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CENTRE INTERNATIONAL POUR LE RGLEMENT

DES DIFFRENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS



DANS LA PROCDURE ENTRE


TOGO ELECTRICIT
ET
GDF SUEZ ENERGIE SERVICES
(Demanderesses)
CONTRE
LA RPUBLIQUE TOGOLAISE
(Dfenderesse)

Affaire No. ARB/06/07
_____________________________________________________________

SENTENCE ARBITRALE
_____________________________________________________________

Membres du Tribunal
Dr. Ahmed S. El-Kosheri (Prsident)
Matre Marc Grninger (Arbitre)
LHonorable Marc Lalonde (Arbitre)

Secrtaire du Tribunal
Mme Elose Obadia



Conseil de Togo Electricit
Matre Thierry Lauriol
Cabinet Jeantet et Associs
87, avenue Klber
75784 Paris Cedex 16
France

Conseils de GDF Suez nergie
Services
Professeur Ibrahim Fadlallah
Et Matre Christine Baude-Tuxidor
61, rue la Botie
75008 Paris
France

Conseils de la Dfenderesse
Matre Eric Sossah
178 Cold Spring Street
New Haven, CT 06511
USA
Et Matre Amlie Bult
26, rue des Petits Champs
75002 Paris
France




Date denvoi aux parties : 10 aot 2010
2

TABLE DES MATIRES
I. INTRODUCTION .......................................................................................................................... 3
II. PROCDURE ............................................................................................................................... 4
III. EXPOS DES FAITS ................................................................................................................... 9
IV. POSITION DES PARTIES .......................................................................................................... 13
1. Parties Demanderesses .......................................................................................................... 13
1.1 Lexcution de la Concession .................................................................................................. 13
1.2 Demandes de Togo Electricit ................................................................................................ 19
1.3 Demandes de GDF SES ......................................................................................................... 24
2. Partie Dfenderesse ................................................................................................................ 25
2.1 Sur lexcution de la Convention ............................................................................................. 25
2.2 Sur la rsiliation ....................................................................................................................... 27
2.3 Les demandes de Togo Electricit sont irrecevables ............................................................. 28
2.4 Les demandes de GDF SES sont irrecevables ...................................................................... 30
2.5 Demande Reconventionnelle de la Dfenderesse .................................................................. 30
2.6 Demandes de la Rpublique Togolaise .................................................................................. 31
V. ANALYSE DU TRIBUNAL .......................................................................................................... 31
1. Comptence du Tribunal ......................................................................................................... 32
2. En particulier, la comptence matrielle du tribunal ............................................................... 33
3. La Convention de Concession ................................................................................................ 33
4. Le droit applicable ................................................................................................................... 34
5. La nature juridique de la Convention de Concession ............................................................. 35
6. Les implications de ce rgime juridique particulier ................................................................. 37
7. Serait-il juridiquement permissible d'accorder des indemnits au-del de celles explicitement
mentionnes dans le contrat ? ................................................................................................ 42
8. Les implications pratiques du postulat selon lequel la base juridique de la rsiliation dans le
contexte de l'affaire pendante ne peut-tre que contractuelle en vertu de l'article 57 de la
Concession .............................................................................................................................. 47
9. Les effets juridiques et financiers de la rsiliation qui a mis fin la Concession ................... 59
9.1 Indemnits contractuelles ........................................................................................................ 61
9.2. Solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 .................................... 62
9.3 Autres droits patrimoniaux devenus exigibles cause de la rsiliation du 22 fvrier 2006 et
mesures prises par les autorits togolaises par la suite ......................................................... 62
10. Les sommes rclames comme indemnits par la socit-mre GDF SES en tant
qu'actionnaire de la presque totalit de Togo Electricit ........................................................ 68
11. La demande reconventionnelle de la Dfenderesse............................................................... 69
12. Intrts et devise ..................................................................................................................... 69
VI. FRAIS DE LARBITRAGE .......................................................................................................... 70
VII. DISPOSITIF ................................................................................................................................ 72

3


I. INTRODUCTION

1. Le prsent litige oppose deux parties Demanderesses, Togo Electricit (ci-aprs
Demanderesse No. 1 ou le Concessionnaire ) et GDF Suez Energie Services (ci-
aprs Demanderesse No. 2 ou GDF SES ou SES ) d'une part, et la Rpublique
Togolaise (ci-aprs le Togo , lEtat ou le Concdant ), Dfenderesse, d'autre part.

2. La Demanderesse No. 1 est une socit anonyme de droit togolais, dont le sige est
Lom, dtenue majoritairement par la socit par actions simplifie Togolaise
dinvestissement SAS (immatricule au registre du commerce et des socits de Nanterre,
France), elle-mme filiale 100% de la socit franaise Elyo (renomme GDF Suez
Energie Services). La Demanderesse No. 1 est en liquidation amiable depuis le 21 fvrier
2006. Par ordonnance du Tribunal de Lom en date du 4 fvrier 2009, la dure du mandat
du liquidateur amiable de Togo Electricit, et partant le dlai de la liquidation amiable, ont
t prorogs jusquau 21 fvrier 2011. La Demanderesse No. 1 est reprsente dans cette
affaire par son liquidateur amiable Me Ahlin Komlan et Me Thierry Lauriol.

3. La Demanderesse No. 2, socit anonyme de droit franais (immatricule au registre du
commerce et des socits de Nanterre, France), a t jointe la procdure en cours
dinstance dans les conditions exposes dans la partie Procdure ci-dessous. La
Demanderesse No. 2 est reprsente dans cette affaire par M. Michel Caillard de GDF Suez
Energie Services, le Professeur Ibrahim Fadlallah et Me Christine Baude-Texidor.

4. La Dfenderesse, la Rpublique Togolaise, est reprsente dans cette affaire par M. le
Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau Dammipi Noupokou, Me Eric E. Sossah et Me
Amlie Bult.

5. Le litige concerne lexcution et la rsiliation dune Convention de Concession du Service
Public National de Distribution et de Vente de lEnergie Electrique signe le 5 septembre
2000 entre Togo Electricit et la Rpublique Togolaise (ci-aprs la Concession ou la
Convention de Concession ).

4

6. Linstance a t introduite par la Demanderesse No. 1 sur le fondement de la Convention de
Washington de 1965 pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements entre
Etats et Ressortissants dautres Etats (ci-aprs la Convention CIRDI ou la Convention de
Washington ), ratifie par la Rpublique Togolaise le 11 aot 1967 et par la France le 21
aot 1967, et de larticle 53 de la Convention de Concession. Larticle 53 de la Convention
de Concession dispose en partie :

53. Rglement des diffrends et des litiges
53.1 Les Parties feront de leur mieux pour rgler lamiable les diffrends qui
natraient de lexcution de la Convention de Concession ou de son
interprtation.
53.2 A dfaut de rglement amiable sous trente (30) jours, les diffrends
seront soumis la procdure de conciliation conformment aux rgles du Centre
International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements
(CIRDI.).
La conciliation sera diligente par un conciliateur dsign daccord parties, ou
par un collge de trois conciliateurs dsigns selon le rglement de conciliation
du CIRDI, la dsignation du conciliateur ou du collge de conciliateurs devant
intervenir dans un dlai de trente (30) jours compter de la demande de
conciliation initie par la partie ayant soulev le diffrend.
53.3 Si aucune solution nest trouve dans un dlai de quatre-vingt dix (90)
jours compter de la date de dsignation du conciliateur ou du collge de
conciliateurs, les diffrends seront tranchs dfinitivement et conformment au
rglement darbitrage du CIRDI par un collge de trois arbitres nomms
conformment ce rglement.
Pour lapplication du prsent article, en raison du contrle exerc sur lui par des
intrts trangers, le Concessionnaire est considr, par application de larticle
25 de la Convention, comme ressortissant dun autre Etat contractant.
II. PROCDURE
7. Le 20 mai 2005, le Secrtaire-gnral du Centre international pour le rglement des
diffrends relatifs aux investissements (ci-aprs le CIRDI ou le Centre ) enregistrait
une requte en conciliation dpose auprs du Centre en date du 16 mars 2005 par Togo
5

Electricit lencontre de la Rpublique Togolaise. Cette requte tait fonde sur larticle
53.2 de la Convention de Concession mentionn ci-dessus.

8. La Commission de Conciliation constitue pour la cause a pris note de ce que les parties
la procdure de conciliation navaient pu parvenir un accord dans les conditions prvues
larticle 53.3 de la Convention de Concession et a dress le 6 avril 2006 un procs-verbal de
non conciliation.

9. Le 24 mars 2006, en anticipation de lchec de la Conciliation, Togo Electricit a prsent
lencontre de la Rpublique Togolaise une requte darbitrage, accompagne des pices D1
D27. Le 10 avril 2006, la requte darbitrage tait enregistre par le Secrtaire-gnral par
intrim du CIRDI. Conformment larticle 7 du Rglement de procdure relatif
lintroduction des instances de conciliation et darbitrage, cet enregistrement faisant lobjet
dune notification aux parties le mme jour.

10. Le Tribunal arbitral a t constitu le 8 septembre 2006 conformment larticle 37(2)(a) de
la Convention de Washington, et linstance rpute engage cette date conformment
larticle 6(1) du Rglement de procdure relatif aux instances darbitrage du CIRDI (ci-aprs
le Rglement darbitrage ). Ses Membres sont Dr. Ahmed Sadek El-Kosheri, de
nationalit gyptienne, nomm par accord des parties, M. Marc Grninger, de nationalit
suisse, nomm par la Demanderesse No. 1, et M. Marc Lalonde, de nationalit canadienne,
nomm par la Dfenderesse. Par lettre du 8 septembre 2006, le Tribunal et les parties
taient informs que Mme Corinne Clav avait t dsigne comme Secrtaire du Tribunal.
Elle fut remplace le 29 janvier 2007 par Mme Elose Obadia.

11. En application de larticle 13 du Rglement darbitrage, une premire session sest tenue au
sige de la Banque mondiale Paris le 18 octobre 2006.

12. Par requte aux fins de mesures conservatoires en date du 11 octobre 2006, accompagne
des pices D28 D34, Togo Electricit demandait au Tribunal de faire cesser les
procdures internes inities par la Dfenderesse en relation avec la Convention de
Concession, dont il sera fait mention dans la section Faits ci-dessous. A la suite des
observations prsentes par la Demanderesse No. 1 lors de la premire session, la
Dfenderesse a soumis un Mmoire en date du 2 novembre 2006 relatif aux demandes de
6

mesures conservatoires (avec pices R1 R4, devenues R26 R29). La Demanderesse
No. 1 a ensuite dpos un Mmoire en Rponse en date du 17 novembre 2006 (avec
pices D35 D47), ainsi que des informations supplmentaires le 30 janvier 2007.

13. Lors de la premire session du 18 octobre 2006, la Rpublique Togolaise a prsent une
demande dextension de la clause compromissoire la socit SES, demande dveloppe
dans son Mmoire du 24 novembre 2006 (avec pices R6 R9, devenues R30 R33),
laquelle Togo Electricit a rpondu par un Mmoire du 15 dcembre 2006.

14. SES, qui le Tribunal avait permis que Togo Electricit transmette le Mmoire de la
Dfenderesse du 24 novembre 2006, a inform le CIRDI le 12 fvrier 2007 quelle serait
dispose participer la procdure darbitrage pendante devant le CIRDI, la condition
que la Rpublique togolaise renonce expressment toute autre action devant une
quelconque juridiction lencontre de la socit SUEZ ENERGIE SERVICES, prsente
comme future, qui serait en relation, directement ou indirectement, avec la convention de
concession signe entre la Rpublique togolaise et la socit Togo Electricit . Cette
demande fut accepte par la Dfenderesse le 16 mars 2007.

15. Par ordonnance en date du 13 avril 2007, le Tribunal constatait que lchange de lettres des
12 fvrier et 16 mars 2007 constituait laccord de la socit SES et de la Rpublique
Togolaise de soumettre leur diffrend au CIRDI en vertu de larticle 25 de la Convention de
Washington et ordonnait sous certaines conditions la jonction de la socit SES
(Demanderesse No. 2) la procdure darbitrage comme co-demanderesse.

16. Le 26 octobre 2007, le Tribunal rendait une ordonnance dans laquelle il ordonnait la jonction
de la socit SES la procdure darbitrage comme co-demanderesse compter du 26
octobre 2007. Le Tribunal constatait de plus que la requte aux fins de mesures
conservatoires de Togo Electricit et la demande dextension de la clause compromissoire
la socit SES introduite par la Rpublique Togolaise taient devenues sans objet.

17. Le 16 fvrier 2008, le Tribunal tenait une nouvelle session avec les deux Demanderesses et
la Dfenderesse au cours de laquelle les parties se sont mises daccord sur un calendrier
procdural. SES a galement confirm son accord sur les points non modifis qui avaient
t dcids lors de la premire session du 18 octobre 2006.
7


18. Le 14 mai 2008, Togo Electricit a prsent une requte aux fins de remboursement des
frais avancs par la requrante pour le compte de la Dfenderesse accompagne des
pices D48 D62. Par lettre du 6 aot 2008, le Tribunal estimait ne pas tre, ce stade de
la procdure, en mesure ni dordonner le remboursement des sommes vises par la
requte, ni dordonner le paiement des astreintes demandes et rejetait par consquent les
demandes contenues dans la requte en remboursement.

19. Les Demanderesses ont chacune soumis un Mmoire distinct sur le fond en date du 2 juin
2008 accompagn des pices D63 D194 pour la Demanderesse No. 1 et des pices DS1
DS106 pour la Demanderesse No. 2 (ci-aprs Mmoire TE et Mmoire SES ). La
Rpublique Togolaise a soumis un Contre-Mmoire en Dfense et des Demandes
Reconventionnelles en date du 31 octobre 2008 accompagn des pices R1 R33 (ci-
aprs Contre-Mmoire ). Le 9 janvier 2009, la Demanderesse No. 2 a soumis un
Mmoire en Rplique accompagn des pices DS107 D114 (ci-aprs Rponse SES ).
Le 12 janvier 2009, la Demanderesse No. 1 a soumis un Mmoire en Rplique accompagn
des pices D195 D204 (ci-aprs Rponse TE ). La Dfenderesse a soumis une
Rplique et une Rponse sur les Demandes Reconventionnelles le 11 mars 2009 (ci-aprs
Rplique ). La Dfenderesse a soumis le 27 mars 2009 deux dclarations de tmoins
(pices R34 et R35). Le 20 avril 2009, chaque Demanderesse a soumis un Mmoire en
Rplique sur la Demande Reconventionnelle, accompagn des pices D205 D210 pour la
Demanderesse No.1 et dune pice DS115 pour la Demanderesse No. 2 (ci-aprs
Rplique sur la demande reconventionnelle ). Lors de laudience daudition de tmoins et
experts, la Demanderesse No. 1 a soumis les pices D211 et D212 et la Dfenderesse a
soumis les pices R36 et R37.

20. Une audience daudition de tmoins et dexperts sest tenue Paris du 11 au 14 mai 2009.
Etaient prsents cette audience pour la Demanderesse No. 1, Me Ahlin Komlan, Me
Thierry Lauriol, Me Sophie da Cunha, et Mme Alice Oncle du cabinet Jeantet Associs ;
pour la Demanderesse No. 2, M. Michel Caillard, GDF Suez Energie Services, Professeur
Ibrahim Fadlallah, Me Christine Baude-Texidor et Mme Aurlie Duhamel du cabinet
Fadlallah. Etaient prsents pour la Dfenderesse, M. Etienne Nguessan, Ministre des
Mines et de lEnergie, et M. Abdoulaye Abass, Ministre des Mines et de lEnergie, Me Eric
8

E. Sossah et Me Amlie Bult. Mme Aurlia Antonietti reprsentait le CIRDI. Les personnes
suivantes ont t entendues par le Tribunal :

Tmoins et Expert pour les Demanderesses
M. Boucif Belhachemi
M. Bernard Delaboudinire
M. Marc Ducommun-Ricoux
Me Ahlin Komlan
M. Yves Reymond
M. Patrick Speth
M. Bernard Henquet

Tmoins pour la Dfenderesse
M. Louis Kpegba
M. Dammipi Noupokou

21. Du 29 juin au 1
er
juillet 2009, le Tribunal a tenu une audience sur le fond Paris. Etaient
prsents cette audience pour la Demanderesse No. 1, Me Ahlin Komlan, Me Thierry
Lauriol, Me Sophie da Cunha, Me Madalena Call Lucas et Mme Alice Oncle du cabinet
Jeantet Associs ainsi que M. Bernard Delaboudinire ; pour la Demanderesse No. 2, M.
Michel Caillard, GDF Suez Energie Services, Professeur Ibrahim Fadlallah, Me Christine
Baude-Texidor et Mme Aurlie Duhamel du cabinet Fadlallah. Etaient prsents pour la
Dfenderesse, M. le Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau Dammipi Noupokou, M.
lAmbassadeur Tchao Sotou Br, M. Louis Kpegba, M. Etienne Nguessan, Me Eric E.
Sossah et Me Amlie Bult. Mme Aurlia Antonietti reprsentait le CIRDI.

22. Le 6 novembre 2009, le Tribunal posait par crit deux questions supplmentaires aux
parties, qui y ont rpondu le 4 dcembre 2009.

23. Linstance a t dclare close le 14 juin 2010, en application de larticle 38 du Rglement
darbitrage.

9

III. EXPOS DES FAITS
24. Le Tribunal exposera succinctement, ci-aprs, le contexte factuel lorigine du prsent
litige. Dans la mesure utile la solution de celui-ci, les faits pertinents seront tablis plus en
dtails dans le cadre de la discussion au fond.

25. LEtat togolais a cr la Compagnie Electrique du Togo ( CEET ) en 1963 afin dassurer
la production lectrique partir de centrales thermiques et hydrolectriques ainsi que le
transport et la distribution de lnergie lectrique au Togo. En 1967, le Bnin et le Togo
dcidrent de mettre en commun leurs moyens de production de lnergie lectrique en
crant une socit commune la Communaut Electrique du Bnin ( CEB ), dont lobjet est
la production et le transport de lnergie lectrique sur l'ensemble des deux territoires, et qui
dmarra en 1973. La CEET soccupait alors de la distribution et production dans les zones
isoles. Les achats de la CEB provenaient de la Volta River Authority ( VRA ) au Ghana.

26. Fin 1996, la dcision fut prise damorcer un dsengagement progressif de lEtat et
denvisager la privatisation du service public de distribution de lnergie lectrique sous
lgide de la Banque mondiale dans le cadre du programme intitul Fifth Energy Project
(pice D71).

27. Afin daccompagner le dsengagement de lEtat, une gestion intrimaire fut mise en place et
confie au cabinet Mazars et Gurard, tandis que la rforme du secteur a t confie au
cabinet Ashurst Morris Crisp.

28. La Rpublique Togolaise procda en septembre 1998 la mise en concession de la CEET
par voie dappel doffres international, limit trois candidats prslectionns (pices D5 et
DS7). Ces candidats taient un groupement constitu entre Saur International (France) et la
Compagnie Ivoirienne dElectricit (Cte dIvoire), un autre groupement constitu entre Elyo
S.A. (Lyonnaise des Eaux France) et Hydro - Qubec International Inc. (Canada), ainsi
que la Compagnie Gnrale des Eaux (Vivendi France). Un audit technique, financier et
comptable fut ralis par la socit Price Waterhouse Coopers ( PWC ) (pice DS7).

