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I : LES CONTRATS ET LES CONVENTIONS

Le contrat est la constatation de l'accord de deux ou plusieurs personnes qui se sont


concertes pour former entre elles une obligation, ou pour tendre ou modifier une
obligation prexistante .
Le contrat est essentiellement dfinit comme tant une convention gnratrice
d'obligations. Dans tous les cas de figure, le contrat suppose un accord de volonts entre
deux personnes au moins. Ces personnes les parties sont seules lies par cet accord.
Elles sont les seules en recueillir le bnfice ou en supporter la charge, alors que celles
qui n'y ont pas particip, ne peuvent en profiter, ni en souffrir. Cette rgle est l'manation
directe du principe dit de l'effet relatif des contrats, principe au terme duquel, un tel acte
est dpourvu d'effets, au moins d'effets directs l'gard des tiers.
Le droit franais distingue entre le contrat et la convention :
- La convention : est tout accord de volonts tendant produire un effet juridique, tel
que crer, modifier, transfrer ou teindre une obligation ;
- Le contrat : dsigne la convention qui "cre" une obligation ;
Tout contrat est une convention, mais toute convention n'est pas un contrat.
Les contrats sont soit commerciaux, soit civils, selon qu'ils constituent ou non des actes
de commerce.
Certains contrats : engagements de payer une lettre de change, contrat de socit
anonyme constituent toujours des actes de commerce. Les contrats titre gratuit,
constituent au contraire, des actes civils.
Le principe de la libert contractuelle :
Les relations contractuelles entre individus doivent tre abandonnes leur libre
volont et le lgislateur ne doit intervenir que le moins possible.
Une personne ne pourra tre contrainte de s'engager si elle ne le souhaite pas.
1. Le principe du consensualisme :
La volont d'une personne suffit l'engager. Le contrat est valable du seul change des
consentements sans qu'aucune condition de forme ne soit exige.
2. Le principe de la force obligatoire du contrat :
Un individu qui s'est librement engag, ne peut se dlier de cet engagement : Les
obligations contractuelles valablement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites,
et ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel ou dans les cas prvus
par la loi . (article 230 D.O.C.).
- Remarque :
L'autonomie de la volont peut aboutir des consquences injustes et inefficaces; car
si l'autonomie de la volont repose sur la libert et l'galit des individus, cette galit et
libert sont thoriques vu que les contractants n'ont pas la mme force conomique et le
contractant le plus puissant peut dicter sa loi au plus faible. De plus la volont humaine
n'est pas sans faille : mme sans tre incapable, un individu clairvoyant peut s'engager
sans mesurer toutes les consquences de cet engagement, on sans pouvoir prvoir de
brusques bouleversements des circonstances conomiques.
L'autonomie de la volont peut tre conforme l'intrt des contractants, mais heurter
l'intrt gnral. L'Etat qui a un rle croissant dans les relations conomiques, ne peut
abandonner le contrat la seule volont individuelle.

Pr. Idriss FAK

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I. Les diffrents types de contrats et conventions :


1. Contrat synallagmatique et contrat unilatral :
- Le contrat est synallagmatique ou bilatral, lorsque les contractants s'obligent
rciproquement les uns envers les autres (exemple : le contrat de vente) ;
- Le contrat est unilatral lorsqu'une on plusieurs personnes sont obliges envers une
ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernires, il y ait d'engagement (exemple
: la donation).

2. Contrat commutatif et contrat alatoire :


- Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s'engage donner ou faire une
chose qui est regarde comme quivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait
pour elle (exemple : le contrat de vente) ;
- Le contrat est alatoire lorsque l'quivalent consiste dans la chance de gain ou de perte
pour chacune des parties, d'aprs un vnement incertain, c'est dire lorsque
l'importance des prestations de l'une au moins des parties n'est pas connue au moment
de la formation du contrat. (exemple : la rente viagre qui est un contrat par lequel
l'acheteur s'engage verser au vendeur une rente jusqu' sa mort).
3. Contrat titre gratuit et contrat titre onreux :
- Le contrat titre gratuit est celui dans lequel, l'une des parties procure l'autre un
avantage purement gratuit (exemple : la donation ou mandat non rmunr) ;
Le contrat titre onreux est celui qui assujetti chacune des parties donner ou faire
quelque chose. Cette dfinition est proche de celle du contrat synallagmatique, mais les
deux catgories ne concident pas toujours : un contrat peut tre synallagmatique et titre
gratuit (bail sans stipulation de loyer).

4. Contrat nomm et contrat innom :


- Le contrat nomm est celui qui est qualifi et rglement par la loi (exemple : vente,
bail, travail ) ;
- Le contrat innom : ne fait l'objet d'aucun rgime lgal spcifique.

5. Contrat excution instantane et contrat excution successive


- Le contrat excution instantane est le contrat dont les obligations sont susceptibles
d'tre excutes en un seul instant par exemple : la vente qui est en principe excution
instantane, le transfert de proprit et le paiement du prix pouvant avoir lieu en un seul
moment ;
- Le contrat est excution successive, lorsque les obligations d'une au moins des
parties s'chelonne dans le temps, par exemple : le contrat de travail et le contrat de bail.
6. Contrat consensuel, contrat rel et contrat solennel :
- En vertu du principe du consensualisme, dcoulant de l'autonomie de volont, le
contrat consensuel se forme par la seule rencontre des volonts (exemple : la vente) ;
- Le contrat rel ne se forme que par la remise de la chose objet du contrat (exemple :
le dpt, le gage, le prt ) ;
- Le contrat solennel est subordonn au respect d'une formalit, gnralement la
rdaction d'un crit, acte authentique ou sous seing priv.

Pr. Idriss FAK

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7. Contrat simple et contrat conjonctif :


- Le contrat simple : est constitu de deux parties composes chacune d'une seule
personne (exemple : la vente conclue entre un seul vendeur et un seul acheteur) ;
- Le contrat conjonctif : est le contrat dans lequel plusieurs personnes sont rassembles
au sein d'une partie plurale.
(Exemple : co-entreprise, co-assurance, pool bancaire ...).
L'intrt principal de la distinction ici est de faire apparatre une obligation de
collaboration et une obligation de ne pas se nuire au sein de la partie plurale. Ainsi,
par exemple, les co-entrepreneurs sont tenus de s'informer mutuellement de l'tat
d'avancement de leurs travaux respectifs, voire de s'entraider pour assurer la meilleure
excution au matre de l'ouvrage.
De mme, chaque co-auteur d'une uvre de collaboration, ne doit pas nuire aux
autres, par exemple en ne respectant pas le dlai d'excution.

8. Contrat d'adhsion et contrat de gr gr :


- Le contrat est d'adhsion lorsque les stipulations essentielles qu'il comporte ont t
imposes par l'une des parties ou rdiges par elle, pour son compte ou suivant ses
instructions, et qu'elles ne pouvaient tre "librement discutes" (exemples : le contrat de
transport pass avec la ONCF ou la RADEEMA ) ;
- Le contrat de gr gr est l'inverse, un contrat ou chacune des parties peut ngocier
ses clauses.

9. Distinction entre les contrats administratifs et ceux de droit commun :


a. Dtermination par la loi :
Une catgorie de contrat peut tre qualifie d'administratif par la loi. C'est le cas des
marchs publics, des contrats de partenariat ainsi que des contrats d'occupation du
domaine public.
b. Dtermination par la jurisprudence :
La jurisprudence utilise deux critres cumulatifs: le critre organique et le critre
matriel.
Le critre organique :
Le contrat est en principe administratif s'il contient au moins une personne publique
partie au contrat.
Pour les contrats entre deux personnes publiques, ils ont en principe un caractre
administratif.
A contrario, le contrat conclu entre deux personnes prives est en principe de droit
priv, mme si l'une des personnes prives est charge d'un service public. Mais le juge
administratif a appliqu les notions de mandat et de reprsentation pour admettre que ce
type de contrat pouvait tre administratif ds lors qu'une des parties agit pour le compte
d'une personne publique. En fait l'acception de ces contrats signs entre personnes
prives comme contrats administratifs constitue une exception au principe qui veut que
ces contrats soient privs. Ainsi ces contrats peuvent tre administratifs si l'un des co
contractants a agi au nom et pour le compte d'une personne morale de droit public ou s'il a
t mandat par celle-ci.
Le critre matriel :
Le critre matriel se base sur deux critres alternatifs.
- Les clauses ou le rgime :
Un contrat peut tre administratif si ses clauses sont exorbitantes du droit commun ou
bien si son rgime est exorbitant du droit commun.
Pr. Idriss FAK

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Ce que les clauses exorbitantes veulent dire :


Dfinition par effet : elles permettent de confrer aux parties des droits ou de mettre
leur charge des obligations trangres par leur nature ceux qui sont librement consentis
par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales.
Dfinition par contenu:
1- La possibilit pour l'administration contractante de rsilier le contrat ;
2- La possibilit pour l'administration contractante de diriger, surveiller ou contrler
l'excution du contrat. Cooprative agricole ;
3- La possibilit pour le contractant avec l'administration de prlever directement des
taxes. Mais ce n'est pas le cas si c'est l'administration qui le fait pour elle.

En guise de conclusion, notant ces quelques retournements de situation :

L'objet :
Un contrat peut tre administratif, s'il est relatif l'organisation et l'excution
d'un service public .
C'est le cas pour :
- Les contrats de dlgation de service public ;
- Les contrats d'engagement de personnel par une personne publique exerant
un service public administratif ;
- les contrats conclus avec les usagers des services publics administratifs.
Les contrats conclus pour la ralisation de travaux ou ouvrages d'art routiers sont
toujours administratifs mme s'ils sont conclus entre deux personnes prives.

II.

