et particuliers engags dans des diffrends fiscaux transfrontaliers en acceptant la possibilit de recourir larbitrage en cas dchec des autres moyens visant la rsolution des dsaccords. Le Comit des affaires fiscales de lOCDE a donc accept, aprs avoir propos divers rapports afin damliorer la rsolution des diffrends en matire fiscale64, de modifier son modle de convention en prvoyant un arbitrage des diffrends transfrontaliers qui restent non rsolus pendant plus de deux ans, lorsque le contribuable le demande. LOCDE a donc fait un pas en avant considrable en insrant dans son modle de Convention une procdure darbitrage encadrant les procdures amiables dans un cadre temporel ainsi quen instaurant une obligation de rsultat65. Aujourdhui, plus de soixante conventions fiscales font dj rfrence diverses formes darbitrage et nul doute que dans le futur les travaux de lOCDE

LOCDE relevait cette poque que ladoption dune telle procdure reprsenterait un abandon inacceptable de la souverainet fiscale , v. Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Issues, 1984.
62

Paragraphe 48 du commentaire de larticle 25 de la convention type de lOCDE. V. M. BENNETT, Why the OECD supports arbitration , International Tax Review, Feb. 2007, vol. 18, Edition 2. M. DESAX et M. VEIT, Arbitration of Tax Treaty Disputes : the OECD proposal , Arbitration International, 2007, 23 (3), pp. 405-430.
63

OCDE, Rapport dtape : proposition pour amliorer la rsolution des diffrends, 2004, 2006 et 2007. V. galement, O. JEFFREY, OECD Proposal to Improve the Resolution of Tax Treaty Disputes , European Taxation, Juin 2007, vol. 47 Issue 6, p. 270 ; B. GOUTHIERE , The OECD Recommends Arbitration to Improve the Resolution, of Tax Treaty Disputes , International Tax Journal, May-June 2007, vol. 33, n 3.
64

Dans sa rdaction initiale, larticle 25 du modle OCDE ne prvoyait pour les autorits nationales quune obligation de moyen quant la rsolution des situations de double imposition : Lautorit comptente sefforce, si la rclamation lui parat fonde et si elle nest pas elle-mme en mesure dy apporter une solution satisfaisante, de rsoudre le cas par voie daccord amiable avec lautorit comptente de lautre tat contractant.
65

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auront une influence sur le choix dintgrer une disposition relative ce mode de rsolution des conflits. b) La pratique conventionnelle de la France et des tats-Unis Pendant de nombreuses annes, les tats-Unis se sont opposs linclusion de clauses darbitrage dans les conventions visant viter la double imposition, rcemment cependant la pratique a volu66 et de plus en plus souvent des clauses de ce type ont t intgres aux conventions fiscales67. Alors que les premires conventions fiscales signes avec la France, les Pays-Bas68 et le Mexique69 ncessitent laccord des deux autorits comptentes et du contribuable, une nouvelle tendance merge, dans la droite ligne des nouvelles dispositions du modle OCDE, permettant au contribuable dobliger les autorits comptentes renvoyer le diffrend larbitrage si elles ne peuvent parvenir sentendre. Cest le cas pour les conventions signes avec lAllemagne70, la Belgique71 et le Canada72 qui imposent un arbitrage obligatoire. On peut toutefois noter quaucune clause darbitrage na t intgre au modle de convention fiscale amricain, la pratique des tats-Unis a donc volu sans quil sagisse vritablement dune politique gnrale visant le recours automatique ce type de clauses. En France, le recours larbitrage fiscal envisag dans les conventions fiscales est une pratique ancienne mais relativement restreinte puisque seulement quelques conventions sont concernes73. Lavenant du 28 septembre 1989 la convention franco-allemande74, par exemple, prvoit lintervention dune commission darbitrage lorsque les tats signataires ne parviennent pas un accord amiable dans un dlai de vingt-quatre mois, la saisine de la commission darbitrage reste
V. les propos de la responsable du Treasury Department mettant en avant la ncessit, pour lavenir, de recourir larbitrage. B. KISSEL , US to arbitrate tax disputes , International Tax Review, Mars 2007, vol. 18, Issue 3, p. 21.
66

V. galement, S. FOLEY, New treaty and protocols enter into force , International Tax Review, mars 2008, Vol. 18, Issue 2, p. 87.
67 68 69 70

Convention du 18 dcembre 1992, art. 29 (5). Convention du 1er janvier 1994, art. 26 (5).

Convention du 1er juin 2006. V. D. TILLINGHAST, IRS Announces Development of Procedures for Implementing Arbitration under the Protocol with Germany , Tax Management International Journal, 2008, vol. 37, Issue 7, p. 406. Convention du 27 novembre 2006. V. A. VAN DE VIJVER, The new US-Belgium Double Tax Treaty, Larcier 2009.
71 72 73

Convention du 17 septembre 2007.

V. H. PERDRIEL -V AISSIERE , Le rglement amiable des conflits en droit fiscal conventionnel franais , dans LAnne Fiscale, B. CASTAGNDE et D. GUTMANN (dir.), PUF. 2003, p. 245.
74

Modification de larticle 25 A de la convention du 21 juillet 1959 par lavenant du 28 septembre 1989.

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cependant facultative mais ses dcisions ont force obligatoire. Plus rcemment, plusieurs avenants ont t ajouts aux conventions signes avec le Kazakhstan75, le Canada76 et les tats-Unis77. Avec ce dernier pays, cest une clause darbitrage obligatoire qui est insre, la disposition constitue une avance significative qui devrait contribuer scuriser les investissements des entreprises franaises outre atlantique en contraignant les signataires une obligation de rsultat. On peut esprer que dans lavenir dautres clauses de ce type soient intgres aux conventions signes par la France dans lattente de constater un recours plus frquent larbitrage dans un cadre multilatral. 2) La ncessit de renforcer larbitrage fiscal dans un cadre multilatral Des progrs encourageants ont t constats dans un cadre bilatral, une dynamique semblable doit se retrouver dans un cadre multilatral, aussi bien au niveau de lEurope (a) quau sein de lALENA (b). a) La ncessit dlargir le dispositif de la convention 90/436/EEC Bien que procdant dune dmarche allant dans la bonne direction, larticle 25 de la convention OCDE prsentait la double particularit de pouvoir durer indfiniment, sans obligation pour les tats de parvenir une conclusion du diffrend. Afin de pallier ces inconvnients, la convention du 23 juillet 199078, entre en vigueur le 1er janvier 199579 et conclue le 23 juillet 1990 entre les douze tats qui taient membres de lUnion europenne cette date80, institue une procdure

75 76 77

Convention du 3 fvrier 1998. Modification de larticle 25 (5) de la convention du 2 mai 1975 par lavenant du 30 novembre 1995.

Modification notamment de larticle 26 (5) de la convention fiscale franco-amricaine du 31 aot 1994. Cet avenant doit suivre le processus de ratification aux tats-Unis et en France. Celui-ci devrait intervenir durant le courant de lanne 2009. Convention 90/436/CEE relative l'limination des doubles impositions en cas de correction des bnfices d'entreprises associes, JO L 225 du 20 aot 1990, p. 10.
78

La convention a t conclue pour une priode initiale de cinq ans. Une convention a t signe le 21 dcembre 1995, amendant la convention du 23 juillet 1990, afin de tenir compte de ladhsion de lAutriche, de la Finlande et de la Sude. Par ailleurs, le protocole du 25 mai 1999, prvoyant la prorogation automatique de la convention pour des priodes de cinq ans, na t ratifi quavec retard par les quinze tats membres concerns, si bien que la convention tait inoprante depuis le 1er janvier 2000. Elle est nouveau en vigueur depuis le 1er novembre 2004, avec effet rtroactif au 1er janvier 2000. V. B. CASTAGNDE, Prcis de fiscalit internationale, PUF 2006, pp. 104 et s.
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Ces tats sont les suivants : France, Allemagne, Belgique, Pays-Bas, Luxembourg, Italie, Royaume-Uni, Irlande, Danemark, Espagne, Portugal et Grce.
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darbitrage contraignante pour ces derniers en cas de litige relatif llimination dune double imposition. La procdure amiable prvue par la convention europenne darbitrage sapplique aux cas de double imposition juridique et conomique en matire de prix de transfert entre entreprises associes . Celles-ci sont dfinies81 comme tant deux entreprises de deux tats contractants diffrents dont lune participe, directement ou indirectement, la direction, au contrle ou au capital de la seconde, soit comme deux entreprises de deux tats contractants diffrents dont les mmes personnes participent, la direction, au contrle ou au capital82. La convention europenne darbitrage couvre en outre83 les relations entre le sige dune entreprise situe dans un tat membre et son tablissement stable situ dans un autre tat membre. Pour ce qui est des impositions vises, la procdure amiable prvue par la convention europenne darbitrage sapplique limpt sur le revenu et limpt sur les socits sagissant de la France, et aux impts quivalents dans les autres tats europens concerns84. Elle sapplique galement aux impts de nature identique ou analogue qui seraient tablis aprs la date de signature de la convention et qui sajouteraient aux impts prcits ou les remplaceraient. Malgr quelques faiblesses rdactionnelles85, la convention europenne du 23 juillet 1990 a apport incontestablement une valeur ajoute la pratique de larbitrage fiscal international86 en instituant une procdure darbitrage contraignante pour les tats signataires ainsi quen prvoyant la mise en uvre dune commission consultative darbitrage si aucun accord na pu intervenir dans un dlai de deux ans la suite de louverture de la procdure amiable. La commission darbitrage ainsi cre rend son avis dans un dlai de six mois, les autorits fiscales disposant du mme dlai pour parvenir un accord87. Dans le cas o elles ny seraient pas parvenues, lavis de la commission darbitrage simpose alors elles. La convention europenne darbitrage prvoit, par ailleurs, que le cas doit tre soumis lautorit comptente concerne dans les trois ans qui suivent la premire

81 82

Article 4, paragraphe 1.

Cette dfinition est identique celle qui est retenue dans les conventions fiscales bilatrales rdiges conformment au modle de convention de lOCDE dans son article 9, paragraphe 1.
83 84 85 86

Article 4, paragraphe 2. Article 2, paragraphe 2. V. H. PERDRIEL-VAISSIERE, op. cit., pp. 245 et s.

J. BAZIN, Larbitrage en matire de prix de transfert : de la clandestinit au plbiscite , Les Nouvelles Fiscales, 15 juillet 2007, n 984. V. galement, Prix de transfert : accords pralables et commission darbitrage : conditions dapplication , Les Nouvelles Fiscales, 15 juin 2006, n 960. J.-L. PIERRE, Conventions fiscales bilatrales et Convention europenne darbitrage , Procdures 2006, n 1, pp. 29 et s.
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notification de la mesure qui entrane, ou est susceptible dentraner, une imposition non conforme la convention88. L a qualification de la convention reste par ailleurs dlicate, lopration de qualification est inhrente la recherche juridique, elle consiste traduire les faits en langage juridique 89, penser juridiquement le rel 90 dirait M. Motulsky. Dans cette dmarche, nous devons avouer que nous ne sommes pas pleinement convaincus que la commission consultative puisse tre qualifie de tribunal arbitral91 dans la mesure o les avis rendus nont pas de valeur obligatoire92. En effet, lavis de la Commission consultative ne lie pas les autorits comptentes, bien que celles-ci ne puissent sen carter ds lors que lavis rendu permet llimination de la double imposition. En revanche, les autorits comptentes doivent se conformer lavis de la commission si elles ne parviennent pas saccorder sur une dcision autre permettant dliminer la double imposition93. On constate donc quil sagit l dune situation diffrente des sentences arbitrales revtant par principe lautorit de la chose juge, simposant de manire obligatoire aux parties. La procdure propose par la directive serait donc, selon nous, la frontire entre une procdure arbitrale et une procdure de conciliation, voire de mdiation94. Au-del de ce problme de qualification, on doit admettre que les procdures amiables ont souffert, pendant des annes, dune mauvaise rputation due la fois leurs lenteurs95 ainsi quau sentiment dincertitude parfois ressenti quant leurs issues. Ladoption du code de conduite devrait lavenir rendre la convention darbitrage plus effective et plus efficace puisque la question essentielle des dlais est rgle. On regrette simplement que la possibilit dopter pour cette procdure soit conditionne par labsence de

Au terme de larticle 6, 1 de la convention europenne darbitrage, la date du premier avis dimposition ou mesure quivalente qui entrane ou est susceptible dentraner une double imposition au sens de larticle 1er en raison dune correction des prix de transfert est considre comme le point de dpart du dlai de trois ans.
88 89 90 91

P. JESTAZ, Le droit, Dalloz, 2002, p. 85. H. MOTULSKY, Principes dune ralisation mthodique du droit, Dalloz, 2002, p. 24.

Pour un constat similaire, v. J.-P. LE GALL, op. cit., p. 30. V. galement, K. SID AHMED , Droits fondamentaux du contribuable et procdure fiscale, LHarmattan, 2008, p. 57. La doctrine saccorde gnralement sur des lments fondamentaux caractrisant larbitrage, il sagit dune contestation trancher, de la conformit de la procdure au rgime de lacte juridictionnel et de lautorit de la chose juge attache la sentence. Seul ce dernier point semble discutable.
92 93 94 95

Conv. eur. 23 juill. 1990, art. 12, 1 ; Instr. 23 fvr. 2006, BOI 14 F-1-06, n 244 et s. V. O. OPPETIT, Arbitrage, mdiation et conciliation , Rev. arb. 1984, n 3, p. 307.

En moyenne trois ans et sept mois, la procdure sachevant entre sept et dix ans aprs lanne dimposition concerne. V. les travaux prparatoires de la loi de finances pour 2004.

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pnalits graves96 et quelle se limite la problmatique des prix de transfert, dans un avenir proche il serait souhaitable que son champ dapplication soit largi. b) Laccord de libre-change nord-amricain : un texte innovant mais prudent dans le domaine fiscal Le trait crant une zone de libre-change entre les tats-Unis, le Canada et le Mexique (ALENA) est entr en vigueur le 1er janvier 1994. Au terme de larticle 102, celui-ci a pour but dliminer les obstacles au commerce des produits et des services entre les territoires signataires. Laccord vise favoriser une concurrence loyale dans la zone de libre-change et ainsi crer un cadre de coopration trilatrale, rgionale et multilatrale pousse. Pour atteindre ces objectifs, le trait envisage des procdures particulires visant le rglement des diffrends (Al. E), parmi lesquelles le recours larbitrage97. Le chapitre 11 du trait est relatif linvestissement, alors que la section A prcise les rgles applicables, la section B envisage le rglement des diffrends entre un tat partie et un investisseur afin dassurer un traitement gal aux investisseurs des parties, en conformit avec le principe de la rciprocit internationale et de garantir lapplication rgulire de la loi devant un tribunal impartial 98. Les dispositions de la section prcisent, par ailleurs, la possibilit pour une personne prive dintroduire une demande darbitrage lencontre dun tat, en cas de violation de lune des dispositions de la section A du mme chapitre. Il sagit donc dune hypothse darbitrage non contractuel, envisageable en dehors de toute clause ou compromis. Une telle procdure sinscrit, semble-t-il, dans une tendance rcente du droit international, lALENA est en effet le premier trait multilatral confrer linvestisseur un droit de saisine directe du tribunal arbitral. Mcanisme qualifi de rvolutionnaire 99, le texte propose un droit de saisine unilatrale, exclusif de toute intervention de ltat partie au diffrend, aboutissant une situation inhabituelle o le dclenchement de la procdure dpend de la volont immdiate dune seule partie100.

96 97

V. Instr. 26 oct. 1999, BOI 14 F-1-99, 16, Dr. fisc. 1999, n 48, instr. 12333.

C. PAYNE, Dispute Settlement under the NAFTA , Manual and Source Book, 30 N.Y.U. J. Intl L. & Pol. 1997, p. 479.
98 99

Art. 1115 du trait.

H. CAMP, Direct Investment Issues , dans J. NORTON, NAFTA and Beyond. A New Framework for doing Buisness in the America, Martinus Nijhoff Pub., 1995, pp. 104 et s. V. A. LEMAIRE, Le nouveau visage de larbitrage entre tat et investisseur tranger : le chapitre 11 de lALENA , Rev. arb., 2001, n 1, p. 43. En ralit, la comptence du tribunal arbitral est tributaire du consentement pralable donn par ltat, larticle 1122, 1 du trait prcisant que chacune des parties consent ce quune plainte soit soumise larbitrage conformment aux modalits tablies dans le prsent
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Sur le fond, le champ dapplication ratione person du chapitre 11, repose sur la notion d investisseur , celle-ci tant dfinie, aux termes de larticle 1139 du trait, comme une partie ou une entreprise dtat de cette partie, ou un ressortissant ou une entreprise de cette partie, qui cherche effectuer, effectue ou a effectu un investissement . Le texte propose donc une dfinition large de linvestisseur, personne physique ou morale, publique ou prive, indpendamment de sa forme juridique. La notion d investissement dlimite le champ dapplication ratione materi du chapitre, elle-mme entendue dans un sens large, renvoyant tout type dactif possd ou contrl, directement ou indirectement, par un investisseur . Sur la forme, plusieurs exigences procdurales prvues larticle 1118 du trait prcisent en outre que les parties doivent sefforcer de rgler une plainte [] (pralablement) [] par la consultation et la ngociation , les articles 1119 et 1120, 1 voquant les dlais dans lesquels doivent intervenir les recours. La procdure vise par le chapitre 11 de lALENA est donc de nature diffrente de celle envisage par la convention europenne darbitrage. Alors que la premire est relative un arbitrage commercial international101, opposant investisseurs privs et tats, la seconde concerne la rsolution dun diffrend dans le cadre dun contentieux fiscal international102. La fiscalit est, en effet, un sujet sensible envisag avec parcimonie dans le trait. Quelques prcisions sont apportes au titre du chapitre 21 (intitul Exceptions ) larticle 2103, alina 1 ( fiscalit ) qui nonce quaucune disposition du prsent accord ne sappliquera aux mesures fiscales, sauf pour ce qui est indiqu au prsent article . Dans le cadre dun diffrend, le trait nenvisage que lhypothse dun litige entre une personne prive (un investisseur) et un tat signataire dans le cadre dune contestation relative un investissement entrav par une disposition fiscale si celle-ci a leffet dune expropriation 103. L a procdure darbitrage concernant une disposition fiscale est, par ailleurs, strictement

accord , il sagit donc dun consentement dissoci . V. B. ST E R N, Un coup darrt la marginalisation du consentement dans larbitrage international , Rev. arb., 2000, n 3, p. 403. La doctrine est dailleurs trs discrte sur ce point dans le domaine fiscal, v. toutefois S. MANCIAUX, Changement de lgislation fiscale et arbitrage international , Rev. arb. 2001, n 2, p. 313. V. galement, E. GAILLARD , Larbitrabilit des litiges fiscaux dans les investissements internationaux , Rev. Prat. Dr. Ent. 1999, n 12, p. 42. noter cependant la spcificit de larbitrabilit, dans les contrats dtat, des litiges relatifs aux clauses de stabilisation et dintangibilit. Dans ce cas un arbitre peut sanctionner le comportement de ltat qui viole ses obligations contractuelles en alourdissant la charge fiscale de son partenaire.
101 102 103

J.-P. LE GALL, op. cit., pp. 4 et s.

Larticle 1110 sappliquant aux mesures fiscales lorsquil aura t dtermin aux termes du prsent paragraphe que la mesure en cause est une expropriation .

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encadre, le recours tant subordonn lacceptation des tats104, ces derniers devant constater quil sagit bien dune mesure fiscale discriminatoire entravant linvestissement tranger 105. On peut donc sinterroger, le trait pourrait-il dans un avenir proche intgrer des dispositions relatives la fiscalit dans le but de renforcer et de faciliter les changes commerciaux entre ses membres ? Ladoption de rgles identiques en matire de prix de transfert serait incontestablement bnfique concernant les investissements transnationaux mme si, dans ce domaine, les difficults sont videntes. Le Canada et le Mexique suivent gnralement les provisions de lOCDE alors que les tats-Unis appliquent des rgles particulires106. Il est donc improbable que le Canada et le Mexique se dcident adopter les rgles pratiques aux tatsUnis en raison de leur complexit et du cot engendr par une telle dmarche107, dans un sens inverse les tats-Unis ne sont sans doute pas encore prts changer leurs pratiques. Dans ces conditions, peut-tre serait-il ncessaire de procder par tape, en mettant en uvre une coordination relative aux documents justificatifs, nous pensons en effet que la problmatique des prix de transfert reste pour lALENA un challenge relever et de ce point de vue lexprience mene en Europe peut tre une source dinspiration. Bien entendu on doit admettre que le parallle avec lUnion Europenne est dlicat, les objectifs du trait sont bien moins ambitieux que le mouvement europen, ce constat se retrouve dailleurs au niveau des institutions ayant un pouvoir daction plus limit108. De ce point de vue, la cration dune NAFTA Tax Commission devrait tre envisage o la procdure darbitrage pourrait tre calque sur celle propose dans le cadre europen avec la possibilit pour un tat non partie au litige dtre membre du tribunal arbitral.

Labsence dacceptation dans le dlai de six mois quivalant une acceptation tacite. (Article 2103, al. 6). W. PARK, Arbitration and the Fisc : NAFTAs Tax Veto , Chicago Journal of International Law, 2, L231, 2001. V. galement W. PARK , Arbitration and Tax Measures in North America, in Lang-Zuger (eds), Settlement of Disputes in Tax Treaty Law, 572 ; G. AGUILAR ALVAREZ et W. PARK, The New Face of Investment Arbitration : NAFTA Chapter 11 , 28 Yale J. Intl. L., p. 365.
104

titre dexemple on peut voquer le litige qui opposait la socit amricaine Marvin Roy Feldman Karpa au Canada, (tat dfendeur) concernant la suppression des dductions fiscales pour des exportations de tabac. Dans ce litige plus de 50 millions de dommages et intrts taient rclams.
105 106 107

V. N. GHARBI, Le contrle fiscal des prix de transfert, Lharmattan 2005, p. 242.

J. COCKFIELD, NAFTA Tax Law and Policy : Resolving the Clash between Economic and Sovereingnty Interests, University of Toronto Press, 2005, p. 178.
108

Dans ce sens v. J. COCKFIELD, op. cit., p. 181.

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*
Ltude mene nous conduit incontestablement avoir un sentiment mitig sur la pertinence et lefficacit de larbitrage dans le domaine fiscal. Dans lordre interne le systme franais retient, la diffrence du systme amricain109, une conception restrictive de larbitrabilit des litiges. De toute vidence, on peut le dplorer sachant quune volution vers une plus large arbitrabilit des litiges visant ltat ou un tablissement public est rclame de longue date par la doctrine et quelle tend tre consacre dans certaines lgislations nationales rcentes110. Les exigences lies au respect de lordre public sont galement un frein larbitrabilit des litiges. L encore, la formulation de larticle 2060 du code civil nest pas exempte de tous reproches, au-del du fait que celui-ci soit largement inadapt larbitrage international, la mention des matires qui intressent lordre public est une coque vide 111, dont il faut sans doute se dbarrasser112. Dans le domaine fiscal, lordre public a toutefois une connotation toute particulire et trs rares sont les lgislations permettant, dans lordre interne, larbitrabilit dun litige fiscal opposant un contribuable ladministration. Les tats-Unis font donc figure dexception, les juges ont employ pendant quelque temps cette notion dordre public pour refuser laccs larbitrage113 avant que lvolution de la lgislation, conjugue celle de la jurisprudence, ne contribue rduire sa place. De toute vidence, et bien que la thorie de larbitrage illimit 114 pratique outre atlantique ne fasse pas lunanimit115, elle a le mrite dinterpeller le juriste franais. Au-del de limpossibilit en ltat actuel du droit positif denvisager une telle procdure en droit franais, on peut toutefois se poser la question de savoir si larbitrage fiscal serait une solution davenir vritablement attrayante. On doit reconnatre dune part, que lavis des spcialistes amricains est lui-mme partag116
T. CARBONNEAU , Cartesian Logic and Frontier Politics. French and American Concepts of Arbitrability , Tulane Law Journal of International & Comparative Law, n 193, 1994.
109

On pense notamment la Suisse, lAllemagne et de nombreux pays scandinaves et de la Common Law.


110 111 112 113 114 115

J.-B. RACINE, op. cit., p. 43. P. ANCEL, op. cit., p. 276. Bien que la notion napparaissait pas dans le Federal Arbitration Act de 1925. T. CARBONNEAU, Larbitrage en droit amricain , Rev. arb., 1988, n 3, spc., p. 46.

V. par ex. J. R. SEVER, The relaxation of inarbitrability and public policy checks on U.S. and foreign arbitration : arbitration out of control ? , Tulane Law Review, 1991. p. 1661. Alors que le juge A. Nims a rapidement fait part de lintrt de larbitrage dans le domaine des prix de transfert, domaine impliquant la recherche dlments de fait dtaills, le juge S. B. Sterrett a prcis quil serait une erreur de penser que cette procdure permettrait une baisse significative du contentieux fiscal,
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et dautre part, que le recours larbitrage fiscal reste une procdure exceptionnelle, potentiellement concurrence par dautres modes de rsolution alternatifs des litiges. En France, on note en effet que plus de quatre-vingt-dix pour cent des litiges opposant le contribuable ladministration fiscale trouvent une solution non juridictionnelle, soit parce que le contribuable a accept les rappels dimpts, soit parce quune issue non contentieuse a permis de clore le diffrend117. Le constat du nombre daffaires fiscales arbitres aux tats-Unis, depuis la mise en place de la procdure, nous conforte dans lide quil sagit l dune procdure largement marginale. Dans un cadre international, nous sommes dans lobligation de constater quau cours des vingt annes coules les clauses darbitrage fiscal ont t peu utilises, ce constat se retrouve aussi bien du ct des tats-Unis que de la France. Le recours larbitrage reste donc, lheure actuelle, dusage limit pour rgler les conflits fiscaux internationaux, pourtant nous restons convaincus que progressivement cette procdure, quelle sopre dans un cadre bilatral ou multilatral, trouvera sa place. La modernisation progressive des conventions bilatrales, sous limpulsion de lOCDE, et les progrs dordre procduraux accomplis par la convention europenne, qui pourrait servir de modle pour les pays de lALENA, restent incontestablement un gage de confiance.

cette baisse ne pouvant venir que dune administration fiscale efficace. N. MALENNON, Responses to section 482 litigation: advance pricing agrements or arbitration ? , Tax Notes, 27 janv. 1992, p. 439. S. LAMBERT-WIBER, op. cit. Sur limportance du rglement non contentieux des conflits en droit fiscal, v. C. BOULLEZ , Le rglement non contentieux des conflits en droit fiscal , Bull. fiscal Francis Lefebvre, 1997, n 7, pp. 437- 445.
117

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RSUM : Lobjectif de cet article est de proposer une analyse compare relative larbitrage des litiges dans le domaine fiscal, en France et aux tats-Unis. Du point de vue du droit interne, larbitrage fiscal est par principe prohib en France mais contrairement ce que lon pourrait penser, il nexiste pas dincompatibilit absolue entre la matire fiscale et larbitrage. Aux tats-Unis en revanche, la Tax Court Rule 124 permet darbitrer les litiges fiscaux lorsquapparat une divergence sur des lments de fait. Dans un cadre international, lintensification des changes et des investissements internationaux a accentu le risque de diffrends dans le domaine de la fiscalit internationale, malheureusement au cours du 20me sicle, larbitrage fiscal propos dans le cadre des conventions fiscales bilatrales na pas prospr. Les choses sont pourtant en train dvoluer grce laction de lOCDE qui a modifi son modle de convention en incluant larbitrage comme mode de rsolution des conflits. En Europe, la convention darbitrage dmontre quun instrument juridique vocation multilatrale est une alternative raliste face aux conventions fiscales bilatrales, nous pensons quil pourrait en tre de mme dans le cadre de lALENA o les difficults lies aux prix de transfert restent une problmatique majeure. SUMMARY: The aim of the article is to offer a comparative analysis relating to tax arbitration in France and in the United States. From a domestic law point of view tax disputes appear mainly to fall outside the scope of arbitrators jurisdiction in France but contrary to popular opinion, there is no incompatibility between arbitration and tax matters. In the United States the Tax Court Rule 124 permits any factual issue to be resolved via voluntary binding tax arbitration rather than litigation. In the international context, global trade and investment increases, the possibility of cross-border tax disputes necessarily increases as well, unfortunately during the course of the 20th century, dispute resolution under income tax treaties seems to have stagnated. Things are now changing thanks to the OECDs work which has agreed to modify the OECD Model Tax Convention by including possibility of arbitration in cross-border disputes. In the EU, the European arbitration convention demonstrates that a multilateral instrument is a realistic alternative to the adoption of arbitration clauses in bilateral conventions ; we think it can be the same with NAFTA countries where transfer pricing disputes will assume even greater importance in the future. Jurisdoctoria n 2, 2009

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BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
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Vers un renforcement de larbitrage comme mode de rsolution des conflits en droit fiscal

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Droit civil et droits de la personne au Qubec et en France : conflit et rconciliation

MLANIE SAMSON
Doctorante, Universit Laval (Qubec)

e droit civil a t tenu pendant longtemps pour le droit par excellence 1. Il tait en quelque sorte le centre du droit2. En fait, [l]es juristes romains [concevaient] lensemble de leur droit ni plus ni moins que comme un droit civil, voire le droit civil 3. laube des Temps modernes, le droit civil sest toutefois vu amputer dune pice autrefois matresse : le droit public 4. Depuis, on distingue les rgles qui rgissent ltat et les collectivits publiques ainsi que leurs rapports avec les citoyens (droit public) de celles qui gouvernent les rapports entre particuliers (droit priv) 5. Ce que nous connaissons aujourdhui comme tant le droit civil appartient la seconde catgorie6. Bien quil ny ait pas unanimit sur la question7, on sentend gnralement pour dire que le droit priv et le droit public ne relvent pas de la mme philosophie8. [L]e droit priv est constitu des rgles qui rgissent les rapports entre des

J. FOYER , Le droit civil domin , dans Le Droit priv franais la fin du XXe sicle : tudes offertes Pierre Catala, Paris, Litec, 2001, p. 13 ; B. MATHIEU, Droit constitutionnel et droit civil : de vieilles outres pour un vin nouveau , RTD civ. 1994, p. 59.
1 2 3

J. FOYER, id.

A. SRIAUX, Droit civil , dans D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy, Presses universitaires de France, 2003, pp. 435-436 ; R. ROBAYE, Une histoire du droit civil, 3e d., Louvain-la-Neuve, Academia Bruylant, 2004, p. 21.
4 5

A. SRIAUX, id., p. 437.

. D ESMONS, Droit priv, droit public , dans D. ALLAND et S. R IALS (dir.), op. cit., note 3, p. 520. Lauteur cite J.-L. AUBERT, Introduction au droit, Paris, Presses universitaires de France, 1981, p. 17.
6 7 8

A. SRIAUX, op. cit., note 3, p. 438 ; R. ROBAYE, op. cit., note 3, p. 24. Voir notamment : Ch. EISENMANN, Droit public, droit priv , RDP, 68, 1952, p. 963.

J. RIVERO , Droit public et droit priv : Conqute, ou statu quo ? , Recueil Dalloz 1947, 18e cahier Chronique, p. 69 ; J.-M. T A L A U , La prennit du Code civil en France , en ligne : http://www.indret.com/pdf/268_fr.pdf (Page consulte le 15 aot 2007, p. 8 du texte intgral).

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particuliers placs sur un pied dgalit et censs poursuivre des intrts privs 9. Il fait grande place la libert individuelle10. En fait, sa proccupation principale est doffrir aux liberts des particuliers un milieu juridique permettant leur plein essor, assurant leur protection et leur coexistence paisible 11. Lme du droit public, au contraire, et la justification de sa technique autoritaire, cest le souci de raliser directement lintrt gnral ; cest au nom de lintrt gnral quil dcide et quil excute 12. Depuis la fin de la Deuxime Guerre mondiale particulirement, lavnement dune panoplie dinstruments nationaux et internationaux de protection des droits de la personne 13 a eu pour effet daugmenter considrablement le corpus du droit public. Adopts en vue dassurer la protection du droit la dignit et lgalit de tout tre humain 14, ces instruments vhiculent une idologie de protection et sont fonds sur les principes suivants : la primaut du droit, le respect des valeurs dmocratiques et sociales et la protection des droits des minorits15. Ils protgent les citoyens contre les abus de ltat et contre la tyrannie de la majorit 16 et imposent aussi parfois ltat des obligations positives lendroit de ces derniers17.

. DESMONS, op. cit., note 5, p. 523. Id. J. RIVERO, op. cit., note 8. Ibid. ; . DESMONS, op. cit., note 5, p. 523.

10 11 12 13

En droit international, les droits et liberts de la personne sont gnralement dsigns comme tant les droits de lhomme ou les droits fondamentaux . Ces deux expressions sont dusage courant en France, mais au Qubec, il est plus frquent demployer lexpression droits de la personne . Apparue pour la premire fois en 1968 dans un rapport de lOffice de rvision du Code civil, cette appellation a t consacre dans la Charte des droits et liberts de la personne. Mme sil est clair que la femme et lhomme sont galement viss par la rfrence lhomme , lexpression droits de la personne est en apparence plus englobante que lexpression droits de lhomme . Considrant au surplus quelle est dusage courant au Qubec, nous avons choisi de la privilgier dans nos discussions. Sur cette question, voir notamment : . PICARD , Droits fondamentaux , dans D. A LLAND et S. RIALS (dir.), op. cit., note 3, p. 544 ; P. WACHSMANN, Droits de lHomme , dans D. ALLAND et S. RIALS (dir.), id., p. 540. Qubec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montral (Ville) ; Qubec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665 (par. 34) ; C. BRUNELLE, La dignit dans la Charte des droits et liberts de la personne : de lubiquit lambigut dune notion fondamentale , R. du B. Numro spcial, 2006, p. 143 ; M. FABRE-MAGNAN, La dignit en Droit : un axiome , R.I.E.J. 2007, 58, p. 1.
14

Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Aprs 25 ans, la Charte qubcoise des droits et liberts, vol. 1 (Bilan et recommandations), Montral, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2003, pp. 99-101.
15 16 17

R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, 337.

