Membres du Tribunal Dr. Ahmed S. El-Kosheri (Prsident) Matre Marc Grninger (Arbitre) LHonorable Marc Lalonde (Arbitre)
Secrtaire du Tribunal Mme Elose Obadia
Conseil de Togo Electricit Matre Thierry Lauriol Cabinet Jeantet et Associs 87, avenue Klber 75784 Paris Cedex 16 France
Conseils de GDF Suez nergie Services Professeur Ibrahim Fadlallah Et Matre Christine Baude-Tuxidor 61, rue la Botie 75008 Paris France
Conseils de la Dfenderesse Matre Eric Sossah 178 Cold Spring Street New Haven, CT 06511 USA Et Matre Amlie Bult 26, rue des Petits Champs 75002 Paris France
Date denvoi aux parties : 10 aot 2010 2
TABLE DES MATIRES I. INTRODUCTION .......................................................................................................................... 3 II. PROCDURE ............................................................................................................................... 4 III. EXPOS DES FAITS ................................................................................................................... 9 IV. POSITION DES PARTIES .......................................................................................................... 13 1. Parties Demanderesses .......................................................................................................... 13 1.1 Lexcution de la Concession .................................................................................................. 13 1.2 Demandes de Togo Electricit ................................................................................................ 19 1.3 Demandes de GDF SES ......................................................................................................... 24 2. Partie Dfenderesse ................................................................................................................ 25 2.1 Sur lexcution de la Convention ............................................................................................. 25 2.2 Sur la rsiliation ....................................................................................................................... 27 2.3 Les demandes de Togo Electricit sont irrecevables ............................................................. 28 2.4 Les demandes de GDF SES sont irrecevables ...................................................................... 30 2.5 Demande Reconventionnelle de la Dfenderesse .................................................................. 30 2.6 Demandes de la Rpublique Togolaise .................................................................................. 31 V. ANALYSE DU TRIBUNAL .......................................................................................................... 31 1. Comptence du Tribunal ......................................................................................................... 32 2. En particulier, la comptence matrielle du tribunal ............................................................... 33 3. La Convention de Concession ................................................................................................ 33 4. Le droit applicable ................................................................................................................... 34 5. La nature juridique de la Convention de Concession ............................................................. 35 6. Les implications de ce rgime juridique particulier ................................................................. 37 7. Serait-il juridiquement permissible d'accorder des indemnits au-del de celles explicitement mentionnes dans le contrat ? ................................................................................................ 42 8. Les implications pratiques du postulat selon lequel la base juridique de la rsiliation dans le contexte de l'affaire pendante ne peut-tre que contractuelle en vertu de l'article 57 de la Concession .............................................................................................................................. 47 9. Les effets juridiques et financiers de la rsiliation qui a mis fin la Concession ................... 59 9.1 Indemnits contractuelles ........................................................................................................ 61 9.2. Solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 .................................... 62 9.3 Autres droits patrimoniaux devenus exigibles cause de la rsiliation du 22 fvrier 2006 et mesures prises par les autorits togolaises par la suite ......................................................... 62 10. Les sommes rclames comme indemnits par la socit-mre GDF SES en tant qu'actionnaire de la presque totalit de Togo Electricit ........................................................ 68 11. La demande reconventionnelle de la Dfenderesse............................................................... 69 12. Intrts et devise ..................................................................................................................... 69 VI. FRAIS DE LARBITRAGE .......................................................................................................... 70 VII. DISPOSITIF ................................................................................................................................ 72
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I. INTRODUCTION
1. Le prsent litige oppose deux parties Demanderesses, Togo Electricit (ci-aprs Demanderesse No. 1 ou le Concessionnaire ) et GDF Suez Energie Services (ci- aprs Demanderesse No. 2 ou GDF SES ou SES ) d'une part, et la Rpublique Togolaise (ci-aprs le Togo , lEtat ou le Concdant ), Dfenderesse, d'autre part.
2. La Demanderesse No. 1 est une socit anonyme de droit togolais, dont le sige est Lom, dtenue majoritairement par la socit par actions simplifie Togolaise dinvestissement SAS (immatricule au registre du commerce et des socits de Nanterre, France), elle-mme filiale 100% de la socit franaise Elyo (renomme GDF Suez Energie Services). La Demanderesse No. 1 est en liquidation amiable depuis le 21 fvrier 2006. Par ordonnance du Tribunal de Lom en date du 4 fvrier 2009, la dure du mandat du liquidateur amiable de Togo Electricit, et partant le dlai de la liquidation amiable, ont t prorogs jusquau 21 fvrier 2011. La Demanderesse No. 1 est reprsente dans cette affaire par son liquidateur amiable Me Ahlin Komlan et Me Thierry Lauriol.
3. La Demanderesse No. 2, socit anonyme de droit franais (immatricule au registre du commerce et des socits de Nanterre, France), a t jointe la procdure en cours dinstance dans les conditions exposes dans la partie Procdure ci-dessous. La Demanderesse No. 2 est reprsente dans cette affaire par M. Michel Caillard de GDF Suez Energie Services, le Professeur Ibrahim Fadlallah et Me Christine Baude-Texidor.
4. La Dfenderesse, la Rpublique Togolaise, est reprsente dans cette affaire par M. le Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau Dammipi Noupokou, Me Eric E. Sossah et Me Amlie Bult.
5. Le litige concerne lexcution et la rsiliation dune Convention de Concession du Service Public National de Distribution et de Vente de lEnergie Electrique signe le 5 septembre 2000 entre Togo Electricit et la Rpublique Togolaise (ci-aprs la Concession ou la Convention de Concession ).
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6. Linstance a t introduite par la Demanderesse No. 1 sur le fondement de la Convention de Washington de 1965 pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements entre Etats et Ressortissants dautres Etats (ci-aprs la Convention CIRDI ou la Convention de Washington ), ratifie par la Rpublique Togolaise le 11 aot 1967 et par la France le 21 aot 1967, et de larticle 53 de la Convention de Concession. Larticle 53 de la Convention de Concession dispose en partie :
53. Rglement des diffrends et des litiges 53.1 Les Parties feront de leur mieux pour rgler lamiable les diffrends qui natraient de lexcution de la Convention de Concession ou de son interprtation. 53.2 A dfaut de rglement amiable sous trente (30) jours, les diffrends seront soumis la procdure de conciliation conformment aux rgles du Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements (CIRDI.). La conciliation sera diligente par un conciliateur dsign daccord parties, ou par un collge de trois conciliateurs dsigns selon le rglement de conciliation du CIRDI, la dsignation du conciliateur ou du collge de conciliateurs devant intervenir dans un dlai de trente (30) jours compter de la demande de conciliation initie par la partie ayant soulev le diffrend. 53.3 Si aucune solution nest trouve dans un dlai de quatre-vingt dix (90) jours compter de la date de dsignation du conciliateur ou du collge de conciliateurs, les diffrends seront tranchs dfinitivement et conformment au rglement darbitrage du CIRDI par un collge de trois arbitres nomms conformment ce rglement. Pour lapplication du prsent article, en raison du contrle exerc sur lui par des intrts trangers, le Concessionnaire est considr, par application de larticle 25 de la Convention, comme ressortissant dun autre Etat contractant. II. PROCDURE 7. Le 20 mai 2005, le Secrtaire-gnral du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements (ci-aprs le CIRDI ou le Centre ) enregistrait une requte en conciliation dpose auprs du Centre en date du 16 mars 2005 par Togo 5
Electricit lencontre de la Rpublique Togolaise. Cette requte tait fonde sur larticle 53.2 de la Convention de Concession mentionn ci-dessus.
8. La Commission de Conciliation constitue pour la cause a pris note de ce que les parties la procdure de conciliation navaient pu parvenir un accord dans les conditions prvues larticle 53.3 de la Convention de Concession et a dress le 6 avril 2006 un procs-verbal de non conciliation.
9. Le 24 mars 2006, en anticipation de lchec de la Conciliation, Togo Electricit a prsent lencontre de la Rpublique Togolaise une requte darbitrage, accompagne des pices D1 D27. Le 10 avril 2006, la requte darbitrage tait enregistre par le Secrtaire-gnral par intrim du CIRDI. Conformment larticle 7 du Rglement de procdure relatif lintroduction des instances de conciliation et darbitrage, cet enregistrement faisant lobjet dune notification aux parties le mme jour.
10. Le Tribunal arbitral a t constitu le 8 septembre 2006 conformment larticle 37(2)(a) de la Convention de Washington, et linstance rpute engage cette date conformment larticle 6(1) du Rglement de procdure relatif aux instances darbitrage du CIRDI (ci-aprs le Rglement darbitrage ). Ses Membres sont Dr. Ahmed Sadek El-Kosheri, de nationalit gyptienne, nomm par accord des parties, M. Marc Grninger, de nationalit suisse, nomm par la Demanderesse No. 1, et M. Marc Lalonde, de nationalit canadienne, nomm par la Dfenderesse. Par lettre du 8 septembre 2006, le Tribunal et les parties taient informs que Mme Corinne Clav avait t dsigne comme Secrtaire du Tribunal. Elle fut remplace le 29 janvier 2007 par Mme Elose Obadia.
11. En application de larticle 13 du Rglement darbitrage, une premire session sest tenue au sige de la Banque mondiale Paris le 18 octobre 2006.
12. Par requte aux fins de mesures conservatoires en date du 11 octobre 2006, accompagne des pices D28 D34, Togo Electricit demandait au Tribunal de faire cesser les procdures internes inities par la Dfenderesse en relation avec la Convention de Concession, dont il sera fait mention dans la section Faits ci-dessous. A la suite des observations prsentes par la Demanderesse No. 1 lors de la premire session, la Dfenderesse a soumis un Mmoire en date du 2 novembre 2006 relatif aux demandes de 6
mesures conservatoires (avec pices R1 R4, devenues R26 R29). La Demanderesse No. 1 a ensuite dpos un Mmoire en Rponse en date du 17 novembre 2006 (avec pices D35 D47), ainsi que des informations supplmentaires le 30 janvier 2007.
13. Lors de la premire session du 18 octobre 2006, la Rpublique Togolaise a prsent une demande dextension de la clause compromissoire la socit SES, demande dveloppe dans son Mmoire du 24 novembre 2006 (avec pices R6 R9, devenues R30 R33), laquelle Togo Electricit a rpondu par un Mmoire du 15 dcembre 2006.
14. SES, qui le Tribunal avait permis que Togo Electricit transmette le Mmoire de la Dfenderesse du 24 novembre 2006, a inform le CIRDI le 12 fvrier 2007 quelle serait dispose participer la procdure darbitrage pendante devant le CIRDI, la condition que la Rpublique togolaise renonce expressment toute autre action devant une quelconque juridiction lencontre de la socit SUEZ ENERGIE SERVICES, prsente comme future, qui serait en relation, directement ou indirectement, avec la convention de concession signe entre la Rpublique togolaise et la socit Togo Electricit . Cette demande fut accepte par la Dfenderesse le 16 mars 2007.
15. Par ordonnance en date du 13 avril 2007, le Tribunal constatait que lchange de lettres des 12 fvrier et 16 mars 2007 constituait laccord de la socit SES et de la Rpublique Togolaise de soumettre leur diffrend au CIRDI en vertu de larticle 25 de la Convention de Washington et ordonnait sous certaines conditions la jonction de la socit SES (Demanderesse No. 2) la procdure darbitrage comme co-demanderesse.
16. Le 26 octobre 2007, le Tribunal rendait une ordonnance dans laquelle il ordonnait la jonction de la socit SES la procdure darbitrage comme co-demanderesse compter du 26 octobre 2007. Le Tribunal constatait de plus que la requte aux fins de mesures conservatoires de Togo Electricit et la demande dextension de la clause compromissoire la socit SES introduite par la Rpublique Togolaise taient devenues sans objet.
17. Le 16 fvrier 2008, le Tribunal tenait une nouvelle session avec les deux Demanderesses et la Dfenderesse au cours de laquelle les parties se sont mises daccord sur un calendrier procdural. SES a galement confirm son accord sur les points non modifis qui avaient t dcids lors de la premire session du 18 octobre 2006. 7
18. Le 14 mai 2008, Togo Electricit a prsent une requte aux fins de remboursement des frais avancs par la requrante pour le compte de la Dfenderesse accompagne des pices D48 D62. Par lettre du 6 aot 2008, le Tribunal estimait ne pas tre, ce stade de la procdure, en mesure ni dordonner le remboursement des sommes vises par la requte, ni dordonner le paiement des astreintes demandes et rejetait par consquent les demandes contenues dans la requte en remboursement.
19. Les Demanderesses ont chacune soumis un Mmoire distinct sur le fond en date du 2 juin 2008 accompagn des pices D63 D194 pour la Demanderesse No. 1 et des pices DS1 DS106 pour la Demanderesse No. 2 (ci-aprs Mmoire TE et Mmoire SES ). La Rpublique Togolaise a soumis un Contre-Mmoire en Dfense et des Demandes Reconventionnelles en date du 31 octobre 2008 accompagn des pices R1 R33 (ci- aprs Contre-Mmoire ). Le 9 janvier 2009, la Demanderesse No. 2 a soumis un Mmoire en Rplique accompagn des pices DS107 D114 (ci-aprs Rponse SES ). Le 12 janvier 2009, la Demanderesse No. 1 a soumis un Mmoire en Rplique accompagn des pices D195 D204 (ci-aprs Rponse TE ). La Dfenderesse a soumis une Rplique et une Rponse sur les Demandes Reconventionnelles le 11 mars 2009 (ci-aprs Rplique ). La Dfenderesse a soumis le 27 mars 2009 deux dclarations de tmoins (pices R34 et R35). Le 20 avril 2009, chaque Demanderesse a soumis un Mmoire en Rplique sur la Demande Reconventionnelle, accompagn des pices D205 D210 pour la Demanderesse No.1 et dune pice DS115 pour la Demanderesse No. 2 (ci-aprs Rplique sur la demande reconventionnelle ). Lors de laudience daudition de tmoins et experts, la Demanderesse No. 1 a soumis les pices D211 et D212 et la Dfenderesse a soumis les pices R36 et R37.
20. Une audience daudition de tmoins et dexperts sest tenue Paris du 11 au 14 mai 2009. Etaient prsents cette audience pour la Demanderesse No. 1, Me Ahlin Komlan, Me Thierry Lauriol, Me Sophie da Cunha, et Mme Alice Oncle du cabinet Jeantet Associs ; pour la Demanderesse No. 2, M. Michel Caillard, GDF Suez Energie Services, Professeur Ibrahim Fadlallah, Me Christine Baude-Texidor et Mme Aurlie Duhamel du cabinet Fadlallah. Etaient prsents pour la Dfenderesse, M. Etienne Nguessan, Ministre des Mines et de lEnergie, et M. Abdoulaye Abass, Ministre des Mines et de lEnergie, Me Eric 8
E. Sossah et Me Amlie Bult. Mme Aurlia Antonietti reprsentait le CIRDI. Les personnes suivantes ont t entendues par le Tribunal :
Tmoins et Expert pour les Demanderesses M. Boucif Belhachemi M. Bernard Delaboudinire M. Marc Ducommun-Ricoux Me Ahlin Komlan M. Yves Reymond M. Patrick Speth M. Bernard Henquet
Tmoins pour la Dfenderesse M. Louis Kpegba M. Dammipi Noupokou
21. Du 29 juin au 1 er juillet 2009, le Tribunal a tenu une audience sur le fond Paris. Etaient prsents cette audience pour la Demanderesse No. 1, Me Ahlin Komlan, Me Thierry Lauriol, Me Sophie da Cunha, Me Madalena Call Lucas et Mme Alice Oncle du cabinet Jeantet Associs ainsi que M. Bernard Delaboudinire ; pour la Demanderesse No. 2, M. Michel Caillard, GDF Suez Energie Services, Professeur Ibrahim Fadlallah, Me Christine Baude-Texidor et Mme Aurlie Duhamel du cabinet Fadlallah. Etaient prsents pour la Dfenderesse, M. le Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau Dammipi Noupokou, M. lAmbassadeur Tchao Sotou Br, M. Louis Kpegba, M. Etienne Nguessan, Me Eric E. Sossah et Me Amlie Bult. Mme Aurlia Antonietti reprsentait le CIRDI.
22. Le 6 novembre 2009, le Tribunal posait par crit deux questions supplmentaires aux parties, qui y ont rpondu le 4 dcembre 2009.
23. Linstance a t dclare close le 14 juin 2010, en application de larticle 38 du Rglement darbitrage.
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III. EXPOS DES FAITS 24. Le Tribunal exposera succinctement, ci-aprs, le contexte factuel lorigine du prsent litige. Dans la mesure utile la solution de celui-ci, les faits pertinents seront tablis plus en dtails dans le cadre de la discussion au fond.
25. LEtat togolais a cr la Compagnie Electrique du Togo ( CEET ) en 1963 afin dassurer la production lectrique partir de centrales thermiques et hydrolectriques ainsi que le transport et la distribution de lnergie lectrique au Togo. En 1967, le Bnin et le Togo dcidrent de mettre en commun leurs moyens de production de lnergie lectrique en crant une socit commune la Communaut Electrique du Bnin ( CEB ), dont lobjet est la production et le transport de lnergie lectrique sur l'ensemble des deux territoires, et qui dmarra en 1973. La CEET soccupait alors de la distribution et production dans les zones isoles. Les achats de la CEB provenaient de la Volta River Authority ( VRA ) au Ghana.
26. Fin 1996, la dcision fut prise damorcer un dsengagement progressif de lEtat et denvisager la privatisation du service public de distribution de lnergie lectrique sous lgide de la Banque mondiale dans le cadre du programme intitul Fifth Energy Project (pice D71).
27. Afin daccompagner le dsengagement de lEtat, une gestion intrimaire fut mise en place et confie au cabinet Mazars et Gurard, tandis que la rforme du secteur a t confie au cabinet Ashurst Morris Crisp.
28. La Rpublique Togolaise procda en septembre 1998 la mise en concession de la CEET par voie dappel doffres international, limit trois candidats prslectionns (pices D5 et DS7). Ces candidats taient un groupement constitu entre Saur International (France) et la Compagnie Ivoirienne dElectricit (Cte dIvoire), un autre groupement constitu entre Elyo S.A. (Lyonnaise des Eaux France) et Hydro - Qubec International Inc. (Canada), ainsi que la Compagnie Gnrale des Eaux (Vivendi France). Un audit technique, financier et comptable fut ralis par la socit Price Waterhouse Coopers ( PWC ) (pice DS7).
29. La procdure de privatisation fut cependant suspendue et la structure de gestion intrimaire assura la mission de service public en attendant la reprise du processus dappel doffres. 10
Celui-ci reprit en mars 2000, sur la base dune consultation restreinte avec les trois candidats prslectionns dans le cadre de la premire soumission.
