Document de synthse de lInternet Society sur les politiques de proprit intellectuelle sur Internet

Avant-propos Pour quelle raison un organisme tel que lInternet Society a-t-il dcid de rdiger un document de synthse sur la proprit intellectuelle? Quel est lobjectif vis par ce document ? Comment ce document est-il li au dbat sur la gouvernance de lInternet en gnral? Et enfin, quelle influence cherche-t-il avoir, le cas chant, sur le dbat concernant la proprit intellectuelle? lheure actuelle, il existe une volont de rsoudre les questions de politiques en ayant recours des mesures technologiques. travers ce document de synthse, lInternet Society vise, entre autres, faire avancer le dbat. En effet, il est vital nos yeux que les dcisionnaires laborent une dmarche en termes daffaires publiques qui soit en adquation avec des principes prouvs. Par exemple, les solutions dapplication des rgles sur la proprit intellectuelle ne devraient pas venir contredire larchitecture inhrente dInternet. La technologie moderne peut aider protger les droits de proprit intellectuelle dautres manires (par ex. en identifiant lintention du crateur de contenu), mais lapplication aveugle nest pas une solution. Internet est un outil unique dautonomie socio-conomique. Il nous faut donc veiller ce quil continue jouer ce rle important. Cependant, certaines initiatives, prises au cours des 18 24derniers mois (SOPA/PIPA et ACTA), ont eu pour consquence de creuser un cart important, trs mdiatis, entre la politique utilise, la technologie et les divers acteurs du secteur. Ainsi, lInternet Society pense quil est important de dfinir un ensemble de rgles minimum rgissant les discussions sur la proprit intellectuelle. Un certain nombre dlments sont ncessaires la bonne gouvernance de la proprit intellectuelle comme, par exemple, la participation et linclusion de toutes les parties prenantes, la transparence, ltat de droit, le respect de larchitecture dInternet et le maintien de ses normes ouvertes. Fondamentalement, le postulat du prsent document nest pas nouveau. Celui-ci a t rdig dans lobjectif de communiquer et de rassembler diverses ides existantes susceptibles denrichir le dbat gnral actuel sur: a) linfluence dInternet sur les droits de proprit intellectuelle, et b) la place que devrait occuper les droits de proprit intellectuelle dans lcosystme Internet. Le dbat sur la proprit intellectuelle men jusqu prsent semble ptir du manque de propositions minimales susceptibles de fournir un cadre solide aux changes sur la proprit intellectuelle. Il nous manque un ensemble de bonnes pratiques permettant davancer et dinnover de manire plus efficace sur cette question sujette controverse.

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Il faut tout dabord observer que le domaine de la proprit intellectuelle est lun des rares sujets de gouvernance de lInternet manquant encore aujourdhui de structures inclusives de participation des parties prenantes. Cela ne signifie pas que des discussions entre les diffrents acteurs sur la proprit intellectuelle nont pas lieu, mais que de tels formats ne sont pas encore le mcanisme principal de discussion sur les sujets touchant la proprit intellectuelle et sur linfluence potentielle que ceux-ci ont sur Internet. Ainsi, bien que nous reconnaissions quun effort est fait par certains des acteurs pour remdier au foss dont on a parl et que nous encouragions fortement une rconciliation entre proprit intellectuelle et technologies, labsence douverture gnrale empche lmergence davances solides et durables. videmment, rien de tout cela nest bien nouveau: le document de synthse de lInternet Society na pas pour but de tout rinventer, mais de rflchir aux nombreux points de discussions apparus durant les annes dlaboration de politiques et de processus de gouvernance de lInternet. Cest travers ces lments que la communaut Internet pourra mieux rpondre au besoin de promouvoir une volution et une utilisation transparentes de lInternet pour le bnfice de tous au niveau mondial. Lheure est donc venue de rflchir et de mettre au point des stratgies sur la manire de renforcer le dialogue, par le biais dune plus grande inclusivit, des processus entirement transparents, et par le respect de ltat de droit et de la structure architecturale dInternet dans les dbats sur la proprit intellectuelle sur Internet. Consultez le document ici!

Konstantinos Komaitis Consultant interne en politiques pour lInternet Society

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Synthse Ces dernires annes, on a vu la rconciliation potentielle entre les droits de proprit intellectuelle et les technologies et plateformes Internet devenir un sujet central des discussions sur la gouvernance de lInternet. Avec lmergence dInternet comme espace de communication, de crativit, dinnovation et dides, et avec laccessibilit croissante de tous linformation, les concepts traditionnels de proprit intellectuelle apparaissent de plus en plus archaques et inapplicables. Dans un espace o linformation se dmocratise, les gens deviennent de plus en plus libres de crer, dchanger et de diffuser du contenu, et linnovation et la crativit se multiplient. Pour lInternet Society, les discussions relatives la politique et la technologie dans le cadre de la relation entre Internet et la proprit intellectuelle devraient continuer de traiter des divers dfis que reprsentent la nature-mme et larchitecture dInternet. Conjointement, il est temps que la communaut Internet rflchisse srieusement et mette au point des stratgies sur la cration potentielle dun lien harmonieux entre les plateformes Internet et les rgles sur la proprit intellectuelle. Pour cela, un point de dpart utile serait de dfinir des normes de processus minimales et du contenu permettant de guider et de faciliter de telles discussions. Lun des points importants que lInternet Society souhaite souligner dans ce document de synthse est le fait que les discussions sur la proprit intellectuelle, portant ou non sur les marques dposes, les copyrights ou le dpt de brevet - dans la mesure o elles ont un rapport direct avec les questions ou les propositions concernant lInternet - font partie dun dbat plus large sur la gouvernance de lInternet. Cette rationalisation pragmatique sera importante, par la suite, pour prendre des dcisions relatives la structure, la conception et la conduite de ce dbat. cette fin, lInternet Society demande instamment ce que toutes les questions de proprit intellectuelle de la politique soient soumises aux normes minimales suivantes: La proprit intellectuelle fait partie de la gouvernance de lInternet: Tous les dbats sur la proprit intellectuelle sur Internet doivent tre conduits dans le cadre dune consultation avec toutes les parties prenantes. Proprit intellectuelle et transparence: la transparence requise apparat la fois dans les Principes de Genve et dans le Open Government Paradigm. Selon nous, ce besoin doit galement tre soulign dans les accords tels que lAccord commercial anti-contrefaon (ACTA), lAccord de partenariat trans-pacifique (TPP) et lAccord conomique et commercial global entre le Canada et lEurope (CETA). Proprit intellectuelle et tat de droit: la proprit intellectuelle doit tre fonde sur des principes tels que la scurit juridique, lgalit des droits, lquit, la transparence, le droit dtre entendu et la scurit juridique. Proprit intellectuelle et architecture dInternet: LInternet Society reconnat depuis longtemps que la violation des droits de proprit intellectuelle est un problme majeur devant tre rsolu, tout en reconnaissant quil doit tre rsolu sans porter atteinte larchitecture dInternet ou entraver les droits internationaux.

