LIBERTES FONDAMENTALES

9 decembre 2014

AVANT-PROPOS
L'objet de ce sminaire est d'analyser la notion des droits de l'homme et son volution dans
l'histoire, et ce jusqu' nos jours.
Nous sommes dans une priode charnire, vritablement d'incertitudes. Nous sommes la rupture
de quelque chose, une rupture politique, une rupture conomique, une rupture sociale.
Nous ne sommes plus srs que la notion vritable des droits de l'homme soit toujours pertinente.
La notion des droits de l'homme est appele aujourd'hui tre rinterroge, pour qu'elle puisse
prosprer, pour qu'elle puisse demain rpondre aux fonctions qui sont les siennes, c'est--dire
protger l'homme.
Ce sminaire qui se veut historique, philosophique est de plus en plus pertinent.
Plusieurs thmes retracent l'volution des droits de l'homme :
Thme n1 : La notion de DH telle que nous la connaissons existait-elle sous l'Antiquit ?
Thme n2 : La naissance de la notion de droits de l'homme au Moyen-ge
Thme n3 : La lacisation des droits de l'homme.
Thme n4 : La prsentation compare de la conscration textuelle amricaine.
Thme n5 : Le phnomne de l'internationalisation des droits et liberts.

INTRODUCTION
Notre conception des droits de l'homme n'existait pas sous l'Antiquit. Rome, Athnes aucun
philosophe ne dfinissait la notion des droits de l'homme comme aujourd'hui. On parlait
d'harmonie, d'entente, mais jamais on ne parlait de protection des droits.
Les Grecs et les Romains n'avaient pas la mme conception des droits que nous.
En ralit, notre conception des droits de l'homme nat au Moyen-Age, aprs les grandes invasions
du Xe et XIe, avec l'avnement d'un systme politique colonial et l'avnement du christianisme.
C'est ici que la notion de droits de l'homme telle que nous l'entendons, nat au Moyen-Age. C'est le
christianisme qui va tre la source d'inspiration de notre conception des droits de l'homme. Cette
conception qui mane d'une religion va progressivement se laciser.
Cette notion de droits de l'homme, au Moyen-ge va se laciser. Avec la Renaissance et le
dveloppement de la nature du droit des gens, cette notion de droit de l'homme va se couper de
son fondement religieux pour trouver dsormais, une assise, un fondement dans la raison. C'est le
rationalisme.
Cette lacisation des droits de l'homme va s'instaurer. Le grand triomphe des droits de l'homme, ce
sont les rvolutions amricaine et franaise avec la DDHC de 1789.
Au XVIIIe sicle, c'est le triomphe de la conception laque des droits de l'homme avec les textes
constitutionnels. C'est ce moment prcis qu'on assiste la liaison entre droits de l'homme et
Constitution. Car ces rvolutions vont consacrer l'ide que les droits de l'homme doivent tre
proclams par le texte juridique le plus important de ltat savoir la Constitution. Ce sont les
amricains qui vont inventer le principe et en France, on essaie de l'imiter. Ce principe ne
prosprera pas car le constitutionnalisme sera concurrenc par le lgalisme.
Au XXe sicle, il y a un triomphe des conventions internationales relatives aux droits et liberts. Ce
triomphe nat d'une raction, d'un choc civilisationnel en raison de la Shoah. C'est le choc pour les
socits occidentales, car c'est la dcouverte d'expriences dont on se croyait dsormais
protgs grce au progrs. La barbarie nazie a fait prendre conscience l'humanit que rien
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n'tait acquis.
La DUDH (dclaration universelle des droits de l'homme) de 1948, texte de l'ONU est un texte qui
symbolise cette volont de proclamer au plan international, le respect des droits et liberts. C'est
un texte important pour nous juristes, car c'est le premier texte qui dfinit une protection des droits