29. La procdure de privatisation fut cependant suspendue et la structure de gestion intrimaire
assura la mission de service public en attendant la reprise du processus dappel doffres.
10

Celui-ci reprit en mars 2000, sur la base dune consultation restreinte avec les trois
candidats prslectionns dans le cadre de la premire soumission.

30. Un dossier dappel doffres rvis fut remis aux trois candidats en mars 2000 (pice D6). Il
prvoyait deux phases, une offre technique qui devait tre remise avant le 28 avril 2000
suivie dune offre financire prsenter avant le 6 juin 2000.

31. Le 5 mai 2000, le Concdant et les candidats prslectionns signrent un projet de
Convention de Concession. Aprs prsentation de son offre financire, le groupement
Elyo/Hydro - Qubec International est devenu adjudicataire le 23 juin 2000. Il est noter
que le groupe canadien a par la suite cd ses actions dans la Togolaise dInvestissement,
socit mre de Togo Electricit, Elyo le 31 aot 2001.

32. La socit Togo Electricit ft cre en aot 2000 conformment au dossier de lappel
doffres rvis (pice D27). La Convention de Concession ft signe le 5 septembre 2000
(pice D8) conformment aux dispositions du dossier dappel doffre et de la loi n2000-012
du 18 juillet 2000 relative au secteur de llectricit (pice D4). La Convention de
Concession est entre en vigueur le 4 novembre 2000 (pice D81) pour une priode de 20
ans, et les activits de Togo Electricit dbutrent le 1
er
dcembre 2000.

33. Conformment aux termes de la Concession, le 1
er
novembre 2000, un contrat de livraison
d'nergie lectrique tait conclu entre Togo Electricit et la CEB, qui devenait ainsi le
fournisseur exclusif dlectricit (pice D82 et DS14). Togo Electricit concluait aussi avec
Elyo un contrat de coopration et de partenariat le 27 mars 2001 (pice DS20).

34. A la fin du premier exercice clos fin 2001, le bilan des activits de Togo Electricit a fait
lobjet dune valuation par chacune des parties la Convention. Comme il sera expos ci-
dessous, les parties saccordent sur lexistence de dysfonctionnements mais ne saccordent
pas sur leur cause. Pour le moment, le Tribunal sen tiendra rappeler dans quelles
conditions la Concession a pris fin.

35. A compter de janvier 2003, et pendant plus de deux annes, de nombreuses runions et
discussions ont t organises entre les parties afin dtudier lexcution de la Convention
de Concession. A cet effet, une tude de lvaluation de lexcution de la Convention de
11

Concession a t ralise par Emergence Consult en aot 2003 (pices D86 et DS53).
Cette tude a t discute de manire critique en runion de concertation le 16 septembre
2003 au cours de laquelle le Ministre de lEnergie et des Ressources Hydrauliques et Elyo
convenaient que le modle de coopration ne donnait pas satisfaction (pice DS54). Une
seconde tude dune nouvelle convention pour la gestion du service public de distribution de
llectricit au Togo fut commande Emergence Consult. Cette dernire a rendu un
rapport prliminaire en fvrier 2004 recommandant le remplacement de la Convention de
Concession par un contrat daffermage concessif (pice D83). En runion de concertation le
30 mars 2004, le Concdant indiquait prfrer un modle de rgie intresse, alors que le
Concessionnaire indiquait prfrer laffermage (pice DS60). Les parties se sont de
nouveau rapproches en vain.

36. Comme dj indiqu ci-dessus, le 20 mai 2005, le Secrtaire gnral du CIRDI enregistrait
une requte en conciliation fonde sur larticle 53.2 de la Convention de Concession,
prsente par Togo Electricit lencontre de la Dfenderesse.

37. Sappuyant notamment sur le fondement dune augmentation par la CEB de ses tarifs
concurrence de 16% compter du 1
er
juillet 2005 (pice D14), Togo Electricit adressait au
Ministre des Mines, de lnergie et de lEau, par courrier dat du 5 octobre 2005, une
demande de rvaluation en vertu de larticle 57 de la Convention (pice D15). Par courrier
en date du 20 dcembre 2005, remis en mains propres le 23 dcembre 2005, Togo
Electricit entreprenait de rsilier unilatralement la Convention (pices D16 et DS79).
Conformment larticle 57 de la Convention de Concession, cette rsiliation ne pouvait
devenir effective qu lissue dun dlai de soixante jours compter de la remise en mains
propres de cette lettre, soit le 22 fvrier 2006.

38. Par lettre du 29 dcembre 2005, la Dfenderesse considrait la rsiliation abusive (pice
D17), puis nulle et non avenue par lettre du 11 janvier 2006 (pice D18).

39. Du 13 au 16 fvrier 2006, une runion de concertation se tenait Paris et dbouchait sur un
compte rendu exposant les divergences entre les parties (pices D15 et DS83). A la suite
de lchec de ces ngociations, Togo Electricit demandait la Commission de Conciliation
de clore la procdure de conciliation. Le 26 mars 2006, Togo Electricit prsentait sa
12

requte darbitrage. Le 6 avril 2006, un procs-verbal de non conciliation tait dress par la
Commission de Conciliation.

40. Le 21 fvrier 2006, Togo Electricit faisait remettre au Ministre de lEnergie une lettre
indiquant que la rsiliation tait effective au 22 fvrier 2006 0 heure (pice DS84). Le
mme jour, les actionnaires de Togo Electricit dcidaient une dissolution par anticipation
de la socit et nommaient Me Ahlin K. Komlan en qualit de liquidateur amiable (pice
DS85).

41. Par dcision prise en conseil des Ministres le 22 fvrier 2006, le gouvernement togolais
rsiliait la Concession pour non-respect par Togo Electricit de ses engagements (Dcret
n2000-013/PR - pice D121). En outre, il tait dcid de transfrer les actifs du service
public de llectricit la CEET et de mettre en place des organes provisoires (Dcret
n2006-014/PR du 22 fvrier 2006 - pice D121).

42. Par exploit en date du 14 mars 2006, portant opposition la dissolution de Togo Electricit,
la Dfenderesse a attrait Togo Electricit devant le Tribunal de Premire Instance de Lom
pour voir la dlibration ayant mis Togo Electricit en liquidation dclare nulle et ordonner
Togo Electricit le remboursement de la somme provisoirement value 27.794 millions
de francs CFA (pices D35 et DS88). Le 24 janvier 2007, SES tait assigne en intervention
force dans cette procdure (pice DS92).

43. Le 16 mars 2006, la Dfenderesse dposait une requte auprs du Tribunal de premire
instance de Lom aux fins dobtenir une autorisation de saisies conservatoires sur les actifs
appartenant Togo Electricit, saisies autorises le 20 mars 2006 et effectues auprs de
divers tablissements bancaires dans les jours suivants pour un montant denviron 33
millions de francs CFA (pices D28, D29 et D131). Ces saisies furent dnonces Togo
Electricit le 30 mars 2006 (pice D30). Le 24 mars 2006, il tait galement procd une
saisie conservatoire de lensemble des biens meubles corporels de Togo Electricit. Cette
saisie fut dnonce Togo Electricit le 18 avril 2006 (pice D31).

44. Une action tendant obtenir un titre excutoire aux fins de saisie attribution sur les sommes
saisies et mentionnes ci-dessus tait galement initie le 18 avril 2006 (pice DS89) et
tendue SES le 23 aot 2006 (pice DS91).
13


45. Ces saisies furent valides par une ordonnance rendue en rfr le 8 mai 2006 par le
Prsident du Tribunal de Premire Instance de Lom. Elles furent contestes en vain par le
liquidateur amiable de Togo Electricit (pices D32 et D38), et un appel fut interjet le 12
mai 2006. Dans les conditions exposes dans la partie Procdure ci-dessus, et en relation
avec la participation de SES dans la prsente procdure, le Tribunal de Premire Instance
de Lom a constat le 15 fvrier 2008 le dsistement de la Dfenderesse et la radiation des
procdures judicaires ci-dessus mentionnes (pices D136 et DS93).
IV. POSITION DES PARTIES

46. Dans les paragraphes suivants, les prtentions et positions respectives des parties seront
brivement rsumes. Dans la mesure utile la solution du litige, les faits allgus et les
moyens avancs par les parties seront examins plus en dtail dans la suite de la
discussion.
1. PARTIES DEMANDERESSES
1.1 Lexcution de la Concession
47. De manire gnrale, Togo Electricit considre que le contexte du secteur de llectricit
quavait dcrit la Dfenderesse dans le cadre de la procdure dappel doffres sest rvl
tre moins favorable que prvu. Ainsi, les diffrences notables entre lenvironnement
juridique, commercial et conomique favorable dcrit dans les dossiers dappel doffres et la
ralit difficile rencontre par Togo Electricit, en raison notamment de la non ralisation
des lments annoncs par lEtat, ont eu comme consquence directe de compliquer
lexcution par Togo Electricit de ses obligations contractuelles (Mmoire TE, para. 90).
Ces diffrences ont contribu bouleverser dans des proportions exceptionnelles et
inattendues lconomie et lquilibre de la Concession. En outre, il est allgu que les
autorits nont pas pris les mesures de rquilibrage conomique de la Concession en leur
pouvoir et ont sciemment accentu ce dsquilibre conomique (Mmoire SES, para. 63).



14

Diffrences par rapport au dossier dappel doffres

48. Crdit IDA : Le dossier dappel doffres rvis faisait mention dans la partie consacre au
programme dinvestissement impos au futur concessionnaire dun crdit de lAssociation
Internationale de Dveloppement (ci-aprs crdit IDA ) sollicit par le Togo dans le cadre
du programme Fifth Energy Project et qui devait tre partiellement rtrocd Togo
Electricit. Or, ce crdit na pas t obtenu par la Dfenderesse. Selon Togo Electricit,
limpact de labsence du crdit IDA sur ses possibilits dinvestissement a t considrable
du fait notamment de la limitation de sa rmunration (calcule sur la base des volumes de
vente et du nombre de clients - infrieurs aux prvisions) et, par consquent, de la limitation
de sa capacit dautofinancement pouvant tre ddie dautres investissements (Mmoire
TE, para. 85). La non-rtrocession de ce prt a entran la disparition dune source de
financement de plus de 8 milliards et demi de francs CFA (id., para.198).

49. Pour compenser cette perte, Togo Electricit a recherch dautres possibilits de
financements auprs dautres bailleurs de fonds et a obtenu un prt de 3 milliards de francs
CFA de la Banque Ouest Africaine de Dveloppement ( BOAD ). Togo Electricit
considre quelle a t contrainte par la suite dannuler ce prt en raison des difficults
financires imputables la Dfenderesse et des ses agissements (Mmoire TE, paras. 48-
5). Elle demande dans la prsente procdure le remboursement des commissions
dengagement courues et de lindemnit de renonciation au prt BOAD, soit 8.416.667
francs CFA.

50. Ligne dinterconnexion Nord Togo Nord Bnin. Le dossier dappel doffres contemplait
galement la ralisation dune ligne dinterconnexion Nord Togo Nord Bnin, qui aurait eu
comme consquence principale pour Togo Electricit une forte baisse du cot
dapprovisionnement en nergie lectrique dans la partie Nord du pays. En labsence dune
telle ligne, Togo Electricit tait contrainte de produire elle-mme llectricit pour une partie
du pays non-interconnect au rseau de la CEB. Selon Togo Electricit, la ralisation de la
ligne Nord Togo Nord Bnin conditionnait le paramtrage de calcul de l'engagement
contractuel de cot de production propre. Son absence a empch Togo Electricit de
respecter cet engagement et a gnr une perte financire importante pour lentreprise,
notamment au travers du calcul de la redevance. (Mmoire TE, para. 88).

15


51. Etat du rseau et insuffisante qualification du personnel. Pour Togo Electricit, le rseau de
distribution, lment essentiel du service public, se trouvait dans un tat particulirement
grave de dgradation, ce qui lui avait t cach dans la mesure o au vu des courts dlais
pour soumissionner la suite de lappel doffres, les candidats navaient pas voyag dans le
pays (Mmoire TE, paras. 91-92). En outre, le personnel sest rvl en grand besoin de
formation conduisant Togo Electricit conclure avec Elyo un contrat de coopration et de
partenariat le 27 mars 2001 pour remdier ces lacunes

Manquements contractuels du Concdant et autres agissements

52. Niveau des recettes. Lexcution de la Convention a galement t source de srieuses
dconvenues pour le Concessionnaire. La Dfenderesse se devait dautoriser les niveaux
de recettes quil juge suffisants (article 25.5.1) afin de permettre Togo Electricit
datteindre un taux de rentabilit raisonnable soit pour la premire priode
quinquennale, un taux de rentabilit de rfrence de 18, 5%, ce qui ne fut pas le cas
(Mmoire TE, para. 95).

53. Augmentation des tarifs de la CEB. La CEB, fournisseur exclusif en lectricit de Togo
Electricit, dtenue et contrle pour moiti par lEtat togolais, a opr une augmentation
importante de ses tarifs de vente dlectricit de 31,5 % compter du 1
er
octobre 2001
(Mmoire TE, para. 96). Au mois daot 2005, une nouvelle augmentation de 16 % tait
nouveau dcide (id., para. 99), affectant significativement lconomie de la Convention et
se traduisant par des charges supplmentaires et par une nette diminution des recettes.
Selon Togo Electricit, les prix de vente de llectricit pratiqus par la CEB ont t
augments au final de plus de 53 % par rapport au prix de vente initial (Mmoire TE, para.
99).

54. Selon larticle 28.1 de la Concession, la structure et le montant du prix de vente de
llectricit taient tablis par le Concdant. En outre, l'exploitation du service concd par
le Concessionnaire et la fixation par le Concdant du niveau des tarifs de vente de l'nergie
lectrique aux consommateurs devaient garantir l'quilibre financier du secteur de
l'lectricit et du service concd. Togo Electricit estime que la Dfenderesse lui a dict
16

une politique tarifaire totalement dsquilibre. Elle na pas voulu dans un premier temps
adapter les prix de vente de llectricit, puis compter du 2 juin 2002, et suite aux
pressions de la Banque mondiale, a autoris rpercuter mais seulement partiellement (
hauteur de 75%) limpact des augmentations imposes par la CEB sur les tarifs de vente de
Togo Electricit (Mmoire TE, para. 103 ; Mmoire SES, para. 73). Togo Electricit
demandait que cette rpercussion soit accompagne de mesures complmentaires
permettant de compenser le reliquat de laugmentation, qui ne furent jamais mises en
uvre (Mmoire TE, para. 106).

55. Augmentation des tarifs des prix du ptrole. Par ailleurs, Togo Electricit a galement d
faire face des hausses du prix des produits ptroliers (Mmoire TE, para. 108). A compter
du 1
er
dcembre 2004, les autorits togolaises dcidrent une augmentation du prix des
combustibles, lie l'inflation substantielle des prix des hydrocarbures sur le march
international, ayant pour consquence d'accrotre le cot d'approvisionnement en gasoil
utilis pour alimenter les centrales de production dlectricit. Selon les dispositions
contractuelles, cette augmentation aurait d tre contrebalance par une baisse de la
redevance. Or, en pratique la redevance ntait pas paye effectivement dans la mesure o
elle servait compenser les sommes dues par le Togo au titre des consommations du
secteur public comme expliqu ci-dessous (Mmoire TE, para. 108).

56. Factures impayes. Ds lentre en vigueur de la Convention de Concession, les arrirs de
paiement accumuls par le secteur public pour le rglement de ses factures dnergie
lectrique auprs de Togo Electricit ont t considrables et ont aggrav le dsquilibre
conomique. Ces arrirs ont abouti la signature de plusieurs accords de compensation
permettant de solder partiellement ces arrirs de paiement avec les dettes de Togo
Electricit envers lEtat, via la pratique des chques tournants. Selon Togo Electricit, au
jour de la rsiliation, et considrant la compensation avec les dettes fiscales de Togo
Electricit, les arrirs du secteur public taient de lordre de 3.588.415.997 de francs CFA
(soit crance de Togo Electricit de 13.102.659.429 de francs CFA - chques tournants non
apurs de Togo Electricit de 8.566.319.363 de francs CFA - solde des redevances en
attente de compensation de 947.924.069 de francs CFA), empchant Togo Electricit de
disposer des liquidits ncessaires la ralisation des investissements envisags (Mmoire
TE, paras. 117 et 483). Togo Electricit demande le remboursement de ces arrirs dans la
prsente procdure.
17


57. Ingrences dans la gestion de Togo Electricit. Les autorits togolaises sont intervenues
auprs de Togo Electricit la fin de lanne 2001 et au dbut de l'anne 2002 pour
ordonner le rtablissement de lalimentation de deux grands consommateurs dlectricit (la
Rgie Nationale des Eaux du Togo et la socit Htel du 2 Fvrier), suspendue pour cause
dimpays. Ces clients n'ont pas opr le paiement des nouvelles factures, pas plus que de
leurs arrirs. Pour les Demanderesses, cette intervention constitue une immixtion dans la
gestion de la Concession (Mmoire TE, para. 112), et a galement augment de faon
artificielle la redevance due par Togo Electricit (id., para. 113).

58. Dpassant le cadre des relations contractuelles, la Dfenderesse a us de son autorit pour
mettre certaines dpenses la charge de Togo Electricit lui faisant supporter des
dpenses non prvues par la Convention, comme par exemple fournir des avantages
certains membres du gouvernement qui sont normalement attribus aux seules socits
dEtat (Mmoire TE, para. 120). LEtat togolais sest galement immisc dans la gestion du
Concessionnaire en fixant le salaire de son personnel (et notamment de son Conseiller
technique) (Mmoire TE, para. 121).

59. Enfin et plus important, lAutorit de Rglementation du Secteur de lElectricit ( ARSE )
cre par larticle 9 de la Loi n2000-012 du 18 juillet 2000, et tout particulirement son
Directeur gnral M. Damippi Noupokou (actuel Ministre des Mines, de lEnergie et de
lEau), a fait preuve dun zle excessif et dune politique de harclement vis--vis de Togo
Electricit. De manire gnrale, Togo Electricit soutient que lARSE a us et abus de
son pouvoir de contrle et a exerc une pression permanente sur ses dirigeants et ses
diffrents services (Mmoire TE, paras. 239 246).

60. Redressement fiscal. Dans les mois qui ont prcd la rsiliation, Togo Electricit a fait
lobjet dun contrle fiscal et dun redressement de plus de 2 milliards de francs CFA
(Mmoire SES, para. 57), mettant Togo Electricit dans une situation difficile (Mmoire TE,
para. 119).




18


La rsiliation justifie par Togo Electricit

61. Les actes dcrits ci-dessus et lchec des concertations entre les parties (cf. para. 37 ci-
dessus) ont conduit Togo Electricit rsilier de manire anticipe la Convention de
Concession en vertu de larticle 57 de la Convention (pices D16 et DS79), notamment la
suite de la dernire augmentation de tarif de la CEB. Conformment ce qui avait t prvu
larticle 57 de la Convention, la rsiliation prononce donne lieu au paiement dindemnits
dues Togo Electricit et qui seront dtailles ci-dessous.