Voir notamment : Gosselin c. Qubec (Procureur gnral), [2002] 4 R.C.S. 429 ; D. CAPITANT , Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris, L.G.D.J. 2001, pp. 173 et s.

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Bien camps de part et dautre de la ligne sparant le droit priv du droit public, le droit civil et les droits de la personne ont longtemps entretenu un rapport oscillant entre l indiffrence rciproque 18 et le conflit ouvert. Un litige pouvait donc trouver une issue diffrente selon quil tait abord sous langle du droit civil ou travers le prisme des droits de la personne. La jurisprudence qubcoise en matire dgalit lillustre bien. Dans une affaire venant du Qubec, la Cour suprme du Canada a d dcider en 1940 si le tenancier dune taverne avait engag sa responsabilit en refusant de servir une personne de race noire19. Abordant le litige sous langle du droit civil, la Cour suprme a conclu que ce refus relevait de la libert de commerce et ntait contraire ni la loi ni lordre public. La lecture de larrt permet de constater que le droit lgalit na fait lobjet daucune discussion. Pas moins de quarante ans plus tt, un litige dont les faits taient sensiblement les mmes avait pourtant t tranch sur la base du droit lgalit20. La Cour suprieure du Qubec avait alors condamn le propritaire dune salle de concert au paiement de dommages-intrts pour avoir refus un homme de couleur laccs aux meilleurs siges. De la mme manire, cest sur la base du droit lgalit que la Cour suprieure a sanctionn en 1966 le comportement dun loueur qui avait refus de louer un logement une personne de race noire21. Le manque de constance dans la jurisprudence a finalement incit le lgislateur intervenir pour interdire la discrimination dans laccs au logement22 et aux lieux publics23. Ces quelques exemples jurisprudentiels le dmontrent, le droit civil et les droits de la personne sont longtemps demeurs impermables lun lautre. Peu peu, les outils de protection des droits de la personne ont toutefois commenc trouver application, directement ou indirectement, dans des matires relevant traditionnellement du droit civil. Au Qubec, cet empitement tait dautant plus invitable que la Charte des droits et liberts de la personne a vocation sappliquer tant aux rapports entre ltat et les citoyens quaux rapports entre particuliers. Depuis la fin des annes 1970, le phnomne sest intensifi ; on assiste une interpntration progressive du droit civil et des droits de la personne, les deux systmes semblant ne plus pouvoir voluer en vase clos.
B. MATHIEU, op. cit., note 1. Notons que le professeur Mathieu traite plus spcifiquement des rapports entre le droit civil et le droit constitutionnel.
18 19 20 21 22

Christie c. York Corp., [1940] R.C.S. 139. Johnson c. Sparrow, (1899) 15 C.S. 104. Gooding c. Edlow Investment Corp., [1966] C.S. 436.

Charte des droits et liberts de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 12 [ci-aprs cite Charte qubcoise ] ; Loi concernant le louage des choses, L.Q. 1973, c. 74.
23

Charte qubcoise, art. 15; Loi sur lhtellerie, S.Q. 1963, c. 40.

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Lobjet de la prsente tude est de dmontrer quaprs avoir entretenu un rapport dindiffrence, voire de conflit, le droit civil et les droits de la personne sont maintenant sur la voie de la rconciliation. Avant dentrer dans le vif du sujet, il parat cependant appropri de dire quelques mots sur la faon dont nous avons choisi de traiter de la question, soit en procdant une comparaison France Qubec. Bien quelle ne se produise pas partout avec la mme rapidit, linterpntration progressive du droit civil et des droits de la personne est un point commun plusieurs juridictions de tradition civiliste, dont lAllemagne24, lEspagne25, lItalie26, le Portugal27, la France28 et le Qubec29. Vu les contraintes du prsent texte, nous avons cependant estim prfrable de retenir seulement deux lments de comparaison.
D. CAPITANT, op. cit., note 17 ; S. CORNELOUP, Code civil et Constitution(s) : le cas de lAllemagne , dans M. VERPEAUX (dir.), Code civil et Constitution(s), Paris, Economica, 2005, p. 85 ; M. FROMONT, Les droits fondamentaux dans lordre juridique de la Rpublique fdrale dAllemagne , dans Recueil dtudes en hommage Charles Eisenmann, Paris, ditions Cujas, 1977, p. 49 ; M. FROMONT, Lautonomie de la volont et les droits fondamentaux en droit priv allemand , dans Le rle de la volont dans les actes juridiques : tudes la mmoire du professeur Alfred Rieg, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 337 ; J.-M. TALAU, op. cit., note 8 (p. 10 du texte intgral).
24

P. BON, La constitutionnalisation du droit espagnol , RFDC 1991, p. 35 ; P. BON , Code civil et Constitution(s) : le cas de lEspagne , dans M. VERPEAUX (dir.), id., p. 95.
25 26 27 28

T. DI MANNO, Code civil et Constitution en Italie , dans M. VERPEAUX (dir.), id., p. 99. P. BON, La constitutionnalisation du droit espagnol , op. cit., note 25, p. 53.

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29

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Le choix du droit qubcois comme lment de comparaison allait presque de soi ; cest le droit dans lequel nous avons t forme, mais aussi celui travers ltude duquel nous avons le plus souvent eu loccasion dobserver des manifestations dune interpntration des droits de la personne et du droit civil. Le parallle avec le droit franais sest ensuite impos pour deux raisons. Premirement, il existe un lien de parent incontest entre les droits civils du Qubec et de la France. On sait, en effet, que sans lavoir recopi, les rdacteurs du Code civil du Bas-Canada , aujourdhui remplac par le Code civil du Qubec, se sont fortement inspirs du Code civil franais30. Leur mandat tait dailleurs de rdiger un code civil suivant le mme plan gnral et contenant, autant que cela pou[vait] se faire convenablement, la mme somme de dtails sur chaque sujet que le Code civil franais31. Deuximement, il existe aussi un lien de parent direct entre certains des instruments qui garantissent les droits et liberts de la personne au Qubec et en France. Ratifie par la France en 1974, la Convention europenne de sauvegarde des Droits de lhomme et des Liberts Fondamentales a en effet servi dinspiration aux rdacteurs de la Charte des droits et liberts de la personne du Qubec32 et de la Charte canadienne des droits et liberts33. Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme est perceptible dans la facture des dispositions de ces chartes, mais aussi dans leur interprtation par les tribunaux34. En somme, ltude parallle des droits qubcois et franais permettra de voir si les instruments hautement apparents quils comportent en matire civile et dans le domaine des droits de la personne y interagissent de faon similaire.
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30

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31

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32

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33

Id.; D. ROBITAILLE, op. cit., note 32, pp. 2-3 ; D. ROBITAILLE, Non-indpendance et autonomie de la norme dgalit qubcoise : des concepts fondateurs qui mritent dtre mieux connus , R.D.U.S., 35, 2004, p. 110.
34

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Notre analyse du phnomne de la rconciliation du droit civil et des droits de la personne se droulera en trois temps. Nous tudierons dabord les diffrentes formes que prend cette rconciliation en droits franais et qubcois (I). Puis, nous verrons comment se traduit le phnomne dans la jurisprudence des tribunaux qubcois et franais et de la Cour europenne des droits de lhomme (II). Enfin, nous tudierons brivement ses avantages et ses inconvnients (III).

I LA RCONCILIATION DU DROIT CIVIL ET DES DROITS DE LA PERSONNE : UN PHNOMNE MULTIFORME


Les droits de la personne sont garantis par des instruments juridiques de natures diverses : lois constitutionnelles, lois quasi constitutionnelles, lois ordinaires, conventions, chartes, traits, etc. Selon la nature des instruments qui les garantissent et dpendamment du poids que les tribunaux veulent bien leur reconnatre en droit priv, la pntration des droits de la personne dans le droit civil prend plusieurs formes. On assiste tout la fois la constitutionnalisation , la quasiconstitutionnalisation et la conventionnalisation du droit civil (1). son tour, le droit civil transforme les droits de la personne, phnomne que lon peut dsigner comme la civilisation 35 ou, encore, la privatisation 36 des droits de la personne (2). Chacun leur faon, ces diffrents phnomnes marquent la fin du conflit opposant le droit civil et les droits de la personne. 1) La pntration des droits de la personne dans le droit civil a) La constitutionnalisation du droit civil Puisque plusieurs dentre eux sont consacrs dans des lois de nature constitutionnelle, la pntration des droits de la personne dans le droit civil sera le plus souvent adquatement dcrite comme une constitutionnalisation du droit civil. La constitutionnalisation peut tre dfinie comme un accroissement du poids des normes constitutionnelles investies dune teneur plus riche ou dotes dune incidence plus grande lgard de diverses catgories de relations juridiques, en ce sens quelles exercent une plus grande emprise sur ces relations elles-mmes comme sur la production normative sy rapportant 37. En dautres termes, la constitutionnalisation est un phnomne par lequel les normes constitutionnelles

35 36 37

C. ATIAS, La civilisation du droit constitutionnel , op. cit., note 28. J.-L. BAUDOUIN, Quo Vadis ? , C. de D., 46, 2005, p. 620.

A. JEAMMAUD , La constitutionnalisation rampante du droit du travail franais , C. de D., 48, 2007, p. 95.

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deviennent progressivement le fondement commun des diverses branches du droit 38. La constitutionnalisation dune branche du droit combine deux mouvements39. Dabord, la constitutionnalisation passe par un rexamen et, le cas chant, par la modification des principes traditionnels du domaine du droit en question pour les rendre conformes aux normes constitutionnelles. Dans les juridictions de droit civil codifi, la constitutionnalisation implique que les dispositions du Code soient conformes aux normes constitutionnelles et que leur interprtation prenne en compte les valeurs que celles-ci refltent. Une rgle du Code pourra ainsi se voir attribuer une porte plus ou moins tendue40 pour se conformer aux normes constitutionnelles ou tre tout bonnement annule41 parce quincompatible avec celles-ci. Au Qubec, tous les tribunaux judiciaires ont comptence pour statuer sur la constitutionnalit des lois quils sont chargs dappliquer. la condition dtre comptent la fois lgard de lobjet du litige, des parties en cause et de la rparation demande, un tribunal administratif pourra aussi se prononcer sur cette question42. Quils aient comptence ou non pour se prononcer sur leur constitutionnalit, tous les tribunaux qubcois doivent, par ailleurs, tenir compte des valeurs promues par les chartes lorsquils interprtent les lois ordinaires. En France, le contrle de constitutionnalit incombe au Conseil constitutionnel. Le juge ordinaire doit cependant tenir compte de la jurisprudence constitutionnelle pour interprter la loi quil est charg dappliquer43. Puisquil est maintenant reconnu que le droit constitutionnel est dapplication directe entre particuliers44, le juge judiciaire peut [aussi] tre amen appliquer directement une disposition constitutionnelle un litige qui lui est soumis 45. De manire
38 39

L. FAVOREU, op. cit., note 28, p. 193.

A. JEAMMAUD et C. VIGNEAU, La perspective dune Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne du point de vue du droit franais (du travail), en ligne : http://web.unife.it/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/Redazione/Jeammaud.htm (Page consulte le 3 octobre 2007). Voir notamment : Syndicat Northcrest c. Amselem, [2004] 2 R.C.S. 551 ; Gubner c. Dahan, [2006] R.J.Q. 903 (C.Q.).
40

Voir notamment : F. ALLARD, Limpact de la Charte canadienne des droits et liberts sur le droit civil : une relecture de larrt Dolphin Delivery laide dune rflexion sur les sources du droit civil qubcois , R. du B, Numro spcial, 1, mars 2003, pp. 26-27.
41

Douglas/Kwantlen Faculty Association c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570, 595 ; Cuddy Chicks Ltd. c. Ontario (Commission des relations de travail), [1991] 2 R.C.S. 5.
42 43 44 45

B. MATHIEU, op. cit., note 1, p. 63. Id., p. 62. Id., p. 63.

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gnrale, le juge ordinaire prfrera toutefois appuyer sa dcision sur des outils internationaux de protection des droits de la personne plutt que sur le droit constitutionnel interne46. La constitutionnalisation dune branche du droit se caractrise aussi par la promulgation de certains principes fondateurs de cette discipline, le droit civil par exemple, au rang de normes valeur constitutionnelle47. En France, la reconnaissance de la valeur constitutionnelle des principes de la responsabilit du fait personnel48 et de la libert contractuelle49 par le Conseil constitutionnel illustre bien cette seconde forme de constitutionnalisation du droit civil. b) La quasi-constitutionnalisation du droit civil En droit qubcois, les droits et liberts de la personne sont principalement garantis par la Charte canadienne des droits et liberts et par la Charte des droits et liberts de la personne. Alors que la premire lie uniquement ltat, la seconde sapplique aussi aux rapports de droit priv. Cest donc surtout la Charte qubcoise que lon doit le rapprochement du droit civil et des droits de la personne. Alors que la Charte canadienne fait partie de la Constitution, la Charte qubcoise est une loi ordinaire qui peut tre modifie ou abroge comme toute autre loi. Considrant la nature particulire des droits quelle protge et le libell de son article 52, qui reconnat la plupart de ses dispositions primaut sur les autres lois50, la Charte qubcoise sest toutefois vu reconnatre un statut quasi constitutionnel 51. Dans la mesure o elle nest pas strictement parler une loi constitutionnelle, on pourrait considrer prfrable demployer lexpression quasiconstitutionnalisation pour dcrire son influence sur le droit civil. Cette nuance ne nous parat toutefois pas essentielle. Entendu dans un sens large et non pas uniquement sous un angle formel, le droit constitutionnel canadien englobe un

46 47

Id., p. 63 ; M. FRANGI, op. cit., note 28, p. 267.

B. MATHIEU, id., p. 61. Notons au passage que certains y voient plutt une forme de civilisation du droit constitutionnel (C. ATIAS, La civilisation du droit constitutionnel , op. cit. , note 28). Nous y reviendrons.
48 49 50

Dcision n 82-144 DC du 22 octobre 1982 ; Dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005. Dcision n 2000-437 DC du 19 dcembre 2000.

Charte qubcoise, art. 52 : Aucune disposition dune loi, mme postrieure la Charte, ne peut droger aux articles 1 38, sauf dans la mesure prvue par ces articles, moins que cette loi nnonce expressment que cette disposition sapplique malgr la Charte . Bliveau St-Jacques c. Fdration des employes et employs de services publics Inc., [1996] 2 R.C.S. 345, 402 (paragr. 116). Voir aussi Qubec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Communaut urbaine de Montral , [2004] 1 R.C.S. 789, 799 (paragr. 15) : Larticle 52 confre indniablement un statut prminent, voire quasi constitutionnel, la Charte qubcoise .
51

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ensemble de lois, constitutionnelles ou ordinaires, de conventions constitutionnelles, de coutumes parlementaires et de dcisions judiciaires52 qui rgissent les organes les plus importants de ltat 53 et qui posent les principes fondamentaux concernant les rapports entre ltat et les personnes 54. Puisquelle a pour objet de limiter les pouvoirs du lgislateur et du gouvernement, la Charte qubcoise fait partie de cet ensemble constitutionnel55. Il demeure donc juste demployer le terme constitutionnalisation pour dcrire son influence sur le droit civil qubcois. c) La conventionnalisation du droit civil En droit franais, les droits et liberts de la personne sont dabord garantis par les instruments qui forment le bloc de constitutionnalit, cest--dire la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, le prambule de la Constitution de 1946, la Constitution de 1958 et les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Ils le sont aussi par la Convention europenne de sauvegarde des Droits de lhomme et des Liberts Fondamentales [CESDH], laquelle est directement applicable dans lordre juridique interne du pays. En dpit de sa primaut sur les lois56, le Conseil constitutionnel refuse de reconnatre la CESDH une valeur constitutionnelle57. Partant, son influence sur le droit civil ne sera gnralement pas dcrite comme une constitutionnalisation du droit civil. On considre quil sagit plutt dune conventionnalisation du droit civil. La conventionnalisation du droit civil franais a deux sources. Dune part, la Cour europenne a le pouvoir de contrler la conformit des dispositions de droit

P. BOSSET, La Charte des droits et liberts de la personne dans lordre constitutionnel qubcois : volution et perspectives , B.Q.D.C., n 1, hiver 2006, pp. 3-12 ; H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, Droit constitutionnel, 5e d., Cowansville, Yvon Blais, 2008, chapitre 1.
52 53 54 55

H. BRUN, G. TREMBLAY et E. BROUILLET, id., p. 4. Id.

N. D UPL , Lenchssement des valeurs de la dmocratie librale dans les chartes : Quen est-il du positivisme juridique ? , dans B. M ELKEVIK , Transformation de la culture juridique qubcoise, Sainte-Foy, Presses de lUniversit Laval, 1998, pp. 121-122. Voir aussi : P. BOSSET, op. cit., note 52.
56 57

Constitution du 4 octobre 1958, art. 55 ; A.-C. AUNE, op. cit., note 28, p. 195.

Dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975, Recueil, p. 19 ; O. DUTHEILLET DE LAMOTHE, Le Conseil constitutionnel et le droit europen , Revue franaise de Droit constitutionnel, 57, 2004, p. 23. Voir cependant : F. THIRIEZ, Cour europenne des droits de lhomme et Constitution nationale , dans Association Droit et Dmocratie (dir.), La Constitution face lEurope, Paris, Documentation franaise, 2000, p. 36 : [J]e soutiens que, mme si formellement la Convention europenne nest pas intgre au bloc de constitutionnalit, matriellement elle lest, depuis les arrts J. Vabre et Nicolo. La Convention europenne a bien valeur constitutionnelle, puisque la loi ne peut pas y tre contraire et que seule la loi constitutionnelle le pourrait .

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civil celles de la CESDH58. Lorsquelle est condamne par la Cour europenne, la France doit se conformer la dcision et, selon le cas, procder une rforme lgislative ou revoir sa jurisprudence59. Dautre part, le juge interne peut aussi contrler la compatibilit des lois civiles avec les exigences de la CESDH et prendre appui ou sinspirer des dispositions de celle-ci pour trancher des litiges entre particuliers60. Ainsi, la Cour de cassation nhsite pas soumettre le contenu des contrats au respect des liberts des personnes prives et par exemple, viser larticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales pour carter linterprtation de la clause dun bail qui aurait pour effet de priver le preneur de la possibilit dhberger ses proches 61. 2) La pntration du droit civil dans le domaine des droits de la personne Les rapports entre le droit civil et les droits de la personne ne sont pas sens unique62. Le droit civil ne fait pas que simprgner des droits de la personne ; il agit aussi sur eux. On considre gnralement que la civilisation des droits de la personne peut prendre deux formes63. Premirement, certains dsignent sous ce vocable le phnomne par lequel des rgles du droit civil sont leves au rang de normes valeur constitutionnelle. Nous avons vu plus tt quil sagit en fait dune forme de constitutionnalisation du droit civil. titre de droit commun 64, le droit civil est en quelque sorte un rservoir qui fournit lensemble de lordre juridique ses concepts fondamentaux, ses classifications et ses raisonnements de base 65. Le droit constitutionnel nchappe pas ce phnomne. On doit toutefois comprendre que

A. D EBET, Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit civil, Dalloz, Paris, 2002, p. 81.
58 59 60 61

Id., pp. 35 et s. ; A.-C. AUNE, op. cit., note 28, p. 196. A. DEBET, id., pp. 80-81 ; A. JEAMMAUD et C. VIGNEAU, op. cit., note 39.

J.-M. Talau, op. cit., note 8 (p. 13 du texte intgral). Lauteur fait rfrence la dcision suivante : Cass. Civ. 3e, 6 mars 1996, JCP 1997. II. 22764.
62 63

J. RIVERO, op. cit., note 8, p. 71 ; J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 36, p. 620.

B. MATHIEU, op. cit., note 1, p. 61 : La prise en compte par le juge constitutionnel dun principe de droit civil peut tre indirecte ou directe. Indirecte, elle consiste, par exemple, sinspirer dune disposition du code civil, non cite en tant que telle, pour dfinir un principe constitutionnel [], reprendre son compte une dfinition jurisprudentielle [], ou encore constitutionnaliser un principe gnral du droit dgag par le juge judiciaire []. Directe, elle se raliserait par lrection de certaines dispositions du code civil en Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique . R. ROBAYE , op. cit., note 3, p. 24. Au Qubec, le statut de droit commun du Code civil est dailleurs expressment consacr dans sa Disposition prliminaire.
64 65

Id.

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lorsque le droit constitutionnel sinspire dun concept de droit civil pour crer une norme, il reprend ce concept son compte, ladapte en fonction de ses propres principes et valeurs et en fait finalement un concept nouveau et, surtout, hirarchiquement plus lev que le concept civiliste initial66. En dictant ainsi une rgle nouvelle laquelle le droit civil devra ultimement se conformer, le droit constitutionnel influe sur le droit civil bien plus quil ne sen imprgne. Cest pourquoi ce phnomne nous semble relever davantage dune constitutionnalisation du droit civil que dune civilisation du droit constitutionnel. Deuximement, on dcrit parfois comme une civilisation des droits de la personne la simple prise en compte des rgles, des principes et des valeurs du droit civil dans linterprtation et dans la mise en uvre des garanties offertes par les outils de protection des droits et liberts de la personne. Par exemple, en droit qubcois, il est frquent que les tribunaux appliquent dans le cadre dun recours fond sur la Charte qubcoise les rgles du droit civil qui prvoient des prsomptions de responsabilit67 et celles relatives la prescription des recours68 et lvaluation des dommages-intrts punitifs69. Cette fois encore, il ne sagit pas selon nous dune vritable civilisation des droits de la personne. Puisque lordre juridique est prsum former un tout cohrent70 et compte tenu du fait que le droit civil constitue le droit commun 71, il est certes lgitime de prendre en considration le droit civil au moment de mettre en uvre les droits et liberts de la personne. Cependant, dans la mesure o elles sont hirarchiquement moins leves que celles contenues dans les outils de protection des droits de la personne, les rgles du droit civil nexercent alors en principe aucune contrainte72. Dans ces conditions, il nous semble exagr de parler dune civilisation des droits de la personne.

J.-Y. CHEROT , Les rapports du droit civil et du droit constitutionnel : Rponse Christian Atias , Revue franaise de Droit constitutionnel, 7, 1991, p. 442.
66 67 68 69 70 71

Articles 1459 et s. C.c.Q. Gauthier c. Beaumont, [1998] 2 R.C.S. 3. Article 1621 C.c.Q. P.-A. CT, Interprtation des lois, 3me d., Cowansville, ditions Yvon Blais, 1999, pp. 387 et s.

R. ROBAYE, op. cit., note 3, p. 24. Rappelons quau Qubec, le statut de droit commun du Code civil du Qubec est expressment reconnu dans sa Disposition prliminaire. On doit toutefois reconnatre que des tribunaux se sont parfois sentis lis par les notions du droit civil au moment dinterprter certaines dispositions contenues dans des outils de protection des droits de la personne. En droit qubcois, voir notamment : Champagne c. Tribunal administratif du Qubec, [2003] J.Q. (Quicklaw) no 13948 (C.A.) ; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Qubec (Procureur gnral), [2006] R.J.Q. 2706 (C.A.). Pour une critique de ces arrts, voir notamment : M. SAMSON, Le droit lgalit dans laccs aux biens et aux services : loriginalit des garanties offertes par la Charte qubcoise , R.D.U.S., 38, 2008, pp. 18-23.
72

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En somme, il nous semble que la civilisation des droits de la personne dont il est rgulirement fait mention nexiste pas. Tout au plus devrait-on parler dans ces cas dune influence du droit civil en matire de droits de la personne. Le terme civilisation doit plutt tre rserv un autre phnomne, celui de lintgration formelle de droits de la personne dans le droit civil. Tant le Code civil du Qubec que le Code civil franais consacrent dsormais une srie de droits de la personnalit, lesquels sont en fait une matrialisation des droits de la personne en droit priv73. Or, il arrive qu loccasion de leur codification, les droits de la personne soient en quelque sorte remodels pour mieux simbriquer dans ldifice du droit civil. Dans la mesure o les valeurs, les principes et les autres rgles du droit civil influent alors sur leur dfinition et sur leur porte74, on peut considrer quil sagit vritablement dune civilisation des droits de la personne. Nous reviendrons plus loin sur les consquences de ce phnomne.

II DES INDICES JURISPRUDENTIELS DE LA RCONCILIATION DU


DROIT CIVIL ET DES DROITS DE LA PERSONNE

Bien quils ne le fassent pas encore de faon systmatique, les tribunaux qubcois et franais prennent de plus en plus souvent en compte les droits de la personne au moment de trancher des litiges de droit civil. Tant au Qubec quen France, le droit de la famille (1), le droit des personnes (2) et le droit des contrats (3) tendent ainsi simprgner de lesprit des droits de la personne. 1) En droit de la famille En France75 comme au Qubec76, le droit civil de la famille a traditionnellement t marqu par de profondes ingalits, tant entre les hommes et les femmes quentre les enfants lgitimes et adultrins. Lorsque la rvision du Code civil sest amorce au Qubec, la rforme du droit de la famille a pour cette raison t juge prioritaire. De nouvelles dispositions ont ainsi t adoptes et mises en
A.-C. AUNE, op. cit., note 28, p. 198 : Les Droits de lhomme se traduisent donc en droit public par les liberts publiques et sillustrent en droit priv par les droits de la personnalit ; . DELEURY et D. GOUBAU, Le droit des personnes physiques, 3me d., Cowansville, ditions Yvon Blais, 2002, par. 62.
73

F. DEKEUWER-DFOSSEZ, Droit des personnes et de la famille de 1804 au PACS (et au-del) , dans A. BNABENT et al., Le Code civil, Paris, Seuil, 2003, par. 37, au par. 41 ; Commission des droits de la personne du Qubec, Commentaires sur le projet de loi 125 (Code civil du Qubec), Montral, Commission des droits de la personne, 1991, pp. 7-8.
74

J.-F. NIORT, op. cit., note 30, p. 197 ; J. LECLAIR, Le Code civil des Franais de 1804 : une transaction entre rvolution et raction , R.J.T., 36, 2002, p. 1 ; F. DEKEUWER-DFOSSEZ, op. cit., note 74.
75 76

C.-. DORION, La philosophie du Code civil , R. du D., 4, 1925-1926, p. 134.

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vigueur au cours des annes 1980, soit bien avant lentre en vigueur du nouveau Code civil du Qubec le 1er janvier 199477. Lempressement soudain du lgislateur adopter des dispositions plus conformes au droit lgalit nous semble tre en soi une manifestation de la fondamentalisation progressive du droit civil qubcois. Mais il y a plus. Lesprit des droits de la personne pntre aussi progressivement le raisonnement des tribunaux. En voici un exemple. En 1992, un banc form de cinq juges de la Cour dappel du Qubec a t saisi dun litige concernant ladoptabilit dun enfant dont le pre tait inconnu et dont la mre tait retenue contre son gr en institution parce quelle souffrait dune psychose maniaco-dpressive78. cette poque, larticle 611 du Code civil prvoyait quun enfant pouvait tre adopt dans les cas suivants79 : 1) lenfant de plus de trois mois dont ni la filiation paternelle ni la filiation maternelle ne sont tablies ; 2) lenfant dont ni les pre et mre ni le tuteur nont assum de fait le soin, lentretien ou lducation depuis au moins six mois ; 3) lenfant dont les pre et mre sont dchus de lautorit parentale, sil nest pas pourvu dun tuteur ; 4) lenfant orphelin de pre et de mre, sil nest pas pourvu dun tuteur. En lespce, la mre navait pas assum le soin, lentretien et lducation de son enfant depuis sa naissance et rien ne laissait croire quelle allait tre en tat de le faire dans un avenir prvisible. Par contre, elle navait pas non plus renonc sa relation avec lenfant. Se sentant li par un arrt antrieur de la Cour dappel du Qubec80, le juge de premire instance avait refus de dclarer lenfant adoptable parce quil aurait t inacceptable que le handicap mental empchant un parent de soccuper de son enfant devienne une cause de rupture totale et dfinitive du lien de filiation. En appel, le Directeur de la protection de la jeunesse a notamment fait valoir quen interprtant ainsi le second paragraphe de larticle 611 du Code civil, le juge de premire instance avait priv lenfant des droits la protection, la scurit et lattention que lui confrait larticle 39 de la Charte des droits et liberts de la personne, en plus de crer une ingalit entre cet enfant et les autres. Se dissociant de son arrt antrieur, la Cour dappel du Qubec a cass le jugement de premire instance et a dclar lenfant adoptable. La lecture des motifs du juge Vallerand permet de constater que les arguments du Directeur de la protection de la jeunesse fonds sur la Charte qubcoise ont t entendus :
77 78 79 80

Voir notamment la Loi instituant un nouveau Code civil et portant rforme du droit de la famille, L.Q. 1980, c. 39. Droit de la famille 1544, R.J.Q., 1992, p. 617 (C.A.). Article 611 C.c.Q. (1980), devenu larticle 559 C.c.Q. Droit de la famille256, R.D.F., 1988, p. 397 (C.A.).

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Comment enfin soutenir, en regard du texte de larticle 611 et des principes poss par la jurisprudence, voire mme de la Charte des droits que de deux enfants dont les parents nassument, ni de lun ni de lautre, de fait le soin... un seul sera adoptable, lautre pas, parce quil a lui, la chance davoir des parents totalement inaptes qui lui conservent le lien de filiation dont il na cure et le soustraient la famille dont il a besoin. linstar de son homologue qubcois, le lgislateur franais est intervenu au cours de la seconde moiti du vingtime sicle pour modifier les dispositions du Code civil relatives la famille de manire les rendre davantage conformes aux exigences des droits et liberts de la personne81. En 2000, les articles 759 763-3 du Code civil, applicables en matire de succession, faisaient nanmoins encore une distinction entre les enfants lgitimes et les enfants adultrins dun parent dcd. En vertu de larticle 760, un enfant adultrin appel la succession de son parent dcd, et qui se trouvait en concours avec des enfants lgitimes de ce parent, navait droit qu la moiti de la part qui lui serait revenue sil avait t lui-mme un enfant lgitime82. La conventionnalit de larticle 760 a t conteste devant la Cour europenne des droits de lhomme dans laffaire Mazurek83. cette occasion, la Cour a reconnu que la disposition litigieuse pouvait viser un objectif lgitime, savoir la protection de la famille traditionnelle 84. Elle na toutefois trouv aucun motif de nature justifier une discrimination fonde sur la naissance adultrine. En dautres termes, la Cour a conclu quil ny avait pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre le but vis par le lgislateur et les moyens employs pour latteindre, la volont de protger la famille traditionnelle ne pouvant justifier quun enfant adultrin paie le prix pour les agissements de son dfunt parent. Les dispositions contestes ont ainsi t dclares non conformes aux articles 1er du Protocole N 1 (protection de la proprit)85 et 14 (interdiction de discrimination)86 de la Convention europenne de
81 82

F. DEKEUWER-DFOSSEZ, op. cit., note 74, par. 37.

Article 760 C.civ. : Les enfants naturels dont le pre ou la mre tait, au temps de leur conception, engag dans les liens dun mariage do sont issus des enfants lgitimes, sont appels la succession de leur auteur en concours avec ces enfants ; mais chacun deux ne recevra que la moiti de la part laquelle il aurait eu droit si tous les enfants du dfunt, y compris lui-mme, eussent t lgitimes. La fraction dont sa part hrditaire est ainsi diminue accrotra aux seuls enfants issus du mariage auquel ladultre a port atteinte ; elle se divisera entre eux proportion de leurs parts hrditaires .
83 84 85

Mazurek c. France, 1er fvrier 2000, JCP 2000. II. 10286. Id.

Convention de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, art. 1 du Protocole n 1 : Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut tre priv de sa proprit que pour cause dutilit publique et dans les conditions prvues par la loi et les principes gnraux du droit international.

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sauvegarde des droits de lhomme et la France condamne payer au requrant 376 034, 61 francs franais (FRF) pour dommage matriel, 20 000 FRF pour dommage moral et 100 000 FRF pour frais et dpens. la suite de cette condamnation, le lgislateur franais a supprim le concept denfant adultrin. La loi du 3 dcembre 2001 a abrog les articles 759 763-3 du Code civil et celle du 4 mars 2002 a cr un article 310-1 C. civ. qui nonce : Tous les enfants dont la filiation est lgalement tablie ont les mmes droits et devoirs dans leurs rapports avec leur pre et mre. Ils entrent dans la famille de chacun deux . travers une dcision de la Cour de Strasbourg, les droits de la personne ont ainsi contribu faire voluer le droit civil de la famille. 2) En droit des personnes Larrt Mazurek nest pas la premire dcision de la Cour europenne des droits de lhomme qui ait entran une volution du droit civil franais. Dans larrt B. c. France87, rendu en 1993, la France avait dj fait lobjet dune condamnation devant la Cour de Strasbourg. Dans cet arrt, la Cour europenne a dclar non conforme aux articles 14 (interdiction de la discrimination) et 8 (droit au respect de la vie prive et familiale) de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme le refus des autorits franaises de modifier le registre de ltat civil pour tenir compte du changement de sexe subi par une personne transsexuelle. la suite de cette condamnation, la Cour de cassation franaise a revu son interprtation de larticle 57 du Code civil franais relatif la rectification des actes de ltat civil de sorte quune personne transsexuelle peut dsormais obtenir lindication de son sexe apparent sur ses actes dtat civil88. Linfluence du droit lgalit en matire de droit des personnes en France nest pas sans rappeler celle de la libert de religion en pareille matire au Qubec. Dans laffaire Gabriel, une femme marie, de religion chrtienne, a demand la Cour suprieure du Qubec dautoriser une modification des registres de ltat civil afin que le patronyme quelle avait reu la naissance y soit remplac par celui de

Les dispositions prcdentes ne portent pas atteinte au droit que possdent les tats de mettre en vigueur les lois quils jugent ncessaires pour rglementer lusage des biens conformment lintrt gnral ou pour assurer le paiement des impts ou dautres contributions ou des amendes . Id., art. 14 : La jouissance des droits et liberts reconnus dans la [...] Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation .
86 87 88

B. c. France, 25 mars 1992, Srie A, n 232-C ; JCP 1992. II. 21955. Cass. Ass. Pln., 11 dcembre 1992, JCP 1993 .II. 21991.