30. Un dossier dappel doffres rvis fut remis aux trois candidats en mars 2000 (pice D6). Il prvoyait deux phases, une offre technique qui devait tre remise avant le 28 avril 2000 suivie dune offre financire prsenter avant le 6 juin 2000.
31. Le 5 mai 2000, le Concdant et les candidats prslectionns signrent un projet de Convention de Concession. Aprs prsentation de son offre financire, le groupement Elyo/Hydro - Qubec International est devenu adjudicataire le 23 juin 2000. Il est noter que le groupe canadien a par la suite cd ses actions dans la Togolaise dInvestissement, socit mre de Togo Electricit, Elyo le 31 aot 2001.
32. La socit Togo Electricit ft cre en aot 2000 conformment au dossier de lappel doffres rvis (pice D27). La Convention de Concession ft signe le 5 septembre 2000 (pice D8) conformment aux dispositions du dossier dappel doffre et de la loi n2000-012 du 18 juillet 2000 relative au secteur de llectricit (pice D4). La Convention de Concession est entre en vigueur le 4 novembre 2000 (pice D81) pour une priode de 20 ans, et les activits de Togo Electricit dbutrent le 1 er dcembre 2000.
33. Conformment aux termes de la Concession, le 1 er novembre 2000, un contrat de livraison d'nergie lectrique tait conclu entre Togo Electricit et la CEB, qui devenait ainsi le fournisseur exclusif dlectricit (pice D82 et DS14). Togo Electricit concluait aussi avec Elyo un contrat de coopration et de partenariat le 27 mars 2001 (pice DS20).
34. A la fin du premier exercice clos fin 2001, le bilan des activits de Togo Electricit a fait lobjet dune valuation par chacune des parties la Convention. Comme il sera expos ci- dessous, les parties saccordent sur lexistence de dysfonctionnements mais ne saccordent pas sur leur cause. Pour le moment, le Tribunal sen tiendra rappeler dans quelles conditions la Concession a pris fin.
35. A compter de janvier 2003, et pendant plus de deux annes, de nombreuses runions et discussions ont t organises entre les parties afin dtudier lexcution de la Convention de Concession. A cet effet, une tude de lvaluation de lexcution de la Convention de 11
Concession a t ralise par Emergence Consult en aot 2003 (pices D86 et DS53). Cette tude a t discute de manire critique en runion de concertation le 16 septembre 2003 au cours de laquelle le Ministre de lEnergie et des Ressources Hydrauliques et Elyo convenaient que le modle de coopration ne donnait pas satisfaction (pice DS54). Une seconde tude dune nouvelle convention pour la gestion du service public de distribution de llectricit au Togo fut commande Emergence Consult. Cette dernire a rendu un rapport prliminaire en fvrier 2004 recommandant le remplacement de la Convention de Concession par un contrat daffermage concessif (pice D83). En runion de concertation le 30 mars 2004, le Concdant indiquait prfrer un modle de rgie intresse, alors que le Concessionnaire indiquait prfrer laffermage (pice DS60). Les parties se sont de nouveau rapproches en vain.
36. Comme dj indiqu ci-dessus, le 20 mai 2005, le Secrtaire gnral du CIRDI enregistrait une requte en conciliation fonde sur larticle 53.2 de la Convention de Concession, prsente par Togo Electricit lencontre de la Dfenderesse.
37. Sappuyant notamment sur le fondement dune augmentation par la CEB de ses tarifs concurrence de 16% compter du 1 er juillet 2005 (pice D14), Togo Electricit adressait au Ministre des Mines, de lnergie et de lEau, par courrier dat du 5 octobre 2005, une demande de rvaluation en vertu de larticle 57 de la Convention (pice D15). Par courrier en date du 20 dcembre 2005, remis en mains propres le 23 dcembre 2005, Togo Electricit entreprenait de rsilier unilatralement la Convention (pices D16 et DS79). Conformment larticle 57 de la Convention de Concession, cette rsiliation ne pouvait devenir effective qu lissue dun dlai de soixante jours compter de la remise en mains propres de cette lettre, soit le 22 fvrier 2006.
38. Par lettre du 29 dcembre 2005, la Dfenderesse considrait la rsiliation abusive (pice D17), puis nulle et non avenue par lettre du 11 janvier 2006 (pice D18).
39. Du 13 au 16 fvrier 2006, une runion de concertation se tenait Paris et dbouchait sur un compte rendu exposant les divergences entre les parties (pices D15 et DS83). A la suite de lchec de ces ngociations, Togo Electricit demandait la Commission de Conciliation de clore la procdure de conciliation. Le 26 mars 2006, Togo Electricit prsentait sa 12
requte darbitrage. Le 6 avril 2006, un procs-verbal de non conciliation tait dress par la Commission de Conciliation.
40. Le 21 fvrier 2006, Togo Electricit faisait remettre au Ministre de lEnergie une lettre indiquant que la rsiliation tait effective au 22 fvrier 2006 0 heure (pice DS84). Le mme jour, les actionnaires de Togo Electricit dcidaient une dissolution par anticipation de la socit et nommaient Me Ahlin K. Komlan en qualit de liquidateur amiable (pice DS85).
41. Par dcision prise en conseil des Ministres le 22 fvrier 2006, le gouvernement togolais rsiliait la Concession pour non-respect par Togo Electricit de ses engagements (Dcret n2000-013/PR - pice D121). En outre, il tait dcid de transfrer les actifs du service public de llectricit la CEET et de mettre en place des organes provisoires (Dcret n2006-014/PR du 22 fvrier 2006 - pice D121).
42. Par exploit en date du 14 mars 2006, portant opposition la dissolution de Togo Electricit, la Dfenderesse a attrait Togo Electricit devant le Tribunal de Premire Instance de Lom pour voir la dlibration ayant mis Togo Electricit en liquidation dclare nulle et ordonner Togo Electricit le remboursement de la somme provisoirement value 27.794 millions de francs CFA (pices D35 et DS88). Le 24 janvier 2007, SES tait assigne en intervention force dans cette procdure (pice DS92).
43. Le 16 mars 2006, la Dfenderesse dposait une requte auprs du Tribunal de premire instance de Lom aux fins dobtenir une autorisation de saisies conservatoires sur les actifs appartenant Togo Electricit, saisies autorises le 20 mars 2006 et effectues auprs de divers tablissements bancaires dans les jours suivants pour un montant denviron 33 millions de francs CFA (pices D28, D29 et D131). Ces saisies furent dnonces Togo Electricit le 30 mars 2006 (pice D30). Le 24 mars 2006, il tait galement procd une saisie conservatoire de lensemble des biens meubles corporels de Togo Electricit. Cette saisie fut dnonce Togo Electricit le 18 avril 2006 (pice D31).
44. Une action tendant obtenir un titre excutoire aux fins de saisie attribution sur les sommes saisies et mentionnes ci-dessus tait galement initie le 18 avril 2006 (pice DS89) et tendue SES le 23 aot 2006 (pice DS91). 13
45. Ces saisies furent valides par une ordonnance rendue en rfr le 8 mai 2006 par le Prsident du Tribunal de Premire Instance de Lom. Elles furent contestes en vain par le liquidateur amiable de Togo Electricit (pices D32 et D38), et un appel fut interjet le 12 mai 2006. Dans les conditions exposes dans la partie Procdure ci-dessus, et en relation avec la participation de SES dans la prsente procdure, le Tribunal de Premire Instance de Lom a constat le 15 fvrier 2008 le dsistement de la Dfenderesse et la radiation des procdures judicaires ci-dessus mentionnes (pices D136 et DS93). IV. POSITION DES PARTIES
46. Dans les paragraphes suivants, les prtentions et positions respectives des parties seront brivement rsumes. Dans la mesure utile la solution du litige, les faits allgus et les moyens avancs par les parties seront examins plus en dtail dans la suite de la discussion. 1. PARTIES DEMANDERESSES 1.1 Lexcution de la Concession 47. De manire gnrale, Togo Electricit considre que le contexte du secteur de llectricit quavait dcrit la Dfenderesse dans le cadre de la procdure dappel doffres sest rvl tre moins favorable que prvu. Ainsi, les diffrences notables entre lenvironnement juridique, commercial et conomique favorable dcrit dans les dossiers dappel doffres et la ralit difficile rencontre par Togo Electricit, en raison notamment de la non ralisation des lments annoncs par lEtat, ont eu comme consquence directe de compliquer lexcution par Togo Electricit de ses obligations contractuelles (Mmoire TE, para. 90). Ces diffrences ont contribu bouleverser dans des proportions exceptionnelles et inattendues lconomie et lquilibre de la Concession. En outre, il est allgu que les autorits nont pas pris les mesures de rquilibrage conomique de la Concession en leur pouvoir et ont sciemment accentu ce dsquilibre conomique (Mmoire SES, para. 63).
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Diffrences par rapport au dossier dappel doffres
48. Crdit IDA : Le dossier dappel doffres rvis faisait mention dans la partie consacre au programme dinvestissement impos au futur concessionnaire dun crdit de lAssociation Internationale de Dveloppement (ci-aprs crdit IDA ) sollicit par le Togo dans le cadre du programme Fifth Energy Project et qui devait tre partiellement rtrocd Togo Electricit. Or, ce crdit na pas t obtenu par la Dfenderesse. Selon Togo Electricit, limpact de labsence du crdit IDA sur ses possibilits dinvestissement a t considrable du fait notamment de la limitation de sa rmunration (calcule sur la base des volumes de vente et du nombre de clients - infrieurs aux prvisions) et, par consquent, de la limitation de sa capacit dautofinancement pouvant tre ddie dautres investissements (Mmoire TE, para. 85). La non-rtrocession de ce prt a entran la disparition dune source de financement de plus de 8 milliards et demi de francs CFA (id., para.198).
49. Pour compenser cette perte, Togo Electricit a recherch dautres possibilits de financements auprs dautres bailleurs de fonds et a obtenu un prt de 3 milliards de francs CFA de la Banque Ouest Africaine de Dveloppement ( BOAD ). Togo Electricit considre quelle a t contrainte par la suite dannuler ce prt en raison des difficults financires imputables la Dfenderesse et des ses agissements (Mmoire TE, paras. 48- 5). Elle demande dans la prsente procdure le remboursement des commissions dengagement courues et de lindemnit de renonciation au prt BOAD, soit 8.416.667 francs CFA.
50. Ligne dinterconnexion Nord Togo Nord Bnin. Le dossier dappel doffres contemplait galement la ralisation dune ligne dinterconnexion Nord Togo Nord Bnin, qui aurait eu comme consquence principale pour Togo Electricit une forte baisse du cot dapprovisionnement en nergie lectrique dans la partie Nord du pays. En labsence dune telle ligne, Togo Electricit tait contrainte de produire elle-mme llectricit pour une partie du pays non-interconnect au rseau de la CEB. Selon Togo Electricit, la ralisation de la ligne Nord Togo Nord Bnin conditionnait le paramtrage de calcul de l'engagement contractuel de cot de production propre. Son absence a empch Togo Electricit de respecter cet engagement et a gnr une perte financire importante pour lentreprise, notamment au travers du calcul de la redevance. (Mmoire TE, para. 88).
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51. Etat du rseau et insuffisante qualification du personnel. Pour Togo Electricit, le rseau de distribution, lment essentiel du service public, se trouvait dans un tat particulirement grave de dgradation, ce qui lui avait t cach dans la mesure o au vu des courts dlais pour soumissionner la suite de lappel doffres, les candidats navaient pas voyag dans le pays (Mmoire TE, paras. 91-92). En outre, le personnel sest rvl en grand besoin de formation conduisant Togo Electricit conclure avec Elyo un contrat de coopration et de partenariat le 27 mars 2001 pour remdier ces lacunes
Manquements contractuels du Concdant et autres agissements
52. Niveau des recettes. Lexcution de la Convention a galement t source de srieuses dconvenues pour le Concessionnaire. La Dfenderesse se devait dautoriser les niveaux de recettes quil juge suffisants (article 25.5.1) afin de permettre Togo Electricit datteindre un taux de rentabilit raisonnable soit pour la premire priode quinquennale, un taux de rentabilit de rfrence de 18, 5%, ce qui ne fut pas le cas (Mmoire TE, para. 95).
53. Augmentation des tarifs de la CEB. La CEB, fournisseur exclusif en lectricit de Togo Electricit, dtenue et contrle pour moiti par lEtat togolais, a opr une augmentation importante de ses tarifs de vente dlectricit de 31,5 % compter du 1 er octobre 2001 (Mmoire TE, para. 96). Au mois daot 2005, une nouvelle augmentation de 16 % tait nouveau dcide (id., para. 99), affectant significativement lconomie de la Convention et se traduisant par des charges supplmentaires et par une nette diminution des recettes. Selon Togo Electricit, les prix de vente de llectricit pratiqus par la CEB ont t augments au final de plus de 53 % par rapport au prix de vente initial (Mmoire TE, para. 99).
54. Selon larticle 28.1 de la Concession, la structure et le montant du prix de vente de llectricit taient tablis par le Concdant. En outre, l'exploitation du service concd par le Concessionnaire et la fixation par le Concdant du niveau des tarifs de vente de l'nergie lectrique aux consommateurs devaient garantir l'quilibre financier du secteur de l'lectricit et du service concd. Togo Electricit estime que la Dfenderesse lui a dict 16
une politique tarifaire totalement dsquilibre. Elle na pas voulu dans un premier temps adapter les prix de vente de llectricit, puis compter du 2 juin 2002, et suite aux pressions de la Banque mondiale, a autoris rpercuter mais seulement partiellement ( hauteur de 75%) limpact des augmentations imposes par la CEB sur les tarifs de vente de Togo Electricit (Mmoire TE, para. 103 ; Mmoire SES, para. 73). Togo Electricit demandait que cette rpercussion soit accompagne de mesures complmentaires permettant de compenser le reliquat de laugmentation, qui ne furent jamais mises en uvre (Mmoire TE, para. 106).
55. Augmentation des tarifs des prix du ptrole. Par ailleurs, Togo Electricit a galement d faire face des hausses du prix des produits ptroliers (Mmoire TE, para. 108). A compter du 1 er dcembre 2004, les autorits togolaises dcidrent une augmentation du prix des combustibles, lie l'inflation substantielle des prix des hydrocarbures sur le march international, ayant pour consquence d'accrotre le cot d'approvisionnement en gasoil utilis pour alimenter les centrales de production dlectricit. Selon les dispositions contractuelles, cette augmentation aurait d tre contrebalance par une baisse de la redevance. Or, en pratique la redevance ntait pas paye effectivement dans la mesure o elle servait compenser les sommes dues par le Togo au titre des consommations du secteur public comme expliqu ci-dessous (Mmoire TE, para. 108).
56. Factures impayes. Ds lentre en vigueur de la Convention de Concession, les arrirs de paiement accumuls par le secteur public pour le rglement de ses factures dnergie lectrique auprs de Togo Electricit ont t considrables et ont aggrav le dsquilibre conomique. Ces arrirs ont abouti la signature de plusieurs accords de compensation permettant de solder partiellement ces arrirs de paiement avec les dettes de Togo Electricit envers lEtat, via la pratique des chques tournants. Selon Togo Electricit, au jour de la rsiliation, et considrant la compensation avec les dettes fiscales de Togo Electricit, les arrirs du secteur public taient de lordre de 3.588.415.997 de francs CFA (soit crance de Togo Electricit de 13.102.659.429 de francs CFA - chques tournants non apurs de Togo Electricit de 8.566.319.363 de francs CFA - solde des redevances en attente de compensation de 947.924.069 de francs CFA), empchant Togo Electricit de disposer des liquidits ncessaires la ralisation des investissements envisags (Mmoire TE, paras. 117 et 483). Togo Electricit demande le remboursement de ces arrirs dans la prsente procdure. 17
57. Ingrences dans la gestion de Togo Electricit. Les autorits togolaises sont intervenues auprs de Togo Electricit la fin de lanne 2001 et au dbut de l'anne 2002 pour ordonner le rtablissement de lalimentation de deux grands consommateurs dlectricit (la Rgie Nationale des Eaux du Togo et la socit Htel du 2 Fvrier), suspendue pour cause dimpays. Ces clients n'ont pas opr le paiement des nouvelles factures, pas plus que de leurs arrirs. Pour les Demanderesses, cette intervention constitue une immixtion dans la gestion de la Concession (Mmoire TE, para. 112), et a galement augment de faon artificielle la redevance due par Togo Electricit (id., para. 113).
58. Dpassant le cadre des relations contractuelles, la Dfenderesse a us de son autorit pour mettre certaines dpenses la charge de Togo Electricit lui faisant supporter des dpenses non prvues par la Convention, comme par exemple fournir des avantages certains membres du gouvernement qui sont normalement attribus aux seules socits dEtat (Mmoire TE, para. 120). LEtat togolais sest galement immisc dans la gestion du Concessionnaire en fixant le salaire de son personnel (et notamment de son Conseiller technique) (Mmoire TE, para. 121).
59. Enfin et plus important, lAutorit de Rglementation du Secteur de lElectricit ( ARSE ) cre par larticle 9 de la Loi n2000-012 du 18 juillet 2000, et tout particulirement son Directeur gnral M. Damippi Noupokou (actuel Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau), a fait preuve dun zle excessif et dune politique de harclement vis--vis de Togo Electricit. De manire gnrale, Togo Electricit soutient que lARSE a us et abus de son pouvoir de contrle et a exerc une pression permanente sur ses dirigeants et ses diffrents services (Mmoire TE, paras. 239 246).
60. Redressement fiscal. Dans les mois qui ont prcd la rsiliation, Togo Electricit a fait lobjet dun contrle fiscal et dun redressement de plus de 2 milliards de francs CFA (Mmoire SES, para. 57), mettant Togo Electricit dans une situation difficile (Mmoire TE, para. 119).
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La rsiliation justifie par Togo Electricit
61. Les actes dcrits ci-dessus et lchec des concertations entre les parties (cf. para. 37 ci- dessus) ont conduit Togo Electricit rsilier de manire anticipe la Convention de Concession en vertu de larticle 57 de la Convention (pices D16 et DS79), notamment la suite de la dernire augmentation de tarif de la CEB. Conformment ce qui avait t prvu larticle 57 de la Convention, la rsiliation prononce donne lieu au paiement dindemnits dues Togo Electricit et qui seront dtailles ci-dessous.
62. Togo Electricit sollicite du Tribunal arbitral quil reconnaisse la validit de la rsiliation prononce et quil constate la nullit de lventuelle rsiliation quaurait prononce le Conseil des Ministres togolais le 22 fvrier 2006.