Innovation sans autorisation: Toutes les politiques et les lois en vigueur sur la proprit intellectuelle doivent tenir compte du Paradigme moderne dlaboration des normes, qui adhre aux principes suivants: coopration ; adhsion aux principes notamment la scurit juridique, consensus, transparence, quilibre et ouverture; coopration en charge collective; disponibilit; respect volontaire.

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 partir de ces observations, et en tenant compte de la manire dont le dbat a volu ces dernires annes, lInternet Society aimerait profiter de cette opportunit pour faire certaines propositions qui devraient, selon nous, imprgner toutes les politiques lies la proprit intellectuelle. Au niveau le plus fondamental, toutes les questions concernant la manire dont les droits de proprit intellectuelle sont exprims sur la toile ne peuvent tre traites de manire efficace et systmatique qu travers un cadre inclusif et ouvert. La principale priorit, nos yeux, est donc une gouvernance rgie par toutes les parties prenantes, car cest pour nous le seul modle de gouvernance valide sur le long terme pour les questions (daffaires publiques) lies Internet et ses plateformes.

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Introduction Ces dernires annes, lide de rconcilier droits de proprit intellectuelle et technologies Internet est devenue lune des pierres angulaires du dbat sur la gouvernance Internet. Avec lmergence dInternet comme espace de communication, de crativit et dinnovation, et avec laccessibilit croissante de tous linformation, les concepts traditionnels de proprit intellectuelle apparaissent de plus en plus archaques et inapplicables. Dans un espace o linformation se dmocratise, les gens deviennent de plus en plus libres de crer, dchanger et de diffuser du contenu; de plus, linnovation et la crativit se multiplient. La question centrale concernant la pertinence des droits de proprit intellectuelle et en particulier du droit dauteur lre de linformation et des rseaux de normes ouvertes continue compliquer la relation entre proprit intellectuelle et Internet. Les questions se centrent de plus en plus sur le fait de savoir si la proprit intellectuelle dans sa forme actuelle peut faire face la vague dinnovations Internet, que ce soit pour faciliter laccs au rseau ou pour encourager de nouvelles formes de crativit, ou celles existant dj. Dans ce contexte, Neelie Kroes, vice prsidente de la Commission europenne pour la stratgie numrique a dclar, en parlant des droits dauteur, quil fallait examiner de plus prs le modle actuel et sa compatibilit avec Internet: On ne peut pas tudier les droits dauteur de manire isole: il faut examiner leur compatibilit avec le monde rel. Il faut donc se demander si le systme actuel atteint bien ses objectifs dans le monde daujourdhui? [] Les rgles existantes sur le copyright et droit dauteur sont-elles favorables par exemple la recherche mdicale (qui pourrait sauver des vies) ou constituent-elles un obstacle? Avec ces rgles, est-il plus facile ou plus difficile de charger et de diffuser son propre contenu cratif? Est-ce l le meilleur moyen dencourager la crativit et linnovation?1 Selon lInternet Society, le dbat concernant la relation entre Internet et la proprit intellectuelle doit continuer aborder les nombreux dfis actuels. Selon nous, lheure est venue pour la communaut Internet de rflchir srieusement, et de mettre au point des stratgies, sur la cration potentielle dun lien harmonieux entre les plateformes Internet et les rgles sur la proprit intellectuelle. Pour cela, un point de dpart utile serait de dfinir des normes de processus minimales et du contenu susceptible de faciliter de telles discussions. Lun des points principaux que lInternet Society souhaite souligner ds maintenant est le fait que le dbat sur la proprit intellectuelle fait explicitement partie dun dbat plus large sur la gouvernance de lInternet. Tout comme les questions de cybercriminalit, la scurit, le spam ou la vie prive font lobjet de beaucoup dattention lchelle nationale, rgionale et internationale; la proprit intellectuelle occupe une place centrale sur divers forums axs sur la gouvernance de lInternet. cet gard, nous pensons quune grande partie du dbat sur la proprit intellectuelle a atteint une impasse. Hormis limportance des discussions sur la piraterie Internet et le fait que les diffrents acteurs doivent continuer chercher des moyens dy remdier, il est galement important de mettre laccent sur lurgence trouver concrtement le moyen de mettre les droits de proprit intellectuelle en adquation avec Internet. Cela permettra par la suite aux droits de proprit intellectuelle datteindre leur objectif initial: promouvoir les ides cratives et novatrices, tout en amliorant les droits conomiques des entits commerciales, tablies et innovantes, et en dfendant lexpression et lutilisation des produits dans une vise non-commerciale. Suivant cette logique, lapplication de la loi est une autre question qui mrite notre attention. Il est vital que les lois et les politiques sur la proprit intellectuelle reposent sur des raisonnements qui ne placent pas ltat ou les tribunaux dans la position dlicate davoir donner la priorit aux droits de proprit intellectuelle au dtriment du fonctionnement technique dInternet ou de la capacit des utilisateurs crer et partager du contenu en toute lgalit. cet gard, lInternet Society a suggr que lapplication effective des droits de proprit intellectuelle en ligne sappuie sur une panoplie de dmarches et que, au minimum, les mesures dapplication de la loi soient technologiquement neutres.2 www.internetsociety.org 5