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son poux89. Le Directeur de ltat civil avait auparavant rejet sa demande parce que larticle 393 du Code civil du Qubec prvoit que chacun des poux conserve, en mariage, son nom et que, dautre part, la requrante navait pas dmontr que lusage du patronyme Gabriel lui causait un prjudice srieux et actuel ou des souffrances psychologiques qui auraient t attnues, voire limines, par le changement de nom, comme lexige larticle 58 du mme code. La Cour suprieure du Qubec a accueilli la demande de changement de nom et a autoris la requrante utiliser dsormais le nom de son poux. Sappuyant sur la Disposition prliminaire du Code civil, qui prescrit lharmonie des rgles du Code civil avec celles de la Charte des droits et liberts de la personne, le tribunal a considr que la libert de religion, garantie par larticle 3 de la Charte qubcoise, devait tre considre comme un motif srieux de changement de nom au sens de larticle 58 du Code civil du Qubec. La dcision de la Cour suprieure du Qubec dans laffaire Gabriel a opr une rupture avec la jurisprudence antrieure. peine trois ans plus tt, le mme tribunal avait en effet refus de retrancher du nom dun homme non catholique des prnoms qui lidentifiaient cette religion90. Considrant que les noms inscrits son acte de naissance nentravaient aucunement la libert de religion du requrant, la Cour suprieure du Qubec avait alors conclu que la stabilit dans lusage du nom devait prvaloir. Le revirement opr par la dcision Gabriel est dautant plus singulier quen autorisant une drogation larticle 393 du Code civil du Qubec, la Cour suprieure sest trouve mettre de ct une disposition dont ladoption avait pour objet de promouvoir lgalit entre les hommes et les femmes91, un principe dont limportance pour la socit qubcoise a rcemment donn lieu des modifications de la Charte des droits et liberts de la personne92. 3) En droit des contrats La dcision rendue par la Cour suprieure du Qubec dans laffaire Gabriel prend appui sur larrt Amselem93, rendu par la Cour suprme du Canada en 2004.

Gabriel c. Directeur de ltat civil, [2005] R.J.Q. 160 (C.S.). Notons au passage quun parallle intressant peut tre tabli avec la dcision franaise suivante : CA Paris, 26 sept. 1996, LPA 2 juin 1997 (n 66), p. 17, note G. YAMBA.
89 90 91

Hodgky c. St-Laurent, [2002] R.D.F. 902 (C.S.).

ce sujet, voir : L. LAMARCHE, Rflexion de la profession sur le 60e anniversaire de la dclaration universelle des droits de lhomme , Congrs annuel du Barreau du Qubec (2008), Qubec, Service de la formation continue, Barreau du Qubec, 2008.
92 93

Loi modifiant la Charte des droits et liberts de la personne, L.Q. 2008, c. 15. Syndicat Northcrest c. Amselem,

prc., note 40.


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115

Cet arrt constitue lune des meilleures illustrations de la pntration des droits et liberts de la personne en droit civil qubcois. Mme si plusieurs auteurs lont fait avant nous94, il y a donc lieu de sy arrter nouveau. Laffaire met en scne des Juifs orthodoxes, propritaires de condos* dans de luxueux immeubles de Montral, qui avaient install des souccahs sur leurs balcons, contrevenant ainsi la dclaration de coproprit qui interdisait dinstaller des dcorations sur les balcons, dapporter des modifications ceux-ci et dy faire des constructions. Les juges de la Cour suprme ont en majorit conclu que la dclaration de coproprit portait atteinte de manire injustifie la libert de religion, garantie par larticle 3 de la Charte qubcoise. Pour reprendre les mots du professeur Jobin, larrt Amselem impose une nouvelle interprtation du code, conforme la Charte. Tandis que la lettre du code civil permet les restrictions aux droits des copropritaires la jouissance de leur unit en autant quelles sont justifies par la destination, les caractres et la situation de limmeuble [article 1056 C.c.Q.], dsormais de telles restrictions doivent, de plus, respecter les droits et liberts fondamentaux, en loccurrence la libert de religion 95. La comparaison avec le droit franais savre ici tout particulirement intressante puisquen 2006, la Cour de cassation a tranch dans le sens oppos une affaire dont les faits taient hautement similaires. Pour fondamentale quelle soit, la libert de religion ne saurait, selon ce tribunal, avoir pour effet de rendre licites les violations des dispositions dun rglement de coproprit96. La Cour de cassation avait dj adopt un raisonnement similaire dans une affaire opposant un propritaire des locataires dont la religion interdisait lutilisation dun systme par digicode ou dune carte magntique pendant le sabbat97. Compte tenu de ces restrictions, les locataires rclamaient du bailleur linstallation dune serrure mcanique lentre de leur rsidence. La Cour de cassation a considr que sauf convention expresse, les pratiques dictes par les convictions religieuses du locataire nentraient pas dans le champ contractuel du bail et que, par consquent, elles ne faisaient natre la charge du bailleur aucune obligation spcifique.

Voir notamment : C. BRUNELLE , La scurit et lgalit en conflit: la structure de la Charte qubcoise comme contrainte excessive ? , dans Barreau du Qubec et Tribunal des droits de la personne (dir.), La Charte des droits et liberts de la personne : pour qui et jusquo ?, Cowansville, ditions Yvon Blais inc., 2005, p. 343 ; P.-G. JOBIN, Lapplication de la Charte qubcoise des droits et liberts de la personne aux contrats : toute une aventure , RTD civ. 2007, p. 33 ; P.-O. LAPORTE, La Charte des droits et liberts de la personne et son application dans la sphre contractuelle , R.J.T., 40, 2006, p. 287.
94 *

Appartements en coproprit (NdlR). P.-G. JOBIN, id., p. 36. poux X c. Syndicat des copropritaires Les Jardins de Gorbella, Civ. 3e, 8 juin 2006, n 05-14.774. Socit SIG de CCR c. Amar, 3e Civ., 18 dcembre 2002, Bull. 2002, III, no 262, p. 227.

95 96 97

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Il ny a pas que les contrats de coproprit et les baux qui soient touchs par la perce des droits et liberts de la personne dans le domaine du droit civil contractuel. La philosophie des droits de la personne se rpercute aussi dans les contrats de travail. Ltude de la jurisprudence nous a ainsi permis de constater que tant au Qubec quen France, la conscration du droit au respect de la vie prive a eu pour effet de limiter considrablement le pouvoir dimmixtion de lemployeur dans le choix du lieu de rsidence de son employ. Dans larrt Godbout98, rendu en 1997, la Cour suprme du Canada devait dcider sil est lgal pour une municipalit dadopter une rsolution obligeant tous ses nouveaux employs permanents rsider dans ses limites territoriales. Par des raisonnements diffrents, les juges de la Cour suprme sont tous parvenus la conclusion quune telle rsolution violait le droit au respect de la vie prive, garanti par larticle 5 de la Charte qubcoise. De notre point de vue, cest dans sa comparaison avec celle pralablement rendue par la Cour dappel du Qubec dans la mme affaire99 que rside le principal intrt de cette dcision. Des trois juges de la Cour dappel du Qubec auxquels laffaire avait t soumise, un seul avait conclu un manquement au respect du droit la vie prive. Les deux autres avaient soit retenu une interprtation restrictive de la notion de vie prive, soit omis de se questionner sur lapplicabilit de la Charte qubcoise. Tous deux avaient estim plus propos de soulever de leur propre initiative la notion dordre public judiciaire. En tranchant le litige en fonction des garanties offertes par la Charte qubcoise plutt quen prenant appui sur la notion civiliste dordre public, la Cour suprme du Canada a fait preuve dune plus grande ouverture face la monte des droits de la personne dans le droit civil. Une dcision rendue par la Cour de cassation le 12 janvier 1999 tmoigne dune mme volont dassurer le respect des droits et liberts de la personne dans le contexte des relations de travail et, plus particulirement, de prserver lautonomie du salari quant au choix de son lieu de rsidence100. La Cour tait alors saisie dun litige opposant un employeur et un employ congdi* pour avoir refus de transfrer son domicile familial dans la rgion o il exerait ses fonctions. Lobligation de transfrer son domicile proximit de son lieu demploi tait prvue au contrat de travail, mais lemploy prtendait pouvoir y chapper en se portant acqureur dune rsidence secondaire situe dans la rgion o il exerait ses activits professionnelles. Prenant appui sur larticle 8 de la Convention europenne des droits de
98 99

Godbout c. Ville de Montral, [1997] 3 R.C.S. 844.

Godbout c. Ville de Montral, [1995] R.J.Q. 2561 (C.A.). Notons que les trois mmes juges avaient auparavant tranch une affaire semblable : Brasserie Labatt lte c. Villa, [1995] R.J.Q. 73 (C.A.).
100 *

Cass. Soc., 12 janvier 1999, Recueil Dalloz. 1999, p. 645.

Licenci (NdlR).

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lhomme, qui prcise que chaque personne a droit au respect de son domicile, la Cour de cassation a soulign quune restriction, par lemployeur, la libert du choix du domicile, nest valable qu la condition dtre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise et proportionne, compte tenu de lemploi occup et du travail demand, au but recherch 101. Puisque la Cour dappel de Versailles navait pas prcis dans ses motifs en quoi il tait indispensable pour lemployeur que son employ tablisse son domicile dans la rgion o il exerait ses fonctions plutt que dy acqurir une rsidence secondaire, ni en quoi les attributions de cet employ exigeaient sa prsence permanente proximit de son lieu de travail, la Cour de cassation a cass et annul sa dcision.

III LES AVANTAGES ET LES INCONVNIENTS DE LA RCONCILIATION


DU DROIT CIVIL ET DES DROITS DE LA PERSONNE

En bouleversant lordre tabli, linterpntration progressive du droit civil et des droits de la personne fait natre des apprhensions chez les juristes du Qubec et de la France. La fondamentalisation du droit civil fait craindre pour sa cohrence et son originalit (1) alors que la civilisation des droits de la personne parat mettre en pril leur caractre sacr (2). 1) La fondamentalisation du droit civil : une menace pour tout le systme ? Alors quelle est ailleurs perue comme allant de soi102, la perce des droits de la personne dans le domaine du droit civil suscite linquitude chez certains civilistes franais et qubcois. Les craintes nous semblent pouvoir tre rsumes en deux points. Dabord, la fondamentalisation du droit civil fait craindre pour sa cohrence interne et, plus gnralement, pour la scurit juridique. Historiquement, les codes civils ont souvent t adopts en vue de rduire lincertitude dans le droit103. La codification confre homognit et cohrence au droit. Cest ce que lon appelle

Id. Notons que cette exigence est dsormais codifie larticle L. 1121-1 du Code du travail : Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch .
101 102 103

P. BON, La constitutionnalisation du droit espagnol , op. cit., note 25, p. 36.

E. ARROYO I AMAYUELAS, Le Code civil catalan : choix, finalits et transplantations lgislatives du Code civil qubcois , C. de D., 46, 2005, p. 271 ; S. NORMAND , Le Code civil et lidentit , dans S. LORTIE, N. KASIRER, et J.-G. BELLEY (dir.), Du Code civil du Qubec : contribution lhistoire immdiate dune recodification russie, Montral, ditions Thmis, 2005, pp. 619-623.

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l effet de codification 104. Avec la monte des droits de la personne dans le droit civil, les normes prendre en considration au moment de solutionner un litige se multiplient et des valeurs trangres au droit civil cherchent simposer. Des concepts de base du droit civil demandent tre redfinis. En fait, cest tout lesprit du droit civil qui se transforme105. Certains craignent quil ne sen trouve compltement dnatur. Au-del de a, lobligation nouvelle pour le droit civil de prouver sa lgitimit au regard des droits de la personne marque pour certains la disparition des repres du droit civil classique 106. Par ailleurs, la fondamentalisation du droit civil apparat certains comme une menace pour son originalit107, voire pour son identit108. On sait que les systmes de common law et de droit civil se distinguent lun de lautre par la place quils accordent la loi et la jurisprudence. Dans les systmes de common law, la jurisprudence est la source premire du droit et cest donc au juge quil incombe en premier lieu de crer le droit. Par contre, dans les systmes de droit civil, la loi, uvre du lgislateur, est la source premire du droit. La tche du juge se borne en principe interprter et appliquer la loi de manire raliser lintention de son auteur. En introduisant dans le droit civil des critres dapprciation flous tel que le principe de proportionnalit, la fondamentalisation du droit civil transfre du lgislateur au juge la tche de trouver un quilibre entre les diffrents intrts en litige. Ce faisant, elle rapproche le droit civil de la common law109 : Le phnomne est dautant plus notable quil naffecte pas seulement le fond du droit civil, mais aussi lidentit du systme juridique. Car, une fois consacrs par une dclaration, une charte, une constitution, un trait international ou une loi, les droits fondamentaux ne trouvent plus leur limite que dans des principes ou des standards qui, tels le principe de proportionnalit (en Europe) ou le standard de la personne raisonnable (au Canada), sont entre les mains des tribunaux. Le point dquilibre entre les intrts particuliers, quil appartient au droit civil de dfinir, nest plus laffaire du lgislateur mais du juge. Le droit civil nest plus dans le code

Lexpression est emprunte Grard Cornu et renvoie l action rgulatrice et normalisatrice sur le fond et sur la forme, apanage et atout matre de la codification ( Codification contemporaine : valeurs et langage , dans Codification, valeurs et langage, Actes du colloque international de droit civil compar, Conseil de la langue franaise, Montral, Universit McGill et Universit de Montral, 1985, pp. 31-42).
104

Certains diront quil senfuit. (Ph. RMY, Regards sur le Code , dans Le code civil 1804-2004 : livre du bicentenaire, Paris, Dalloz, Litec, 2004, pp. 99-102).
105 106 107 108

Ph. RMY, Cent ans de chroniques , RTD civ. 2002, p. 680. A. POPOVICI, op. cit., note 29.

M. GRIMALDI , Codes et codification : pour souligner le dixime anniversaire de lentre en vigueur du Code civil du Qubec et le bicentenaire du Code Napolon , C. de D., 46, 2005, p. 25.
109

Id.

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mais dans les recueils de jurisprudence. Ce nest plus dans les dbats parlementaires mais dans la motivation des jugements que, sur une question donne, se trouvent longuement peses les donnes morales, sociales, conomiques et juridiques. La drive est visible vers le systme de common law. Ltude des arguments soulevs par les juristes rfractaires la pntration des droits de la personne dans le droit civil exigerait plus de temps et despace que ce dont nous disposons. Pour lheure, nous nous contenterons dexpliquer en quelques mots pourquoi la fondamentalisation des droits civils franais et qubcois est selon nous un phnomne la fois invitable, souhaitable et dont les risques peuvent tre contrls. Dbutons par un constat : la fondamentalisation du droit civil comme de toute autre branche du droit est invitable 110 compte tenu de la nature particulire des outils de protection des droits de la personne et de la ncessit que lensemble des rgles de droit leur soient conformes. Rappelons quen droit qubcois, la primaut des chartes des droits sur lensemble de la lgislation est prvue aux articles 52 de la Charte canadienne111 et 52 de la Charte qubcoise112. La supriorit de la Convention europenne des droits de lhomme sur les lois franaises est quant elle prvue larticle 55 de la Constitution de 1958113. La fondamentalisation du droit civil est une consquence inluctable des contrles de constitutionnalit et de conventionnalit auxquelles ces dispositions ouvrent la voie114. Cela dit, il y a selon nous matire rjouissance. Mme si le droit civil a parfois contribu la protection des droits de la personne, on doit reconnatre quil ne sagit pas l de sa vocation premire115 et que ses lacunes ce chapitre demeurent nombreuses. Pour sen convaincre, il suffit de penser aux rgles du droit de la responsabilit civile qubcois qui tolrent certaines formes de discrimination116 et
110 111

J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 36, p. 619.

Charte canadienne des droits et liberts, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c. 11)], art. 52. Charte qubcoise, art. 52 : Aucune disposition dune loi, mme postrieure la Charte, ne peut droger aux articles 1 38, sauf dans la mesure prvue par ces articles, moins que cette loi nnonce expressment que cette disposition sapplique malgr la Charte .
112

Constitution du 4 octobre 1958, art. 55 : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par lautre partie .
113

J.-Y. CHROT, op. cit., note 66, p. 445 : [L]a constitutionnalisation du droit priv est la consquence inluctable du contrle de constitutionnalit des lois .
114 115 116

C. FABIEN, Philosophie et efficience du droit civil , C. de D., 37, 1996, p. 9.

Ville de Blainville c. Beauchemin, [2003] R.J.Q. 2398 (C.A.) ; Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, La dynamique juridique de la Charte , tude no 6 (rdaction : M. COUTU et P. BOSSET), Montral, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2003, pp. 246-

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en vertu desquelles la Cour dappel du Qubec a rcemment dcid que les membres dun groupe vis par des propos racistes navaient droit aucune rparation117. On ralise alors rapidement quel point il est souhaitable que lesprit des droits de la personne pntre dans le droit civil. Certes, la fondamentalisation du droit civil se traduit par un pouvoir accru pour les juges et, de ce fait, par une certaine inscurit juridique. Outre la possibilit que des dispositions du Code civil soient invalides parce que leur objet ou leur effet se rvlent non conformes aux droits et liberts de la personne, on constate que des notions civilistes dont le sens tait depuis longtemps tabli sont redfinies118 et quil apparat mme parfois appropri de reconnatre une mme notion des sens diffrents selon que des droits fondamentaux soient ou non en cause119. En fait, il semble que la monte des droits de la personne marque la fin des notions fixes en droit civil120. De manire tout aussi proccupante sur le plan de la prvisibilit du droit, on constate que le contrat, loi des parties, est plus fragile que jamais, les obligations contractuelles pouvant tout moment tre revues la lumire des droits de la personne121. Que la fondamentalisation du droit civil y ait introduit de lincertitude apparat donc indniable. Cela dit, il sagit du prix payer pour assurer le respect des droits et liberts qui nous dfinissent en tant qutres humains122. De manire plus prosaque, on notera que la fondamentalisation du droit nest en rien

275 ; S. GAGNON, Quelques observations critiques sur le droit une rparation en vertu de la Charte des droits et liberts de la personne , dans Barreau du Qubec et Tribunal des droits de la personne (dir.), op. cit., note 94, pp. 261-286 ; L. LANGEVIN, Rflexion sur le lien de causalit en matire de discrimination : une difficile intgration , Queens L.J., 22, 1996, p. 51 ; H. WOLDE-GIORGHIS, Le fardeau de la preuve en matire de discrimination , R.J.T., 21, 1987, p. 193 ; M. DRAPEAU, La responsabilit pour atteinte illicite aux droits et liberts de la personne , R.J.T., 28, 1994, p. 62. Diffusion Mtromdia CMR inc. c. Bou Malhab , J.E. 2008-2051 (C.A.). (Permission dappeler accorde : [2008] C.S.C.R. (Quicklaw) No. 518).
117

Voir, par exemple, la dcision Bagnoud (Faillite de) c. Pierre Roy et Associs inc., REJB 2002-33039 (C.S.), o la Cour suprieure du Qubec a dcid que le terme conjoint , employ par le lgislateur larticle 2457 C.c.Q., devait tre interprt comme dsignant non seulement le conjoint mari mais aussi le conjoint de fait.
118

Commission des droits de la personne c. Centre daccueil Villa Plaisance, [1996] R.J.Q. 511 (T.D.P.Q.) ; J.-Y. CHEROT , op. cit., note 66, p. 440 ; B. M ATHIEU , Droit constitutionnel civil , dans Jurisclasseur Administratif, fascicule 1449, Paris, ditions Techniques, 1993, p. 8 ; N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, Paris, L.G.D.J., 1997, p. 15.
119

Sur cette question, voir notamment : H. CYR , Linterprtation constitutionnelle, un exemple de postpluralisme , R.D. McGill, 43, 1998, p. 565.
120 121 122

P.-G. JOBIN, op. cit., note 94 ; P.-O. LAPORTE, op. cit., note 94.

J. FIERENS, Linfluence de la Convention europenne des droits de lHomme sur le Livre premier du Code civil belge , C. de D., 46, 2005, p. 114 ; A.-L. VALEMBOIS , La constitutionnalisation de lexigence de scurit juridique en droit franais, Paris, L.G.D.J., 2005, pp. 85-86.

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synonyme darbitraire. Mme si les juges y gagnent une marge de manuvre accrue, le dernier mot revient encore au lgislateur. Que la fondamentalisation du droit civil donne lieu linvalidation de la loi ou une rorientation jurisprudentielle, le lgislateur peut rpliquer et rorienter lvolution du droit123. Sinstaure alors un dialogue entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir lgislatif. En bout de ligne, la fondamentalisation du droit civil ne devrait pas tre perue comme une menace pour le droit civil, mais plutt comme le moteur dune saine volution. Loin dtre appels remplacer le droit civil124, les droits de la personne en constituent une source d enrichissement 125. Noublions pas quun code civil se veut le reflet des valeurs dans lesquelles la socit trouve son quilibre et son homognit 126. Or, quest-ce que la fondamentalisation sinon un phnomne au travers duquel le droit civil prend acte des valeurs considres comme fondamentales dans les socits dmocratiques modernes ? 2) La civilisation des droits de la personne : le mieux, ennemi du bien ? Tant au Qubec quen France, de fervents dfenseurs des droits de la personne sinquitent de la conscration de ces droits dans le Code civil. Au plan de la hirarchie des normes, lintgration des droits fondamentaux dans le Code civil peut en effet tre perue comme un dclassement, qui a pour effet de permettre plus facilement dy droger 127. Certains craignent mme quen tant consacrs dans le droit commun, les droits de la personne perdent leur charge symbolique128. notre avis, la crainte de voir les droits de la personne perdre de leur lustre et de leur force en tant consacrs dans des lois civiles ordinaires est non fonde. lheure o des tudes dmontrent que les citoyens tardent encore sapproprier pleinement leurs droits fondamentaux129, on ne peut que se rjouir de la multiplication des dispositions les consacrant130. Qui plus est, les garanties accordes
123 124 125 126 127

A.-L. VALEMBOIS, id., p. 81. J.-Y. CHEROT, op. cit., note 66, p. 445. J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 36, p. 620. R. CABRILLAC, Les enjeux de la codification en France , C. de D., 46, 2005, p. 543.

F. DEKEUWER-DFOSSEZ, op. cit., note 74, par. 41 ; Commission des droits de la personne du Qubec, Commentaires sur le projet de loi 125 (Code civil du Qubec), Montral, Commission des droits de la personne, 1991, pp. 7-8.
128 129

A.-C. AUNE, op. cit., note 28, p. 207.

Voir notamment : M. SAMSON et C. BRUNELLE, La libert dexpression au travail et lobligation de loyaut du salari : tude empirique de lincidence des chartes , C. de D., 48, 2007, p. 281. Au Qubec, la Commission des droits de la personne a qualifi de louable la dcision des rdacteurs du Code civil du Qubec de reprendre dans le corps du Code civil des principes dj consacrs dans la Charte qubcoise (Commission des droits de la personne du Qubec, op. cit., note 127, p. 6).
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par le droit civil en matire de droits de la personne nont pas pour effet dliminer celles enchsses dans les lois constitutionnelles et quasi constitutionnelles et dans les instruments internationaux de protection des droits de la personne. Par consquent, si la protection accorde par le droit civil savrait plus troite, il demeurerait nanmoins possible dinvoquer les instruments se trouvant plus haut dans la hirarchie des sources. En dautres termes, les garanties prvues dans les codes civils franais et qubcois doivent tre vues comme des illustrations de celles offertes en plus haut lieu131 ; elles ne sauraient donc les restreindre132.

*
Lpoque o le droit civil et les droits de la personne signoraient est rvolue ; dsormais, ils exercent lun sur lautre une influence rciproque. Due en grande partie aux contrles de constitutionnalit et de conventionnalit des lois, la pntration des droits de la personne dans le droit civil prend aussi dautres formes. Les tribunaux nont pas uniquement pour mission de sassurer que les lois civiles sont conformes aux outils de protection des droits de la personne ; ils doivent aussi tenir compte des valeurs consacres par ces instruments au moment dinterprter toute disposition de droit civil susceptible davoir un impact en matire de droits de la personne133. Cest dire que la perce des droits de la personne en droit civil a non seulement une incidence sur son contenu mais aussi sur son esprit. Le droit civil nest pas en reste. En plus de reprendre son compte certaines garanties accordes par les instruments de protection des droits de la personne, il sintgre au raisonnement des tribunaux appels statuer sur la porte et les limites des droits garantis par ceux-ci. Mme un forum spcialis comme le Tribunal des droits de la personne tient compte des rgles et des principes du droit civil lorsquil applique les dispositions anti-discrimination de la Charte qubcoise. Tant au Qubec quen France, le rapprochement du droit civil et des droits de la personne suscite des inquitudes chez les auteurs et une rticence de la part des tribunaux. Notre tude compare de la jurisprudence est trop brve pour permettre de tirer des conclusions fermes. Elle laisse nanmoins souponner qu moins de ressentir une pression exerce par un arrt de la Cour europenne des droits de lhomme, les tribunaux franais font preuve dune moins grande ouverture que leurs homologues qubcois face la perce des droits de la personne dans le droit civil. Inconnue au Qubec, la traditionnelle sparation entre les tribunaux constitutionnels

131 132 133

Id. Id., p. 9. F. ALLARD, op. cit., note 41, p. 70.

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et les tribunaux ordinaires pourrait possiblement expliquer le peu denthousiasme de ces derniers appliquer les diffrentes garanties constitutionnelles en matire de droits de la personne. Bien quelle demeure controverse, la fondamentalisation du droit civil est un phnomne appel prendre de lampleur, non pas uniquement parce que les droits de la personne sont en vogue auprs de la nouvelle gnration de juristes, mais parce que leur monte est le reflet de lvolution de la socit134. Mieux vaut donc accepter le phnomne, tout en conservant bien sr une saine vigilance. Si les juristes prennent soin d harmoniser les valeurs promues par les outils de protection des droits de la personne avec celles du droit civil, la rconciliation de ces deux champs du droit pourrait savrer durable et en tous points profitable135.

J.-Y. CHEROT , op. cit., note 66, p. 443 : On pourra constater galement que les volutions que le droit constitutionnel fait subir certaines branches du droit priv droit de la famille surtout sont des volutions qui tiennent aux changements dans la socit ; que, dailleurs, souvent le droit priv a t modifi avant mme que le juge constitutionnel ne soit saisi (linfluence de la Constitution est alors difficile qualifier) .
134

J.-L. BAUDOUIN, op. cit., note 36, p. 620. La Disposition prliminaire du Code civil du Qubec (L.Q. 1991, c. 64) contient dailleurs laffirmation dune harmonie entre le Code et la Charte des droits et liberts de la personne. Dans le mme sens, voir aussi : P.-O. LAPORTE, op. cit., note 94, pp. 350-351.
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RSUM : Lpoque o le droit civil et les droits de la personne signoraient est rvolue ; dsormais, ils exercent lun sur lautre une influence rciproque. Lobjet de la prsente tude est de faire le point sur le rapprochement du droit civil et des droits de la personne au Qubec et en France. Lauteur dcrit dabord les diffrents processus par lesquels sopre ce rapprochement, savoir la constitutionnalisation et la conventionnalisation du droit civil et la civilisation des droits de la personne. laide dexemples tirs de la jurisprudence, lauteur dmontre ensuite que tant au Qubec quen France, la rconciliation du droit civil et des droits de la personne a eu des consquences sur le droit de la famille, le droit des personnes et le droit des contrats. Lexpos se termine par un bref examen des avantages et des inconvnients de linterpntration progressive du droit civil et des droits de la personne. Lauteur conclut que la fondamentalisation des droits civils franais et qubcois est un phnomne la fois invitable, souhaitable et dont les risques peuvent tre contrls. SUMMARY: The time when civil law and human rights law acted in isolation is over. They now act upon each other. This article investigates the reconciliation of civil law and human rights law in Qubec and in France. First, in reviewing different processes by which that reconciliation happens, it makes a distinction between the constitutionalization of civil law, the conventionalisation of civil law and the civilization of human rights law. It then demonstrates how this reconciliation of civil law and human rights law has modified family law, law of persons and law of contracts in Qubec and in France. It finally examines the advantages and disadvantages of that reconciliation. It is concluded that the fondamentalization of civil law has to happen and that it should not be seen as a threat for civil law. Jurisdoctoria n 2, 2009

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BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
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Droit civil et droits de la personne au Qubec et en France : conflit et rconciliation

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Zone de non-droit, zone de conflit ?


Rflexions sur les finalits et les outils de la dmarche juridique

LOUIS-PHILIPPE CARRIER
Doctorant, Universit Paris I Panthon-Sorbonne

expression zone de non-droit est entre dans le vocabulaire courant. Elle semploie dsormais aussi bien pour voquer des territoires priurbains particulirement touchs par les incivilits1, des pratiques financires trs cratives permettant dchapper certaines contraintes rglementaires et fiscales2, des rgions du globe o aucune force ne semble durablement capable de faire rgner lordre3, lespace abstrait des informations qui circulent sur le rseau mondial des communications lectroniques4. Ces espaces5 se caractriseraient par une absence relative dautorit formelle, rendant impossible tout systme de sanction cohrent
Oui, il y a des zones de non-droit parce que les diffrents gouvernements qui se sont succd lont voulu ainsi. Quand la seule prsence extrieure une cit, ce sont les hommes de la brigade anticriminalit, qui arrivent comme des cow-boys, fusil pompe la main, avec le peu de vocabulaire et de psychologie que leur formation leur permet dutiliser, il y a de quoi se sentir vraiment menac. Quand on abandonne des quartiers entiers, sans vie conomique, sans tablissement scolaire, videmment que des gens se prendront pour les matres des lieux , Vincent KOEBEL, Banlieue. Non, ce nest pas la voyoucratie , LHumanit, 13 dcembre 2007.
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On ne peut tre que surpris que des responsables politiques ralisent subitement quil existe des places offshore ! Nous lavions dnonc avec dautres juges en 1996, en lanant lappel de Genve contre ces zones de non-droit, car les paradis fiscaux sont aussi des "paradis" judiciaires , Renaud VAN RUYMBEKE, En finir avec lenfer des paradis fiscaux , Le Monde, 22 novembre 2008.
2

La communaut internationale a nglig la Somalie, considre, depuis la dbcle de larme amricaine en 1993, comme un problme trop difficile rsoudre. Rsultat : le pays a sombr dans une guerre civile interminable, est devenu une zone de non-droit, lune des rgions les plus dangereuses au monde Pierre ROUSSELIN, La Somalie, conflit local et menace mondiale , Le Figaro, 18 novembre 2008.
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Il ny a aucune raison quinternet soit une zone de non-droit , Nicolas Sarkozy, cit par le porteparole du gouvernement Luc Chatel, Dpche AFP, 18 juin 2008.
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Dans ce qui suit, on utilisera rgulirement le mot espace pour dsigner les lieux concrets ou abstraits auxquels sappliquent les concepts. Le terme zone sera alternativement utilis pour dsigner les mmes objets.
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donc susceptible denrayer la spirale de la violence. L o lautorit ne peut simposer par faute de reconnaissance, personne ne peut empcher celui qui souhaite rgler ses dsaccords par la violence dexercer cette violence, qui son tour gnre une violence cense rsoudre le dsaccord dans un sens favorable aux intrts de lautre partie cette dfense violente dun intrt constituant lessence du conflit. Une zone de non-droit serait donc un foyer de conflit permanent dont les effets pourraient dailleurs ventuellement ne se manifester qu lextrieur de ladite zone : ainsi la paix et la prosprit dont sont supposs jouir les paradis fiscaux seraientelles proportionnelles aux dommages que ces zones de non-droit financires et fiscales causent au reste du monde, par leur inaction, en empchant les tats honntes et vertueux dasphyxier conomiquement le terrorisme et la corruption organise. Quasiment plus immorale que le crime lui-mme, la zone de non-droit serait le lieu de ralisation des penchants au mal que toute socit moderne normalement constitue ne peut que rprimer. En anglais nord-amricain, lawlessness semble devenu un synonyme de climat propice la criminalit 6. Dans le langage du juriste, cependant, les choses sont plus compliques. La notion mme dune zone sans droit se prte difficilement une acception littrale ou immdiate, une dfinition allant de soi. Le conflit ntant jamais totalement absent de ces zones qui chappent la qualification de zones de non-droit , le critre distinctif entre lune et lautre catgorie demande une rflexion plus approfondie. Le droit est bien un ensemble de rgles cohrentes, conu pour promouvoir la paix en rsolvant les conflits. Toutefois il serait excessif daffirmer que le droit limine tous les conflits ou que la cause des conflits rsulte toujours dune application insuffisante de la Loi, que soit parce que lon narrive pas forcer la ralit se conformer la rgle de droit ou parce que la rgle de droit qui aurait rsolu le conflit nexiste pas encore. Le rapport entre la lgalit et la conflictualit est plus complexe que cela : des formes dorganisation diffrentes du droit peuvent exister, constituant un non-droit rgulant les comportements des individus grce un tissu de normes sociales incitatives. On sattachera donc dans un premier temps conceptualiser en quoi le droit est une rponse la conflictualit suppose des socits. Il sagit notamment de penser comment des communauts dpourvues des
Les situations de non-droit ne peuvent se rsumer aux crimes et dlits faisant lobjet dindicateurs statistiques dans la nomenclature du FBI, mais peuvent aussi faire rfrence une atmosphre de dsordre dans laquelle ces infractions et dautres moins graves peuvent advenir nimporte quel moment ( Lawlessness consists not just in the relatively rare index crimes counted by the FBI, but can also refer to an atmosphere of disorder in which it seems like these and less serious crimes and harassments might occur at any time ), George KELLING, Measuring What Matters : A New Way of Thinking About Crime and Public Order , dans Robert H. LANGWORTHY (dir.), Measuring What Matters : Proceedings From the Policing Research Institute Meetings, U.S. Department of Justice National Institute of Justice (Office of Community Oriented Policing Services), 1999, p. 27.
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institutions classiques du droit parviennent ne pas sombrer dans le nant, voire obtenir une certaine efficacit dans la prvention et la rsolution des conflits. Puisque lon peut supposer que quelque chose dautre que la seule application de la Loi par les autorits tatiques contribue prserver lintgrit structurelle des socits, en particulier ces communauts peu juridicises et nanmoins peu conflictuelles, on se demandera dans un deuxime temps en quoi une approche intgrant droit et non-droit se justifie conceptuellement et comment lgislateurs et praticiens du droit peuvent en tirer parti, dans une logique plus totalisante de rgulation des conflits.