Non respect de la procdure de rsiliation par la Dfenderesse
63. Selon les Demanderesses, la Dfenderesse se refuse reconnatre la validit de la rsiliation prononce par Togo Electricit. De plus, la rsiliation prononce le 22 fvrier 2006 par le gouvernement est non avenue et illgale (Mmoire TE, paras. 293 308). Elle na eu aucun effet juridique dans la mesure o, au moment o le dcret tait adopt, dans la matine du 22 fvrier 2006, la Convention de Concession nexistait plus du fait de la rsiliation prononce par Togo Electricit. Il ny avait ds lors plus aucune relation contractuelle rsilier (Mmoire TE, para. 293).
64. Si par extraordinaire, lEtat togolais pouvait imaginer que la Convention de Concession tait encore en vigueur et ntait pas rsilie du fait de Togo Electricit, il aurait d, sil souhaitait rsilier la Convention de Concession, recourir aux mcanismes contractuels, ce quil na pas fait.
65. En outre, les Demanderesses indiquent que, depuis le 22 fvrier 2006, le liquidateur amiable de Togo Electricit est empch daccomplir sa mission et na pu effectuer un inventaire de lactif et du passif de Togo Electricit dans la mesure o il na pas accs aux 19
actifs de Togo Electricit, du fait notamment du blocage des comptes bancaires et de limpossibilit daccder aux locaux de Togo Electricit.
Violations du droit international
66. Spoliation des actifs de Togo Electricit. Les agissements de la Dfenderesse sont constitutifs dexpropriation illgale, ou plus prcisment de mesures quivalentes une expropriation, privant Togo Electricit des biens corporels et incorporels dont elle avait la proprit. Latteinte porte linvestissement de Togo Electricit quivaut une dpossession - perte de droits de proprit et de droits contractuels (Mmoire TE, paras. 320-327). Togo Electricit a t galement victime dune expropriation indirecte de ses droits contractuels, au travers de nombreuses actions du Togo qui, cumules, ont priv Togo Electricit dune partie substantielle de la valeur de son investissement (Mmoire TE, paras. 352-382).
67. Traitement juridique et judiciaire inquitable de Togo Electricit. La Dfenderesse a viol la maxime pacta sunt servanda, traduite par le principe gnral de droit de la force obligatoire des engagements. En outre, les agissements du Togo constituent une violation du standard minimum de traitement des trangers obligeant les Etats accorder, au minimum, un traitement juste et quitable aux investisseurs trangers et ne pas se rendre responsable dun dni de justice (Mmoire TE, paras. 383-442). 1.2 Demandes de Togo Electricit 68. En plus des sommes mentionnes aux paragraphes 49 et 56 ci-dessus, Togo Electricit demande le paiement dindemnits contractuelles et dautres sommes qui seront maintenant exposes.
Les indemnits contractuelles dues par la Dfenderesse
69. Larticle 57 de la Convention de Concession, fondement de la rsiliation prononce par Togo Electricit, renvoie aux articles 49.4 et 50 en ce qui concerne la reprise des diffrents biens utiliss dans le cadre de la Concession.
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70. Biens du Service Concd financs par le Concessionnaire. Selon Togo Electricit, la fin de la Convention de Concession, les Biens du Service Concd ont t retourns au Concdant. Ce dernier devait verser une indemnit contractuelle pour la portion du cot des Biens du Service Concd financs par le Concessionnaire et considre comme non amortie (Mmoire TE, paras. 462 et suivant). Cette indemnit est estime par Togo Electricit 8.573.434.608 de francs CFA sur la base du compte-rendu contradictoire de la runion de concertation entre le Concdant et le Concessionnaire des 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006.
71. Biens propres du Concessionnaire. De mme, la fin de la Convention de Concession, les Biens Propres du Concessionnaire peuvent tre repris par le Concdant moyennant une indemnit (article 50 de la Convention). Or, depuis le 22 fvrier 2006, la CEET utilise la totalit des biens de Togo Electricit (Mmoire TE, para. 153).
72. Faute pour lEtat togolais davoir manifest conformment aux dispositions contractuelles, sa volont de reprendre les biens propres de Togo Electricit contre lindemnit prvue la Convention de Concession, il convient de retenir en plus de leur valeur comptable de 3.754.657.405 de francs CFA, une indemnit pour spoliation calcule sur leur valeur vnale de ces biens, soit 1.501.862.962 de francs CFA (Mmoire TE, para. 477).
73. Reliquat de provisions. Aux termes de larticle 49.3 de la Convention, le Concessionnaire reversera au Concdant le solde des provisions constitues pour le renouvellement ultrieur des Biens du Service Concd, complts des amortissements individuels constitus dans la proportion de la participation du Concdant . Au titre de cet article, sur la base du compte-rendu de la runion de concertation entre le Concdant et le Concessionnaire du 13 fvrier au 16 fvrier 2006, Togo Electricit doit ainsi reverser lEtat togolais, la somme de 1.704.349.431 de francs CFA au titre du Reliquat de provisions.
74. Tenant compte des indications ci-dessus, le montant des indemnits contractuelles demandes par Togo Electricit est de 10.623.742.582 de francs CFA.
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Autres sommes dues par la Dfenderesse
75. Consommation antrieure la rsiliation. La CEET a mis en place un nouveau compte bancaire afin de recevoir les fonds provenant du rglement des factures mises ou mettre. Or, les comptes de Togo Electricit lgard de sa clientle ntaient pas solds et Togo Electricit navait pas encore factur tous ses clients. En outre, les factures de consommations mises par Togo Electricit avant le 22 fvrier 2006 navaient pas toutes t rgles. Des montants importants devaient ainsi revenir Togo Electricit au titre de lnergie lectrique consomme et facture avant le 22 fvrier 2006 (Mmoire TE, para. 156).
76. Par consquent, Togo Electricit demande que le Tribunal arbitral condamne la Dfenderesse lui verser la somme de 24.074.245.579 de francs CFA, correspondant une estimation des montants revenant en principe Togo Electricit au titre des consommations antrieures au 22 fvrier 2006 (Mmoire TE, para. 480).
77. Comptes bancaires appartenant Togo Electricit. Aux termes des procdures de saisies dcrites dans la partie factuelle ci-dessus, des crances dun montant de 33.353.183.234 de francs CFA appartenant Togo Electricit ont ts saisies. Ces sommes ont t geles (Mmoire TE, para 167). La Dfenderesse a nanmoins pu procder des prlvements pour apurer la dette allgue de Togo Electricit auprs de lEtat. Des oprations de dcaissement sont donc intervenues (id., paras 167-172). LEtat aurait galement utilis ces sommes pour payer les cranciers de Togo Electricit (id., para. 173-178).
78. Togo Electricit a sollicit en vain des diffrents tablissements bancaires des relevs de comptes afin de dterminer le montant exact du solde des comptes bancaires au moment de leur saisie. Il n'est pas ds lors possible de dterminer exactement les montants saisis par l'Etat togolais. Le commissaire aux comptes de Togo Electricit estime cependant que le solde des diffrents comptes bancaires se montait au 22 fvrier 2006 1.191.141.211 de francs CFA (Mmoire TE, para. 478), somme dont Togo Electricit demande le paiement dans cette procdure.
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79. Agios sur les dcouverts des comptes bancaires. En outre, Togo Electricit disposait pour les besoins de son activit de plusieurs comptes bancaires. En raison des manquements de lEtat ses obligations contractuelles, Togo Electricit a d supporter des agios sur les dcouverts de ses comptes bancaires. Le montant de ces agios slve 58.524.403 de francs CFA (Mmoire TE, para. 484) et Togo Electricit en demande le remboursement dans la prsente procdure.
80. Frais de liquidation. Togo Electricit a t contrainte de rsilier la Convention et de prononcer sa dissolution anticipe. Comme indiqu, un liquidateur a t dsign par lAssemble Gnrale Extraordinaire des actionnaires le 21 fvrier 2006. Les indemnits du liquidateur amiable et les frais de formalits inhrentes la liquidation slvent un total de 58.925.000 de francs CFA, dont le remboursement est demand dans cette procdure.
81. Frais lis aux procdures relatives la spoliation. En raison du manquement de lEtat son devoir de protection juridictionnelle de tout justiciable, du non respect de ses propres engagements au titre de la convention darbitrage, des rgles de droit les plus fondamentales, Togo Electricit a t contrainte de dfendre ses droits devant les juridictions togolaises et dengager des frais dont le montant slve 791.000 de francs CFA, somme dont le remboursement est demand dans la prsente procdure.
82. Frais de conciliation et darbitrage. Togo Electricit na pu que constater lchec de la tentative de conciliation mise en uvre conformment larticle 53.1 de la Convention de Concession, et demande dans cette procdure le remboursement des frais engags pour sa dfense. Togo Electricit demande galement que la Dfenderesse succombe aux frais de la prsente procdure.
83. Manque gagner. Togo Electricit souffre dun manque gagner sur la priode cense tre la plus rentable pour un concessionnaire, savoir les quinze dernires annes de la Convention. Le manque gagner de Togo Electricit a t valu 85,3 milliards de francs CFA selon un rapport dexpert. Togo Electricit le rclame dfaut de son attribution SES qui en fait galement la demande (Mmoire TE, para. 486).
84. Prjudice moral. Lexpropriation subie par Togo Electricit et les conditions dans lesquelles celle-ci sest opre constituent en elles-mmes un prjudice. Outre la valeur mme des 23
biens expropris, laction de dpossder Togo Electricit de ses actifs constitue une atteinte son intgrit. Togo Electricit a galement droit une indemnit au titre du prjudice moral souffert du fait du dni de justice dont elle a fait lobjet. En outre, elle a souffert dun prjudice latteinte limage. Togo Electricit sollicite donc une indemnit, au titre du prjudice moral subi, pour un montant de 5 millions deuros (Mmoire TE, paras. 489-493).
85. Demande de libre convertibilit, de transfrabilit et de non-compensation. Togo Electricit demande la libre convertibilit en Euros des sommes en francs CFA auxquelles lEtat serait condamn et que soit ordonne la transfrabilit SES des sommes que la Dfenderesse serait condamne payer. Enfin, Togo Electricit demande que soit prohibe toute possibilit de compensation par lEtat des sommes quil serait condamn verser Togo Electricit dans le cadre de cette procdure (Mmoire TE, para. 495).
86. En conclusion, la socit Togo Electricit demande au Tribunal, comme rsum dans son dernier Mmoire du 20 avril 2009, de :
- Dire et juger que la rsiliation de la Convention de Concession est intervenue aux torts de la Rpublique du Togo ; - Dire et juger que les agissements de la Rpublique du Togo dcrits dans le prsent mmoire constituent une violation de ses engagements au titre de la Convention de Concession ainsi qu'une violation des rgles du droit togolais et du droit international applicables ; - Condamner, en consquence, la Rpublique du Togo payer Togo Electricit, en monnaie transfrable, librement convertible, non compensable et avec taux d'intrt annuel de 6.5890% dater du 23 fvrier 2006 : 10.623.742.582 F CFA au titre des indemnits contractuelles ; 1.501 .862.962 F CFA au titre de la spoliation sur les Biens Propres de Togo Electricit ; 1.191.141.211 F CFA au titre du solde des comptes bancaires de Togo Electricit ; 24.074.245.579 F CFA au titre des consommations antrieures au 22 fvrier 2006 ; 791,000 F CFA au titre des frais de procdures devant les juridictions nationales togolaises ; 24
58.925.000 F CFA au titre des frais de liquidation ; 3.587.757.000 F CFA au titre du solde des consommations de l'Etat togolais ; 58.524.403 F CFA au titre des agios sur dcouverts des comptes bancaires ; 8.416.667 F CFA au titre des frais d'annulation du prt BOAD ; 85.300.000.000 F CFA au titre du manque gagner ; 90.000 USD et 434.346 uros au titre des frais relatifs la procdure de conciliation CIRDI ; 5.000.000 uros au titre du prjudice moral. Le tout sauf parfaire, - Dclarer irrecevables et infondes les demandes reconventionnelles de la Rpublique du Togo ; - Condamner la Rpublique du Togo supporter tous les frais, honoraires et dpenses en relation avec la procdure de conciliation et d'arbitrage et de rembourser les sommes avances par Togo Electricit cet effet ; - Dire que l'ensemble des condamnations porteront intrts composs au taux d'intrt lgal togolais, qui correspond au taux fix par la BCEAO augment de deux points, compter du prononc de la sentence et jusqu'a complet paiement de la condamnation ; - Ordonner lexcution provisoire de la sentence intervenir. 1.3 Demandes de GDF SES 87. Pour sa part la socit GDF Suez Energie Services considre que son prjudice consiste en : - une perte de linvestissement, soit un montant de 3 milliards de francs CFA pour raliser linvestissement, des prestations non rmunres dans le cadre du contrat de coopration dun montant de 1.7 milliards de francs CFA, et de la perte des profits attendus aprs la rsiliation et la dissolution de Togo Electricit ( savoir 85.3 milliards de francs CFA) ; - une perte dimage dont le montant svalue 10 millions deuros ; et - les frais de la procdure darbitrage.
88. Comme rsum dans son dernier Mmoire du 20 avril 2009, GDF Suez Energie Services demande au Tribunal de :
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- Dire et juger que la rsiliation de la concession est intervenue aux torts de la Rpublique du Togo ; - dire et juger que celle-ci doit rparer le prjudice en dcoulant pour GDF SUEZ ES ; - la condamner, en consquence, payer GDF SUEZ ES, en monnaie transfrable et avec des intrts au taux annuel de 6,5890 % dater du 23 fvrier 2006 : 3 milliards de francs CFA pour la perte du capital investi, 1,7 milliard de francs CFA pour la perte du prix des services rendus Togo Electricit, 85,3 milliards de francs CFA pour le manque gagner valeur 2008, les intrts courant de ce chef dater du 2 juin 2008, 10 millions pour la perte d'image, le tout sauf parfaire - dclarer irrecevables et, subsidiairement, infondes les demandes reconventionnelles de la Rpublique du Togo ; - condamner la Rpublique du Togo supporter tous les frais de l'arbitrage, y compris les frais et honoraires exposs par GDF SUEZ ES pour la dfense de ses droits ; - ordonner l'excution provisoire de la sentence intervenir. 2. PARTIE DEFENDERESSE 89. La Dfenderesse soppose la prsentation des faits des Demanderesses et leurs demandes.
2.1 Sur lexcution de la Convention 90. Tout dabord, en ce qui concerne lappel doffres initial, la Dfenderesse rappelle que chacun des candidats prslectionns a eu loccasion de visiter les sites dimplantation des infrastructures de la CEET et de prendre connaissance de ltat du rseau, ce qui devait leur permettre dapprhender de faon objective les paramtres techniques et financiers du projet (Contre-Mmoire, para. 54). Lors de lappel doffres rvis, les parties ont intensivement discut et les candidats ont soumis leurs offres en toute connaissance de cause (id., para. 68).
91. De manire gnrale, la Dfenderesse soulve dune part, labsence de volont de SES simpliquer dans la russite du projet conformment aux engagements quil avait souscrits 26
et, dautre part, lincomptence de Togo Electricit dans lexcution de ses obligations contractuelles (Contre-Mmoire, para. 97). Linvestisseur na pas su dmontrer une relle volont dassurer, comme il se devait, le dmarrage vritable du projet grce des investissements suffisants dont il aurait pu escompter le bnfice sur la dure (id., para 143).
92. Pour la Dfenderesse, lobtention du prt IDA na jamais constitu une promesse de la part de lEtat. Il sagissait dune simple ventualit (Contre-Mmoire, para. 139). En tout tat de cause, lobtention de ce prt naurait, en aucune manire, exonr le Concessionnaire de son obligation dinvestissement.
93. Sagissant de la non-ralisation de la ligne Nord Togo - Nord Bnin, la Dfenderesse dment que le Concdant aurait donn un planning pour la ralisation de la ligne (Contre- Mmoire, para. 146). Daprs la Dfenderesse, le groupement Elyo/HQI a baiss artificiellement le prix de sa production propre, tout en augmentant galement artificiellement le volume de cette mme production propre (Contre-Mmoire, para.150).
94. Laugmentation de 32% des tarifs de la CEB ne saurait ddouaner le Concessionnaire dans la mesure o il ne peut sexonrer de ses obligations dinvestissements au motif quil a du sapprovisionner des tarifs plus levs chez son fournisseur exclusif. En tout tat de cause, laugmentation est intervenue aprs la clture du premier exercice alors mme que le Concessionnaire connaissait dj des difficults (Contre-Mmoire, para.160). En outre, le surcot a t rpercut concurrence de 75% au moins, le solde ayant t absorb par la redevance de Concession au dtriment du seul Concdant (id., para. 158).
95. Laugmentation du prix du combustible, intervenue le 1 er dcembre 2004, fait partie des alas conomiques supports par tous les industriels. La Convention de Concession prvoyait une formule permettant dindexer la rmunration du Concessionnaire aux cots des produits ptroliers entrant dans la production de lnergie lectrique. Ds lors, les Demanderesses ne peuvent tirer argument de ce fait pour justifier leur manquement la mise en uvre dun plan dinvestissement viable. A cette date, les carences du Concessionnaire taient telles que la caducit du contrat avait t largement approuve par les Parties puisque, ds le dbut de lanne 2004, elles discutaient de nouvelles formes de coopration avec un autre partenaire (Contre-Mmoire, paras. 164-171). 27
96. Les socits Rgie Nationale des Eaux et Htel du 2 Fvrier reprsentaient pour le Concdant des entits conomiques stratgiques, et il tait normal que le Concdant intervienne dans le contentieux du recouvrement de leurs consommations, sans quil ne sagisse pour autant dune immixtion dans la gestion de la Concession (Contre-Mmoire, para. 182). Les 3 milliards de francs CFA pour arrirs de la dette publique nquivalent, peine, qu` 2,5% du chiffre daffaires cumul. 2.2 Sur la rsiliation 97. La rsiliation prononce par Togo Electricit doit tre regarde comme fautive en raison dune part des conditions dans lesquelles elle a t mise en uvre, en plein processus de conciliation et, dautre part, en raison de labsence de fondement des motifs invoqus pour lapplication de larticle 57 de la Convention de Concession.
98. La rsiliation intervenue alors mme que la procdure de conciliation tait pendante est irrecevable car elle viole lun des principes gnraux du droit qui postule que la partie qui choisit une voie de droit entre deux ( savoir larticle 53 ou larticle 57 de la Convention de Concession) ne puisse revenir sur ce choix une fois laction engage (Contre-Mmoire, para. 213).
99. Le motif invoqu lappui de la demande dapplication de larticle 57 de la Convention ne peut justifier sa mise en uvre. Le prix de vente de llectricit de la CEB ne peut tre considr comme une circonstance extrieure chappant au contrle des parties (Contre- Mmoire, para. 228). En outre, de nombreuses mesures daccompagnement ont t prises en vue dattnuer les effets dune augmentation des tarifs de la CEB et des solutions proposes (Contre-Mmoire, para. 236).