62. Togo Electricit sollicite du Tribunal arbitral quil reconnaisse la validit de la rsiliation
prononce et quil constate la nullit de lventuelle rsiliation quaurait prononce le Conseil
des Ministres togolais le 22 fvrier 2006.

Non respect de la procdure de rsiliation par la Dfenderesse

63. Selon les Demanderesses, la Dfenderesse se refuse reconnatre la validit de la
rsiliation prononce par Togo Electricit. De plus, la rsiliation prononce le 22 fvrier
2006 par le gouvernement est non avenue et illgale (Mmoire TE, paras. 293 308). Elle
na eu aucun effet juridique dans la mesure o, au moment o le dcret tait adopt, dans la
matine du 22 fvrier 2006, la Convention de Concession nexistait plus du fait de la
rsiliation prononce par Togo Electricit. Il ny avait ds lors plus aucune relation
contractuelle rsilier (Mmoire TE, para. 293).

64. Si par extraordinaire, lEtat togolais pouvait imaginer que la Convention de Concession tait
encore en vigueur et ntait pas rsilie du fait de Togo Electricit, il aurait d, sil souhaitait
rsilier la Convention de Concession, recourir aux mcanismes contractuels, ce quil na pas
fait.

65. En outre, les Demanderesses indiquent que, depuis le 22 fvrier 2006, le liquidateur
amiable de Togo Electricit est empch daccomplir sa mission et na pu effectuer un
inventaire de lactif et du passif de Togo Electricit dans la mesure o il na pas accs aux
19

actifs de Togo Electricit, du fait notamment du blocage des comptes bancaires et de
limpossibilit daccder aux locaux de Togo Electricit.

Violations du droit international

66. Spoliation des actifs de Togo Electricit. Les agissements de la Dfenderesse sont
constitutifs dexpropriation illgale, ou plus prcisment de mesures quivalentes une
expropriation, privant Togo Electricit des biens corporels et incorporels dont elle avait la
proprit. Latteinte porte linvestissement de Togo Electricit quivaut une
dpossession - perte de droits de proprit et de droits contractuels (Mmoire TE, paras.
320-327). Togo Electricit a t galement victime dune expropriation indirecte de ses
droits contractuels, au travers de nombreuses actions du Togo qui, cumules, ont priv
Togo Electricit dune partie substantielle de la valeur de son investissement (Mmoire TE,
paras. 352-382).

67. Traitement juridique et judiciaire inquitable de Togo Electricit. La Dfenderesse a viol la
maxime pacta sunt servanda, traduite par le principe gnral de droit de la force obligatoire
des engagements. En outre, les agissements du Togo constituent une violation du standard
minimum de traitement des trangers obligeant les Etats accorder, au minimum, un
traitement juste et quitable aux investisseurs trangers et ne pas se rendre responsable
dun dni de justice (Mmoire TE, paras. 383-442).
1.2 Demandes de Togo Electricit
68. En plus des sommes mentionnes aux paragraphes 49 et 56 ci-dessus, Togo Electricit
demande le paiement dindemnits contractuelles et dautres sommes qui seront maintenant
exposes.

Les indemnits contractuelles dues par la Dfenderesse

69. Larticle 57 de la Convention de Concession, fondement de la rsiliation prononce par
Togo Electricit, renvoie aux articles 49.4 et 50 en ce qui concerne la reprise des diffrents
biens utiliss dans le cadre de la Concession.

20

70. Biens du Service Concd financs par le Concessionnaire. Selon Togo Electricit, la fin
de la Convention de Concession, les Biens du Service Concd ont t retourns au
Concdant. Ce dernier devait verser une indemnit contractuelle pour la portion du cot des
Biens du Service Concd financs par le Concessionnaire et considre comme non
amortie (Mmoire TE, paras. 462 et suivant). Cette indemnit est estime par Togo
Electricit 8.573.434.608 de francs CFA sur la base du compte-rendu contradictoire de la
runion de concertation entre le Concdant et le Concessionnaire des 13, 14, 15 et 16
fvrier 2006.

71. Biens propres du Concessionnaire. De mme, la fin de la Convention de Concession, les
Biens Propres du Concessionnaire peuvent tre repris par le Concdant moyennant une
indemnit (article 50 de la Convention). Or, depuis le 22 fvrier 2006, la CEET utilise la
totalit des biens de Togo Electricit (Mmoire TE, para. 153).

72. Faute pour lEtat togolais davoir manifest conformment aux dispositions contractuelles,
sa volont de reprendre les biens propres de Togo Electricit contre lindemnit prvue la
Convention de Concession, il convient de retenir en plus de leur valeur comptable de
3.754.657.405 de francs CFA, une indemnit pour spoliation calcule sur leur valeur vnale
de ces biens, soit 1.501.862.962 de francs CFA (Mmoire TE, para. 477).

73. Reliquat de provisions. Aux termes de larticle 49.3 de la Convention, le Concessionnaire
reversera au Concdant le solde des provisions constitues pour le renouvellement ultrieur
des Biens du Service Concd, complts des amortissements individuels constitus dans
la proportion de la participation du Concdant . Au titre de cet article, sur la base du
compte-rendu de la runion de concertation entre le Concdant et le Concessionnaire du 13
fvrier au 16 fvrier 2006, Togo Electricit doit ainsi reverser lEtat togolais, la somme de
1.704.349.431 de francs CFA au titre du Reliquat de provisions.

74. Tenant compte des indications ci-dessus, le montant des indemnits contractuelles
demandes par Togo Electricit est de 10.623.742.582 de francs CFA.




21

Autres sommes dues par la Dfenderesse

75. Consommation antrieure la rsiliation. La CEET a mis en place un nouveau compte
bancaire afin de recevoir les fonds provenant du rglement des factures mises ou
mettre. Or, les comptes de Togo Electricit lgard de sa clientle ntaient pas solds et
Togo Electricit navait pas encore factur tous ses clients. En outre, les factures de
consommations mises par Togo Electricit avant le 22 fvrier 2006 navaient pas toutes
t rgles. Des montants importants devaient ainsi revenir Togo Electricit au titre de
lnergie lectrique consomme et facture avant le 22 fvrier 2006 (Mmoire TE, para.
156).

76. Par consquent, Togo Electricit demande que le Tribunal arbitral condamne la
Dfenderesse lui verser la somme de 24.074.245.579 de francs CFA, correspondant
une estimation des montants revenant en principe Togo Electricit au titre des
consommations antrieures au 22 fvrier 2006 (Mmoire TE, para. 480).

77. Comptes bancaires appartenant Togo Electricit. Aux termes des procdures de saisies
dcrites dans la partie factuelle ci-dessus, des crances dun montant de 33.353.183.234 de
francs CFA appartenant Togo Electricit ont ts saisies. Ces sommes ont t geles
(Mmoire TE, para 167). La Dfenderesse a nanmoins pu procder des prlvements
pour apurer la dette allgue de Togo Electricit auprs de lEtat. Des oprations de
dcaissement sont donc intervenues (id., paras 167-172). LEtat aurait galement utilis ces
sommes pour payer les cranciers de Togo Electricit (id., para. 173-178).

78. Togo Electricit a sollicit en vain des diffrents tablissements bancaires des relevs de
comptes afin de dterminer le montant exact du solde des comptes bancaires au moment
de leur saisie. Il n'est pas ds lors possible de dterminer exactement les montants saisis
par l'Etat togolais. Le commissaire aux comptes de Togo Electricit estime cependant que le
solde des diffrents comptes bancaires se montait au 22 fvrier 2006 1.191.141.211 de
francs CFA (Mmoire TE, para. 478), somme dont Togo Electricit demande le paiement
dans cette procdure.

22

79. Agios sur les dcouverts des comptes bancaires. En outre, Togo Electricit disposait pour
les besoins de son activit de plusieurs comptes bancaires. En raison des manquements de
lEtat ses obligations contractuelles, Togo Electricit a d supporter des agios sur les
dcouverts de ses comptes bancaires. Le montant de ces agios slve 58.524.403 de
francs CFA (Mmoire TE, para. 484) et Togo Electricit en demande le remboursement
dans la prsente procdure.

80. Frais de liquidation. Togo Electricit a t contrainte de rsilier la Convention et de
prononcer sa dissolution anticipe. Comme indiqu, un liquidateur a t dsign par
lAssemble Gnrale Extraordinaire des actionnaires le 21 fvrier 2006. Les indemnits du
liquidateur amiable et les frais de formalits inhrentes la liquidation slvent un total de
58.925.000 de francs CFA, dont le remboursement est demand dans cette procdure.

81. Frais lis aux procdures relatives la spoliation. En raison du manquement de lEtat son
devoir de protection juridictionnelle de tout justiciable, du non respect de ses propres
engagements au titre de la convention darbitrage, des rgles de droit les plus
fondamentales, Togo Electricit a t contrainte de dfendre ses droits devant les
juridictions togolaises et dengager des frais dont le montant slve 791.000 de francs
CFA, somme dont le remboursement est demand dans la prsente procdure.

82. Frais de conciliation et darbitrage. Togo Electricit na pu que constater lchec de la
tentative de conciliation mise en uvre conformment larticle 53.1 de la Convention de
Concession, et demande dans cette procdure le remboursement des frais engags pour sa
dfense. Togo Electricit demande galement que la Dfenderesse succombe aux frais de
la prsente procdure.

83. Manque gagner. Togo Electricit souffre dun manque gagner sur la priode cense tre
la plus rentable pour un concessionnaire, savoir les quinze dernires annes de la
Convention. Le manque gagner de Togo Electricit a t valu 85,3 milliards de francs
CFA selon un rapport dexpert. Togo Electricit le rclame dfaut de son attribution SES
qui en fait galement la demande (Mmoire TE, para. 486).

84. Prjudice moral. Lexpropriation subie par Togo Electricit et les conditions dans lesquelles
celle-ci sest opre constituent en elles-mmes un prjudice. Outre la valeur mme des
23

biens expropris, laction de dpossder Togo Electricit de ses actifs constitue une atteinte
son intgrit. Togo Electricit a galement droit une indemnit au titre du prjudice
moral souffert du fait du dni de justice dont elle a fait lobjet. En outre, elle a souffert dun
prjudice latteinte limage. Togo Electricit sollicite donc une indemnit, au titre du
prjudice moral subi, pour un montant de 5 millions deuros (Mmoire TE, paras. 489-493).

85. Demande de libre convertibilit, de transfrabilit et de non-compensation. Togo Electricit
demande la libre convertibilit en Euros des sommes en francs CFA auxquelles lEtat serait
condamn et que soit ordonne la transfrabilit SES des sommes que la Dfenderesse
serait condamne payer. Enfin, Togo Electricit demande que soit prohibe toute
possibilit de compensation par lEtat des sommes quil serait condamn verser Togo
Electricit dans le cadre de cette procdure (Mmoire TE, para. 495).

86. En conclusion, la socit Togo Electricit demande au Tribunal, comme rsum dans son
dernier Mmoire du 20 avril 2009, de :

- Dire et juger que la rsiliation de la Convention de Concession est intervenue aux torts
de la Rpublique du Togo ;
- Dire et juger que les agissements de la Rpublique du Togo dcrits dans le prsent
mmoire constituent une violation de ses engagements au titre de la Convention de
Concession ainsi qu'une violation des rgles du droit togolais et du droit international
applicables ;
- Condamner, en consquence, la Rpublique du Togo payer Togo Electricit, en
monnaie transfrable, librement convertible, non compensable et avec taux d'intrt
annuel de 6.5890% dater du 23 fvrier 2006 :
10.623.742.582 F CFA au titre des indemnits contractuelles ;
1.501 .862.962 F CFA au titre de la spoliation sur les Biens Propres de Togo
Electricit ;
1.191.141.211 F CFA au titre du solde des comptes bancaires de Togo
Electricit ;
24.074.245.579 F CFA au titre des consommations antrieures au 22 fvrier
2006 ;
791,000 F CFA au titre des frais de procdures devant les juridictions nationales
togolaises ;
24

58.925.000 F CFA au titre des frais de liquidation ;
3.587.757.000 F CFA au titre du solde des consommations de l'Etat togolais ;
58.524.403 F CFA au titre des agios sur dcouverts des comptes bancaires ;
8.416.667 F CFA au titre des frais d'annulation du prt BOAD ;
85.300.000.000 F CFA au titre du manque gagner ;
90.000 USD et 434.346 uros au titre des frais relatifs la procdure de
conciliation CIRDI ;
5.000.000 uros au titre du prjudice moral.
Le tout sauf parfaire,
- Dclarer irrecevables et infondes les demandes reconventionnelles de la Rpublique
du Togo ;
- Condamner la Rpublique du Togo supporter tous les frais, honoraires et dpenses en
relation avec la procdure de conciliation et d'arbitrage et de rembourser les sommes
avances par Togo Electricit cet effet ;
- Dire que l'ensemble des condamnations porteront intrts composs au taux d'intrt
lgal togolais, qui correspond au taux fix par la BCEAO augment de deux points,
compter du prononc de la sentence et jusqu'a complet paiement de la condamnation ;
- Ordonner lexcution provisoire de la sentence intervenir.
1.3 Demandes de GDF SES
87. Pour sa part la socit GDF Suez Energie Services considre que son prjudice consiste
en :
- une perte de linvestissement, soit un montant de 3 milliards de francs CFA pour raliser
linvestissement, des prestations non rmunres dans le cadre du contrat de
coopration dun montant de 1.7 milliards de francs CFA, et de la perte des profits
attendus aprs la rsiliation et la dissolution de Togo Electricit ( savoir 85.3 milliards
de francs CFA) ;
- une perte dimage dont le montant svalue 10 millions deuros ; et
- les frais de la procdure darbitrage.

88. Comme rsum dans son dernier Mmoire du 20 avril 2009, GDF Suez Energie Services
demande au Tribunal de :

25

- Dire et juger que la rsiliation de la concession est intervenue aux torts de la
Rpublique du Togo ;
- dire et juger que celle-ci doit rparer le prjudice en dcoulant pour GDF SUEZ ES ;
- la condamner, en consquence, payer GDF SUEZ ES, en monnaie transfrable et
avec des intrts au taux annuel de 6,5890 % dater du 23 fvrier 2006 :
3 milliards de francs CFA pour la perte du capital investi,
1,7 milliard de francs CFA pour la perte du prix des services rendus Togo
Electricit,
85,3 milliards de francs CFA pour le manque gagner valeur 2008, les intrts
courant de ce chef dater du 2 juin 2008,
10 millions pour la perte d'image, le tout sauf parfaire
- dclarer irrecevables et, subsidiairement, infondes les demandes reconventionnelles
de la Rpublique du Togo ;
- condamner la Rpublique du Togo supporter tous les frais de l'arbitrage, y compris les
frais et honoraires exposs par GDF SUEZ ES pour la dfense de ses droits ;
- ordonner l'excution provisoire de la sentence intervenir.
2. PARTIE DEFENDERESSE
89. La Dfenderesse soppose la prsentation des faits des Demanderesses et leurs
demandes.

2.1 Sur lexcution de la Convention
90. Tout dabord, en ce qui concerne lappel doffres initial, la Dfenderesse rappelle que
chacun des candidats prslectionns a eu loccasion de visiter les sites dimplantation des
infrastructures de la CEET et de prendre connaissance de ltat du rseau, ce qui devait
leur permettre dapprhender de faon objective les paramtres techniques et financiers du
projet (Contre-Mmoire, para. 54). Lors de lappel doffres rvis, les parties ont
intensivement discut et les candidats ont soumis leurs offres en toute connaissance de
cause (id., para. 68).

91. De manire gnrale, la Dfenderesse soulve dune part, labsence de volont de SES
simpliquer dans la russite du projet conformment aux engagements quil avait souscrits
26

et, dautre part, lincomptence de Togo Electricit dans lexcution de ses obligations
contractuelles (Contre-Mmoire, para. 97). Linvestisseur na pas su dmontrer une relle
volont dassurer, comme il se devait, le dmarrage vritable du projet grce des
investissements suffisants dont il aurait pu escompter le bnfice sur la dure (id., para
143).

92. Pour la Dfenderesse, lobtention du prt IDA na jamais constitu une promesse de la part
de lEtat. Il sagissait dune simple ventualit (Contre-Mmoire, para. 139). En tout tat de
cause, lobtention de ce prt naurait, en aucune manire, exonr le Concessionnaire de
son obligation dinvestissement.

93. Sagissant de la non-ralisation de la ligne Nord Togo - Nord Bnin, la Dfenderesse
dment que le Concdant aurait donn un planning pour la ralisation de la ligne (Contre-
Mmoire, para. 146). Daprs la Dfenderesse, le groupement Elyo/HQI a baiss
artificiellement le prix de sa production propre, tout en augmentant galement
artificiellement le volume de cette mme production propre (Contre-Mmoire, para.150).

94. Laugmentation de 32% des tarifs de la CEB ne saurait ddouaner le Concessionnaire dans
la mesure o il ne peut sexonrer de ses obligations dinvestissements au motif quil a du
sapprovisionner des tarifs plus levs chez son fournisseur exclusif. En tout tat de
cause, laugmentation est intervenue aprs la clture du premier exercice alors mme que
le Concessionnaire connaissait dj des difficults (Contre-Mmoire, para.160). En outre, le
surcot a t rpercut concurrence de 75% au moins, le solde ayant t absorb par la
redevance de Concession au dtriment du seul Concdant (id., para. 158).

95. Laugmentation du prix du combustible, intervenue le 1
er
dcembre 2004, fait partie des
alas conomiques supports par tous les industriels. La Convention de Concession
prvoyait une formule permettant dindexer la rmunration du Concessionnaire aux cots
des produits ptroliers entrant dans la production de lnergie lectrique. Ds lors, les
Demanderesses ne peuvent tirer argument de ce fait pour justifier leur manquement la
mise en uvre dun plan dinvestissement viable. A cette date, les carences du
Concessionnaire taient telles que la caducit du contrat avait t largement approuve par
les Parties puisque, ds le dbut de lanne 2004, elles discutaient de nouvelles formes de
coopration avec un autre partenaire (Contre-Mmoire, paras. 164-171).
27


96. Les socits Rgie Nationale des Eaux et Htel du 2 Fvrier reprsentaient pour le
Concdant des entits conomiques stratgiques, et il tait normal que le Concdant
intervienne dans le contentieux du recouvrement de leurs consommations, sans quil ne
sagisse pour autant dune immixtion dans la gestion de la Concession (Contre-Mmoire,
para. 182). Les 3 milliards de francs CFA pour arrirs de la dette publique nquivalent,
peine, qu` 2,5% du chiffre daffaires cumul.
2.2 Sur la rsiliation
97. La rsiliation prononce par Togo Electricit doit tre regarde comme fautive en raison
dune part des conditions dans lesquelles elle a t mise en uvre, en plein processus de
conciliation et, dautre part, en raison de labsence de fondement des motifs invoqus pour
lapplication de larticle 57 de la Convention de Concession.

98. La rsiliation intervenue alors mme que la procdure de conciliation tait pendante est
irrecevable car elle viole lun des principes gnraux du droit qui postule que la partie qui
choisit une voie de droit entre deux ( savoir larticle 53 ou larticle 57 de la Convention de
Concession) ne puisse revenir sur ce choix une fois laction engage (Contre-Mmoire,
para. 213).