Les parties des conventions et contrats :

La loi contractuelle n'est le plus souvent qu'un rglement particulier au petit nombre
de ceux qui l'ont souscrit. Ce n'est que trs exceptionnellement qu'on la voit, comme la loi
tatique, rayonner, au-del de la personne de ses auteurs ; on parle alors de contrat
collectif. L'exemple le plus frappant est la convention collective de travail : Elle lie non
seulement les organisations (patronales et ouvrires) qui l'ont signe, mais aussi, chacun
en son particulier, les membres de ces organisations, car ses clauses seront de plein droit
applicables tous les contrats individuels de travail conclus par eux.
Si en thse gnrale, pour avoir la qualit de partie, il faut tre l'auteur de l'une des
dclarations de volont qui concourent former le contrat, cette rgle peut se trouver
modifie soit par l'institution de la reprsentation (sous section I), soit par les incidences
du droit successoral ou mme familial (sous section II). Par l'effet de la reprsentation, les
parties vritables pourront ne plus se trouver dans le cercle de ceux qui ont mis les
volonts contractuelles. Du fait du droit successoral ou familial, il semble que, par del
l'individu, ce soit une chane d'individus successifs, voire un groupe actuel d'individus, qui
ait contract.
Section I : La reprsentation :
La reprsentation est un mcanisme par lequel un individu (reprsentant) passe un
contrat pour le compte d'un autre individu (reprsent), en la personne de qui naissent les
droits et les obligations.
Paragraphe I- Les conditions de la reprsentation :
Deux conditions, l'une juridique, l'autre psychologique sont ncessaires : le pouvoir et la
volont du reprsentant (la volont du reprsent nest pas ncessaire, elle nest quune
source possible, mais non la seule du pouvoir.)
Pr. Idriss FAK

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A- Le pouvoir :
Cest llment juridique extrieur qui donne effet la volont du reprsentant sur le
patrimoine du reprsent. Le reprsentant peut avoir reu son pouvoir, soit de la loi, soit
dun contrat (mandat) pass, prcisment cette fin, entre le reprsent et lui.
B- La volont du reprsentant :
Il ny a de reprsentation que si le reprsentant a eu l'intention d'agir pour le compte du
reprsent.
Paragraphe II- Les effets de la reprsentation :
La reprsentation sera immdiate (A) ou mdiate (B), suivant que le reprsentant a agi
au nom du reprsent ou en son nom personnel.
A- La reprsentation immdiate (parfaite) :
C'est l'hypothse ordinaire, celle du mandat. Les effets de la reprsentation sont
complets, ils tiennent en deux propositions :
La loi contractuelle est inapplicable au reprsentant ;
La loi contractuelle est applicable au reprsent ;
En d'autres termes, les droits et les obligations cres par le contrat, naissent
immdiatement en la personne du reprsent, sans que le reprsentant en soit touch.
Le reprsent devient crancier ou dbiteur ds la conclusion du contrat. C'est lui qui
est vritablement partie.
Une rserve doit tre faite, cependant, pour le cas ou la loi contractuelle n'aurait pas t
labore dans les limites du pouvoir confr au reprsentant. En ce cas, le reprsent
n'est pas engag ; le contrat lui est inopposable, sauf ratification ; le contractant n'aura
d'autre ressource que de mettre en cause la responsabilit du reprsentant.
B- La reprsentation mdiate :
Le mcanisme de la reprsentation, ne va plus oprer qu'en deux temps. Le reprsent
n'a pas de lien directe avec le cocontractant du reprsentant ; car il n'est pas partie au
contrat. C'est en la personne du reprsentant que naissent les droits et les obligations.
Mais en vertu de leurs rapports internes, le reprsentant et le reprsent sont
rciproquement tenus de s'en faire raison. Le reprsentant doit transfrer ses droits au
reprsent, qui, partir de cette cession de crance, pourra agir contre le cocontractant.
Le reprsent est tenu envers le reprsentant d'assurer les engagements pris envers le
cocontractant. Dbiteur du reprsentant, qui est dbiteur du cocontractant, il est soumis
la poursuite de celui-ci (par le jeu de l'action oblique).
Section II : Les incidences du droit successoral ou familial
Le principe est que les hritiers et lgataires universels ou titre universel succdent
aux droits et obligations ns du contrat auquel leur auteur avait t partie.
L'article 229 D.O.C. stipule ce propos que : Les obligations ont effet, non seulement
entre les parties elles-mmes, mais aussi entre leurs hritiers .
Exceptionnellement, certains contrats ne se transmettent pas avec le patrimoine, parce
qu'ils s'teignent par la mort de l'un des contractants. Il peut en tre ainsi, soit en vertu
d'une clause expresse, soit cause de la nature propre du contrat (exemple, la rente
viagre).
Donc, mme le contrat de transport produit directement effet au profit de certains
proches du voyageur. Si celui-ci est victime d'un accident mortel, ses enfants et son
conjoint pourront invoquer le contrat, afin de faire jouer la responsabilit du transporteur.

Pr. Idriss FAK

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III.

Les effets des conventions et contrats :

La solidarit se prsume entre les contractants (article 165 D.O.C.) ;


La prescription extinctive (5 ans au lieu de 15 ans) ;
La comptence judiciaire (article 28/15 C.P.C. stipule que l'action en matire
commerciale peut tre porte selon le choix du demandeur, soit devant le tribunal
du domicile du dfendeur, ou devant celui dans le ressort duquel l'excution devait
tre effectue) ;
La clause compromissoire (ou d'arbitrage) qui ne peut tre insre dans un acte
civil, et valable dans les contrats commerciaux (article 309 C.P.P.) ;
Le rgime des intrts est permis ;
Le dlai de grce existe rarement.
Le contrat est commercial lorsqu'il constitue un acte de commerce. Ce peut tre un acte
de commerce par nature. Exemple : un achat pour revendre, l'agence commerciale, le
crdit-bail ou leasing, et les contrats bancaires
Le contrat peut aussi tre commercial lorsqu'il constitue un acte de commerce par
accessoire.
On tudiera la force obligatoire du contrat, qui dtermine lengagement des contractants
(Section I). Mais encore convient-il de prciser quoi sapplique cette force obligatoire, le
pouvoir dlgu par la loi aux volonts individuelles, implique que la force obligatoire
sapplique ce que les parties ont voulu. Dans le cadre dfini par la loi, leur volont est
la fois source et mesure des obligations quengendre le contrat. Deux difficults peuvent
cependant se prsenter :
La premire surgit lorsque les parties ont dissimul leur volont relle en concluant
une convention ostensible (apparente) diffrente de leur convention vritable, cest
lhypothse de la simulation (Section II) ;
La deuxime difficult se rencontre lors de la dtermination de l'effet du contrat
l'gard des tiers et des ayants cause (Section III).
Section I : Le principe de la force obligatoire du contrat :
Le principe de la force obligatoire du contrat signifie que le contrat qui a t valablement
form constitue la loi des parties. Dans une formule aussi clbre quelle est nergique,
larticle 230 D.O.C dispose que : Les obligations contractuelles valablement formes
tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites1.
Le lgislateur marocain, linstar du lgislateur franais, assimile lobligation ne du
contrat une prescription lgale. Les parties au contrat sont donc tenues au respect des
obligations contractuelles, comme elles sont tenues au respect de la loi. Entre les parties,
le contrat est obligatoire parce quil constitue la loi des parties. La formule de larticle 230
du D.O.C. signifie donc que, lobligation ne du contrat simpose aux contractants avec la
mme force quune obligation lgale.
Donc, l'obligation ou la srie d'obligations qui nat du contrat, va constituer une sorte de
loi particulire rgissant le petit groupe des contractants, et ceci est subordonn ce que
le contrat rponde toutes les conditions requises par la loi pour sa formation, ce qui
comprend la conformit l'ordre public et aux bonnes murs.
Il en rsulte tout dabord que les parties ne peuvent se soustraire lexcution de leurs
obligations. En passant un contrat, les parties ont pris des engagements et elles sont
tenues, en vertu du contrat, de sy plier

Larticle 1134/1 du code civil franais dispose que : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites.

Pr. Idriss FAK

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Sous section I : Interdiction de la rvocation unilatrale :


Paragraphe I : Le principe :
Cette irrvocabilit dcoule de la loi elle-mme. L'article 230 D.O.C. stipule que :
tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et ne peuvent tre rvoques que de leur
consentement mutuel, ou dans les cas prvus par la loi , qui souligne la force du contrat
sur lequel les parties ne peuvent revenir.
Un contractant ne peut, par sa seule volont, modifier les clauses du contrat, ni encore
moins, se dlier des obligations qui lui incombent. La force obligatoire du contrat entrane
comme consquence lirrvocabilit ou encore lintangibilit du contrat. Aussi, le contrat
qui nat du concours de deux volonts, ne peut tre modifi ou dtruit que par un nouvel
accord et donc par un nouveau concours de deux volonts.
Cette irrvocabilit nous conduit distinguer trois situations :
- La premire situation : Le contrat peut tre rvoqu du consentement mutuel des
parties (article 230 D.O.C.). Cette rvocation obit au droit commun des contrats. Les
parties peuvent dfinir elles mmes son tendue.
- La deuxime situation : le lgislateur permet parfois une partie de rsilier
unilatralement le contrat. Tel est le cas dans les contrats dure indtermine, ou viter
qu'une personne soit lie par un engagement perptuel : le salari ou l'employeur peuvent
rompre unilatralement le contrat de travail.
La loi permet galement la rvocation de certains contrats dure dtermine, lorsque
la confiance a disparue : le mandat (article 929 et s. D.O.C.).
- La troisime situation : des stipulations contractuelles peuvent tre prvues pour
permettre une partie ou aux deux parties de se dsengager :
Une clause de rsiliation dans un contrat excution successive (exemple : le
contrat de bail) ;
Une clause de ddit (le fait de se rtracter) qui permet une partie, gnralement
moyennant le versement d'une indemnit de se dlier.
Paragraphe II : Cas dans lesquels la rvocation unilatrale est autorise :
I- La rvocation par consentement mutuel :
Larticle 230 D.O.C., aprs avoir proclam que les obligations contractuelles constituent
la loi des parties, ajoute, quelles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement
mutuel (le consentement mutuel des parties) 1. Cette irrvocabilit apparat comme un
corolaire de la force obligatoire : celle-ci ne serait pas assure si chacun de ceux qui ont
conclu le contrat pouvait sen dlier. Elle est en vrit, de lessence du contrat : dfaut, il
ny aurait pas dobligation et la notion de contrat serait vide de sens.
La rvocation par le consentement mutuel des parties, ne porte prcisment pas
atteinte la force obligatoire. Tout au contraire, elle repose elle-mme sur le mme
pouvoir confr aux volonts individuelles qui a permis le contrat initial : ce que deux
personnes ont fait dun commun accord, elles sont libres, sauf exceptions, de le dfaire de
la mme manire.
Parmi les causes que la loi autorise , figure dabord la facult reconnue chacune
des parties dans les contrats synallagmatiques, de demander la rsolution pour
inexcution, par lautre, de ses obligations.
L encore, il ny a pas atteinte la force obligatoire : Cest prcisment parce que les
contractants sont tenus de respecter leurs engagements, que lanantissement du contrat
1

Larticle 1134/2 du code civil franais dispose que les conventions Ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise .

