Les Parts de fondateur,

esquisse d'une thorie

nouvelle propos d'un
livre rcent [ : "Trait
des parts de fondateur",
[...]
Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

Valry, Jules (1863-1938). Les Parts de fondateur, esquisse d'une thorie nouvelle propos d'un livre rcent [ : "Trait des parts de fondateur", d'mile Lecouturier], par Jules
Valry,.... 1904.

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LES

t'ARTS DE FONDATEUR
^E&Q>MSSE D'UNE THORIE NOUVELLE

? PROPOS D'UN LIVRE RCENT

'--7

PAR

Jules VALERY
PROFESSEOR DE DROIT COMMERCIAL

L'UNIVERSIT DE MONTPELLIER

PARIS
ALERT FONTEMOING, DTEUB.
Libraire des coles Franaises d'Athnes et de Rome
du Collge de France et de l'Ecole Normale Suprieure
-4

, RUE LE GOFF,
1904

A,

LES

PARTS DE FONDATEUR

Jules VALERY
PROFESSEUR DE DROIT COMMERCIAL A L'UNIVERSIT DE MONTPELLIER

PARIS
ALBERT FONTEMOING, DITEUR
Libraire des coles Franaises d'Athnes et de Rome
du Collge de France et de l'cole Normale Suprieure
4L9

RUE LE GOFF)
1904

<

OUVRAGES DU MME AUTEUR

Histoire du pacte de constitua De la transmission

l'gard des tiers de la proprit immobilire, des droits
rels immobiliers et des droits de crance. Thses pour le
doctorat. Montpellier, Ricard frres, 1889

12

Trait des contrats par correspondance [ouvrage couronn par

.......

l'Acadmie des sciences morales et politiques). Paris, Fontemoing,

1895.
8 50

,
Du louage des meubles. Paris, Rousseau, 1895
t

,.

Histoire du contrat d'assurance au moyen ge (traduction de

l'ouvrage italien d'Enrico Bensa). Paris, Fontemoing, 1897. 3 50

L'Exterritorialit des lois et les Etats formation complexe.

Bruxelles, 1897

75

Les Assurances sur la vie en droit international (ouvrage de

M. Guido Bonolis, traduit de l'italien et annot en collaboration
6
avec M. Joseph Lefort). Paris, Fontemoing, 1902.
Maison de commerce et fonds de commerce. Paris, Rousseau,

...

1903

2 50

Trait de la location des coffres-forts (pour paratre prochainement la librairie Fontemoing).

LES

PARTS DE FONDATEUR
Esquisse d'une thorie nouvelle propos d'un livre

rcent

par M. Emile LECOUTURIER, avocat la

Cour d'appel de Paris. Paris, Librairie du Recueil gnral des lois et arrts,
1903. Un vol. in-8" de xx-296 pages.

TRAITE DES PARTS DE FONDATEUR,

La Compagnie internationale du canal de Suez, oblige, raison de

l'importance inoue de son entreprise, se procurer des ressources
et des appuis considrables, a t amene par l, comme on le sait,
imaginer diverses combinaisons financires dont le rsultat a t l'introduction la Bourse de titres de types nouveaux et dont la loi

n'avait pas prvu l'existence. Parmi ces titres, les parts de fondateurs
ou parts bnficia'ires sont les plus singuliers et aussi les plus importants, soit rais.on des droits qu'ils confrent, soit parce qu'un grand
nombre de socits, imitant l'exemple donn par la Compagnie de
Suez, en ont cr leur tour, soit, enfin, par suite des difficults juridiques qui s'lvent souvent leur gard en l'absence de toute disposition lgislative qui les rglemente. Aussi les parts de fondateur
ont-elles fait l'objet d'tudes dj nombreuses, dont la dernire, et
assurment la plus complte, est le trait que vient de publier M. Lecouturier, avocate la Cour de Paris. Ce livre, qui se prsente sous
les auspices d'un matre en la matire, M. Houpin, l'minent directeur du Journal des Socits, mrite tous les points de vue d'tre
connu. J'e vais essayer d'en faire une analyse assez complte pour
mettre en lumire ses principaux traits, et je voudrais ensuite profiter
d cette occasion pour exposer comment doit se concevoir, mou
avis, le nature des parts de fondateur,

LES

fARtS

DE fONDTEtlfi.