I LA LGALIT OU LE CONFLIT ?
Lide quun espace gographique ou social o le conflit est particulirement frquent est a priori une zone o le droit est insuffisamment prsent parat naturelle, puisquil y a de nombreuses raisons de penser que le droit est le principal mode de rglement des conflits. Ainsi les conflits les plus violents se rglent-ils par le droit, au moins dans le monde civilis : procs en Cour dassises, Traits darmistice, saisie de biens par un huissier de justice... De plus, chaque nouvel enjeu de socit amne toujours les pouvoirs publics produire des normes dont le justiciable pourra se prmunir devant un tribunal afin dviter que les nouvelles ralits sociales ne crent par leur seule existence des situations dindtermination des droits subjectifs. Par exemple, lapparition de lautomobile rendait ncessaire la dfinition dun sens de circulation, sans lequel les conflits (les accidents) se seraient naturellement multiplis, tout simplement parce que, dans la plupart des endroits suffisamment peupls, la conduite est impossible ou terriblement dangereuse si le droit ne dfinit pas les comportements autoriss ou interdits au volant. Lapparition du tlphone mobile a ensuite suscit lapparition de nouvelles rgles, pour savoir si le risque supplmentaire daccident devait tre support par les conducteurs utilisant leur mobile au volant ou par leurs victimes sensiblement plus probables. Lautomobile intelligente appellera son tour dautres rgles, pour lesquelles les initiatives ne manqueront pas. Enfin, un argument historique tendrait conforter lide que le nombre de conflits supports par chaque tre humain a diminu au fur et mesure que la taille des corpus juridiques augmentait7. Cependant, ce que ces intuitions nous apprennent du droit et de ses fonctions ne nous renseigne pas vraiment sur lmergence et la rsorption des conflits lorsque ceux-ci concernent des espaces sociaux rests lcart du droit. On peut donc sinterroger sur la nature de ce qui est
Cette ide tient largement lassociation que les juristes de droit romano-germanique font entre la priode antique et lmergence dune socit efficacement rgule par le droit. La Renaissance puis les Lumires ont largement appuy cette vue.
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hors du droit, du non-droit . Cela permet de dpasser le raisonnement intuitif selon lequel le droit est le seul remde aux conflits. 1) La notion de non-droit La notion de non-droit ne simpose pas comme une vidence dans le champ acadmique, car elle se heurte une certaine vision du positivisme juridique, largement reprsente dans le discours des chercheurs. Cependant, la notion de nondroit trouve toute sa place dans une approche sociologique du droit, notamment. a) Lapproche positiviste : lomniprsence du droit ? Dans la vision positiviste du droit8, sil existe des espaces si peu pourvus de normes juridiques que la sanction de la violence illgitime y soit impossible, de tels espaces sont probablement rarissimes. Lintgralit des terres merges se rpartit entre le territoire des tats et des territoires statut international. Les ocans sont eux aussi partags entre divers rgimes juridiques. Les transactions financires comme les donnes informatiques peuvent tre rattaches leur lieu dmission ou de destination, aux personnes impliques, ou dautres caractristiques qui les lient bien un rgime juridique. Quant aux quartiers frapps par lincivilit, ils ne se singularisent pas par labsence de normes juridiques applicables ni mme par labsence dune autorit formelle, mais par linefficacit de lapplication du droit, en termes de rglement des conflits. Lapproche positiviste apporte donc une rponse simple la question du non-droit le droit est partout que lon peut extrapoler en disant que pour amliorer les effets du droit sur la socit et le monde, il suffit de modifier le droit. Si le droit ne parvient pas supprimer le conflit, quil sagisse de dettes impayes, de conflits de voisinage, ou de crimes plus graves, cest soit parce que les normes juridiques sont inadaptes ltat de la socit, soit parce quelles sont mal appliques, deux faiblesses auxquelles il est possible de remdier par des voies qui sont elles-mmes prvues par le droit. Si ce raisonnement est correct, pouss lextrme il implique quun tat extrmement bien inform et bien gr serait capable de supprimer le conflit, par sa seule action en droit. Cela revient cependant nier la possible interaction du droit formel avec dautres forces qui structurent la socit. Comment faire respecter toute la Loi, surtout si elle couvre
On entend ici par positiviste lapproche doctrinale selon laquelle le droit se distingue des autres conventions sociales en ce quil est dfini comme droit par une autorit juridique reconnue, grce, notamment, des principes comme la hirarchie des normes ou lautorit de la chose juge. Voir notamment Hans KELSEN , Thorie pure du droit, Paris, L.G.D.J., 1999, 2me d. originale 1960 ; Herbert L.A. HART, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press (Clarendon Law Series), 1997, d. originale 1961 ; Raymond CARR DE MALBERG, Contribution la Thorie gnrale de ltat, Paris, Dalloz, 2003, d. Originale 1921 (tome I) et 1922 (tome II).
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tous les domaines possibles, des citoyens qui ne peuvent tre tous juristes ? Peut-on concevoir aujourdhui des institutions juridiques qui apporteront demain tous les lments pour rsoudre les conflits lis des technologies actuellement inimaginables ? Mme ltat parfait dcrit ci-dessus serait impuissant rgir lavenir si une majorit de citoyens se prononait pour son abolition9. Donc, puisque lon ne peut admettre lutopie juridique dun droit pousant parfaitement les besoins de son temps, on ne peut concevoir le droit quen interaction avec des dynamiques sociales qui peuvent scarter de lui ce qui sera toujours plus ou moins le cas, dailleurs, puisque la cration des normes de droit prend davantage de temps que nen prend une infinit de faits sociaux pour advenir tout moment. On sait que Jean Carbonnier tira de ces failles un certain ressentiment contre lapproche positiviste, qui lamena approfondir la notion de non-droit10, en montrant que certaines ralits sociales non juridiques, se combinent avec le droit, le compltent, rendent son application possible. Plus rcemment Bruno Latour a mme montr11, en dcrivant le fonctionnement du Conseil dtat, que la cration du droit tait le rsultat de nombreuses dlibrations et interactions entre des individus, des institutions et des ides qui, tous ensemble, contribuaient la dcision finalement rendue. Ainsi les quilibres entre les pouvoirs des diffrentes institutions, les connaissances et le parcours des juges, ou les courants intellectuels influents participent-ils tous du processus normatif, qui chappe donc en partie la formalisation juridique. De manire similaire, la socit interdit certaines choses et en autorise dautres au gr de tendances sociales que le droit ne traduit quimparfaitement : on peut notamment penser au statut socialement ambigu, quoique juridiquement clair, de leuthanasie. b) Lhypothse du non-droit, par-del la sociologie juridique Un certain nombre dlments dans la littrature acadmique confortent lide que cet ensemble de tendances sociales non traduites en droit mais sanctionnant effectivement les comportements des individus, ce non-droit , participe de la dmarche juridique. On peut en tirer un raisonnement sur la mthode juridique. lextrme, les interactions sociales spontanes peuvent, sous certaines conditions, se

Il faut dailleurs garder lesprit que le droit peut habiller lgamment des pratiques politiques par ailleurs tout fait immorales , de telle sorte que le systme juridique garde largement lapparence de la cohrence au sens de Kelsen, alors quil scarte largement des ides de justice ou de paix que lon peut attacher au droit. Voir par exemple : Danile LOSCHAK , Droit et non-droit dans les institutions totalitaires. Le droit lpreuve du totalitarisme , in LInstitution, CURAPP, Paris, PUF, 1981, pp. 125-184.
9

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10 11

Bruno LATOUR, La Fabrique du droit, Paris, La Dcouverte, 2002.

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substituer au droit formel pour rsoudre efficacement les conflits. Pour F.A. von Hayek, elles sont aussi le berceau du droit formel12 : le droit serait lmanation dun consensus social prexistant auquel le juge ou, faute de contentieux permettant au juge dagir, le lgislateur et lexcutif apportent leur autorit. Dans tous les cas, linteraction entre droit et non-droit est indniable et de mieux en mieux prise en compte dans les pratiques juridiques. Les systmes juridiques issus de la common law connaissent depuis longtemps la notion de reasonableness13, ouvrant le droit sur des dimensions sociologiques, conomiques, scientifiques, pratiques. Mais le droit continental reconnat lui aussi limportance des usages, ou de figures sociologiques comme le bon pre de famille 14. Le droit de la concurrence dplace sa focalisation depuis des rgles systmatiques vers des apprciations toujours plus conomiques et ouvertes sur les ralits du march15. Les droits de la rgulation sectorielle ex ante permettent aux autorits comptentes lentretien de conversations rgulatrices , pour reprendre lexpression de Julia Black16, avec les acteurs du secteur rgul, afin dorienter et dvaluer, de manire informelle, leurs comportements. En matire financire, les codes de bonne conduite, le droit mou le soft law , voire la structure organisationnelle des entreprises, travers la notion de chinese wall 17, font entrer des arguments non juridiques dans la rsolution des
Friedrich A. von HAYEK, Droit, lgislation et libert, Paris, PUF, 2007 (d. originale 1973-1979).

12 13

On trouve ds le dbut du 19me sicle une rfrence la personne raisonnable dans la jurisprudence anglaise, avec la fameuse affaire Vaughan v. Menlove (1837), 3 Bing. N.C. 467, 132 E.R. 490 (C.P.). Avec laffaire Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation (1948) 1 KB 223, le caractre draisonnable dune dcision administrative est admis comme moyen dans les procdures administratives en droit anglais. Lespce, dans le contexte de la gestion dun cinma, portait sur les conditions dune concession qui posaient de relles difficults fonctionnelles : ctait bien par rapport au sens de lactivit voulue, dans son contexte, que la dcision administrative tait draisonnable . Pour une discussion de la notion, voir par exemple : Neil MC C ORMICK , Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press (Clarendon Law Series), 9me dition, 1994. Parmi les articles utilisant cette rfrence, larticle 1962 du Code civil en donne un des portraits les plus prcis, qui reste pourtant trs vague, donc ouvert une interprtation en fonction du lieu et de lpoque : Ltablissement dun gardien judiciaire produit, entre le saisissant et le gardien, des obligations rciproques. Le gardien doit apporter, pour la conservation des effets saisis, les soins dun bon pre de famille. Il doit les reprsenter soit la dcharge du saisissant pour la vente, soit la partie contre laquelle les excutions ont t faites, en cas de mainleve de la saisie. Lobligation du saisissant consiste payer au gardien le salaire fix par la loi .
14

Ioannis LIANOS , La Transformation du droit de la concurrence par le recours lanalyse conomique, Bruxelles, Bruylant, 2007.
15 16 17

Julia BLACK, Regulatory Conversations , Journal of Law and Society, 2002, vol. 29, pp. 163-196.

Muraille de Chine : un dispositif organisationnel par lequel une information dtenue par une personne dans le cadre dune certaine activit doit tre cache de, ou ne pas tre utilise par, ou ne pas tre utilise au profit de, personnes avec qui ou pour qui cette information jouerait un rle dans un autre domaine dactivit ( Chinese wall : an arrangement that requires information held by a person in the course of carrying

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conflits. Le recours croissant larbitrage prolonge cette tendance18. En matire de commerce international, une lex mercatoria sans attaches tatiques sert de rfrence certains contrats19. La liste est longue des pratiques faisant du droit un moyen subsidiaire de rglement des conflits. 2) Les limites du rglement des conflits par le droit Lide selon laquelle le droit serait le moyen quasi-exclusif de rsoudre les conflits se heurte des ralits connues de tous : la prsence forte ou faible du droit peut tre une question orthogonale celle de la prsence forte ou faible du conflit. Certains conflits chappent une rsolution par le droit, voire sont crs par lui. Au contraire, certains espaces peu touchs par le droit peuvent tre remarquablement peu touchs par le conflit. a) De lincapacit du droit rgler tous les conflits On peut difficilement imaginer que le droit rsolve tous les conflits, car en assurer lapplication requiert des efforts, que la socit aura tendance maintenir, peu ou prou, proportionns au danger que reprsente pour elle le non-respect de chaque rgle. Il y a donc des limites aux protections que la socit est prte apporter au respect des diverses rgles. Pour reprendre la fameuse citation de Jean Carbonnier, Le droit nest pas cet absolu dont souvent nous rvons 20, ce que les lgislateurs savent dailleurs depuis bien longtemps : Dailleurs, supposez les hommes unis par lamiti, ils nauraient pas besoin de la justice ; mais, en les supposant justes, ils auront encore besoin de lamiti ; et certes, ce quil y a de plus juste au monde, cest la justice qui peut se concilier avec la bienveillance 21. Depuis Aristote et probablement avant lui, on sait quil na jamais t question que le droit se substitue tous les quilibres sociaux. Mme si tous les hommes taient justes (voulaient respecter le droit), le conflit ne pourrait tre vit sils taient incapables dtre amis (dprouver de la bienveillance les uns envers les autres). LHistoire a malheureusement montr que ltat de droit pouvait tout fait se rvler un tat
on one part of its business to be withheld from, or not to be used for, persons with or for whom it acts in the course of carrying on another part of its business ), Financial Services Authority, 2009/6 Listing Rules Sourcebook (Rights Issue Subscription Period) Instrument 2009. Notamment, larticle 1474 du Code de procdure civile autorise le tribunal arbitral, si les parties le dsirent, pratiquer lamiable composition, donc statuer en quit.
18

Voir notamment : Philippe FOUCHARD , Emmanuel GAILLARD et Berthold G OLDMAN , Trait de larbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996.
19 20 21

Jean CARBONNIER, Flexible droit, op. cit., note 10, p. 487.

Aristote, thique Nicomaque, livre VIII, fragment 1155a. Traduction M. THUROT, Paris : d. Firmin Didot, 1823.

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conflictuel voire, notamment dans le cas du totalitarisme, que le droit pouvait tre lui-mme le vecteur du conflit. Lexistence de la rgle est donc insuffisante juguler la conflictualit lorsquexiste la volont favorable au conflit. Cela est aussi vrai dans des cas plus communs, dont celui des banlieues touches par lincivilit ou la violence. Loin dtre des zones non rgies par le droit, ces zones ne sont pas non plus dpourvues de prsence policire. Mais il y rgne une ambiance de violence, que les sociologues dcriraient volontiers comme multidimensionnelle : parfois physique, en effet, mais aussi plus souvent symbolique22, vis--vis de lextrieur, de lextrieur vis-vis de la communaut rsidant dans la zone, ou encore entre membres de cette communaut. b) De la capacit du non-droit rgler certains conflits Lespace dans lequel le droit est incomplet ou dans lequel le droit est uniformment23 peu appliqu est dune tout autre nature. Les vritables zones de non-droit, ne sont pas les espaces soumis au droit dans lequel prospre nanmoins le conflit mais au contraire les espaces dans lequel le droit, moins prsent quailleurs, sarticule avec dautres formes de rgulation afin de rgler les conflits de manire optimale. Il sagit par exemple de petites communauts non traditionnelles24 rgules25 par lajustement mutuel, librement consenti, des comportements de leurs membres : quipes de travail multiculturelles, missions dexploration en terrain sauvage, jeunes enfants dans une cour de rcration, populations insulaires isoles et dimplantation rcente26, communauts villageoises coupes des institutions tatiques

Pierre BOURDIEU et Jean-Claude PASSERON, La Reproduction : lments dune thorie du systme denseignement, ditions de Minuit, 1970.
22

On introduit cette prcaution conceptuelle pour viter la confusion entre la zone de non-droit et la zone dans laquelle rgne larbitraire dun droit appliqu de faon ingale.
23

On peut en effet discuter le caractre juridique ou non de certaines pratiques traditionnelles de rglement des conflits.
24

On entend ici par rgulation le fait quun systme contraigne les liberts des lments qui le composent, dans le but de maintenir ou de rtablir sa propre cohrence et sa prennit.
25

Selon David D. FRIEDMAN, Private Creation and Enforcement of Law A Historical Case , Journal of Legal Studies, Mars 1979, pp. 399-415, lIslande de la priode viking (10me sicle) serait un exemple de petite communaut au dpart dpourvue de souverain et qui a su, pendant un temps, grer ses conflits par la dlibration, sur la base de rgles minimales. Lexemple a, bien entendu, ses limites, puisque ce systme de rsolution des conflits a par la suite volu en un droit formel (le Grgs), dailleurs rapidement codifi (le Jnsbk) avec la soumission au roi de Norvge. Cependant, cette volution corrobore le propos de cet article selon lequel, l o une dlibration efficace est possible, la rsolution voire la prvention des conflits peut tre obtenue sans recours des rgles gnrales, abstraites et obligatoires. Au dpart, la dlibration tait largement possible avec lAlthing, une sorte de Parlement qui runissait priodiquement tous les Islandais avec un statut gal. Avec la globalisation de lIslande, laccroissement de la tension sur les
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pour diverses raisons27, communauts dusagers dun service Internet28, populations de locuteurs dune langue non codifie 29, camps de rfugis ou de clandestins Dans de telles communauts, lide selon laquelle le raffinement du droit est un corollaire de lordre et de la paix se rvle clairement simpliste, parce que le droit est difficile appliquer dans une communaut trop petite pour compter en son sein un nombre suffisant de spcialistes. Des modes de rgulation plus rudimentaires peuvent alors tre plus efficaces. L avantage dont disposent ces zones, si lon peut dire, cest que chaque individu y est largement identifiable au moins au niveau des fonctionnalits de la communaut qui peuvent requrir une coordination , de telle sorte que sa relation au reste du groupe est une relation personnelle. Or, en revenant la morale dAristote, si tous les hommes pouvaient tre amis (prouver de la bienveillance les uns envers les autres), les conflits seraient vits mme sans avoir recours la justice (une procdure de type juridictionnel), ce qui peut sentendre comme lide que les hommes sarrangeraient entre eux pour rsoudre les problmes avant quils ne dgnrent. Sans vouloir dpeindre les zones de non-droit sous un jour toujours positif, elles fournissent de nombreux exemples de rgulations efficaces : le programme de recherche pilot par lconomiste Elinor Ostrom a permis30, en explorant travers le monde les mthodes traditionnelles ou modernes de gestion de ressources rares, de dcouvrir de bonnes pratiques ayant souvent merg spontanment, hors de tout cadre juridique. Des pcheurs, des agriculteurs, des commerants dcident ensemble des modalits grce auxquelles leurs activits pourront coexister sans dtriorer les ressources sur lesquelles ces activits reposent. Parce quelles se sont imposes delles-mmes et sont appliques spontanment, ces pratiques sont moins coteuses , donc plus efficientes, que lapplication de rgles formelles qudicterait lautorit publique dans le mme domaine.

ressources et limpact de la croissance des ingalits sur le systme de vote, les conditions de cette dlibration se sont dtriores. Voir par exemple les communauts dleveurs du Wyoming dcrites par Robert C. ELLICKSON, Order without Law : How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1994.
27

Sur les rseaux informatiques, une bonne partie des interactions sont autorgules par les limites imposes par larchitecture , cest--dire les fonctionnalits logicielles choisies par les concepteurs du systme, qui ont en fait une porte rgulatrice. Dans une large mesure, larchitecture rpond aux besoins en matire de gestion des conflits, comme lillustrait linternet des dbuts. Cest en tout cas la thse de David G. POST, What Larry Doesnt Get : Code, Law, and Liberty in Cyberspace , Stanford Law Review, Vol. 52, p. 1439, 2000. Disponible sur SSRN : http://ssrn.com/abstract=251014.
28

David G. POST, ibid., remarque que les locuteurs dune langue donne trouvent de fortes externalits positives se mettre daccord sur les termes employs et leur sens. Les intrts des locuteurs tendent donc se coordonner spontanment, mme si le processus nest pas instantan.
29

Elinor OSTROM, Governing the Commons : The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990.
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Tous les secteurs de la socit ne sont pas aussi vertueux que les pcheurs turcs dcrits par Ostrom. Mais les dsordres que ces acteurs pourraient occasionner ne justifient pas toujours que leur soient imposes des rgles trs contraignantes. Par exemple, il nest pas de lintrt des quelques gros oprateurs de tlphonie mobile franais de condamner lavenir de leur secteur en mprisant leur clientle par une qualit de service insuffisante. Leur bonne volont peut donc tre suppose dans un certain nombre de domaines, que les conversations rgulatrices permettront de comprendre. Le rgulateur aura par ailleurs toute lgitimit pour intervenir sur les autres aspects. La prfrence pour une solution endogne aux dfaillances du march, par rapport une intervention excessive du rgulateur, a souvent pour effet dencourager le dialogue entre entreprises dun mme secteur, encourageant une certaine autorgulation. La co-rgulation 31 ex ante opre par les autorits publiques de rgulation avec le concours des oprateurs eux-mmes est donc un des points du continuum entre droit et non-droit que dcrivaient les juristes ralistes 32. Il sagit de tenir compte des intrts des diffrentes parties existant dans la socit et de sassurer quils concordent33. Lorsque cela est possible, il sagit aussi de faire apparatre ou de crer lintrt commun, par la dlibration ou linformation institutionnalises. En rendant possible la cohrence des intrts, le droit permet au non-droit de contribuer pleinement la rgulation sociale. Ce droit qui facilite la mise en vidence de lintrt commun qui, au-del de la paix, facilite la concorde en se basant sur les mcanismes spontans du non-droit peut jouer un rle prophylactique, par opposition la conception classique selon laquelle le droit rgule en distillant la crainte de la sanction ou en redistribuant les ressources entre groupes dintrt.

Fdration Franaise des Tlcommunications, La soft-regulation, a marche ! , La Lettre de lAutorit, n 65, ARCEP, janvier-fvrier 2009. Larticle dcrit une interaction entre lautorit de rgulation et les oprateurs rguls, qui dlibrent continuellement pour adapter le rgime juridique aux conditions du march, afin de rduire au minimum les surcots occasionns par les obligations rglementaires et ainsi atteindre tous les objectifs fixs par les textes sans dtriorer excessivement la performance du secteur. Cette co-rgulation consiste non seulement en un change au sujet des rgles de droit, mais aussi en ladoption par les oprateurs dattitudes conciliantes permettant dviter davoir recours au droit quand un consensus pratique peut spontanment se dgager. Cela vite driger des rgles qui ne seront plus valides lavenir et pourraient reprsenter un cot inutile pour les diffrentes parties prenantes.
31

Voir notamment : Alf ROSS , On Law and Justice , Berkeley, University of California Press, 1959 et Directives and Norms, Londres, Routledge, 1968.
32

Franois OST, Entre le droit et le non-droit, lintrt : essai sur les fonctions quexerce la notion dintrt en droit priv , dans Philippe GRARD , Franois OST et Michel VAN DE KERCHOVE (dir.), Droit et intrt, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1990.
33

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II VERS UNE CONCEPTION TOTALISANTE DES CONFLITS : DU DROIT


COMME MODE DE RGULATION

Si lon peut imaginer quil existe un moyen de rechercher la concorde, qui est le meilleur mode de rgulation sociale, pour ne pas avoir chercher rsoudre les conflits, alors cest l un but plus que lgitime pour quiconque produit du droit. Cela va bien au-del du rle minimal du droit, que lon peut dfinir comme un mode dorganisation sociale bas sur des rgles conues comme gnrales, abstraites et obligatoires. Puisquil est clair que lon souhaite une obligation laquelle chacun consent, plutt quune obligation obtenue par la contrainte, le droit cohrent avec le non-droit suppose un contrat social dans lequel la possibilit de recours la force nest pas un lment suffisant. Implicitement admise dans les constitutions dmocratiques et les traits instituant les grandes organisations internationales contemporaines, cette nouvelle mission du droit est rarement explicite ou, a fortiori, dcrite. La tche est ingrate : ltat, le Lviathan, doit graduellement restituer la socit civile certaines prrogatives qui en faisaient lindispensable outil de paix. Il sagit prsent de faire en sorte que le droit public se fonde sur lobjectif de coordonner les intrts en une solution qui bnficie au plus grand nombre, dans un contexte dinformation incomplte. Plutt que de crer artificiellement la paix par la contrainte, il sagit de crer la concorde, donc une paix spontane, en harmonisant les intrts autour dquilibres politiques mutuellement profitables. 1) Complexit, post-modernit, rgulation La question de la recherche de la concorde ne peut se poser que dans un contexte dinformation suffisamment riche pour que chaque individu puisse connatre les donnes lmentaires lui permettant dimaginer certains aspects des intrts de chaque autre individu. Dans une socit de taille raisonnable, la quantit dinformation requise devient rapidement immense, son traitement une problmatique politique. Lapproche classique de ltat rpond cette difficult en renonant coordonner les intrts pour substituer aux comportements dviants des comportements imposs. Cependant, avec le dveloppement de socits plus diversifies, techniquement et institutionnellement plus avances, une contrainte forte sur les individus rduit les fonctionnalits de lordre social, alors que par ailleurs les nouveaux moyens de coordination permettent de nouveau desprer reconqurir la libert et la concorde.

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a) Le conflit comme justification de ltat hobbesien Lide de crer la concorde par le droit a des implications profondes, puisque Hobbes dfinit34 le rle de ltat comme le maintien dune paix arme, la cration du monopole dtat de la violence lgitime devant signer la fin dun conflit sinon perptuel. La logique du droit, dont Kelsen35 ou Carr de Malberg36 ont montr le lien troit avec lorganisation tatique, doit tre rinterprte si lon tient compte de la possibilit dune paix en dehors de la contrainte tatique. Cette paix hors ltat ntant possible que dans les domaines o un intrt consensuel la rend possible, droit et non-droit sont ncessairement lis dans la recherche des conditions optimales de la paix. Cependant les exemples que lon a voqus plus haut, de communauts peu conflictuelles malgr une faible prsence du droit, concernaient des communauts de petite taille. La concordance des intrts pouvait y reposer sur la reconnaissance mutuelle de lautre comme gal. Une telle reconnaissance est beaucoup plus dlicate dans une socit plus vaste, dans laquelle lautre est parfois un inconnu et souvent une personne avec laquelle je nentretiens quun lien distant. Dans une petite communaut, les comportements sont largement assez observables, dans un champ social donn, pour que les ajustements des individus les uns aux autres puissent se concevoir spontanment, par lobservation immdiate ou presque. Dans une socit vaste, cest la complexit qui rgne : je ne peux pas tout savoir des individus qui mentourent, je ne peux donc pas dfinir mon comportement par rapport au comportement des autres, sur lequel je dispose de peu dinformation. Les socits avances , celles qui connaissent une forte division du travail, sont en effet des systmes complexes, caractriss par linterdpendance de sous-groupes innombrables, mouvants et en partie autonomes, leur volution ne se prte pas une planification37. La mise en cohrence des intrts na donc pas forcment lieu spontanment, elle ne peut avoir lieu que de manire fortuite. Elle peut aussi ne pas avoir lieu, lorsque les intrts des uns et des autres deviennent trop disparates. La discorde peut donc sinstaller, alors faute damiti le conflit ne peut tre rsolu que par limposition de la contrainte. Ltat hobbesien repose sur un contrat social
34 35 36 37

Thomas HOBBES, Lviathan, Paris, Vrin, 2005, d. originale 1651. Hans KELSEN, op. cit., note 8. Raymond CARR DE MALBERG, op. cit., note 8.

Les systmes complexes connaissent notamment des effets dmergence (le tout a des caractristiques voire des fonctionnalits que les parties nont pas), de circularit (les dynamiques du systme peuvent tre explosives car les consquences des mouvements dcentraliss des composantes lmentaires qui le constituent amnent elles-mmes des consquences qui entretiennent le mouvement), dautoorganisation (des effets de stabilisation automatique ou de rcursivit se produisent qui peuvent ventuellement permettre au systme de prserver une certaine intgrit). Voir par exemple : Edgar MORIN, Introduction la pense complexe , Paris, ESF diteur, 1990. Voir galement : http://www.mcxapc.org ; http://complexite.epikurieu.com, sites consults le 5 mars 2009.

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simple, dans lequel lintrt le plus basique la scurit suffit rsoudre le conflit, dfaut den radiquer la cause, la discorde. Ltat hobbesien limine la complexit pour construire une solution partiellement satisfaisante. b) De laction publique dmocratique comme prvention du conflit Nanmoins la socit la moins conflictuelle ne peut tre ltat hobbesien, dans lequel le droit ne cre pas la concorde. La socit la moins conflictuelle est forcment une socit de linformation et de la dlibration, mais cette socit-l est complexe. Le rle du droit de la concorde est donc de rendre possible la dlibration et linformation, puis la mise en cohrence des intrts, dans des socits complexes. Ce droit de la concorde est donc insparable dune logique dmocratique, dans laquelle les institutions juridiques crent un processus politique par lequel les intrts sexpriment et se subordonnent un intrt suprieur auquel tous peuvent consentir. Le droit inscrit dans une logique dmocratique doit cependant composer avec les forces qui concourent sa propre cration, qui sont varies. En dmocratie librale, systme institutionnel qui prserve les intrts du plus grand nombre de sujets de droit tout en prservant la paix, ltat le plus efficace empcher le conflit recherche lassentiment de ses sujets, pour que lintrt commun rende les causes de conflit aussi rares que possible. lintrieur comme lextrieur, les tats doivent composer avec une myriade dautres pouvoirs normatifs. La tche du lgislateur, celle de lexcutif et celle du juge gagne en subtilit, parce quils doivent dsormais tenir compte de plusieurs strates de droit international et de droit local, admettre parfois la lgitimit de droits coutumiers, consulter les acteurs conomiques, raliser des tudes dimpact... Comme lont dpeint des auteurs comme Jacques Chevallier38 ou Mireille Delmas-Marty39, de nombreux facteurs ont amen le droit se confronter la complexit, entrer dans une certaine post-modernit40. Si la modernit est la prise de conscience par le sujet de lautonomie de sa raison, la postmodernit est la dcouverte par le sujet de sa capacit utiliser sa raison pour dfinir jusqu cette raison elle-mme. Au plan social, cela se traduit par des identits la fois plus marques parce que plus conscientes delles-mmes et par des identits plus insaisissables parce que mouvantes et multidimensionnelles. Ainsi, dans une socit post-moderne, lobjet contrat objet moderne qui traduit la conscience des volonts des parties par les raisons de chacune delles se voit-il reconfigur par lexistence de sujets et de volonts aux proprits inhabituelles : manifests par un
Jacques CHEVALLIER, Ltat post-moderne, Paris, L.G.D.J., 2004. Mireille DELMAS-MARTY, Le Flou du droit, Paris, PUF, 2004.

38 39 40

On entend par l que le droit doit dsormais incorporer une rflexion susceptible de remettre en cause ses propres contours, ce qui peut le fragiliser mais aussi lui permettre de se redfinir de manire plus flexible, plus adapte au contexte de chaque moment.