Partant de ces observations, et tenant compte de la manire dont le dbat a volu ces dernires annes, lInternet Society aimerait profiter de cette opportunit pour faire certaines propositions qui devraient, selon elle, imprgner toutes les politiques lies la proprit intellectuelle. Ce document de synthse permet lInternet Society (ISOC) dexprimer ses opinions sur les questions lies la proprit intellectuelle (dans le cadre dInternet) et le contenu numrique. Au niveau le plus fondamental, toutes les questions concernant la manire dont les droits de proprit intellectuelle sont exprims sur la toile ne peuvent tre traites de manire efficace et systmatique qu travers un cadre inclusif. La principale priorit, nos yeux, est donc une gouvernance rgie par toutes les parties prenantes, car cest pour nous le seul modle de gouvernance valide sur le long terme pour les questions (daffaires publiques) lies Internet et ses plateformes. Proprit intellectuelle et gouvernance par toutes les parties prenantes Avec lmergence de lInternet, la lgislation et llaboration des politiques sur la proprit intellectuelle ont t contestes sur de nombreux fronts, en particulier dans le domaine des procdures habituellement employes par les dcisionnaires et lgislateurs pour laborer, rdiger et mettre en uvre les rglementations relatives la proprit intellectuelle. Gnralement, lautorit et la responsabilit en matire de rdaction des lois et de prise de dcisions incombaient exclusivement aux gouvernements et aux reprsentants gouvernementaux, que ce soit lchelle nationale, rgionale ou internationale. Cette situation avait rarement t remise en question, et reprsentait la norme accepte pour mener des ngociations, animer des dbats et prendre des dcisions juridiques. Ceci tait de plus conforme lide que les lois et politiques sur la proprit intellectuelle, mme celles refltant une coopration internationale, reposent sur la notion de territorialit, dans des limites gographiques claires o le rle de ltat comme moteur de cration et dexcution de lois sur la proprit intellectuelle est clairement dlimit. Bien que cette approche conserve encore aujourdhui un statut lgal au sein de divers organes intergouvernementaux (par ex. lOMPI) pour traiter un certain nombre de questions de proprit intellectuelle; cette approche est aujourdhui remise en question par lInternet, de par sa nature mme, par rapport dautres questions. tant donn quInternet ne reconnat aucune frontire gopolitique, la question concernant la manire de traiter automatiquement les droits de proprit intellectuelle en ligne devient un sujet fondamental du discours sur la gouvernance dInternet. Ainsi, une question nouvelle concerne le processus suivre obligatoirement pour rendre compte des discussions sur la proprit intellectuelle dans le cadre dInternet. En 2005, lors du Sommet mondial sur la socit de linformation (SMSI) de Tunis, les chefs dtats et de gouvernements se sont engags respecter lAgenda de Tunis,3 et notamment la section sur la gouvernance de lInternet. Le paragraphe 34 de lAgenda de Tunis dcrit la gouvernance de lInternet comme suit: [La] gouvernance de lInternet est le dveloppement et lapplication par les gouvernements, le secteur priv et la socit civile, dans leurs rles respectifs, de principes, normes, rgles, procdures de prises de dcisions, et de programmes partags qui dterminent lvolution et lusage de lInternet. En acceptant cette dfinition, les chefs dEtats et les gouvernements acceptent que toutes les questions relatives Internet, notamment celles daffaires publiques, soient spares du processus dlaboration traditionnelle des lois et des rglements et soient incluses dans un nouveau dispositif de gouvernance fond sur la coopration, la collaboration et le partenariat. En vertu de lAgenda de Tunis, la gouvernance de lInternet doit tre assure au sein dun cadre incluant toutes les parties prenantes, dans lequel les intervenants participent au niveau de leurs capacits respectives afin doffrir diffrentes perspectives. LArticle 68 de lAgenda de Tunis, en particulier, raffirme le point suivant :

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[]Nous reconnaissons aussi la ncessit du dveloppement de politiques publiques par les gouvernements en consultation avec toutes les parties prenantes. Le message de lAgenda de Tunis ne doit pas tre pris la lgre, mais, en mme temps, il ne saurait constituer une solution de gouvernance exhaustive. Pourtant, au niveau conceptuel et pragmatique, le modle intgrant toutes les parties prenantes semble mieux convenir aux diverses facettes dInternet; lequel mle normes techniques et questions daffaires publiques et commerciales, gnres dans le cyberespace et qui ne peuvent pas tre rgles sans le partenariat et le dialogue entre toutes les personnes intresss. Cest pour cette raison que lInternet Society pense que la mise en place de mcanismes incluant toutes les parties prenantes pourrait prsenter des avantages notables. Lun de ces avantages est li la capacit du modle multi-partenaires de rassembler les personnes intresses, ce qui peut enrichir normment les discussions et permettre didentifier des solutions pratiques et quitables. Un autre avantage est le volume des informations partages et habituellement associes aux processus multi-partenaires : plus un processus est inclusif, plus le volume dinformations pouvant tre communiques aux communauts est important. De plus, dans un espace (de gouvernance) au sein duquel linformation est vitale pour prendre des dcisions judicieuses, le fait de laisser diverses personnes sexprimer, influencer ou participer au dbat sur des sujets ayant une influence sur diverses opinions est une occasion ne pas rater. On peut raisonnablement penser que certains aspects de la proprit intellectuelle continueront tre rgis par des proccupations nationales/rgionales, refltant des proccupations nationales, et abords par le biais de forums nationaux/rgionaux. Cependant, dautres aspects plus spcifiques de la proprit intellectuelle dans le cadre dInternet devront prendre en compte la ralit et la lgitimit du modle multi-partenaire. Cest, en fin de compte, la responsabilit de tous les acteurs didentifier les questions de proprit intellectuelle qui doivent tre rgles par le processus multi-partenaires. Transparence La transparence est une autre valeur qui a pris encore plus dimportance avec la naissance dInternet. En dehors du cyberespace, la transparence est une des caractristiques de ltablissement de rgles qui permet den amliorer la qualit et la lgitimit : dune part, elle dsigne la possibilit offerte public davoir accs aux informations dtenues par les dcisionnaires et, dautre part, lobligation pour les dirigeants de rendre ces informations publiques, de manire rapide, facile et conomique. De plus, elle permet de garantir une participation vritable en toute connaissance de cause, du public; laquelle permet en retour de renseigner ltablissement de rgles .4 En outre, la transparence devrait permettre de renforcer le processus dmocratique, en laissant la place un examen approfondi des processus de prise de dcision. Enfin, la transparence participe aux objectifs vitaux dune prise de dcision avise, en fournissant davantage dinformations au public, tout en rendant possibles un examen indpendant et un recours en appel par les parties prenantes concernes. Pour conclure, la transparence et linformation sont indissociables. Tout comme linformation est au cur dune rglementation robuste, elle est aussi au centre de lInternet. Laccs linformation permet une prise de dcisions plus claire, et lInternet est loutil idal pour permettre ce type daccs de manire naturelle et harmonieuse. De mme, les applications et services offerts par lintermdiaire dInternet permettent le retrait et lanalyse dinformations selon des modalits qui navaient jamais t penses. Dans un systme transparent, les questions comme est-ce juste ou quitable? (lgitimit), procdons-nous de la bonne manire (vrit/efficacit) et questce que lintgrit personnelle et lidentit organisationnelle? (authenticit) peuvent merger et se rpandre. cet effet, les processus transparents fournissent un cadre de participation ayant un but prcis, et ils soutiennent le processus dcisionnel. De plus, lelien troit entre la transparence et la gouvernance par toutes les parties prenantes facilite la participation sans pour autant entamer la capacit des intervenants maintenir leur indpendance et leur intgrit. En mme temps, ce lien augmente et renforce la notion de responsabilit. www.internetsociety.org 7