100. Ds lors que Togo Electricit a dcid de sa dissolution par voie de liquidation amiable, et abandonn le service concd, elle se trouvait dchue de la Concession avec toutes les consquences automatiques de droit qui en dcoulent (Contre Mmoire, paras. 245-248).
101. Togo Electricit na pas t victime dune spoliation de ses biens propres. Le gouvernement na fait que tirer les consquences qui simposaient en application des dispositions contractuelles lorsque, le 22 fvrier 2006 minuit, la Concession du service 28
public de distribution de lnergie lectrique au Togo sest trouve vacante (Contre- Mmoire, para. 274).
102. Ds lors, la Dfenderesse a t contrainte de prendre des mesures conservatoires ncessaires la sauvegarde de loutil de production et de distribution de lnergie lectrique compter du 22 fvrier 2006 (Contre-Mmoire, para. 249). Aucun inventaire des lments dactif et des moyens affects exclusivement la gestion de lexploitation du service concd, tel que prvu larticle 43-2 de la Convention et ncessaire en vue de passation de service et transfert dactif, navait t fait (Contre-Mmoire, paras. 266-273). En tout tat de cause, la Dfenderesse sest intgralement dsiste de toutes les procdures internes lencontre des Demanderesses (Contre-Mmoire, para. 275). 2.3 Les demandes de Togo Electricit sont irrecevables 103. Larticle 43 de la Convention de Concession relatif la dchance de plein droit en cas de dissolution anticipe ou de liquidation exclut le principe dune quelconque indemnit (Contre-Mmoire, para. 293).
104. En outre, aucun document justificatif ne permet dvaluer la juste valeur des Biens du Service Concd et non amorti.
105. La valeur des Biens Propres est elle aussi injustifie. Faute pour Togo Electricit davoir assum la charge de la continuit du service public pendant la priode ncessaire la mise en place du nouveau rgime dexploitation, le Concdant na pas eu dautre choix que dutiliser les Biens Propres du Concessionnaire dchu pour assurer la continuit du service public (Contre-Mmoire, para. 301).
106. Les soldes crditeurs de Togo Electricit constituaient le seul moyen dont disposait le nouveau rgime dexploitation pour payer les factures et charges engendres antrieurement au dpart du Concessionnaire (Contre-Mmoire, para. 308). Sagissant des agios, rien ne permet de constater leur ralit et la priode et le montant des dcouverts bancaires auxquels ils ont t appliqus (Contre-Mmoire, para. 312).
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107. La demande au titre des consommations antrieures au 22 fvrier 2006 est infonde. Elle nest pas justifie et Togo Electricit considre comme acquise en masse brute la totalit de la recette quelle percevait au titre de la consommation des abonns (Contre-Mmoire, para. 317).
108. Le solde des consommations de lEtat pourrait cependant constituer une crance parfaitement exigible. Donc, son paiement devra tre conditionn lanalyse pralable des comptes de charges assumes par le concdant afin de dterminer si un solde positif ou ngatif se dgage en faveur ou en dfaveur du concessionnaire , et la demande doit tre rapporte (Contre-Mmoire, paras. 328-329).
109. La demande tire de lannulation du prt de la BOAD doit tre rejete car la Dfenderesse comprend mal en quoi un prjudice peut rsulter du fait quun emprunteur dcide de renoncer au bnfice dun prt quil a souscrit (Contre-Mmoire, para. 332).
110. Les procdures internes ntaient pas abusives et aucune dcision na condamn au fond Togo Electricit, qui nest donc pas recevable recevoir une compensation pour les frais lis aux procdures internes (Contre-Mmoire, para. 325). En outre, la liquidation tait une dcision unilatrale, nullement indispensable, dont les frais ne sauraient tre supports par la Dfenderesse (Contre-Mmoire, para. 326).
111. De mme, la demande relative aux frais de la procdure de conciliation de Togo Electricit est irrecevable dans la mesure o lchec du processus de conciliation lui tait totalement imputable en rsiliant la convention de concession en plein cur du processus de conciliation (Contre-Mmoire, para. 336). La demande de condamnation aux frais de la procdure darbitrage doit galement tre rejete, les faits lorigine du litige tant totalement imputables aux Demanderesses (Contre-Mmoire, para. 338).
112. Enfin, selon la Dfenderesse, Togo Electricit na subi aucun dommage moral. 30
2.4 Les demandes de GDF SES sont irrecevables 113. Tout dabord, la Dfenderesse soutient que GDF SES tait partie prenante la Convention de Concession et ce titre avait une obligation dinvestissement laquelle elle a failli (Rplique, paras. 12 43).
114. En outre, GDF SES ne saurait recevoir la perte de son capital investi car cela vacuerait toute notion de risque en mme temps que lexamen de ses propres responsabilits dans lchec de lopration (Contre-Mmoire, para. 344).
115. La demande de remboursement des prestations dont sa filiale a bnfici en vertu du contrat de partenariat conclu avec Elyo nest aucunement justifie (Contre-Mmoire, para. 346).
116. Compenser GDF SES pour son manque gagner reviendrait rtribuer linvestisseur 30 fois la mise dans une opration, soit une prime lchec (Contre-Mmoire, para. 350).
117. Enfin, le prjudice de perte limage de SES nest pas direct et est inexistant. 2.5 Demande Reconventionnelle de la Dfenderesse 118. La Dfenderesse a prsent une demande reconventionnelle pour le paiement titre forfaitaire de la somme de 100 milliards de francs CFA, en rparation du prjudice considrable quelle a subi, tant place dans la contrainte de pallier les insuffisances des Demanderesses et de reprendre zro un processus de privatisation du secteur.
119. Sur ce point, les Demanderesses saccordent rejeter purement et simplement la demande reconventionnelle de la Dfenderesse faute dtre argumente et faute davoir tabli un droit rparation. De manire subsidiaire, SES soutient quelle ne peut tre tenue coresponsable de la rsiliation de la Concession et ne peut tre tenue responsable des actes de Togo Electricit en relation avec la Convention (Rplique sur la demande reconventionnelle SES, paras. 11 32). 31
2.6 Demandes de la Rpublique Togolaise 120. Par consquent, la Rpublique Togolaise demande au Tribunal comme rsum dans son Mmoire du 11 mars 2009 de :
- Dire et juger que la rupture de la convention de concession est intervenue aux torts exclusifs des co-demanderesses, les socits TOGO ELECTRICITE et SUEZ ENERGIE SERVICES ; - Dire et juger que la rsiliation de la convention de concession intervenue le 22 fvrier 2006 constitue une rupture abusive exerce en violation des dispositions de la convention de concession et quelle justifie la dchance du concessionnaire avec toutes les consquences de droit ; En consquence, - Commettre tel expert quil plaira au Tribunal dans les conditions dimpartialit les plus strictes et appropries avec pour mission de : valuer, au plus juste, la valeur comptable des actifs et passifs de la socit TOGO ELECTRICITE au moment de sa dissolution, valuer, entre autres, le cot rel de la reprise du service concd par la CEET, valuer, enfin, le surcot gnr par labsence et linsuffisance des investissements de la socit ELYO SUEZ ENERGIE SERVICES - Condamner les co-demanderesses payer la REPUBLIQUE TOGOLAISE titre forfaitaire la somme de 100 milliards de francs CFA, en rparation du prjudice considrable quelle a subi, toutes causes confondues, tant place dans la contrainte de pallier les insuffisances dun partenaire dfaillant et de reprendre zro un processus de privatisation du secteur, la fois coteux et rendu plus complexe dans un contexte conomique beaucoup plus difficile. Le tout sauf parfaire ou complter.
V. ANALYSE DU TRIBUNAL 121. Avant dexaminer le droit applicable et le fond de laffaire, le Tribunal fera quelques remarques prliminaires sur sa comptence. 32
1. COMPETENCE DU TRIBUNAL 122. La comptence du Tribunal na pas t conteste par la Dfenderesse. A toutes fins utiles, le Tribunal relve que les conditions de larticle 25 de la Convention de Washington sont remplies.
123. Le consentement crit de la Demanderesse No. 1 et de la Dfenderesse larbitrage CIRDI est contenu larticle 53.3 de la Convention de Concession du 5 septembre 2000. Conformment larticle 25(2)(b) de la Convention CIRDI et larticle 2 paragraphe (1)(d)(iii) du Rglement de procdure relatif lintroduction des instances de conciliation et darbitrage, les parties la Convention sont convenues larticle 53.3 alina 2 de la Convention de Concession de considrer Togo Electricit comme ressortissant dun autre Etat contractant aux fins de la Convention CIRDI en raison du contrle exerc par des intrts trangers. A la date du consentement larbitrage, lactionnaire majoritaire de Togo Electricit tait la socit Togolaise dinvestissement (pice D21), une socit par actions simplifie de droit franais, immatricule au Registre du Commerce et des Socits de Nanterre (France) (pice D20), filiale 100 % de la socit franaise GDF SES.
124. Le Tribunal relve que le diffrend qui lui a t soumis est un diffrend dordre juridique en relation directe avec un investissement au sens de la Convention de Washington.
125. En outre, le Tribunal est satisfait que les conditions de recours larbitrage CIRDI telles que contenues larticle 53.3 de la Convention de Concession cit au paragraphe 6 ci-dessus sont remplies. Aucune solution au diffrend na t trouve par la voie de la conciliation et la Demanderesse No. 1 tait donc libre de recourir larbitrage CIRDI.
126. Enfin, le Tribunal relve que toutes les parties la prsente procdure ont consenti la jonction de la Demanderesse No. 2, qui satisfait galement les conditions de larticle 25 de la Convention de Washington, comme partie demanderesse dans les conditions exposes aux paragraphes 13 16 ci-dessus.
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2. EN PARTICULIER, LA COMPETENCE MATERIELLE DU TRIBUNAL 127. La comptence ratione materiae du Tribunal relve de l'article 53 de la Convention de Concession. Selon la clause compromissoire contenue, inter alia, dans les articles 53.1 et 53.3 de la Convention de Concession, le Tribunal tranche dfinitivement sur les diffrends qui natraient de l'excution de la Convention de Concession ou de son interprtation .
128. Conformment larticle 26 de la Convention CIRDI, le consentement des parties l'arbitrage dans le cadre de la Convention du CIRDI est, sauf stipulation contraire, considr comme impliquant renonciation l'exercice de tout autre recours. Aucune stipulation contraire n'est contenue dans la prsente Convention de Concession.
129. Par consquent, le Tribunal a comptence pour dcider dfinitivement sur toutes les questions ainsi que tous les diffrends entre les parties concernant la Convention de Concession du 5 septembre 2000, y compris son excution et son interprtation. En outre, seul le Tribunal est comptent pour statuer sur ces questions et diffrends.
130. Dans ces conditions, le Tribunal examinera maintenant le fond du litige. 3. LA CONVENTION DE CONCESSION 131. Le prsent litige concerne la Convention de Concession du Service Public National de Distribution de Vente de l'Energie Electrique signe entre la Demanderesse No. 1 et la Dfenderesse le 5 septembre 2000 ainsi que son expos et ses annexes qui ont la mme valeur juridique que la Convention de Concession dont ils font partie intgrante (Article 1.1 Convention de Concession).
132. Ni les Demanderesses, ni la Dfenderesse ne contestent la validit de la Convention de Concession qui constitue donc un contrat qui rgit de ce fait l'ensemble des relations entre les deux parties concernes. 1 Par consquent, la Convention de Concession a force obligatoire et tient lieu de loi entre les parties en question.
1 CIRDI, Sentence sur le fond du 23 aot 1958, Arabie Saoudite c. Arabian American Oil Company, I.L.R., vol. 27, p. 117. 34
4. LE DROIT APPLICABLE 133. L'article 53 de la Convention de Concession, entre en vigueur compter du 4 novembre 2000, prcise dans son paragraphe 4 propos du rglement des diffrends et des litiges, que le droit applicable sera le droit togolais .
134. En outre, la Convention de Concession mentionne explicitement :
- que la mise en concession du service public national de distribution et vente de l'nergie lectrique s'inscrit dans le cadre d'une rforme globale du secteur de l'lectricit sur le territoire nationale de la Rpublique Togolaise ralise par l'intermdiaire de la loi relative au secteur de l'lectricit (Prambule, point 3), c'est--dire la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit (pice D4) ; - que la Convention de Concession est rgie par les dispositions de la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit (Prambule, point 13) y compris ses textes d'application (Article 3.2.19) ; et - que le Concdant exerce son contrle et l'ensemble de ses prrogatives sans prjudice notamment des dispositions de l'acte uniforme relatif aux droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique, entr en vigueur le 1 er janvier 1998 et adopt conformment au Trait relatif l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (Article 36.1 Convention de Concession).
135. Ainsi, en vertu de l'article 42(1) de la Convention de Washington donnant naissance au CIRDI, le litige soumis en vertu de la clause compromissoire contenue dans ladite Convention de Concession doit tre rgi principalement selon des conditions contractuelles, interprtes et appliques en fonction des rgles consacres par le rgime juridique en vigueur au Togo.
Autrement dit, nous sommes ici dans le cadre classique prvu par l'article 42 o le recours au droit international joue un rle subsidiaire.
136. Par consquent, le prsent Tribunal doit entreprendre, d'une faon prliminaire, l'intgration de la concession concerne dans l'ensemble du systme juridique togolais qui constitue le droit applicable sur le fond pour rsoudre les divers aspects de l'affaire pendante. 35
137. Le systme juridique togolais comprend toutes les rgles du droit national de la Rpublique Togolaise y compris les accords internationaux conclus par le Togo ainsi que les principes de droit international applicable en la matire. C'est donc selon ces rgles que doivent tre apprcies et interprtes les dispositions de la Convention de Concession ainsi que les rapports de droit entre les parties au prsent litige.
138. En rsum, les relations des parties sont donc rgies par : - les stipulations de la Convention de Concession et ses annexes ; - le droit du Togo, y compris, entre autre, la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit (pice D4) ainsi que l'acte uniforme relatif aux droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique, entr en vigueur le 1 er janvier 1998 et adopt conformment au Trait relatif l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ; - les accords internationaux conclus par le Togo ; et - le droit international, en particulier les principes du droit international sur la protection des investissements. Ceci est confirm par la jurisprudence du CIRDI qui reconnat que lorsqu'un systme juridique interne contient une lacune ou quand le droit international est viol par la seule application du droit interne, le tribunal est tenu, en application de l'article 42 de la Convention de Washington, de faire directement application des rgles et des principes pertinents du droit international. 2
5. LA NATURE JURIDIQUE DE LA CONVENTION DE CONCESSION 139. Comme il a t prcis au paragraphe 134 supra, la Convention de Concession est rgie par les dispositions de la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit, y compris ses textes d'application. Celle-ci s'applique aux activits de production, de transport et de distribution d'nergie lectrique, y compris des activits d'importation et d'exportation, exerces sur le territoire de la Rpublique Togolaise (article 1.1 Loi no. 2000-012). Ladite loi a pour objet de dfinir le cadre juridique au sein duquel sont exerces les activits rglementes ainsi que les modalits de participation des entreprises prives au secteur de
2 CIRDI, Sentence sur le fond du 20 mai 1992, SPP c. Rpublique Arabe d'Egypte, (ARB/84/3), J.D.I, vol. 1, 1994, pp. 217-247. 36
l'lectricit et notamment le rgime de proprit et d'usage des installations lectriques situes sur le territoire national de la Rpublique Togolaise et de biens affects leur exploitation (articles 2.2 et 3 Loi no. 2000-012).
140. L'objet de la Convention de Concession est d'tablir l'ensemble des conditions juridiques, conomiques et financires entre les parties dans le cadre de la dlgation du service public en question. Ainsi, la Convention de Concession dtermine les modalits, droits et obligations attaches aux activits de fourniture d'nergie lectrique concernes, sans prjudice des dispositions de la Loi no. 2000-012 (article 5.16 Loi no. 2000-012). Elle est conclue entre le concessionnaire et l'Etat suite un appel d'offres public et contient toutes stipulations et conditions qui apparaissent ncessaires ou appropries (articles 23.1 et 24.1 et 3 Loi no. 2000-012).
141. La Convention de Concession est largement inspire de la concession de service public du droit franais. Il s'agit par consquent d'un contrat administratif.
142. Ceci ressort explicitement du Prambule de la Convention de Concession qui confirme que celle-ci : (i) constitue un service public national plac sous la responsabilit de l'tat (point no. 5) ; (ii) souligne les caractres de rgularit , de continuit et de permanence , inhrents cette nature de service public (point no. 6) ; (iii) prcise que le Concessionnaire gre cette activit pour son compte et ses risques et prils (point no. 9) ; (iv) confirme que la Convention de Concession est rgie par les dispositions de ladite loi relative au secteur de l'lectricit et ses textes d'application (point no. 13) ; (v) rappelle que le Concdant dtient la prrogative de dcider unilatralement des formes et des conditions du contrle des Biens du Service Concd affectes au Service Public concdes au Concessionnaire (point no. 15) ; et (vi) en consquence, les parties se sont rapproches pour conclure cette Convention de Concession qui constitue un contrat administratif (point no. 16).
143. Tenant compte de ces textes contractuels extrmement clairs, les rponses des parties reues le 4 dcembre 2009, aux questions supplmentaires du 6 novembre 2009, 37
dmontrent qu'il n'existe aucune controverse sur la nature juridique de la Convention de Concession qui entre incontestablement dans la catgorie des Contrats administratifs , et plus prcisment des Concessions de Services Publics , reconnue en droit franais et faisant partie du systme juridique togolais tel qu'il a t conu au moment de l'indpendance du Togo en 1960.
144. Cette ralit juridique fondamentale a t explicitement confirme par la loi togolaise no. 2000-012 qui dispose dans son article 3 que :
1. Les activits de transport et de distribution de l'nergie lectrique sur l'ensemble du territoire de la Rpublique Togolaise, y compris son importation et son exportation, constituent un service public national plac sous la responsabilit exclusive de ltat. 2. Les activits vises au paragraphe prcdent sont soumises aux obligations de rgularit, de continuit, de permanence et d'galit de traitement qui s'attachent leur nature de service public. 3. L'exploitation des activits vises au paragraphe 1 ci-dessus peut tre confie par l'tat une ou plusieurs personnes publiques ou prives, au moyen, notamment, de la conclusion d'une ou plusieurs conventions de concession.
6. LES IMPLICATIONS DE CE REGIME JURIDIQUE PARTICULIER 145. En raison de la nature juridique particulire de la concession de service public inspire du droit franais et, plus spcifiquement, de la Convention de Concession en tant que contrat administratif, certaines observations et rflexions sur les implications et les retombes de ce rgime juridique particulier s'imposent. Cela concerne, en premier lieu, la rsiliation de la Convention de Concession, le cas de dchance et l'exclusion du concessionnaire de l'exploitation de la concession, ainsi que l'indemnisation suite la rsiliation anticipe de la concession ou en cas de dchance.