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support informatique, distance, propos dun patrimoine intellectuel, entre des personnes morales ayant un pied dans plusieurs systmes de droit, qui auront donc choisi leur loi pour des raisons qui chappent peut-tre lide que sen faisait le lgislateur. Les tats doivent composer avec des acteurs polymorphes, capables dagir de diverses manires (en respectant un droit ou pas, en choisissant ventuellement leur droit, par le recours aux services publics ou par des initiatives entirement prives, etc.), sous diverses identits ( titre professionnel ou personnel, en tant que personnes physiques ou par le biais dune personne morale, etc.), en formant des alliances de circonstance autour de leurs intrts du moment (par exemple les class actions, qui runissent des inconnus autour dune cause commune temporaire). Les lieux de dcision se font innombrables, les rgles applicables peuvent tre redfinies de faon relativement flexible et dcentralise, les frontires perdent de leur importance, les catgories de droit se brouillent et se recoupent. Il faut donc dsormais prendre une infinit dlments en compte dans chaque arrangement juridique. Cette complexit est le prix payer pour un droit plus efficace, davantage capable de prvenir le conflit. La grande difficult laquelle se confronte la dmocratie qui, souhaitant dpasser la rgulation sociale par la coercition, recherche la concorde, cest la multitude des micro-pouvoirs qui peuvent sopposer entre eux et gnrer la discorde et le conflit plutt que lquilibre et la dlibration. 2) Dfinir un droit de la concorde Compte tenu de ce qui prcde, le droit qui permet la concorde doit prsenter certaines caractristiques, permettant aux individus qui y sont soumis de coordonner aux mieux leurs intrts pour les rendre compatibles long terme. Pour rendre possible cette coordination, le droit de la concorde ne doit pas craser les intrts individuels sous une chape de coercition hobbesienne : les intrts doivent pouvoir sexprimer. Cest donc un droit lger plutt que lourd , un droit qui, ds sa cration, adopte son niveau de la hirarchie des normes une sorte de principe de subsidiarit. Il peut ainsi se greffer sur un non-droit prexistant dont la contribution la coordination des intrts nest, dans la plupart des situations sociales, pas nulle (personne na intrt au conflit permanent), et quil vient alors de complter en sy adaptant. L o le non-droit est impuissant, le droit doit le relayer41. Le droit de la

En toute logique, il faut prciser que ladjonction du droit un systme social rgul par le non-droit modifie ce systme social. Lquilibre souhaitable au final nest donc pas juste ltat de nature sur lequel on aurait greff des normes de droit pour rsoudre les conflits constats : lquilibre cr aprs lintroduction des nouvelles normes est un quilibre imparfait, qui devra lui-mme tre amlior par ladjonction ou la suppression de nouvelles normes. Comme la dvelopp Friedrich A. VON HAYEK, op. cit., note 12, il est donc souhaitable que le systme juridique soit lui-mme construit pour samliorer
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concorde repose donc sur une dmarche de recherche dinformation et de traitement coordonn de cette information. Ainsi, une norme de droit ne peut sinscrire dans la logique de concorde que si elle runit au moins un critre substantiel, relatif ses objectifs finaux et intermdiaires, et un critre organique, relatif au processus de dcision qui organise sa conception et sa mise en uvre. a) Un critre substantiel Le type de dmarche normative qui dcoule de cette conception du droit, cest-dire du droit comme complment dun non-droit souvent suffisant organiser la socit si les individus peuvent partager des intrts communs, est une dmarche normative la fois humble et extrmement prcise. Au plaidoyer pour la sociologie juridique de Jean Carbonnier, on ajoutera une reconnaissance de lapport de toutes les approches interdisciplinaires du droit, dans la mesure o le droit ne peut plus se penser isolment, car il na plus vocation simposer aveuglment tous ses sujets. Le droit de la concorde ne peut tre quun droit clair, visant le bien travers ltude scientifique de ses consquences. Le droit de la concorde sera rule of reason42 plutt que per se rule43, lorsquune norme non juridique prexistante le justifiera. On entend par l que la conception encore trop courante dun droit fortement et lourdement interventionniste qui prtend se suffire soi-mme doit cder la place une conception humaniste et raisonne du droit, dont les droits de la rgulation constituent un premier exemple. Le droit conomique nest peut-tre pas le domaine dans lequel ce changement de perspective est le plus urgent, dautres pans du droit, commencer par le droit pnal et les droits procduraux, tant sans doute plus en retard. Le premier gagnerait normment se fonder, aussi bien pour la cration des normes que pour leur application, sur les apports dune criminologie qui rpondrait toutes les exigences dune science sociale : le droit pnal efficace est celui qui rduit au maximum le cot pour la socit des infractions commises contre sa loi. En intgrant au droit pnal toutes les dimensions sociologiques qui permettent de
selon un processus organique efficace. Les systmes de droit sont autopoitiques (voir Niklas LUHMANN, Le droit comme systme social , Droit et socit, 1989, n11-12), cest--dire quils produisent eux-mmes du droit, cependant tous les systmes ne sont pas gaux en matire dadaptabilit aux circonstances sociales, donc notamment au non-droit. En droit de la concurrence, il sagit de la doctrine labore par la Cour suprme des tats-Unis selon laquelle lintervention de ltat ne se justifie que quand lconomie nest pas capable de sautorguler efficacement : Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). La rule of reason introduit dans le droit de la concurrence un raisonnement conomique, qui tablit les critres selon lesquels les parties peuvent se prvaloir de tel ou tel droit.
42

Illegal per se fait rfrence lapplication automatique dune rgle juridique, sans tude du contexte de laction considre. Dans une certaine mesure, la rgle per se soppose donc la logique conomique de la rule of reason.
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prvenir les dgts de la dlinquance sur la socit, et en adaptant les peines un niveau optimal en ce sens, on progresse depuis un droit porteur de valeurs et de signaux politiques vers un droit relativement plus neutre et plus efficace. Quant aux droits procduraux, ils pourraient renforcer la lgitimit de la justice sils taient conus pour sadapter aux caractristiques, sociologiques ou autres, des sujets de droit, ce qui permettrait doffrir aux justiciables des conditions aussi bonnes que possible daccs la justice44. Il sagirait notamment de faire en sorte que les procdures puissent faire lobjet dun dbat continu et clair par les sciences sociales ou exprimentales, qui contribuerait les amliorer, non seulement sous langle de la cohrence juridique, laquelle les juristes veillent dj, mais aussi sous langle dune adaptation aux conditions relles de lexercice de la justice. Encore trop souvent marques par le dsir dafficher une sorte de puritanisme dtat45 non sans contradiction avec dautres pratiques politiques, serait-on tent dajouter la production et lapplication du droit doivent souvrir vers lobjectif de concorde, vers la possibilit dune cohabitation avec un non-droit qui nest pas toujours source de conflit. b) Un critre organique Mais le droit ne peut contribuer la concorde par la seule affirmation dobjectifs raisonnables tirs de lobservation du monde. Car lharmonisation des intrts ne saurait reposer sur des principes dont le but est disoler une vrit unique, quand les individus dcident, eux, de manire largement subjective. Dune part les droits procduraux sont confronts la question des apparences46, laquelle lexistence dinstitutions pluralistes, inclusives et transparentes est une rponse crdible. Dautre part, la recherche de la solution raisonnable nexonre pas le systme juridique de la prise en compte de la multiplicit initiale des intrts, parce que ces intrts doivent, pour que la contrainte soit minimale, pouvoir se manifester et, par suite, dlibrer. Le critre le plus important dans la rgulation du conflit par le droit, celui qui permet au droit dtre un outil pour la concorde, cest celui qui permet lexpression en vue de la dlibration efficace. Pour que dans le cas gnral le droit puisse, comme le non-droit dans des cas exceptionnels, permettre lajustement

Jean CARBONNIER, op. cit., note 10, p. 415, ironise sur les possibilits offertes par ce genre dtudes, par exemple en imaginant les effets de la cafine sur lindulgence dun jury dassises.
44

On entendra par l les politiques dont le but est dafficher des valeurs morales consensuelles (par exemple la solidarit avec les victimes ) au dtriment des rsultats qui, eux, reposeraient sur une approche plus nuance (par exemple, le recours des sanctions optimisant les chances de rinsertion une fois la peine purge).
45

Voir, par exemple, les arrts de la Cour europenne des droits de lHomme (Grande Chambre) du 7 juin 2001, Kress c. France, et du 11 juillet 2006, Martinie c. France.
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mutuel des intrts, il faut que le droit soit dans une large mesure un ensemble dinstitutions qui crent les conditions de la dlibration. Ces conditions de la dlibration ne sont pas, en gnral, de lordre de linterdiction. Elles sont plutt de lordre du processus politique dans lequel tous les intrts peuvent tre pris en compte et dfendus. Cela suppose donc que le droit de la concorde fasse une large place des institutions pluralistes et transparentes47.

On rejoint donc Jrgen Habermas, pour qui la ralisation du projet kantien de paix perptuelle requiert une thique de la communication et une dmocratie dlibrative (pour reprendre les titres de quelques-uns de ses plus fameux ouvrages). Voir : Jrgen HABERMAS, Droits et dmocratie : entre faits et normes, Paris, Gallimard (nrf essais), 1997, d. originale 1992.
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RSUM : Lexpression zone de non-droit est couramment employe pour voquer des parties du monde particulirement conflictuelles. Cependant, divers programmes de recherche en sciences sociales ou juridiques ont montr que certains systmes sociaux rguls de manire informelle peuvent se rvler quasi-exempts de conflits. Cela tendrait rendre lgitimes dautres modes de rgulation en parallle avec le droit et lon peut penser que la doctrine juridique gagnerait mieux prendre en compte ces rgulations non juridiques. Dans ces conditions, une pratique optimale du droit ne vise plus tablir un ensemble autosuffisant et auto-soutenable de contraintes sociales, mais vise plutt crer un ensemble de contraintes qui maximise la capacit du systme social dans son ensemble viter le conflit. Ainsi dfini, le droit est essentiellement un moyen de coordonner des intrts divergents pour aboutir des compromis acceptables, auxquels personne na intrt sopposer. Ces nouveaux objectifs impliquent que, dans une dmocratie librale idale, la cration des rgles de droit devrait satisfaire au moins deux critres. Le critre matriel est que chaque nouvelle norme devrait sappuyer sur des tudes dimpact appropries, afin de clarifier quels sont les intrts en jeu. Le critre organique est que le droit devrait, presque toujours, crer des occasions de dlibration, sous la forme dinstitutions de reprsentation pluralistes partout o cela est ncessaire. Cela permettrait la socit tout entire dintgrer aux processus de dcision collective la diversit des intrts, qui autrement pourrait crer les conditions dun conflit. SUMMARY: Conventional wisdom often describes the most conflictual parts of the world as lawless areas . However, a number of legal and social science research programmes show that some informally regulated social systems can in fact be nearly exempt of conflict. This would tend to legitimate other modes of social regulation in parallel with the law, and makes a strong case for a conception of the law that takes into account these non-legal modes of regulation. In this context, an optimal approach of the law no longer seeks to establish a self-sufficient and self-sustaining set of social constraints, but instead seeks to establish a set of constraints that maximises the conflict-avoidance capacity of the whole social system. So defined, the law is essentially a means to coordinate divergent interests into acceptable compromises, which no one would have an interest in opposing. These new objectives imply that liberal-democratic law-making should ideally satisfy at least two criteria. The material criterion is that each new rule should be based on proper impact assessment, so as to clarify the interests at stake. The organic criterion is that the law should, in most cases, create opportunities for deliberation, in the form of pluralist representative institutions at all levels. This allows the whole society to integrate into its decision processes the diversity of interests which can otherwise create the conditions for conflict.

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BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
- ARISTOTE, Ethique Nicomaque, Traduction M. THUROT, Paris, d. Firmin Didot, 1823, disponible sur : http://remacle.org/bloodwolf/philosophes/Aristote/table.htm (consult le 5 mars 2009) - BLACK J., Regulatory Conversations , Journal of Law and Society, 2002, vol. 29, pp. 163-196 - C ARBONNIER J., Flexible droit Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10me dition, Paris, L.G.D.J., 2001, 1re d. 1969 - CHEVALLIER J., Ltat post-moderne, Paris, L.G.D.J., 2004 - DELMAS-MARTY M., Le Flou du droit, Paris, PUF, 2004 - ELLICKSON R. C., Order without Law : How Neighbors Settle Disputes, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1994 - H ABERMAS J., Droits et dmocratie : entre faits et normes, Paris, Gallimard (nrf essais), 1997, d. originale 1992 - HAYEK F. A., Droit, lgislation et libert, Paris, PUF, 2007 (d. originale 1973-1979) - HOBBES T., Lviathan, Paris, Vrin, 2005, d. originale 1651 - LATOUR B., La Fabrique du droit, Paris, La Dcouverte, 2002 - L OSCHAK D., Droit et non-droit dans les institutions totalitaires. Le droit lpreuve du totalitarisme , in LInstitution , CURAPP, Paris, PUF, 1981, pp. 125-184 - O ST F., Entre le droit et le non-droit, lintrt : essai sur les fonctions quexerce la notion dintrt en droit priv , in Ph. GRARD , F. OS T , et M. VAN DE KERCHOVE (dir.), Droit et intrt, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1990 - OSTROM E., Governing the Commons : The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge, MA, Cambridge University Press, 1990 - POST D. G., What Larry Doesnt Get : Code, Law, and Liberty in Cyberspace , Stanford Law Review, Vol. 52, p. 1439, 2000 - ROSS A., On Law and Justice, Los Angeles : University of California Press, 1959

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OUVERTURE

quoi le conflit est-il bon ?


Une analyse des thories constitutionnelles au regard de la thorie de lagression de Konrad Lorenz

EMMANUEL GONNET
Docteur, Universit dOrlans

Lesprit humain est un phnomne collectif, il ne peut pas se concevoir individuellement Lavenir est ouvert, Konrad LORENZ

origine biologique du conflit est au cur des travaux de Konrad Lorenz1. Lthologue autrichien le dfinit comme une lutte intraspcifique, une concurrence entre proches parents2 garantissant, dans des conditions naturelles normales, la conservation du groupe. Cette concurrence cre une organisation
1

Nota bene : Les uvres de Konrad Lorenz utilises ici seront notes comme suit :

- K. LORENZ et K. POPPER, Lavenir est ouvert. Entretiens dAltenberg. Textes du symposium Popper Vienne (1985), Paris, Flammarion, 1990, Traduction par J. tor, 175 p. : Lavenir est ouvert. - K. LORENZ , Les fondements de lthologie (1978), Paris, Champs Flammarion, 1997, Traduction par J. tor, 426 p. : Les fondements de lthologie. - K. LORENZ , Les huit pchs capitaux de notre civilisation, Paris, Flammarion, 1973, Traduction par . de Miribel, 169 p. : Huit pchs capitaux. - K. LORENZ , Lenvers du miroir. Une histoire naturelle de la connaissance (1973), Paris, Champs Flammarion, 1975, Traduction par J. tor, 349 p. : Lenvers du miroir. - K. LORENZ, Lagression. Une histoire naturelle du mal (1963), Paris, Champs Flammarion, 2006, Traduction de V. Fritsch, 285 p. : Agression. - K. LORENZ , Le tout et la partie dans la socit animale et humaine. Un dbat mthodologique (1950), in K. LORENZ, Trois essais sur le comportement animal et humain, Paris, Seuil, 1970, Traduction par C. et P. Fredet, pp. 73-176. : Le tout et la partie .
2

Agression, pp. 30-32.

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sociale permettant une rpartition efficace de la population sur le territoire. Ainsi, la prservation des ressources alimentaires offertes par le biotope3, la slection des membres les plus forts4 et, pour les communauts danimaux suprieurs, la constitution dune hirarchie sociale stable et avantageuse pour les fonctions dapprentissage5, dpendent essentiellement du conflit. Loin dtre un principe diabolique , il est une partie essentielle la survie des espces6. Or, estime Lorenz, le conflit est lune des consquences de linstinct dagression dont la dfinition est malaise en ltat actuel des connaissances scientifiques. Toutefois, on peut en dgager trois caractres ncessaires la comprhension de son fonctionnement. Tout dabord, linstinct se traduit par lexistence de squences de mouvements de forme constante, excutes dune manire parfaitement identique par tous les individus sains appartenant au mme type 7. Il ny a donc pas de mouvements inns de groupe qui dtermineraient les actes de ses membres mais, linverse, des comportements individuels instinctifs qui vont construire le groupe. On peut, par consquent, trouver des analogies structurelles entre communauts animales qui se dduisent de linvariance des types de ractions individuelles 8 innes qui ne peuvent tre modifies par lapprentissage. Ensuite, linstinct se distingue du rflexe en ce quil est relativement autonome des excitations extrieures. Certes, il y a, dans la plupart des cas, une correspondance entre le mouvement inn et certaines situations dtermines de lenvironnement. Cependant, le seuil de dclenchement peut sabaisser progressivement jusqu ce quune raction vide surgisse si ce mouvement inn reste trop longtemps inactiv9. Ainsi, la raction instinctive repose sur la gnration spontane dexcitations rgulation automatique produite non pas par le milieu extrieur, mais par le systme nerveux central de lindividu10. Il sensuit une puissante aptitude [de linstinct] se maintenir phylogntiquement , c'est--dire subsister dans le patrimoine gntique malgr les changements cologiques qui peuvent lui faire perdre son utilit originelle11. En effet, et cest l sa troisime caractristique, linstinct a une fonction biologique vitale : il permet lorganisme de
3 4 5 6 7

Ibidem, pp. 36-42. Ibidem, p. 45. Ibidem, p. 49. Ibidem, p. 54.

Le tout et la partie , p. 94. La mthode et lexprimentation scientifiques de dcouverte et dfinition des mouvements instinctifs sont galement dtailles dans Les fondements de lthologie.
8 9

Le tout et la partie , p. 73. Ibidem, p. 96. Ibidem, p. 97. Ibidem, p. 98.

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ragir dune manire parfaitement sense face des situations dtermines, en labsence de toute exprience antcdente 12. Lacte instinctif humain Cette description des mcanismes instinctifs, qui na pas fait lunanimit dans la communaut scientifique13, peut-elle tre transpose lhomme ? Une rponse positive supposerait de considrer lhumanit comme une espce animale parmi dautres. Cela impliquerait galement que les tres humains ne soient pas exclusivement rationnels mais aussi soumis des ractions innes transmises gntiquement depuis les origines les plus lointaines de lhumanit et toujours luvre dans les socits modernes. Le tableau anthropologique des dmocraties contemporaines dress par lthologue prend acte de ces conceptions, contre une surestimation orgueilleuse de la rationalit humaine14. Toutefois, le comportement inn humain prsente, selon lhypothse nonce par Lorenz15, des particularits expliquant les diffrences de dveloppement avec les autres espces les plus volues de mammifres. Ces particularits rsident dans la domestication de lhomme 16 qui a transform son instinct animal par deux processus. En premier lieu, elle a conduit un affaiblissement de la slectivit des schmas dclencheurs inns : la raction instinctive est facilite par llargissement des facteurs la provoquant17. En second lieu, la domestication a provoqu lhypertrophie des comportements inns les plus primitifs (nourriture et accouplement) au dtriment des plus rcents qui intressent les relations sociales (soin et dfense de la progniture, par exemple). Il en rsulte une volution du comportement social vers une grossiret bestiale 18. Cette domestication a t la condition pralable dune caractristique fondamentale de lhomme, la non-

12 13

Ibidem, p. 100.

Lapproche de Lorenz a notamment fait lobjet de vives critiques de la part des behavioristes amricains comme B. F. Skinner. Voir, par exemple, B. F. SKINNER, Reflections on Behaviorism and Society, Englewood Cliffs, Prentice Hall, 1978, xii-209 p. ; B. F. SKINNER, The Behavior of Organisms. An Experimental Analysis, New-York, D. Appleton-Century Company, 1938, 457 p.
14 15

Agression, p. 216.

Il est ncessaire dinsister sur ce point : Konrad Lorenz, constatant la grande complexit des relations humaines, admet quil nest possible que dnoncer des hypothses sur leur fonctionnement. Ces hypothses ne pourraient tre vrifies que par des expriences thiquement irralisables. La notion de domestication de lhomme signifie ici que le comportement humain comporte les mmes caractristiques thologiques que celles des animaux domestiques. Il sagit dune domestication de lhomme par lhomme.
16 17 18

Le tout et la partie , p. 136. Ibidem, p. 137.

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spcialisation. Ainsi, de faon beaucoup plus pousse que les autres espces animales, lhomme ne dispose que dun trs petit nombre de mcanismes de dclenchement, trs larges, c'est--dire trs pauvres en signes distinctifs, ainsi que dun nombre relativement faible de comportements inns 19. Le rle de lapprentissage (ou de lacquis) sen trouve considrablement renforc. De ce point de vue, lhomme est ltre dou de raison 20. Pourtant, corrige Lorenz, son comportement, notamment dans ses relations sociales, est gouvern par des types daction et de raction spcifiques innes dans des proportions beaucoup plus importantes que nous ne le croyons gnralement 21. Linstinct dagression, dont le caractre ancestral lui a permis de survivre la domestication, peut bloquer la pense rationnelle. Il est un des principaux facteurs expliquant les conflits individuels et collectifs et lorganisation politique et conomique des socits modernes. Linstinct dagression et la construction du social En quoi la violence inhrente au conflit, expression de linstinct agressif, peutelle tre cratrice dorganisation sociale des communauts humaines ? Comment du chaos peut-il surgir un ordre ? Pour rpondre ces questions, il faut rappeler que, dans lhypothse de Lorenz, bien que linstinct soit irrationnel (en ce sens quil dclenche irrsistiblement une srie de mouvements non rflchie), il nest pas, pour autant, dpourvu de fonction ni dutilit. Ceci revient dire que si instinct dagression il y a, alors il faut admettre quil sest dvelopp dans un but prcis, ncessaire lvolution des espces. Ce but, comme on la dit, est, lorigine, la rpartition des individus sur le territoire en fonction des ressources disponibles. Toutefois, cette transmutation du mal individuel en bienfait pour lespce nest rendue possible que par lexistence dinhibitions qui arrtent lagression lorsquelle a atteint son but, c'est--dire ds que lun des deux concurrents en conflit se soumet lautre, tablissant une hirarchie. Ainsi, la conservation de lespce est assure puisque le conflit naboutit pas la mort dun des protagonistes. Ces mcanismes dinhibition, que Lorenz dsigne sous le nom de rites , prservent linstinct dagression, dont la fonction est indispensable, en le rorientant22. Ils se prsentent sous deux formes : phylogntique (programm et transmis hrditairement) ou culturelle. La forme phylogntique ne se dveloppe quau sein des espces disposant darmes naturelles puissantes, au potentiel meurtrier lev. Chez lhomme, dpourvu
19 20 21 22

Ibidem, p. 148. Ibidem, p. 157. Ibidem. Huit pchs capitaux, pp. 13-15.

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de telles capacits, les rites sont, par consquent, minoritairement phylogntiques et essentiellement culturels. Pour autant, ces derniers nont pas de caractre rationnel : ils sont observs par tradition23, par coutume, et se transforment en mouvement instinctuel autonome. Leur solidit est, elle aussi, garantie irrationnellement. Alors que ltre humain sait parfaitement que le fait de [les] enfreindre ne peut engendrer aucun danger, une excitation indniablement anxieuse le pousse y rester fidle 24. Cette irrationalit est renforce ds lors que les coutumes sont transmises par la civilisation et que les raisons qui ont engendr ces rgles de comportement ont t oublies. Enfin, limage exalte dun lgislateur intemporel et mystique donne aux rites un caractre sacr et inviolable25. Par ailleurs, la ritualisation culturelle permet de canaliser, par des voies pacifiques, linstinct dagression. Par cette fonction, elle serait lorigine de toute vie sociale animale et humaine. La rorientation de lagression induit, en effet, une forme de communication entre deux ou plusieurs individus entre lesquels va se crer un lien26. Le conflit intraspcifique, paradoxalement, va donc supprimer les luttes lintrieur du groupe, consolider son unit et lopposer en tant quentit indpendante dautres groupes semblables. Une fois le rite dinhibition accompli, lagression est redirige contre un ennemi commun. Ainsi nat la distinction entre lami et ltranger, base indispensable sur laquelle se construisent les socits humaines27. Les rites culturels constituent alors le bien commun 28, les normes sociales 29 qui unissent les groupes humains les plus larges en une nation, une culture, une religion ou une idologie politique 30. La thorie de lagression et la science juridique Quel peut-tre lapport, pour la science juridique, dune thorie biologique de linstinct dagression et du conflit ? Il est immdiat, affirme Lorenz, dans le cadre dune tude compare des structures juridiques des diffrentes civilisations31. Aux rites phylogntiques, peu nombreux mais observables chez lespce humaine, vont

Selon Lorenz, la tradition est le processus par lequel le savoir acquis est transmis dun individu lautre et dune gnration lautre (Lenvers du miroir, p. 214).
23 24 25 26 27 28 29 30 31

Agression, p. 76. Ibidem. Agression, p. 79. Ibidem, pp. 137-138. Ibidem, p. 254. Ibidem, p. 85. Ibidem. Huit pchs capitaux, p. 82.

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correspondre les normes de comportement social, ventuellement consacres par le droit, que lon retrouve dans toutes les civilisations32 et qui ne pourraient rester invariables si elles ntaient fixes que par coutume. Parmi ces normes, le mystrieux sentiment du bien et du mal 33 constituerait la base instinctive sur laquelle ont t composs, comme autant de variations musicales, les systmes juridiques et moraux, apparus indpendamment les uns des autres dans les diverses civilisations 34. Cette hypothse, qui rejoint, par certains aspects, celles de travaux juridiques35, a des implications videntes en droit pnal, notamment en matire de responsabilit des criminels36. Elle peut galement donner une base scientifique une thorie du droit naturel compris non comme un droit dinspiration divine, mais comme un droit inhrent lvolution de lespce humaine37. Du point de vue de la science politique, la thorie de lagression pourrait permettre denrichir des tudes rcentes sur les phnomnes irrationnels de la vie publique. Les conclusions du Professeur Braud sur la mise en jeu de mcanismes motionnels dans lunivers politique incitent sengager dans cette voie. Ces mcanismes, estime-t-il, habituellement confins dans la sphre du psychisme personnel, sont galement reprables dans la vie sociale. Ce sont eux qui confrent aux multiples formes de conflictualit ou de sociabilit collectives leur dynamisme fondamental 38. Lexercice lmentaire du pouvoir devient alors la mise en place dun contrle social destin prvenir lirruption de la violence 39. Le travail de disqualification de lmotionnel au bnfice de limage dun tat rationnel et impartial, sil peut tre utile socialement, ne saurait cacher quil existe des passions

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Lenvers du miroir, p. 245. Huit pchs capitaux, p. 83 et pp. 89-90. Ibidem, p. 90.

On peut notamment citer : A. EHRENZWEIG, Psychoanalytic Jurisprudence. On Ethics, Aesthetics and law. On Crime, Tort and Procedure, New-York, Dobbs Ferry, Oceana Publications, 1971, 395 p. ; A. EHRENZWEIG, Formation of Contracts : a Study of the Common Core of Legal Systems by Rudolf B. Schlesinger , California Law Review, 1968, Vol. 56, n 5, pp. 1514-1518 ; R. SCHLESINGER, (dir.), Formation of Contracts : a Study of the Common Core of Legal Systems, New-York, Dobbs Ferry, Oceana Publications, 1968, 2 volumes, XV-1727 p. Voir galement lopinion du Professeur allemand Peter Sand, cite par Lorenz in Huit pchs capitaux, pp. 82-83. Si le sentiment du bien et du mal a une origine phylogntique, on peut considrer certains comportements criminels comme pathologiques. La question de la responsabilit pnale peut alors tre ouverte. (Voir Huit pchs capitaux, pp. 84-87).
36 37 38

Huit pchs capitaux, p. 82.

Ph. BRAUD, Lmotion en politique. Problmes danalyse, Paris, Presses de la Fondation nationale de sciences politiques, 1996, pp. 8-9.
39

Ibidem, p. 9.

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collectives parfaitement compatibles, voire ncessaires la survie de la population 40. La philosophie politique a, depuis longtemps, tent de prendre en compte lirrationalit de ltre humain, laquelle Lorenz donne un fondement biologique, linstinct. Le Professeur Braud rappelle ainsi les rflexions de Hobbes et Spinoza sur le rle de la peur, de lenvie et de lesprance comme forces de conservation du corps social41, limportance quaccorde Montesquieu aux passions humaines comme principe des gouvernements42 ou encore linfluence quexercent, selon Tocqueville, les ides et les sentiments dmocratiques sur la socit politique43. cette liste dj prestigieuse, on peut ajouter Rousseau, sinterrogeant dans lmile sur les valeurs de la comparaison entre les comportements animaux et humains et sur linstinct primitif de lhomme44, et sen remettant Montesquieu pour lanalyse des murs des gouvernements45. On peut, enfin, citer la tentative de Pierre Cabanis de dmontrer limportance de linstinct sur les facults humaines46. Le droit constitutionnel peut-il, son tour, sintresser la problmatique de lirrationalit de lhomme ? Lopinion quexprime, sur ce sujet, le Professeur Jan Broekman, dans son ouvrage Droit et anthropologie, peut nous apporter des lments de rponse. Lhomme, pour le droit et ltat, au sein du droit et de ltat, nest plus le mme que celui de la ralit concrte et vcue, de la ralit quotidienne 47. Toute rflexion sur le droit et ltat maintient toujours voile sa reprsentation de lhomme, alors quelle joue un rle dterminant 48. Or, le thorme hommeanimal 49, c'est--dire la comparaison des deux espces du point de vue juridique et philosophique, permet de distinguer deux grandes conceptions de ltre humain.

40 41 42 43 44

Ibidem, p. 45. Ibidem, p. 50. Ibidem, p. 51. Ibidem, pp. 51-52.

J.-J. ROUSSEAU, mile ou de lducation (1762), Paris, GF-Flammarion, 1992, Introduction par M. Launay, Livre V, pp. 563-564. Voir galement J.-L. GUICHET , Rousseau, lanimal et lhomme. Lanimalit dans lhorizon anthropologique des Lumires, Paris, ditions du Cerf, 2006, 464 p. ; J. M. BROEKMAN, Droit et anthropologie, Paris, LGDJ, La Pense Juridique Moderne, 1993, pp. 32-33.
45 46

J.-J. ROUSSEAU, mile ou de lducation, op. cit., Livre V, p. 613.

P. CABANIS, Rapports du physique et du moral de lhomme, Paris, J. B. Baillire, 1802, 8me dition tablie par L. Peisse, LXVIII-712 p.
47 48 49

J. M. BROEKMAN, Droit et anthropologie, op. cit., p. 11. Ibidem, p. 63. Ibidem, p. 41.

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La premire, qui domine la pense occidentale depuis la Renaissance et les thories du contrat social, fonde la lgitimit du droit et de ltat en tablissant une rupture entre le monde humain et le monde animal. Lhomme est dfini par opposition lanimal, il est lindividu disposant dune volont libre et autonome. Ce ne sont l, estime le Professeur Broekman, que des caractres construits par lanthropologie juridique pour que la forme juridique et politique de la socit contractuelle puisse exister et puisse apparatre comme lgitime 50. linverse, la seconde conception, qui sest dveloppe postrieurement51, la faveur des recherches scientifiques biologiques et comportementales, rduit considrablement lopposition entre lhomme et lanimal52. Le droit et ltat, comme tous les aspects sociaux, culturels et spirituels humains, ne sont plus produits par une conscience autonome et individuelle. Il en rsulte ncessairement une profonde remise en cause de la lgitimit traditionnelle du droit et de ltat car lhypothse dune socit fonde contractuellement ne tient plus. La volont rationnelle est dsormais mise en concurrence avec les proprits physiologiques de lhomme. Celles-ci imposent des limites infranchissables lactivit humaine (quelle soit physique ou intellectuelle) et qui se rpercutent jusque dans le dveloppement des socits. Parmi ces limites, il faut, selon Lorenz, composer avec linstinct dagression, qui conduit infailliblement les civilisations sorganiser sur un modle dinhibition des conflits intrieurs au groupe et dintensification des risques de conflits entre groupes. Ce modle peut-il tre intgr dans une thorie de la constitution ? La rponse semble positive car on peut en relever certaines caractristiques dans des courants de la pense juridique franaise et allemande qui se sont dvelopps aprs la Rvolution de 1789. Bien quantrieurs aux travaux de Lorenz, ils adoptent une approche du conflit entre entits politiques qui aboutit mettre en lumire des lments semblables. Par leur tude, on rendra possible lidentification des conditions indispensables auxquelles devrait rpondre une thorie de la constitution pour sappuyer sur les hypothses de lthologue autrichien, conditions relatives la comprhension des liens hirarchiques stablissant dans un groupe social et des rapports entre gouvernants et gouverns en rsultant. Lvaluation de ces courants de la pense juridique au regard de la thorie de lagression permet, par ailleurs, de dgager deux grandes tendances, insistant soit sur laspect crateur de droit constitutionnel de linhibition des conflits, soit sur lopposition entre lami et lennemi comme facteur de cohsion et dunit dune communaut.

50 51

Ibidem, p. 44.

Le Professeur Broekman croit trouver les prmices de cette nouvelle anthropologie juridique dans les crits de Herder (ibidem, pp. 47-52).
52

Ibidem, pp. 44-45.

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Ainsi, on peut identifier, en premier lieu, des thories qui conoivent la constitution comme lexpression de la pacification des conflits intrieurs la communaut (I). La constitution peut alors tre comprise comme la traduction juridique la fois des rites phylogntiques et des symboles culturels dinhibition. En effet, elle est, dune part, la forme juridique de rites phylogntiques, ceux-ci expliquant la prsence immuable, dans toutes les collectivits humaines, dune organisation hirarchique du pouvoir. Elle est aussi, dautre part, la forme juridique des symboles culturels qui sont lorigine des transformations de lorganisation collective, selon le lieu et lpoque. En second lieu, lopposition entre lami et lennemi a t, elle aussi, largement utilise dans llaboration de thories de la constitution. Cette opposition, laquelle Lorenz donne un fondement biologique, se traduit dans la persistance de conflits latents entre entits politiques (II). Elle peut tre conue comme la manifestation de la survivance de linstinct humain dagression : rorient sur ltranger au groupe, il le transforme en ennemi contre lequel lusage de la violence va tre lgitim.

I LA CONSTITUTION ET LINHIBITION DES CONFLITS INTRIEURS


LA COMMUNAUT NATIONALE

Comprendre la constitution comme la traduction juridique de la pacification des rapports de force entre les groupes politiques prsents dans la communaut nationale, suppose dabandonner lide dune norme suprme dicte par la volont rationnelle du peuple souverain. Par l, on rejoint lhypothse de Konrad Lorenz selon laquelle lorganisation des groupes humains repose, en majeure partie, sur les rites dinhibition phylogntiques et culturels de linstinct dagression. Sur le plan phylogntique, le conflit matris cre ncessairement une hirarchie entre les forces sociales qui devient la norme sociale commune. Sur le plan culturel, une infinit de variations est possible dans le contenu de la norme sociale commune, des moments ou des lieux diffrents. De ce point de vue, la constitution est lexpression juridique de ces rites. On peut en dduire lirrationalit de la cration et du dveloppement des groupes sociaux humains. Ainsi, si lon adopte lhypothse de Lorenz, lirrationnel est la source de lunit des communauts. La cohsion est assure par les symboles crs par la ritualisation culturelle auxquels tous les membres du groupe accordent une mme valeur 53. Les symboles ne reprsentent jamais une chose ou une action trs prcisment dfinissable, mais au contraire, tout un complexe de choses et dactions et surtout de sentiments et dmotions, complexe dans lequel tout se

53

Lenvers du miroir, p. 307.

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mle et dont il est impossible de donner une dfinition simple 54. Cette comprhension de la gense des peuples et de leur organisation se retrouve presque lidentique dans les thories constitutionnelles des romantiques allemands et de lcole historique du droit, par lintermdiaire du concept de Volksgeist (1). Par ailleurs, selon Lorenz, lvolution mme des communauts nest dirige ni par la volont ou la pense conceptuelle, ni par la raison ou lentendement humains55. En effet, les impulsions naturelles de lhomme et leur contrle impos par la ritualisation culturelle forment un systme unique lintrieur duquel ces deux facteurs sont complmentaires 56. Ce systme est trs fragile : cest un quilibre instable car les rites culturels, par dfinition, ne sont pas transmis hrditairement et peuvent lentement se transformer ou rapidement tre modifis ou disparatre57, entranant une volution substantielle de lorganisation du groupe. Linstinct dagression, jamais teint, peut reprendre le dessus et une nouvelle hirarchie sociale en dcoulera si de nouveaux rites culturels dinhibition viennent se former. Lquilibre des forces sociales, do va surgir un ordre constitutionnel, se construit en dehors dun processus volontaire (2). Cest, pour des raisons diffrentes, une ide exploite par les premiers thoriciens du socialisme et par deux juristes franais de la Troisime Rpublique, Duguit et Hauriou. 1) Lunit irrationnelle des peuples Si la notion dinstinct, telle quelle est dfinie par Lorenz, napparat pas dans les ouvrages des romantiques allemands, particulirement du Frhromantik , et de lcole historique du droit, leur conception de la constitution saccorde remarquablement avec la mise en valeur dlments irrationnels la base de lunit des peuples. Inspir des travaux de Herder, le courant Frhromantik prsente le Volk comme un organisme anim par un esprit propre, le Volksgeist, et au sein duquel les individus sont unis par un lien de solidarit qui a remplac la concurrence des intrts personnels58. La survie de la communaut dpend donc dun sentiment daffection entre les citoyens59.