99. Le motif invoqu lappui de la demande dapplication de larticle 57 de la Convention ne
peut justifier sa mise en uvre. Le prix de vente de llectricit de la CEB ne peut tre
considr comme une circonstance extrieure chappant au contrle des parties (Contre-
Mmoire, para. 228). En outre, de nombreuses mesures daccompagnement ont t prises
en vue dattnuer les effets dune augmentation des tarifs de la CEB et des solutions
proposes (Contre-Mmoire, para. 236).

100. Ds lors que Togo Electricit a dcid de sa dissolution par voie de liquidation amiable, et
abandonn le service concd, elle se trouvait dchue de la Concession avec toutes les
consquences automatiques de droit qui en dcoulent (Contre Mmoire, paras. 245-248).

101. Togo Electricit na pas t victime dune spoliation de ses biens propres. Le
gouvernement na fait que tirer les consquences qui simposaient en application des
dispositions contractuelles lorsque, le 22 fvrier 2006 minuit, la Concession du service
28

public de distribution de lnergie lectrique au Togo sest trouve vacante (Contre-
Mmoire, para. 274).

102. Ds lors, la Dfenderesse a t contrainte de prendre des mesures conservatoires
ncessaires la sauvegarde de loutil de production et de distribution de lnergie lectrique
compter du 22 fvrier 2006 (Contre-Mmoire, para. 249). Aucun inventaire des lments
dactif et des moyens affects exclusivement la gestion de lexploitation du service
concd, tel que prvu larticle 43-2 de la Convention et ncessaire en vue de passation
de service et transfert dactif, navait t fait (Contre-Mmoire, paras. 266-273). En tout tat
de cause, la Dfenderesse sest intgralement dsiste de toutes les procdures internes
lencontre des Demanderesses (Contre-Mmoire, para. 275).
2.3 Les demandes de Togo Electricit sont irrecevables
103. Larticle 43 de la Convention de Concession relatif la dchance de plein droit en cas de
dissolution anticipe ou de liquidation exclut le principe dune quelconque indemnit
(Contre-Mmoire, para. 293).

104. En outre, aucun document justificatif ne permet dvaluer la juste valeur des Biens du
Service Concd et non amorti.

105. La valeur des Biens Propres est elle aussi injustifie. Faute pour Togo Electricit davoir
assum la charge de la continuit du service public pendant la priode ncessaire la mise
en place du nouveau rgime dexploitation, le Concdant na pas eu dautre choix que
dutiliser les Biens Propres du Concessionnaire dchu pour assurer la continuit du service
public (Contre-Mmoire, para. 301).

106. Les soldes crditeurs de Togo Electricit constituaient le seul moyen dont disposait le
nouveau rgime dexploitation pour payer les factures et charges engendres
antrieurement au dpart du Concessionnaire (Contre-Mmoire, para. 308). Sagissant des
agios, rien ne permet de constater leur ralit et la priode et le montant des dcouverts
bancaires auxquels ils ont t appliqus (Contre-Mmoire, para. 312).

29

107. La demande au titre des consommations antrieures au 22 fvrier 2006 est infonde. Elle
nest pas justifie et Togo Electricit considre comme acquise en masse brute la totalit de
la recette quelle percevait au titre de la consommation des abonns (Contre-Mmoire, para.
317).

108. Le solde des consommations de lEtat pourrait cependant constituer une crance
parfaitement exigible. Donc, son paiement devra tre conditionn lanalyse pralable
des comptes de charges assumes par le concdant afin de dterminer si un solde positif
ou ngatif se dgage en faveur ou en dfaveur du concessionnaire , et la demande doit
tre rapporte (Contre-Mmoire, paras. 328-329).

109. La demande tire de lannulation du prt de la BOAD doit tre rejete car la Dfenderesse
comprend mal en quoi un prjudice peut rsulter du fait quun emprunteur dcide de
renoncer au bnfice dun prt quil a souscrit (Contre-Mmoire, para. 332).

110. Les procdures internes ntaient pas abusives et aucune dcision na condamn au fond
Togo Electricit, qui nest donc pas recevable recevoir une compensation pour les frais
lis aux procdures internes (Contre-Mmoire, para. 325). En outre, la liquidation tait une
dcision unilatrale, nullement indispensable, dont les frais ne sauraient tre supports par
la Dfenderesse (Contre-Mmoire, para. 326).

111. De mme, la demande relative aux frais de la procdure de conciliation de Togo Electricit
est irrecevable dans la mesure o lchec du processus de conciliation lui tait totalement
imputable en rsiliant la convention de concession en plein cur du processus de
conciliation (Contre-Mmoire, para. 336). La demande de condamnation aux frais de la
procdure darbitrage doit galement tre rejete, les faits lorigine du litige tant
totalement imputables aux Demanderesses (Contre-Mmoire, para. 338).

112. Enfin, selon la Dfenderesse, Togo Electricit na subi aucun dommage moral.
30

2.4 Les demandes de GDF SES sont irrecevables
113. Tout dabord, la Dfenderesse soutient que GDF SES tait partie prenante la Convention
de Concession et ce titre avait une obligation dinvestissement laquelle elle a failli
(Rplique, paras. 12 43).

114. En outre, GDF SES ne saurait recevoir la perte de son capital investi car cela vacuerait
toute notion de risque en mme temps que lexamen de ses propres responsabilits dans
lchec de lopration (Contre-Mmoire, para. 344).

115. La demande de remboursement des prestations dont sa filiale a bnfici en vertu du
contrat de partenariat conclu avec Elyo nest aucunement justifie (Contre-Mmoire, para.
346).

116. Compenser GDF SES pour son manque gagner reviendrait rtribuer linvestisseur 30
fois la mise dans une opration, soit une prime lchec (Contre-Mmoire, para. 350).

117. Enfin, le prjudice de perte limage de SES nest pas direct et est inexistant.
2.5 Demande Reconventionnelle de la Dfenderesse
118. La Dfenderesse a prsent une demande reconventionnelle pour le paiement titre
forfaitaire de la somme de 100 milliards de francs CFA, en rparation du prjudice
considrable quelle a subi, tant place dans la contrainte de pallier les insuffisances des
Demanderesses et de reprendre zro un processus de privatisation du secteur.

119. Sur ce point, les Demanderesses saccordent rejeter purement et simplement la demande
reconventionnelle de la Dfenderesse faute dtre argumente et faute davoir tabli un droit
rparation. De manire subsidiaire, SES soutient quelle ne peut tre tenue coresponsable
de la rsiliation de la Concession et ne peut tre tenue responsable des actes de Togo
Electricit en relation avec la Convention (Rplique sur la demande reconventionnelle SES,
paras. 11 32).
31

2.6 Demandes de la Rpublique Togolaise
120. Par consquent, la Rpublique Togolaise demande au Tribunal comme rsum dans son
Mmoire du 11 mars 2009 de :

- Dire et juger que la rupture de la convention de concession est intervenue aux torts
exclusifs des co-demanderesses, les socits TOGO ELECTRICITE et SUEZ ENERGIE
SERVICES ;
- Dire et juger que la rsiliation de la convention de concession intervenue le 22 fvrier
2006 constitue une rupture abusive exerce en violation des dispositions de la
convention de concession et quelle justifie la dchance du concessionnaire avec
toutes les consquences de droit ;
En consquence,
- Commettre tel expert quil plaira au Tribunal dans les conditions dimpartialit les plus
strictes et appropries avec pour mission de :
valuer, au plus juste, la valeur comptable des actifs et passifs de la socit
TOGO ELECTRICITE au moment de sa dissolution,
valuer, entre autres, le cot rel de la reprise du service concd par la CEET,
valuer, enfin, le surcot gnr par labsence et linsuffisance des
investissements de la socit ELYO SUEZ ENERGIE SERVICES
- Condamner les co-demanderesses payer la REPUBLIQUE TOGOLAISE titre
forfaitaire la somme de 100 milliards de francs CFA, en rparation du prjudice
considrable quelle a subi, toutes causes confondues, tant place dans la contrainte
de pallier les insuffisances dun partenaire dfaillant et de reprendre zro un
processus de privatisation du secteur, la fois coteux et rendu plus complexe dans un
contexte conomique beaucoup plus difficile.
Le tout sauf parfaire ou complter.

V. ANALYSE DU TRIBUNAL
121. Avant dexaminer le droit applicable et le fond de laffaire, le Tribunal fera quelques
remarques prliminaires sur sa comptence.
32

1. COMPETENCE DU TRIBUNAL
122. La comptence du Tribunal na pas t conteste par la Dfenderesse. A toutes fins utiles,
le Tribunal relve que les conditions de larticle 25 de la Convention de Washington sont
remplies.

123. Le consentement crit de la Demanderesse No. 1 et de la Dfenderesse larbitrage CIRDI
est contenu larticle 53.3 de la Convention de Concession du 5 septembre 2000.
Conformment larticle 25(2)(b) de la Convention CIRDI et larticle 2 paragraphe
(1)(d)(iii) du Rglement de procdure relatif lintroduction des instances de conciliation et
darbitrage, les parties la Convention sont convenues larticle 53.3 alina 2 de la
Convention de Concession de considrer Togo Electricit comme ressortissant dun autre
Etat contractant aux fins de la Convention CIRDI en raison du contrle exerc par des
intrts trangers. A la date du consentement larbitrage, lactionnaire majoritaire de Togo
Electricit tait la socit Togolaise dinvestissement (pice D21), une socit par actions
simplifie de droit franais, immatricule au Registre du Commerce et des Socits de
Nanterre (France) (pice D20), filiale 100 % de la socit franaise GDF SES.

124. Le Tribunal relve que le diffrend qui lui a t soumis est un diffrend dordre juridique en
relation directe avec un investissement au sens de la Convention de Washington.

125. En outre, le Tribunal est satisfait que les conditions de recours larbitrage CIRDI telles que
contenues larticle 53.3 de la Convention de Concession cit au paragraphe 6 ci-dessus
sont remplies. Aucune solution au diffrend na t trouve par la voie de la conciliation et la
Demanderesse No. 1 tait donc libre de recourir larbitrage CIRDI.

126. Enfin, le Tribunal relve que toutes les parties la prsente procdure ont consenti la
jonction de la Demanderesse No. 2, qui satisfait galement les conditions de larticle 25 de
la Convention de Washington, comme partie demanderesse dans les conditions exposes
aux paragraphes 13 16 ci-dessus.

33

2. EN PARTICULIER, LA COMPETENCE MATERIELLE DU TRIBUNAL
127. La comptence ratione materiae du Tribunal relve de l'article 53 de la Convention de
Concession. Selon la clause compromissoire contenue, inter alia, dans les articles 53.1 et
53.3 de la Convention de Concession, le Tribunal tranche dfinitivement sur les diffrends
qui natraient de l'excution de la Convention de Concession ou de son interprtation .

128. Conformment larticle 26 de la Convention CIRDI, le consentement des parties
l'arbitrage dans le cadre de la Convention du CIRDI est, sauf stipulation contraire, considr
comme impliquant renonciation l'exercice de tout autre recours. Aucune stipulation
contraire n'est contenue dans la prsente Convention de Concession.

129. Par consquent, le Tribunal a comptence pour dcider dfinitivement sur toutes les
questions ainsi que tous les diffrends entre les parties concernant la Convention de
Concession du 5 septembre 2000, y compris son excution et son interprtation. En outre,
seul le Tribunal est comptent pour statuer sur ces questions et diffrends.

130. Dans ces conditions, le Tribunal examinera maintenant le fond du litige.
3. LA CONVENTION DE CONCESSION
131. Le prsent litige concerne la Convention de Concession du Service Public National de
Distribution de Vente de l'Energie Electrique signe entre la Demanderesse No. 1 et la
Dfenderesse le 5 septembre 2000 ainsi que son expos et ses annexes qui ont la mme
valeur juridique que la Convention de Concession dont ils font partie intgrante (Article 1.1
Convention de Concession).

132. Ni les Demanderesses, ni la Dfenderesse ne contestent la validit de la Convention de
Concession qui constitue donc un contrat qui rgit de ce fait l'ensemble des relations entre
les deux parties concernes.
1
Par consquent, la Convention de Concession a force
obligatoire et tient lieu de loi entre les parties en question.


1
CIRDI, Sentence sur le fond du 23 aot 1958, Arabie Saoudite c. Arabian American Oil Company,
I.L.R., vol. 27, p. 117.
34

4. LE DROIT APPLICABLE
133. L'article 53 de la Convention de Concession, entre en vigueur compter du 4 novembre
2000, prcise dans son paragraphe 4 propos du rglement des diffrends et des litiges,
que le droit applicable sera le droit togolais .

134. En outre, la Convention de Concession mentionne explicitement :

- que la mise en concession du service public national de distribution et vente de l'nergie
lectrique s'inscrit dans le cadre d'une rforme globale du secteur de l'lectricit sur le
territoire nationale de la Rpublique Togolaise ralise par l'intermdiaire de la loi
relative au secteur de l'lectricit (Prambule, point 3), c'est--dire la loi togolaise no.
2000-012 relative au secteur de l'lectricit (pice D4) ;
- que la Convention de Concession est rgie par les dispositions de la loi togolaise no.
2000-012 relative au secteur de l'lectricit (Prambule, point 13) y compris ses textes
d'application (Article 3.2.19) ; et
- que le Concdant exerce son contrle et l'ensemble de ses prrogatives sans prjudice
notamment des dispositions de l'acte uniforme relatif aux droit des socits
commerciales et du groupement d'intrt conomique, entr en vigueur le 1
er
janvier
1998 et adopt conformment au Trait relatif l'Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (Article 36.1 Convention de Concession).

135. Ainsi, en vertu de l'article 42(1) de la Convention de Washington donnant naissance au
CIRDI, le litige soumis en vertu de la clause compromissoire contenue dans ladite
Convention de Concession doit tre rgi principalement selon des conditions contractuelles,
interprtes et appliques en fonction des rgles consacres par le rgime juridique en
vigueur au Togo.

Autrement dit, nous sommes ici dans le cadre classique prvu par l'article 42 o le recours
au droit international joue un rle subsidiaire.

136. Par consquent, le prsent Tribunal doit entreprendre, d'une faon prliminaire, l'intgration
de la concession concerne dans l'ensemble du systme juridique togolais qui constitue le
droit applicable sur le fond pour rsoudre les divers aspects de l'affaire pendante.
35


137. Le systme juridique togolais comprend toutes les rgles du droit national de la Rpublique
Togolaise y compris les accords internationaux conclus par le Togo ainsi que les principes
de droit international applicable en la matire. C'est donc selon ces rgles que doivent tre
apprcies et interprtes les dispositions de la Convention de Concession ainsi que les
rapports de droit entre les parties au prsent litige.

138. En rsum, les relations des parties sont donc rgies par :
- les stipulations de la Convention de Concession et ses annexes ;
- le droit du Togo, y compris, entre autre, la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur
de l'lectricit (pice D4) ainsi que l'acte uniforme relatif aux droit des socits
commerciales et du groupement d'intrt conomique, entr en vigueur le 1
er
janvier
1998 et adopt conformment au Trait relatif l'Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ;
- les accords internationaux conclus par le Togo ; et
- le droit international, en particulier les principes du droit international sur la protection
des investissements. Ceci est confirm par la jurisprudence du CIRDI qui reconnat que
lorsqu'un systme juridique interne contient une lacune ou quand le droit international
est viol par la seule application du droit interne, le tribunal est tenu, en application de
l'article 42 de la Convention de Washington, de faire directement application des rgles
et des principes pertinents du droit international.
2

5. LA NATURE JURIDIQUE DE LA CONVENTION DE CONCESSION
139. Comme il a t prcis au paragraphe 134 supra, la Convention de Concession est rgie
par les dispositions de la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit, y
compris ses textes d'application. Celle-ci s'applique aux activits de production, de transport
et de distribution d'nergie lectrique, y compris des activits d'importation et d'exportation,
exerces sur le territoire de la Rpublique Togolaise (article 1.1 Loi no. 2000-012). Ladite loi
a pour objet de dfinir le cadre juridique au sein duquel sont exerces les activits
rglementes ainsi que les modalits de participation des entreprises prives au secteur de

2
CIRDI, Sentence sur le fond du 20 mai 1992, SPP c. Rpublique Arabe d'Egypte, (ARB/84/3), J.D.I, vol.
1, 1994, pp. 217-247.
36

l'lectricit et notamment le rgime de proprit et d'usage des installations lectriques
situes sur le territoire national de la Rpublique Togolaise et de biens affects leur
exploitation (articles 2.2 et 3 Loi no. 2000-012).

140. L'objet de la Convention de Concession est d'tablir l'ensemble des conditions juridiques,
conomiques et financires entre les parties dans le cadre de la dlgation du service
public en question. Ainsi, la Convention de Concession dtermine les modalits, droits et
obligations attaches aux activits de fourniture d'nergie lectrique concernes, sans
prjudice des dispositions de la Loi no. 2000-012 (article 5.16 Loi no. 2000-012). Elle est
conclue entre le concessionnaire et l'Etat suite un appel d'offres public et contient toutes
stipulations et conditions qui apparaissent ncessaires ou appropries (articles 23.1 et 24.1
et 3 Loi no. 2000-012).

141. La Convention de Concession est largement inspire de la concession de service public du
droit franais. Il s'agit par consquent d'un contrat administratif.

142. Ceci ressort explicitement du Prambule de la Convention de Concession qui confirme que
celle-ci :
(i) constitue un service public national plac sous la responsabilit de l'tat (point no.
5) ;
(ii) souligne les caractres de rgularit , de continuit et de permanence ,
inhrents cette nature de service public (point no. 6) ;
(iii) prcise que le Concessionnaire gre cette activit pour son compte et ses risques et
prils (point no. 9) ;
(iv) confirme que la Convention de Concession est rgie par les dispositions de ladite loi
relative au secteur de l'lectricit et ses textes d'application (point no. 13) ;
(v) rappelle que le Concdant dtient la prrogative de dcider unilatralement des
formes et des conditions du contrle des Biens du Service Concd affectes au
Service Public concdes au Concessionnaire (point no. 15) ; et
(vi) en consquence, les parties se sont rapproches pour conclure cette Convention de
Concession qui constitue un contrat administratif (point no. 16).

143. Tenant compte de ces textes contractuels extrmement clairs, les rponses des parties
reues le 4 dcembre 2009, aux questions supplmentaires du 6 novembre 2009,
37

dmontrent qu'il n'existe aucune controverse sur la nature juridique de la Convention de
Concession qui entre incontestablement dans la catgorie des Contrats administratifs , et
plus prcisment des Concessions de Services Publics , reconnue en droit franais et
faisant partie du systme juridique togolais tel qu'il a t conu au moment de
l'indpendance du Togo en 1960.

144. Cette ralit juridique fondamentale a t explicitement confirme par la loi togolaise no.
2000-012 qui dispose dans son article 3 que :

1. Les activits de transport et de distribution de l'nergie lectrique sur
l'ensemble du territoire de la Rpublique Togolaise, y compris son importation et
son exportation, constituent un service public national plac sous la
responsabilit exclusive de ltat.
2. Les activits vises au paragraphe prcdent sont soumises aux
obligations de rgularit, de continuit, de permanence et d'galit de traitement
qui s'attachent leur nature de service public.
3. L'exploitation des activits vises au paragraphe 1 ci-dessus peut tre
confie par l'tat une ou plusieurs personnes publiques ou prives, au moyen,
notamment, de la conclusion d'une ou plusieurs conventions de concession.