I
Toute question relative aux parts de fondateur suppose rsolue la
question pralable de savoir quelle est la nature de ces titres. L se
trouve, en effet, le noeud des diverses difficults susceptibles de
s'lever leur sujet. C'est donc trs justement que M. Leoouturier
s'est proccup tout d'abord de ce problme fondamental, en passant
en revue les diffrentes opinions dont le dsir de le rsoudre a provoqu la formation.
Il groupe ces opinions en cinq systmes. Les deux premiers prsentent ce trait commun qu'ils considrent la part de fondateur
comme une part sociale; tous deux argumentent en ce sens de ce que
le porteur d'une part bnficiaire a droit, comme tout associ, participer aux bnfices de la socit et que, d'autre part, il a contribu
galement, comme les autres membres de la socit, sa constitution
en en prparant le projet, ou en lui procurant des concours qui lui
taient ncessaires, ou en mettant sa disposition, durant sa priode
dformation, des capitaux qui ont permis d'en jeter les premires
bases. C'est donc un associ. Reste savoir quel oaractre il convient
de lui reconnatre, et c'est l-dessus que les deux systmes se sparent, l'un voyant dans la part de fondateur une sorte d'action ou, si
l'on veut, une action de jouissance; l'autre, qui ne reconnat le caractre d'action qu'aux titres reprsentatifs d'une portion du capital
social, car on y considre les parts de fondateur comme des parts sociales sut generis. On adresse ces deux systmes le reproche commun de mconnatre les intentions des parties qui ont contribu la
constitution de la socit. En crant des parts de fondateur ont-elles
entendu attribuer aux propritaires de ces titres la qualit d'associs?
assurment non, puisque on leur refuse formellement le droit de surveiller et de contrler la marche des affaires sociales, le droit de participer la modification des statuts ou de s'opposer cette modification, le droit de concourir la dtermination des bnfices
distribuer, le droit de provoquer la dissolution anticipe de la socit, etc., c'est--dire, en un mot, tous les droits, ou peu s'en faut,
attachs la qualit d'associ. C'est donc que cette qualit leur fait
dfaut. Quelle esj; donc, ds lors, celle qui leur appartient en ralit? Le troisime systme rpond : la qualit de cranciers, de mme
que le commis intress aux bnfices de la maison de commerce de
son patron, est, de l'avis gnral, non pas l'associ, mais l crancier
de ce dernier. Les analogies entre ces deux situations sont frappantes,
dit-on; qu'il s'agisse d'un porteur de parts de fondateur ou d'un
commis intress, on se trouve en prsence d'une personne laquelle

LES PARTS DE FONDATEUR.

'5

on a promis, en rmunration de certains services, une part des bnfices provenir d'une affaire commerciale ou industrielle, d'une
personne qui a donc le droit de rclamer cette part, qui, par contre,
ne peut s'ingrer, pas plus que tout autre crancier, dans la direction
de l'affaire aux produits de laquelle elle doit participer, mais qui a
du moins le droit, comme tout crancier, d'obtenir des tribunaux des
mesures propres sauvegarder ses intrts contre les abus et les
manoeuvres dolosives de son dbiteur.
A ct de ces trois systmes, qu'il qualifie de principaux, M. Lecouturier en numre encore deux autres auxquels il attribue ce rang
secondairo raison de leur dfaut de prcision. L'un est celui qui a
t propos par M. Arthuys (Revue critique, 1897, p. 273); il considre les parts de fondateur comme des titres d'intrt, et les porteurs
comme des intresss, en leur refusant aussi bien la qualit d'associs que celle de cranciers. Mais, ainsi que notre auteur l'observe
avec raison, on n'a pas rsolu la question lorsqu'on a qualifi ces titres de titres d'intrt, et les porteurs d'intresss, car il reste encore
dire ce que c'est qu'un titre d'intrt et un intress. On se trouve
en prsence de mots, sans que la question ait fait un pas vers sa solution. L'autre systme encourt la mme critique; il voit dans la part
de fondateur un titre sui generis, drivant d'une sorte d'association
en participation; mais quels sont les droits attachs ce titre? Voil
ce qu'on nglige de dire et c'est l, cependant, ce qui serait im-

portant.
De ces divers systmes, quel est celui en faveur duquel M. Lecouturier s'est prononc? Si l'on se contentait de parcourir rapidement
son trait, on pourrait tre entran dire pour aucun, car, aprs les

avoir fait connatre, aprs avoir insist sur les difficults de la question, ainsi que sur les hsitations de la doctrine et de la jurisprudence, il parat avoir recul lui-mme devant la ncessit de prendre
parti. Cependant, un examen attentif de la discussion laquelle il se
livre montre qu'il est partisan de l'opinion suivant laquelle lajpart de
fondateur est une crance. Cela ressort, nu surplus, de la dfinition
qu'il en donne : On dsigne, dit-il (i), sous ce nom des certificats crs, en vertu des statuts, au profit de diverses personnes qui
les reoivent, les unes gratuitement, les autres en change d'un service rendu ou'd'un apport fait la socit, et donnant droit une
quote-part des bnfices, l'exclusion de toute autre prrogative,
droit sur le capital ou droit de vote l'assemble.
Une fois cette question de principe traite, M. Lecouturier entre
dans le dtail de son sujet, et le premier point sur lequel son atten(1) N* 11,

adden" 146 et 318.