146. Ainsi, la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit rgle dans les trois articles 25, 26 et 27 des questions relatives respectivement aux Termes de conventions 38
de concession , l Indemnisation conscutive la rsiliation anticipe , et au Cas de dchance .
147. Il en dcoule qu'en l'absence d'un accord des parties pour mettre fin une concession, les autres cas peuvent tre rsums de la faon suivante :
(i) Avant la fin de son terme contractuel, une concession de service public peut prendre fin en cas d'exercice par l'tat de la facult de rachat de la concession, conformment aux modalits qui seront stipules la convention de concession (art. 25.1 (b) Loi no. 2000-012) ; (ii) Une rsiliation anticipe de plein droit l'initiative de lune ou l'autre des parties, en cas de force majeure, telle que dfinie la convention de concession concerne (art. 25.2 (a) Loi no. 2000-012 ; (iii) Une rsiliation anticipe de plein droit l'Initiative de l'tat en cas de survenance d'un cas de dchance, conformment aux dispositions de l'article 27 de la Loi et de la convention de concession concerne (art. 25.2 (b) Loi no. 2000-012). (iv) Une rsiliation anticipe sur dcision judiciaire, la demande du concessionnaire, en cas d'un manquement grave de l'tat une obligation mise sa charge par la convention de concession concerne, en cas de survenance d'un fait du prince ou la suite de la mise en uvre de la thorie d'imprvision (art. 25.2 (c) Loi no. 2000-012).
Dans tous les cas de rsiliation anticipe mentionns ci-dessus, le ministre charg de l'nergie est autoris d'aprs l'article 25.3 de la Loi prendre toutes les mesures ncessaires afin d'assurer la continuit de la fourniture d'nergie lectrique .
148. En ce qui concerne l'indemnisation conscutive la rsiliation anticipe , l'article 26 de la Loi traite des cas dans lesquels aucune dchance n'a eu lieu, en laissant l'article 27 le soin de faire face aux consquences d'une dchance, soit aux torts du concessionnaire, soit pour rgler les effets de son exclusion dfinitive en assurant la continuit de l'exploitation du service concd par ses propres moyens en effectuant le rachat des biens propres du concessionnaire (art. 27.4 (a) Loi no. 2000-012).
149. En conformit avec lesdites stipulations de la Loi relative au secteur de l'lectricit ainsi que la notion de service public et la nature du rapport contractuel en tant que Concession de 39
Service Public , la Convention de Concession a tenu consacrer, inter alia, l'article 41 propos de la rsiliation, qu'en cas de manquement ou de faute grave du Concessionnaire dans l'excution de lune des obligations contractuelles, telle qu'en cas d'abandon ou interruption du Service Concd (art. 41.2 (ii)), la consquence sera la prononciation de la dchance aux torts, frais et risques du Concessionnaire et le rachat des Biens Propres du Concessionnaire, conformment aux dispositions de l'article 50 (art. 41.3 et art. 41.4.1 de la Convention).
150. Larticle 41.5 de la Concession prvoit dans certaines circonstances la possibilit pour le Concessionnaire de demander la rsiliation de la Convention de Concession par une dcision du tribunal arbitral conformment aux dispositions de larticle 53.2 () ou par toute autre procdure prvue par la Loi .
151. D'autre part, l'article 42 prvoit la dchance en cas de dissolution anticipe, de liquidation judiciaire ou de faillite de Concessionnaire , en faisant rfrence aux conditions prvues l'article 41 et avec les effets prvus l'article 43, en prcisant le sort pcuniaire de l'ensemble des mesures prises par le Concdant pour assurer la continuit de l'exploitation du Service Concd (art. 43.1), le retour par le Concessionnaire au Concdant des Biens du Service Concd et la reprise par le Concdant des Biens Propres du Concessionnaire conformment aux dispositions des articles 49.4 et 50 ci-dessous (art. 43.2 de la Convention).
152. L'article 47 mentionne parmi les Causes d'expiration de la Convention de Concession , la fin de manire anticipe conformment aux stipulations de larticle 51 [droit de rachat de la Concession par le Concdant] ou par voie de rsiliation conformment la Loi .
153. Quant l'article 49, il tablit avec prcision dans les paragraphes 2, 3 et 4 le sort des Biens du Service Concd au moment de l'expiration de la Concession, en indiquant la mthode pour calculer les amortissements pour la portion du cot des biens financs par le Concessionnaire et la date limite pour le paiement de l'indemnit due.
154. L'article suivant, no. 50, rgle la Reprise des Biens Propres du Concessionnaire par le Concdant , contre indemnit fixer, soit l'amiable, soit en conformit avec l'article 53.6 dans le cadre du Rglement des diffrends et des litiges, qui fait rfrence au CIRDI. 40
155. Le droit du Concdant au Rachat de la Concession figure dans l'article 51, en procdant dterminer les bases sur lesquelles l'indemnit due au Concessionnaire doit tre tablie (art. 51.2 (i), (ii) et (iii) de la Convention).
156. Pour conclure l'organisation contractuelle tablie, en conformit avec le rgime juridique de la Concession de Service Public dans les traditions du droit administratif franais hrit au Togo, l'article 52 prescrit les rgles communes applicables la Remise des Biens au Concdant dans les quatre cas rglements auparavant qui sont : (1) dchance ; (2) rsiliation ; (3) expiration ; et (4) rachat de la Concession.
157. Visiblement, le premier cas, le deuxime, aussi bien que le quatrime, oprent exclusivement au profit du Concdant en tant que prrogative de la puissance publique, dans le sens que le Concessionnaire dans le schma lgal et contractuel ne peut dclencher de son propre chef aucune cause parmi ces trois causes d'expiration du rapport de gestion du service public en question, y compris la rsiliation dans le sens prvu aux articles 41 et 47.
158. Exceptionnellement, un tel pouvoir de rsiliation non judiciaire au profit du Concessionnaire par l'exercice de sa volont unilatrale figure dans un texte part inclus plus loin dans l'article 57 de la Convention de Concession, consacr la Stabilit conomique , et qui sapplique en dpit de toute rgle antrieure, tant donn que l'article 57 commence par les mots suivants : Nonobstant toutes autres dispositions .
159. Ceci implique ncessairement l'introduction d'une rgle spciale visant rglementer une situation particulire caractrise par l'mergence dun dommage substantiel et disproportionn ou affectant l'quilibre conomique de la Convention de Concession de manire substantielle .
160. L'article 57, dans ce contexte spcifique, accorde au Concessionnaire le droit de dclencher le processus suivant : 41
a) Dans un premier temps, discuter avec le Concdant la possibilit d'accepter de bonne foi des modifications possibles des termes de la Convention qui pourraient faire cesser ce dommage ou ce dsquilibre . b) dfaut d'accord dans un dlai de soixante jours, rsilier la Convention de Concession de plein droit, par simple notification crite avec un pravis de soixante (60) jours .
161. Le reste de l'article 57 tablit avec prcision les consquences d'une telle rsiliation en stipulant :
Dans ce cas, le Concdant versera au Concessionnaire l'indemnit vise l'article 49.4 [c'est--dire le cot non amorti des Biens de Service concd financs par le Concessionnaire] en tenant compte de l'incidence ventuelle de ces circonstances sur l'valuation de ces biens .
Donc, la base de toute valuation de l'indemnisation due cause d'une telle rsiliation spcifique sous l'article 57 doit tre prvue l'article 49.4, qui, en dehors de l'indemnit pour le cot non amorti des Biens de Service concd financs par le Concessionnaire, ne se prononce sur aucune autre indemnit, telle que par exemple un quelconque lucrum cessans (indemnit pour manque gagner ou perte de gains de profits futurs) rclam par les Demanderesses.
162. La seule rgle subsidiaire prvue la fin de l'article 57 est limite l'incidence ventuelle de ces circonstances nouvelles affectant de manire substantielle l'quilibre conomique. Selon cette rgle subsidiaire :
A dfaut d'accord sur cette incidence, ce diffrend sera tranch dans les conditions de l'article 53 [c'est--dire, soit par la conciliation et, dfaut de succs de la conciliation, par l'arbitrage CIRDI].
La directive dans ce domaine est l'applicabilit de l'article 50 qui ordonne la Reprise des Biens Propres du Concessionnaire par le Concdant , y compris les approvisionnements ncessaires l'exploitation normale du Service Concd.
42
7. SERAIT-IL JURIDIQUEMENT PERMISSIBLE D'ACCORDER DES INDEMNITES AU-DELA DE CELLES EXPLICITEMENT MENTIONNEES DANS LE CONTRAT ? 163. Comme il a t dcrit aux paragraphes 37 ss. supra, Togo Electricit, par courrier en date du 20 dcembre 2005, remis en mains propres le 23 dcembre 2005, a rsili unilatralement la Convention de Concession en vertu de larticle 57 de la Convention (le Tribunal reviendra plus bas sur la question si le Concessionnaire avait le droit ou non d'engager le processus de l'article 57 ; cf. paragraphes 183-188 infra). Outre les indemnits explicitement prvues l'article 57, les Demanderesses rclament, inter alia, le manque gagner (lucrum cessans) sur la priode cense tre la plus rentable pour un concessionnaire, savoir les quinze dernires annes de la Convention (paragraphe 83 supra).
164. Toutefois, comme dj expliqu au paragraphe 161 supra, en dehors de l'indemnit pour le cot non amorti des Biens de Service concd financs par le Concessionnaire prvue l'article 49.4 et l'indemnit pour la reprise des Biens Propres du Concessionnaire prvue l'article 50, l'article 57 de la Convention ne mentionne aucune autre indemnit en faveur du Concessionnaire, telle que par exemple le manque gagner. La question fondamentale qui doit donc tre pose dans le contexte de l'arbitrage actuel peut tre formule de la faon suivante : le Tribunal arbitral sera-t-il limit l'application du cadre juridique et contractuel indiqu ci-dessus, ou lui serait-il possible d'aller au-del en tenant compte, par exemple, de l'ensemble de circonstances particulires touchant aux reproches formuls par les deux parties Demanderesses l'gard des autorits togolaises, telles qu'elles sont dcrites dans l'ensemble de leurs critures, les rcits de leurs nombreux tmoins, et les plaidoiries de leurs conseils, afin d'tablir les manquements rputs graves du Concdant ses obligations durant la presque totalit de la priode antrieure la rsiliation, d'une faon telle qu'on ne pouvait raisonnablement exiger du Concessionnaire de continuer les activits concdes ?
165. En d'autres termes, (i) est-il possible d'accorder dans le cadre d'une rsiliation unilatrale de la Convention de Concession par le Concessionnaire en vertu de l'article 57 d'autres indemnits que celles explicitement prvues dans cet article, tel que, par exemple, le manque gagner, ou (ii) existe-t-il une responsabilit supplmentaire du Concdant fonde sur un excs de pouvoir ou un autre manquement grave qui doit tre sanctionne d'une 43
faon extracontractuelle, aboutissant une rsiliation par la volont unilatrale du Concessionnaire qui : (i) d'une part, libre celui-ci de ses obligations contractuelles ; et (ii) d'autre part, justifie une indemnisation dont le montant va au-del de celle prvue par l'article 57, et qui doit inclure comme toute responsabilit dlictuelle le damnun emergens aussi bien que le lucrum cessans?
166. Les dbats qui ont eu lieu devant le Tribunal et l'tude des documents soumis dans le dossier en possession du Tribunal, suffisent dmontrer que la Concession en question a rencontr beaucoup de difficults ds le dbut et, d'une part ou d'autre, la continuation des activits prvues dans l'ensemble des obligations rciproques se heurtait des obstacles multiples, non seulement sur le plan financier, mais aussi en raison de divergences dans les traditions concernant la conduite des affaires, les incompatibilits entre les responsables, et leur incapacit surmonter les divergences de points de vues.
167. Toutefois, quelle que soit l'ampleur des violations commises par l'administration togolaise durant la vie de la Concession de Service Public en question, selon les principes gnraux de droit administratif des contrats hrits du droit franais au moment de l'indpendance du Togo, cette Concession ne peut tre termine par la dcision unilatrale du Concessionnaire qui met fin ainsi sa gestion du service public.
168. Autrement dit, en supposant qu'une preuve suffisante effectivement existe pour soutenir que les parties Demanderesses taient justifies rclamer le droit de mettre fin la Concession pour manquements graves attribus aux autorits togolaises dans l'accomplissement de leurs obligations en tant que Concdant, elles ne pouvaient pas hors le mcanisme prvu par l'article 57 de la Convention de Concession , selon les principes gnraux de droit administratif, agir seules par leur volont unilatrale, mais elles devaient ncessairement saisir le Tribunal arbitral conformment aux dispositions de larticle 53.3 de la Convention de Concession ou par toute autre procdure prvue par la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit pour obtenir un jugement dans ce sens (cf. paragraphe 147 supra).
169. Faute pour les Demanderesses d'avoir agi ainsi, le prsent Tribunal n'a aucun pouvoir juridique permettant :
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(i) soit, la validation d'une telle rsiliation place en dehors du mcanisme prvu par l'article 57 de la Concession ; (ii) soit, la condamnation de l'tat togolais une indemnisation qui dpasse celle prvue par l'article 57 de la Concession ; (iii) soit, d'accorder aux parties Demanderesses des sommes calcules sur la base d'une responsabilit dlictuelle pour excs de pouvoir ou pour un manquement grave de la part du Concdant qui englobe la fois damnum emergens et lucrum cessans.
170. En effet, selon les concepts juridiques fondamentaux provenant du droit franais, la concession de service public occupe une place particulire raison de la prdominance dun principe gnral qui exige la continuit du service public. Ce trait caractristique a conduit durant plus de deux sicles exclure la possibilit pour le concessionnaire de procder l'abandon du service par sa volont unilatrale, aboutissant ainsi une rsiliation qui mettrait fin ses obligations sans assurer par avance une troite coopration avec l'autorit concdante pour une transition permettant que le service public en question fonctionne rgulirement en parfaite continuit.
171. C'est pourquoi, contrairement aux autres catgories de contrats de travaux publics ou fourniture et provision de biens, sauf s'il existe une disposition spcifique dans le contrat reconnaissant au concessionnaire le droit de prononcer unilatralement de plein droit la rsiliation du contrat, la jurisprudence et la doctrine franaises n'ont jamais envisag la rsiliation unilatrale de la part du concessionnaire comme moyen d'extinction dune convention de concession, mme si le concdant a commis des violations ou du retard dans l'excution de ses obligations. Les ouvrages de Jze, de Laubadre et de Long, avec tous les dtails y mentionns, confirment ce fait capital, tenant compte du fait que dans pareil cas une rsiliation juridictionnelle (c'est--dire prononce par un tribunal comptent) est toujours ncessaire. 3
172. Dans le cas d'une telle rsiliation juridictionnelle (prononce en cas de manquements de l'administration ses obligations contractuelles lorsqu'ils prsentent un caractre suffisant de gravit), l'indemnisation comprend la rparation intgrale du prjudice subi, c'est--dire la fois le damnum emergens et le lucrum cessans, la rsiliation tant provoque par
3 Voir par exemple Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome Second, LGDJ, 1984, p. 652-654. 45
l'attitude du concdant lui-mme et par l'exercice de ses prrogatives exorbitantes. 4 Il en est de mme dans le cas d'une rsiliation administrative sans faute du cocontractant, puisque la possibilit pour l'administration de prononcer par une dcision unilatrale la rsiliation du contrat en dehors de toute faute commise par le cocontractant constitue l'un des traits distinctifs marquants des contrats administratifs par rapport aux contrats de droit priv. 5
173. Par contre, la connaissance du Tribunal, les annales judiciaires dinspiration franaises ne contiennent aucun exemple d'une rsiliation unilatrale (et donc non-juridictionnelle) du concessionnaire attribue une faute du concdant qui ait abouti une indemnisation couvrant un gain manqu (lucrum cessans) sans que cela soit explicitement prvu dans le contrat de concession.
174. Dans la prsente affaire, une telle ventualit n'existe point, tant donn qu'il s'agit non pas d'une rsiliation juridictionnelle mais d'une rsiliation de plein droit par un concessionnaire dans un cadre contractuel spcifique (soit l'article 57 de la Concession) qui l'autorise demander la rsiliation sans aucun engagement invoquer des fautes attribues l'administration et que le contrat ne prvoit pas l'indemnisation du manque gagner dans ce cas. Par consquent, dans ce contexte prcis, le Concessionnaire ne peut obtenir davantage que l'indemnit contractuellement prvue.
175. D'ailleurs, propos de la longue liste dresse par la Demanderesse No. 1 dans sa Note du 4 dcembre 2009, en rponse aux questions supplmentaires poses aux parties le 6 novembre 2009, il faut noter que la plupart des affaires cites (du 7 aot 1874 jusqu'au 6 mai 1955) concernent des marchs de fourniture et provision de biens et ne sont donc pas applicables dans la prsente affaire. Les quelques affaires relatives la rsiliation par ladministration sans faute du concessionnaire, quant elles, relvent dun contexte diffrent.
176. En outre, une lecture attentive de l'ouvrage de Laubadre, dans ses dveloppements pour rsiliation par ladministration sans faute du concessionnaire rvle au dbut de la page 671:
4 Voir Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome Second, LGDJ, 1984, note 1421, p. 654. 5 Voir Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome Second, LGDJ, 1984, note 1433, p. 667-669. 46
L'indemnisation du lucrum cessans est galement exclue lorsque la rsiliation, quoique prononce sous la forme d'une rsiliation administrative unilatrale, a t provoque en ralit par la demande du cocontractant ou par l'abandon, mme tolr par l'administration, de l'excution du contrat (.) . 6
177. Quant aux affaires cites par les Demanderesses concernant des marchs de fourniture et l'ouvrage d'un entrepreneur, Long/Weil et dautres auteurs, formulent d'ailleurs la page 128 une importante rserve selon laquelle :
Encore faut-il qu'existe un prjudice : les circonstances peuvent faire apparatre ses limites. Voire son absence. La rsiliation n'a pas entran de manque gagner pour le concessionnaire : l'exploitation tant de toute faon dficitaire . 7
178. Par consquent, mme si la rsiliation de la Concession devait entraner un manque gagner, le Tribunal ne peut, pour les raisons mentionnes ci-dessus, accorder l'indemnisation du lucrum cessans ni dans le cadre d'une rsiliation unilatrale de la Concession par le Concessionnaire en vertu de l'article 57 ni dans le cadre d'une quelconque sanction extracontractuelle tel que dans le cas d'une responsabilit dlictuelle pour excs de pouvoir ou pour un manquement grave de la part du Concdant.