Pr. Idriss FAK

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peut tre impos, comme sanction, celui qui y dfaille. Aussi bien, la partie victime de
cette dfaillance conserve-t-elle toujours le choix dassigner soit en rsolution, soit en
excution.
La question de rvocation par consentement mutuel est traite par le D.O.C. sous le
titre De la rsiliation volontaire au titre sixime, chapitre VIII, articles 393 398. La
terminologie employe est tantt la rvocation, tantt la rsiliation.
Nous analyserons la rsiliation amiable (A), et les effets de la rsiliation amiable (B).
A- Les conditions de la rsiliation amiable :
La rsiliation amiable est un accord de volonts destin anantir un contrat
valablement form. Il sagit donc dune convention qui est soumise quant sa validit
aux rgles gnrales des obligations contractuelles (article 395/1 D.O.C.).
Cest pourquoi, la convention qui vise non pas teindre, mais modifier le contrat
primitif, ne constitue pas une rsiliation amiable, mais un nouveau contrat qui succde au
contrat initial (article 397/3 D.O.C.)1.
En principe, la rsiliation amiable nest soumise aucun formalisme, et larticle 394
D.O.C. envisage mme la possibilit dune rsiliation amiable tacite, et donne lexemple du
cas des parties qui, aprs avoir conclu une vente, se restitueraient rciproquement la
chose et le prix.
La rsiliation amiable peut porter sur un contrat dont lexcution nest pas commence
et dans ce cas, on parle plus volontiers de rvocation. Mais la rsiliation amiable peut
galement porter sur un contrat en cours dexcution et dans ce cas, on parle plutt de
rsiliation. Ainsi, et contrairement ce que semble affirmer larticle 393 D.O.C., la
rsiliation amiable peut avoir lieu aussitt aprs la conclusion du contrat, mais aussi plus
tard, au cours de lexcution du contrat.1
La rvocation par consentement mutuel est-elle toujours possible ?
Larticle 393 du D.O.C. laisserait entendre quelle ne serait possible que dans le cas o
elle serait permise par la loi : Les obligations contractuelles steignent lorsque, aussitt
aprs leur conclusion, les parties conviennent dun commun accord de sen dpartir, dans
le cas o la rsolution est permise par la loi .
Mais cette restriction se concilie mal avec le principe logique selon lequel un accord de
volonts peut toujours tre modifi ou dtruit par un accord ultrieur.
Cependant, il est vrai que la rsiliation amiable peut se heurter des obstacles. Ainsi,
dans la vente dun corps certain qui a t consomm ou dtruit, comment concevoir une
rsiliation amiable puisque lacheteur se trouve dans limpossibilit de restituer la chose
vendue ?
Cest pourquoi larticle 396/1 D.O.C. nonce que : La rsiliation ne peut avoir effet :
1- Si le corps certain qui a fait lobjet du contrat a pri, a t dtrior ou sil a t
dnatur par le travail de lhomme .
De manire plus gnrale, chaque fois que les restitutions rciproques lidentique ne
sont pas possibles, la rsiliation amiable ne pourra joue pleinement. Les parties
pourraient rsilier mais pour lavenir seulement, sans revenir sur les effets dj raliss.
Exemples : rsiliation amiable dun bail en cours, qui produit effet pour lavenir et
nentrane aucune restitution ; ou bien rsiliation amiable dun contrat de travail avec effet
pour lavenir seulement, sans retourner sur le pass.
Les parties pourraient aussi se mettre daccord pour compenser labsence de restitution
lidentique. Ainsi, le vendeur dun corps certain pourrait accepter de reprendre la chose
vendue moyennant la restitution dun prix infrieur au prix rel, pour compenser lutilisation
1

Lire ce propos larticle 397 du D.O.C.

Pr. Idriss FAK

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ou la dtrioration de la chose. Mais dans ce cas, y-a-t-il rvocation du contrat initial ou


conclusion dun nouveau contrat (article 397/3 D.O.C.1) ?
Bien que lhypothse puisse apparatre comme intermdiaire, elle reste plus proche de
la rvocation que de la conclusion dun nouveau contrat, ne serait-ce que parce quil ne
subsiste aucune relation contractuelle entre les parties2.
B- Les effets de la rsiliation amiable :
La rsiliation amiable, produit un effet rtroactif. Cest ce qui est nonc par larticle
397/1 D.O.C. : La rsiliation remet les parties dans la situation o elles se trouvaient au
moment de la conclusion du contrat . Ce qui implique leffacement rtroactif des effets
produits par le contrat au moyen de restitutions rciproques : les parties doivent se
restituer rciproquement ce quelles ont reu lune de lautre en vertu de lobligation
rsilie. (Larticle 397/2 D.O.C.).
Mais cette rtroactivit ne porte pas atteinte aux intrts des tiers, puisque comme
lnonce larticle 398 D.O.C. La rvocation amiable ne peut nuire aux tiers qui ont acquis
rgulirement des droits sur les choses qui font lobjet de la rsiliation .
De plus, il arrive quen ayant recours la rsiliation amiable, les parties cherchent
simplement faire cesser le contrat sans toucher aux effets antrieurement produits. Il en
est ainsi de laccord entre loueur et locataire pour mettre fin au contrat de louage, ou de
laccord entre employeur et salari pour faire cesser le contrat de travail. Dans ces cas, les
parties ne recherchent aucune rtroactivit et leur accord naura deffet que pour lavenir.
En dfinitive, pour dterminer de manire commode, les effets de la rsiliation amiable,
il est utile de sappuyer sur la distinction ente contrats excution successive et contrats
excution instantane.
- Sagissant des contrats excution successive, les parties mettent habituellement fin
au contrat pour lavenir : les prestations en cours dexcution sont arrtes, mais, les
prestations dj excutes ne sont pas remises en cause. Exemples : le contrat de
louage, le contrat de travail, le contrat dabonnement, le contrat de fourniture. Mais les
parties, peuvent exceptionnellement, vouloir effacer le pass au moyen de restitutions
rciproques (rsiliation amiable dun contrat de fournitures), moins o il ny ait
impossibilit pratique comme cest le cas du contrat de louage, puisque, si le loueur peut
la limite restituer le prix du loyer quil a peru, le locataire lui, ne peut naturellement pas
restituer la jouissance dont il a bnfici.
- Sagissant des contrats excution instantane, la rsiliation amiable na de sens que
si elle agit rtroactivement, puisque la cessation pour lavenir dun contrat qui a dj
produit tous ses effets na pas de signification.
II- La rvocation unilatrale prvue par la loi :
La loi permet la rvocation unilatrale du contrat. Larticle 230 D.O.C., nonce ce
sujet que les obligations contractuelles peuvent tre rvoques dans les cas prvus par la
loi3.
Cas des drogations lgales :

Tout contrat excution successive, qui a t conclu pour une dure


indtermine, peut tre rsili unilatralement, sinon lengagement risque de devenir
perptuel, ce qui est prohib.4

L article 397/3 D.O.C. stipule que : Toute modification apporte au contrat primitif vicie la rsiliation, et la transforme en un nouveau contrat .
Omar Azziman Droit civil Droit des obligations: Le contrat , Edition Le Fennec 1995, p. 237 et s.
La mme permission est prvue par larticle 1134/2 du code civil franais.
4
Voir les articles 754 D.O.C. et 1780/2 du code civil franais.
2
3