.6

LES PARTS DE FONDATEUR.

tion s'est porte tout naturellement est la lgalit des parts de fondateur. 11 estime avec raison qu'elle ne saurait faire de doute, au moins
si on considre avec lui ces titres comme reprsentant des dettes de
la socit. Mais nous croyons qu'il doit en tre ainsi, alors mme
qu'on adopterait l'un des systmes opposs celte conception, puisque tout ce qui n'est pas dfendu est permis et que plusieurs textes
lgislatifs, qu'il cite lui-mme (n 61), ont reconnu officiellement la
validit des parts bnficiaires sans se proccuper de la nature qu'il
convient de leur attribuer.
Le titre suivant de l'ouvrage porte comme rubrique : Rgime des
parts de fondateur, et les questions qui s'y trouvent traites sont les
suivantes : A quelles conditions les parts de fondateur sont-elles soumises relativement leurs formes, leur taux, leur mise au porteur? A partir de quel moment sont-elles ngociables, question importante et dlicate, car, si l'on assimile ces titres des actions, ils
ne pourront tre ngocis, comme celles-ci, ni avant la constitution
dfinitive de la socit, ni mme durant les deux annes suivantes
par application de l'article 3 de la loi du 24 juilllet 1867? M. Lecouturier, en consquence de la nature qu'il attribue aux parts de fondateur, adopte sur ce point la ngative, de mme que sur le point de
savoir si ces titres sont sujets vrification de la part de l'assemble
initiale des actionnaires, il n'exige l'accomplissement de cette formalit que dans le cas o les parts sont donnes certaines personnes
seulement et non pas la totalit des actionnaires, et encore la
condition qu'elles aient pour but de rmunrer des services rendus
la socit avant sa constitution. Les trois dernires sections du titre
sont consacres l'examen des consquences de la perte d'un titre
de part bnficiaire et des rapports des porteurs de parts soit avec
la socit, soit avec les tiers.
A vrai dire, l'tude de ces rapports aurait t mieux sa place,
nous semble-t-il, dans le titre cinquime, qui a pour objet les droits
du porteur de part. Ils ont deux droits principaux : le droit une
part dans les bnfices de la socit, et M. Lecouturier indique
d'une manire trs complte moyennant quelles conditions ce droit a
lieu de s'exercer et comment les porteurs de parts ne sauraient tre
tenus de restituer les dividendes fictifs qu'ils auraient reus de bonne
foi, le droit une part dans l'actif net de la socit lorsqu'elle
viendra tre mise en liquidation, au moins lorsque les statuts ont
prvu cette hypothse et qu'une portion de cet actif a t constitue
l'aide de prlvements oprs sur les bnfices annuels dans un but
de prvoyance. Mais les actionnaires peuvent-ils, en modifiant le
pacte social, modifier en mme temps ces droits? C'est l une source
de conflits graves et embarrassants entre les actionnaires et les por-

LfS PRS DM FONDATEUR.

iefs de parts. Aussi, aprs avoir signal les raisons et les lments
de Ces 'conflits, M. Lecouturof en renvoie-'t-il l'examen dtaill au
titre suivant, o il s'est attach tudier d'une manire spciale les
rapports juridiques des porteurs de parts de fondateur avec la socit.
Son premier soin a t de mettre en relief cette ide fondamentale,
que les porteurs de parts jouent dans la socit un rle trs secondaire, trs effac, que je serais tent e qualifier de servile, puisqu'on principe ils doivent se soumettre aux dcisions des assembles
d'actionnaires et rclamer simplement la part qui leur est faite dans
les bnfices. Cependant, cette subordination ds porteurs de parts
aux actionnaires comporte des limites. Le contrat qui les lie rciproquement doit tre excut, en effet, de bonne foi. En consquence,
les porteurs 'de parts ont le droit d'obtenir rparation de tout acte qui
porterait atteinte arbitrairement leurs droits. Mais, dans bien des
hypothses, l limite est fort malaise tracer entre la sphre des
acls permis aux actionnaires et celle de ceux qui leur sont interdits;
l livr de M. Lecuturief sera trs utile consulter chaque fois qu'on
aura la dterminer, car on y trouvera signales toutes les nuances
dont il y lieu de tenir compt parmi les circonstances de fait susceptibles 'de se produire, pour arriver l solution de la question.
L'ouvrag se termine, enfin, par une tude de droit fiscal et par un
formulaire dont les fondateurs de socits dsireux de crer ds parts
bnficiaires pourront s'inspirer pour rdiger les clauses destines a
rgir ls droits des porteurs de ces titres.
II

.8

1ES PARTS DE FONDATEUR,

porteurs de ces titres contribuent aux pertes sociales. Ainsi encore

je ne saurais partager l'avis du distingu auteur lorsqu'il dit(n 38) :
Peut-il exister dans une socit par actions d'autres associs que
les actionnaires? Nous en doutons fort. Assurment il avait perdu
de vue, en crivant cette phrase, la coexistence, dans les commandites par actions, des commandits et des actionnaires. Mais il a indiqu lui-mme trs vigoureusement les vritables raisons qui doivent
faire refuser au porteur de parts le caractre de membre de la socit.