6. LES IMPLICATIONS DE CE REGIME JURIDIQUE PARTICULIER
145. En raison de la nature juridique particulire de la concession de service public inspire du
droit franais et, plus spcifiquement, de la Convention de Concession en tant que contrat
administratif, certaines observations et rflexions sur les implications et les retombes de ce
rgime juridique particulier s'imposent. Cela concerne, en premier lieu, la rsiliation de la
Convention de Concession, le cas de dchance et l'exclusion du concessionnaire de
l'exploitation de la concession, ainsi que l'indemnisation suite la rsiliation anticipe de la
concession ou en cas de dchance.

146. Ainsi, la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit rgle dans les trois
articles 25, 26 et 27 des questions relatives respectivement aux Termes de conventions
38

de concession , l Indemnisation conscutive la rsiliation anticipe , et au Cas de
dchance .

147. Il en dcoule qu'en l'absence d'un accord des parties pour mettre fin une concession, les
autres cas peuvent tre rsums de la faon suivante :

(i) Avant la fin de son terme contractuel, une concession de service public peut prendre fin
en cas d'exercice par l'tat de la facult de rachat de la concession, conformment
aux modalits qui seront stipules la convention de concession (art. 25.1 (b) Loi no.
2000-012) ;
(ii) Une rsiliation anticipe de plein droit l'initiative de lune ou l'autre des parties, en
cas de force majeure, telle que dfinie la convention de concession concerne (art.
25.2 (a) Loi no. 2000-012 ;
(iii) Une rsiliation anticipe de plein droit l'Initiative de l'tat en cas de survenance d'un
cas de dchance, conformment aux dispositions de l'article 27 de la Loi et de la
convention de concession concerne (art. 25.2 (b) Loi no. 2000-012).
(iv) Une rsiliation anticipe sur dcision judiciaire, la demande du concessionnaire, en
cas d'un manquement grave de l'tat une obligation mise sa charge par la
convention de concession concerne, en cas de survenance d'un fait du prince ou la
suite de la mise en uvre de la thorie d'imprvision (art. 25.2 (c) Loi no. 2000-012).

Dans tous les cas de rsiliation anticipe mentionns ci-dessus, le ministre charg de
l'nergie est autoris d'aprs l'article 25.3 de la Loi prendre toutes les mesures
ncessaires afin d'assurer la continuit de la fourniture d'nergie lectrique .

148. En ce qui concerne l'indemnisation conscutive la rsiliation anticipe , l'article 26 de la
Loi traite des cas dans lesquels aucune dchance n'a eu lieu, en laissant l'article 27 le
soin de faire face aux consquences d'une dchance, soit aux torts du concessionnaire,
soit pour rgler les effets de son exclusion dfinitive en assurant la continuit de
l'exploitation du service concd par ses propres moyens en effectuant le rachat des
biens propres du concessionnaire (art. 27.4 (a) Loi no. 2000-012).

149. En conformit avec lesdites stipulations de la Loi relative au secteur de l'lectricit ainsi que
la notion de service public et la nature du rapport contractuel en tant que Concession de
39

Service Public , la Convention de Concession a tenu consacrer, inter alia, l'article 41
propos de la rsiliation, qu'en cas de manquement ou de faute grave du Concessionnaire
dans l'excution de lune des obligations contractuelles, telle qu'en cas d'abandon ou
interruption du Service Concd (art. 41.2 (ii)), la consquence sera la prononciation de la
dchance aux torts, frais et risques du Concessionnaire et le rachat des Biens Propres du
Concessionnaire, conformment aux dispositions de l'article 50 (art. 41.3 et art. 41.4.1 de la
Convention).

150. Larticle 41.5 de la Concession prvoit dans certaines circonstances la possibilit pour le
Concessionnaire de demander la rsiliation de la Convention de Concession par une
dcision du tribunal arbitral conformment aux dispositions de larticle 53.2 () ou par toute
autre procdure prvue par la Loi .

151. D'autre part, l'article 42 prvoit la dchance en cas de dissolution anticipe, de liquidation
judiciaire ou de faillite de Concessionnaire , en faisant rfrence aux conditions prvues
l'article 41 et avec les effets prvus l'article 43, en prcisant le sort pcuniaire de
l'ensemble des mesures prises par le Concdant pour assurer la continuit de
l'exploitation du Service Concd (art. 43.1), le retour par le Concessionnaire au
Concdant des Biens du Service Concd et la reprise par le Concdant des Biens Propres
du Concessionnaire conformment aux dispositions des articles 49.4 et 50 ci-dessous
(art. 43.2 de la Convention).

152. L'article 47 mentionne parmi les Causes d'expiration de la Convention de Concession , la
fin de manire anticipe conformment aux stipulations de larticle 51 [droit de rachat de
la Concession par le Concdant] ou par voie de rsiliation conformment la Loi .

153. Quant l'article 49, il tablit avec prcision dans les paragraphes 2, 3 et 4 le sort des
Biens du Service Concd au moment de l'expiration de la Concession, en indiquant la
mthode pour calculer les amortissements pour la portion du cot des biens financs par le
Concessionnaire et la date limite pour le paiement de l'indemnit due.

154. L'article suivant, no. 50, rgle la Reprise des Biens Propres du Concessionnaire par le
Concdant , contre indemnit fixer, soit l'amiable, soit en conformit avec l'article 53.6
dans le cadre du Rglement des diffrends et des litiges, qui fait rfrence au CIRDI.
40


155. Le droit du Concdant au Rachat de la Concession figure dans l'article 51, en procdant
dterminer les bases sur lesquelles l'indemnit due au Concessionnaire doit tre tablie
(art. 51.2 (i), (ii) et (iii) de la Convention).

156. Pour conclure l'organisation contractuelle tablie, en conformit avec le rgime juridique de
la Concession de Service Public dans les traditions du droit administratif franais hrit au
Togo, l'article 52 prescrit les rgles communes applicables la Remise des Biens au
Concdant dans les quatre cas rglements auparavant qui sont : (1) dchance ; (2)
rsiliation ; (3) expiration ; et (4) rachat de la Concession.

157. Visiblement, le premier cas, le deuxime, aussi bien que le quatrime, oprent
exclusivement au profit du Concdant en tant que prrogative de la puissance publique,
dans le sens que le Concessionnaire dans le schma lgal et contractuel ne peut
dclencher de son propre chef aucune cause parmi ces trois causes d'expiration du rapport
de gestion du service public en question, y compris la rsiliation dans le sens prvu aux
articles 41 et 47.

158. Exceptionnellement, un tel pouvoir de rsiliation non judiciaire au profit du Concessionnaire
par l'exercice de sa volont unilatrale figure dans un texte part inclus plus loin dans
l'article 57 de la Convention de Concession, consacr la Stabilit conomique , et qui
sapplique en dpit de toute rgle antrieure, tant donn que l'article 57 commence par les
mots suivants : Nonobstant toutes autres dispositions .

159. Ceci implique ncessairement l'introduction d'une rgle spciale visant rglementer une
situation particulire caractrise par l'mergence dun dommage substantiel et
disproportionn ou affectant l'quilibre conomique de la Convention de Concession de
manire substantielle .

160. L'article 57, dans ce contexte spcifique, accorde au Concessionnaire le droit de dclencher
le processus suivant :
41

a) Dans un premier temps, discuter avec le Concdant la possibilit d'accepter de bonne
foi des modifications possibles des termes de la Convention qui pourraient faire cesser
ce dommage ou ce dsquilibre .
b) dfaut d'accord dans un dlai de soixante jours, rsilier la Convention de
Concession de plein droit, par simple notification crite avec un pravis de soixante (60)
jours .

161. Le reste de l'article 57 tablit avec prcision les consquences d'une telle rsiliation en
stipulant :

Dans ce cas, le Concdant versera au Concessionnaire l'indemnit vise
l'article 49.4 [c'est--dire le cot non amorti des Biens de Service concd
financs par le Concessionnaire] en tenant compte de l'incidence ventuelle de
ces circonstances sur l'valuation de ces biens .

Donc, la base de toute valuation de l'indemnisation due cause d'une telle rsiliation
spcifique sous l'article 57 doit tre prvue l'article 49.4, qui, en dehors de l'indemnit pour
le cot non amorti des Biens de Service concd financs par le Concessionnaire, ne se
prononce sur aucune autre indemnit, telle que par exemple un quelconque lucrum cessans
(indemnit pour manque gagner ou perte de gains de profits futurs) rclam par les
Demanderesses.

162. La seule rgle subsidiaire prvue la fin de l'article 57 est limite l'incidence ventuelle de
ces circonstances nouvelles affectant de manire substantielle l'quilibre conomique.
Selon cette rgle subsidiaire :

A dfaut d'accord sur cette incidence, ce diffrend sera tranch dans les
conditions de l'article 53 [c'est--dire, soit par la conciliation et, dfaut de
succs de la conciliation, par l'arbitrage CIRDI].

La directive dans ce domaine est l'applicabilit de l'article 50 qui ordonne la Reprise des
Biens Propres du Concessionnaire par le Concdant , y compris les approvisionnements
ncessaires l'exploitation normale du Service Concd.

42

7. SERAIT-IL JURIDIQUEMENT PERMISSIBLE D'ACCORDER DES INDEMNITES AU-DELA DE CELLES
EXPLICITEMENT MENTIONNEES DANS LE CONTRAT ?
163. Comme il a t dcrit aux paragraphes 37 ss. supra, Togo Electricit, par courrier en date
du 20 dcembre 2005, remis en mains propres le 23 dcembre 2005, a rsili
unilatralement la Convention de Concession en vertu de larticle 57 de la Convention (le
Tribunal reviendra plus bas sur la question si le Concessionnaire avait le droit ou non
d'engager le processus de l'article 57 ; cf. paragraphes 183-188 infra). Outre les indemnits
explicitement prvues l'article 57, les Demanderesses rclament, inter alia, le manque
gagner (lucrum cessans) sur la priode cense tre la plus rentable pour un
concessionnaire, savoir les quinze dernires annes de la Convention (paragraphe 83
supra).

164. Toutefois, comme dj expliqu au paragraphe 161 supra, en dehors de l'indemnit pour le
cot non amorti des Biens de Service concd financs par le Concessionnaire prvue
l'article 49.4 et l'indemnit pour la reprise des Biens Propres du Concessionnaire prvue
l'article 50, l'article 57 de la Convention ne mentionne aucune autre indemnit en faveur du
Concessionnaire, telle que par exemple le manque gagner. La question fondamentale qui
doit donc tre pose dans le contexte de l'arbitrage actuel peut tre formule de la faon
suivante : le Tribunal arbitral sera-t-il limit l'application du cadre juridique et contractuel
indiqu ci-dessus, ou lui serait-il possible d'aller au-del en tenant compte, par exemple, de
l'ensemble de circonstances particulires touchant aux reproches formuls par les deux
parties Demanderesses l'gard des autorits togolaises, telles qu'elles sont dcrites dans
l'ensemble de leurs critures, les rcits de leurs nombreux tmoins, et les plaidoiries de
leurs conseils, afin d'tablir les manquements rputs graves du Concdant ses
obligations durant la presque totalit de la priode antrieure la rsiliation, d'une faon
telle qu'on ne pouvait raisonnablement exiger du Concessionnaire de continuer les activits
concdes ?

165. En d'autres termes, (i) est-il possible d'accorder dans le cadre d'une rsiliation unilatrale de
la Convention de Concession par le Concessionnaire en vertu de l'article 57 d'autres
indemnits que celles explicitement prvues dans cet article, tel que, par exemple, le
manque gagner, ou (ii) existe-t-il une responsabilit supplmentaire du Concdant fonde
sur un excs de pouvoir ou un autre manquement grave qui doit tre sanctionne d'une
43

faon extracontractuelle, aboutissant une rsiliation par la volont unilatrale du
Concessionnaire qui : (i) d'une part, libre celui-ci de ses obligations contractuelles ; et (ii)
d'autre part, justifie une indemnisation dont le montant va au-del de celle prvue par
l'article 57, et qui doit inclure comme toute responsabilit dlictuelle le damnun emergens
aussi bien que le lucrum cessans?

166. Les dbats qui ont eu lieu devant le Tribunal et l'tude des documents soumis dans le
dossier en possession du Tribunal, suffisent dmontrer que la Concession en question a
rencontr beaucoup de difficults ds le dbut et, d'une part ou d'autre, la continuation des
activits prvues dans l'ensemble des obligations rciproques se heurtait des obstacles
multiples, non seulement sur le plan financier, mais aussi en raison de divergences dans les
traditions concernant la conduite des affaires, les incompatibilits entre les responsables, et
leur incapacit surmonter les divergences de points de vues.

167. Toutefois, quelle que soit l'ampleur des violations commises par l'administration togolaise
durant la vie de la Concession de Service Public en question, selon les principes gnraux
de droit administratif des contrats hrits du droit franais au moment de l'indpendance du
Togo, cette Concession ne peut tre termine par la dcision unilatrale du
Concessionnaire qui met fin ainsi sa gestion du service public.

168. Autrement dit, en supposant qu'une preuve suffisante effectivement existe pour soutenir que
les parties Demanderesses taient justifies rclamer le droit de mettre fin la
Concession pour manquements graves attribus aux autorits togolaises dans
l'accomplissement de leurs obligations en tant que Concdant, elles ne pouvaient pas
hors le mcanisme prvu par l'article 57 de la Convention de Concession , selon les
principes gnraux de droit administratif, agir seules par leur volont unilatrale, mais elles
devaient ncessairement saisir le Tribunal arbitral conformment aux dispositions de larticle
53.3 de la Convention de Concession ou par toute autre procdure prvue par la loi
togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit pour obtenir un jugement dans ce
sens (cf. paragraphe 147 supra).

169. Faute pour les Demanderesses d'avoir agi ainsi, le prsent Tribunal n'a aucun pouvoir
juridique permettant :

44

(i) soit, la validation d'une telle rsiliation place en dehors du mcanisme prvu par
l'article 57 de la Concession ;
(ii) soit, la condamnation de l'tat togolais une indemnisation qui dpasse celle prvue
par l'article 57 de la Concession ;
(iii) soit, d'accorder aux parties Demanderesses des sommes calcules sur la base d'une
responsabilit dlictuelle pour excs de pouvoir ou pour un manquement grave de la
part du Concdant qui englobe la fois damnum emergens et lucrum cessans.

170. En effet, selon les concepts juridiques fondamentaux provenant du droit franais, la
concession de service public occupe une place particulire raison de la prdominance
dun principe gnral qui exige la continuit du service public. Ce trait caractristique a
conduit durant plus de deux sicles exclure la possibilit pour le concessionnaire de
procder l'abandon du service par sa volont unilatrale, aboutissant ainsi une
rsiliation qui mettrait fin ses obligations sans assurer par avance une troite coopration
avec l'autorit concdante pour une transition permettant que le service public en question
fonctionne rgulirement en parfaite continuit.

171. C'est pourquoi, contrairement aux autres catgories de contrats de travaux publics ou
fourniture et provision de biens, sauf s'il existe une disposition spcifique dans le contrat
reconnaissant au concessionnaire le droit de prononcer unilatralement de plein droit la
rsiliation du contrat, la jurisprudence et la doctrine franaises n'ont jamais envisag la
rsiliation unilatrale de la part du concessionnaire comme moyen d'extinction dune
convention de concession, mme si le concdant a commis des violations ou du retard dans
l'excution de ses obligations. Les ouvrages de Jze, de Laubadre et de Long, avec tous
les dtails y mentionns, confirment ce fait capital, tenant compte du fait que dans pareil cas
une rsiliation juridictionnelle (c'est--dire prononce par un tribunal comptent) est toujours
ncessaire.
3


172. Dans le cas d'une telle rsiliation juridictionnelle (prononce en cas de manquements de
l'administration ses obligations contractuelles lorsqu'ils prsentent un caractre suffisant
de gravit), l'indemnisation comprend la rparation intgrale du prjudice subi, c'est--dire
la fois le damnum emergens et le lucrum cessans, la rsiliation tant provoque par

3
Voir par exemple Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif,
Tome Second, LGDJ, 1984, p. 652-654.
45

l'attitude du concdant lui-mme et par l'exercice de ses prrogatives exorbitantes.
4
Il en est
de mme dans le cas d'une rsiliation administrative sans faute du cocontractant, puisque la
possibilit pour l'administration de prononcer par une dcision unilatrale la rsiliation du
contrat en dehors de toute faute commise par le cocontractant constitue l'un des traits
distinctifs marquants des contrats administratifs par rapport aux contrats de droit priv.
5


173. Par contre, la connaissance du Tribunal, les annales judiciaires dinspiration franaises ne
contiennent aucun exemple d'une rsiliation unilatrale (et donc non-juridictionnelle) du
concessionnaire attribue une faute du concdant qui ait abouti une indemnisation
couvrant un gain manqu (lucrum cessans) sans que cela soit explicitement prvu dans le
contrat de concession.

174. Dans la prsente affaire, une telle ventualit n'existe point, tant donn qu'il s'agit non pas
d'une rsiliation juridictionnelle mais d'une rsiliation de plein droit par un concessionnaire
dans un cadre contractuel spcifique (soit l'article 57 de la Concession) qui l'autorise
demander la rsiliation sans aucun engagement invoquer des fautes attribues
l'administration et que le contrat ne prvoit pas l'indemnisation du manque gagner dans ce
cas. Par consquent, dans ce contexte prcis, le Concessionnaire ne peut obtenir
davantage que l'indemnit contractuellement prvue.

175. D'ailleurs, propos de la longue liste dresse par la Demanderesse No. 1 dans sa Note du
4 dcembre 2009, en rponse aux questions supplmentaires poses aux parties le
6 novembre 2009, il faut noter que la plupart des affaires cites (du 7 aot 1874 jusqu'au 6
mai 1955) concernent des marchs de fourniture et provision de biens et ne sont donc pas
applicables dans la prsente affaire. Les quelques affaires relatives la rsiliation par
ladministration sans faute du concessionnaire, quant elles, relvent dun contexte
diffrent.

176. En outre, une lecture attentive de l'ouvrage de Laubadre, dans ses dveloppements pour
rsiliation par ladministration sans faute du concessionnaire rvle au dbut de la page
671:

4
Voir Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome Second,
LGDJ, 1984, note 1421, p. 654.
5
Voir Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome Second,
LGDJ, 1984, note 1433, p. 667-669.
46


L'indemnisation du lucrum cessans est galement exclue lorsque la
rsiliation, quoique prononce sous la forme d'une rsiliation administrative
unilatrale, a t provoque en ralit par la demande du cocontractant ou par
l'abandon, mme tolr par l'administration, de l'excution du contrat (.) .
6


177. Quant aux affaires cites par les Demanderesses concernant des marchs de fourniture et
l'ouvrage d'un entrepreneur, Long/Weil et dautres auteurs, formulent d'ailleurs la page
128 une importante rserve selon laquelle :

Encore faut-il qu'existe un prjudice : les circonstances peuvent faire
apparatre ses limites. Voire son absence. La rsiliation n'a pas entran de
manque gagner pour le concessionnaire : l'exploitation tant de toute faon
dficitaire .
7


178. Par consquent, mme si la rsiliation de la Concession devait entraner un manque
gagner, le Tribunal ne peut, pour les raisons mentionnes ci-dessus, accorder
l'indemnisation du lucrum cessans ni dans le cadre d'une rsiliation unilatrale de la
Concession par le Concessionnaire en vertu de l'article 57 ni dans le cadre d'une
quelconque sanction extracontractuelle tel que dans le cas d'une responsabilit dlictuelle
pour excs de pouvoir ou pour un manquement grave de la part du Concdant.