de l'homme au plan mondial. C'est la premire fois qu'un texte fixe les droits humains qui, par-del,
les idologies, les continents, les croyances, les valeurs doit runir l'humanit, le respect de
l'homme.
En Europe, il y a des protections avec le Conseil de l'Europe et la convention europenne des
droits de l'homme mais aussi ailleurs comme en Amrique, et enfin, il existe une protection
rgionale des droits de l'homme sur le continent africain avec une srie de textes.
Lo Strauss philosophe du XXe sicle a donn plusieurs confrences dans les annes 60-70 sur la
question de savoir pourquoi le nazisme est un barbarisme, pourquoi a t-il t un tel choc
philosophique pour les socits. Parce que le nazisme assumait une ngation . Le nazisme a
construit une idologie en contradiction avec la valeur de l'homme, en contradiction avec le
respect de l'intgrit de l'homme. L'homme n'existe pas. Il est une entit avale par le groupe, c'est
le groupe qui fait l'homme.
Le XX e sicle a invent le systme des textes qui permet de limiter la souverainet des Etats, des
textes qui s'imposent comme des textes d'opposition la souverainet des Etats. Le XX e sicle a
invent l'ide que le droit international puisse altrer la souverainet tatique.
Nous sommes aujourd'hui dans une phase d'incertitude car on ne sait plus trs bien qui va gagner.
Va-t-on assister au dveloppement encore de cette philosophie ou va-t-on assister un
dveloppement du dclin de l'Etat ou encore allons-nous assister une raction de l'Etat ?
La justice est menace. C'est de plus en plus difficile d'tre un homme de droit, d'tre un bon
avocat. On est au commencement de quelque chose o le droit sera un outil et une arme, pour
assurer la valeur de notre socit, qui est le respect de l'homme.
Finalement, ce sminaire s'organise autour de cette ide que ce qui est au cur de la socit
c'est l'homme. C'est l'individu qui est au cur de notre socit. L'ordre juridique se construit autour
de l'individu.
Sur une question, connatre le droit positif, lois, jurisprudence. Ensuite, l'individu dans le groupe.
Enfin, rebondir sur une discussion problmatique.
Lire l'actualit, la semaine juridique, l'AJDA, la RTDC.
Pour travailler, partir daujourd'hui et creuser vers les principes gnraux.
Qu'est-ce que les droits de l'homme ? Question difficile, car il est compliqu de donner un contenu
la notion de droits de l'homme.
Il est un constat que la notion de droits de l'homme peut prendre plusieurs acceptions diffrentes.
Juridiquement, on parle peu des droits de l'homme en soi. On parle des droits de l'homme sous des
qualifications diverses. Si je lis la doctrine, des jurisprudences, je peux m'apercevoir que les droits de
l'homme sont dans la C art. 61, mais les droits de l'homme sont aussi des droits fondamentaux. On
assiste aujourd'hui une quation qui a structur notre conception des droits de l'homme. Cette
quation est la suivante : les droits de l'homme sont des droits fondamentaux car ce sont des droits
constitutionnels. Cette quation a structur la conception des droits de l'homme depuis un sicle.
Ils sont reconnus au plus haut degr de l'ordre juridique de l'Etat.
Au milieu du XX e sicle, c'est vrai qu'ils sont reconnus au plus haut degr de l'ordre juridique de
l'Etat car la notion des droits fondamentaux est une qualification juridique, car la notion de droits
fondamentaux apparat avec la C allemande, loi fondamentale de 1949. Les allemands revenant
la dmocratie adoptent cette loi. Au sommet de l'ordre juridique, ils y placent la conscration
des droits de l'homme pour viter de ritrer ce qui s'est pass. Ces droits vont s'imposer l'ordre
juridique de l'Etat, l'action tatique potentiellement destructrice des droits fondamentaux.