C'est que l'analyse des circonstances qui ont amen la cration des
titres dont il est nanti, rvle l'absence entre la socit et lui de cette
affectio societatis, de cette intention de constituer une socit sans
laquelle il n'y a pas de pacte social concevable; on a voulu lui assurer certains avantages qui devront driver du fonctionnement de la
socit; de son ct/il a stipul ces avantages; mais il n'y a aucune
trace dans ces stipulations rciproques de celte volont de grouper,
en vue d'un but commun, des personnes ou des capitaux, qui est
l'lment essentiel et caractristique de toute socit. C'est aussi ce
rle passif et inerte o sont confins les porteurs de parts, car, s'ils
faisaient partie de la socit, ils en seraient les matres pour une
fraction quelconque ; ils auraient donc le droit (art. S44 et 545, C. civ.)
de concourir, ne ft-ce que dans une mesure trs restreinte, aux
actes par lesquels il est dispos du patrimoine de cette socit ; or,
tout droit de ce genre leur tant refus, il faut en conclure qu'ils sont
galement privs de tout droit sur les biens sociaux et, par suite,
qu'ils ne figurent aucun titre parmi les membres de la socit (1).
Sur ce point, je me trouve donc en conformit d'ides avec
M. Lecouturier. Mais il ne s'ensuit nullement que je reconnaisse la
part de fondateur, comme il le fait, le caractre d'une crance contre
la socit. L'exactitude de cette conception est rendue suspecte
a priori par les nombreuses critiques dont elle a t l'objet et par les
efforts que tant de bons esprits ont tents pour lui substituer une
explication plus satisfaisante. C'est qu'en effet, entre les parts de fondateur et les dettes de la socit il existe des diffrences profondes.
Les dettes de la socit supposent que la socit existe, qu'elles ont
pris naissance postrieurement sa constitution ou, tout au moins,
qu'elles sont nes primitivement sur la tte d'une autre personne qui
en a fait cession la socit. Il en est autrement des parts de fondaLe rapprochement de la situation des porteurs de parts et de celle des
porteurs d'actions amorties est bien fait pour mettre en lumire les diffrences
essentielles qui existent entre ces deux sortes de titres, les porteurs d'actions
amorties ayant le droit de participer aux assembles de la socit et de rclatner une part de son actif, une fois le montant de toutes les actions
rembours.
(1)

LES PARTS DE FONDATEUR.

teur;

Lecouturier est le premier le reconnatre (n 158); les

droits qu'elles confrent naissent en mme temps que la socit ellemme, c'est--dire en un moment o elle est en train d'acqurir la
personnalit, mais o elle ne l'a pas encore acquise (1). Ce ne sont
pas des droits qui existaient auparavant, ni qui aient t constitus
aprs la constitution de la socit; leur naissance et celle de la socit
ont t simultanes. Or, il ne parait gure concevable que l'acte par
lequel une socit est cre puisse avoir pour effet de la grever immdiatement d'une dette qui n'existait pas antrieurement.
La cration des parts de fondateur diffre dono notablement de
celle des divers droits dont on a coutume de les rapprocher, tels que
la participation aux bnfices d'un tablissement commercial accorde un employ, des obligataires, un prteur, aux clients d'une
compagnie d'assurances, etc. Dans ces divers cas, l'on est en prsence
de droits ns la charge d'un individu ou bien d'une socit dj
constitue ; rien n'empche donc d'y voir, au moins ce point de
vue, de vritables crances. Mais, comme je viens de le dmontrer,
jl n'en est plus de mme quand il s'agit des parts de fondateur et,
ds lors, c'est tort que l'on tire argument de ce qui peut tre vrai
pour les parts bnficiaires en gnral, si l'on donne ce nom, comme
on devrait le faire, je crois, tous les contrats promettant participation aux bnfices d'une entreprise (2), pour en conclure que les
parts de fondateur sont des crances contre une socit.
A ct de ces considrations d'un ordre un peu abstrait, il en est
_
d'autres qui doivent galement conduire la mme conclusion. Elles
doivent, me semble-t-il, se prsenter naturellement l'esprit, quand
on se proccupe de dterminer le rle qu'il convient d'attribuer aux
porteurs de parts de fondateur dans la thorie de la faillite, question
dont l'importance ne saurait tre conteste et que M. Lecouturier a eu,
cependant, le tort de ngliger absolument, peut-tre parce qu'elle le
gnait dans le dveloppement de sa thorie.
Il y a lieu, pourtant, d'tre fix sur les deux points suivants : Un
porteur de parts de fondateur peut-il faire dclarer la socit en
M.