Dans le cadre des politiques et des lois sur la proprit intellectuelle, la transparence est devenue une question fondamentale, du moins en ce qui concerne la manire dont les accords internationaux sur la proprit intellectuelle sont ngocis. Internet encourageant lchange dinformation, les utilisateurs sont rticents accepter les politiques qui reposent sur le secret, le manque dinformation et/ou les ngociations huis clos. Ceci tait particulirement vident dans lensemble des discussions sur lAccord commercial anti-contrefaon (ACTA) et le projet de loi de lutte contre le piratage en ligne (SOPA), ainsi que la loi de prvention des menaces en ligne (PIPA). Pour cette raison, lInternet Society est davis quil est crucial de recourir des processus transparents et ouverts. Au moment de llaboration de lACTA, lInternet Society avait dclar: Nous sommes dus que les participants de lACTA naient publi que deux versions de laccord tant ngoci lors des onze sessions de ngociations une aprs la huitime session et une aprs la dernire session. Nous sommes aussi dus que les participants de lACTA naient pas adopt une approche vraiment ouverte, transparente et inclusive de toutes les parties prenantes du dveloppement du contenu de laccord propos, au moins en ce qui concerne les termes qui appartiennent lInternet. Dans la mme veine, une dclaration de lInternet Society relative lAccord de partenariat transpacifique (TPP), cosign par la Electronic Frontier Foundation (EFF), InternetNZ, Knowledge Ecology International (KEI), Open Media, Global Voices Advocacy et la International Federation of Library Associations and Institutions (IFLA) notait: [], le TPP a suivi une voie qui, notre avis, ntait pas suffisamment inclusive et transparente. Le processus de ngociation a jusquici suivi la voie traditionnelle, qui ne fait participer que les gouvernements et reprsentants gouvernementaux. Nous comprenons les raisons qui sous-tendent cette dmarche dans la mesure o, historiquement, les accords commerciaux ont toujours t mens selon un processus huis clos similaire. Cependant, il faut noter quil ne sagit pas l dun accord commercial typique: on a affaire des problmes qui stendent galement lInternet et ses plateformes, et cela soulve des questions justifies sur le processus. [] Ce nest que par le biais dun processus inclusif que les parties intresses peuvent participer et sexprimer sur des questions qui auront un impact sur lutilisation dInternet et de ses services pour tous. Fondamentalement, tous les processus concernant et affectant lInternet doivent se faire de manire claire et transparente. On retrouve ceci dans les principes noncs dans la Dclaration de principes de Genve, qui reconnat officiellement lide du modle de gouvernance par toutes les parties prenantes dans le cadre dInternet. En vertu des Principes de Genve, La gestion internationale dInternet doit tre multilatrale, transparente et dmocratique, et faire participer pleinement les gouvernements, le secteur priv, le public et les organismes internationaux.5 Enfin, on voit galement limportance de la transparence dans la Dclaration de gouvernement transparent 6, signe par 60gouvernements, qui dclare: Nous reconnaissons que les peuples du monde exigent des gouvernements plus transparents. Ils demandent une participation accrue aux affaires publiques, et cherchent comment rendre leurs gouvernements plus transparents, plus attentifs, plus responsables et plus efficaces. Nous reconnaissonsque les pays se situent des tapes diffrentes dans leurs efforts de promotion de la transparence du gouvernement, et que chacun dentre nous adopte une approche qui correspond nos priorits et circonstances nationales et aux aspirations de nos citoyens.