179. Toutefois, afin dviter tout doute cet gard et puisque les Demanderesses ont invoqu lapplication de la formule Discounted Cash Flow ( DCF ) lappui de leur demande pour manque gagner, le Tribunal est davis quune telle formule na pas, en tout tat de cause, dapplication dans le cas prsent.
180. A propos du lucrum cessans en particulier, en transcendant les principes gnraux du droit administratif, pour s'appuyer sur la jurisprudence soutenue par la doctrine, la tendance gnrale dans les circonstances o la profitabilit ventuelle est trs incertaine, va dans le sens que l'valuation des indemnits tablies par les tribunaux internationaux pourrait tre exprime dans les termes suivants :
6 Andr de Laubadre, Franck Moderne, Pierre Delvolv, Trait de droit administratif, Tome 1, LGDJ, 1983, p. 671. 7 M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolv, B. Genevois, Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 17 me dition, Dalloz, CE, 11 mars 1910, Compagnie gnrale des Tramways, p. 128. 47
[Arbitral] tribunals have frequently limited the amount of damages to the actual value of the investment-related expenditures, excluding any consideration of future profitability as an element of value . 8
181. Autrement dit, labsence dantcdents de profitabilit rend ncessairement spculative et incertaine toute valuation fonde sur la mthode DCF ou toute autre prise en considration de futurs gains dont lexistence et lampleur sont douteuses. Daprs les rgles profondment tablies dans les divers systmes juridiques nationaux et refltes en droit international, la prise en considration des profits prospectifs exige la preuve quils soient raisonnablement anticips. 9
182. En outre, le Tribunal note que ce sont les Demanderesses elles-mmes qui, ds la deuxime anne de la Concession, avaient insist sur la ncessit de rviser la Convention de Concession dans le contexte dune refonte globale du contrat, en prcisant que la poursuite de celle-ci ntait satisfaisante pour personne. Cette attitude constante a dailleurs domin le processus de conciliation devant le CIRDI. 8. LES IMPLICATIONS PRATIQUES DU POSTULAT SELON LEQUEL LA BASE JURIDIQUE DE LA RESILIATION DANS LE CONTEXTE DE L'AFFAIRE PENDANTE NE PEUT-ETRE QUE CONTRACTUELLE EN VERTU DE L'ARTICLE 57 DE LA CONCESSION 183. L'analyse approfondie des documents pertinents et contemporains qui expliquent les faits aboutissant la rsiliation unilatrale qui a eu lieu le 21 janvier 2006, et les dveloppements ci-aprs, dmontrent clairement l'exactitude des points suivants :
8 Christopher Dugan et autres, Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2008, p. 587, et les sentences y mentionnes. 9 Voir : Les anciennes sentences rendues dans l'affaire El Triumfe (El Salvador/tats-Unis), 1902 ; dans l'affaire Poggidi. (Italie/Venezuela), 1902 ; et les autres prcdents plus rcents voqus par Professeur Seidl-Hohenveldern dans son article L'valuation des dommages dans les Arbitrages Transnationaux , Annuaire Franais de Droit International, Vol. XXXIII, (1987), p.17ss. Voir aussi par exemple, Phelps Dodge Corporation c. Iran, 10 IranUS C.T.R. 121, 13233 (1986); Wena Hotels c. Rpublique arabe dEgypte, CIRDI Aff. no. ARB/98/4, Dcision sur la comptence, 25 mai 1994, paras. 12224; Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Etats Unis du Mexique, CIRDI Aff. No. AF/00/2, Sentence, 29 mai 2003; Compaiia de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal S.A. c. Rpublique argentine, CIRDI Aff. No. ARB/97/3, Sentence, 20 aot 2007, paras. 8.3.1-8.3.10 ; PSEG Global Inc. c. Rpublique turque, CIRDI Aff. no. ARB/02/5, Sentence, 19 janvier 2007, paras. 310-315. 48
A. La dmarche commence par Togo Electricit partir du 5 octobre 2005 (pice D15) se place exclusivement dans le cadre de l'article 57 de la Convention de Concession.
La lettre adresse cette date au Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau voque la dcision de la Communaut lectrique du Bnin informant Togo Electricit que l'application de l'indexation des tarifs de l'lectricit sera effective compter de juillet 2005 et que l'ajustement tarifaire correspondant est de 16 % , aprs avoir indiqu qu'une telle mesure est de nature affecter l'quilibre conomique de la Convention de Concession de manire substantielle, d'autant que celui-ci est dj, comme vous le savez, trs dgrad .
Ainsi, Togo Electricit s'est plac explicitement dans le cadre de l'article 57, en demandant les modifications possibles des termes de la Convention de Concession qui pourraient faire cesser le dsquilibre rsultant de cet ajustement tarifaire de 16 % et en prcisant que l'article 57 de la Convention de Concession fixant pour cela un dlai de soixante jours compter de la prsente, pour tudier ensemble cette situation et convenir des modifications qu'elle ncessite (pice D15).
B. Dans le cadre de ngociations entreprises pour raliser un accord sur les modifications ncessaires, Togo Electricit a adress le 20 dcembre 2005 au Ministre une lettre (pice D16) linformant de la rsiliation de la Convention de Concession avec un pravis de soixante jours dans le cadre de l'article 57 de la Convention de Concession.
C. Par lettre date du 29 dcembre 2005 (pice D17) le Ministre a contest le bien-fond de cette dcision de rsiliation considre abusive pour plusieurs raisons, parmi lesquelles il mentionne que la CEB a annul lindexation des tarifs et qui plus est, vous a adress des avoirs pour annuler le supplment de facturation .
D. Par lettre date du 11 janvier 2006 (pice D18), le Ministre a confirm la position de la Rpublique Togolaise selon laquelle la rsiliation prononce par lettre du 20 dcembre 2005 par la socit Togo Electricit est nulle et non avenue . Le Ministre s'est fond sur les dclarations lors de la sance plnire de la session de conciliation du CIRDI du lundi 9 janvier 2006 au cours de laquelle les reprsentants de la socit Togo Electricit ont dclar que l'augmentation des tarifs de la CEB n'est pas advenue la date de la prise de dcision de la rsiliation par la socit Togo Electricit et ont reconnu 49
que le Prsident du Haut Conseil Intertatique de la CEB a annul la dcision d'indexation des tarifs de la CEB avant la lettre de la socit Togo Electricit du 5 octobre 2005 . Pour le Ministre, il en rsulte que Togo Electricit reconnat que la rsiliation prononce sur cette base tait dpourvue de fondement dans la mesure o le fait gnrateur de l'application de l'article 57 de la Convention n'a pas exist. Par voie de consquence, la Rpublique Togolaise fait connatre la socit Togo Electricit quelle ne considre qu'aucun dlai ne court compter du 23 dcembre 2005 .
E. Le lendemain, c'est--dire le 12 janvier 2006, Togo Electricit n'a pas tard riposter par une lettre (pice D19) contenant la rfutation du contenu de la lettre du Ministre, pour en conclure que la condition de dclenchement de la procdure de l'article 57 de la Convention de Concession tait bien constitue au moment de la remise par Togo Electricit de la lettre date du 5 octobre 2005. Ds lors, Togo Electricit considre que le recours la procdure de l'article 57 de la Convention de Concession est bien fond en droit . Par consquent, la dcision de rsiliation notifie le 20 dcembre 2005 restait effective la date prescrite (i.e., l'expiration du dlai contractuel de soixante jours).
F. Pour confirmer sa position dj notifie, Togo Electricit dans une lettre date le 18 janvier 2006 (pice D176) adresse au Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau, a confirm que la rsiliation de la Convention de Concession sera effective le 22 fvrier 2006 00h . Afin de ne pas interrompre le service public de l'lectricit, Togo Electricit a propos de dfinir conjointement les modalits d'un protocole couvrant les divers aspects du retour au Concdant des Biens Propres du Concessionnaire. A la fin de la lettre, Togo Electricit a envisag la possibilit de discuter avec les autorits togolaises des conditions de cession de la socit, c'est--dire, d'un rachat par l'Etat de Togo Electricit.
G. Juste une semaine avant la rsiliation, une srie de runions importantes ont eu lieu Paris les 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006 entre le Concdant et le Concessionnaire. Selon l'Annexe (A) du compte-rendu de ces runions (pice D13), lautorit concdante a t reprsente par le Ministre de l'Economie, des Finances et des Privatisations et par le Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau, avec un nombre de hauts responsables et consultants.
50
Quant au Concessionnaire, il tait reprsent par le Prsident du Conseil d'administration de Togo Electricit, un membre du conseil, le directeur gnral et un expert de la socit-mre Suez nergie Services (ex Elyo).
Le texte de ce compte-rendu est d'une importance capitale, non seulement parce qu'il contient les divers points de vue sur l'audit technique et l'audit comptable et financier soumis la suite de la runion de la conciliation CIRDI durant les deux jours prcdents (le 9 et 10 janvier 2006), mais encore parce qu'il reflte l'expression des attentes lgitimes ( the legitimate expectations ) des parties l'approche de la rsiliation, tenant compte des commentaires et observations y annexs sur les deux rapports d'audit par le Concessionnaire.
Le Tribunal reviendra au moment appropri sur linformation capitale qui dcoule dudit compte-rendu au sujet de l'valuation de l'indemnit verser au Concessionnaire en application de l'article 57 de la Convention de Concession.
Pour le moment, il suffit de noter : (i) dune part, que les runions tenues Paris entre le 13 et le 16 fvrier 2006 reprsentaient la dernire chance pour viter la rupture entre les parties, et, (ii) dautre part, que les discussions rvlent que trs peu de prparations taient alors en place pour assurer la continuit du Service Public concernant la fourniture de l'lectricit sans interruption.
H. Le 21 fvrier 2006 le Ministre des Mines, de lEnergie et de lEau a reu une lettre de Togo Electricit (pice D175), portant sa connaissance le message suivant :
Nous arrivons au terme de dlai de pravis de 60 jours vis l'article 57 de la Convention de Concession et qui court depuis la remise de notre lettre date le 20 dcembre 2005. En consquence, compter du 22 fvrier 2006 0 h 00, la Convention de Concession est rsilie et Togo Electricit n'est juridiquement plus en charge du service public de distribution de l'nergie lectrique au Togo. Conformment l'article 49.1 de la Convention de Concession, l'tat Togolais, Concdant, est donc substitu de plein droit dans l'ensemble des droits du Concessionnaire au titre de la Convention de Concession partir du demain 22 fvrier 2006 0 h 00. 51
Nous dplorons qu' ce jour aucune solution n'ait pu tre trouve entre nous pour rgler les consquences de cette rsiliation .
I. Avec le retrait du directeur gnral de Togo Electricit, l'assemble gnrale extraordinaire de cette socit a eu lieu le 21 fvrier 2006 au sige social de la Socit Suez nergie Services Nanterre (France) sur convocation du Conseil d'administration. Ladite assemble gnrale a adopt l'unanimit une premire rsolution, dcidant la dissolution de Togo Electricit devenue sans objet cause de la rsiliation de la Convention de Concession le 22 fvrier 2006, ce qui entraine de plein droit sa mise en liquidation l'amiable (pice D2).
Selon une deuxime rsolution, Me Ahlin K. Komlan a t nomm liquidateur pour la dure de la liquidation (pice D2).
J. Le 22 fvrier 2006, la Rpublique Togolaise a ragi par la publication d'un numro spcial du Journal Officiel contenant le Dcret Prsidentiel no. 2006-013/PH du 22 fvrier 2006 (pice DS86) mettant fin la concession octroye la socit Togo Electricit pour l'exploitation des actifs de production, de distribution et de vente de l'nergie lectrique.
Les deux dispositions pertinentes de ce Dcret sont les suivantes :
Article premier : Il est mis fin la concession octroye la socit Togo Electricit pour l'exploitation des actifs de production, de distribution et de vente de l'nergie lectrique pour non respect de ses engagements.
Article 2 : Les actifs du service concd de production, de distribution et de vente de l'nergie lectrique prcdemment exploits par Togo Electricit sont transfrs la CEET .
184. C'est prcisment cette date, et en considration de tous les faits antrieurs, que le Tribunal doit aborder le premier point contest, savoir : se prononcer sur la validit des demandes respectivement soumises par chacune des parties cet gard.
52
Les Demanderesses soutiennent que le Tribunal doit dclarer la rsiliation entreprise par Togo Electricit parfaitement justifie et en conformit avec l'article 57 de la Convention de Concession, tandis que la contre-mesure dcrte par le Prsident de la Rpublique Togolaise le 22 fvrier 2006, doit amener le Tribunal constater sa nullit.
Quant la Dfenderesse, elle rclame dire et juger que la rsiliation intervenue le 22 fvrier 2006 constitue une rupture abusive exerce en violation des dispositions de la Convention de Concession, y compris l'article 57, et qu'elle justifie la dchance dcrte le mme jour pour sanctionner le Concessionnaire dfaillant.
185. Pour mieux apprcier l'ensemble des circonstances qui ont caus l'aggravation des dsquilibres financiers existant ds l'aube du processus de la privatisation, et dont l'ampleur est devenue telle que le Concessionnaire a t amen affronter une srie de crises aboutissant la recherche d'une refonte radicale de la Convention de Concession travers une procdure de conciliation sous l'gide du CIRDI, il sera utile de souligner les traits caractristiques suivants :
A. Juste aprs l'entre en vigueur de la Convention de Concession, il s'est avr que les Biens du Service Concd taient dans un tat de srieuse dgradation par rapport au rapport de PWC de 1998. Cela concerne, en particulier, les ouvrages de production (tels que le Ruston Kara) ainsi que les ouvrages de transport. Ceci est confirm par le rapport Mazars & Gurard remis deux mois aprs la signature de la Convention de Concession (novembre 2000), ainsi que par de nombreux tmoignages tout fait crdibles et concordants lors des audiences du 11-14 mai 2009.
Par consquent, il a fallu de toute vidence procder des remplacements immdiats et de nombreux investissements importants qui n'avaient pas t prvus dans le budget soumis par Togo Electricit lors du deuxime appel d'offres. Ceci a sans aucun doute considrablement contribu au dsquilibre financier du Service Concd.
B. Une part importante de la responsabilit cet gard incombe au Concdant qui a fix un dlai extrmement court pour la remise des dossiers techniques et financiers par les candidats, tout en sachant qu'il ne serait bien videmment pas possible aux candidats de vrifier les informations de manire tendue et complte sur le terrain. Le Concdant 53
avait clairement un devoir de diligence envers les candidats de l'appel d'offres. Les candidats ne pouvaient que se rapporter aux informations qui leur ont t soumises par le Concdant. Ceci est d'autant plus important que l'tat des ouvrages stait manifestement nettement dtrior depuis la premire phase de soumissions en 1998, ce que le Concdant, par ailleurs, savait ou aurait d savoir.
En contrepartie, les candidats devaient lors de la soumission des offres, tenir compte des circonstances particulires en question et donc prvoir certaines rserves dans leurs plans prvisionnels pour d'ventuels investissements supplmentaires et certaines dpenses inattendues. Il est vrai aussi que le groupement Elyo/Hydro Qubec auquel appartiennent les Demanderesses, ayant rpondu lappel doffres antrieur, tait, d'une manire gnrale, familier avec l'tat des services d'lectricit en Afrique et devait donc s'attendre de nombreuses dficiences dans l'tat des ouvrages togolais mis en concession.
En l'occurrence, il semble toutefois peu probable que le groupement Elyo/Hydro Qubec et les Demanderesses se soient engags dans ce projet d'investissement au Togo sans avoir srieusement fait la vrification diligente qui s'imposait dans les circonstances, autant que de possible l'poque. Il s'agissait tout de mme d'un investissement important comportant de nombreux risques, et qui ne pouvait donc pas tre fait la lgre. Il faut rappeler aussi qu'en ce qui concerne la prparation de l'offre technique et de l'offre financire, le candidat Elyo/Hydro Qubec s'est strictement tenu aux dispositions du dossier d'appel d'offres rvis, comme l'avait expressment exig le Concdant.
En somme, le Togo a manqu dans une certaine mesure son devoir de diligence envers les candidats l'appel d'offres et son obligation d'information claire et complte. Ainsi, il a pris certains risques, qui par la suite se sont tourns contre lui. Autrement dit, le Concdant a dans une grande mesure contribu au dsquilibre financier du Service Concd, qui n'a pas t rectifi par la suite.
C. D'ailleurs, les appels d'offres pour la mise en concession du service public de distribution et de vente de l'nergie lectrique au Togo taient prcds par l'annonce par la Banque mondiale (IDA) en dcembre 1998 de la disponibilit de quatre prts pour 54
le secteur lectrique du Togo et du Bnin et par l'introduction en novembre 1999 du Fifth Energy Project, programme sectoriel d'investissement financ par l'IDA.
Ce prt avait t sollicit par le gouvernement togolais pour financer le cot du projet de renforcement et d'extension du rseau lectrique du Togo et, en particulier, l'interconnexion Nord Togo-Nord Bnin. Il avait t explicitement prvu l'article 31.11 de la Convention de Concession de rtrocder une partie du crdit (soit 30 millions USD) en faveur du Concessionnaire :
Le Gouvernement de la Rpublique Togolaise a sollicit un crdit de l'Association Internationale de Dveloppement (IDA), en diffrentes monnaies pour financer le cot du Projet de Renforcement et d'Extension du Rseau LECTRIQUE. Il est prvu qu'une partie des sommes accordes au titre de ce crdit soit rtrocd au Concessionnaire pour le financement des investissements de renforcement et d'extension de rseaux dcrits l'Article 2 de l'Annexe 31.4 de la prsente Convention de Concession. Les conditions de rtrocession seront dfinies par une convention spare, signer entre la Rpublique Togolaise et le Concessionnaire
Si l'on sest rfr au prt IDA sans rserve quelconque dans la Convention de Concession (art. 31.11), c'est qu'il devait y avoir une raison pour cela. De toute vidence, les parties estimaient que le prt serait accord au Concdant et que, par consquent, celui-ci devait s'investir pour l'obtenir.
Ainsi, tant donn que la Concession reposait sur la perspective du prt IDA, le fait que l'IDA n'a finalement pas accord le prt la Rpublique Togolaise, cre une nouvelle situation qui doit tre prise en considration dans l'apprciation de l'obligation prvue l'article 31 de la Convention de Concession qui met la charge du Concessionnaire l'obligation de financer les plans d'investissement.
Juridiquement, la Rpublique Togolaise n'avait pas garanti l'obtention du prt IDA, et par consquent n'tait requise ni de se substituer au Concessionnaire ni de construire l'interconnexion Nord Togo-Nord Bnin. Toutefois, le Concdant tait, en vertu de 55
l'article 28.5.1 de la Convention, oblig de prendre les mesures ncessaires pour maintenir l'quilibre financier du Service Concd, ce qui n'a pas t le cas.