Quoi qu'on puissent dire les partisans de la thorie de l'obligation unilatrale, toute crance suppose ncessairement un dbiteur; il s'ensuit donc
que tant qu'une socit n'est pas constitue, les personnes qui ont contribu
sa constitution ne peuvent se dire crancires raison des dbourss qu'elles
ont faits ou des services qu'elles ont fourni dans ce but, puisque jusque-l
elles ne sont les crancires de qui que ce soit. Ce n'est qu'aprs la naissance d la socit qu'elles pourront exercer contre elle l'action de in rem
verso si le pacte social ne leur a pas assur le ddommagement auquel elles
ont droit.
(2) Cpr. Lecouturier, n 8.
^1)

&RTS DE FONDATEUR'.
10
LES
faillite ? Si la faillite de la socit est dclare, quels sont ls droits
qu'il peut y exercer ? La solution de ces questions dpend de l'tendue
qu'on reconnatra aux avantages affrents, d'une manire gnrale,
aux parts de fondateur. Ils consistent, exclusivement, sans qu'il
puisse y avoir aucune discussion cet gard, dans le droit appartenant au porteur de chacun de ces titres de se faire remettre une certaine fraction des bnfices raliser par la socit qui les a mis.
Cela tant, quand est-il permis de dire qu'une socit, ou plus gnralement une entreprise quelconque, a ralis des bnfices? Rigoureusement c'est alors seulement que Cette socit ou cette entreprise
prend fin; ce moment le bilan de ses gains et de ses pertes rvlera
si elle a eu une carrire fortune ou malheureuse. Voil pourquoi,
suivant l'opinion suivie d'une manire presque unanime par la doctrine et par la jurisprudence, lorsqu'une socit a subi des pertes au
cours d'un exercice, alors mme que les exercices postrieurs produiraient des bnfices, il ne doit pas tre distribu de dividendes
tant que le montant de ces bnfices n'a pas servi combler les pertes
prouves prcdemment par le capital. Qu'il doive en tre ncessairement ainsi, c'est ce que dmontre l'observation suivante ; Si l'on
admettait qu'une socit est en bnfice par cela seul qu'un exercice
se solde par des gains, ce raisonnement serait vrai quelle que ft l
dure de l'exercice et, en consquence, les statuts pourraient dcider
que les bnfices obtenus chaque semestre, chaque trimestre, chaque
mois, chaque jour mme, la rigueur, seraient rpartis immdiatement entre les associs. Or, il est facile de comprendre combien une
pareille clause serait dangereuse pour le bon fonctionnement des
affaires sociales et pour les intrts des cranciers, puisque ls bnfices retirs trop rapidement de la caisse de la socit feraient dfaut
pour combler les vides entrans par des pertes survenant bientt
aprs, le rsultat tant que le capital ne tarderait pas se fondre.
Ges prmisses poses, il en rsulte qu'un porteur de parts de fondateur ne saurait tre qualifi pour obtenir la mise en faillite de la socit laquelle il reprocherait de De pas tenir ses engagementsenvers
lui. De deux choses l'une effectivement : ou bien il soutiendrait que la
socit a ralis des bnfices, mais se refuse lui verser la part qui
lui revient, et, dans ce cas, reconnaissant lui-mme l'tat de prosprit de la socit, il serait inadmissible vouloir la faire dclarer en
tat de cessation de payements, et il n'aurait qu' agir contre elle par
les divers moyens de contrainte lgaux; ou bien il ferait valoir qu'elle
est hors d'tat de lui payer les sommes qu'elle lui doit; mais alors il
admettrait par l mme qu'elle est en perte, qu'elle n'a pas ralis
de bnfices et qu'il n'a donc rien lui demander.
On ne manquera pas, il est vrai, de faire l'objection suivante : Si

LES PARTS DE FONDATEUR.

un porteur d parts assigne jamais la socit en dclaration de faillite,

"ce sera parce qu'il lui rclamera le montant de dividendes dont il
aura nglig de toucher le montant au moment o ils avaient t mis
en distribution , la socit tant alors prospre; l'tat de suspension
de payements o elle se trouve actuellementn'est donc pas en contradiction avec sa prtention ; ds l'instant o une rpartition de bnfices a eu lieu son droit la part qu'il devait y avoir est n, et il
,
peut user de tous les moyens lgaux pour en obtenir la ralisation.
Pour spcieuse que soit cette objection, elle ne saurait tenir debout
si la thorie que nous avons expose plus haut sur la nature des bnfices est vraie. En effet, puisqu'une socit ne doit tre considre
comme ayant ralis des bnfices que lorsqu'elle s'est dissoute, il
s'ensuit, forcment que jusque-l personne ne saurait avoir de droits
acquis sur ces bnfices. Assurment le montant des dividendes qui
ont t touchs ne peut tre rclam ceux qui l'ont reu. Mais c'est
l une application du principe gnral fond sur des raisons conomiques videntes, d'aprs lequel les fruits et autres revenus d'un
caractre priodique s'acquirent par leur perception, mais ne s'acquirent que par l (art. 549 et 585 C. civ. ; Loi 24 juillet 1867

art. 10) (1).