Pr. Idriss FAK

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La facult de rvocation unilatrale, joue galement dans les contrats o la


confiance constitue le fondement de la relation contractuelle. Il en est ainsi du mandat qui
peut tre rvoqu par le mandant1 et, certaines conditions, par le mandataire2.
Sous section II : Lobligation dexcuter de bonne foi les contrats :
Cest une obligation formule par larticle 231 D.O.C. : Tout engagement doit tre
excut de bonne foi, et oblige, non seulement ce qui y est exprim, mais encore
toutes les suites que la loi, lusage ou lquit donnent lobligation daprs sa
nature 3.
Cette obligation impose aux contractants dexcuter de bonne foi leurs obligations,
cest--dire dune part dobserver, lun vis--vis de lautre, un comportement loyal et
honnte, dpourvu de malice (paragraphe I), et dautre part aussi un devoir de
coopration ou de collaboration (paragraphe II).
Paragraphe I : Obligation de loyaut :
La loyaut implique de la part du dbiteur, une excution conforme son engagement
et la probit (observation rigoureuse des devoirs de la justice et de la morale =
honntet, intgrit), et de la part du crancier, labsence de manuvres qui rendraient
plus difficile lexcution de la prestation de lautre partie. Donc des devoirs simposent aux
contractants :
I- Le dbiteur :
Le devoir de loyaut impose au dbiteur une excution fidle de son engagement. Cest
est ainsi que le dbiteur qui commettrait un dol dans lexcution du contrat, cest--dire qui
intentionnellement nexcuterait pas ses obligations, manquerait certainement son
devoir de loyaut. Il en irait de mme de celui qui se mettrait volontairement dans une
situation rendant impossible lexcution de sa prestation : par exemple, en rservant, en
louant ou en vendant plus de places quil nen possde (pratique de la surrservation ou
surbooking). Il en irait encore ainsi de celui qui se livrerait des manuvres, afin
dempcher lautre partie de retirer du contrat le bnfice quelle en attend.
Si la transgression du devoir de loyaut justifie la sanction qui frappe le contractant de
mauvaise foi, son respect permet-il au dbiteur dfaillant de sexonrer de tout ou partie
de sa responsabilit en dmontrant que, diligent et consciencieux, il a tout mis en uvre
pour remplir son obligation ?
La rponse varie selon la nature de lobligation qui pse sur le dbiteur :
- Sil sagit dune obligation de moyens, cest--dire, si le dbiteur a promis non un
rsultat prcis, mais de faire tout son possible pour atteindre ce rsultat, son seul devoir
est de porter son obligation tous les soins dun bon pre de famille . Autant dire que
le dbiteur de bonne foi, celui qui a loyalement essay de fournir la prestation promise,
chappera sa responsabilit.
- Sil sagit dune obligation de rsultat, cest--dire, si le dbiteur a promis lobtention
dun rsultat prcis, sa responsabilit sera engage ds lors que celui-ci na pas t
atteint. Peu importe alors que le dbiteur se soit montr diligent. Seule lexistence dune
cause trangre sera de nature lexonrer de sa responsabilit.
II- Le crancier :
Il est galement tenu dun devoir de loyaut. Il doit sabstenir de dloyaut, de
manuvres qui tendraient rendre lexcution du contrat impossible ou plus difficile.

1
2
3

Les articles 929 et s. du D.O.C.et 2003 et s. du code civil franais.


Articles 935 et s. D.O.C. et article 2007 du code civil franais.
Cette mme obligation est exprime par larticle 1134/3 du code civil franais qui stipule que : Elles doivent (les obligations) tre excutes de bonne foi .

Pr. Idriss FAK

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Ainsi en va-t-il du crancier qui dlivre un commandement1 son dbiteur en son


absence, pendant la priode des vacances dans lunique dessein de le mettre dans
limpossibilit dexcuter dans les dlais.
Il manque, en outre son devoir de loyaut si, sans prtexte de fidlit dans
lexcution, il impose au dbiteur des sacrifices pcuniaires dimportance disproportionne
avec lutilit atteindre2.
Lobligation de loyaut impose encore au crancier dviter au dbiteur des dpenses
inutiles. La jurisprudence franaise3 dcide ainsi quun installateur dlectricit a
lobligation de rechercher le branchement le plus court, ou quun transporteur doit adresser
une marchandise par litinraire le plus avantageux pour lexpditeur, ou encore quun
chauffeur de taxi doit prendre le trajet le moins onreux pour mener son passager
destination. De mme, le matre de louvrage, doit faciliter le travail de lentrepreneur,
notamment en napportant pas au projet des modifications inconsidres, ou en ne
provoquant pas des arrts de travail.
Le devoir de loyaut du crancier, joue galement lgard du garant. Le crancier doit
faire son possible, en exerant diligemment ses droits lencontre du dbiteur pour allger
au maximum le poids de la garantie consentie.
III- Les sanctions relatives au devoir de loyaut :
Dune manire gnrale, la mauvaise foi, met le contractant coupable dans
limpossibilit de rclamer les droits ns du contrat, notamment dinvoquer le droit
lexcution, aux dommages-intrts et la rsolution4.
Paragraphe II : Obligation de coopration :
La coopration implique lobligation pour chaque partie de veiller au mieux pour les
intrts de son contractant, et notamment le devoir de lui donner les informations quil a
intrt connatre au sujet de lexcution du contrat.
Cette obligation contractuelle dinformation relative lexcution du contrat, est
distinguer de lobligation prcontractuelle de renseignement.5
Certains contrats constituent la terre dlection du devoir de coopration. Cest ainsi que
le contrat de travail ne peut se maintenir entre le chef dentreprise et les salaris exerant
des responsabilits essentielles lintrieur de celle-ci que si rgnent entre eux de
vritables rapports de confiance.
Il a aussi t soulign que la plupart des contrats dapprovisionnement exclusif,
ingnierie6, transfert de technologie, affacturage , reposaient sur une sorte de confiance
et dquilibre dans les contrats.
Ainsi, raisonner sur les contrats de distribution, il existe entre fournisseur et
distributeur un objectif commun : la conqute et lexploitation dune part de march, cest-dire une clientle destinataire finale du produit. Par consquent, si le fournisseur modifie
lquilibre du contrat de telle faon que le distributeur nest plus en mesure daffronter la
concurrence, il manque la bonne foi dans lexcution du contrat. Cest le cas galement
des contrats relatifs linformatique. Fournisseur et client doivent y collaborer de faon
active afin de mettre sur pied un systme qui rponde au mieux au rsultat recherch.

Commandement : acte dhuissier prcdent la saisie et mettant une personne en demeure dexcuter une obligation.
Aussi, il a t jug que, des travaux ayant t mal excuts dans un immeuble, les juges du fond ont, juste titre, refus la rfection demande, au motif que celle-ci
ncessiterait la dmolition peu prs complte de limmeuble et occasionnerait une dpense de beaucoup suprieure au prjudice rsultant de la dfectuosit desdits travaux
(cass.req. 23 mars 1909, s. 1909.1.552 ; comp. cass. req. 31janvier 1887, prc. Cass. civ., 2 fv. 1904, s. 1904.1.389). Daprs Franois Terr et Cie Droit civil Les obligations ,
7me dition 1999, Dalloz, phe. 415, p. 406 (annexe).
3
Voir cette jurisprudence dans louvrage de Franois Terr et compagnie, op. cit. annexe phe.415, pp.405 et 406.
4
Inversement, les tribunaux franais accordent la rsolution du contrat sur le fondement de celui qui a contre venu lobligation dagir de bonne foi. Le lgislateur a en outre, vis
spcialement le dol du dbiteur : larticle 1151 du mme code, sanctionne celui-ci, en permettant au juge de rparer les dommages imprvus quil provoqu. De leur ct les
tribunaux coutent les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit lorsque le dbiteur sest rendu coupable dune faute dolosive : Daprs louvrage de Franois Terr et
Cie op.cit.phe.415, p 406.
5
Grard Lgier Droit civil Les obligations , 16me dition 1998 Dalloz, .p .70.
6
Ingnierie (ou Engineering) = ensemble des tudes qui permettent de dterminer, pour la ralisation dun ouvrage ou dun programme dinvestissement, les tendances les plus
souhaitables, les modalits de conception les meilleures, les conditions de rentabilits optimales, les matriels et les procds les mieux adapts. (Dfinition du dictionnaire Petit
Larousse illustr 1979 p.373).
2

Pr. Idriss FAK

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Dans un certain nombre de contrats, le devoir de coopration implique galement


lobligation pour un contractant de faciliter lexcution du contrat son partenaire : un
expditeur est tenu de faciliter le transport international en remettant aux entreprises
charges de leffectuer, les pices ncessaires pour la douane ; le client du tailleur doit se
plier aux essayages ; le matre de louvrage doit cooprer la bonne excution du contrat
en obtenant les autorisations ncessaires et en renseignant lentrepreneur sur les
difficults du march1
Section II : La simulation :
La simulation est un mensonge concert entre des contractants qui dissimulent le
contrat qui renferme leur volont relle derrire un contrat apparent. On se trouve donc en
prsence de deux conventions : lune qui est ostensible (apparente) mais mensongre,
lautre qui est sincre mais secrte.
Opration complexe, la simulation intresse aussi bien la formation que les effets du
contrat. La formation, parce quelle suppose un montage ralis ds lorigine ; de plus,
lorsquelle est frauduleuse, elle soulve un problme de validit du contrat.
La simulation est donc, la situation dans laquelle, un acte apparent cache la volont
relle des contractants qui s'est manifeste dans un acte secret (ou contre-lettre) : on se
trouve alors en prsence de deux conventions, l'une qui correspond la vritable volont
des parties, mais qui est secrte, et l'autre qui est mensongre, et qui apparat aux yeux
des tiers.
- Cette simulation peut porter sur la nature mme du contrat : exemple : donation, acte
secret ; dguis derrire une vente, acte apparent ;
- Elle peut porter sur l'objet du contrat : exemple dissimulation d'une parties du prix :
l'acte apparent porte sur un prix de 70 000 DH, alors que l'acte secret porte sur 130 000
DH ;
Si la simulation s'explique souvent par une volont de fraude fiscale, de fraude aux
droits des cranciers ou des hritiers, elle peut poursuivre un but licite, tel est le cas d'une
personne qui veut faire une donation une uvre en gardant l'anonymat, se cachant
derrire un prte-nom.
Les effets, parce que larticle 22 du D.O.C. lenvisage en prcisant les effets de la
contre-lettre, c'est--dire de lacte cach, tant entre les parties qu lgard des tiers.
Nous analyserons cette institution la (sous section I), tandis que la (sous section II),
sera consacre ltude des effets de celle-ci.
Sous section I : Analyse de lopration de la simulation :
La description de la structure de lopration sera faite au (paragraphe I), tandis que sa
finalit sera aborde au (paragraphe II).
Paragraphe I : Analyse structurelle :
Le mcanisme de la simulation tient la dualit des actes juridiques conclus
relativement au mme objet par les parties contractantes. La coexistence de deux actes
juridiques distincts (lun cach venant contredire lautre apparent), est inhrente la
structure de lopration.
I- Lacte apparent ou ostensible :
Destin servir de faade, lacte ostensible apparat seul au regard des tiers. Il pourra
tre pass par devant notaire ou par acte sous seing priv. Il devra mme ltre chaque
fois quon voudra faire apparatre un acte qui constate une opration dont la loi
subordonne la validit la rdaction dun acte notari ou celle dun acte sous seing priv.
1

Franois Terr et Cie, op.cit., phe 416, p.406 et s.