179. Toutefois, afin dviter tout doute cet gard et puisque les Demanderesses ont invoqu
lapplication de la formule Discounted Cash Flow ( DCF ) lappui de leur demande pour
manque gagner, le Tribunal est davis quune telle formule na pas, en tout tat de cause,
dapplication dans le cas prsent.

180. A propos du lucrum cessans en particulier, en transcendant les principes gnraux du droit
administratif, pour s'appuyer sur la jurisprudence soutenue par la doctrine, la tendance
gnrale dans les circonstances o la profitabilit ventuelle est trs incertaine, va dans le
sens que l'valuation des indemnits tablies par les tribunaux internationaux pourrait tre
exprime dans les termes suivants :

6
Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome 1, LGDJ,
1983, p. 671.
7
M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv, B. Genevois, Les grands arrts de la jurisprudence
administrative, 17
me
dition, Dalloz, CE, 11 mars 1910, Compagnie gnrale des Tramways, p. 128.
47


[Arbitral] tribunals have frequently limited the amount of damages to the actual
value of the investment-related expenditures, excluding any consideration of
future profitability as an element of value .
8


181. Autrement dit, labsence dantcdents de profitabilit rend ncessairement spculative et
incertaine toute valuation fonde sur la mthode DCF ou toute autre prise en considration
de futurs gains dont lexistence et lampleur sont douteuses. Daprs les rgles
profondment tablies dans les divers systmes juridiques nationaux et refltes en droit
international, la prise en considration des profits prospectifs exige la preuve quils soient
raisonnablement anticips.
9


182. En outre, le Tribunal note que ce sont les Demanderesses elles-mmes qui, ds la
deuxime anne de la Concession, avaient insist sur la ncessit de rviser la Convention
de Concession dans le contexte dune refonte globale du contrat, en prcisant que la
poursuite de celle-ci ntait satisfaisante pour personne. Cette attitude constante a dailleurs
domin le processus de conciliation devant le CIRDI.
8. LES IMPLICATIONS PRATIQUES DU POSTULAT SELON LEQUEL LA BASE JURIDIQUE DE LA
RESILIATION DANS LE CONTEXTE DE L'AFFAIRE PENDANTE NE PEUT-ETRE QUE
CONTRACTUELLE EN VERTU DE L'ARTICLE 57 DE LA CONCESSION
183. L'analyse approfondie des documents pertinents et contemporains qui expliquent les faits
aboutissant la rsiliation unilatrale qui a eu lieu le 21 janvier 2006, et les dveloppements
ci-aprs, dmontrent clairement l'exactitude des points suivants :


8
Christopher Dugan et autres, Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2008, p. 587, et les
sentences y mentionnes.
9
Voir : Les anciennes sentences rendues dans l'affaire El Triumfe (El Salvador/tats-Unis), 1902 ; dans
l'affaire Poggidi. (Italie/Venezuela), 1902 ; et les autres prcdents plus rcents voqus par Professeur
Seidl-Hohenveldern dans son article L'valuation des dommages dans les Arbitrages
Transnationaux , Annuaire Franais de Droit International, Vol. XXXIII, (1987), p.17ss. Voir aussi par
exemple, Phelps Dodge Corporation c. Iran, 10 IranUS C.T.R. 121, 13233 (1986); Wena Hotels c.
Rpublique arabe dEgypte, CIRDI Aff. no. ARB/98/4, Dcision sur la comptence, 25 mai 1994, paras.
12224; Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Etats Unis du Mexique, CIRDI Aff. No. AF/00/2,
Sentence, 29 mai 2003; Compaiia de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal S.A. c. Rpublique
argentine, CIRDI Aff. No. ARB/97/3, Sentence, 20 aot 2007, paras. 8.3.1-8.3.10 ; PSEG Global Inc. c.
Rpublique turque, CIRDI Aff. no. ARB/02/5, Sentence, 19 janvier 2007, paras. 310-315.
48

A. La dmarche commence par Togo Electricit partir du 5 octobre 2005 (pice D15) se
place exclusivement dans le cadre de l'article 57 de la Convention de Concession.

La lettre adresse cette date au Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau voque la
dcision de la Communaut lectrique du Bnin informant Togo Electricit que
l'application de l'indexation des tarifs de l'lectricit sera effective compter de juillet
2005 et que l'ajustement tarifaire correspondant est de 16 % , aprs avoir indiqu
qu'une telle mesure est de nature affecter l'quilibre conomique de la Convention
de Concession de manire substantielle, d'autant que celui-ci est dj, comme vous le
savez, trs dgrad .

Ainsi, Togo Electricit s'est plac explicitement dans le cadre de l'article 57, en
demandant les modifications possibles des termes de la Convention de Concession
qui pourraient faire cesser le dsquilibre rsultant de cet ajustement tarifaire de 16 %
et en prcisant que l'article 57 de la Convention de Concession fixant pour cela un
dlai de soixante jours compter de la prsente, pour tudier ensemble cette situation
et convenir des modifications qu'elle ncessite (pice D15).

B. Dans le cadre de ngociations entreprises pour raliser un accord sur les modifications
ncessaires, Togo Electricit a adress le 20 dcembre 2005 au Ministre une lettre
(pice D16) linformant de la rsiliation de la Convention de Concession avec un pravis
de soixante jours dans le cadre de l'article 57 de la Convention de Concession.

C. Par lettre date du 29 dcembre 2005 (pice D17) le Ministre a contest le bien-fond
de cette dcision de rsiliation considre abusive pour plusieurs raisons, parmi
lesquelles il mentionne que la CEB a annul lindexation des tarifs et qui plus est, vous
a adress des avoirs pour annuler le supplment de facturation .

D. Par lettre date du 11 janvier 2006 (pice D18), le Ministre a confirm la position de la
Rpublique Togolaise selon laquelle la rsiliation prononce par lettre du 20 dcembre
2005 par la socit Togo Electricit est nulle et non avenue . Le Ministre s'est fond sur
les dclarations lors de la sance plnire de la session de conciliation du CIRDI du
lundi 9 janvier 2006 au cours de laquelle les reprsentants de la socit Togo
Electricit ont dclar que l'augmentation des tarifs de la CEB n'est pas advenue la
date de la prise de dcision de la rsiliation par la socit Togo Electricit et ont reconnu
49

que le Prsident du Haut Conseil Intertatique de la CEB a annul la dcision
d'indexation des tarifs de la CEB avant la lettre de la socit Togo Electricit du 5
octobre 2005 . Pour le Ministre, il en rsulte que Togo Electricit reconnat que la
rsiliation prononce sur cette base tait dpourvue de fondement dans la mesure o le
fait gnrateur de l'application de l'article 57 de la Convention n'a pas exist. Par voie de
consquence, la Rpublique Togolaise fait connatre la socit Togo Electricit quelle
ne considre qu'aucun dlai ne court compter du 23 dcembre 2005 .

E. Le lendemain, c'est--dire le 12 janvier 2006, Togo Electricit n'a pas tard riposter
par une lettre (pice D19) contenant la rfutation du contenu de la lettre du Ministre,
pour en conclure que la condition de dclenchement de la procdure de l'article 57 de
la Convention de Concession tait bien constitue au moment de la remise par Togo
Electricit de la lettre date du 5 octobre 2005. Ds lors, Togo Electricit considre que
le recours la procdure de l'article 57 de la Convention de Concession est bien fond
en droit . Par consquent, la dcision de rsiliation notifie le 20 dcembre 2005 restait
effective la date prescrite (i.e., l'expiration du dlai contractuel de soixante jours).

F. Pour confirmer sa position dj notifie, Togo Electricit dans une lettre date le 18
janvier 2006 (pice D176) adresse au Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau, a
confirm que la rsiliation de la Convention de Concession sera effective le 22 fvrier
2006 00h . Afin de ne pas interrompre le service public de l'lectricit, Togo
Electricit a propos de dfinir conjointement les modalits d'un protocole couvrant les
divers aspects du retour au Concdant des Biens Propres du Concessionnaire. A la fin
de la lettre, Togo Electricit a envisag la possibilit de discuter avec les autorits
togolaises des conditions de cession de la socit, c'est--dire, d'un rachat par l'Etat de
Togo Electricit.

G. Juste une semaine avant la rsiliation, une srie de runions importantes ont eu lieu
Paris les 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006 entre le Concdant et le Concessionnaire. Selon
l'Annexe (A) du compte-rendu de ces runions (pice D13), lautorit concdante a t
reprsente par le Ministre de l'Economie, des Finances et des Privatisations et par le
Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau, avec un nombre de hauts responsables et
consultants.

50

Quant au Concessionnaire, il tait reprsent par le Prsident du Conseil
d'administration de Togo Electricit, un membre du conseil, le directeur gnral et un
expert de la socit-mre Suez nergie Services (ex Elyo).

Le texte de ce compte-rendu est d'une importance capitale, non seulement parce qu'il
contient les divers points de vue sur l'audit technique et l'audit comptable et financier
soumis la suite de la runion de la conciliation CIRDI durant les deux jours prcdents
(le 9 et 10 janvier 2006), mais encore parce qu'il reflte l'expression des attentes
lgitimes ( the legitimate expectations ) des parties l'approche de la rsiliation,
tenant compte des commentaires et observations y annexs sur les deux rapports
d'audit par le Concessionnaire.

Le Tribunal reviendra au moment appropri sur linformation capitale qui dcoule dudit
compte-rendu au sujet de l'valuation de l'indemnit verser au Concessionnaire en
application de l'article 57 de la Convention de Concession.

Pour le moment, il suffit de noter : (i) dune part, que les runions tenues Paris entre le
13 et le 16 fvrier 2006 reprsentaient la dernire chance pour viter la rupture entre les
parties, et, (ii) dautre part, que les discussions rvlent que trs peu de prparations
taient alors en place pour assurer la continuit du Service Public concernant la
fourniture de l'lectricit sans interruption.

H. Le 21 fvrier 2006 le Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau a reu une lettre de
Togo Electricit (pice D175), portant sa connaissance le message suivant :

Nous arrivons au terme de dlai de pravis de 60 jours vis l'article 57 de
la Convention de Concession et qui court depuis la remise de notre lettre
date le 20 dcembre 2005. En consquence, compter du 22 fvrier 2006
0 h 00, la Convention de Concession est rsilie et Togo Electricit n'est
juridiquement plus en charge du service public de distribution de l'nergie
lectrique au Togo. Conformment l'article 49.1 de la Convention de
Concession, l'tat Togolais, Concdant, est donc substitu de plein droit
dans l'ensemble des droits du Concessionnaire au titre de la Convention de
Concession partir du demain 22 fvrier 2006 0 h 00.
51

Nous dplorons qu' ce jour aucune solution n'ait pu tre trouve entre nous
pour rgler les consquences de cette rsiliation .

I. Avec le retrait du directeur gnral de Togo Electricit, l'assemble gnrale
extraordinaire de cette socit a eu lieu le 21 fvrier 2006 au sige social de la Socit
Suez nergie Services Nanterre (France) sur convocation du Conseil d'administration.
Ladite assemble gnrale a adopt l'unanimit une premire rsolution, dcidant la
dissolution de Togo Electricit devenue sans objet cause de la rsiliation de la
Convention de Concession le 22 fvrier 2006, ce qui entraine de plein droit sa mise en
liquidation l'amiable (pice D2).

Selon une deuxime rsolution, Me Ahlin K. Komlan a t nomm liquidateur pour la
dure de la liquidation (pice D2).

J. Le 22 fvrier 2006, la Rpublique Togolaise a ragi par la publication d'un numro
spcial du Journal Officiel contenant le Dcret Prsidentiel no. 2006-013/PH du 22
fvrier 2006 (pice DS86) mettant fin la concession octroye la socit Togo
Electricit pour l'exploitation des actifs de production, de distribution et de vente de
l'nergie lectrique.

Les deux dispositions pertinentes de ce Dcret sont les suivantes :

Article premier : Il est mis fin la concession octroye la socit Togo
Electricit pour l'exploitation des actifs de production, de distribution et de
vente de l'nergie lectrique pour non respect de ses engagements.

Article 2 : Les actifs du service concd de production, de distribution et de
vente de l'nergie lectrique prcdemment exploits par Togo Electricit
sont transfrs la CEET .

184. C'est prcisment cette date, et en considration de tous les faits antrieurs, que le
Tribunal doit aborder le premier point contest, savoir : se prononcer sur la validit des
demandes respectivement soumises par chacune des parties cet gard.

52

Les Demanderesses soutiennent que le Tribunal doit dclarer la rsiliation entreprise par
Togo Electricit parfaitement justifie et en conformit avec l'article 57 de la Convention de
Concession, tandis que la contre-mesure dcrte par le Prsident de la Rpublique
Togolaise le 22 fvrier 2006, doit amener le Tribunal constater sa nullit.

Quant la Dfenderesse, elle rclame dire et juger que la rsiliation intervenue le 22 fvrier
2006 constitue une rupture abusive exerce en violation des dispositions de la Convention
de Concession, y compris l'article 57, et qu'elle justifie la dchance dcrte le mme jour
pour sanctionner le Concessionnaire dfaillant.

185. Pour mieux apprcier l'ensemble des circonstances qui ont caus l'aggravation des
dsquilibres financiers existant ds l'aube du processus de la privatisation, et dont
l'ampleur est devenue telle que le Concessionnaire a t amen affronter une srie de
crises aboutissant la recherche d'une refonte radicale de la Convention de Concession
travers une procdure de conciliation sous l'gide du CIRDI, il sera utile de souligner les
traits caractristiques suivants :

A. Juste aprs l'entre en vigueur de la Convention de Concession, il s'est avr que les
Biens du Service Concd taient dans un tat de srieuse dgradation par rapport au
rapport de PWC de 1998. Cela concerne, en particulier, les ouvrages de production (tels
que le Ruston Kara) ainsi que les ouvrages de transport. Ceci est confirm par le
rapport Mazars & Gurard remis deux mois aprs la signature de la Convention de
Concession (novembre 2000), ainsi que par de nombreux tmoignages tout fait
crdibles et concordants lors des audiences du 11-14 mai 2009.

Par consquent, il a fallu de toute vidence procder des remplacements immdiats et
de nombreux investissements importants qui n'avaient pas t prvus dans le budget
soumis par Togo Electricit lors du deuxime appel d'offres. Ceci a sans aucun doute
considrablement contribu au dsquilibre financier du Service Concd.

B. Une part importante de la responsabilit cet gard incombe au Concdant qui a fix un
dlai extrmement court pour la remise des dossiers techniques et financiers par les
candidats, tout en sachant qu'il ne serait bien videmment pas possible aux candidats
de vrifier les informations de manire tendue et complte sur le terrain. Le Concdant
53

avait clairement un devoir de diligence envers les candidats de l'appel d'offres. Les
candidats ne pouvaient que se rapporter aux informations qui leur ont t soumises par
le Concdant. Ceci est d'autant plus important que l'tat des ouvrages stait
manifestement nettement dtrior depuis la premire phase de soumissions en 1998,
ce que le Concdant, par ailleurs, savait ou aurait d savoir.

En contrepartie, les candidats devaient lors de la soumission des offres, tenir compte
des circonstances particulires en question et donc prvoir certaines rserves dans
leurs plans prvisionnels pour d'ventuels investissements supplmentaires et certaines
dpenses inattendues. Il est vrai aussi que le groupement Elyo/Hydro Qubec auquel
appartiennent les Demanderesses, ayant rpondu lappel doffres antrieur, tait,
d'une manire gnrale, familier avec l'tat des services d'lectricit en Afrique et devait
donc s'attendre de nombreuses dficiences dans l'tat des ouvrages togolais mis en
concession.

En l'occurrence, il semble toutefois peu probable que le groupement Elyo/Hydro Qubec
et les Demanderesses se soient engags dans ce projet d'investissement au Togo sans
avoir srieusement fait la vrification diligente qui s'imposait dans les circonstances,
autant que de possible l'poque. Il s'agissait tout de mme d'un investissement
important comportant de nombreux risques, et qui ne pouvait donc pas tre fait la
lgre. Il faut rappeler aussi qu'en ce qui concerne la prparation de l'offre technique et
de l'offre financire, le candidat Elyo/Hydro Qubec s'est strictement tenu aux
dispositions du dossier d'appel d'offres rvis, comme l'avait expressment exig le
Concdant.

En somme, le Togo a manqu dans une certaine mesure son devoir de diligence
envers les candidats l'appel d'offres et son obligation d'information claire et
complte. Ainsi, il a pris certains risques, qui par la suite se sont tourns contre lui.
Autrement dit, le Concdant a dans une grande mesure contribu au dsquilibre
financier du Service Concd, qui n'a pas t rectifi par la suite.

C. D'ailleurs, les appels d'offres pour la mise en concession du service public de
distribution et de vente de l'nergie lectrique au Togo taient prcds par l'annonce
par la Banque mondiale (IDA) en dcembre 1998 de la disponibilit de quatre prts pour
54

le secteur lectrique du Togo et du Bnin et par l'introduction en novembre 1999 du Fifth
Energy Project, programme sectoriel d'investissement financ par l'IDA.

Ce prt avait t sollicit par le gouvernement togolais pour financer le cot du projet de
renforcement et d'extension du rseau lectrique du Togo et, en particulier,
l'interconnexion Nord Togo-Nord Bnin. Il avait t explicitement prvu l'article 31.11
de la Convention de Concession de rtrocder une partie du crdit (soit 30 millions
USD) en faveur du Concessionnaire :

Le Gouvernement de la Rpublique Togolaise a sollicit un crdit de
l'Association Internationale de Dveloppement (IDA), en diffrentes
monnaies pour financer le cot du Projet de Renforcement et d'Extension du
Rseau LECTRIQUE. Il est prvu qu'une partie des sommes accordes au
titre de ce crdit soit rtrocd au Concessionnaire pour le financement des
investissements de renforcement et d'extension de rseaux dcrits l'Article
2 de l'Annexe 31.4 de la prsente Convention de Concession. Les conditions
de rtrocession seront dfinies par une convention spare, signer entre la
Rpublique Togolaise et le Concessionnaire

Si l'on sest rfr au prt IDA sans rserve quelconque dans la Convention de
Concession (art. 31.11), c'est qu'il devait y avoir une raison pour cela. De toute
vidence, les parties estimaient que le prt serait accord au Concdant et que, par
consquent, celui-ci devait s'investir pour l'obtenir.

Ainsi, tant donn que la Concession reposait sur la perspective du prt IDA, le fait que
l'IDA n'a finalement pas accord le prt la Rpublique Togolaise, cre une nouvelle
situation qui doit tre prise en considration dans l'apprciation de l'obligation prvue
l'article 31 de la Convention de Concession qui met la charge du Concessionnaire
l'obligation de financer les plans d'investissement.