Les raisons qui interdisent, d'aprs ce que nous venons de dire, aux
porteurs de parts de fondateur de faire proclamer la suspension des
payements de la socit, s'opposent galement, dans le cas o elle
viendrait tre dclare en faillite, ce qu'ils puissent concourir
avec les cranciers sociaux la rpartition de l'actif social. Comment
leur serait-il loisible de venir rclamer une part de bnfices une
socit qui ne peut faire honneur ses affaires?
Concluons : Dpourvu du droit de demander la mise en faillite de
la socit et du droit de produire dans sa faillite, le porteur de part
peut-il tre considr comme un crancier? Ne lui manque-t-il pas
l'attribut qui caractrise le plus essentiellement cette qualit, le droit
de gage gnral sur le patrimoine du dbiteur proclam par les
articles 2093 et 2094 C. oiv. ?
Pour faire ressortir encore plus clairement pourquoi il ne saurait
tre considr comme tel, il est bon de comparer sa condition avec
peut rsulter de l une certaine ingalit, en cas de faillite d'une
socit, entre les actionnaires ou les porteurs de parts de fondateur qui ont
dj touch leurs coupons et ceux qui no l'ont pas encore fait. Mais ceux-ci
doivent s'en prendre eux-mmes de cette consquence de leur lenteur se
faire payer et se rappeler le vieil adage : Lex vigilantibus scripla.. Que l'on
observe, d'ailleurs, que la loi admet expressment la possibilit d'un pareil
rsultat dans le', cas oii les dividendes mis en distribution taient purement
(1)

11

fictifs.

12

LES PARTS DE FONDATEUR.

celle des porteurs de parts bnficiaires. L'employ intress, le prteur qui a stipul, au lieu d'intrts, une part dans les bnfices, le
client de la compagnie d'assurances sont vraiment les cranciers du
commerant avec lequel ils ont trait; ils peuvent le faire dclarer en
faillite s'il ne leur a pas pay rgulirement les bnfices acquis> et
ils peuvent, comme le prouve l'article 549, al. dernier, C. comm.,
produire dans sa faillite pour le montant de ces sommes. Quelle en
est la raison ? C'est que leur participation aux bnfices est limite.
Elle cesse pour l'employ quand il sort du service de son patron,
pour le prteur quand son prt est amorti, pour l'assur quand son
assurance est expire. Leur droit aux bnfices s'acquiert donc
exercice par exercice, quelquefois mme affaire par affaire. A vrai
dire, la ralisation de bnfices est surtout la condition d'o dpend
le montant de la rtribution variable qu'ils ont'stipule en sus ou la
place de lu rmunrationqu'ils auraient pu exiger normalement. Mais
il en va tout autrement pour les porteurs de parts de fondateur. Ils
sont attachs au sort de l'entreprise depuis ses dbuts jusqu'au jour
o elle prend fin, et c'est donc alors seulement qu'on pourra dire
srement si elle fut couronne de succs ou d'insuccs. Jusque-l,
par consquent, ils ne peuvent exiger en quelque sorte que de simples
avances sur la part que la liquidation finale devra leur attribuer,
avances qu'ils ne sont pas tenus, cependant, de restituer si aprs
qu'ils les ont reus la socit venait subir des pertes.
Il est juste, du reste, qu'il en soit ainsi. Quand une socit prospre ou bien priclite, le mrite ou la responsabilit n'en remontent-ils
pas le plus souvent en grande partie ses fondateurs? Quoi d'tonnant ds lors ce qu'ils aient, eux ou leurs ayants cause, subir le
contrecoup des vicissitudes par o elle pourra avoir passer ?
Ceci m'amne indiquer un dernier ordre de considrations contraires l'opinion qui voit dans la part de fondateur une dette de la
socit. Quelle que soit la manire dont on conoit la nature de ce
titre, quand on veut donner une ide des droits qu'il confre, on dit
qu'il associe son porteur aux chances bonnes ou mauvaises que la
socit va courir. De mme, l'expression pari de fondateur dmontre,
surtout si on l'oppose celle d'obligation, que ceux qui l'emploient
ont en vue autre chose qu'une crance ordinaire. C'est donc autre
chose qu'entendent crer ceux qui crent des titres de ce genre et,
puisque l'on invoque, avec raison, l'intention des parties pour contester ces titres le caractre d'actions, il est tout aussi lgitime de
s'en prvaloir pour leur refuser celui de crances.
Mais, si ce ne sont ni des actions, ni des parts sociales, ni des
crances, quelle ide faudra-l-il donc s'en faire? La rponse cette
question sera fourme par les caractres que nous venons de leur

LBS PARTS DE FONDATEUR.