La qualification de droits de l'homme en droit fondamental, vient de cette reconnaissance des

droits de l'homme dans la loi fondamentale qui consacre les droits fondamentaux de l'homme.
Les allemands pensaient que ce texte rgissait un Etat amen voluer. Ils considraient qu'ils
reprendraient la notion de C pour qualifier l'Etat allemand runifi. Cette runification a eu lieu en
1989 avec la chute du mur de Berlin mais les allemands garderont pour leur C cette appellation
de loi fondamentale.
Cette conception s'exporte dans toute l'Europe essentiellement mais aussi dans le monde. La C
italienne qui prcdent la C allemande, la C espagnole, la C portugaise.
Ces constitutions elles-mmes proclament le respect minent des droits et liberts.
L'ide trs forte du XX e sicle, est que les droits de l'homme, pour tre protgs, doivent tre
reconnus par un texte constitutionnel.
Finalement, le XX e sicle assurera le triomphe par procuration du constitutionnalisme moderne.
C'est l'art. 16 de la DDHC, c'est la disposition qui cristallise toute l'essence du constitutionnalisme du
XVIII e sicle : Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation
des pouvoirs dtermine, n'a point de constitution . Cet article devait conclure la dclaration.
Mais, l'art. 17 relatif la proprit prive a t rajout par les rvolutionnaires dans l'urgence avant
le vote dfinitif de la dclaration. La proprit est le premier droit.
L'art. 16, ds 1789, dresse un lien trs fort entre garantie des droits et constitution, puisque les
rvolutionnaires disent qu'une socit qui ne se construit pas sur le principe des droits et liberts
(assure par une technique constitutionnelle : la sparation des pouvoirs) n'a pas de constitution.
La France pourtant sera en retard par rapport cette proclamation des droits et liberts, car
pendant deux sicles, la notion de constitution a t malmene, concurrence par le dogme
dmocratique de la conception rousseauiste de la loi.
Pendant deux sicles, on va connatre le lgalisme : le triomphe de la loi. C'est la loi qui assure les
droits et liberts. C'est la loi et la reprsentation politique qui nous juge.
Le prambule de la C de 46 consacre des droits de crance s'ajoutant aux droits et liberts.
Ce prambule fixe les droits sociaux mais n'voque pas l'ide des droits fondamentaux. On est
toujours dans la priode du lgalisme. Ces textes ne sont l que pour orienter le lgislateur.
Ni en 1946, ni mme en 1958, rien n'voque l'ide d'une fondamentalit de droits minents qui
doivent tre protgs par la Constitution au dtriment de la loi. La France est rentre dans l're du
constitutionnalisme et de la justice constitutionnelle comme les autres dmocraties. On rentre
aujourd'hui dans l'quation droits de l'homme-droits fondamentaux- droits constitutionnels.
Cette quation est cohrente pour deux raisons :
Une raison d'ordre philosophique : dire que les droits de l'homme sont des droits fondamentaux
c'est intressant car cela renvoie quelque chose de vrai d'un point de vue philosophique et
thique savoir que les droits de l'homme sont des droits essentiels. La fondamentalit est ce qui
peut tre ramass l'essentiel. Par droits essentiels, on entend les droits qui permettent de dfinir un
homme dans son humanit. Ce sont les droits qui caractrisent l'homme, les droits qui font de lui
autre chose qu'un tre vivant, les droits qui font de lui un homme. Ce sont les droits qui, amputs de
l'homme, le rduisent autre chose qu'un homme. Ce sont les droits constitutifs de l'homme. Ce
sont les droits sans le respect desquels, on prive l'homme de son identit : respect de l'intgrit
physique et de l'intgrit morale. Ces deux intgrits ont connu une reconnaissance progressive.
L'intgrit physique c'est juste la sret pnale. Il y a la libert d'aller et venir qui n'existe pas dans la
DDHC alors que c'est une libert constitutive de l'tre. L'intgrit morale arrive bien aprs. Ensuite,
les liberts intellectuelles dont la principale est la libert de conscience. C'est elle la plus