54 55 56 57 58

Ibidem, p. 306. Ibidem, p. 310. Huit pchs capitaux, p. 85. Ibidem, pp. 87-88.

Voir F. C. BEISER, Enlightenment, Revolution and Romanticism. The Genesis of Modern German Political Thought, 1790-1800, Cambridge-Massachusetts, London, Harvard University Press, 1992, pp. 238-239. Voir F. SCHLEGEL , Versuch ber den Begriff des Republikanismus , in F. C. BEISER , The Early Political Writings of the German Romantiks (1796), New-York, Cambridge, Melbourne, Cambridge University Press, 1996, p. 108.
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La lgitimit du droit et de ltat ne dpend plus de volonts individuelles ayant librement consenti un contrat social mais de symboles ralliant le sentiment des individus. Tel est le sens de ltat potique de Novalis, tat o le fondement de lobissance rside dans ladmiration quont les hommes pour le souverain, incarnation des symboles traditionnels populaires. Ces derniers sont, en effet, purement culturels : ils sont construits par le pote qui, son inspiration alimente par le Volksgeist, cre une aura mystique autour du souverain60. vacuant les questions de volonts individuelles et dopposition entre la majorit et les minorits, le Volksgeist permet dimaginer une parfaite harmonie, une unanimit complte lintrieur de la communaut nationale. Les individus ne peuvent choisir la constitution qui rgit le Volk : elle simpose ncessairement eux en tant que manifestation de lesprit populaire, elle leur est donne comme leur est donn le langage de la nation laquelle ils appartiennent61. Lirrationalit et la spontanit du Volksgeist prsentent ainsi des traits communs avec lhypothse de Lorenz de rites culturels dinhibition des conflits, produisant des symboles complexes de sentiments et dmotions garantissant lunit des peuples. Il y a, toutefois, une diffrence importante quant la comprhension de ces symboles. Pour le biologiste, ils ne reprsentent pas une valeur thique absolue : leur caractre sacr nexiste que par rapport au cadre de rfrence de telle ou telle culture 62. Ils peuvent tre tudis scientifiquement, au moins quant leurs finalits. Pour le romantisme, en revanche, le symbole est magique, il ne peut tre rvl que par lartiste. Inaccessible la raison, il est ressenti par la sensibilit du peuple. Le Volksgeist est aussi un programme politique, tel point quil est difficile de dire si la valorisation de la cration spontane du droit est, pour lcole historique, la consquence de leur conception organique du Volk ou si, linverse, cest dans le but de donner une assise populaire leur reprsentation du droit que lcole adhre la dfinition romantique du Volksgeist. La scission de lcole en un courant germaniste, favorable la primaut de la coutume, et un courant romaniste, privilgiant le travail de doctrine juridique et la science du droit, rvle la porte polmique dun concept prsent comme irrationnel et indfinissable63.

Voir NOVALIS, Foi et amour, ou le roi et la reine, in N OVALIS , uvres Compltes (1798), Paris, NRF Gallimard, 1975, dition tablie, traduite et prsente par A. Guerne, pp. 327-348.
60

Voir E. W. BCKENFORDE, Le droit, ltat et la constitution dmocratique. Essais de thorie juridique, politique et constitutionnelle, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, Collection La pense juridique, 2000, Prsentation et traduction par O. Jouanjan, avec la collaboration de W. Zimmer et O. Beaud, pp. 55-62 ; A. DUFOUR, Droits de lHomme, Droit naturel et histoire. Droit, individu et pouvoir, de lcole du Droit naturel lcole du Droit historique, Paris, PUF, Lviathan, 1991, p. 235 notamment.
61 62 63

Agression, p. 86. Voir A. DUFOUR, op. cit., pp. 246-256.

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En 1849, les dbats constituants lAssemble nationale de Francfort ont, par ailleurs, montr les limites dune transposition en droit constitutionnel de lunit romantique du peuple allemand64. La difficult des parlementaires dfinir ce quest un Allemand en est symptomatique : considrer les minorits linguistiques et culturelles de lEmpire allemand comme des collectivits organiques diffrentes de la communaut germanique conduit finalement des problmes dunit juridique de ltat que les conceptions romantiques sont pourtant censes vacuer. Cette problmatique dintgrer dans la sphre juridique des donnes irrationnelles est galement prsente dans les thories o la constitution traduit un quilibre dans les conflits entre forces sociales. 2) Lordre constitutionnel et lquilibre des forces sociales Si, comme lenvisage Lorenz, lorganisation dune communaut nat des oppositions conflictuelles entre les forces sociales qui la composent, alors, du point de vue juridique, ceci a deux implications. Tout dabord, il faut supposer que le rapport de force nentrane pas la dislocation de lunit du groupe national. linverse, il est une dynamique qui transforme lorganisation constitutionnelle pour mieux la prserver. Cest l la position adopte par les premiers thoriciens franais du socialisme. Ensuite, il faut accepter lide que le droit constitutionnel puisse tre produit en dehors des modes dexpression traditionnels de la volont des citoyens qui composent le peuple souverain. Les thories de Duguit et de Hauriou illustrent cette approche. Le conflit comme dynamique constitutionnelle De lopposition entre proltariat et bourgeoisie, va natre, dans les nombreuses thories socialistes franaises de la premire moiti du dix-neuvime sicle65, la distinction entre la constitution sociale et la constitution politique dun peuple. De l, une dynamique peut surgir : les transformations des groupes sociaux sous la pression de lindustrialisation imposent une transformation de lorganisation politique de ltat. Un nouvel quilibre institutionnel doit surgir du conflit de classes.

Voir J. HUMMEL, Le constitutionnalisme allemand (1815-1919) : le modle allemand de la monarchie limite, Paris, PUF, Lviathan, 2002, pp. 205-218 ; T. N IPPERDEY , Rflexions sur lhistoire allemande, Paris, NRF Gallimard, Collection Bibliothque des Histoires, 1992, p. 167 ; B. E. VICK, Defining Germany. The 1848 Frankfurt Parliamentarians and National Identity, Cambridge, Massachusetts, London, Harvard University Press, 2002, pp. 114-127.
64

On trouvera une prsentation de ces thories in J. DROZ, (dir.), Histoire gnrale du socialisme. Des origines 1875, Paris, PUF, Quadrige, 1997, 648 p.
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Cependant, les difficults rencontres pour transposer la constitution sociale dans la constitution politique mettent en lumire lextrme tension que provoque lirruption de la notion de conflit dans le droit constitutionnel. Ainsi, la constitution sociale, telle que les socialistes franais la prsentent, sappuie sur la distinction de deux groupes conomiques. Lun est dominant, riche et instruit, lautre domin, plong dans la misre et ignorant. La solution cette opposition nintresse, par consquent, que la classe proltaire. En revanche, la constitution politique ne sadresse pas lune des parties en conflit, mais tous les citoyens sans distinction. Une solution aurait pu consister en linvention dune nouvelle catgorie juridique capable denglober tout le proltariat et dexclure toute la bourgeoisie. Mais quels critres gnraux pourraient, avec certitude, dlimiter ces deux classes ? La tche se rvle impossible et ne peut tre accomplie en 1848, lors de la rdaction de la Constitution de la Seconde Rpublique. Celle-ci retient, en effet, comme dfinition du souverain populaire, luniversalit des citoyens66, et non une catgorie conomique particulire. Do la critique formule par Marx lencontre des utopies des thoriciens franais du socialisme. Leur incapacit imposer, en droit constitutionnel, leur vision idalise du proltariat serait la consquence de leur espoir dune alliance entre les rpublicains bourgeois et la classe ouvrire. Lexpression qui correspondait cette abolition imaginaire des rapports de classes, ctait la "fraternit" 67, symbole utopique dun conflit pacifi prservant lunit nationale. On retrouve ici le rle, nonc par Lorenz, du symbole de ritualisation culturelle. Marx le prsente comme le produit de lidologie bourgeoise, crant une unit fictive protgeant les intrts de la classe dominante68. Les concepts de lutte des classes, de rvolution proltarienne et de dictature du proltariat sont autant darmes contre les symboles bourgeois de lunit nationale. On peut donc dire que Marx sinscrit dans la logique de lopposition entre lami et lennemi quon dtaillera plus loin, destructrice de lordre constitutionnel lorsquelle est applique lintrieur dune communaut nationale. Cette logique na pas t, loin sen faut, unanimement partage par les socialistes allemands. Lassalle, par exemple, approfondit lide que le conflit social puisse avoir une dynamique constitutionnelle : pour tre durable, la constitution crite de ltat doit retranscrire la constitution matrielle qui rside dans les rapports rels de domination et de

66 67 68

Sur cette question, voir O. BEAUD, La puissance de ltat, Paris, PUF, Lviathan, 1994, p. 284. K. MARX, Les luttes de classes en France (1850), Paris, Folio, 2002, Traduction par M. Rubel, p. 23.

Voir J. MICHEL, Droit , in G. LABICA et G. BENSUSSAN, (dir.), Dictionnaire critique du marxisme, Paris, PUF, 1985, pp. 353-354.

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subordination69. La transformation de ces rapports rels induit, par consquent, une modification de la constitution de ltat au profit du proltariat, sans que lunit de celui-ci soit dtruite : la ralisation du socialisme ne peut tre que luvre de ltat national allemand. Cette ide dune dynamique constitutionnelle issue du conflit des forces sociales est galement sous-jacente dans les thories de Duguit et Hauriou qui limitent le rle de la volont des individus dans la production du droit. Le conflit producteur de droit Duguit et Hauriou, par des voies diffrentes, partagent lobjectif de donner valeur juridique, dans les institutions de la Troisime Rpublique, aux liberts fondamentales reconnues par la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen70. Pour latteindre, ils ne font pas appel la volont rationnelle des individus composant la communaut mais, pour le premier, lexpression sociale de lorganisme populaire et, pour le second, la thorie de linstitution. Pour les deux, comme on va le voir, le droit constitutionnel peut tre compris comme le lieu o lopposition entre les intrts des gouvernants et des gouverns se rsout en prservant lunit de la collectivit. Ainsi, selon Duguit, les rgles de droit ne sont pas lunique ralit juridique, elles nen sont mme quune composante secondaire. La rgle juridique trouve son origine dans des normes sociales spontanes, jaillissant dans la communaut des individus qui forme ltat 71. Elles sont le droit objectif dun peuple, sa constitution matrielle quaucune volont ne peut remettre en question, sauf dtruire lunit du groupe72. La description que donne le Doyen de la facult de Bordeaux des consquences de la violation du droit objectif par un individu ou un groupe dindividu est proche de la raction inne aux infractions contre les rites dinhibition mise en valeur par Lorenz. En effet, selon Duguit, la violation des normes sociales cre un dsquilibre

Voir F. LASSALLE , Quest-ce quune constitution ? (1862), Arles, ditions Sulliver, 1999, Prface de L. Janover, notamment pp. 51-60.
69

Sur la tentative de Duguit et Hauriou dintgrer la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen au droit constitutionnel de la Troisime Rpublique, voir C. EISENMANN , Deux thoriciens du droit : Duguit et Hauriou , in C. EISENMANN, crits de thorie du droit, de droit constitutionnel et dides politiques, Paris, ditions Universit Panthon-Assas (Paris II), 2000, Textes runis par C. Leben, pp. 13-47 ; P. RAYNAUD, Des droits de lhomme ltat de droit. Les droits de lhomme et leurs garanties chez les thoriciens franais classiques du droit public , Droit. Revue franaise de thorie juridique, 1985, n 2, pp. 61-73.
70 71 72

Voir M. PESET, Philosophie et science dans luvre de Lon Duguit , RDP, 1971, pp. 360-362.

Voir L. DUGUIT, Trait de droit constitutionnel, Paris, . de Boccard, 1927-1930, 3me dition, Tome 1, p. 84.

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et un dsordre qui entrane une raction des consciences individuelles composant le peuple73. La sanction se caractrise par un lment psychologique, par un sentiment dont les individus colorent la norme sociale 74. Ce sentiment se prsente sous deux formes, celle de la socialit et celle de la justice. Il garantit que la masse des hommes appartenant un mme groupement va maintenir le lien qui les unit en fonction de la notion quils ont, une priode donne de leur histoire, du juste et de linjuste75. L encore, cette apprciation est compatible avec la distinction, par Lorenz, entre rite phylogntique et rite culturel, le premier donnant tous les hommes le mystrieux sens du bien et du mal, le second permettant des variations dapplication de ce sens inn entre les diffrentes civilisations et poques. Finalement, conclut Duguit, le droit positif et ltat qui ldicte ont le devoir de se soumettre au droit objectif sils veulent obtenir lobissance des gouverns76. Il est galement possible de faire une lecture de la thorie de linstitution de Hauriou comme celle de linhibition de conflits produisant un ordre constitutionnel. Il existe, toutefois, un antagonisme fondamental entre luvre du Doyen de la facult de Toulouse et les hypothses de Lorenz. Il rside essentiellement dans les influences du catholicisme social et du vitalisme sur les travaux de Hauriou77 qui le conduisent voir une inspiration divine dans lquilibre des forces qui stablit au sein dun tat78. Pourtant, les mcanismes juridiques de pacification des conflits interviennent au moins deux stades de la pense constitutionnelle de Hauriou. En premier lieu, aux origines de ltat, dans la formation dune nation larvaire 79 qui est un groupement de formations ethniques primaires chez lesquelles une communaut spirituelle se dgage80. En second lieu, par lincorporation de la nation larvaire dans linstitution tatique, celle-ci tant le lieu o trois formes de souverainet sont en conflit et pourtant lies indissolublement entre elles. La souverainet de la nation sy trouve confronte celle de gouvernement et celle de lide de la chose publique. Un quilibre mouvant anime ces trois forces et lunit tatique se

73 74 75 76 77

Ibidem, pp. 81-83. C. EISENMANN, Deux thoriciens du droit : Duguit et Hauriou , op. cit., p. 19. Voir L. DUGUIT, Trait de droit constitutionnel, op. cit., Tome 1, pp. 116-119. Ibidem, p. 672.

Voir A. BRIMO, Le doyen Maurice Hauriou et ltat , in Archives de Philosophie du Droit. Gense et dclin de ltat, Paris, Sirey, 1976, n 21, pp. 99-101 ; G. M ARTY, La thorie de linstitution , in La pense du doyen Maurice Hauriou et son influence. Journes Hauriou, Paris, Pdone, 1968, pp. 41-42. Sur lapport du vitalisme aux sciences naturelles et ses limites selon Lorenz, voir Le tout et la partie , pp. 86-91.
78 79 80

M. HAURIOU, Prcis de droit constitutionnel (1929), Paris, Sirey, 1961, p. 83. Ibidem, p. 80.

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recompose grce au respect, par la nation et le gouvernement, de lide de la chose publique. La constitution politique doit intgrer cet quilibre. Il faut que, sur le plan juridique, la constitution sociale de la nation soit consacre et que les gouvernants la respectent81. Elle nest pas issue dun acte de volont des individus, mais se prsente sous la forme dun ensemble de coutumes82. On peut la concevoir comme une sorte de liste des lois organiques du pays qui seraient considres comme pouvant entrer en conflit avec les lois ordinaires [] raison de leur matire et parce quelles consacrent des institutions fondamentales 83. Linstitution tatique est le lieu o lopposition entre les liberts de la nation, qui forment lessentiel de sa constitution sociale, et le ncessaire pouvoir du gouvernement se rsout pacifiquement. Il est donc possible dimaginer des traductions juridiques lide que les conflits qui agitent une communaut dindividus puissent tre lorigine de la production de droit. Une condition est indispensable : lexistence dun lien entre les individus qui permet de garantir, malgr les antagonismes, lunit du groupe. Ce lien social, selon Lorenz, est le produit de mcanismes biologiques inhibant linstinct dagression. Dans les thories constitutionnelles, sa nature peut varier en fonction de lidologie qui anime leur auteur, variations qui restent compatibles avec les hypothses de lthologue autrichien : le contenu des symboles de lunit se transforme en fonction des cultures mais leur utilit reste identique. Cependant, ct de cet aspect positif, le symbole prsente galement des consquences ngatives qui sexpriment dans lopposition entre lami et lennemi.

II LOPPOSITION ENTRE LAMI ET LENNEMI ET LE CONFLIT


POLITIQUE

Comme on la dj indiqu, selon Lorenz, lopposition entre lami et ltranger, puis entre lami et lennemi, nat de la rorientation de linstinct dagression. En plus dassurer lunit des communauts, il est probable quelle ait t un facteur fondamental de dveloppement de lintelligence humaine : elle a permis la concurrence interculturelle qui favorise la rapidit des volutions technologiques84 et la fulguration , cest--dire la rencontre de deux systmes jusqualors

81 82 83

Ibidem, pp. 611-612. Voir ibidem, pp. 618-624.

M. HAURIOU , Principes de droit public lusage des tudiants en licence (3me anne) et en doctorat s-sciences politiques, Paris, L. Tenin, 1916, p. 690.
84

Voir Lenvers du miroir, p. 262.

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indpendants et qui simbriquent tout coup lun dans lautre pour former un nouveau systme dot de proprits qui navaient jamais exist 85. Toutefois, lopposition entre lami et lennemi comporte aussi des dangers. Chaque communaut disposant de ses propres symboles culturels dunit, la tendance de ltre humain va tre de considrer les usages et les coutumes de son propre groupe comme "raffins" et ceux de tous les autres, y compris de groupes qui, trs objectivement, peuvent rivaliser avec le sien, comme grossiers . La valeur motionnelle que lhomme confre son propre groupe et la dprciation parallle de tous les comportements qui lui sont trangers 86 augmentent dans les mmes proportions la cohsion du groupe et le risque de conflits entre groupes. Le dieu du voisin devient la personnification du mal 87. Une fois ce stade atteint, il nest plus question dinhibition, phylogntique ou culturelle, des conflits. La puissance de linstinct dagression nest pas affaiblie par lappartenance dun tre humain une collectivit o les conflits intrieurs ont t pacifis : il peut servir la dfense de la collectivit et de ses symboles constitutifs. Le danger est dautant plus grand que la raction de protection sociale peut tre dclenche par lexistence de menaces virtuelles 88. En crant un ennemi imaginaire , il devient possible de dresser les peuples les uns contre les autres89. Linstinct dagression perd alors sa fonction originelle de conservation de lespce et se fixe, par des discours dmagogiques, sur des objets de substitution qui ne prsentent pas de menaces relles pour le groupe90. Le bouleversement des conditions sociologiques dans lesquelles vit lhomme moderne accrot encore ce risque : la rapidit du changement ne permet pas aux rites dinhibition de sadapter et de suivre le rythme91. Le comportement agressif devient nuisible, favorisant la guerre entre communauts dhommes par la force de linstinct que la raison peut difficilement contrler92.

85 86 87 88 89 90 91 92

Lavenir est ouvert, pp. 31-32. Lenvers du miroir, p. 261. Agression, p. 86. Le tout et la partie , p. 135. Ibidem. Ibidem, p. 160. Voir ibidem, pp. 160-161.

Il sagit bien, chez Lorenz, dun facteur puissant favorisant le risque de guerre (par exemple par la glorification des vertus guerrires), non dune explication biologique pour toutes les formes de guerre et tous les comportements guerriers. Lorenz ne nie pas quil puisse y avoir dautres facteurs leur origine. Pour une analyse critique du concept de guerre chez Lorenz, voir C. POLIN, De lanimalit des guerres idologiques. Essai sur Konrad Lorenz , in Annales de philosophie politique. La guerre et ses thories, 1970, n 9, notamment pp. 99-108.

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Ce processus prend le nom, chez Lorenz, denthousiasme militant et son influence est fondamentale sur les structures sociales humaines. En tant que raction inne, il conduit les individus rechercher les situations les plus stimulantes pour le dclencher, situations dpendantes de quatre facteurs. Tout dabord, il faut que le symbole de lunit sociale semble menac de lextrieur. Ensuite, il faut la prsence dun ennemi dtestable de qui mane le danger qui menace les "valeurs" du groupe 93. Lennemi peut tre concret ou abstrait (un groupe dtermin ou une idologie). Le troisime critre rside dans la figure inspirante dun chef 94. Enfin, la dernire condition est la masse des individus gagne par lenthousiasme : plus elle sera importante, plus le besoin de conqute suscit sera grand95. Lide de mort patriotique au nom dentits sacrificielles transcendantes comme la nation dvoile des mcanismes trs proches96. Il parat galement possible de trouver trace de ces stimuli dclencheurs de lenthousiasme militant, facteur de conflits entre communauts tatiques souveraines, dans des thories constitutionnelles dveloppant une conception absolutiste de la dmocratie (1) et lidentification de la communaut un chef charismatique (2). 1) Le conflit entre lami et lennemi et la dmocratie absolue : Dans Lessence du politique, Julien Freund affirme que la notion dinimiti est inhrente au concept de politique. Il ne saurait y avoir de politique sans un ennemi actuel ou virtuel 97. Toute divergence dintrts [] peut tout moment tourner la rivalit et au conflit, et ce conflit, ds quil a laspect dune preuve de forces entre les groupements [] devient politique 98. Quand lennemi devient total, quand la suprmatie intrinsque dun groupe est affirme, le conflit sombre dans la dmence et la dmesure , autorisant toute violence99. Une telle analyse arrive des conclusions similaires celles de Lorenz, selon qui lopposition entre lami et lennemi peut contribuer supprimer linhibition tuer. Allie une interprtation absolutiste des postulats dmocratiques, elle devient une source redoutable de lgitimit pour lusage de la violence dans un conflit.
93 94 95 96

Agression, p. 260. Ibidem. Voir ibidem, p. 261.

Voir . D ESMONS , Sur la mort patriotique , Droits. Revue franaise de thorie juridique, 2007, n 46, pp. 57-66. Voir galement J. HUMMEL, Le constitutionnalisme europen lpreuve de lirrationalit politique (1914-1918). La Rpublique franaise et lEmpire allemand face la "guerre totale" , Droits. Revue franaise de thorie juridique, 2007, n 46, pp. 97-116.
97 98 99

J. FREUND, Lessence du politique, Paris, Sirey, 1986, p. 478. Ibidem, p. 479. Ibidem, p. 499.

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On peut lillustrer avec la justification de la Terreur par Saint-Just. En effet, dans le discours politique du Montagnard, le couple Vertu-Terreur est limage juridique de lopposition entre lami et lennemi. La Vertu tient lieu de critre dappartenance au peuple et assure son unit par lexclusion de tout individu suspect de corruption. Le droit nest plus quun moyen pour fonder un peuple nouveau 100 rgnr grce llimination de la corruption par le gouvernement rvolutionnaire. La Terreur est ncessaire la Rpublique jete dans une situation extrme, celle o le Salut public est menac. Glaive de la Vertu101, elle sexerce contre un ennemi, c'est--dire des groupes nappartenant pas au peuple102. La longue liste des ennemis du peuple dresse par Saint-Just rvle tout lopportunisme politique qui sous-tend son action, dans un schma qui aurait pu servir de modle Lorenz pour la dfinition de lenthousiasme militant. La thorie de la dmocratie absolue de Carl Schmitt, qui partage avec Lorenz une compromission avec le rgime nazi103, se situe dans une ligne identique. Le juriste rhnan introduit lopposition entre lami et lennemi par lintermdiaire du concept dhomognit du peuple. Ainsi, lhomognit, et au besoin lexclusion de lhtrognit, serait une consquence ncessaire du principe dmocratique de lgalit des droits. Celle-ci nexiste que pour lensemble des nationaux et est refuse aux trangers104. Lhomognit dmocratique correspond finalement lunit nationale du peuple allemand105. Par consquent, lennemi de la dmocratie est aussi celui de lunit nationale. Il nest plus possible, ds lors, de concevoir un pluralisme de forces sociales dans la

Discours de Maximilien Robespierre du 17 pluvise an II (5 fvrier 1794) la Convention, in Archives parlementaires de 1787 1860. Recueil complet des dbats lgislatifs et politiques des Chambres franaises. Premire Srie de 1789 1799, Paris, P. Dupont, 1875, Tome 84, p. 331.
100

L. A. L. SAINT-JUST, Rapport fait au nom du Comit de Salut public sur la ncessit de dclarer le gouvernement rvolutionnaire jusqu la paix, prsent la Convention nationale dans la sance du 19 du 1er mois de lan II , in uvres compltes, L. A. L. SAINT-JUST, Paris, ditions Ivrea, 2003, p. 525.
101

Voir F. B LUCHE , La terreur dans la rvolution jacobine , in Justice et politique : la terreur dans la Rvolution franaise, G. SICARD, (dir.), Toulouse, Presses Universitaires de Toulouse, 1997, pp. 29-37.
102

Lorenz sest, plusieurs reprises, repenti de son adhsion au nazisme. On peut mme penser, sans trop entrer dans des explications psychologisantes, que certaines ides dveloppes dans la thorie de lagression sont une tentative de comprhension de lenthousiasme militant quil a eu pour cette doctrine. Sur le rle de Lorenz dans lidologie nazie, voir B. FGER et K. TASCHWER, Die andere Seite der Spiegels : Konrad Lorenz und der Nationalsozialismus, Wien, Czernin Verl., 2001, 253 p.
103

Voir C. SCHMITT , Parlementarisme et dmocratie (1923), Paris, Seuil, 1988, Prface de P. Pasquino, Traduction par J.-L. Schlegel, pp. 106-107.
104

Voir C. SCHMITT, Thorie de la Constitution (1928), Paris, PUF, Lviathan, 1993, Prface dO. Beaud, Traduction par L. Deroche, pp. 182-184, 233-235 et 364-375 ; C. S CHMITT , Du politique. Lgalit et lgitimit et autres essais, Puiseaux, Pards, 1990, pp. 45-60.
105

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communaut dmocratique : ce serait y introduire le conflit et le germe de la dsintgration106. De lhomognit nationale lhomognit raciale, il ny a quun pas, franchi par Schmitt aprs laccession au pouvoir de lidologie nazie. Lidentit raciale (Artgleichheit) du Peuple allemand uni en soi devient le plus indispensable des prsupposs et des fondements 107. Son ennemi est ltranger la race (Artfremde) 108. Cette conception de la dmocratie, qui supprime tout conflit et ennemi dans la communaut, a t conteste par Hermann Heller, selon qui lunit du peuple doit composer avec le pluralisme des forces sociales. Une communaut pacifique sans oppositions, une socit sans domination peuvent avoir un sens titre de promesses prophtiques. Mais en tant quobjectif politique, une telle transposition ici-bas de la communion des saints [] constitue une dnaturalisation tant de la sphre religieuse que de la sphre politique 109. Quant Kelsen, sa rponse Schmitt est encore plus radicale : le dsir dunit du peuple par lopposition avec lennemi cache des ambitions totalitaires. La dmocratie ne peut se concevoir quen tant qutat de partis ralisant un compromis qui rend impossible la domination des intrts dun seul groupe110. Le conflit des groupements qui constituent le peuple nest pas une lutte mort entre amis et ennemis, il est le jeu dmocratique normal qui permet aux partis politiques de crer un droit refltant le pluralisme dune socit. Compromis signifie : refoulement larrire-plan de ce qui spare les lments unir en faveur de ce qui les unit 111. Vouloir rduire le peuple dmocratique une unit constamment menace et transcendant les conflits dintrts est, au mieux, une illusion mtaphysique 112, au pire la volont dissimule dimposer la puissance dun parti unique113. Dans le cadre de la thorie de Schmitt, ce jugement se rvle exact, lopposition entre lami et lennemi contribuant mettre en valeur la figure charismatique du chef, stimulus de lenthousiasme militant selon Lorenz.

106 107

Voir C. SCHMITT, La notion de politique (1928), Paris, Calmann-Lvy, 1972, pp. 80-89.

C. SCHMITT , tat, mouvement, peuple. Lorganisation triadique de lunit politique (1933), Paris, Kin, 1997, Traduction, introduction et commentaire dA. Pilleul, pp. 58-59.
108 109 110

Ibidem, p. 18. H. HELLER, Dmocratie politique et homognit sociale (1928), Cits, 2001, n 6, p. 205.

H. KELSEN , La dmocratie, sa nature, sa valeur (1929), Paris, Dalloz, 1988, Prface de Ph. Raynaud, Traduction de C. Eisenmann, pp. 19-21 et 28-29.
111 112 113

Ibidem, p. 66. Ibidem, p. 26. Ibidem, pp. 28-29.

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2) Lopposition entre lami et lennemi et la figure charismatique du chef : Le sociologue Max Weber a labor une thorie de la lgitimit charismatique du chef qui a influenc la rdaction de la Constitution de Weimar114 et a t dtourne par Schmitt. Selon Weber, le chef dtat doit incarner lunit de lEmpire allemand face au pluralisme parlementaire qui reprsente les diffrents intrts conomiques et sociaux. Pour raliser cette condition, il prend la forme dun prsident plbiscitaire et charismatique115 : les procds de dmocratie semi-directe sont le mode de slection des chefs. Cette interprtation du rle du chef dtat va lourdement peser sur la droite allemande durant la Rpublique de Weimar. Bien que luvre de Weber rejette lide dune identification totale entre le chef et les gouverns116, Schmitt la rinterprte pour crer une conception transcendante de la reprsentation qui rend visible lunit du peuple. la diffrence du parlement pluraliste, le chef dtat est lhomme de confiance du peuple entier 117. Chef acclam par toute la communaut, il a une relation immdiate avec elle grce aux mcanismes de dmocratie semi-directe. En radicalisant peu peu cette relation, Schmitt arrive finalement imposer lide quune dictature prsidentielle est ncessaire : le parlement est destructeur de lunit allemande et seule lidentit entre le Prsident et le peuple, puis entre le Fhrer et le peuple, est compatible avec lessence de la dmocratie. On retrouve donc, chez Schmitt, une fois de plus, lun des mcanismes propres dclencher lenthousiasme militant tel quil est dfini par Lorenz. Rorient contre un ennemi absolu, il traduit la double face de Janus que porte lhomme : seul tre capable de se consacrer aux plus hautes valeurs morales et thiques, il a besoin, pour atteindre ses buts, dun mcanisme de comportement phylogntiquement adapt ; mais les proprits animales de ce mcanisme portent en elles le danger quil tue son frre, convaincu dagir ainsi dans lintrt de ces mmes hautes valeurs 118. Lenthousiasme militant, expression de la puissance de linstinct dagression sur la rationalit humaine, dvoile ainsi le potentiel destructeur de lopposition entre lami et lennemi, pourtant lorigine de toute vie sociale et de lorganisation constitutionnelle, selon lthologue autrichien.

114 115

Voir W. J. MOMMSEN, Max Weber et la politique allemande 1890-1920, Paris, PUF, 1985, 548 p.

Voir ibidem, pp. 432-433 ; Ph. RAYNAUD , Max Weber et les dilemmes de la raison moderne, Paris, PUF, Quadrige, 1987, pp. 153-154.
116 117 118

Voir W. J. MOMMSEN, Max Weber et la politique allemande 1890-1920, op. cit., pp. 492-493. C. SCHMITT, Thorie de la Constitution, op. cit., p. 497. Agression, p. 262.

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En conclusion, on peut dire que la thorie de lagression de Konrad Lorenz permet dinterroger les fondements dlments dterminants des thories constitutionnelles, particulirement celles se rattachant au courant dmocratique. Elle pose, tout dabord, un cadre immuable lorganisation des entits politiques, cadre qui ne peut tre dpass et qui consiste en la distinction entre gouvernants et gouverns. En effet, si lon suppose que la cration des collectivits, quelque soit leur importance numrique, est essentiellement le fruit de rapports conflictuels inhibs, alors il faut admettre quune hirarchie et un pouvoir vont sy tablir. Ds lors, une thorie constitutionnelle qui tenterait de saffranchir de cette base ncessaire serait condamne rester une construction purement intellectuelle, sans implication pratique possible. Ensuite, une fois ce cadre tabli, la thorie de lagression ouvre la problmatique de la lgitimit de lordre constitutionnel, sous langle des rapports entre gouvernants et gouverns. Si lon dfinit la lgitimit, la suite du Professeur Beaud, comme le consentement des gouverns au pouvoir exerc par les gouvernants119, les travaux de Lorenz conduisent considrer la nature de ce consentement comme irrationnelle. Ainsi, la relation de confiance entre les gouverns et le systme politique dpend de la capacit de ce systme intgrer, dans le droit constitutionnel, les symboles culturels dinhibition qui assurent le minimum dhomognit vital au groupe. Sous lapparente rigidit de cette exigence, se cache une grande libert pour les thoriciens du droit constitutionnel : en premier lieu, parce que la distinction entre gouvernants et gouverns laisse une importante varit de choix dans lorganisation pratique du pouvoir et, en second lieu, parce que les symboles culturels ne sont pas figs dans le temps et lespace. Comme on a pu le constater, depuis la Rvolution franaise, cette libert a t largement exploite par les juristes, selon que laccent est mis sur le fragile quilibre des forces sociales do rsulterait lordre collectif ou sur lopposition entre lami et lennemi. Potentiellement aussi crateur que destructeur, linstinct humain dagression apparat, de ce point de vue, comme un critre permettant dvaluer les thories constitutionnelles, selon quelles se trouvent lun ou lautre de ces points extrmes doscillation du pendule.

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O. BEAUD, la recherche de la lgitimit de la 5me Rpublique , Droits, 2007, n 44, pp. 71-91.

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RSUM : Par sa thorie de lagression, Konrad Lorenz dfinit les conflits humains comme le rsultat dun instinct ancestral et animal. Parmi ces caractristiques identifiables, on trouve : sa spontanit, son uniformit pour tous les tres humains et son utilit biologique dans la conservation des espces. Par ailleurs, linstinct dagression construit les liens sociaux dans les communauts humaines. Des mcanismes dinhibition arrtent linstinct quand lun des rivaux reconnat la supriorit de lautre. Ces mcanismes dinhibition peuvent tre culturels et crer une unit et une hirarchie sociales. Ils deviennent les symboles des entits politiques. Le droit est, selon Lorenz, lun de ces symboles culturels. Ainsi, la constitution peut tre envisage comme lexpression de la pacification des conflits politiques dune communaut, ou comme la frontire marquant lopposition entre lami et lennemi. SUMMARY: With his theory on aggression, Konrad Lorenz defines human conflicts as the result of an ancestral and animal instinct. Some of his characteristics can be identified : his spontaneity, his uniformity for all human beings and his biological utility in the preservation of species. Otherwise, the aggressive instinct builds the social links in the human communities. Some inhibitive mechanisms block the instinct when one of the rivals accepts his defeat. These inhibitive mechanisms can be cultural and create social unity and hierarchy. They become the symbols of political entities. The law is, according to Lorenz, one of these symbols. Thus, the constitution can be seen as the expression of the pacified conflicts in the community, or as the frontier between friend and enemy.