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Nous acceptons la responsabilit de saisir cette opportunit pour renforcer nos engagements en vue de promouvoir la transparence, lutter contre la corruption, donner des moyens aux citoyens, et mobiliser le pouvoir des nouvelles technologies pour rendre le gouvernement plus efficace et plusresponsable. Proprit intellectuelle et tat de droit La proprit intellectuelle, comme toutes les autres facettes de la loi, repose sur la notion fondamentale de ltat de droit, cest--dire quelle comprend un systme de gouvernance fond sur des rgles non-arbitraires et li la notion de justice. Elle intgre certains idaux de responsabilit et dquit relatifs la protection et la dfense des droits. De nos jours, la notion dtat de droit est si fondamentalement pertinente quelle fait partie de la Dclaration universelle des droits de lhomme, qui reconnat que: []il est essentiel que les droits de lhomme soient protgs par un rgime de droit pour que lhomme ne soit pas contraint, en suprme recours, la rvolte contre la tyrannie et loppression []. De plus, cette notion a t intgre dans la Charte de lONU qui dfinit ainsi ltat de droit: Principe de gouvernance en vertu duquel lensemble des individus, des institutions et des entits publiques et prives, y compris ltat lui-mme, ont rpondre de lobservation de lois promulgues publiquement, appliques de faon identique pour tous et administres de manire indpendante, et compatibles avec les rgles et normes internationales en matire de droits de lhomme. Il implique, dautre part, des mesures propres assurer le respect des principes de la primaut du droit, de lgalit devant la loi, de la responsabilit au regard de la loi, de lquit dans lapplication de la loi, de la sparation des pouvoirs, de la participation la prise de dcisions, de la scurit juridique, du refus de larbitraire et de la transparence des procdures et des processus lgislatifs.7 Ltat de droit, par consquent, ne doit pas tre peru entirement comme une notion abstraite aux connotations arbitraires, mais plutt comme une maxime juridique qui intgre les principes de scurit juridique, dgalit des droits, dquit, de transparence et de scurit juridique. Ces valeurs fondamentales doivent imprgner toutes les lois et politiques, que celles-ci aient un lien ou non avec lInternet. Il est donc essentiel, lorsquon examine les moyens de grer les questions de droits dauteur et de marques dposes sur lInternet, dutiliser ltat de droit comme point de repre fondamental. Ltat de droit peut fournir les justifications, lgitimer les processus et, plus gnralement, crer des cadres quilibrs au sein desquels voluent les rgles et les principes. Cependant, certaines tentatives de lgifrer sur la proprit intellectuelle ont adopt un point de vue a priori incompatible avec ltat de droit, remettant ainsi en cause la scurit juridique et encourageant un dsquilibre des droits, et caractris par des processus non transparents et leur incapacit protger activement les droits de tous les intresss. Plus prcisment, lACTA a soulev des questions de fond importantes et intressantes sur les procdures relatives ltat de droit (transparence, ingalit des droits, absence de processus mesurables/responsabilit, etc.). Les ngociations en cours du PPT ont suivi le mme chemin. De la mme faon, aux tats-Unis, le SOPA et le PIPA ont connu des dbats trs anims, notamment par rapport leurs dispositions sur lapplication des rgles en vigueur8, qui semblaient nuire au rle des tribunaux et cherchaient systmatiquement exercer une pression extrajudiciaire dpassant la vise des lois sur la proprit intellectuelle.9 Nous assistons une volution rigoureuse similaire axe sur lapplication de la loi en Amrique latine, un continent qui jusque-l tait considr comme une des rgions o la politique sur les droits dauteur est la plus quilibre au monde.10 Enfin, on observe galement un mouvement gnral dans la rgion Asie-Pacifique: des pays tels que le Japon11 et la Nouvelle-Zlande12 ont pris des mesures actives de mise jour ou dlaboration de nouvelles mesures dapplication des lois sur le droit dauteur. www.internetsociety.org 9

Ces tentatives dlaboration de politiques pourraient rencontrer des difficults dues aux questions de porte et de proportionnalit. Dans ce cadre, le Rapporteur spcial Frank La Rue a soulev des questions sur la promotion et la protection de la libert dopinion et dexpression, dans son rapport lassemble gnrale de lONU: Le Rapporteur spcial est au centre des discussions sur un contrle centralis du trafic Internet. Par ailleurs, il a t frapp par les propositions visant interdire laccs Internet aux utilisateurs sils portent atteinte aux droits de proprit intellectuelle. Cela comprend galement la lgislation base sur le concept de raction progressive, imposant une srie damendes aux contrevenants, pouvant aller jusqu la suspension du service Internet, comme la loi Hadopi en France et le Digital Economy Act 2010 au Royaume-Uni.13 Tout cela prend de limportance lorsquon sait que la proprit intellectuelle reprsente un cadre global pour les crateurs, innovateurs et entrepreneurs tous les niveaux. Elle est normalement associe avec le principe dune utilisation et dune commercialisation juste et quitable, le respect et la protection des droits de lhomme et des principes fondamentaux. Elle existe, fondamentalement, pour encourager les avances de tous types. cet effet, ltat de droit doit sous-tendre toutes les discussions et les dcisions rglementaires concernant les droits sur la proprit intellectuelle et leur protection. Pour lInternet Society, il est essentiel de crer et dappliquer des lois sur la proprit intellectuelle qui restent adaptes et compatibles avec ltat de droit, afin de pouvoir aller de lavant et traiter les questions de violation. Autorglementation et rgimes volontaires pour lapplication du droit dauteur LInternet Society observe avec intrt le volume croissant et la porte des initiatives dautorgulation visant rfrner les activits contrevenantes sur Internet. Nous sommes en gnral en faveur de la rsolution en ligne, par des initis du secteur, des problmes comme ceux lis la proprit intellectuelle, condition quun contrle judiciaire et rglementaire soit en place, ainsi que des mesures de scurit juridique. Comme lautorglementation se rfre aux initiatives imagines et appliques par des organismes indpendants, la prsence dentits prives dment qualifies pourrait se rvler bnfique dans le contrle des actions des intervenants par le biais de divers processus: normalisation, certification, surveillance, approbation des marques, garanties, valuation du produit et rsolution des litiges. Pour que les mcanismes dautorglementation fonctionnent bien, il doivent suivre des normes dautorisation valides: les deux parties doivent pouvoir conclure sur un pied dgalit des accords contractuels fonds sur la bonne foi et une comprhension approfondie des droits et des responsabilits respectifs. Dans lensemble, mais aussi dans le dtail, dans les cas o le consentement nest pas donn ou ne peut tre obtenu, les institutions juridiques publiques sont tenues de prciser les critres qui donnent aux rgimes de rglementation privs droit au consentement et limmunit. Cependant, il est important en fin de compte de comprendre que toutes les initiatives fondes sur lautorgulation sont censes fonctionner sous des normes minimales de justice et dquit. Les rgles dictes conscutivement aux efforts de rglementation privs devraient prvoir un systme encourageant lgalit des chances et un ensemble quilibr de droits. Dans ce contexte, une rglementation prive offre certains avantages comme de veiller ce que les valeurs fondamentales normalement en jeu dans la construction du cyberespace puissent tre protges, en permettant aux parties intresses de participer la formation de rgles et principes sans la lourdeur inhrente llaboration des lois traditionnelle. David Post, Professeur de droit, lexplique bien: Nous avons besoin non dun seul plan mais de multiples plans dans lesquels les personnes peuvent faire leur choix, et le march [] est le lieu le mieux mme dapporter cette varit de choix possibles.14 www.internetsociety.org 10