Pr. Idriss FAK

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Lui seul fait lobjet de la publicit lgale, lui seul est prsent lenregistrement. On le voit,
tout se passe comme si cet acte rgissait les rapports des parties signataires. Mais cette
apparence est trompeuse, car il existe un acte secret ou occulte qui renferme la volont
relle des parties.
II- Lacte secret ou occulte :
Egalement nomm contre-lettre, lacte cach est le plus souvent un acte crit, rdig
sous seing priv.
Renfermant la volont relle des parties, la contre-lettre contredit lacte apparent -do
son nom - et transforme parfois radicalement la situation juridique dcoulant de celui-ci.
Notons simplement, afin dviter toute confusion, que la contre-lettre ne constitue pas
une modification posteriori de lacte apparent. Il ne sagit pas dactes successifs, lacte
cach venant modifier ou rvoquer lacte apparent qui lui serait antrieur. Il sagit dun
montage , dune combinaison labore ds lorigine. Ds le dpart, lacte apparent est
un trompe lil . Aussi bien, les deux actes sont-ils, le plus souvent, contemporains.
Mais cette simultanit des deux actes nest exige qu titre intellectuel. En dautres
termes, la contre-lettre peut avoir t rdige postrieurement ou antrieurement lacte
apparent ds lors que les parties ont t, ds lorigine, daccord sur la simulation.
Donc, la simulation est un mensonge commun des parties lencontre des tiers :
lacte clandestin est le sige de laccord rel des volonts. Mais les parties conviennent de
faire croire que leur volont est autre. La simulation se distingue ainsi nettement du dol.
Alors quau cas de dol, il y a manuvre dune des parties pour tromper lautre, en cas de
simulation, il y a entente des parties pour tromper les tiers.
Paragraphe II : Finalit de lopration :
On recherchera ncessairement le but immdiat, lobjet de la simulation (I), et le but
lointain, les mobiles, les motifs qui animent les parties (II).
I- But immdiat : lobjet de la simulation :
La simulation peut porter sur un ou plusieurs lments du contrat : consentement,
cause, objet, identit des parties. Dans le premier cas, lacte cach affecte lexistence
mme de lacte apparent, on est en prsence dune opration fictive (A). Dans le
deuxime cas, lacte cach affecte la nature juridique vritable de lopration, on est en
prsence dune opration dguise (B). Dans le troisime cas, lacte cach modifie
ltendue des obligations qui dcoulait de lacte apparent, sans pour autant changer sa
nature juridique (C). Dans le quatrime cas enfin, lacte cach dplace les effets de lacte
apparent ; il y a interposition de personnes (D).
A. La simulation peut porter sur le consentement mme des parties :
Lacte secret affecte lexistence de lacte apparent. Il en fait une opration fictive.
Ainsi, lorsque lacte apparent est une vente, les parties peuvent convenir dans lacte
secret que le vendeur ne cesse pas dtre propritaire. La vente est purement fictive. Ainsi
encore, une personne peut avec dautres constituer une socit fictive qui sera cense
tre propritaire des biens apports par les associs.
B. La simulation peut porter sur la cause :
Lacte ostensible est alors destin masquer la vritable nature du contrat. Cest ce
quon appelle un dguisement. Ainsi, une personne feint de vendre une autre un bien.
Mais, dans lacte cach, il est entendu entre les parties que le prtendu acqureur naura
rien payer. On est en prsence dune donation dguise sous forme dune vente.

Pr. Idriss FAK

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C. La simulation peut porter sur lobjet :


Dans ce cas, les parties ont bien voulu faire un acte juridique de la nature mentionne
lacte apparent, mais par lacte secret, elles modifient ltendue des obligations qui
dcoulent de celui-ci. La plus frquente est celle qui porte sur le montant exact du prix
dans une vente. Par exemple, lacte pass devant notaire est prsent lenregistrement
porte lindication dun certain prix (500.000 DH), mais par un accord secret, il est entendu
entre les parties que lopration se traitera, non au prix dclar, mais un prix plus lev
(700.000 DH), la diffrence correspondant ce que la pratique appelle un dessous de
table ou le noir .
D. Le prte-nom :
La simulation tend parfois cacher la personne mme dune des parties. Une
personne figure au contrat comme si elle en tait le vritable bnficiaire, alors que celuici est dsign par lacte secret. Cest lhypothse de linterposition des personnes.
Celle-ci peut tre utilise avec laccord de lautre partie lacte apparent. Mais elle peut
ltre aussi son insu. On parle alors de prte-nom. Ainsi en va-t-il de celui qui veut
agrandir sa proprit en achetant des terrains voisins, mais qui craint que le propritaire
de ceux-ci nexige de lui, sil se prsente en personne, un prix excessif. Il charge alors un
tiers dacheter les terrains comme sil agissait pour son propre compte, alors quil agit pour
le compte de son mandant, qui il transfrera le bien ainsi acquis.
- Exemple : une personne (A) apparat comme partie un contrat avec (B), alors
qu'elle n'est qu'un prte-nom de (C).
II- But lointain : La raison de la simulation :
Les mobiles qui animent les parties peuvent tre extrmement divers. Mais le droit ne
sen proccupe quafin de dterminer si la simulation est ou non frauduleuse.
Trs souvent, la simulation tend raliser une fraude la loi ou une fraude aux droits
des tiers, notamment aux droits des cranciers.
- Fraude fiscale : on dissimule une partie du prix de vente pour permettre lacheteur
de payer des droits de mutation moins levs, et ventuellement au vendeur de se
soustraire en tout ou partie limposition des plus-values.
- Fraude civile : Un dbiteur organise son insolvabilit en vendant fictivement un
complice limmeuble que voulait saisir ses cranciers. Ou encore, lon veut viter
lapplication des rgles dordre public qui frappent dune incapacit, de recevoir titre
gratuit, certaines personnes. On pourra alors avoir recours la technique des donations
dguises, comme par exemple linterposition de personnes : la donation est alors
adresse un donataire apparent, lequel sengage transmettre le bien lincapable
dsign comme le vritable bnficiaire par la contre-lettre. Mais si la fraude plane en
gnral sur la simulation, cette dernire peut avoir un but moralement neutre. Ainsi en vat-il de celui qui a recours un prte-nom, afin dacheter un terrain au meilleur prix, ou
encore de commerants soucieux de ne pas rvler leur march des concurrents. La
simulation peut mme avoir un but digne dloges. Cest le cas par exemple du bienfaiteur
qui dsir dissimuler sa libralit pour garder lanonymat.
Sous section II : Les effets de la contre-lettre :
Bien quimpliquant ncessairement un mensonge, la simulation est neutre. Elle ne
rend pas nul ce qui est valable, non plus quelle ne rende valable ce qui est nul.
Ds lors, un problme apparat : lacte ostensible et lacte secret se contredisent en tout
ou en partie, il faut rechercher celui qui va finalement lemporter. Afin de rpondre cette
question, il est ncessaire de remonter aux principes.
Pr. Idriss FAK

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Lautonomie de la volont impose de respecter la volont relle des parties. Celle-ci


tant renferme dans lacte secret, cest celui-ci qui devrait prvaloir. Mais cette premire
considration se heurte aux exigences de la scurit juridique. Il serait contraire celleci que lacte secret lemportt, car les tiers nont connu que lacte apparent.
Le droit positif est le produit de la conciliation de ces deux impratifs contradictoires.
Celle-ci est opre par larticle 22 D.O.C. en une double proposition. Les contre-lettres
ou autres dclarations nont deffet quentre les parties contractantes et leurs hritiers.
Elles ne peuvent tre opposes aux tiers, sils nen ont eu connaissance ; 1. En
dautres termes, lautonomie de la volont prvaut dans les rapports entre les
parties, la scurit juridique dans les rapports avec les tiers.
Suivant la distinction suggre par larticle 22 D.O.C., on analysera les effets de la
contre-lettre entre les parties (Paragraphe I), avant denvisager la situation des tiers
(Paragraphe II).
Paragraphe I : Leffet de la contre-lettre entre les parties :
Entre les parties, cest en principe lacte secret qui prvaut, sous rserve quil
remplisse toutes les conditions de fond qui lui sont propres et respecte les conditions des
formes de lacte apparent.
En prvoyant que la contre-lettre peut avoir effet entre les parties contractantes, larticle
22 D.O.C. (1321 du code civil franais), marque que la discordance entre lacte apparent
et lacte secret se rsout entre celles-ci au bnfice du second. La primaut appartient
lacte secret, en tant quil exprime le vritable accord des parties. La solution postule
lvidence, que lacte secret nest pas, du seul fait de son caractre occulte, frapp de
nullit. On peut faire secrtement ce quon a le droit de faire ouvertement. Mais linverse,
la simulation ne saurait videmment confrer lacte une validit quil na pas.
La simulation dit-on, est neutre. Aussi bien, est-il ncessaire de prciser les
conditions de validit auxquelles doit satisfaire lopration pour que la contre-lettre soit
efficace entre les parties (I). De plus, cach par dfinition, lacte secret ne pourra produire
ses effets entre les parties, si lune delles prtend sen tenir lacte apparent, qu
condition de le prouver (II).
I- Les conditions de validit de lacte secret :
Lacte secret lemportant, toutes les conditions de fond auxquelles la loi subordonne
la validit de lacte juridique doivent tre runies dans celui-ci. Les conditions de fond
savoir consentement, capacit, objet et cause, sapprcient donc dans lacte occulte. En
revanche, les conditions de forme, sont celles de lacte apparent. Constituant la faade
de lopration, celui-ci doit pouvoir faire illusion. Il en rsulte que lacte cach emprunte, en
quelque sorte, la forme de lacte apparent.
Encore faut-il pour que lacte cach lemporte, que la simulation soit dmontre, que le
caractre fictif de lacte ostensible (apparent) soit prouv.
II- La preuve de lacte secret :
Lacte secret ne peut tre tabli, dans son existence et sa teneur, que
conformment aux rgles ordinaires de preuve des actes juridiques. Il faut ds lors
distinguer selon que la convention ostensible a t ou non passe par crit.
Ou bien, la convention est elle-mme constate par crit et larticle 444 D.O.C. (article
1341 du code civil franais) soppose ce que lacte secret soit prouv autrement que par
crit, car il sagit de prouver outre ou contre le contenu de lcrit.