13

reconnatre. Le porteur de.parts ne fait point partie de la socit, il

n'en est pas crancier, et pourtant son sort est intimement uni celui
des actionnaires (1). Qu'est-il donc? Le Code civil lui-mme nous le
dira, un CROUPIER, c'est--dire un tiers que les actionnaires ont associ
leurs chances de gain et de perle (art. 1861, C. civ.). Cette manire
de voir est absolument conforme au sens que l'on a entendu donner
au mot croupier, quand on a commenc l'employer avec cette
acception. Croupier, dit le Dictionnaire de droit et de pratique, de
Ferrires, < est un associ secret en un trait, en une ferme, qu'il
laisse mettre et rgir sous le nom d'un autre, dont il partage le gain
ou la perte, proportion de ce qu'il y a avanc. Cette dfinition s'appliquerait merveille celui des participants qui, dans ce qu'on
appelle aujourd'hui une participation en commandite, joue le rle de
commanditaire. Il pourrait donc sembler de prime abord que le systme que je propose se confond, ou peu s'en faut, avec celui dont
M. Genevois (2) s'est fait le promoteur, et qui consiste considrer le
contrat d'o naissent les parts de fondateur comme une association
en participation conclue entre eux et la socit. En ralit il n'en est
pas ainsi, car, mon avis, ce n'est pas avec la socit, mais bien avec
ses membres, que se forme l'association en participation dont font
partie les porteurs de parts de fondateur. Il ne saurait tre question,
en effet, d'une association avec la socit elle-mme, du moment o
l'on dnie aux porteurs de parts, comme je l'ai fait moi-mme plus
haut, la qualit de membres de la socit. S'ils jouaient l'gard de
la socit le rle de participants, ils auraient le droit de contrler ses
actes et de se faire rendre des comptes. Puisqu'ils n'ont pas ce droit,
ils ne sont pas plus des associs de la socit que des membres de
la sooit elle-mme.
Aucun obstacle ne s'oppose, au contraire, ce qu'il existe une
association en participation entre les porteurs de parts et les actionnaires. Loin de l, cette manire de concevoir la situation respective
de ces personnes est pleinement conforme aux circonstances dans
lesquelles elles entrent en rapport. Le contrat qui les lie est l'acte de
socit; or, quelles sont les parties entre lesquelles ce contrat se
forme? D'une part, tous les actionnaires s'engagent rciproquement
les uns envers les autres; d'autre part, groups tous ensemble, ils
prennent des engagements envers les personnes auxquelles des parts
Cette union saute aux yeux quand on parcourt la cote des valeurs d
Bourse o l'on voit, par exemple, les actions et les parts de fondatour de la
C'* de Panama partager le mme sort et ne plus figurer que pour des prix drisoires, tandis que les obligations mises par cette socit ont toujours continu,
malgr sa dconfiture, obtenir une cote beaucoup plus leve.
(2j Nouveau rgime des socits, p. 159.
(1)

14

LS PARTS DE FONDATEUR.

de fondateur sont attribues par les statuts. Il s'agit donc, on l

voit bien, d'un contrat entre ces personnes et les actionnaires, et non
pas d'un contrat avec la socit, puisque la socit n'existe pas encore
et qu'il faut attendre pour qu'elle soit constitue, pour qu'elle puisse
donc agir et contracter, que l'acte de socit soit devenu dfinitif par
l'accomplissement des formalits prescrites par la loi (1).
Autre observation : rien de plus naturel que les personnes par lesquelles ont t poses les premires bases de la socit stipulent une
rnumration de celles qui, en vertu de leur souscription aux actions
mises, vont devenir propritaires de l'atif social et profiter des bnfices qu'il pourra produire.
Objectera-t-on, comme le fait M. Lecouturier (n 52), que la con' vention qui engendre l'es parts de fondateur ne saurait tre une association en participation, le caractre essentiel de l'assooiation en
participation tant de rester occulte et inconnue aux tiers ? Mais
cette objection repose sur une erreur, car, si la loi en dispensant les
associations en participation de toute condition de forme et de publicit, les a autorises rester occultes, il ne s'ensuit nullement qu'elles
soient condamnes revtir ce caractre. Tout ce qui n'est pas dfendu est permis, et d'ailleurs, dans la pratique commerciale, que
d'affaires;* en compte demi o tous les participants traitent simultanment avec leur contre-partie, en lui faisant connatre et l'accord
qui les unit et l'accroissement de garanties qui'en rsulte.
Je-formulerai dono ainsi la doctrine que je propose : La. part de
fondateur est un titre par lequel les actionnaires d'une socit s'engagent faire participer le propritaire de ce titre aux bnfices qu'ils,
pourront retirer de la socit (2).
Cette dfinition pose, il me reste montrer comme elle s'accorde
bien avec les caractres que l'on est unanime reconnatre aux parts
de fondateur;
En effet', quelle que soit la thorie qu'on adopte sur la nature de
ces titres, on est d'accord sur les points suivants : ils donnent droit
une fraction des bnfices de la socit-; ils ne donnent aucun.droit
sur l'actif social proprement dit ; ils ne confrent pas l'accs de l'assemble gnrale (3). Or, soit qu'on voie dans la part de fondateur.
c

Telles que l'approbation des apports en nature et des avantages particuliers, la nomination du premier conseil de surveillance, la publication des
(1)

statuts, etc.
(2) Cpr. un arrt de la Cour de Lyon, du 14 mai 1901 (J. Soc, 1902, 29), o il
est' dit que la part de fondateur reprsente non pas une crance sur la socit,
mais seulement une crance sur la part des bnfices arrts par les actionnaires.
(3) Lecouturier, n" 318,

LES PARAS

DE-

f^DATUR.