Cependant, la rglementation du secteur comprend galement quelques inconvnients importants, principalement lis la lgitimit des autorits cres en vertu de modles dautorgulation visant rgler les questions manant du cyberespace. Lune des proccupations valables en particulier se rapporte la capacit de ces autorits de crer et dappliquer des rgles et des politiques qui relvent traditionnellement de ltat dmocratique.15 Lun des aspects les plus proccupants de la rglementation prive est sans doute que bon nombre de ses avantages sont fonds sur un faux postulat et des critres vagues. Entre autres choses, la rglementation prive peut facilement manquer de protger les valeurs dmocratiques; elle peut ngliger le respect des normes fondamentales de la justice; elle assume souvent moins ses responsabilits par rapport llaboration traditionnelle de lois par le gouvernement ; enfin, cause de lInternet, elle est de plus en plus souvent impose par le biais de code informatique, qui, par nature, contourne les institutions juridiques et politiques qui devraient dans lidal assurer le respect de justes valeurs dmocratiques. Pour cette raison, lune des proccupations lies la rglementation prive porte sur les questions de prise de responsabilit ou de son absence et au fait quaucun mcanisme public ou autorgul ne devrait pouvoir se soustraire aux obligations de scurit juridique et de protection quitable par la cration dintermdiaires privs officiels pour laborer les politiques.16 Pour nous, cest lutilisation de certains outils qui finira par dterminer lefficacit, le futur et la russite des rgimes dautorglementation sur la proprit intellectuelle. Lexistence dun systme de recours facile utiliser grce des systmes darbitrage traditionnel ou de rsolution des litiges extrajudiciaire (ADR) devrait tre une fonctionnalit obligatoire, car elle peut fournir les mcanismes internes et externes de base permettant lvolution dun mcanisme dautorgulation en un systme fiable de normes et des rgles quitables. Par ailleurs, et parce que ces mcanismes dautorgulation du droit dauteur dpendent beaucoup de la collecte des donnes dutilisateurs, il est essentiel quils soient quips de systmes qui soient la fois techniquement et juridiquement ingnieux afin que la vie prive des utilisateurs soit respecte. Pour cette raison, la transparence a une fois encore un rle unique jouer. Les utilisateurs doivent tre, en rgle gnrale, au courant de la manire dont, et le lieu o, leurs donnes sont utilises et dans quel but. Compte tenu de tous ces lments, nous pensons que les initiatives axes sur le secteur et mettant laccent sur le respect des droits de proprit intellectuelle devraient tre soumises des examens indpendants priodiques portant sur leur efficacit et le respect de la scurit juridique et de ltat de droit. De plus, pour sassurer que ces systmes ont bien toutes les protections dmocratiques ncessaires et indispensables, il est crucial que ces mcanismes fonctionnent selon des rgles strictes et transparentes et soient crs par le biais de procds robustes, ouverts et inclusifs. Architecture dInternet et proprit intellectuelle Nous avons toujours prement dfendu lide que les infrastructures lgales devraient supporter le dveloppement ouvert et sans restriction des technologies Internet. La technologie peut tre utilise des fins bnfiques, et parfois imprvues. Cest l lessence de linnovation dans lenvironnement de lInternet. LInternet Society sait que lun des grands dfis dans le contexte actuel est li la forme que devrait prendre llaboration des lois. Les activits socio-conomiques et gouvernementales tant de plus en plus souvent bases sur Internet, llaboration des lois et politiques modernes exige de sadapter un nouveau paradigme. Ce dernier devra respecter et prendre en compte la technologie, les normes et larchitecture de rseaux, tout en restant neutre du point de vue technologique. Dans ce contexte, lun des principaux dfis est apparu au cours des discussions du SOPA et du PIPA: formuler des lois partir des technologies modernes peut restreindre ou limiter leur vritable potentiel, peut fournir uniquement un aperu de leurs capacits actuelles, et peut empcher leur volution pour des

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raisons que les lgislateurs ne peuvent ni comprendre ni prvoir. Ainsi, une analyse prcise17 existe, qui montre que le fait de tenter de rpondre aux questions de politiques travers des solutions technologiques peut faire rater lobjectif vis ou ne pas offrir des solutions viables et durables. Plus prcisment, lInternet Society a fait valoir que les lois, politiques et rglementations doivent prendre en compte dans la mesure du possible la nature unique des technologies Internet dans la rsolution des questions juridiques. Les diverses techniques employes partir de propositions comme celles du SOPA et du PIPA, par exemple, ncessitant la perturbation de linfrastructure DNS, que ce soit par filtrage des rsultats ou des confiscations de noms de domaine, avaient de graves lacunes. Ces techniques ne rsolvent pas le problme, interfrent avec les flux de donnes et les services internationaux et sapent Internet qui est cens tre un rseau de communication mondial, unique et unifi. Dans le mme temps, le filtrage et la saisie de DNS soulvent des inquitudes importantes par rapport aux droits de lHomme et la libert dexpression, et nuisent souvent aux principes internationaux dtat de droit et de scurit juridique. Limpact ngatif du filtrage DNS est bien plus important que ses avantages lgaux et commerciaux court terme. dire vrai, il est quelque peu ambitieux dattendre des participants llaboration de lois traditionnelles de penser en termes de technologie, et il est restrictif de faonner les politiques en sappuyant sur une technologie particulire. Nous devons viter une situation o la technologie devient une excuse pour de mauvais choix de politiques sur la protection des droits de proprit intellectuelle sur Internet. Cest une raison supplmentaire pour utiliser des processus incluant toutes les parties prenantes dans cet espace cest par le biais de lchange de connaissances et du transfert des ides que nous pourrons viter la rdaction de lois qui nuisent la manire dont les utilisateurs se servent dInternet et dont les dveloppeurs contribuent sa forme future. LInternet Society reconnat que les dcideurs politiques ont une obligation importante dans la capacit traiter des problmes comme le cybercrime et les contenus illgaux en ligne. Nous encourageons la collaboration technique et politique afin didentifier des solutions se basant sur une coopration internationale qui ne lse pas linfrastructure DNS mondiale ni la stabilit et linteroprabilit globales dInternet. Lavantage de la transparence On peut avancer que linnovation reprsente laptitude dun individu sexprimer, dcouvrir, contester et contribuer lintroduction de nouvelles ides. Lconomiste Joseph Schumpeter en donne une dfinition correcte et prcise: Lintroduction de nouvelles marchandises [], de nouvelles mthodes de production [], louverture de nouveaux marchs [], la conqute de nouvelles sources dapprovisionnement [], et la formation dune nouvelle organisation dun secteur. Dans la mme logique, le Professeur Barbara van Schewick dclare18 que la croissance dInternet devrait tre attribue linnovation, et que la vague dinnovation que connat Internet nest pas fortuite mais rsulte de son architecture et de sa conception. Par consquent, ce qui fait dInternet un moteur dinnovation et un support trs efficace est la notion d ouverture qui lui est attache. Internet, une collaboration internationale vaguement organise de rseaux interconnects autonomes, prend en charge la communication hte-hte par le biais dune adhsion volontaire des procdures et protocoles ouverts dfinis par les normes dInternet. On voit bien cela dans la RFC 2026, qui aux cts dautres RFC, constituent la principale source de connaissances, pour la communaut Internet, en termes de description des mthodes, des comportements, des recherches ou des innovations lies la standardisation dInternet. Limportance des normes dans lcosystme dInternet est telle quil existe aussi de nombreux rseaux interconnects isols qui ne sont pas connects lInternet mondial, mais qui ont recours ses normes. www.internetsociety.org 12