Juridiquement, la Rpublique Togolaise n'avait pas garanti l'obtention du prt IDA, et par
consquent n'tait requise ni de se substituer au Concessionnaire ni de construire
l'interconnexion Nord Togo-Nord Bnin. Toutefois, le Concdant tait, en vertu de
55

l'article 28.5.1 de la Convention, oblig de prendre les mesures ncessaires pour
maintenir l'quilibre financier du Service Concd, ce qui n'a pas t le cas.

D. L'article 28.1 de la Convention stipule que l'exploitation du Service Concd par le
Concessionnaire et la fixation du niveau des tarifs de vente de l'nergie lectrique aux
consommateurs doivent garantir l'quilibre financier du secteur de l'lectricit et du
Service Concd, y compris la couverture des charges financires du secteur de
l'lectricit qui relvent du Concdant . Ceci signifie que la responsabilit de maintenir
l'quilibre financier et l'autofinancement du Service Concd repose sur le Concdant.
L'obligation de garantir l'quilibre financier de la Concession par une tarification
approprie est une obligation qui dcoule du fait que le Concdant fixe les prix de vente
aux consommateurs et que le Concessionnaire s'engage s'approvisionner
exclusivement auprs de la CEB qui appartient 50% au Concdant.

Il est donc vident que le Concdant a manqu cette obligation de maintenir l'quilibre
financier du Secteur Concd. En plus, il n'a accord que des ajustements partiels du
tarif aux consommateurs suite aux multiples augmentations imposes par la CEB, ainsi
qu' la hausse des prix des produits ptroliers. En outre, il a nglig d'assurer le
paiement des montants considrables de consommation d'lectricit de l'tat et des
entits publiques. Il est intervenu rgulirement en faveur de tiers (tels la RNET, l'Htel
du 2 fvrier et divers membres du gouvernement), empchant ainsi le paiement des
consommations d'lectricit factures par le Concessionnaire. Ainsi, au jour de la
rsiliation de la Convention de Concession par le Concessionnaire, les arrirs du
secteur public taient de l'ordre de 3 milliards de francs CFA.

Par consquent, la trsorerie de Togo Electricit s'est retrouve en dficit permanent
avec un effet cumulatif au fil des annes. Incontestablement, l'quilibre conomique de
la Convention de Concession a t ainsi affect de manire substantielle.

E. En outre, la Convention de Concession, dans le but dassurer la continuit dune
tarification approprie, garantit lquilibre financier des prestations durant la vie de la
Concession, en accordant au Concessionnaire un taux de rentabilit (art. 28.3 et 28.5.1
(iii)). Le taux de rentabilit pour la premire priode quinquennale avait t fix 18.5%
56

(art. 28.5 1 (iii)). Vu le dysfonctionnement de la Convention, manifestement il n'a pas t
possible de raliser le taux de rentabilit prvu dans la premire priode quinquennale.

186. Pour les raisons expliques ci-dessus, le Tribunal considre donc que le Concessionnaire
avait le droit d'engager le processus de l'article 57.

187. De multiples tentatives de rglement l'amiable ont suivi. Les parties se sont mme mises
d'accord pour retenir le cabinet d'experts indpendant Emergence Consult afin de
procder une analyse approfondie du dysfonctionnement de la Convention de Concession
et d'y remdier. Le dsquilibre financier du Service Concd a t confirm par ce dernier.
Mais, aucun accord n'a t possible, ni dans le cadre des ngociations directes, ni dans les
processus de la conciliation engage selon les rgles du CIRDI. Le Tribunal est convaincu
que toutes les conditions requises pour procder la rsiliation de la Convention de
Concession en fonction de l'article 57 se sont trouves remplies pour engager ds le mois
de dcembre 2005 le processus aboutissant mettre fin la Concession avec toutes les
consquences qui en dcoulent sur le plan de l'indemnisation de Togo Electricit, en
application des rgles prvues d'aprs le texte dudit article cet gard.

Par consquent, la rsiliation qui a eu lieu le 22 fvrier 2006 00h. est considre valide et
effective contractuellement et juridiquement en stricte application de l'article 57, et sans tenir
compte des autres considrations et circonstances souleves par l'une ou l'autre des
parties.

188. Ceci implique, d'autre part, le rejet de ce que la Dfenderesse allgue concernant la
prtendue rupture abusive exerce en violation de la Convention de Concession , tant
donn que cette allgation n'a aucune justification acceptable.

Visiblement, les trois conditions requises par l'article 57 se sont trouves remplies au
moment de la rsiliation savoir :

(i) l'existence des circonstances postrieures la mise en vigueur de la Concession,
chappant au contrle de Togo Electricit ;
(ii) que de telles circonstances affectent l'quilibre conomique de la Convention de
Concession de manire substantielle ; et
57

(iii) quaucun accord l'amiable n'a pu tre ralis durant la priode prescrite pour faire
cesser le dsquilibre en question.

189. Donc, le Tribunal doit procder l'adjudication des autres points litigieux tenant compte de
la rsiliation valable en vertu de l'article 57.

190. Cette conclusion amne le Tribunal en premier lieu se prononcer sur l'apprciation des
effets juridiques de la mesure prise par la Rpublique Togolaise le mme jour, en mettant
fin la Concession pour non respect par le Concessionnaire de ses engagements.

191. Dans le contexte de la prsente affaire, il est amplement suffisant pour le Tribunal de se
limiter prciser la porte juridique du Dcret Prsidentiel et linterprtation quil faut lui
donner ainsi que ses implications en ce qui concerne la controverse entre les parties. Le
Tribunal arbitral constate que :

Premirement : La rsiliation de la Convention de Concession tant dj validement
effectue par Togo Electricit, il ne peut tre question d'une deuxime rsiliation. Le
langage utilis dans le Dcret Prsidentiel parle plus prcisment de mettre fin la
Convention, ce qui relve essentiellement d'une dmarche de nature juridique diffrente,
oprant une dchance au sens propre du mot.

Deuximement : Cet acte de dchance ne peut tre justifi en tant que sanction pour des
fautes commises auparavant durant la vie de la Concession, faute pour le Concdant d'avoir
engag un processus pralable dans ce sens (cf., en particulier, les mesures prvues aux
articles 39, 40, et 41.1 41.4 de la Convention de Concession).

Troisimement : Faute pour le Concdant d'avoir notifi le Concessionnaire au moins six
mois l'avance, il ne peut, non-plus, s'agir d'un rachat de la Concession au sens de l'article
51 de la Convention ou de l'article 25.1.b) de la loi togolaise no. 2000-012 relative au
secteur de l'lectricit.

192. Une interprtation possible l'utilisation des termes non respect de ses engagements
pourrait signifier, du point de vue du Concdant, la violation de l'obligation fondamentale
d'assurer la continuit du service public. Le fait pour Togo Electricit de procder un retrait
immdiat de son directeur gnral, et dordonner la liquidation de la Socit le mme jour
58

pourrait, aux yeux du Concdant, tre assimil au non-respect d'une exigence d'agir
convenablement l'gard du Concdant.

193. Le Tribunal retient toutefois que dans ses multiples correspondances avec le Concdant,
Togo Electricit a rpt plusieurs reprises, notamment le 18 janvier 2006, le 3 fvrier
2006 et le 21 fvrier 2006, qu'il tait impratif de mettre en marche de manire urgente le
processus de transition et du passage du service concd avant l'entre en vigueur de la
rsiliation de la Concession le 22 fvrier 2006 (pices D176 et D177). En outre, plusieurs
solutions de transfert des activits ont t discutes en dtail lors des pourparlers entre les
parties les 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006 Paris (cf. pice D15). Le Togo a tout d'abord
refus d'accepter la rsiliation du contrat par le Concessionnaire (pices D19, D20) et a
manifestement tout simplement ignor les appels urgents du Concessionnaire concernant
les mesures prendre pour la transition du service public. Suite l'chec des ngociations
Paris, le Concessionnaire a, dans sa lettre du 21 fvrier 2006, de nouveau rappel au
Concdant la ncessit urgente d'agir et l'a invit rechercher avec le Concessionnaire
les solutions pratiques mettre en place pour organiser le transfert des activits de Togo
lectricit la Rpublique Togolaise (pice D177). Cet appel est malheureusement rest
sans effet.

194. Quant la dcision de Togo lectricit de retirer son directeur gnral et de liquider la
socit aprs l'entre en vigueur de la rsiliation de la Convention de Concession, celle-ci
n'a aucun effet majeur sur le processus de transition des activits ou sur les responsabilits
contractuelles de la socit envers le Concdant suite la rsiliation (justifie) de la
Concession, puisque le directeur gnral a t immdiatement remplac par un liquidateur
amiable avec pleins pouvoirs. La socit en liquidation a continu dexister avec ses droits
et obligations ainsi qu'avec ses actifs jusqu' l'accomplissement dfinitif de toutes ses
obligations contractuelles et autres envers le Concdant et des tiers.

195. Quelle que soit la qualification qu'il faut donner au Dcret Prsidentiel mettant fin la
Convention de Concession, le Tribunal ne peut pas le considrer comme une rsiliation ou
dchance en vertu des articles 41 ou 42 de la Concession ou au sens des articles 25 et 27
de la loi togolaise relative au secteur de l'lectricit, ni comme la sanction de supposs
manquements ou fautes graves commises antrieurement par le Concessionnaire.

59

Par consquent, la dchance sui generis dcrte le 22 fvrier 2006 par un Acte
Prsidentiel doit tre essentiellement caractrise comme un constat des consquences
d'une rsiliation qui aurait eu lieu valablement sur le plan contractuel, tout en tenant compte,
du fait quaux yeux du Concdant, les exigences de la continuit du service public de
l'lectricit dans l'ensemble du pays devaient tre assures.

196. la lumire de lanalyse ci-dessus, le Tribunal en arrive aux conclusions suivantes :

1- La rsiliation de la Convention de Concession faite par Togo Electricit et effective le 22
fvrier 2006 00h est lgalement valide, les trois conditions de larticle 57 tant remplies au
moment de la rsiliation.
2- Cette rsiliation, dans le contexte de la prsente affaire, ne peut tre que de nature
contractuelle et parfaitement justifie en fonction de larticle 57 de la Convention.
3- Le Dcret Prsidentiel adopt par le Rpublique Togolaise le 22 fvrier 2006 et
prononant la dchance sui generis de Togo Electricit naffecte pas la lgalit de la
rsiliation intervenue le 22 fvrier 2006.

Il incombe donc au Tribunal de dterminer les effets juridiques et financiers pour les parties
de la rsiliation qui a mis fin la Concession.
9. LES EFFETS JURIDIQUES ET FINANCIERS DE LA RESILIATION QUI A MIS FIN A LA CONCESSION

197. Dans l'accomplissement de cette tche, le Tribunal doit ncessairement tre guid par les
rgles qui figurent l'article 57 fixant l'tendue de l'indemnisation due l'ancien
Concessionnaire, c'est--dire dans les limites suivantes :

(i) verser l'indemnit prvue l'article 49.4, qui se compose d'une indemnit pour la
portion du cot des Biens du Service Concd financs par le Concessionnaire qui sera
considre comme n'tant pas amortie conformment aux dispositions de la Convention
de Concession ;
(ii) tenir compte de l'incidence ventuelle des circonstances pertinentes sur l'valuation
des biens en question (art. 57) ; et
60

(iii) la reprise par le Concdant des Biens Propres du Concessionnaire dans les conditions
prvues l'article 50.1, savoir les biens mobiliers et immobiliers affects par le
Concessionnaire au Service Concd et qui sont sa proprit (Biens du Domaine
Priv du Concdant), et ceci contre une indemnit tre fixe par le Tribunal, tant
donn quaucun accord n'existe entre les parties cet gard.

198. Le point de dpart dans l'valuation des indemnits dues aux Demanderesses la suite de
la rsiliation effectue en fonction de l'article 57 de la Convention de Concession se trouve,
comme prcdemment indiqu (voir ci-dessus para. 183 (G)), autour du compte rendu des
runions qui ont eu lieu Paris les 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006, c'est--dire juste une
semaine avant la fin de la Concession.

Les hauts responsables des deux cts et leurs consultants ont chang aux cours des
runions en question leurs points de vue propos de l'audit technique et de l'audit
comptable et financier prsents par l'Autorit Concdante au Concessionnaire (voir les
annexes (B), (C), (D) et (E) de la pice D13). Ils avaient exprim ainsi ce que l'on peut
considrer les attentes lgitimes des parties cette priode.

199. Les informations contenues dans lesdits documents, prises avec celles provenant plus tard
du rapport du Commissaire aux Comptes pour l'exercice clos le 22 fvrier 2006 (pice
D193) et du rapport d'Accenture en date du 11 mai 2008 (pice D188), forment ensemble
un fondement utile que le Tribunal doit prendre en considration dans la dtermination de
l'indemnit globale due en application de l'article 57 qui sert de base la rsiliation du 22
fvrier 2006, savoir :

(i) Les indemnits contractuelles prvues par les articles 57, 49.4 et 50 de la Convention
de Concession (valeur nette comptable des Biens du Service Concd finance par le
Concessionnaire, et indemnit pour la reprise par le Concdant des Biens Propres du
Concessionnaire laisss sur place le 22 fvrier 2006) ;
(ii) Le solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 ; et
(iii) Les autres droits patrimoniaux qui sont devenus exigibles cause de la rsiliation du 22
fvrier 2006 et des mesures prises par les autorits togolaises par la suite.
61

9.1 Indemnits contractuelles
200. Selon le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo lectricit du 15
novembre 2006 tabli par CKA Audit & Conseil et adress au Concdant (pice D126), les
comptes de Togo Electricit pour l'exercice clos le 22 fvrier 2006 sont rguliers et sincres
et donnent une image fidle du rsultat des oprations de l'exercice coul ainsi que de la
situation financire et du patrimoine de Togo Electricit la fin de cet exercice,
conformment aux principes comptables SYSCOHADA (pice D126, p. 3).

D'aprs ledit Rapport, les rsultats de l'valuation des Biens du Service Concd non
amortis et des Biens Propres du Concessionnaire au 22 fvrier 2006 (valeur nette) se
prsentent comme suit (pice D126, p. 23 et 25) :

- Biens du Service Concd non amortis (Immobilisations DCE) : 8.821.857.363 de
francs CFA
- Biens Propres du Concessionnaire (Immobilisations prives) : 3.859.386.900 de
francs CFA
Les montants demands par la Demanderesse No.1, soit 8.573.434.608 de francs CFA
pour les Biens du Service Concd non amortis et 3.754.657.405 de francs CFA pour les
Biens Propres du Concessionnaire sont donc ralistes et confirms par le Rapport Dfinitif
d'Audit.

Aprs dduction du reliquat des provisions d par le Concessionnaire au Concdant de
1.704.349.431 de francs CFA, les indemnits contractuelles en question (composes des
Biens du Service Concd non amortis et des Biens Propres du Concessionnaire) ont t
estimes une valeur de totale 10.623.742.582 de francs CFA.

201. Le Tribunal considre que c'est le chiffre digne de confiance qui doit tre confirm comme
base acceptable pour correctement chiffrer lesdites indemnits dues la date de la
rsiliation opre en fonction de l'article 57, et dautres dispositions pertinentes auxquelles
ledit article fait rfrence.


62

A ce propos, il convient de noter que le Tribunal na eu durant la procdure arbitrale aucun
contre-rapport prsent par le Togo, et quil est trop tard pour le Togo de demander, quatre
ans aprs les faits, la nomination dun expert par le Tribunal. Le prsent Tribunal CIRDI doit
se contenter de fonder ses conclusions sur les informations contenues au dossier, telles
que soumises et plaides par les parties.

202. D'ailleurs, les indemnits dues Togo Electricit ne s'arrtent pas l, tant donn que, faute
dun accord entre les parties, il incombe au Tribunal de rgler tous les lments du
contentieux qui restent pendants. Le Tribunal regroupe ceux-ci sous les titres suivants.
9.2. Solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006
203. Le Commissaire aux Comptes de Togo Electricit (KEKAR), dans son rapport au conseil
d'administration pour l'exercice clos le 22 fvrier 2006 (pice D193) tablit la page 5 de
son rapport que le solde en question s'lve 1.191.141.211 de francs CFA.

204. Ce chiffre est confirm par le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo
lectricit arrts au 22 fvrier 2006 tabli par CKA Audit & Conseil la page 32 (pice
D126). Il nest pas contest et le Tribunal dcide de linclure dans les indemnits
contractuelles dues pour paiement Togo Electricit. Cette somme faisait partie des fonds
propres appartenant au Concessionnaire au jour de la rsiliation, et doit par consquent tre
restitue son propritaire.

9.3 Autres droits patrimoniaux devenus exigibles cause de la rsiliation du 22
fvrier 2006 et mesures prises par les autorits togolaises par la suite
205. Le Tribunal a dj dcid que la rsiliation qui a eu lieu le 22 fvrier 2006 doit tre
considre juridiquement valable en vertu de larticle 57 et des autres dispositions
contractuelles qui sy rattachent, tandis que la dchance ordonne le mme jour par le
Prsident de la Rpublique Togolaise n'est qu'un exercice d'un pouvoir rgalien
extracontractuel non couvert par l'article 42 de la Convention de Concession.

206. Par consquent, la Dfenderesse doit non seulement payer les indemnits prvues par
l'article 57 et retourner Togo Electricit le solde de ses comptes bancaires, mais encore
63

liquider les consquences des droits acquis auparavant par Togo Electricit et qui taient
exigibles l'extinction de ses activits au Togo.

207. On retrouve dans cette catgorie quatre lments qui figurent dans les conclusions de Togo
Electricit sous des appellations diffrentes, savoir :

(i) La valeur des Biens Propres de Togo Electricit qui sont rests entre les mains des
autorits togolaises ;
(ii) Les agios encourus avant la rsiliation sur dcouverts des comptes bancaires ;
(iii) Le solde des consommations de l'tat togolais; et
(iv) Le solde des consommations du secteur priv antrieures au 22 fvrier 2006.

208. En ce qui concerne les Biens Propres, Togo Electricit rclame leur valeur comptable de
3.754.657.405 de francs CFA, et une indemnit pour spoliation calcule sur leur valeur
vnale de ces biens dun montant de 1.501.862.962 de francs CFA (Mmoire TE, para.
477). Le Tribunal note tout dabord que la somme de 3.754.657.405 FFCA rclame par
Togo Electricit correspondant la valeur comptable des Biens Propres a dores et dj t
prise en compte dans le calcul des 10.6 milliards de francs CFA pour indemnits
contractuelles mentionnes au paragraphe 201 ci-dessus et ne doit pas tre compte deux
fois. Pour la somme de 1.501.862.962 de francs CFA, appele spoliation par les
Demanderesses, elle n'est en ralit que le produit final comptable des facilits et transferts
technologiques que la socit-mre avait fournis comme assistance technique Togo
Electricit (1.7 milliards de francs CFA). Les preuves en possession du Tribunal confirment
le montant rclam; et cette rclamation doit tre accorde en sa totalit Togo Electricit.

209. En ce qui concerne les agios sur dcouverts subis par Togo Electricit, dont le montant total
slve 58.524.403 de francs CFA, le dossier en possession du Tribunal contient la preuve
que cette somme a t effectivement paye par Togo Electricit en tant que
Concessionnaire durant ses oprations du service public en question. Donc, elle doit tre
accorde galement en sa totalit Togo Electricit.