io

une part Sftiale,. soit, qu'n y voi,e, une crance,. il est. impossible de.
faire cadrer ces caractres les uns avec les autres; ils ne sauraient
convenir tous ensemble soit, une dette de la socit, soit une action.
L'explication que je propose me parat chapper ce dfaut. Si le,
porteur de part est simplement associ par les actionnaires au partage des profits, que l'exploitation de l'affaire doit leur procurer, il
est naturel qu'il ait le droit de. leur rclamer la fraction des bnfices,
de la.socit qui lui a t promise, qu'il n'ait, au contraire, aucun
droit, sur l'actif social proprement dit et qu'il n'ait pas qualit pour
figurer dans les assembles sociales.
Cette thorie permet aussi de rsoudre aisment toutes les difficults qui peuvent s'lever au sujet des effets entrans par la cration
de parts de fondateurs dans une socit.
Que l'on se pntre, d'abord, de cette ide que les porteurs de part
n'ont pas d'action directe contre la socit, qu'ils sont seulement
son gard, les ayants cause des actionnaires, et il en dcoulera tout,
naturellement les consquences suivantes :
Ils n'ont rien rclamer la socit tant qu'elle ne ralise pas des
bnfices et qu'il n'en est pas mis en distribution. Ils n'ont pas le
droit de demander la mise en faillite de la socit, puisqu'ils ne pourraient le faire que du chef des actionnaires, qui n'ont pas qualit pour
cela; et, pas plus que leurs autres cranciers personnels, ils ne peuvent, en cas de dclaration de faillite, venir en concours dans la rpartition de l'actif avec les cranciers sociaux. De mme, quand la
socit se dissout pour tout autre cause, la liquidation ne leur doit
rien, moins qu'il n'y figure des sommes provenant d'une portion
des bnfices qui avait l mise en rserve.
Pas plus que les autres cranciers des actionnaires, ils n'ont le
droit, en principe, de provoquer l'annulation du contrat de socit,
ou de critiquer les modifications apportes aux statuts primitifs. Il
n'en sera autrement que s'ils se trouvent dans des conditions telles
qu'il leur soit possible d'invoquer la disposition de l'article 1166 ou
celle de l'article 1167.
Lis au sort des actionnaires, ils ne pourront galement se plaindre
des augmentations ou des diminutions de capital que moyennant les
mmes conditions. Mais, par contre, ils en bnficieront lorsque ces
modifications profiteront aux actionnaires eux-mmes.
Puisque les parts de fondateur ne sont pas des actions, il sera loisible de les ngocier ds qu'elles ont t cres, sans qu'il y ait lieu
de leur appliquer la dcision de l'article 3 de la loi du 24 juillet 1867.
Au contraire, l'attribution de titres de ce genre constituant assurment pour les personnes au profit desquelles elle est stipule un avantage rsultant des. statuts, il sera ncessaire de le faire approuver,

18

LS PARTS DE FONDATEUR.

conformment l'article 4 de la mme loi, par les assembles initiales

de la socit.

Extrait de la Revue gnrale du droit.

'"TOULOSE:' IMP. A. CHAUVIN ET FILS, RUE DES SALENQUES, 28.

Diert FONTEMOING, iteur,

4, rue Le Golf, 4, Paris

REVUE GNRALE
DU DROIT, M LA LGISLATION
ET DE

LA JURISPRUDENCE
EN FRANCE ET A L'TRANGER

Dirige par MM.

Ch. APFLETON

Th. DTJGROCQ

J.-B. MISPOULET

Professeur la Facult de droit

de Lyon;

ProfesseurhonoraiielaFacult de
droit de Paiis, Doyen honoraire,
Correspondant de l'Institut;

Docteur en droit, Laurat

Alph. BOISTEL

de

l'Institut;

J" LEFORT

H. PASCAUD

Professeur la Facult de droit

de Paris ;

Avocat au Conseil d'Etat et

la Courdecassation,

Conseiller la Cour d'appel

de Clinmbry;

J. BRISSAUD

Frd, MATHUS

Laurat de l'Institut;

J. VALERY

Professeur la Facult de droit

de Toulouse}

Ancien matre des requtes an

Conseil d'Etat;

Professeur la Facult de droit

de Montpellier.

H. BROCHER

Enrico FERRI

Frederick POLLOCK

Professeur aux Universits

de Genve et de Lausanne.

Dput, Professeur l'Universit Professeur l'Universit d'Oxford,

de Rome.
Correspondantde l'Institut.

AVEC LE CONCOURS D UN GRAND NOMBRE DE PROFESSEURS, DE MEMBRES DE LA MAGtSTRATURE

ET DU BARREAU FRANAIS ET TRANGER

L REYUE GENERALE DU DROIT

Parat tous les deux mois (depuis le lor janvier 1877) par
livraisons de chacune six feuilles (au moins) grand in-8 cavalier et forme, la fin de l'anne, un fort volume de 600
6S0 pages, imprim sur beau papier en caractres neufs.
Le prix de l'abonnement est de 16 fr. pour la France et
les pays faisant partie d l'Union gnrale des postes.
Pour les autres pays, les frais de poste en sus. Prix du
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Revue gnrale du droit.

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paux