D. L'article 28.1 de la Convention stipule que l'exploitation du Service Concd par le Concessionnaire et la fixation du niveau des tarifs de vente de l'nergie lectrique aux consommateurs doivent garantir l'quilibre financier du secteur de l'lectricit et du Service Concd, y compris la couverture des charges financires du secteur de l'lectricit qui relvent du Concdant . Ceci signifie que la responsabilit de maintenir l'quilibre financier et l'autofinancement du Service Concd repose sur le Concdant. L'obligation de garantir l'quilibre financier de la Concession par une tarification approprie est une obligation qui dcoule du fait que le Concdant fixe les prix de vente aux consommateurs et que le Concessionnaire s'engage s'approvisionner exclusivement auprs de la CEB qui appartient 50% au Concdant.
Il est donc vident que le Concdant a manqu cette obligation de maintenir l'quilibre financier du Secteur Concd. En plus, il n'a accord que des ajustements partiels du tarif aux consommateurs suite aux multiples augmentations imposes par la CEB, ainsi qu' la hausse des prix des produits ptroliers. En outre, il a nglig d'assurer le paiement des montants considrables de consommation d'lectricit de l'tat et des entits publiques. Il est intervenu rgulirement en faveur de tiers (tels la RNET, l'Htel du 2 fvrier et divers membres du gouvernement), empchant ainsi le paiement des consommations d'lectricit factures par le Concessionnaire. Ainsi, au jour de la rsiliation de la Convention de Concession par le Concessionnaire, les arrirs du secteur public taient de l'ordre de 3 milliards de francs CFA.
Par consquent, la trsorerie de Togo Electricit s'est retrouve en dficit permanent avec un effet cumulatif au fil des annes. Incontestablement, l'quilibre conomique de la Convention de Concession a t ainsi affect de manire substantielle.
E. En outre, la Convention de Concession, dans le but dassurer la continuit dune tarification approprie, garantit lquilibre financier des prestations durant la vie de la Concession, en accordant au Concessionnaire un taux de rentabilit (art. 28.3 et 28.5.1 (iii)). Le taux de rentabilit pour la premire priode quinquennale avait t fix 18.5% 56
(art. 28.5 1 (iii)). Vu le dysfonctionnement de la Convention, manifestement il n'a pas t possible de raliser le taux de rentabilit prvu dans la premire priode quinquennale.
186. Pour les raisons expliques ci-dessus, le Tribunal considre donc que le Concessionnaire avait le droit d'engager le processus de l'article 57.
187. De multiples tentatives de rglement l'amiable ont suivi. Les parties se sont mme mises d'accord pour retenir le cabinet d'experts indpendant Emergence Consult afin de procder une analyse approfondie du dysfonctionnement de la Convention de Concession et d'y remdier. Le dsquilibre financier du Service Concd a t confirm par ce dernier. Mais, aucun accord n'a t possible, ni dans le cadre des ngociations directes, ni dans les processus de la conciliation engage selon les rgles du CIRDI. Le Tribunal est convaincu que toutes les conditions requises pour procder la rsiliation de la Convention de Concession en fonction de l'article 57 se sont trouves remplies pour engager ds le mois de dcembre 2005 le processus aboutissant mettre fin la Concession avec toutes les consquences qui en dcoulent sur le plan de l'indemnisation de Togo Electricit, en application des rgles prvues d'aprs le texte dudit article cet gard.
Par consquent, la rsiliation qui a eu lieu le 22 fvrier 2006 00h. est considre valide et effective contractuellement et juridiquement en stricte application de l'article 57, et sans tenir compte des autres considrations et circonstances souleves par l'une ou l'autre des parties.
188. Ceci implique, d'autre part, le rejet de ce que la Dfenderesse allgue concernant la prtendue rupture abusive exerce en violation de la Convention de Concession , tant donn que cette allgation n'a aucune justification acceptable.
Visiblement, les trois conditions requises par l'article 57 se sont trouves remplies au moment de la rsiliation savoir :
(i) l'existence des circonstances postrieures la mise en vigueur de la Concession, chappant au contrle de Togo Electricit ; (ii) que de telles circonstances affectent l'quilibre conomique de la Convention de Concession de manire substantielle ; et 57
(iii) quaucun accord l'amiable n'a pu tre ralis durant la priode prescrite pour faire cesser le dsquilibre en question.
189. Donc, le Tribunal doit procder l'adjudication des autres points litigieux tenant compte de la rsiliation valable en vertu de l'article 57.
190. Cette conclusion amne le Tribunal en premier lieu se prononcer sur l'apprciation des effets juridiques de la mesure prise par la Rpublique Togolaise le mme jour, en mettant fin la Concession pour non respect par le Concessionnaire de ses engagements.
191. Dans le contexte de la prsente affaire, il est amplement suffisant pour le Tribunal de se limiter prciser la porte juridique du Dcret Prsidentiel et linterprtation quil faut lui donner ainsi que ses implications en ce qui concerne la controverse entre les parties. Le Tribunal arbitral constate que :
Premirement : La rsiliation de la Convention de Concession tant dj validement effectue par Togo Electricit, il ne peut tre question d'une deuxime rsiliation. Le langage utilis dans le Dcret Prsidentiel parle plus prcisment de mettre fin la Convention, ce qui relve essentiellement d'une dmarche de nature juridique diffrente, oprant une dchance au sens propre du mot.
Deuximement : Cet acte de dchance ne peut tre justifi en tant que sanction pour des fautes commises auparavant durant la vie de la Concession, faute pour le Concdant d'avoir engag un processus pralable dans ce sens (cf., en particulier, les mesures prvues aux articles 39, 40, et 41.1 41.4 de la Convention de Concession).
Troisimement : Faute pour le Concdant d'avoir notifi le Concessionnaire au moins six mois l'avance, il ne peut, non-plus, s'agir d'un rachat de la Concession au sens de l'article 51 de la Convention ou de l'article 25.1.b) de la loi togolaise no. 2000-012 relative au secteur de l'lectricit.
192. Une interprtation possible l'utilisation des termes non respect de ses engagements pourrait signifier, du point de vue du Concdant, la violation de l'obligation fondamentale d'assurer la continuit du service public. Le fait pour Togo Electricit de procder un retrait immdiat de son directeur gnral, et dordonner la liquidation de la Socit le mme jour 58
pourrait, aux yeux du Concdant, tre assimil au non-respect d'une exigence d'agir convenablement l'gard du Concdant.
193. Le Tribunal retient toutefois que dans ses multiples correspondances avec le Concdant, Togo Electricit a rpt plusieurs reprises, notamment le 18 janvier 2006, le 3 fvrier 2006 et le 21 fvrier 2006, qu'il tait impratif de mettre en marche de manire urgente le processus de transition et du passage du service concd avant l'entre en vigueur de la rsiliation de la Concession le 22 fvrier 2006 (pices D176 et D177). En outre, plusieurs solutions de transfert des activits ont t discutes en dtail lors des pourparlers entre les parties les 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006 Paris (cf. pice D15). Le Togo a tout d'abord refus d'accepter la rsiliation du contrat par le Concessionnaire (pices D19, D20) et a manifestement tout simplement ignor les appels urgents du Concessionnaire concernant les mesures prendre pour la transition du service public. Suite l'chec des ngociations Paris, le Concessionnaire a, dans sa lettre du 21 fvrier 2006, de nouveau rappel au Concdant la ncessit urgente d'agir et l'a invit rechercher avec le Concessionnaire les solutions pratiques mettre en place pour organiser le transfert des activits de Togo lectricit la Rpublique Togolaise (pice D177). Cet appel est malheureusement rest sans effet.
194. Quant la dcision de Togo lectricit de retirer son directeur gnral et de liquider la socit aprs l'entre en vigueur de la rsiliation de la Convention de Concession, celle-ci n'a aucun effet majeur sur le processus de transition des activits ou sur les responsabilits contractuelles de la socit envers le Concdant suite la rsiliation (justifie) de la Concession, puisque le directeur gnral a t immdiatement remplac par un liquidateur amiable avec pleins pouvoirs. La socit en liquidation a continu dexister avec ses droits et obligations ainsi qu'avec ses actifs jusqu' l'accomplissement dfinitif de toutes ses obligations contractuelles et autres envers le Concdant et des tiers.
195. Quelle que soit la qualification qu'il faut donner au Dcret Prsidentiel mettant fin la Convention de Concession, le Tribunal ne peut pas le considrer comme une rsiliation ou dchance en vertu des articles 41 ou 42 de la Concession ou au sens des articles 25 et 27 de la loi togolaise relative au secteur de l'lectricit, ni comme la sanction de supposs manquements ou fautes graves commises antrieurement par le Concessionnaire.
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Par consquent, la dchance sui generis dcrte le 22 fvrier 2006 par un Acte Prsidentiel doit tre essentiellement caractrise comme un constat des consquences d'une rsiliation qui aurait eu lieu valablement sur le plan contractuel, tout en tenant compte, du fait quaux yeux du Concdant, les exigences de la continuit du service public de l'lectricit dans l'ensemble du pays devaient tre assures.
196. la lumire de lanalyse ci-dessus, le Tribunal en arrive aux conclusions suivantes :
1- La rsiliation de la Convention de Concession faite par Togo Electricit et effective le 22 fvrier 2006 00h est lgalement valide, les trois conditions de larticle 57 tant remplies au moment de la rsiliation. 2- Cette rsiliation, dans le contexte de la prsente affaire, ne peut tre que de nature contractuelle et parfaitement justifie en fonction de larticle 57 de la Convention. 3- Le Dcret Prsidentiel adopt par le Rpublique Togolaise le 22 fvrier 2006 et prononant la dchance sui generis de Togo Electricit naffecte pas la lgalit de la rsiliation intervenue le 22 fvrier 2006.
Il incombe donc au Tribunal de dterminer les effets juridiques et financiers pour les parties de la rsiliation qui a mis fin la Concession. 9. LES EFFETS JURIDIQUES ET FINANCIERS DE LA RESILIATION QUI A MIS FIN A LA CONCESSION
197. Dans l'accomplissement de cette tche, le Tribunal doit ncessairement tre guid par les rgles qui figurent l'article 57 fixant l'tendue de l'indemnisation due l'ancien Concessionnaire, c'est--dire dans les limites suivantes :
(i) verser l'indemnit prvue l'article 49.4, qui se compose d'une indemnit pour la portion du cot des Biens du Service Concd financs par le Concessionnaire qui sera considre comme n'tant pas amortie conformment aux dispositions de la Convention de Concession ; (ii) tenir compte de l'incidence ventuelle des circonstances pertinentes sur l'valuation des biens en question (art. 57) ; et 60
(iii) la reprise par le Concdant des Biens Propres du Concessionnaire dans les conditions prvues l'article 50.1, savoir les biens mobiliers et immobiliers affects par le Concessionnaire au Service Concd et qui sont sa proprit (Biens du Domaine Priv du Concdant), et ceci contre une indemnit tre fixe par le Tribunal, tant donn quaucun accord n'existe entre les parties cet gard.
198. Le point de dpart dans l'valuation des indemnits dues aux Demanderesses la suite de la rsiliation effectue en fonction de l'article 57 de la Convention de Concession se trouve, comme prcdemment indiqu (voir ci-dessus para. 183 (G)), autour du compte rendu des runions qui ont eu lieu Paris les 13, 14, 15 et 16 fvrier 2006, c'est--dire juste une semaine avant la fin de la Concession.
Les hauts responsables des deux cts et leurs consultants ont chang aux cours des runions en question leurs points de vue propos de l'audit technique et de l'audit comptable et financier prsents par l'Autorit Concdante au Concessionnaire (voir les annexes (B), (C), (D) et (E) de la pice D13). Ils avaient exprim ainsi ce que l'on peut considrer les attentes lgitimes des parties cette priode.
199. Les informations contenues dans lesdits documents, prises avec celles provenant plus tard du rapport du Commissaire aux Comptes pour l'exercice clos le 22 fvrier 2006 (pice D193) et du rapport d'Accenture en date du 11 mai 2008 (pice D188), forment ensemble un fondement utile que le Tribunal doit prendre en considration dans la dtermination de l'indemnit globale due en application de l'article 57 qui sert de base la rsiliation du 22 fvrier 2006, savoir :
(i) Les indemnits contractuelles prvues par les articles 57, 49.4 et 50 de la Convention de Concession (valeur nette comptable des Biens du Service Concd finance par le Concessionnaire, et indemnit pour la reprise par le Concdant des Biens Propres du Concessionnaire laisss sur place le 22 fvrier 2006) ; (ii) Le solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 ; et (iii) Les autres droits patrimoniaux qui sont devenus exigibles cause de la rsiliation du 22 fvrier 2006 et des mesures prises par les autorits togolaises par la suite. 61
9.1 Indemnits contractuelles 200. Selon le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo lectricit du 15 novembre 2006 tabli par CKA Audit & Conseil et adress au Concdant (pice D126), les comptes de Togo Electricit pour l'exercice clos le 22 fvrier 2006 sont rguliers et sincres et donnent une image fidle du rsultat des oprations de l'exercice coul ainsi que de la situation financire et du patrimoine de Togo Electricit la fin de cet exercice, conformment aux principes comptables SYSCOHADA (pice D126, p. 3).
D'aprs ledit Rapport, les rsultats de l'valuation des Biens du Service Concd non amortis et des Biens Propres du Concessionnaire au 22 fvrier 2006 (valeur nette) se prsentent comme suit (pice D126, p. 23 et 25) :
- Biens du Service Concd non amortis (Immobilisations DCE) : 8.821.857.363 de francs CFA - Biens Propres du Concessionnaire (Immobilisations prives) : 3.859.386.900 de francs CFA Les montants demands par la Demanderesse No.1, soit 8.573.434.608 de francs CFA pour les Biens du Service Concd non amortis et 3.754.657.405 de francs CFA pour les Biens Propres du Concessionnaire sont donc ralistes et confirms par le Rapport Dfinitif d'Audit.
Aprs dduction du reliquat des provisions d par le Concessionnaire au Concdant de 1.704.349.431 de francs CFA, les indemnits contractuelles en question (composes des Biens du Service Concd non amortis et des Biens Propres du Concessionnaire) ont t estimes une valeur de totale 10.623.742.582 de francs CFA.
201. Le Tribunal considre que c'est le chiffre digne de confiance qui doit tre confirm comme base acceptable pour correctement chiffrer lesdites indemnits dues la date de la rsiliation opre en fonction de l'article 57, et dautres dispositions pertinentes auxquelles ledit article fait rfrence.
62
A ce propos, il convient de noter que le Tribunal na eu durant la procdure arbitrale aucun contre-rapport prsent par le Togo, et quil est trop tard pour le Togo de demander, quatre ans aprs les faits, la nomination dun expert par le Tribunal. Le prsent Tribunal CIRDI doit se contenter de fonder ses conclusions sur les informations contenues au dossier, telles que soumises et plaides par les parties.
202. D'ailleurs, les indemnits dues Togo Electricit ne s'arrtent pas l, tant donn que, faute dun accord entre les parties, il incombe au Tribunal de rgler tous les lments du contentieux qui restent pendants. Le Tribunal regroupe ceux-ci sous les titres suivants. 9.2. Solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 203. Le Commissaire aux Comptes de Togo Electricit (KEKAR), dans son rapport au conseil d'administration pour l'exercice clos le 22 fvrier 2006 (pice D193) tablit la page 5 de son rapport que le solde en question s'lve 1.191.141.211 de francs CFA.
204. Ce chiffre est confirm par le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo lectricit arrts au 22 fvrier 2006 tabli par CKA Audit & Conseil la page 32 (pice D126). Il nest pas contest et le Tribunal dcide de linclure dans les indemnits contractuelles dues pour paiement Togo Electricit. Cette somme faisait partie des fonds propres appartenant au Concessionnaire au jour de la rsiliation, et doit par consquent tre restitue son propritaire.
9.3 Autres droits patrimoniaux devenus exigibles cause de la rsiliation du 22 fvrier 2006 et mesures prises par les autorits togolaises par la suite 205. Le Tribunal a dj dcid que la rsiliation qui a eu lieu le 22 fvrier 2006 doit tre considre juridiquement valable en vertu de larticle 57 et des autres dispositions contractuelles qui sy rattachent, tandis que la dchance ordonne le mme jour par le Prsident de la Rpublique Togolaise n'est qu'un exercice d'un pouvoir rgalien extracontractuel non couvert par l'article 42 de la Convention de Concession.
206. Par consquent, la Dfenderesse doit non seulement payer les indemnits prvues par l'article 57 et retourner Togo Electricit le solde de ses comptes bancaires, mais encore 63
liquider les consquences des droits acquis auparavant par Togo Electricit et qui taient exigibles l'extinction de ses activits au Togo.
207. On retrouve dans cette catgorie quatre lments qui figurent dans les conclusions de Togo Electricit sous des appellations diffrentes, savoir :
(i) La valeur des Biens Propres de Togo Electricit qui sont rests entre les mains des autorits togolaises ; (ii) Les agios encourus avant la rsiliation sur dcouverts des comptes bancaires ; (iii) Le solde des consommations de l'tat togolais; et (iv) Le solde des consommations du secteur priv antrieures au 22 fvrier 2006.
208. En ce qui concerne les Biens Propres, Togo Electricit rclame leur valeur comptable de 3.754.657.405 de francs CFA, et une indemnit pour spoliation calcule sur leur valeur vnale de ces biens dun montant de 1.501.862.962 de francs CFA (Mmoire TE, para. 477). Le Tribunal note tout dabord que la somme de 3.754.657.405 FFCA rclame par Togo Electricit correspondant la valeur comptable des Biens Propres a dores et dj t prise en compte dans le calcul des 10.6 milliards de francs CFA pour indemnits contractuelles mentionnes au paragraphe 201 ci-dessus et ne doit pas tre compte deux fois. Pour la somme de 1.501.862.962 de francs CFA, appele spoliation par les Demanderesses, elle n'est en ralit que le produit final comptable des facilits et transferts technologiques que la socit-mre avait fournis comme assistance technique Togo Electricit (1.7 milliards de francs CFA). Les preuves en possession du Tribunal confirment le montant rclam; et cette rclamation doit tre accorde en sa totalit Togo Electricit.
209. En ce qui concerne les agios sur dcouverts subis par Togo Electricit, dont le montant total slve 58.524.403 de francs CFA, le dossier en possession du Tribunal contient la preuve que cette somme a t effectivement paye par Togo Electricit en tant que Concessionnaire durant ses oprations du service public en question. Donc, elle doit tre accorde galement en sa totalit Togo Electricit.
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210. Selon le Tribunal, il existe une distinction fondamentale entre deux catgories des sommes rclames au titre des consommations antrieures au 22 fvier 2006 :
(i) une premire catgorie relative aux consommations de l'tat togolais et aux endroits assimils aux difices publics (tel que la Rgie Nationale des Eaux et la socit Htel du 2 fvrier) ; et (ii) une deuxime catgorie concernant les autres consommations antrieures au 22 fvrier 2006 que Togo Electricit na pas pu percevoir.