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Emmanuel Gonnet

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
- BEISER F. C., Enlightenment, Revolution and Romanticism. The Genesis of Modern German Political Thought, 1790-1800, Cambridge-Massachusetts, London, Harvard University Press, 1992, 434 p. - BRAUD Ph., Lmotion en politique. Problmes danalyse, Paris, Presses de la Fondation nationale de sciences politiques, 1996, 257 p. - BROEKMAN J. M., Droit et anthropologie , Paris, LGDJ, La Pense Juridique Moderne, 1993, 215 p. - DESMONS ., Sur la mort patriotique , Droits, 2007, n 46, pp. 57-66 - D UFOUR A., Droits de lHomme, Droit naturel et histoire. Droit, individu et pouvoir, de lcole du Droit naturel lcole du Droit historique, Paris, PUF, Lviathan, 1991, 281 p. - E I S E N M A N N C., Deux thoriciens du droit : Duguit et Hauriou , in C. EISENMANN, crits de thorie du droit, de droit constitutionnel et dides politiques, Paris, Editions Universit Panthon-Assas (Paris II), 2000, Textes runis par C. Leben, pp. 13-47 - FREUND J., Lessence du politique, Paris, Sirey, 1986, 828 p. - L ASSALLE F., Quest-ce quune constitution ? (1862), Arles, ditions Sulliver, 1999, Prface de L. Janover, 87 p. - LORENZ K., Les fondements de lthologie (1978), Paris, Champs Flammarion, 1997, Traduction par J. tor, 426 p. - LORENZ K., Lenvers du miroir. Une histoire naturelle de la connaissance (1973), Paris, Champs Flammarion, 1975, Traduction par J. tor, 349 p. - LORENZ K., Les huit pchs capitaux de notre civilisation, Paris, Flammarion, 1973, Traduction par . de Miribel, 169 p. - LORENZ K., Trois essais sur le comportement animal et humain, Paris, Seuil, 1970, Traduction par C. et P. Fredet, 241 p. - LORENZ K., Le tout et la partie dans la socit animale et humaine. Un dbat mthodologique (1950), in K. LORENZ , Trois essais sur le comportement animal et humain, Paris, Seuil, 1970, Traduction par C. et P. Fredet, pp. 73-176 - LORENZ K., Lagression. Une histoire naturelle du mal (1963), Paris, Champs Flammarion, 2006, Traduction de V. Fritsch, 285 p.

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quoi le conflit est-il bon ?

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- LORENZ K. et POPPER K., Lavenir est ouvert. Entretiens dAltenberg. Textes du symposium Popper Vienne (1985), Paris, Flammarion, 1990, Traduction par J. tor, 175 p. - SCHMITT C., La notion de politique (1928), Paris, Calmann-Lvy, 1972, 331 p.

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EXPRIENCES

Retours sur une anne dagrgation

onvaincue que le monde de la recherche ne serait rien sil ntait aussi un monde denseignements, la Rdaction de Jurisdoctoria a choisi dans ce numro consacr au Conflit, mais ce nest point de conflit entre enseignement et recherche dont il sagit de solliciter les laurats de la promotion 2008 du concours national dagrgation en droit public, afin quils nous fassent part de leurs expriences dune anne pas tout fait comme les autres. Quelques uns ont bien voulu se prter lexercice, et nous les en remercions trs chaleureusement. Soucieuse daffiner son esprit douverture et de relever et gagner tous les dfis et paris, la Rdaction a recommand aux contributeurs la plus grande libert dans la forme et dans le propos. On trouvera ainsi le rcit de quelques expriences marquantes des preuves, ou danecdotes que lon ne pourrait dcouvrir quau dtour dun couloir des facults de Droit, ou encore des conseils, non professoraux, mais purement amicaux. Tous ces rcits sont trs personnels, et cest ce qui fait leur richesse et leur diversit. Le concours dagrgation est le point daboutissement de la plupart des Jeunes chercheurs auxquels Jurisdoctoria est destine : on espre que ces quelques tmoignages leur seront utile alors que souvre le concours 2009/2010, et quils contribueront la russite que nous leur souhaitons.

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Dans la peau de Georges Vedel

FRANCK LATTY
Professeur lUniversit dAuvergne (Clermont-Ferrand 1)

n tel titre pourrait laisser accroire que lagrgation est monte la tte ou descendue dans les chevilles de celui qui ose le formuler. Limptrant na pourtant pas la faiblesse de croire que les laurats du premier concours national dagrgation pour le recrutement de professeurs des universits en droit public naissent de la cuisse de Jupiter, plus forte raison lorsquils occupent sa position au classement. Limmodestie de lintitul donn au prsent tmoignage ne doit donc pas abuser : le Georges Vedel vis nest ni lImmortel, ni le doyen, ni mme le laurat du concours dagrgation de 1936. Cest dans la peau du candidat Vedel quon prtend se retrouver, tant le concours ainsi que lappellent parfois, non sans rvrence, les candidats qui y ont survcu semble avoir peu volu depuis quil a distingu celui qui allait devenir licne juridique que lon sait. Lapproche cible et quelque peu polmique de la prsente contribution nentache pas, aux yeux de son auteur, la lgitimit du mode de recrutement des professeurs des universits quest le concours dagrgation, pas plus quelle ne remet en cause la grande richesse de lexprience quil a vcue. Dun point de vue plus personnel, les motions extraordinaires quelle a suscites constituent des souvenirs sans doute gravs vie. Ainsi, limmense soulagement plus que de la joie ressenti la proclamation des rsultats devance seulement de peu, en intensit, le sentiment de panique qui a assailli le candidat lorsque, cinq minutes de prsenter devant le jury sa leon aprs prparation libre en 24 heures (effectives) sur lAndorre , il a constat que la premire page dintroduction avait disparu de ses notes manuscrites Le parti pris ici se veut plus critique. On pourrait dnoncer, comme cela est fait de manire rcurrente, les ingalits entre candidats au concours, qui se manifestent avant tout loccasion de la fameuse leon de 24 heures . ce titre, le prsent tmoin, ex- Nanterrois et donc presque parisien, admet quil faisait plutt partie des favoriss. Il sabstiendra donc de livrer une exprience que beaucoup nont pas partage. Dans ces lignes, il sagira plutt de relever, quitte forcer le trait, certains

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archasmes du concours que tous les candidats ont expriments, notamment loccasion des deux leons avec prparation en loge. Car le concours dagrgation invite un voyage rebours dans le temps, dont la destination pourrait tre lanne au cours de laquelle Vedel fut reu au concours dagrgation de droit public, g de seulement vingt-six ans1. Les leons en loge, en effet, se droulent comme si les immenses progrs technologiques accomplis depuis 1936 taient occults. Passer le concours dagrgation, cest renier llectronique comme outil de travail ; cest bannir lInternet comme source de connaissances ; cest troquer lordinateur pour le papier, et le clavier pour la plume, le crayon de bois et la gomme. Cest, en bref, revenir lpoque du Front populaire ! Quon en juge : larticle 7 du rglement du concours 2007-2008 disposait que [p]our prononcer leurs leons, les candidats ne peuvent saider que de brves notes manuscrites (italiques ajouts), celles-ci tant remises au jury la fin de lpreuve . Larticle 6 prcisait par ailleurs que les candidats ne peuvent [] apporter aucun appareil tel que tlphone ou ordinateur . Concrtement, le candidat de 2008 est, en loge, dans une situation proche de celle du postulant de 1936. La prise de notes partir des ressources documentaires se fait la main, sur feuille blanche. Il en va de mme pour llaboration de la leon et sa rdaction sous forme de (plus ou moins) brves notes . Lenseignant-chercheur du XXIe sicle qui nutilise gure plus son stylo plume que pour corriger des copies na dautre alternative que de se transformer en gratte-papier poursuivi par le temps. De mme, les ressources documentaires disponibles en loge demeurent, pour lessentiel, des ressources matrielles , faites de livres, de revues et de classeurs poussireux. Limpression prvaut, dailleurs, que leur actualisation a cess la mort du doyen Vedel ! Par exemple, lAnnuaire franais de droit international mis disposition pour le concours 2007-2008 sarrtait lanne 2002, tandis que nombre de manuels de droit public ntaient proposs que dans leur (ante)pnultime dition, sans parler des rpertoires et autres encyclopdies compltement dpasss. Tous les internationalistes ont, de plus, t surpris de constater labsence de lautre priodique de rfrence dans leur matire, ct de lAFDI : la Revue gnrale de droit international public. Lhonntet commande nanmoins de reconnatre que les jurys dagrgation ont depuis quelques annes fait rentrer un peu de modernit dans les loges du concours, sans quon sache si cette volution doit autant au souci dadaptation technologique qu la ncessit de pallier limpritie du ministre lgard du concours, dont ne font gnralement pas mystre les membres des jurys successifs. Toujours est-il que les candidats de 2008 avaient accs lindispensable site de

P. ARABEYRE e.a., Dictionnaire historique des juristes franais. XIIe-XXe sicle, Paris, PUF, 2007, p. 766.

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donnes juridiques, dont la page daccueil indique quil est le service public de la diffusion du droit : legifrance.gouv.fr, ainsi quaux ressources auxquelles il renvoie (hudoc, curia). Mais hors du portail Legifrance, point daccs lInternet, ce que lancien candidat livrant le prsent tmoignage a pu regretter lors de sa premire leon avec prparation en loge, en droit international public. Ayant commenter une obscure convention franco-togolaise de 1958 sur la participation des forces franaises au maintien de lordre public, il a perdu un temps prcieux rechercher dans plusieurs manuels et revues une information purement factuelle mais dterminante (la date dindpendance du Togo), quune simple requte sur Google aurait permis dobtenir en deux temps trois mouvements La petite rvolution (et lheureuse surprise car la bibliographie ne lindiquait pas) dont ont bnfici les participants aux leons en loge a t la possibilit daccder la base de donnes lectroniques LexisNexis. Celle-ci, pour en revenir une exprience personnelle, sest avre salutaire dans le cadre de la dernire leon, en droit administratif, de lauteur de ces lignes. Lindigence des sources matrielles sur le sujet de la commande publique a ainsi pu tre partiellement compense par la consultation lectronique de fascicules rcents du JurisClasseur, un peu plus diserts sur ce thme. Mme si, au final, la leon prsente a t incontestablement rate , au moins a-t-elle pu durer les trente minutes requises Nanmoins, ces quelques amliorations ne suffisent pas rduire le hiatus qui spare les conditions de prparation dune leon en loge de celles dans lesquelles un enseignant-chercheur vivant avec son temps labore aujourdhui ses cours. Il ne faut pas perdre de vue que lobjet du concours dagrgation est de recruter les professeurs des universits de demain. Pour ce faire, aprs avoir examin les capacits scientifiques des candidats lors de lpreuve sur travaux, le jury value leurs qualits pdagogiques tout au long de trois preuves censes les mettre en situation de professer . Sauf apprendre quil a d sclairer la lampe huile et remettre ses notes manuscrites sur tablettes dargile, on peut penser quen 1936, Georges Vedel a t en mesure de prparer ses leons dans des conditions matrielles assez proches de celles vcues par ses contemporains lorsquils laboraient leurs cours magistraux. Mais qui, dans la nouvelle gnration du moins, prpare ses cours autrement que sur ordinateur ? Qui, lheure actuelle, se dispense de rechercher sur le Web des lments de connaissance, que ce soit sur les diverses bases de donnes en ligne, les sites institutionnels ou mme ceux des organes de presse ? On comprend que lusage sans entrave de lInternet porte ouverte des aides extrieures est difficilement envisageable pour les deuxime et quatrime preuves du concours. Pour autant,

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quel dcalage entre la prparation dune leon en loge et la mise au point dun cours in situ ! De ce strict point de vue, dailleurs, la leon de 24 heures nest gure plus satisfaisante : si les candidats ont une libert entire dans lutilisation des nouvelles technologies, lexpos qui est prsent devant le jury est le fruit dun travail collectif, humainement enrichissant certes, mais ici encore sans rapport aucun avec la prparation dun cours magistral, qui nest rien moins quun exercice individuel 2. Force est ainsi de constater que, quel que soit le type dpreuve, le candidat lagrgation ne se trouve jamais en situation relle ! Les potes trouveront ces anachronismes le charme surann qua lclairage la bougie lors dune panne dlectricit passagre. Comment, de plus, rester indiffrent lexprience indite de se retrouver dans la peau de Georges Vedel ne serait-ce que lespace de huit heures ? Les conservateurs diront plutt que les traditions du concours ont leur importance, tout en louant la continuit entre les nouveaux agrgs et leurs pairs plus anciens que des modalits dvaluation immuables permettent dassurer. Le premier concours dagrgation nest-il pas le ciment du fameux esprit de corps 3 qui anime les professeurs du droit ? Les progressistes, eux, jugeront regrettable quau XXIe sicle, un concours se droule selon des modalits pratiques dignes du XIXe. Quon le dplore ou quon sen rjouisse, la manire dexercer le mtier de professeur de droit, et plus particulirement celle de prparer les enseignements, na plus grand-chose voir avec la situation antrieure la rvolution numrique . Les louables avances quon doit aux derniers jurys du concours devraient tre tendues par leurs successeurs : il faudrait, dans un premier temps, multiplier les bases de donnes lectroniques accessibles (Dalloz, Lextenso, Lamy, Encyclopedia Universalis, Heinonline, Thucydide, etc .) et tendre la liste des sites Internet autoriss, pour quelle inclue, entre autres, les revues en ligne et les sites des diverses institutions nationales (assembles parlementaires, juridictions, ministres, autorits administratives etc.) et internationales (organisations et juridictions internationales, ONG etc.). Par la suite, on pourrait imaginer que des ordinateurs individuels soient mis disposition des candidats, quils utiliseraient pour laborer leur leon, avant de confier au jury, en fin dpreuve, leurs notes tapes Si, enfin, lpreuve aprs prparation libre en 24 heures devait perdurer malgr les critiques dont elle fait lobjet, quil soit mis fin la tartufferie que constitue, son issue, la remise au jury
J.-M. CARBASSE , Professeur la facult de droit , in D. ALLAND , S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige, Paris, Lamy-PUF, 2003, p. 1245.
2 3

Ibidem, p. 1246.

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des notes manuscrites du candidat ! Lon sait que cette preuve est le fruit dun travail ralis en quipe. Contraindre le candidat retranscrire la plume luvre commune prive celui-ci dheures prcieuses de sommeil ou de prparation Le jury dispose dautres moyens que la vue ex post de lcriture du candidat pour valuer son implication dans llaboration de sa leon : les quinze minutes de discussion sont l pour remplir cet office. De telles rformes raisonnables somme toute pour peu que le ministre consente y mettre les moyens lorsquelles ont un cot sont de nature colmater la faille spatio-temporelle quon sest plu prsenter ici sous une forme sans doute caricaturale mais fonde sur les conditions relles de droulement des preuves. La lgende dit que les notes des leons du candidat Vedel tenaient sur le verso de sa carte de visite, quil remettait au jury avec panache, imagine-t-on en fin dpreuve. Ds lors, il samuserait peut-tre de la suggestion consistant autoriser les candidats rendre des notes dactylographies. Sans prtendre, cette fois, rentrer dans sa peau, on saccordera la faiblesse de penser qu tout le moins le doyen ne jugerait pas irrecevables lensemble des propositions ici formules.

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Agrgation de droit public, mai 2007-juin 2008 Parcours dune novice destination des dbutants

BRANGRE TAXIL
Professeur lUniversit dAngers

omme lindique son site, Jurisdoctoria est une revue entirement destine la publication des travaux de jeunes chercheurs : seuls ces derniers peuvent publier dans la revue. Sont considrs comme jeunes chercheurs les tudiants de Master II Recherche, les doctorants, les docteurs depuis moins de cinq ans, les Matres de confrences ayant t qualifis depuis moins de trois ans. Pour des raisons exceptionnelles, le Comit de rdaction peut dcider de droger ces critres . Nous voil brutalement vieillis, hors de la catgorie des jeunes. Faut-il que le professeur agrg soit exceptionnel pour que la revue lui permette dcrire ! Encore quil ne sagisse pas vritablement dun exercice de haute voltige intellectuelle, de recherche destine au partage du savoir, mais dune restitution de souvenirs personnels au mieux dun partage de trucs acadmiques (ou non) pour lobtention du graal juridique. Cependant, la promo des agrgs 2008 compte bien des titulaires dun doctorat depuis moins de 5 ans et lon peut encore se considrer comme un jeune chercheur. Quon pardonne alors ce rcit probablement maill voire totalement compos de propos de dbutante, ainsi que lutilisation du je puisque souvenirs personnels il y a. Mai : sinscrire ou ne pas sinscrire au Concours 1 ? Certains doivent, en ce printemps 2009, se poser la question pour la nouvelle agrgation de droit public. Toutes les raisons ne sont pas bonnes, lessentiel tant den trouver une. Pour partir comme en mission dans une lointaine contre exotique peuple de lgionnaires ? Mieux, pour Clermont-Ferrand, loutre-mer de la mtropole , comme on a pu le

Prononcez avec emphase.

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Brangre Taxil

lire sur certains blogs commentant ( outrance) le concours 2007-20082 ? Pour sinscrire dans un systme mandarinal , hirarchis, devenir perclus de certitudes impavides 3, et jouir petitement du rappelez-moi votre statut, cher (sous)-collgue ? . Pourquoi pas la vnalit : 500 euros de plus subitement par rapport au statut prcdent, ne nous plaignons pas4 ! Allez, soyons honnte : de bonnes raisons existent ; cela peut aussi constituer un dfi personnel et intellectuel, une curiosit, une aventure, une exprience unique que lon naura absolument pas envie de ritrer, quel quen soit le rsultat. Quon imagine : une anne entire, tester sa capacit de travail, entre le concours, les cours, et la recherche (qui devient de fait quasi-inexistante pendant ce temps). L aussi, il faut relativiser : 0h30 + 8h30 + 25h + 8h30, cela ne fait jamais que 42 heures 30 in situ. La dure de prparation de chacune des quatre preuves dpend quant elle de la volont et des moyens humains de chacun. On peut aussi partir trois semaines aux tats-Unis entre deux preuves, corriger des copies dans les motels californiens, si si. Bref. Linscription ne cote rien, sinon une douloureuse rflexion sur soimme, sa vie-son uvre, pour prparer la note destine prsenter au jury ses travaux scientifiques . Cela ncessiterait de relire avec soin tout ce quon a produit et de prendre le plus de recul possible : une fois que lon a constat labsence de cohrence de lensemble qui parat totalement impossible ordonner dans un plan, on appelle un ami merci Laurence , car les indications pour la rdaction de la note ne sont pas des plus explicites : dcrire les objectifs, mthode, rsultats, certes. Mais quel est lobjet de la note elle-mme ? Ce nest pas ceci (un rsum des crits) mais ce nest pas cela non plus (une logique artificiellement cre)5. Quest-ce donc ? Au final, aprs une dizaine de pages bien laborieuses, on peut arriver se convaincre soi-mme (le temps du concours) que ses recherches possdent un sens. On file la poste le dernier jour 16h25 en priant pour que la fermeture soit bien 16h30. En juin, on prend fbrilement connaissance des identits des membres du jury et de nos deux rapporteurs. On googlelise quelques jours. Tout est bon pour

Je prie les amis et collgues de Clermont-Ferrand de ne pas men vouloir de relayer ce propos indlicat quoiquhumoristique, conjoncturel et anonyme.
2

Il sagit dune rflexion mise dans lun des deux rapports sur ma thse, lgard de certains membres (non dsigns) du monde acadmique.
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La somme est approximative : labsence dgalit de traitement des nouveaux professeurs entre eux peut tre pointe du doigt. Ne soyez pas matre de confrences titulaire avant dtre professeur, et vous gagnerez plus ! Cf. Ch. FORTIER, Lingalit des agrgs de lenseignement suprieur devant laccs au corps des professeurs duniversit , AJFP, 2008-1, pp. 6-8.
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Puisque de souvenirs il est question, mon souvenir mindique quil sagit dexplications issues dun rapport de prsident de jury.
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positiver, de leurs supposes appartenances politiques (ou non) jusqu leur adresse provinciale. Oui, la crainte dun parisianisme exacerb existe mme chez les titulaires dun doctorat de Paris I (mais faux-parisiens). Dailleurs, la premire question qui me fut pose lors de lpreuve sur travaux me fit sourire, car elle fut mise par un membre du jury qui connut bien la ville dans laquelle je rside : alors vous naviguez entre Saint-Serge et le lac de Maine 6. Dtente nerveuse quasiimmdiate. Les rapporteurs sont gnralement issus de spcialits proches de celle du candidat (droit international, en loccurrence). Mais on peut aussi raliser avec une double angoisse que lon fera face une privatiste mathmaticienne ! Ds lors, comment prparer la premire preuve ? Suivant la lettre le dicton connais ton ennemi , on peut toujours tenter de se lancer dans la lecture de tous les crits des rapporteurs et des autres membres du jury. Cela enrichit, bien sr : quand on est internationaliste, on a oubli lexistence des certificats durbanisme. Surtout, on peut penser navement que cela permettra peut-tre dimaginer certaines de leurs questions, de comprendre leurs raisonnements, de parer des assauts, de botter en touche. On peut se permettre de renoncer en chemin. Aprs avoir parcouru Le raisonnement juridique de Mme Mathieu-Izorche, un profond dcouragement sur ltat de mes capacits intellectuelles/logiques oblige faire une pause. Quant M. Verpeaux, quatre mois nont pas suffi absorber ses nombreux crits. La dmarche nest cependant pas tout fait inutile. Subrepticement, le jour J de la premire preuve, une translation peut soprer entre les deux rapporteurs : cest ainsi que M. Cottereau ma interroge sur lnergie cintique de la norme internationale7, ainsi que sur le degr de viscosit de lcran tatique ou autres considrations arachnennes. Ambiance hilare dans le jury. Pourtant, en ralit, la premire partie du dicton est la bonne : connais-toi toi-mme . Il faut relire (que cest pnible !) sa thse. Le reste aussi. Plusieurs dentre nous se sont sentis mortifis davoir os crire ceci ou cela, mais pour assumer ses erreurs de jeunesse, il faut les avoir comprises. Donc les avoir lues et relues (ah, jai parl de conflits de lois et de juridictions ? mais pourquoi, pourquoi, nai-je pas enlev ce vieux papier de mon dossier !?). Malgr le sentiment de ne pas tre au niveau , cette premire tape laisse un bon souvenir, davoir fait face un jury humain, et davoir t naturelle sans que cela constitue en soi un obstacle rdhibitoire la poursuite du parcours. La premire leon en 8 heures arrive ensuite trop vite, bien sr. Lorsque cet exercice est totalement indit et quil est proche, on ne panique pas, on appelle des

Ne nous mprenons pas : il sagissait dune question tout fait srieuse sur diffrentes expriences pdagogiques, entre la facult de droit ( Saint-Serge) et lcole des cadres territoriaux (prs du Lac de Maine).
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Avouerais-je avoir t tente de rpondre que lors de la prparation au permis moto, une fiche technique porte sur la question, que je connaissais donc bien ?
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amis plus expriments. Premire question et premiers conseils prcieux, qui sont ici reproduits textuellement : Que te conseiller en gnral ? De ne pas puiser trop vite ton nergie, mais de conserver intact ton enthousiasme : on russit mieux ce concours en se faisant plaisir. Et bien sr, de faire durgence une ou deux leons pour tassurer que tu matrises, et le temps de la prparation, et le temps de la leon elle-mme . Merci infiniment celle qui me les a prodigus, ces conseils mont suivi toute lanne. Aprs avoir cherch comment diable on pouvait prendre plaisir un tel concours, cela devient un leitmotiv. Lagrgation est un jeu. Une premire leon blanche totalement rate sur le fond malgr un sujet facile (extrait de jurisprudence), avec une amie (re)merci Laurence permet de connatre ses dfauts majeurs sur la forme. Une seconde (extrait de doctrine) avec un ancien membre du jury, correcte sur la forme mais pas brillante (quand linspiration fait dfaut). Ce jour-l, face ma tentation de renoncer ( la leon blanche comme au concours), il ma suffisamment convaincue que ce serait faire preuve dorgueil car il faut accepter la possibilit dun chec. Une troisime et dernire leon avec deux professeurs expriments, sur un extrait de trait. Beaucoup plus rassurant : il faut alors rester sur ce sentiment et cesser les entranements. Le fait davoir d plancher sur trois types de textes diffrents est dune grande utilit pour le fond, et les trois leons permettent davoir confiance en la gestion des temps de la journe. En effet, les difficults sont surtout matrielles : apporter une banane manger, un timer (lhorloge dans la salle peut tre loin), du caf, un poignet solide pour lcriture8. Sur le fond, lorsquon opte pour sa matire de prdilection en premire leon en loge, un survol de lactualit est utile et peut mme suffire. Le jour J, la chance est de la partie : sujet jubilatoire, mon enthousiasme est au plus haut. Huit heures de travail avec un rel plaisir. Attention dans ce cas ne pas oublier quil existe un jury de diverses spcialits face soi, que lon peut noyer dans le jus cogens. Hlas presse par le temps et par le Prsident, la leon nest pas finie ! Contrairement aux ides reues (si nombreuses), certains jurys ne font pas des 30 minutes 00 seconde lobjectif majeur de lexercice, et vous laissent humainement rsumer la fin en deux phrases. tre coupe avant le point final ne sest pas non plus rvl rdhibitoire ( mieux vaut trop long que trop court , parat-il). La mythique 24 heures est donc accessible. L encore, le candidat totalement inexpriment, qui na mme jamais pris part une quipe, appelle ses camarades pour obtenir le mode demploi et les prcieuses notes de briefing dune quipe. Il faudra appeler non pas (que) des amis, mais des inconnus dont on nous a dit du bien. Il serait bien trop fastidieux dexposer ici quel point la composition de ce groupe est importante mais longue et dlicate, faite dquilibres subtils entre les
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Voir les autres libres propos.

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personnes et leurs spcialits. Un libre propos entier devrait lui tre consacr. On ne soulignera en revanche jamais assez les difficults de logistique, la rupture dgalit entre les candidats (et leurs quipiers) parisiens, et les provinciaux ; le prix astronomique que cela engage merci encore douard pour cet appartement somptueux ; le caractre archaque dun exercice que nous ne rencontrerons probablement jamais plus. Cela teste au mieux la rsistance physique, la capacit travailler en quipe, et celle dassimiler les recherches que dautres ont menes. Pourtant, et ce fut le cas pour plusieurs dentre nous, cela peut tre une aventure intense, palpitante, exaltante : des rencontres humaines fantastiques avec ceux qui, pendant 24 heures effectives, se dvouent LA cause, restent veills alors que leur partie du travail est acheve, pour soutenir le moral des troupes9. Un souvenir magique. Sur le fond, il sagissait ici dune preuve en droit constitutionnel, consacre la Commune de Paris (avec un C majuscule, videmment !). Un sujet totalement inconnu 24 heures auparavant peut alors devenir extrmement familier, jusqu investir lt suivant avec des ouvrages bandes dessines consacres cette priode historique10. Lpreuve en est une : les 15 minutes de questions suivant les 45 minutes de prsentation relvent du cauchemar tant les ressources intellectuelles font dfaut ( mais quelle est donc cette ville qui fut capitale de la France avant Paris ? Jentends un silence navr parmi dautres des quipiers prsents dans la salle). Entre autres anecdotes, on peut donc obtenir lagrgation en citant Karl Marx ou en mentionnant (non, je nai pas chant !) Le temps des cerises Enfin, juin arrive et la dernire leon en 8 heures avec. La rumeur court que la leon en 24 heures agrge, la dernire classe . Ce nest pas toujours vrai. Normal, cest une rumeur. Elle peut aussi dsagrger. Une autre rumeur affirme quil ne faut surtout pas prendre de risques, mais se contenter de renvoyer la balle du fond du cours nest pas toujours suffisant. Il faut aussi avoir de la chance. ce stade, on matrise dj bien lexercice formel. Il peut donc sembler inutile de multiplier les leons : favoriser le repos neuronal est une relle ncessit. Un clbre tournoi de tennis parisien diffus sur les ondes est parfait pour cela. On peut pourtant prouver un rel malaise sur cette dernire leon, portant souvent sur une matire que lon ne matrise pas totalement. Bien connatre la bibliographie de la loge, savoir o chercher pour ne pas perdre de temps, est un premier pas. Un coup dil appuy

Merci galement au logisticien-informaticien-masseur-cuisinier-prparateur de jus dorange press 4 heures du matin.


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Anecdote peu glorieuse comme il y en a tant au sujet de cette preuve : la question dun membre du jury pouvez-vous citer un ouvrage littraire portant sur le sujet ? , on ne rpond pas pensez-vous une BD ? , mme si vos quipiers vous en ont parl toute la nuit ! Voy. J. Tardi, Le cri du peuple, Castermann, 2001-2004.
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la rubrique jurisprudence de Legifrance pour lactualit est bienvenu. En revanche, vouloir tout embrasser du droit administratif (par exemple) en deux ou trois semaines relve de lautodestruction. La dernire preuve apporte pression, stress, insomnies, perte de cheveux, etc, phnomnes auxquels on a pu chapper auparavant. Non, lagrgation nest plus un jeu, elle est devenue un enjeu, vital, et le recul sur toute chose a disparu. Tous les candidats arrivs ce stade le savent : on ne veut plus jamais recommencer, cest maintenant ou pas du tout. Ce fut maintenant. Une semaine avant, une leon blanche, quand mme. Elle portait sur le concours dans la fonction publique . Une semaine aprs, le pire pouvait encore se produire, mme si la commande publique tait dj sortie. Le jour J, ce fut les concours de recrutement . Dautres ont eu cette chance galement de travailler deux fois sur le mme sujet. Ils savent ltonnement euphorique louverture de lenveloppe, le soulagement immense et le sentiment quen cas dchec, on naurait de toute faon jamais pu faire mieux. Contrat rempli avec soi-mme. Le concours sachve avec les rsultats puis la nomination sur un poste. En ce qui concerne les premiers, aller ou ne pas aller y assister ? Il ny a pas de bonne rponse cette question. 33 candidats ont eu de la chance, notamment parce que le jury a su obtenir plus de postes que prvu lorigine ; il a dailleurs (trs humainement, toujours) prvenu les candidats que cette fois-ci tous les postes seraient pourvus. On a apprci galement le discours du Prsident le soir des rsultats, qui a rappel que ce concours visait recruter non pas (seulement) une matire grise de chercheur, mais galement un enseignant . Que, comme les comptences acadmiques, les qualits humaines sont importantes. En ce qui concerne la seconde, le choix dune (partie de) vie doit tre fait en trois jours, week-end compris. Appeler toutes les universits, savoir quels sont leurs besoins, serait-on accueillis avec douceurs ou lance-pierre ? Lagrg peut se rvler anxieux, voire susceptible. Laprs-agrgation est un pur dlice, mais ces souvenirs-l nont pas dintrt tre partags.