Cest ce qui est dict galement par larticle1321 du code civil franais : Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet quentre les parties contractantes : elles nont point deffet
contre les tiers.

Pr. Idriss FAK

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On ne peut donc prouver outre ou contre le contenu dun crit quau moyen dun autre
crit, ou au moins dun commencement de preuve par crit, lorsque la valeur de lacte
dpasse 10.000 DH, conformment aux dispositions des articles 443 447 du D.O.C.1.
Paragraphe II : La situation des tiers :
Aux termes de larticle 22 D.O.C. les contre-lettres ne peuvent tre opposes aux
tiers 2. Il sagit de tous les tiers, c'est--dire de toutes les personnes autres que les
parties et celles qui leur sont assimiles, ayants cause universels ou titre universel.
Mais, cest videmment au regard des tiers pour lesquels lopposabilit du contrat
prsente un intrt particulier (crancier chirographaire, ayant cause titre particulier) que
la solution prend toute son importance. Tout en tant valable entre les parties, parce
quelle exprime leur volont relle, la contre-lettre ne sera pas opposable aux tiers parce
que ceux-ci nayant connu que lacte apparent, nont pu se dterminer que par rapport
lui.
Mais, le fondement mme de cette rgle permet de lui apporter certains
amnagements. Pose pour protger les tiers, linopposabilit de la contre-lettre ne va
simposer que si celle-ci leur est dfavorable. Au cas o la contre-lettre leur serait plus
favorable, ils pourront sen prvaloir, condition bien sr den dmontrer lexistence.
En dautres termes, les tiers ont en cas de simulation une option : selon leur intrt, ils
peuvent sen tenir lacte apparent (I), ou faire prvaloir la contre-lettre si elle leur est plus
favorable (II), ce qui nest pas sans soulever des difficults en prsence de tiers dont les
intrts sont contradictoires (III).
I- Linopposabilit aux tiers de lacte secret :
Enonce par larticle 22 D.O.C., linopposabilit aux tiers de lacte secret, parat
simposer comme une vidence. Comment admettre que lon puisse imposer une
personne, un acte qui lui a t volontairement dissimul et dont elle ignorait tout ?
Deux sries de considrations sont invoques pour fonder cette solution.
- Dune part, linopposabilit de lacte secret serait une application de lide
dapparence. Linopposabilit vise protger les tiers tromps par lapparence cre par
lacte ostensible. Il en rsulte que seuls les tiers de bonne foi peuvent prtendre sen tenir
lacte apparent. La contre-lettre peut donc tre oppose aux tiers qui, au moment o ils
ont trait, avaient connaissance de la simulation par un moyen quelconque.
- Dautre part, linopposabilit peut tre considre comme une sorte de sanction
frappant le bnficiaire de lacte secret ; il ne lui sera pas permis dinvoquer des droits quil
a dissimuls.
En pratique, la contre-lettre ne sera pas opposable ceux qui, faisant confiance
lacte apparent, ont compt sur la situation quil crait : ayant cause titre particulier,
crancier chirographaire.
Par exemple, le propritaire dune maison, pour obtenir dans une vente un prix plus
lev, passe avec son locataire un bail apparent de 4000 DH, puis par une contre-lettre, il
est convenu entre le propritaire et le locataire que le loyer est ramen son montant
vritable 2.500 DH. Limmeuble est vendu ; lacheteur, ayant cause particulier tenu de
respecter le louage, pourra rclamer au locataire le loyer fix dans lacte apparent, 4.000
DH, sans que le locataire puisse lui opposer la contre-lettre.
Autre exemple : une personne conclut avec une autre une vente fictive. Les cranciers
chirographaires de lacheteur apparent, croyant que cet immeuble fait partie du patrimoine
de leur acheteur, peuvent le saisir et sont labri de la revendication de celui qui se
prtendait le vritable propritaire du bien en vertu dune contre-lettre.

1
2

Larticle 1341 du code civil franais prvoit une valeur de 5000 FF (ancienne monnaie franaise).
Article 1321 du code civil franais.

Pr. Idriss FAK

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II- La facult pour les tiers dinvoquer lacte secret :


Les tiers peuvent invoquer la contre-lettre lorsque celle-ci leur est plus favorable que
lacte apparent. Conforme, comme on la vu, lesprit de larticle 22 D.O.C. qui vise
protger les tiers, cette solution se dduit de la lettre de ce texte par un argument a
contrario : en posant que la contre-lettre na pas deffet lgard des tiers, ce texte ne
dispose nullement quelle nen produit pas en leur faveur. La rgle figurant larticle 22 ne
doit pas tre retourne contre ceux quelle a pour but de protger. La solution est, en
outre, logique. Ds lors que les tiers passent outre la protection que leur offre larticle 22
D.O.C., il est normal que lacte secret qui exprime la ralit de laccord conclu entre les
parties et auquel larticle 230 D.O.C. confre efficacit, lemporte.
Reprenons les exemples prcdemment utiliss, en les amendant quelque peu. En cas
de majoration par contre-lettre du loyer indiqu dans le contrat de louage relatif un
immeuble ultrieurement cd, lacqureur de celui-ci, ayant cause titre particulier
pourra se prvaloir de la contre-lettre. De mme, en cas de vente fictive, les cranciers
chirographaires du vendeur fictif pourront invoquer la contre-lettre qui maintenait le bien
dans le patrimoine de leur dbiteur et le saisir.
III- Conflit entre les tiers :
Il rsulte des dveloppements prcdents que la contre-lettre na pas deffet contre les
tiers, mais quelle peut tre invoque par eux quand ils y ont intrt. Cette option peut faire
surgir un conflit entre deux tiers, lun prtendant ignorer la contre-lettre, lautre voulant en
profiter. Par exemple, un individu, dbiteur insolvable, a vendu fictivement son immeuble
un tiers, qui a lui-mme des cranciers. Il y a un conflit possible entre les cranciers du
vendeur apparent qui invoquent la contre-lettre et les cranciers de lacheteur apparent qui
prtendent ne connatre que lacte apparent.
La question a t longtemps controverse. Un arrt de la cour de cassation franaise
qui a valeur de dcision de principe1, parat avoir dfinitivement fix la jurisprudence : en
cas de conflit entre les tiers, la prfrence doit tre donne celui qui invoque lacte
ostensible. Cette solution est conforme lesprit de larticle 22 D.O.C. Il y est dit, non que
les tiers doivent ncessairement profiter de la contre-lettre, mais que la contre-lettre ne
saurait avoir effet contre eux, c'est--dire quelle ne doit pas leur nuire ; Or elle nuirait aux
tiers si certains dentre eux pouvaient lopposer aux autres. Au surplus, la solution
consacre par la cour de cassation a le mrite de prserver la scurit juridique en
faisant valoir aux yeux des tiers, les situations apparentes sur les situations occultes. Elle
protge celui qui a t victime des apparences.
Section III : L'effet du contrat l'gard des tiers et des ayants cause
L'article 228 D.O.C. dispose que : Les obligations n'engagent que ceux qu'ont t
parties l'acte : elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas
exprims par la loi .
Le bon sens, avant mme l'individualisme, demande que chacun s'occupe de ses
affaires, non de celles d'autrui.
Sous-section I : Les tiers
Paragraphe I : Le principe de l'effet relatif
Un tiers ne peut rclamer le bnfice d'un contrat que les contractants ont entendu
conclure pour eux ( moins que l'un d'entre eux ne lui ait ensuite rgulirement cd sa
crance).

Cass. Civ., 25 avril 1939, DP 1940. 1. 12, note G. L., Grands arrts, n98. Daprs Franois Terr et Cie, op.cit. phe. 529. p.498.

Pr. Idriss FAK

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Exemple : un propritaire terrien ayant, par convention, accord un voisin un droit de