En aot 2012, cinq organisations cls participant au maintien et au dveloppement des normes Internet lInstitute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE), lInternet Engineering Task Force (IETF), lInternet Architecture Board (IAB), lInternet Society et le World Wide Web Consortium (W3C) ont sign un ensemble de principes dfinissant les aspects principaux du modle de dveloppement dInternet. Le systme moderne dlaboration des normes est dict par ladhsion aux principes suivants: Coopration Adhrence aux principes comme la scurit juridique, le consensus large, la transparence, lquilibre et louverture. Coopration en charge collective Disponibilit Adoption volontaire Notre Paradigme Moderne reconnat que lconomie des marchs mondiaux, alimente par les progrs technologiques, entrane le dploiement mondial de normes, indpendamment de leur statut officiel. Dans ce paradigme, les normes encouragent linteroprabilit, favorisent la concurrence mondiale, et sont labores par le biais dun processus participatif ouvert; de plus, elles sont volontairement adoptes au niveau mondial. Ces normes volontaires servent de pierre dassise aux produits et services destins rpondre aux besoins du march et des consommateurs, entranant ainsi linnovation. Linnovation contribue son tour la cration de nouveaux marchs et la croissance et lexpansion des marchs existants. Il ne faut cependant pas confondre normes ouvertes et anarchie. LInternet a ses rgles, les normes ayant donn naissance ce systme et layant soutenu depuis son volution. Ceci est clairement expliqu dans RFC 1, selon laquelle les RFC ont t conus pour permettre aux personnes de coordonner leurs activits sur Internet: Aprs tout, tout le monde a compris quil existe un intrt pratique choisir de faire la mme tche de la mme manire. Par exemple, si on veut faire passer un fichier dun ordinateur lautre et quune personne conoit le processus dune faon, et que je le conois dune autre, alors tous ceux qui souhaitent nous parler tous les deux devront user de deux faons distinctes de faire la mme chose. tant donn, par consquent, le rle unique des normes ouvertes pour encourager les ides novatrices et cratives, la capacit dinnovation doit rester indpendante et ne pas tre entrave par des cadres juridiques encombrants. De la mme manire, lorsquon parle dinnovation effectue sans permission, il ne faut pas prendre en compte les innovations qui nobissent aucune rgle. Clayton Christensen, par exemple, a fait valoir que linnovation peut augmenter beaucoup les chances de russite si elle se conforme quatre rgles: 1)profiter des perturbations, (2) avoir la place ncessaire pour russir, (3) tirer parti des bonnes capacits, et (4) perturber les concurrents et non les clients.19 Ainsi, lorsque les partisans de lInternet ouvert parlent innovation sans permission, ils se rfrent la capacit de commercialiser de nouvelles technologies pour ceux qui le souhaitent sans devoir se justifier auprs dentreprises existantes ou en vertu dautres normes connexes. Par exemple, la Cour suprme des tats-Unis a pris cette position dans laffaire opposant Sony Universal Studios, Inc.20 La Cour avait alors dclar que les innovateurs technologiques ne sont pas tenus dassumer la charge de persuasion pour ltablissement dune nouvelle exception aux larges droits vots par le Congrs. Nous pouvons donc supposer que cest surtout larchitecture ouverte dInternet qui encourage linnovation, et nous pouvons appeler ceci innovation ouverte.21

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En revanche, les droits sur la proprit intellectuelle (comme les autres droits de proprit) constituent des droits exclusifs, qui sont souvent en porte--faux avec le raisonnement des normes ouvertes par lesquelles les processus ouverts permettent aux nouveaux venus de lancer de nouvelles ides. Les dmarches dexclusion ou de fermeture sont fondamentalement incompatibles avec laspect ouvert dInternet et les normes ouvertes qui le soutiennent. Malgr cela, lInternet Society est davis que les normes ouvertes, linnovation et la proprit intellectuelle peuvent vivre harmonieusement. Dans ce contexte, droits dauteur et connaissances traditionnelles peuvent servir dexemples. Il est clair et vident quil faut crer des mesures incitatives pour accrotre le rle des systmes de connaissances traditionnels. Lors dune confrence organise par lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle (OMPI/WIPO), celle-ci a dclar que les connaissances et savoirs traditionnels des peuples indignes de nombreuses rgions du monde sont en dclin, et dans ce cadre, on a besoin de dvelopper immdiatement des mesures incitatives pour protger et encourager le maintien des savoirs traditionnels.22 Internet peut permettre de rsoudre ce problme. tant donn que de plus en plus de contenu local reste inexploit, Internet, en encourageant linnovation et la crativit fondes sur des normes ouvertes, peut agir comme un noyau o peut tre hberg, stock ou diffus ce contenu local vers le monde entier. Le droit dauteur peut profiter dInternet de la mme faon. Les nouveaux modles daffaires peuvent encourager une diffusion et une distribution plus tendue de la proprit intellectuelle, peuvent venir complter ceux qui existent dj et peuvent crer de nouveaux partenariats ou amliorer les partenariats existants en fonction de modles aux multiples intervenants. Pour ce faire, il faut cependant assurer une utilisation efficace des outils et pratiques de proprit intellectuelle permettant de rduire au minimum les risques pour les participants intresss, et encouragent le foisonnement des ides axes sur la technologie. Par ailleurs, il ncessite des systmes de proprit intellectuelle quilibrs, qui sont en mesure de respecter les limitations mandates par ltat de droit, fonctionnent selon une scurit juridique substantielle et encouragent une utilisation non commerciale. En termes de cadre de proprit intellectuelle quilibr, nous devrions en outre garder lesprit lide dune structure qui favorise entre autres des marchs concurrentiels et permet lentre de nouveaux acteurs. Bien que les droits sur la proprit intellectuelle constituent essentiellement une subvention du gouvernement pour un monopole priv coteux sur les ides, ce monopole nest pas cens encourager les structures restrictives. Pris sparment, les droits de proprit intellectuelle peuvent tre en mesure den exclure dautres, mais ils ne devraient pas servir empcher lintroduction dides novatrices ou de nouveaux modles daffaires. Dans cette optique et dans le cadre de la proprit intellectuelle, il est important que tout monopole soit mesur en termes de cot dentre comme dides. Comme le dit Tim Wu: Dans le secteur de linformation, le cot du monopole ne doit pas tre mesur en dollars seulement, mais aussi en termes de leffet quil aura sur lconomie des ides et des images, qui peut finit par devenir une censure.23