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Vingt-quatre heures de la vie dun agrgatif

EMMANUEL CARTIER
Professeur lUniversit de Lille II Droit et Sant

a scne ne se droule pas dans une pension sur la Riviera franaise et lobjet de ce billet nest pas de me livrer une confession intime devant le lecteur la diffrence de lhrone de la nouvelle de Stephan Zweig (Mrs C). Il nest pas non plus possible de conclure, la diffrence de la vieille aristocrate britannique, que ces vingt-quatre heures l changent la vie dun homme. Elles ont toutefois la vertu (pas celle en cause dans la nouvelle !) de contribuer, lorsquelles se traduisent par une russite au concours, son passage dans une des hautes sphres de la vie universitaire. Elles participent donc rtrospectivement faire de limptrant un Professeur, selon une voie toute originale qui tient la fois du rite initiatique et du concours classique o le candidat, seul devant le jury, doit nanmoins faire corps avec une quipe qui, lorsquelle fut constitue comme la mienne damis et de proches, mise tout particulirement sur la russite du candidat qui sera aussi un peu la leur. Bien entendu les critiques ne manquent pas contre cette preuve de vingtquatre heures, juge tantt archaque, tantt ingalitaire, tantt tout simplement inutile et impropre slectionner les candidats sur leur seul mrite. Elle participe nanmoins de la mystique de ce concours si particulier, pour ne pas dire quelle constitue lun de ses mystres, bien que paradoxalement ce soit la seule laquelle des non candidats puissent participer. Ici, point de monomanie ou de passion refoule la manire du joueur de cette nouvelle de Stephan Zweig, mais un art consomm de lharmonie des tres et des penses dans un jeu tumultueux o la boule de la roulette ne tourne quune fois pendant vingt-quatre heures. Plus prcisment, elle sarrte au moment o le sujet est tir et o le candidat le communique son quipe, laquelle doit alors dployer toute lingnierie et le talent dont elle dispose pour aboutir une problmatique digne de ce nom et un plan pertinent, dynamique et suffisamment esthtique pour sduire le jury. Or, lorsque ce matin l 11 heures, jai tir comme sujet de thorie du droit Le public , jai soudain cru que toute lingnierie et le talent du monde aurait du mal dgager quelque chose de cette expression si usite et tellement large. Quoi quil en soit, il fallait en tirer le meilleur et pour cela la
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Emmanuel Cartier

solidit des liens damiti qui munissait mon quipe et qui unissait aussi une bonne partie de ses membres allait tre dcisive, comme allait tre dcisive la prise en main de la coordination des travaux par mon chef dquipe. Je savais en effet que nous allions devoir nous battre jusquau bout face un tel sujet pour lequel bien videmment aucun travail spcifique nexistait. Il suffit dentrer loccurrence public ou le public sur le moteur de recherche de la bibliothque Cujas pour mesurer le dsarroi dans lequel nous nous trouvmes ! La bataille fut rude et le planning si rigoureusement pens et organis la demi-heure prs des semaines lavance, fut compltement dpass, pour ne pas dire ananti. Nous allions naviguer sans carte ni boussole avec les seules toiles pour guide et la foi dans lobjectif atteindre. Javoue que lorsquun plan fut enfin arrt 21h00, soit 4 heures aprs ce qui avait t prvu, je pensais au fond de moi, mais sans en rien dvoiler personne (on ne sape pas le moral des troupes !), que le temps qui nous restait ne permettrait pas de briller mais tout juste de remplir le contrat minimal. La magie opra cependant, car il faut bien parler ici de magie lorsque dune uvre 26 mains on aboutit une uvre 2 mains. Elle opra concrtement lors de la rdaction, au moment de la confrontation des dveloppements, de la mise en forme des problmatiques, lorsque raisonnaient tout coup sur les lignes que je recopiais tel un clerc, les mots si justes dUlpien, de Saint-Thomas ou de Gratien sur le jus publicum ou le bien commun . Le sujet, travaill, pour ne pas dire ouvrag, par mon quipe, recompose pour la circonstance en binmes (contrairement aux consignes tablies lorigine), nallait bientt plus faire avec moimme quun seul corps, anim par une mme dynamique appuyant une dmonstration qui ne fit pas toujours lunanimit au sein de lquipe. Je dois confesser que la rdaction manuscrite fut la fois un pensum et une manire de mapproprier le sujet, voire de faire corps avec lui en assimilant chacune des contributions pour nen faire quune. Si mystre il y a, sans doute est-il li ce moment o le candidat est face ce travail commun et quil doit, de longues heures durant (et Dieu sait comme je suis lent lcriture !), se lapproprier et finalement le transfigurer (transcendance excepte). Telle lhrone de Stephan Zweig, il ressort quelque chose de lordre du mystre de ce tumulte salvateur, de ce corps corps la fois douloureux et fascinant entre les crits des membres de lquipe et la plume du candidat, sous le regard bienveillant de ceux qui le suivent jusquau bout de la nuit. Ne reste alors plus que le candidat et le sujet quil a fait sien, produit de cette trange parenthse de vingt-quatre heures o lessentiel est dj jou avant que de se prsenter face au jury, curieusement plein dentrain, press de convertir ceux qui lont fait souffrir un sujet quils dcouvrent comme ne leur appartenant plus. La magie sopre alors compltement lorsque le candidat a russi leur faire voir quil sagit dsormais de son sujet, les dpossder de celui-l, leur faire partager le

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Vingt-quatre heures de la vie dun agrgatif

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mystre de sa re-cration. Viennent ensuite le contrecoup de la fatigue et cette trange impression davoir rv toutes ces heures et cette nergie commune. Oui, ces vingt-quatre heures l, toutes proportions gardes, ont finalement beaucoup en commun avec celles de lhrone de Stephan Zweig. Elles demeurent comme un passage au sens initiatique du terme, et font prendre conscience au candidat combien le travail en commun peut tre enrichissant. Que ceux qui ont contribu cette belle aventure en soient encore une fois vivement remercis.

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Conflit, conflit quand tu nous tiens

MYRIAM BENLOLO CARABOT


Professeur lUniversit de Valenciennes

juin 2006, Salle des Conseils, Panthon, proclamation des rsultats du concours dagrgation de droit public : je me tiens debout au fond de la salle, fbrile et pleine despoir. Je termine mon premier concours, et bien sr, comme la cinquantaine de candidats admissibles, je sais que les places sont chres. Je sais aussi que mes dernires leons nont sans doute pas t vraiment convaincantes, mais je veux y croire. Je ne me suis pas croule, je me suis dfendue tant que jai pu, jai tenu le temps, etc, etc., autant de penses qui passent en boucle dans ma tte. Les 25 noms dfilent, je suis tellement heureuse pour certains amis dont jentends le nom, jai limpression que le Prsident va de plus en plus vite cest termin. Ce ne sera pas pour cette fois-ci. Il faut bien lavouer : pour moi, cest une terrible dsillusion, que, fidle moi-mme, je ne parviens pas masquer Jean-Marc Sorel, membre du jury 2006, sen souvient encore ! Ractions immdiates, unanimes, de mon entourage, notamment professionnel : il faut y retourner bien sr, et le plus vite sera le mieux. Rponse officielle de ma part : je nenvisage rien pour linstant, je ne veux pas en entendre parler. Je tiendrai ce discours pendant plus dun an. Les personnes qui me sont proches et chres le savent bien : je mens, moi-mme comme mon entourage. Jy retournerai au prochain concours, et je le sais pertinemment, ds le jour des rsultats ! Bien sr, jy suis retourne Mais avec tellement dangoisse. Avec une telle peur au ventre. Les actes manqus saccumulent : je minscris in extremis, convaincue dune date limite au 25 juin. Les dossiers doivent tre envoys pour le 25 mai, je reois un courriel dOlivier de Frouville, qui veut tre sr de ma motivation, quelques jours avant. Je tombe des nues et envoie ma candidature en catastrophe. Je suis enceinte jusquaux dents et jaccoucherai le 25 mai. La runion dinformation, premire rencontre avec le jury, a lieu en septembre. Je me trompe dheure, je me prpare aller au Panthon pour 17 heures quand je me rends compte quil me fallait y tre 11 heures le matin Dornavant, je regarderai vingt fois, trente fois, les jours et heures de convocation pour mes leons, persuade en mon for intrieur
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Myriam Benlolo Carabot

de vouloir inconsciemment manquer le jour J. Au moins, il y a une leon que je ne pourrai pas oublier : je passe ma 24 heures le jour de mon anniversaire. Je ne crois pas spcialement aux signes du destin, mais je me dis que a fait quand mme beaucoup Reste savoir dans quel sens ! Je me suis mise en revanche croire aux anges gardiens. Je ne peux citer toutes les personnes (en men tenant bien sr au monde universitaire) qui mont aide me prparer scientifiquement et psychologiquement au concours. Je ne compte pas toutes les marques dencouragement qui mont permis daller au bout. Jai eu la chance dtre coache par dminents professeurs, que je ne peux tous citer et que je remercie ici vivement. Certains dentre eux ont su aussi et surtout me soutenir dans les moments de doute, tellement nombreux. Je ne trouve pas les mots pour remercier plus particulirement Patrick Daillier, qui a subi mes prestations et mes angoisses toute lanne ; Olivier de Frouville, qui ma paule sans relche aprs mavoir rappele lordre pour linscription ; Vronique Champeil-Desplats, qui a trouv les mots justes pour me porter avant la dernire preuve, au moment o je nen pouvais plus ; Guy Carcassonne, Charles Leben, Olivier Beaud qui mont tellement encourage et aide tout au long de lanne ; Nathalie Albert, pourvoyeuse professionnelle de bons contacts pour la 24 heures et oreille attentive ; Hlne RuizFabri, Marie-Nolle Bachellier, qui mont prodigu quelques conseils dcisifs, mme si je nai pas t toujours en mesure de les appliquer la lettre ; les membres du Cedin de Nanterre, indfectiblement derrire moi, et en particulier Sandrine Barbier, Muriel Ubda-Saillard, Franck Latty et Sbastien Touz, mes deux compres de galre heureux laurats galement. Je veux aussi pour finir citer Denys Simon, membre du jury 2006, dont les paroles rconfortantes la fin du concours ont t particulirement importantes pour moi. La libert de ton et de forme de cette contribution me permet de remercier du fond du cur toutes ces personnes qui je dois beaucoup Liste non exhaustive. Certes, certes Dj plus dune page et pas un conseil. Pas la moindre petite astuce, pas la moindre cl, pas le plus infime des petits trucs qui serait susceptible daider ou de motiver les futurs candidats Peut-tre lchec vcu un concours de cet ordre permet de relativiser lextrme toute stratgie ou feuille de route. Accumuler les leons blanches, googleliser fivreusement les membres du jury, partir en vacances avant ou aprs chaque preuve, raconter tout votre carnet dadresses en long et en large (ou tort et travers) toutes les tapes de ce fameux parcours initiatique, rester au contraire parfaitement hermtique voire franchement dsagrable sur le sujet, bouquiner, revoir (ou apprendre !) ses classiques, ne plus rien faire Jaurai tout fait, tout test, tout tent. Je nai pas de conseils prodiguer, pas de rumeurs confirmer ou dmentir, pas de scoop annoncer, pas de critiques formuler. Jai quelques fort mauvais souvenirs (que de moments profonds de solitude lors des questions du jury aprs la prsentation de la leon en
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Conflit, conflit quand tu nous tiens

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24 heures le port en droit administratif, ou le naufrage) qui ne parviennent pas effacer des beaux moments : des rencontres inoubliables loccasion de ces fameuses 24 heures, preuve aisment critiquable certes, mais dune rare intensit ; ce sentiment tellement bon davoir t porte et soutenue par toutes les personnes qui sont rellement importantes pour moi ; ce moment o mon portable a sonn me surprenant en pleine fivre acheteuse de chaussures, drivatif pitoyable mon stress le jour des rsultats Tous les agrgatifs ayant eu la force de retourner au Panthon pour la proclamation des rsultats aprs un premier chec ont mon admiration la plus profonde. Je nai pas ce courage, et cest mon mari qui se faufilera dans la Salle des Conseils pour vivre la torture des noms qui sgrnent avant de crier victoire ! Enfin, dira-t-on a ne donne pas vraiment envie dy aller, tout ce que tu racontes. Jen conviens. Le fait que nos contributions sinsrent dans un numro de Jurisdoctoria dont la thmatique principale est le conflit me semble ce titre tout fait symptomatique, et il faut bien le dire, assez drle ! Que de conflits intrieurs ma-t-il fallu braver au long de cette anne 2007-2008 Pour motiver les troupes, rien de tel quun mot de conclusion : depuis, quel bonheur Je lai beaucoup entendu, sans vraiment lintgrer avant, mais cest VRAI : a valait vraiment le coup.

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chouer puis pour ? russir

WANDA MASTOR
Professeur lUniversit de Limoges

a CGT, la CFDT et Force ouvrire annoncent un pravis de grve gnrale pour lensemble des services publics le 16 novembre . Le 16 novembre 2007. Jour de mes 34 ans et de lpreuve sur travaux. Lorsquil sagit de son second concours, lmoi suscit par ce genre de nouvelle est ncessairement moins vif. Deux ans auparavant, je mtais rendue la premire leon en loge le jour des plus importantes manifestations anti-CPE. La prparation avait lieu dans les locaux de Paris II, et, de manire malheureusement exceptionnelle, les tudiants staient fortement mobiliss. Javais d rflchir sur Tocqueville au rythme subtil et lancinant des chants militants qui se rptaient juste sous la fentre de la salle de prparation. Quand il sagit du second concours, cette douce qualit la sonorit sifflante que lon appelle lexprience nous aide matriser ce qui peut paratre premire vue comme un problme insurmontable. Car il me fallait monter Paris On a beaucoup dit et crit sur la rupture dgalit entre les candidats provinciaux et parisiens. Toute la vie nest quune gestion dingalits. Il en va de mme lors dun concours : grve ou pas grve, pauvre ou riche, mre (ou pre) de famille ou clibataire, malade ou en bonne sant, chance ou malchance dans le tirage des sujets Lorsquon choisit de passer un concours, il faut en assumer par avance tous les contours, toutes les consquences possibles, y compris lchec ou lhypothse dun loignement gographique difficilement conciliable avec une vie familiale normale . Nous sommes du moins, nous pouvons tre galit darmes dans la motivation, la volont, la prparation. Lacharnement au travail. Voici quelques impressions, mailles danecdotes parfois intimes, de modestes conseils indirects quune admissibilit puis une admission mautorisent peut-tre dlivrer. Car un second concours ne saborde qu travers le prisme de lchec prcdent. Tout commence par la phrase dun ami qui, votre directeur de thse ntant plus de ce monde, tente de vous faire comprendre que ce concours est peut-tre votre porte. Ctait sur la route entre Toulouse et Saint-tienne-les-Orgues.
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Wanda Mastor

Ferdinand ma alors dit : il faut que tu trouves, seule, au fond de toi, LA motivation . Je ne lai vraiment trouve quau moment de la seconde inscription. Le concours commence par la prparation du dossier, tape, je lavoue bien volontiers aujourdhui, inconsciemment bcle la premire fois. Lors de la soutenance de la HDR, entre les deux concours, Denys et Joseph mont dit, textuellement : ton dossier est ridicule Tu texcuses dtre l chaque ligne Je prpare donc un nouveau dossier pour une nouvelle Wanda (mme si lhistoire se rpte, je suis encore enceinte). Jose employer le je la place du nous , et affirmer de temps autre ce que tel ou tel crit apporte la science du droit Commence en principe le tour de France des leons blanches. Seize pour le premier concours, uniquement autour du triangle Toulouse-Pau-Bordeaux. Une seule pour le dernier concours. On apprend toujours de ses checs prcdents. Trop de temps pass soigner la forme, jusque dans le choix des tenues, des bijoux, du maquillage. Trop de temps non consacr au fond. Cette fois, je ne dcide de faire quune seule leon : ce sera dans la ville porte-bonheur, Pau, avec un ami qui a pass avec succs une preuve bien plus redoutable que ne peuvent ltre toutes celles dun concours. Apprendre relativiser Jaborde ce nouveau concours diffremment. Trop de personnes mont dit, tort, que lagrgation tait avant tout une question de forme. Cest faux. Je dcide de ne plus faire de leon et de consacrer tout mon temps des lectures. Jen reviens au 16 novembre. Le Prsident me demande aimablement : vous navez pas eu de problme pour venir ? . Je rponds poliment par la ngative tout en pensant si vous saviez . Mon sujet de thse agace autant que ma conviction le dfendre. Peu importe, jai pass lge de ne plus assumer mes crits mais avec plus de calme, cette fois. Je recherche un regard bienveillant : ce sera, jusqu la dernire preuve, celui de Monsieur Cottereau. Le temps est coul. Monsieur Picod, que la rumeur a prsent comme le mchant du jury (ce qui prouve une fois de plus, si besoin en tait, combien la rumeur peut tre strile), souhaite intervenir : vous avez crit sur les zones franches Pendant cet immense moment de solitude, je pense : Ce nest pas vrai, jai oubli de lenlever de mon CV Le concours continue de se drouler dans une ambiance toujours aussi dtendue : de toute vidence, les membres du jury prennent plaisir se retrouver. Lors de la premire leon en loge, je dois commenter le tableau des prsidents du Conseil constitutionnel. Je venais juste de terminer les Mmoires du Gnral de Gaulle. Sans cela, je naurais jamais pu commenter en substance les premires lignes dudit tableau Je suis de nouveau admissible. Il me faut prparer la leon en 24 heures pendant les vacances de Pques. Cette fois, je choisis thorie du droit, lune de mes matires de prdilection. Lors du premier concours, certains mavaient, tort, conseill de choisir ma matire faible et de mentourer dune solide quipe.
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chouer puis pour ? russir

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Javais regard travailler mon irrprochable quipe. Je mtais ensuite regarde lire une leon laquelle je navais pas compris grand-chose ; puis mtais enfin regarde ne pas rpondre aux questions poses Second mauvais conseil donn lors du prcdent concours : ne sentourer que damis proches condition que tous vos meilleurs amis soient thoriciens ! Comme ce nest pas mon cas, je dcide de men remettre au choix de quatre grands professeurs qui me connaissent bien. Avec une exigence cependant : je souhaite les meilleurs, mais condition que leur personnalit soit en totale adquation avec la mienne Losmose de cette quipe, compose pourtant dun Palois, dune Lyonnaise, dune Toulousaine, dun Aixois, dune Toulonnaise et de trois Parisiens est indescriptible. Un ravissement humain et intellectuel. Le tout dans les merveilleux locaux dun grand cabinet davocats rue Soufflot, mis gracieusement ma disposition grce lintervention de mon Doyen Ma gratitude envers toutes ces personnes est ternelle. Juste avant dtre appele par le Prsident, je croise Jean-Christophe, candidat heureux galement, qui trouve que jai bonne mine . Lors du dernier concours, jtais ttanise, car certaine, avant dentrer, que je narriverai pas rpondre aux questions. Cette fois, je ne suis pas plus certaine dy rpondre systmatiquement, mais je nai absolument pas peur. Car, cette fois, je matrise chaque minute de mon intervention Cest enfin le jour des rsultats. Je ne suis pas mcontente de la dernire leon. Depuis presque un an, les manuels de comptabilit publique ctoient Baudelaire sur ma table de nuit. un tel point que je me suis mise aimer cela, esprer tirer un sujet dans cette matire plutt quen fiscalit, que je suis cense matriser. Et je tire le comptable public Jarrive tt Paris pour faire les soldes. Jappelle Fabrice une dizaine de fois, qui mappelle une dizaine de fois. Nous sommes encore tous les deux sous le choc de lissue prcdente. Il dcide dattendre les rsultats rue Soufflot ; Philippe est en retard. Jarrive donc sans mes deux compagnons de route. Il faut beaucoup de courage pour revivre ce moment. Mon rythme cardiaque na jamais atteint une telle frquence, sauf, peut-tre, au dpart dun 400 mtres. Les noms dfilent ; au milieu du classement, je commence penser ce nest pas vrai, ils ne vont pas me faire le coup deux fois ! . Puis cest ltat de grce. tat qui ne mempche pas de penser sincrement mes trois amies aixoises qui mritaient, au moins autant que moi, ce nouveau statut chrement acquis. Vient le moment si savoureux des appels tlphoniques, au compagnon, aux parents, aux amis. La douleur aussi du coup de fil que lon ne passera pas. La gratitude se doit dtre galement posthume. Car un concours dune telle difficult ne se prpare pas une anne auparavant. Il se prpare scientifiquement, mais aussi psychologiquement, affectivement, des annes durant.

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Les ressorts dun parcours

PHILIPPE RAIMBAULT
Professeur lUniversit de Limoges

Si tu peux rencontrer Triomphe aprs Dfaite Et recevoir ces deux menteurs dun mme front [], Tu seras un homme, mon fils. Rudyard KIPLING

ome-back quatre ans en arrire, lissue dun premier concours qui sarrte trs logiquement dailleurs aprs la premire leon en loge. Avant de me rendre au fameux entretien avec le jury, je djeune au Danton, histoire de faire une journe thmatique Le Prsident Combacau maccueille trs cordialement et savoue gn, ce que je comprends trs vite du fait de la teneur antinomique de mes rapports. Sur plusieurs points, les arguments sont radicalement contradictoires, un rapporteur considrant par exemple que la scurit juridique est un beau sujet qui excite lapptit , tandis que le second doute assez fortement de la pertinence de ce choix de sujet . La rencontre du rapporteur le moins favorable napportera que quelques lments de vexation supplmentaires et le confort relatif de lincitation revenir arm dun gros article bien juridique en plus. Le bilan sera ds lors assez rapide tirer car je me savais insuffisamment prpar aux preuves et mestimais encore en manque de maturit juridique ; en ajoutant la possibilit dsormais avre dune apprciation trs rserve sur mon dossier, je dcide trs vite dune stratgie en quatre ans. Ayant en outre appris que javais transgress certains codes un bouton de veste rest attach, un salut non conforme adress au jury du concours, sur lesquels des amis sociologues mettraient les vilains mots de sgrgation sociale ou de reproduction de classe, je me trouvais confort dans cette urgente ncessit dattendre, pour continuer dapprendre. Je laisserai donc

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Philippe Raimbault

passer le concours suivant et continuerai muscler mon CV, afin de limiter autant que faire se peut le risque de mal sortir des travaux ou dy caler. Quelques incitations lors de louverture du concours 2006 ne changeront rien ma conviction et cest donc en simple observateur que je vis se drouler celui-ci. Trois 24 heures mont nanmoins mobilis et offert des expriences trs enrichissantes au cur dquipes qui ont toutes trs bien fonctionn, qui plus est dans une excellente ambiance. Guillaume et Xavier finissent du reste respectivement 1er et 2me, ce qui est d avant tout leurs talents, mais signifie bien que leur leon collective ne les a pas handicaps. Le seul regret sera pour Wanda, mme si nous avons tous les deux beaucoup appris lors de cette preuve. Le concours 2006 a donc permis dengranger de lexprience, notamment en voyant des amis sy confronter et y russir. Mais ce break agrgatif ma galement permis de cumuler plus facilement quelques publications et dlargir le spectre de mes enseignements. Si lon ajoute cela les invitables petites humiliations dont est friand le monde universitaire, notamment lgard des matres de confrences, on comprend que la motivation ait t relle lors du concours 2008. Sagissant de mon exprience, cette envie den dcoudre pas tant avec les autres quavec soi-mme mapparat rtrospectivement comme fondamentale. Dabord car elle seule permet de tenir physiquement et nerveusement tout au long des diverses preuves du concours. Ensuite et surtout parce que cette motivation explique certainement que certains conseils, pourtant dj entendus notamment auprs de Denys de Bchillon et Jacques Chevallier lors de leons dentranement de mon premier concours, aient pu cette fois tre compris et appropris quand ils mont t rappels par Fabrice Melleray et Martin Collet. Enfin, parce que cette volont change ncessairement le rapport au jury, face auquel le candidat est alors heureux ce qui nexclut pas la tension de se retrouver, tant simplement l pour essayer de satisfaire une preuve. Bien sr, la motivation nest pas une condition suffisante et jaurais parfaitement pu marrter nouveau en cours de route ou me retrouver sur la liste maudite de ceux qui restent quai au bout . Lpreuve sur travaux me la fait craindre en raison de dsaccords noncs par mes rapporteurs, mme si jestimais avoir mieux rpondu aux questions de tous les autres membres du jury. Tous ceux qui mavaient dit quil vaut mieux tre secou lors de lpreuve sur travaux avaient en loccurrence raison et jai donc pu affronter en leon de spcialit une proposition de loi relative une clarification contractuelle obligatoire des comptences entre la rgion et le dpartement (ouf !). La difficult du sujet ne se mesure heureusement pas la longueur de son nonc et, au prix dune svre offensive contre ce texte, ladmissibilit fut acquise.

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Les ressorts dun parcours

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De la 24 heures la continuit (!!) en thorie du droit , je retiens le parfait fonctionnement dune quipe trs complmentaire, alors mme que les quipiers ne me et ne se connaissaient pas tous. Concrtement, un gros dbat de fond, une synthse que jorchestre sans savoir encore comment elle sest finalement opre, puis la discipline avec laquelle tous se mettent au service de la dmonstration retenue ont constitu les ingrdients de la russite. Il me reste aussi une terrible dicte de 6 heures au moins, lincroyable absence de fatigue durant la nuit alors quelle se manifestait toujours quand je contribuais en tant ququipier et la rptition o tous sendorment tour tour en dpit de leurs efforts. La tension de la vraie leon est demble dsamorce par une pirouette Provocation ou inconscience, telle pourrait tre votre opinion sur un candidat se proposant de prsenter une leon sur la continuit un jour de grve dans les services publics qui fait sourire le jury. La suite se droule bien et sachve en 4504 La sance de questions, trs htrognes, est correctement gre et je peux alors sortir de la salle, avec limpression dun passage dans la quatrime dimension : lheure mest apparue trs courte et la priode de prparation me semble pourtant trs lointaine. Restait le droit constitutionnel, pour lequel javais bien rvis, de telle sorte que je me dis la veille du jour J que, mis part sur le Conseil conomique et social, je ne dois pas pouvoir tomber sur un sujet qui me laisse sec. Tirage : la reprsentation des intrts conomiques et sociaux . Grand moment de solitude. Ladversit rveille les dernires forces qui sont en moi pour construire une rflexion de droit compar permettant de rpondre aux canons formels. Jen sors partag entre le soulagement de mtre sorti de ce qui tait pour moi un sujet pige et la frustration de navoir presque pas exploit mon travail pralable. Ala jacta est Lavenir dira que mon sort tait bien jet et noffre donc quune succession de bons souvenirs. Avec peine une anne de recul, mon regard sur ce parcours agrgatif me conduit affirmer que par-del les indispensables ingrdients que sont le soutien affectif, le travail et la chance, le moteur en a t la motivation, partiellement alimente par lorgueil bafou. Aussi cette exprience tendrait-elle me faire croire avec toutes les rserves qui tiennent la valeur de la gnralisation dun parcours personnel que si lon doit aller lagrgation, il faut le faire non pour suivre des prescriptions institutionnelles ou cder damicales pressions, mais simplement par envie, quels que soient les ressorts de celle-ci.

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Tmoignage

NICOLAS HAUPAIS
Professeur lUniversit dOrlans

PROBLMATIQUE GNRALE
La prparation dun concours dagrgation, ai-je souvent entendu dire, est proche de celle dune preuve sportive. Possible, mais invrifiable en ce qui me concerne : je nai jamais prpar dpreuve sportive. Lagrgation impliquerait donc une certaine dose dasctisme : saine hygine de vie, activit physique, repos et calme... Sans doute. Mais alors pourquoi ai-je russi, avec un fils n deux semaines seulement avant la premire preuve et peu dispos dormir la nuit (que soient au passage remercies, au nom de tous ici, les personnes qui partagent nos vies, tant ce concours est, certains moments, un fardeau dont la charge se partage elle aussi) ?

LAGRGATION OU LES CONTRADICTIONS DU PRINCIPE DU PLAISIR


Les annes de concours (le pluriel simpose en ce qui me concerne...) sont des annes part. Si lon se mnage la possibilit de reculer et de renoncer se prsenter, cest pour la forme, pour braver linquitude. Toute lanne est tendue vers le dbut des preuves, vers cette trange demi-heure quest lpreuve sur travaux... Ce nest que le dbut, pourtant. Quon se le dise : le plus difficile nest pas les preuves elles-mmes, le face-face avec le jury, mais la journe et la nuit qui les prcdent (se dire aussi que lautre vritable preuve, cest lattente du rsultat, seul ou presque devant son ordinateur pour les premires preuves, et laffichage de la liste des heureux candidats autoriss poursuivre le concours , moment brutal sil en est). Pour le reste, cest--dire le temps des preuves, si court au regard de la dure totale du processus agrgatif, il sagit de se perdre dans laction. Et, sur ce point, sans que ce concours soit une partie de plaisir, il est possible, mme si personne nest l pour cela, den prendre un peu. Une pause, avec ce qui restait dune quipe merveilleuse mais harasse, lors de lpreuve de 24 heures, en pleine nuit sur une Place du Panthon dont lun des htels tait le thtre de nos cogitations rendue un
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Nicolas Haupais

calme olympien, anormal pour ceux qui y sont habitus, restera un moment trange et, oui, un excellent souvenir. Plaisir aussi lorsque lon sent que la leon que lon a mise au point fonctionne , tourne, que les choses senchanent, dans les rigoureuses contraintes de temps imposes par lexercice, comme on le souhaite... Mais le concours a aussi rveill une douleur oublie, et qui sera peut-tre inconnue de ltudiant du futur : celle de la main fatigue dcrire, celle dun temps exempt de clavier et dinformatique. Quoique exclusivement oral, le concours rend sa dimension physique lacte dcrire et rappelle quaucun art nest compltement libral. L gt sans doute le plus grand archasme de cette preuve... Un dernier point : le rsultat, lorsquil est positif, provoque autre chose que de la joie : plutt du soulagement.

LA LOGE COMME LIEU DE VIE ET DE SOCIABILIT


La loge est un endroit central et curieux du concours. Sy droule un trange ballet au cours duquel, selon que vous soyez le premier tirer le sujet ou le dernier, elle se remplira progressivement ou se videra peu peu, vous laissant seul, ou presque. Elle est peuple dtres muets. Loralit des leons impose dabord un long silence. On y travaille dans cet tat de solitude, avec son sujet, enferm dans son monde, mais jamais on ne perd vraiment le contact avec ses frres humains. Certains candidats semblent semmurer totalement, dautres cherchent des regards, des marques de rconfort, non exempts dune curiosit rciproque. Lambiance y est studieuse, concentre, et toujours, daprs mon exprience, (et mme si les changes verbaux y sont rares et se bornent la demande de consultation dun ouvrage dj extrait des bibliothques), empreinte de politesse et de courtoisie. Il peut sy passer dtranges phnomnes de motivation, dmulation ou, de dmotivation, cest selon. Jai ainsi vcu une exprience rtrospectivement amusante ce sujet. Un candidat tait rentr en loge, selon la cadence habituelle, une heure aprs moi pour prparer sa leon. De ce que jen vis, il ne dcolla pas le nez de son travail pendant les heures que nous passmes ensemble, crivant sans relche, ne saccordant jamais un soupon de pause, ne se levant jamais, ne mangeant rien, et tout cela dans le plus grand des calmes et la plus totale apparente des srnits. Javoue avoir t impressionn, et peut-tre dabord dstabilis, par ce candidat imperturbable. Je noserais dire quil installait le doute sur ma propre mthode, moi qui travaille en maccordant de frquentes pauses, qui me lve pour faire quelques pas ou reprendre des forces, et qui allait parfois jusqu misoler pour rpter quelques fragments de leon. Or, une fois les rsultats connus, je discutais avec ce candidat et je lui racontais la forte impression quil suscitait. Il mavoua alors quil tait de son ct impressionn par ma mthode de travail (comme quoi lisolement est une valeur relative) Par le respect spontan, et le doute sur nous mmes, que
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Tmoignage

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nous provoqumes chacun chez lautre, sensuivt sans doute paradoxalement une forme de regain dardeur dans la prparation de nos leons respectives Sans intrt tout cela, sinon quil faut en tirer un enseignement, au demeurant vident : il faut se faire sa propre mthode, ne se fier qu soi-mme, ne pas (trop) couter les autres. Il y a autant de faons de russir les leons, et partant le concours, quil y a de personnalits. Russir le concours, cest commencer par se chercher, seul ou presque.

SISOLER
Cela mamne un dernier conseil, que je sais trs mauvais, qui doit tre rejet comme tous les autres si on me suit bien, et sans doute contradictoire, en apparence, avec ce qui prcde. Disons plutt quil sagit dun conseil qui ne sadresse pas tout le monde, mais une certaine catgorie de candidats, ayant une forte tendance se poser trop de questions et notamment celle l : pourquoi moi plutt quun autre ? Il y a, pour simplifier grossirement, deux grandes catgories dimptrants : les animaux sang froid, srs de leur valeur et de leur technique, et les anxieux chroniques prompts douter deux-mmes et ne voir que des qualits chez leurs concurrents dun moment (encore sagit-il didaux-type, dextrmits dune chelle sur laquelle chacun peut se placer). ceux qui se classent dans cette dernire catgorie, je leur dirai ceci, qui ma t confi comme un secret par un candidat du prcdent concours et que je rvle aujourdhui : isolez-vous, restez distants par rapport aux autres et ce que vous vivez. Soyez fermes dans cette rsolution. Glanez seulement les informations indispensables : quelle lettre a t tire, quels sont les ouvrages disponibles en loge bien les connatre , o se drouleront les preuves (javoue avoir sch la runion prparatoire). La pche aux informations, les discussions sur la question du concours , avec les autres candidats hormis vos amis proches , la qute de rumeurs sur les performances de chacun ne rapportent rien, si ce nest du souci supplmentaire (faites que je ne tombe pas sur un tel sujet, faites quil ne marrive pas une telle msaventure). Le concours dagrgation, parce quil est un concours convoit et quil constitue, certes provisoirement, laboutissement dun parcours universitaire long et exigeant, suscite des lgendes et des mythes, et ces lgendes ont leurs monstres. Si vous avez peur des monstres et si votre imagination vous porte au pire, gardez-vous des lgendes. Allez au concours comme si vous tiez le seul candidat.

Jurisdoctoria n 2, 2009

JURISDOCTORIA N 3
Le temps
sous le parrainage du Professeur M ichel VER PEAU X

Le temps est, par dfinition, un milieu indfini (Le Grand Robert), tandis que le droit est un ensemble de rgles de conduite (Cornu) et donc un ensemble dfini. Pourtant, droit et temps sont troitement lis : les effets du droit peuvent voluer dans le temps et le temps peut jouer sur lexistence (apparition et disparition) du droit ; le droit peut amnager des solutions juridiques pour un temps dtermin (transition) ou pour rpondre un manque de temps (urgence) ; le temps peut tre lobjet du droit (loi mmorielle) et, inversement, le droit peut tre considr comme lobjet dun temps pass et rvolu (histoire du droit). Effets du droit dans le temps, influences du temps sur le droit, amnagements du droit en fonction du temps, ou encore diffrents temps du droit : ce sont autant dinterconnections que le droit et le temps entretiennent continuellement. Ces interconnections peuvent varier, naturellement en fonction du temps, mais galement en fonction du lieu (dun ordre juridique un autre), voire en fonction de la discipline juridique considre. Le temps du droit : lemprise du temps sur le droit. Lapparition mme du droit est parfois lie au temps, notamment lors de la rptition dune certaine conduite engendrant une norme coutumire. Par ailleurs, le droit volue dans le temps, travers les interprtations de le norme par le juge ou les autorits publiques, ou travers les rvisions dune norme juridique, ventuellement lies un fait temporel dtermin ; de mme, le droit peut moduler ses effets dans le temps, pour le pass ou pour lavenir. Enfin, le temps peut emporter la disparition du droit, ou dun droit, par la caducit ou la dsutude dune norme (si toutefois elle est admise), ou par la prescription dun droit subjectif, ce qui peut alors entraner encore dautres effets juridiques. Le droit du temps : lemprise du droit sur le temps. Le droit tient compte du temps, quil cherche en rgler ou en rguler les incidences ou que le temps lui-mme devienne un objet du droit. Une rglementation spcifique peut ainsi tre prvue pour un temps dtermin et dans le dessein de passer dune situation juridique une autre ; le droit offre parfois des moyens de rpondre des situations durgence, lesquelles impliquent une raction (juridique) dans un temps rduit, prcisment parce quil y a un manque de temps. Enfin, le pass peut tre lobjet du droit, lorsquune norme est dicte en raison dun vnement particulier (loi mmorielle ou loi de validation) ou lorsque la science du droit se mue en science de lHistoire du Droit. Les Synopsis sont envoys pour le 31 mai 2009 et les articles sont rdigs pour le 23 aot 2009

J D
AVRIL 2009