importante. C'est elle qui assure l'mancipation des droits de l'homme par rapport leur attache
religieuse. Ces droits sont constitutifs de l'homme dans son identit.
Une raison d'ordre juridique : associer droits de l'homme, fondamentalit et constitution permet de
reconnatre et de consacrer les droits essentiels au plus haut degr de l'ordre juridique, c'est--dire
de consacrer les droits de l'homme au niveau des rgles relatives l'organisation du pouvoir. Cela
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a une double signification : cela signifie que ces droits concurrencent le pouvoir, ils peuvent
s'opposer au pouvoir, l'exercice de la puissance mise en place par les organes constitutionnels et
reprsentatifs. Mais, au-del, plutt que d'arrter le pouvoir, ce sont des principes consubstantiels
l'ide mme du pouvoir. Cela veut dire que le pouvoir politique, le pouvoir dit dmocratique n'est
lgitime que s'il se fonde sur le respect des droits et que s'il a pour objectif la ralisation des droits.
L'art. 2 de la DDHC de 1789 : proprit, sret et rsistance l'oppression . Cela signifie que tout
citoyen a le droit de s'lever contre la puissance qui ne respecte pas ses droits. Faire des droits de
l'homme, un patrimoine constitutionnel a pour ide que le patrimoine de la cit doit se construire
sur l'homme et respecter l'homme.
Cette fondamentalit associe aux droits de l'homme et la Constitution est de plus en plus
discute parce que le juge constitutionnel n'est pas le seul juge de la fondamentalit des droits. Il y
a d'autres juges qui non seulement, se permettent de proclamer la fondamentalit d'un droit mais
des juges donnent de la fondamentalit des droits constitutionnels une interprtation diffrente de
celle des juges constitutionnels.
Par exemple, au plan interne, nous avons le Conseil d'Etat qui se permet de qualifier, de proclamer
certains droits, de fondamentaux sans que le Conseil constitutionnel ne le dise. Exemple, la libert
d'entreprendre est considre par le CE (par une ordonnance du 12 novembre 2001 MontreuilBellay)comme un droit fondamental .
Le Conseil constitutionnel, lui, considre que la libert d'entreprendre n'est pas une libert
fondamentale, mais c'est une libert protge car c'est une composante conomique de la
libert. Elle est constitutionnalise mais ce n'est pas un droit fondamental.
Le CE va un peu plus loin. Il se passe du CC pour proclamer ce qu'il pense tre des droits
constitutionnels. JP Kone 1998, la haute juridiction administrative se reconnat comptente pour
interdire l'extradition pour motif politique.
On assiste aujourd'hui l'avnement d'une fondamentalit d'origine conventionnelle,
internationale. Il y a mme une volont des juridictions internationales de revendiquer la fonction
de protection des droits fondamentaux, contre les protections nationales qui sont plus parcellaires,
plus relatives, car ce sont des justices qui manent de l'Etat. On assiste une concurrence dans la
reconnaissance et la protection des droits fondamentaux. La Cour EDH et CJ ont reconnu que les
droits de l'homme sont suprieurs aux constitutions. CJ Tania Creil.
Sil y a une contestation sur la qualification juridique donne aux droits fondamentaux, sont-ils
d'essence constitutionnelle et donc mieux protgs par la Constitution ? Le lien de fondamentalit
n'a jamais t aussi fort, car un rgime dmocratique se fonde sur les droits et liberts. La notion de
dmocratie a volu en un sicle.
Depuis l'Antiquit jusqu' 1945, le critre de la dmocratie a toujours t l'lection. Le citoyen
dsigne ou participe. Aprs 1945, cette condition n'est pas suffisante la dmocratie car les
peuples peuvent lire des tyrans. Il faut aussi des mcanismes de protection des droits par
l'exercice du pouvoir par les gouvernants.
Notre dmocratie aujourd'hui repose sur cette ide. Elle est un rgime de libert, car il existe dans
les organisations politiques des mcanismes de protection des droits contre le pouvoir.

THEME 1 : LA NOTION DE DROITS DE LHOMME TELLE QUE NOUS LA CONNAISSONS

EXISTAIT-ELLE SOUS LANTIQUITE ?