211. Pour la premire catgorie, dont le montant s'lve 3.588.451.997 de francs CFA (cf. para. 56), le Tribunal considre cette somme comme une dette certaine de l'Etat togolais et qui est devenue exigible l'extinction de la Concession. Par consquent, cette somme doit tre prise en compte dans la fixation des indemnits dues Togo Electricit.
212. Quant la catgorie concernant les autres consommations antrieures au 22 fvrier 2006, le Tribunal retient du Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo Electricit du 15 novembre 2006 tabli par CKA Audit & Conseil (pice D126, p. 29) que le montant total des crances envers clients au 22 fvrier 2006 s'lve 24.412.692.667 de francs CFA (total brut). Ce montant couvre les consommations factures (23.924.284.667 de francs CFA) ainsi que celles qui n'ont pas encore pu tre factures au 22 fvrier 2006 (488.408.000 de francs CFA). Aprs dduction de provisions de 2.215.171.273 de francs CFA (soit environ 10%) pour couvrir les risques lis chaque crance, il reste un solde de 22.197.521.394 de francs CFA.
Ce document tablit clairement la mthode suivie pour arriver au montant net rclamable, en tablissant diffrents taux de provisions sur la base de lantriorit des crances. La provision pour les impays de 18 mois et plus est de 100% ; la valeur de ces crances est donc rduite zro. Les impays de 12 18 mois sont dduits de 80% de leur valeur. Ces crances ne sont donc prises en considration que pour 20% de leur valeur. Les impays de 6 12 mois sont dduits de 60% de leur valeur ; ces crances ntant retenues que pour 40% de leur valeur.
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Le Tribunal pense que les provisions calcules sont suffisantes et qu'elles refltent la ralit du taux d'encaissement de Togo Electricit. En effet, selon les preuves en possession du Tribunal, le taux d'encaissement (hors secteur Etat), c'est--dire le taux des montants facturs transforms en trsorerie, varie entre 91% et 99% (pice DS95 et pice DS 53, p. 36). Il s'agit donc d'un taux d'encaissement lev. Le Rapport d'Emergence Consult d'aot 2003 (pice DS53) constate d'ailleurs la page 26 que le Concessionnaire a mis en place un programme trs srieux de lutte contre les pertes commerciales. Il a estim les pertes commerciales pour l'anne 2005 3% maximum, ce qui correspond un taux d'encaissement de 97% sur toutes les consommations factures (pice DS53, p. 27).
Selon le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo Electricit (pice D126 p. 29) il ne fait aucun doute que les crances de Togo Electricit envers clients pour les consommations antrieures au 22 fvrier 2006 existent et qu'elles sont recouvrables concurrence, au moins, de 22.197.521.394 de francs CFA. Le Rapport Dfinitif recommande d'ailleurs le rachat des crances envers clients de Togo Electricit par l'Etat (pice D126, p. 14).
Les preuves en possession du Tribunal confirment en outre que la Dfenderesse a manifestement encaiss les montants facturs (avant le 22 fvrier 2006) par la Demanderesse No. 1 et qu'elle a tabli des reus d'encaissement sur papier portant le logo de Togo Electricit. Par ailleurs, la Dfenderesse a aussi mis des factures pour des consommations effectues avant le 22 fvrier 2006 sur papier portant le logo de Togo Electricit. Tout cela est trs clairement tabli par la pice D47. Il est vident que ces montants n'ont pas t restitus la Demanderesse No. 1 par l'Etat togolais.
Quant la Dfenderesse, lunique argument quelle fait valoir lencontre de cette demande est leffet quelle nest pas vrifiable, car elle ne serait base que sur le rapport du commissaire aux comptes. Or, tel nest pas le cas. Le montant na pas t tabli sur la base du rapport du commissaire aux comptes mais il a t calcul, en tenant compte des risques de recouvrement, par le cabinet daudit mandat par la Dfenderesse elle-mme.
Par consquent, le Tribunal considre que la somme de 22.197.521.394 de francs CFA, telle qu'elle a t retenue dans le Rapport Dfinitif de la Mission d'Audit des Comptes de Togo lectricit au 22 fvrier 2006, est exigible par la Demanderesse No. 1. 66
213. En somme, le Tribunal trouve qu'au del des indemnits contractuelles prvues par l'article 57 et le solde des comptes bancaires, quatre autres lments doivent tre ajouts aux sommes dues Togo Electricit, savoir : 1.501.862.962 de francs CFA, plus 58.524.403 de francs CFA, plus 3.588.451.997 de francs CFA, plus 22.197.521.394 de francs CFA soit un total pour ces quatre lments de 27.346.360.756 de francs CFA.
214. Le Tribunal rejette les autres rclamations prsentes par Togo Electricit concernant :
(i) Les frais d'annulation du prt BOAD ; (ii) Les frais de liquidation de Togo Electricit ; (iii) Les frais engags devant les juridictions nationales ; (iv) Le cot de la procdure de conciliation CIRDI ; (v) Le prjudice moral ; et (vi) Et la somme rclame au titre du manque gagner.
215. Pour ce qui est des frais dannulation du prt de la BOAD, ces frais ne tombent pas sous le coup de larticle 57 de la Convention de Concession, et par consquent doivent tre rejets.
216. Les frais de liquidation engags par Togo Electricit ne sont pas de la responsabilit de la Dfenderesse ayant t engags par Togo Electricit de sa pleine volont et la relation avec la Dfenderesse est trop indirecte pour justifier le paiement de cette somme. Dailleurs, ces frais ne peuvent aussi tre compris dans le domaine de larticle 57 de la Convention de Concession.
217. Les frais encourus pour dfendre les droits de la Demanderesse No. 1 hors la procdure arbitrale engage devant ce Tribunal ne peuvent pas tre envisags comme entrant dans la comptence ratione materiae de la clause compromissoire contenue dans l'article 53 de la Convention de Concession.
Celle-ci est explicitement limite aux diffrends qui natraient de lexcution de la Convention de Concession ou de son interprtation . Les recours aux tribunaux, la conciliation CIRDI, les dcisions de procder une liquidation l'amiable ou dannuler un prt consenti, ne sont pas en eux-mmes des diffrends ns de l'interprtation de la 67
Convention de Concession ou de son excution. Ils sont de simples moyens utiliss par Togo Electricit pour dfendre ses droits et se protger l'gard des autorits publiques. Autrement dit, le fait gnrateur d'une responsabilit quelconque dans ce domaine se trouve hors du champ de l'article 53.
En outre, la dcision daccorder les frais cet gard appartenait aux tribunaux togolais en cause, lorsque la demande de retrait des procdures a t prsente devant eux par la Dfenderesse. Ctait aux Demanderesses de rclamer devant ces tribunaux les frais encourus cet gard ; si ces tribunaux ont refus une telle demande ou si les Demanderesses ne lont pas faite le Tribunal ne peut trancher cette question maintenant.
218. Restent le prjudice moral et le manque gagner, qui sont deux causes d'action non prvues par l'article 57 de la Convention de Concession qui constitue l'exclusive base juridique sur laquelle la rsiliation du 22 fvrier 2006 pourrait tre conue.
219. Les indemnits accordes au Concessionnaire en application de ce mcanisme particulier purement contractuel sont numres d'une faon limitative qui ne prvoit ni dommage moral, ni gain manqu (lucrum cessans).
220. Le Tribunal, sur la base des considrations de droit franais nonces ci-dessus, ne peut accorder quelle somme que ce soit comme gain manqu, et par consquent celle-ci est rejete.
221. Quant au prjudice moral, tenant compte du caractre limitatif des effets juridiques de la rsiliation effectue en fonction de l'article 57 de la Convention de Concession, le Tribunal est davis que les Demanderesses n'ont pas russi apporter une preuve acceptable dun dommage rel affectant la rputation ou l'image du groupe auquel Togo Electricit appartenait avant sa dissolution. 68
10. LES SOMMES RECLAMEES COMME INDEMNITES PAR LA SOCIETE-MERE GDF SES EN TANT QU'ACTIONNAIRE DE LA PRESQUE TOTALITE DE TOGO ELECTRICITE 222. Accenture, dans son rapport d'valuation dat du 29 mai 2008 (pice D188, page 6), a prcis que les apports dcaisss par GDF SES sont d'un total de 4.7 milliards de francs CFA, composs de :
(i) Capital libr : 3 milliards de francs CFA ; et (ii) Assistance technique : 1.7 milliard de francs CFA.
223. Pour les raisons mentionnes plus haut, le Tribunal a dj conclu qu'une indemnisation pour le gain manqu (pourvu qu'un tel gain existe) ne peut tre accorde sous la jurisprudence et la doctrine franaise dans le contexte de la Concession rsilie.
224. Le prtendu manque gagner d'environ 85 milliards de francs CFA en valeur 2008 reprend la mme rclamation dj aborde et rejete propos de la filiale Togo Electricit. En outre, le Tribunal rejette sur une autre base le principe mme d'allouer une indemnit une socit-mre en tant qu'actionnaire ayant la presque totalit du capital, afin d'viter un potentiel ddoublement d'indemnisation pour la mme somme que la filiale rclame galement.
225. Le capital de 3 milliards de francs CFA a t l'actif principal permettant Togo Electricit de dmarrer partir du 1 er janvier 2001. De mme, l'assistance technique de 1,7 milliard de francs CFA a constitu l'apport humain et technologique - qui a jou un rle principal dans la conduite de ses activits comme Concessionnaire. Donc, les deux sommes ont t ncessairement prises en compte dans l'valuation des indemnits dues Togo Electricit.
226. C'est prcisment le capital de 3 milliards de francs CFA qui a permis Togo Electricit de rcolter 5 ans plus tard les indemnits contractuelles qui dpassent 9.1 milliards de francs CFA (para. 200 ci-dessus). C'est galement l'assistance technique de 1.7 milliard de francs CFA qui aboutit accorder Togo Electricit une somme qui dpasse 1.5 milliard de francs CFA concernant les Biens Propres laisss sur place le 22 fvrier 2006 au moment de la rsiliation (para. 208 ci-dessus).
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227. Quant la perte dimage pour 10 millions deuros rclame, elle doit tre rejete pour les mmes raisons dj voques au paragraphe 221.
228. Par consquent, le Tribunal rejette l'ensemble des rclamations que la socit-mre GDF SES a formules sous quatre titres et dfendues sans succs, soit dans la phase crite de la procdure, soit durant la phase orale. 11. LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE LA DEFENDERESSE 229. La Dfenderesse a tenu soumettre une demande reconventionnelle selon laquelle le Tribunal est appel condamner les Demanderesses payer, titre forfaitaire la somme de 100 milliards de francs CFA, en rparation d'un soi-disant prjudice considrable qu'elle prtend avoir subi. Sans apporter des preuves qui supportent la faute attribue aux Demanderesses, en dehors de l'allgation rejete par le Tribunal concernant l'illgalit et le caractre abusif du recours l'article 57, la Dfenderesse se plaint d'tre mise en situation qui exige reprendre zro le processus de privatisation du secteur de l'nergie lectrique, devenu plus complexe et coteux.
230. Vu lincapacit de la Dfenderesse de prouver l'existence dlments capables de soutenir, mme prima facie, une faute quelconque qui puisse engager la responsabilit de la socit- mre ou de sa filiale, le Tribunal doit rejeter la demande reconventionnelle dans sa totalit. 12. INTERETS ET DEVISE 231. Selon larticle 29.7 de la Concession, le taux d'intrts applicable est celui de la BCEAO plus 2%, soit un taux de 6,5890% per annum. Ce taux sera le taux applicable ici aux sommes dues Togo Electricit en application des dispositions contractuelles applicables, compter de la rsiliation, soit le 22 fvrier 2006, jusqu complet paiement.
232. La Dfenderesse est condamne payer les sommes ci-dessus en devise transfrable et librement convertible. Ces sommes ne sont pas compensables avec dautres sommes que Togo Electricit pourrait devoir la Dfenderesse dans le cadre dautres actions.
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VI. FRAIS DE LARBITRAGE
233. Le Centre a demand aux parties le paiement dune premire avance le 15 septembre 2006 de 100.000 USD et dune seconde avance le 27 aot 2007 de 150.000 USD, soit un total de 250.000 USD. Togo Electricit a pay la totalit de la premire avance (99.944 USD) ainsi que la deuxime avance (75.000 USD).
234. Dans sa requte aux fins de remboursement des frais avancs par la requrante pour le compte de la Dfenderesse du 14 mai 2008, Togo Electricit a demand au Tribunal arbitral de rendre une sentence partielle aux fins de : (i) condamner la Dfenderesse rembourser la somme de 50.000 USD Togo Electricit, sous peine dune astreinte de 1.000 USD par jour ; (ii) condamner la Dfenderesse rembourser Togo Electricit toutes autres sommes venir que la socit Togo Electricit pourrait tre amene payer pour le compte de la Dfenderesse, sous peine dune astreinte de 1.000 USD par jour; (iii) condamner la Dfenderesse au paiement de lintgralit des cots affrents cette requte; et (iv) dinterdire, de faon gnrale, la Dfenderesse toute demande reconventionnelle tant quelle ne sera pas jour du paiement des frais de procdure demand la Dfenderesse par le Centre.
235. Aprs avoir rappel que selon les dispositions de la Convention et du Rglement darbitrage CIRDI, le Tribunal ne peut mettre de sentence partielle, le Tribunal a, par lettre du 6 aot 2008, indiqu ne pouvoir tre en mesure ni dordonner le remboursement des sommes vises par la requte, ni dordonner le paiement des astreintes demandes et rejetait les demandes contenues dans la requte en remboursement.
236. Le 8 octobre 2008, le Centre recevait le paiement par la Dfenderesse dun montant de 124.959 USD. Cette somme correspondait un montant de 50.000 USD au titre de la premire avance demande le 15 septembre 2006 (et qui fut entirement rgle par Togo Electricit) ainsi quau un montant de 75.000 USD au titre de lavance demande par le Centre le 27 aot 2007.
237. Le 10 mars 2009, le Centre a demand aux parties le paiement dune troisime avance de 400.000 USD, paye part gale par les Demanderesses ( hauteur de 150.000 USD pour GDF SES) et la Dfenderesse, et dune quatrime avance de 200.000 USD le 9 dcembre 71
2009, paye part gale par GDF SES et la Dfenderesse. Une dernire avance de 160.000 USD tait demande le 6 avril 2010, et fut paye hauteur de 80.000 USD par GDF SES et par le Togo.
238. Dans ses critures, Togo Electricit demande la condamnation de la Dfenderesse aux frais de la procdure darbitrage. GDF SES demande galement la condamnation de la Dfenderesse aux frais darbitrage.
239. Pour rendre sa dcision concernant les frais darbitrage, le Tribunal prendra en considration le fait que les Demanderesses ont obtenu gain de cause sur le principe de la rsiliation.
240. Par consquent, en application de larticle 61 de la Convention de Washington rgissant la prsente procdure, le Tribunal arbitral tient pour quitable, compte tenu de lensemble des circonstances du litige, de statuer comme suit sur la rpartition des frais de larbitrage :
- Chaque Partie supportera ses propres frais et honoraires de conseils et de reprsentation engags dans la prsente procdure.
- Les frais darbitrage, y compris les frais et honoraires des membres du Tribunal ainsi que les frais du CIRDI seront supports hauteur de 80% par la Dfenderesse et 20% par les Demanderesses parts gales. Le Centre notifiera ultrieurement aux parties le montant exact de cette somme. La Rpublique Togolaise est condamne rembourser aux Demanderesses les sommes correspondant aux frais darbitrage que celles-ci ont pay au-del des 20% ci-dessus mentionns au pro-rata de leur participation respective.
- Ces sommes porteront intrt au taux de 6,5890% per annum, partir de 30 jours de la date denvoi de la Sentence, en cas de non-paiement.
- Au cas o il resterait un solde en faveur des parties aprs que le CIRDI a tabli le dcompte final des frais darbitrage, les fonds non utiliss seront rembourss aux parties en prenant en compte la partie qui a procd au paiement. 72
VII. DISPOSITIF
Par ces motifs, le Tribunal arbitral, aprs en avoir dlibr, dcide que :
1. Togo Electricit a valablement rsili la Convention de Concession le 22 fvrier 2006 minuit en application de larticle 57 de la Convention de Concession. Le Dcret Prsidentiel du 22 fvrier 2006 est dclar sans effet.
2. La Rpublique Togolaise est condamne payer Togo Electricit les sommes suivantes en devise transfrable et librement convertible :
- 10.623.742.582 de francs CFA au titre des indemnits contractuelles dues en vertu de la Convention de Concession ;
- Le solde des comptes bancaires de Togo Electricit au 22 fvrier 2006 soit 1.191.141.211 de francs CFA ;
- Les sommes correspondant aux Biens Propres de Togo Electricit en application de larticle 50 de la Convention de Concession, savoir 1.501.862.962 de francs CFA ;
- Les agios encourus avant la rsiliation, savoir 58.524.403 de francs CFA ; et
- Le solde des consommations de la Rpublique Togolaise au 22 fvrier 2006 savoir 3.588.415.997 de francs CFA ; et
- Le solde des consommations antrieur au 22 fvrier 2006, savoir 22.197.521.394 de francs CFA.
Ces sommes porteront intrts au taux de 6,5890% per annum compter du 22 fvrier 2006, et ce jusquau complet paiement par la Rpublique Togolaise. Ces sommes ne sont pas compensables avec dautres sommes que Togo Electricit pourrait devoir la Dfenderesse dans le cadre dautres actions.
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3. Les autres demandes de Togo Electricit sont rejetes.
4. Les demandes de GDF Suez Energie Services sont rejetes.
5. La demande reconventionnelle prsente par la Rpublique Togolaise est rejete.
6. Chaque partie supportera ses propres frais et honoraires de conseils et de reprsentation engags dans la prsente procdure.
7. Les frais darbitrage, y compris les frais et honoraires des membres du Tribunal ainsi que les frais du CIRDI tels quils seront dtermins et notifis ultrieurement par le Centre, seront supports hauteur de 80% par la Dfenderesse et 20% par les Demanderesses. La Rpublique Togolaise est condamne rembourser aux Demanderesses au pro-rata de leur participation respective les sommes correspondant aux frais darbitrage que celles-ci ont pay au-del des 20% ci-dessus mentionns. Ces sommes porteront intrt au taux de 6,5890% per annum partir de 30 jours de la date denvoi de la Sentence, en cas de non-paiement.
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/ sign / ____________________________ Marc Grninger / sign / ____________________________ Marc Lalonde Date : 09 aot 2010 Date : 05 aot 2010
/ sign / ____________________________ Ahmed S. El-Kosheri Date : 30 juillet 2010