passage sur ses terres, les autres voisins ne peuvent se prvaloir de la convention.
Rciproquement et surtout, un tiers n'est pas tenu d'assurer les obligations de l'un des
contractants. Il peut les assurer s'il le veut bien, mais il n'y est tenu en rien : le contrat, en
tant qu'il cre des obligations, lui est inopposable.
Paragraphe II : Les drogations classiques de l'effet relatif du contrat :
Ces drogations concernent la transmission du contrat aux ayants cause titre
universel (I), l'opposabilit du contrat aux tiers (II), la stipulation pour autrui (III) et la
promesse de porte-fort (IV).
I- La transmission du contrat aux ayants cause titre universel :
L'article 229 D.O.C. dispose qu'en principe, le contrat est transmis aux ayants cause
titre universel, Les obligations ont effet, non seulement entre les parties elles-mmes,
mais aussi entre leurs hritiers ou ayants cause, moins que le contraire ne soit exprim
ou ne rsulte de la nature de l'obligation ou de la loi.
Les hritiers ne sont tenus toutes fois que jusqu' concurrence des forces hrditaires,
et proportionnellement l'molution de chacun d'eux.
Lorsque les hritiers refusent daccepter la succession, ils ne peuvent y tre contraints
et ils ne sont nullement tenus des dettes hrditaires : les cranciers ne peuvent, dans ce
cas, que poursuivre leurs droits contre la succession .
Voir ce propos page (les incidences du droit successoral ou familial).
II- L'opposabilit du contrat aux tiers :
Il faut distinguer effets du contrat et opposabilit du contrat : si les tiers ne peuvent tre
lis par les effets du contrat, le contrat est un fait social qui simpose ceux, quils peuvent
invoquer ou que les parties peuvent invoquer leur encontre.
Le contrat peut d'abord crer une situation juridique qui s'impose tous. Il en est ainsi
du contrat translatif de proprit : l'acqureur d'un bien pourra opposer tous les droits
qu'il tient du contrat de vente.
De mme, le tiers peut opposer le contrat aux parties : comme moyen de preuve par
exemple ou pour s'exonrer d'une obligation dont il n'est pas tenu, ou pour agir en
responsabilit dlictuelle contre un contractant fautif qui lui aurait port prjudice.
III- La stipulation pour autrui :
La stipulation pour autrui, rend un tiers un contrat crancier. Elle se dfinit comme
l'opration par laquelle une partie, le stipulant, obtient de l'autre, le promettant, qu'il
s'engage envers une troisime, le tiers bnficiaire.
La stipulation pour autrui peut poursuivre des objectifs varis : paiement d'une dette du
stipulant envers le tiers, volont de lui faire une libralit.
L'article 34 D.O.C. nous brosse les conditions gnrales de la stipulation pour autrui. Il
dispose ce propos que Nanmoins, on peut stipuler au profit d'un tiers, mme
indtermin lorsque telle est la cause d'une convention titre onreux que l'on fait soimme ou d'une libralit que l'on fait au promettant.
Dans ce cas, la stipulation opre directement en faveur du tiers, celui-ci peut, en son
nom, en poursuivre l'excution contre le promettant, moins que l'exercice de cette action
n'ait t interdit par le contrat ou n'ait t subordonn des conditions dtermines.
La stipulation est rpute non avenue, lorsque le tiers en faveur duquel elle est faite
refuse de l'accepter en notifiant son refus au promettant. .

Pr. Idriss FAK

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Exemples :
- (A) fait promettre (B) une prestation en faveur de (c). Tel : l'expditeur d'une
marchandise stipule du transporteur qu'il la remettra au destinataire ;
- Ou un pre de famille qui stipule d'une compagnie d'assurance qu' sa mort, elle
versera un certain capital ses enfants.
La stipulation pour autrui, fait natre trois rapports :
1 - Rapports entre le stipulant et le promettant :
Le contrat entre stipulant et promettant sur lequel est greff la stipulation pour autrui,
produit ses effets conformment au droit commun.
2 - Rapports entre le promettant et le tiers bnficiaire :
Le tiers un droit direct contre le promettant : il peut agir directement en excution pour
obtenir la prestation promise.
Ce droit nat ds le jour du contrat entre le stipulant et le promettant.
3 - Rapports entre le tiers bnficiaire et le stipulant :
Le stipulant peut rvoquer la stipulation tant que le tiers ne l'a pas accepte.
L'acceptation ou la ratification quivaut au mandat. Elle peut tre tacite et rsulter de
l'excution par le tiers du contrat fait en son nom.
Elle a effet en faveur de celui qui ratifie et contre lui partir de l'acte qui en est l'objet,
s'il il y a dclaration contraire ; elle n'a effet l'gard des tiers qu' partir du jour o elle a
t donne (article 37 D.O.C.).
IV- La promesse de porte-fort :
La promesse de porte-fort est une pratique par laquelle, une personne (A) le porte-fort,
promet (B), qu'un tiers (C) consentira tel contrat.
Exemple : un acheteur qui traite avec un seul indivisaire pour l'acquisition d'un bien
indivis. Ce dernier s'engage se porter fort que les autres co-indivisaires ratifieront la
vente.
Pratiquement, il faut supposer entre le porte-fort (A) et le tiers (C) des relations
personnelles, de famille ou d'amiti (A) se sent en mesure de persuader (C), le moment
venu, qu'il est bon pour lui de consentir au contrat.].
Cette combinaison runit au fond deux contrats : un contrat immdiat, entre (A) et (B) et
un contrat ventuel entre (B) et (C).
1 - Le contrat immdiat :
Le porte-fort n'y promet pas exactement le fait d'autrui, mais le sien propre : il s'engage
faire de sorte que le tiers consente (obligation de faire).
En ce sens, il peut sembler que la combinaison ne droge pas au principe de la
relativit des conventions.
Si le tiers signe le contrat ventuel, le contrat immdiat est accompli. S'il refuse de
signer, le contrat immdiat, inexcut, entre en jeu : le porte-fort sera condamn des
dommages intrts envers son contractant.
2 - Le contrat ventuel :
Jusqu' ce que le tiers ait fait connatre sa volont, ce contrat est ouvert, mais ne lui est
pas opposable, et en droit, il reste absolument libre de ne pas ratifier.
S'il refuse sa ratification, le contrat n'aura jamais exist.

Pr. Idriss FAK

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S'il ratifie, le contrat se forme rtroactivement la date de l'engagement du porte-fort.


En ce sens qu'on peut dire que la combinaison droge au principe de la relativit des
conventions.
Sous-section II : Les ayants cause :
La notion d'ayant cause suppose une transmission de droit : l'acqureur d'un droit est
l'ayant cause de celui qui le lui a transmis.
On distingue deux catgories d'ayant cause selon que la transmission porte sur une
universalit (soit un patrimoine, soit une fraction de patrimoine), ou au contraire, sur un
droit considr titre particulier.
Les ayants cause titre universel des parties (c'est dire leurs hritiers ou lgataires)
doivent tre entirement assimils au parties elles-mmes (article 229 D.O.C.).
Les ayants cause sur lesquels il y a lieu de s'interroger ici seraient donc uniquement les
acqureurs titre particulier (paragraphe I) et les cranciers chirographaires (paragraphe
II).
Paragraphe I : Les ayants cause titre particulier
Les ayants cause titre particulier sont ceux qui tiennent leur droit sur un bien d'une
autre personne.
Exemple : l'acheteur est l'ayant cause particulier du vendeur.
Pour dterminer dans quelle mesure les contrats produisent effet envers les ayants
cause, il y a lieu de distinguer :
- Les contrats crant un droit rel sur le bien transmis ; ils produisent effet au profit ou
la charge de l'acqureur.
Exemple : Si un contrat a cre une servitude, elle est transmise avec le fonds dominant
ou le fonds servant ;
- Les contrats ayants pour objet de crer un droit personnel en application des articles
228 et 229 D.O.C., les obligations en rsultant ne sont pas transmises l'acqureur.
Exemple : l'acqureur d'un immeuble n'est pas tenu contractuellement envers un
entrepreneur pour les rpartitions commandes par le vendeur ;
Toutefois, certains droits personnels sont parfois transmis avec le bien.
Exemple : Les contrats de travail conclus par le cdant d'une entreprise sont transmis
l'acqureur.
Paragraphe II : Les cranciers chirographaires :
Le crancier chirographaire est celui dont la crance n'est garantie par aucune sret.
L'article 1241 D.O.C. stipule que : Les biens du dbiteur sont le gage commun de ses
cranciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, moins qu'il n'y ait entre les
cranciers des causes lgitimes de prfrence .
Les contrats conclus par le dbiteur ont effet, indirectement l'gard des cranciers,
dont le gage gnral sur le patrimoine de leurs dbiteurs subit les effets des contrats
passs par celui-ci, bnficiant des augmentations et supportant les diminutions du
patrimoine.
Dans certains cas, le crancier chirographaire est assimil une partie :
D'une part, il ne peut se prvaloir de dfaut de date certaine d'un acte sous seing
priv, il n'est pas tiers suivant l'interprtation dominante ;

Pr. Idriss FAK

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- D'autre part, il peut exercer les droits et actions que la convention a fait natre
(l'article 453 C.P.C.). Il se comporte donc comme une partie par le biais de l'action oblique
comme une drogation la relativit des contrats.
Dans d'autres cas, le crancier chirographaire est trait comme un tiers par rapport aux
contrats que le dbiteur a pass aprs la naissance de la dette.
Dans pareille situation, il peut reprocher une certaine fraude au dbiteur d'o :
- Lui sont inopposables les conventions par lesquelles le dbiteur s'est sciemment
appauvri leur prjudice (voir aussi l'article 658 c.co.).
- Les contre-lettres sont inopposables aux cranciers chirographaires (article 22
D.O.C.).

IV.

La responsabilit contractuelle;

Lorsque le crancier ne peut pas obtenir de son dbiteur l'excution en nature de son
obligation, il devra alors se contenter d'une excution par quivalent, le plus souvent sous
forme de dommages-intrts.
Section I : Les rgles de base de la responsabilit contractuelle
Sous-section I : Les conditions de mise en jeu de la responsabilit contractuelle
- Existence d'un contrat ;
- Existence d'un dommage ;
- Existence d'une obligation.
Les trois conditions sur lesquelles repose la responsabilit contractuelle sont : la faute
du dbiteur consistant l'inexcution de son obligation, le dommage et le lien de causalit
entre la faute et le dommage.
Paragraphe I : La faute :
On doit distingue entre l'obligation de rsultat et l'obligation de moyens.
- Dans le cadre d'une obligation de rsultat, le dbiteur est oblig de fournir un rsultat
(exemple fabriquer une table). En cas d'inexcution, sa faute est prsume. Le dbiteur ne
peut s'exonrer en prouvant seulement n'avoir pas commis de faute : l'inexcution suffit
engager sa responsabilit.
La prsomption ne tombe qu'en cas de force majeure, du fait d'un tiers ou le fait du
crancier ;
- Dans le cadre de l'obligation de moyens, le dbiteur s'engage mettre en uvre tous les
moyens pour remplir ses engagements, mais il ne promet pas un rsultat.
Sa responsabilit n'est engage que si le crancier prouve sa ngligence ou son
imprudence (exemple : l'obligation de soins du mdecin).
L'obligation de moyen est toujours une obligation de faire. En cas d'inexcution de
l'obligation, il n'est pas possible de prsumer la faute du dbiteur, il faut que le crancier la
prouve. Elle apparat comme une erreur de conduite que naurait pas commise un homme
prudent, diligent et avis, plac dans les mmes circonstances.
Paragraphe II : Le dommage :
Les dommages sont la perte effective que le crancier a prouve et le gain dont il a
t priv, et qui sont la consquence directe de l'inexcution de l'obligation (article 264
D.O.C.).
Pour obtenir rparation, le crancier victime de l'inexcution doit justifier d'un dommage.
Aux termes de l'article 263 D.O.C. : Les dommages-intrts sont dus, soit raison de
linexcution de lobligation, soit raison du retard dans l'excution .
Pr. Idriss FAK