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Conclusion En janvier 2013, le journal The Economist a publi un article sur linnovation, dclarant entre autre: [] de nombreuses rglementations conues pour aider les innovations ne fonctionnement pas comme elles le devraient. Le systme occidental sur la proprit intellectuelle, par exemple, est un dsastre []. Pour certains, il sagit quelque peu dune exagration. Mais, en fin de compte, ce que nous devrions retenir de ces assertions est la ncessit absolue dorganiser des discussions sur la proprit intellectuelle, notamment sur les technologies et plateformes Internet, de promouvoir linnovation et le libre choix de lutilisateur, et dencourager la crativit. LInternet Society souhaite que ces discussions sur la relation entre Internet et la proprit intellectuelle continuent traiter des diverses questions qui se posent. Cependant, nous esprons galement que la participation de toutes les parties prenantes, la transparence, ltat de droit et le respect de larchitecture et de la conception dInternet deviendront des sujets habituels de discussions. LInternet Society continuera de plaider pour des discussions collaboratives ouvertes et transparentes et travaillera aux cts de toutes les parties prenantes en vue de promouvoir ces normes minimales sur tous les forums sur la proprit intellectuelle.

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Notes
http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-592_en.htm?locale=en Internet Society: IPR Infringement in Cyberspace: Technical and Legal Options for Policy Makers Facing New Challenges, deuxime session du comit UNECA sur le dveloppement, linformation, la science et la technologie (CODIST-II) dAddisAbeba, en thiopie (mai 2011) http://www.internetsociety.org/ipr-infringement-cyberspace-proposed-guidelines-developingmodern-policy-framework; voir aussi la soumission dInternet Society la Consultation de la Commission europenne sur le rapport relatif lapplication des droits de proprit intellectuelle (mai 2011), http://www.internetsociety.org/internet-societysubmission-european-commission-consultation-commission-report-enforcement 3 http://www.itu.int/wsis/docs2/tunis/off/6rev1.html 4 http://www.hks.harvard.edu/hepg/Papers/transparencyReport.pdf 5 Dclaration des principes de Genve, paragraphe 48, http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop.html 6 http://www.opengovpartnership.org/countries?page=2 7 Rapport du Secrtaire Gnral (2004).: The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict society http://www.unrol.org/files/2004%20report.pdf 8 Wendy Seltzer (2012). Keep Copyright Balance: SOPA and PIPA http://wendy.seltzer.org/blog/archives/2012/01/18/keepcopyright-balance-stop-sopa-and-pipa.html 9 Voir par exemple, Yochai Benkler (2011). WikiLeaks and the Protect IP Act: A New Public-Private Threat to the Online Commons, http://benkler.org/WikiLeaks_PROTECT-IP_Benkler.pdf 10 Copyright in Latin America: New Enforcement Measures Pose Major Threats to Internet Users in Panama and Colombia https://www.eff.org/deeplinks/2012/09/copyright-latin-america-new-enforcement-measures-pose-major-threats-internet-users 11 http://jurist.org/paperchase/2012/10/japan-introduces-tough-new-copyright-law.php 12 http://www.stuff.co.nz/technology/digital-living/5528064/Concerns-over-new-copyright-laws 13 http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf 14 David G. Post, What Larry Doesnt Get: Code, Law and Liberty in Cyberspace, 52 Stan. L. Rev. 1439 (2000), p.1440 15 Neil Weinstock Netanel, Cyberspace Self-Governance: A Skeptical View from Liberal Democratic Theory, 88 Cal. L. Rev. 395 (2000), p.440 ( Le droit ax sur lEtat du point de vue de la lgislation et de larbitrage constitutionnel a une influence considrable dans la lgitimation de certaines croyances et pratiques et dans la dlgitimation de certaines autres. [] Une cyberautorit, par contre, devrait partir de zro) 16 Henry H. Perritt Jr., Towards a Hybrid Regulatory Scheme for the Internet, U. Chi. Lgal F. 215 (2001) 17 Internet Society Perspectives on Domain Name System (DNS) Filtering: Filtering is not a solution the real solution is international cooperation http://www.internetsociety.org/sites/default/files/pdf/dns-filtering_20110915.pdf 18 Barbara Van Schewick, Internet Architecture and Innovation, MIT Press, 2010 19 http://www.technologyreview.com/featuredstory/401451/the-rules-of-innovation/ 20 464 U.S. (1984) 21 Dans ce contexte, Henry Chesbrough dfinit linnovation ouverte comme suit: Linnovation ouverte prsuppose que les [innovateurs] peuvent et doivent utiliser des ides externes comme internes, et des voies internes comme externes vers les marchs []. (http://openinnovation.berkeley.edu/what_is_oi.html) 22 http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ip-conf-bg/en/wipo_ectk_sof_01/wipo_ectk_sof_01_3_5.pdf 23 Tim Wu, The Master Switch, Vintage, 2011
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