64

210. Selon le Tribunal, il existe une distinction fondamentale entre deux catgories des sommes
rclames au titre des consommations antrieures au 22 fvier 2006 :

(i) une premire catgorie relative aux consommations de l'tat togolais et aux endroits
assimils aux difices publics (tel que la Rgie Nationale des Eaux et la socit Htel du
2 fvrier) ; et
(ii) une deuxime catgorie concernant les autres consommations antrieures au 22 fvrier
2006 que Togo Electricit na pas pu percevoir.

211. Pour la premire catgorie, dont le montant s'lve 3.588.451.997 de francs CFA (cf.
para. 56), le Tribunal considre cette somme comme une dette certaine de l'Etat togolais et
qui est devenue exigible l'extinction de la Concession. Par consquent, cette somme doit
tre prise en compte dans la fixation des indemnits dues Togo Electricit.

212. Quant la catgorie concernant les autres consommations antrieures au 22 fvrier 2006,
le Tribunal retient du Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo Electricit
du 15 novembre 2006 tabli par CKA Audit & Conseil (pice D126, p. 29) que le montant
total des crances envers clients au 22 fvrier 2006 s'lve 24.412.692.667 de francs
CFA (total brut). Ce montant couvre les consommations factures (23.924.284.667 de
francs CFA) ainsi que celles qui n'ont pas encore pu tre factures au 22 fvrier 2006
(488.408.000 de francs CFA). Aprs dduction de provisions de 2.215.171.273 de francs
CFA (soit environ 10%) pour couvrir les risques lis chaque crance, il reste un solde de
22.197.521.394 de francs CFA.

Ce document tablit clairement la mthode suivie pour arriver au montant net rclamable,
en tablissant diffrents taux de provisions sur la base de lantriorit des crances. La
provision pour les impays de 18 mois et plus est de 100% ; la valeur de ces crances est
donc rduite zro. Les impays de 12 18 mois sont dduits de 80% de leur valeur. Ces
crances ne sont donc prises en considration que pour 20% de leur valeur. Les impays
de 6 12 mois sont dduits de 60% de leur valeur ; ces crances ntant retenues que pour
40% de leur valeur.


65

Le Tribunal pense que les provisions calcules sont suffisantes et qu'elles refltent la ralit
du taux d'encaissement de Togo Electricit. En effet, selon les preuves en possession du
Tribunal, le taux d'encaissement (hors secteur Etat), c'est--dire le taux des montants
facturs transforms en trsorerie, varie entre 91% et 99% (pice DS95 et pice DS 53, p.
36). Il s'agit donc d'un taux d'encaissement lev. Le Rapport d'Emergence Consult d'aot
2003 (pice DS53) constate d'ailleurs la page 26 que le Concessionnaire a mis en place
un programme trs srieux de lutte contre les pertes commerciales. Il a estim les pertes
commerciales pour l'anne 2005 3% maximum, ce qui correspond un taux
d'encaissement de 97% sur toutes les consommations factures (pice DS53, p. 27).

Selon le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo Electricit (pice D126
p. 29) il ne fait aucun doute que les crances de Togo Electricit envers clients pour les
consommations antrieures au 22 fvrier 2006 existent et qu'elles sont recouvrables
concurrence, au moins, de 22.197.521.394 de francs CFA. Le Rapport Dfinitif
recommande d'ailleurs le rachat des crances envers clients de Togo Electricit par l'Etat
(pice D126, p. 14).

Les preuves en possession du Tribunal confirment en outre que la Dfenderesse a
manifestement encaiss les montants facturs (avant le 22 fvrier 2006) par la
Demanderesse No. 1 et qu'elle a tabli des reus d'encaissement sur papier portant le logo
de Togo Electricit. Par ailleurs, la Dfenderesse a aussi mis des factures pour des
consommations effectues avant le 22 fvrier 2006 sur papier portant le logo de Togo
Electricit. Tout cela est trs clairement tabli par la pice D47. Il est vident que ces
montants n'ont pas t restitus la Demanderesse No. 1 par l'Etat togolais.

Quant la Dfenderesse, lunique argument quelle fait valoir lencontre de cette demande
est leffet quelle nest pas vrifiable, car elle ne serait base que sur le rapport du
commissaire aux comptes. Or, tel nest pas le cas. Le montant na pas t tabli sur la base
du rapport du commissaire aux comptes mais il a t calcul, en tenant compte des risques
de recouvrement, par le cabinet daudit mandat par la Dfenderesse elle-mme.

Par consquent, le Tribunal considre que la somme de 22.197.521.394 de francs CFA,
telle qu'elle a t retenue dans le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de
Togo lectricit au 22 fvrier 2006, est exigible par la Demanderesse No. 1.
66


213. En somme, le Tribunal trouve qu'au del des indemnits contractuelles prvues par l'article
57 et le solde des comptes bancaires, quatre autres lments doivent tre ajouts aux
sommes dues Togo Electricit, savoir : 1.501.862.962 de francs CFA, plus 58.524.403
de francs CFA, plus 3.588.451.997 de francs CFA, plus 22.197.521.394 de francs CFA soit
un total pour ces quatre lments de 27.346.360.756 de francs CFA.

214. Le Tribunal rejette les autres rclamations prsentes par Togo Electricit concernant :

(i) Les frais d'annulation du prt BOAD ;
(ii) Les frais de liquidation de Togo Electricit ;
(iii) Les frais engags devant les juridictions nationales ;
(iv) Le cot de la procdure de conciliation CIRDI ;
(v) Le prjudice moral ; et
(vi) Et la somme rclame au titre du manque gagner.

215. Pour ce qui est des frais dannulation du prt de la BOAD, ces frais ne tombent pas sous le
coup de larticle 57 de la Convention de Concession, et par consquent doivent tre rejets.

216. Les frais de liquidation engags par Togo Electricit ne sont pas de la responsabilit de la
Dfenderesse ayant t engags par Togo Electricit de sa pleine volont et la relation
avec la Dfenderesse est trop indirecte pour justifier le paiement de cette somme. Dailleurs,
ces frais ne peuvent aussi tre compris dans le domaine de larticle 57 de la Convention de
Concession.

217. Les frais encourus pour dfendre les droits de la Demanderesse No. 1 hors la procdure
arbitrale engage devant ce Tribunal ne peuvent pas tre envisags comme entrant dans la
comptence ratione materiae de la clause compromissoire contenue dans l'article 53 de la
Convention de Concession.

Celle-ci est explicitement limite aux diffrends qui natraient de lexcution de la
Convention de Concession ou de son interprtation . Les recours aux tribunaux, la
conciliation CIRDI, les dcisions de procder une liquidation l'amiable ou dannuler un
prt consenti, ne sont pas en eux-mmes des diffrends ns de l'interprtation de la
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Convention de Concession ou de son excution. Ils sont de simples moyens utiliss par
Togo Electricit pour dfendre ses droits et se protger l'gard des autorits publiques.
Autrement dit, le fait gnrateur d'une responsabilit quelconque dans ce domaine se trouve
hors du champ de l'article 53.

En outre, la dcision daccorder les frais cet gard appartenait aux tribunaux togolais en
cause, lorsque la demande de retrait des procdures a t prsente devant eux par la
Dfenderesse. Ctait aux Demanderesses de rclamer devant ces tribunaux les frais
encourus cet gard ; si ces tribunaux ont refus une telle demande ou si les
Demanderesses ne lont pas faite le Tribunal ne peut trancher cette question maintenant.

218. Restent le prjudice moral et le manque gagner, qui sont deux causes d'action non
prvues par l'article 57 de la Convention de Concession qui constitue l'exclusive base
juridique sur laquelle la rsiliation du 22 fvrier 2006 pourrait tre conue.

219. Les indemnits accordes au Concessionnaire en application de ce mcanisme particulier
purement contractuel sont numres d'une faon limitative qui ne prvoit ni dommage
moral, ni gain manqu (lucrum cessans).

220. Le Tribunal, sur la base des considrations de droit franais nonces ci-dessus, ne peut
accorder quelle somme que ce soit comme gain manqu, et par consquent celle-ci est
rejete.

221. Quant au prjudice moral, tenant compte du caractre limitatif des effets juridiques de la
rsiliation effectue en fonction de l'article 57 de la Convention de Concession, le Tribunal
est davis que les Demanderesses n'ont pas russi apporter une preuve acceptable dun
dommage rel affectant la rputation ou l'image du groupe auquel Togo Electricit
appartenait avant sa dissolution.
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10. LES SOMMES RECLAMEES COMME INDEMNITES PAR LA SOCIETE-MERE GDF SES EN TANT
QU'ACTIONNAIRE DE LA PRESQUE TOTALITE DE TOGO ELECTRICITE
222. Accenture, dans son rapport d'valuation dat du 29 mai 2008 (pice D188, page 6), a
prcis que les apports dcaisss par GDF SES sont d'un total de 4.7 milliards de francs
CFA, composs de :

(i) Capital libr : 3 milliards de francs CFA ; et
(ii) Assistance technique : 1.7 milliard de francs CFA.

223. Pour les raisons mentionnes plus haut, le Tribunal a dj conclu qu'une indemnisation pour
le gain manqu (pourvu qu'un tel gain existe) ne peut tre accorde sous la jurisprudence et
la doctrine franaise dans le contexte de la Concession rsilie.

224. Le prtendu manque gagner d'environ 85 milliards de francs CFA en valeur 2008
reprend la mme rclamation dj aborde et rejete propos de la filiale Togo Electricit.
En outre, le Tribunal rejette sur une autre base le principe mme d'allouer une indemnit
une socit-mre en tant qu'actionnaire ayant la presque totalit du capital, afin d'viter un
potentiel ddoublement d'indemnisation pour la mme somme que la filiale rclame
galement.

225. Le capital de 3 milliards de francs CFA a t l'actif principal permettant Togo Electricit de
dmarrer partir du 1
er
janvier 2001. De mme, l'assistance technique de 1,7 milliard de
francs CFA a constitu l'apport humain et technologique - qui a jou un rle principal dans la
conduite de ses activits comme Concessionnaire. Donc, les deux sommes ont t
ncessairement prises en compte dans l'valuation des indemnits dues Togo Electricit.

226. C'est prcisment le capital de 3 milliards de francs CFA qui a permis Togo Electricit
de rcolter 5 ans plus tard les indemnits contractuelles qui dpassent 9.1 milliards de
francs CFA (para. 200 ci-dessus). C'est galement l'assistance technique de 1.7 milliard
de francs CFA qui aboutit accorder Togo Electricit une somme qui dpasse 1.5 milliard
de francs CFA concernant les Biens Propres laisss sur place le 22 fvrier 2006 au moment
de la rsiliation (para. 208 ci-dessus).

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227. Quant la perte dimage pour 10 millions deuros rclame, elle doit tre rejete pour les
mmes raisons dj voques au paragraphe 221.

228. Par consquent, le Tribunal rejette l'ensemble des rclamations que la socit-mre GDF
SES a formules sous quatre titres et dfendues sans succs, soit dans la phase crite de
la procdure, soit durant la phase orale.
11. LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE LA DEFENDERESSE
229. La Dfenderesse a tenu soumettre une demande reconventionnelle selon laquelle le
Tribunal est appel condamner les Demanderesses payer, titre forfaitaire la somme de
100 milliards de francs CFA, en rparation d'un soi-disant prjudice considrable qu'elle
prtend avoir subi. Sans apporter des preuves qui supportent la faute attribue aux
Demanderesses, en dehors de l'allgation rejete par le Tribunal concernant l'illgalit et le
caractre abusif du recours l'article 57, la Dfenderesse se plaint d'tre mise en situation
qui exige reprendre zro le processus de privatisation du secteur de l'nergie lectrique,
devenu plus complexe et coteux.

230. Vu lincapacit de la Dfenderesse de prouver l'existence dlments capables de soutenir,
mme prima facie, une faute quelconque qui puisse engager la responsabilit de la socit-
mre ou de sa filiale, le Tribunal doit rejeter la demande reconventionnelle dans sa totalit.
12. INTERETS ET DEVISE
231. Selon larticle 29.7 de la Concession, le taux d'intrts applicable est celui de la BCEAO
plus 2%, soit un taux de 6,5890% per annum. Ce taux sera le taux applicable ici aux
sommes dues Togo Electricit en application des dispositions contractuelles applicables,
compter de la rsiliation, soit le 22 fvrier 2006, jusqu complet paiement.

232. La Dfenderesse est condamne payer les sommes ci-dessus en devise transfrable et
librement convertible. Ces sommes ne sont pas compensables avec dautres sommes que
Togo Electricit pourrait devoir la Dfenderesse dans le cadre dautres actions.

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VI. FRAIS DE LARBITRAGE

233. Le Centre a demand aux parties le paiement dune premire avance le 15 septembre 2006
de 100.000 USD et dune seconde avance le 27 aot 2007 de 150.000 USD, soit un total de
250.000 USD. Togo Electricit a pay la totalit de la premire avance (99.944 USD) ainsi
que la deuxime avance (75.000 USD).

234. Dans sa requte aux fins de remboursement des frais avancs par la requrante pour le
compte de la Dfenderesse du 14 mai 2008, Togo Electricit a demand au Tribunal arbitral
de rendre une sentence partielle aux fins de : (i) condamner la Dfenderesse rembourser
la somme de 50.000 USD Togo Electricit, sous peine dune astreinte de 1.000 USD par
jour ; (ii) condamner la Dfenderesse rembourser Togo Electricit toutes autres sommes
venir que la socit Togo Electricit pourrait tre amene payer pour le compte de la
Dfenderesse, sous peine dune astreinte de 1.000 USD par jour; (iii) condamner la
Dfenderesse au paiement de lintgralit des cots affrents cette requte; et (iv)
dinterdire, de faon gnrale, la Dfenderesse toute demande reconventionnelle tant
quelle ne sera pas jour du paiement des frais de procdure demand la Dfenderesse
par le Centre.

235. Aprs avoir rappel que selon les dispositions de la Convention et du Rglement darbitrage
CIRDI, le Tribunal ne peut mettre de sentence partielle, le Tribunal a, par lettre du 6 aot
2008, indiqu ne pouvoir tre en mesure ni dordonner le remboursement des sommes
vises par la requte, ni dordonner le paiement des astreintes demandes et rejetait les
demandes contenues dans la requte en remboursement.

236. Le 8 octobre 2008, le Centre recevait le paiement par la Dfenderesse dun montant de
124.959 USD. Cette somme correspondait un montant de 50.000 USD au titre de la
premire avance demande le 15 septembre 2006 (et qui fut entirement rgle par Togo
Electricit) ainsi quau un montant de 75.000 USD au titre de lavance demande par le
Centre le 27 aot 2007.

237. Le 10 mars 2009, le Centre a demand aux parties le paiement dune troisime avance de
400.000 USD, paye part gale par les Demanderesses ( hauteur de 150.000 USD pour
GDF SES) et la Dfenderesse, et dune quatrime avance de 200.000 USD le 9 dcembre
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2009, paye part gale par GDF SES et la Dfenderesse. Une dernire avance de
160.000 USD tait demande le 6 avril 2010, et fut paye hauteur de 80.000 USD par
GDF SES et par le Togo.

238. Dans ses critures, Togo Electricit demande la condamnation de la Dfenderesse aux frais
de la procdure darbitrage. GDF SES demande galement la condamnation de la
Dfenderesse aux frais darbitrage.

239. Pour rendre sa dcision concernant les frais darbitrage, le Tribunal prendra en
considration le fait que les Demanderesses ont obtenu gain de cause sur le principe de la
rsiliation.

240. Par consquent, en application de larticle 61 de la Convention de Washington rgissant la
prsente procdure, le Tribunal arbitral tient pour quitable, compte tenu de lensemble des
circonstances du litige, de statuer comme suit sur la rpartition des frais de larbitrage :

- Chaque Partie supportera ses propres frais et honoraires de conseils et de
reprsentation engags dans la prsente procdure.

- Les frais darbitrage, y compris les frais et honoraires des membres du Tribunal ainsi
que les frais du CIRDI seront supports hauteur de 80% par la Dfenderesse et
20% par les Demanderesses parts gales. Le Centre notifiera ultrieurement aux
parties le montant exact de cette somme. La Rpublique Togolaise est condamne
rembourser aux Demanderesses les sommes correspondant aux frais darbitrage
que celles-ci ont pay au-del des 20% ci-dessus mentionns au pro-rata de leur
participation respective.

- Ces sommes porteront intrt au taux de 6,5890% per annum, partir de 30 jours
de la date denvoi de la Sentence, en cas de non-paiement.

- Au cas o il resterait un solde en faveur des parties aprs que le CIRDI a tabli le
dcompte final des frais darbitrage, les fonds non utiliss seront rembourss aux
parties en prenant en compte la partie qui a procd au paiement.
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VII. DISPOSITIF

Par ces motifs, le Tribunal arbitral, aprs en avoir dlibr, dcide que :

1. Togo Electricit a valablement rsili la Convention de Concession le 22 fvrier 2006
minuit en application de larticle 57 de la Convention de Concession. Le Dcret
Prsidentiel du 22 fvrier 2006 est dclar sans effet.

2. La Rpublique Togolaise est condamne payer Togo Electricit les sommes
suivantes en devise transfrable et librement convertible :

- 10.623.742.582 de francs CFA au titre des indemnits contractuelles dues en vertu
de la Convention de Concession ;

- Le solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 soit
1.191.141.211 de francs CFA ;

- Les sommes correspondant aux Biens Propres de Togo Electricit en application de
larticle 50 de la Convention de Concession, savoir 1.501.862.962 de francs CFA ;

- Les agios encourus avant la rsiliation, savoir 58.524.403 de francs CFA ; et

- Le solde des consommations de la Rpublique Togolaise au 22 fvrier 2006 savoir
3.588.415.997 de francs CFA ; et

- Le solde des consommations antrieur au 22 fvrier 2006, savoir 22.197.521.394
de francs CFA.

Ces sommes porteront intrts au taux de 6,5890% per annum compter du 22 fvrier
2006, et ce jusquau complet paiement par la Rpublique Togolaise. Ces sommes ne
sont pas compensables avec dautres sommes que Togo Electricit pourrait devoir la
Dfenderesse dans le cadre dautres actions.


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3. Les autres demandes de Togo Electricit sont rejetes.

4. Les demandes de GDF Suez Energie Services sont rejetes.

5. La demande reconventionnelle prsente par la Rpublique Togolaise est rejete.

6. Chaque partie supportera ses propres frais et honoraires de conseils et de
reprsentation engags dans la prsente procdure.

7. Les frais darbitrage, y compris les frais et honoraires des membres du Tribunal ainsi
que les frais du CIRDI tels quils seront dtermins et notifis ultrieurement par le
Centre, seront supports hauteur de 80% par la Dfenderesse et 20% par les
Demanderesses. La Rpublique Togolaise est condamne rembourser aux
Demanderesses au pro-rata de leur participation respective les sommes correspondant
aux frais darbitrage que celles-ci ont pay au-del des 20% ci-dessus mentionns. Ces
sommes porteront intrt au taux de 6,5890% per annum partir de 30 jours de la date
denvoi de la Sentence, en cas de non-paiement.


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/ sign /
____________________________
Marc Grninger
/ sign /
____________________________
Marc Lalonde
Date : 09 aot 2010 Date : 05 aot 2010









/ sign /
____________________________
Ahmed S. El-Kosheri
Date : 30 juillet 2010