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Le dfaut d'excution donne lieu loctroi de dommages-intrts compensatoires, dont


le montant variera selon que l'excution est totale ou partielle.
Le retard dans l'excution peut donner lieu l'attribution de dommages-intrts
moratoires ds que le crancier a apport la preuve du prjudice que ce retard lui a caus.
Voir aussi les articles 261 et 262 D.O.C.
Paragraphe III : Le lien de causalit entre la faute et le dommage :
Pour que le crancier puisse bnficier de la rparation du prjudice caus par le
dbiteur, il faut qu'il existe un lieu de cause effet entre la faute et le dommage subi.
Cette exigence est formule par l'article 264 D.O.C. qui stipule que : Les dommages
sont la perte effective que le crancier a prouv et le gain dont il a t priv, et qui sont la
consquence directe de l'inexcution de l'obligation . .
Exemples :
Si l'exploitant d'un parc de jeu pour enfants n'a pas surveill les enfants et, par
consquent, a commis une faute, il ne sera pas pour autant tenu la rpartition du
dommage subi par un enfant, si ce dommage est d un geste maladroit de la victime
que l'exploitant n'aurait pu empcher s'il avait correctement excut son obligation de
surveillance (Civ. 1re, 8 Nov. 1976, J.C.P.1976. IV. 395)1 ;
Un constructeur qui a mal excut les travaux d'une installation de distribution d'eau,
ne sera pas responsable envers le matre de l'ouvrage dans le cas o le dommage
prouv par celui-ci est d la qualit de l'eau circulant dans l'installation (Civ. 3 me, 24
octobre 1984, J.C.P. 1985. IV.5).
Sous-section II : Les causes d'exonration :
L'article 268 D.O.C. stipule que : Il n'y a lieu aucun dommage-intrt lorsque le
dbiteur justifie que l'inexcution ou le retard proviennent d'une cause qui ne peut lui tre
impute, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du crancier .
L'article 339 D.O.C. stipule quant lui que : Lorsque l'impossibilit d'excution
dpend du fait du crancier ou d'une autre cause qui lui est imputable, le dbiteur
conserve le droit d'exiger l'excution de l'obligation pour ce qui lui est d .
Les causes d'exonration sont donc soit : la force majeure, le fait du crancier ou le fait
d'un tiers.
Paragraphe I : La force majeure :
(On assimile assez souvent la force majeure au cas fortuit).
La force majeure se caractrise traditionnellement par trois traits qui sont
l'imprvisibilit ; l'irrsistibilit et l'extriorit.
I- L'imprvisibilit :
C'est dire que l'vnement ne pouvait tre prvu par le dbiteur lors de la conclusion
du contrat car s'il tait prvisible; le dbiteur avait le devoir de prendre des prcautions
supplmentaires pour l'viter.
II- L'irrsistibilit :
C'est dire qu'il est insurmontable. Nul n'est tenu l'impossible .
Seule est retenue l'impossibilit absolue et non pas l'impossibilit relative, due par
exemple au fait que le dbiteur n'est pas quip d'une faon suffisamment importante pour
pouvoir rpondre ses obligations.
1

et2 Daprs CHRISTIAN LARROUMET Droit civil , 2me dition, tome 3 Les obligations : le contrat , Econominca, serie enseignement, 1990, p.670, annexe 160.

Pr. Idriss FAK

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On ne tient pas non plus compte, de la simple difficult d'excution : peu importe que
l'excution soit trs onreuse.
Mais un vnement irrsistible, quoique prvisible, peut constituer un cas de force
majeure.
III- L'extriorit :
L'vnement doit tre extrieur au dbiteur, ainsi qu'aux moyens matriels et humains,
auxquels il recourt pour excuter le contrat.
Ainsi, la dfaillance peut bien tre irrsistible et imprvisible pour lui, mais comme elle
est survenue l'intrieur de son entreprise, il ne peut s'en prvaloir comme d'une force
majeure.
Antinomie (contradiction) entre la force majeure et la faute :
La force majeure exclut la faute, parce qu'un rsultat ne peut tre imput la faute qu'
celui qui avait le pouvoir de l'empcher.
L'inverse aussi est vrai, c'est dire que la faute exclut la force majeure et supprime
ainsi son effet libratoire.
Exemple :
Une marchandise fragile qui devait tre range dans un hangar couvert, a t laisse
sur le quai sans aucun soin, entrane la responsabilit de celui qui en avait la charge si de
mauvaises conditions climatiques surviennent et l'endommagent.
Voir aussi l'article 269 D.O.C.
Paragraphe II : Le fait du crancier :
Le crancier ne peut se plaindre si c'est par son propre fait que le contrat n'a pas t
excut.
Il n'est pas besoin que le fait ait en quelque chose d'irrsistible et d'imprvisibilit qui en
ait fait une force majeure pour le dbiteur. (Ce cas est distinct de la force majeure).
Paragraphe III : Le fait d'un tiers :
Ce fait ne libre le dbiteur qu' condition d'avoir t pour lui irrsistible et
imprvisibilit. Il y a donc l une varit de force majeure. Le vol commis par un tranger,
est bien le fait d'un tiers, mais il n'est libratoire de la responsabilit que s'il a eu les
caractres d'une force majeure vritable.
Section II : Les modalits conventionnelles de la responsabilit contractuelle
Sous-section I : Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilit
- Les clauses exclusives de responsabilit permettent une partie d'exclure compltement
sa responsabilit contractuelle, en prvoyant qu'elle ne devra aucuns dommages-intrts
en cas d'inexcution ;
- Les clauses limitatives de responsabilit fixent le montant maximum des dommagesintrts qui pourront tre allous.
L'article 544 D.O.C. nous trace les grandes lignes de ces clauses : Les parties
peuvent convenir que le vendeur ne sera soumis aucune garantie.
Cette clause n'a ce pendant pour effet que d'affranchir le vendeur des dommagesintrts, mais ne peut le librer de l'obligation de restituer, en tout ou en partie, le prix qu'il
a reu, si l'viction s'accomplit.
La stipulation de non-garantie n'a aucun effet :
1- Si l'viction se fonde sur un fait qui est personnel au vendeur lui-mme ;
Pr. Idriss FAK

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2- Lorsqu'il y a dol du vendeur, ou lorsqu'il a sciemment vendu la chose d'autrui, ou


lorsqu'il connaissait la cause d'viction et qu'il ne l'a pas dclare.
Dans ces deux cas, il doit, en outre, des dommages .
L'article 772 D.O.C. quant lui, il stipule que : Est nulle toute clause ayant pour objet
de limiter ou d'carter la garantie du locateur d'ouvrage pour les dfauts de son uvre,
surtout lorsqu'il a sciemment dissimul ces dfauts, ou lorsqu'ils proviennent de sa
ngligence grave .
Sous-section II : Les clauses pnales :
La clause pnale est celle par laquelle les parties un contrat conviennent d'une
somme forfaitaire verser en cas d'inexcution, de retard ou de faute dans l'excution.
La clause pnale a l'avantage d'viter aux parties les difficults inhrentes l'valuation
judiciaire des dommages-intrts. D'autres part et lorsqu'elle est d'un montant lev, la
clause pnale apparat comme un moyen de pression sur le dbiteur, pour linciter
excuter scrupuleusement ses obligations.
1. Les difficults poses par les clauses pnales :
La clause pnale est en principe valable. Mais les juges peuvent-ils en rviser le
montant, s'il apparat sans rapport avec le prjudice subi ?
La jurisprudence franaise se fondant sur le principe de force obligatoire des
conventions, s'est longtemps prononce pour la ngative.
Mais ce principe t contest lorsque partir des annes 60, certains professionnels
ont profit de leur position de force pour imposer un montant excessif de dommagesintrts. Tel a t le cas dans les contrats de crdit-bail, qui prvoyaient frquemment qu'a
dfaut de paiement d'une mensualit, le contrat tant rsili de plein droit, le dbiteur
devant en plus de la restitution de la chose, titre de clause pnale, une grande partie des
loyers restant courir.
2. La solution apporte par la loi franaise du 9 -7-1975 :
Le juge peut modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si elle est
manifestement excessive ou drisoire . Le texte interdisant toute stipulation contraire
(article 1152 du code civil franais).
Une loi du 11 octobre 1985 a complt cet article, prcisant que le juge peut intervenir
d'office.
L'apprciation du caractre manifestement excessif ou drisoire est une question de fait
qui relve du pouvoir souverain des juges de fond.

Pr. Idriss FAK

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II : LES RISQUES JURIDIQUES ET FINANCIERS AFFERENTS


AUX DIFFERENTS TYPES DE CONVENTIONS ET CONTRATS

I.

Cas dinexcution des contrats :

Lorsqu'un contractant n'excute pas son obligation, l'autre partie peut agir en justice
pour le forcer excuter (le rgime de l'excution force), mais le crancier ne peut pas
toujours obtenir l'excution force, ce qui justifie la rsolution des contrats pour cause
d'inexcution.
Section I : Rgles gnrales:
Pour procder l'excution force, il faut que le crancier :
1- Soit muni d'un titre excutoire (exemple : une dcision judiciaire passe en force de
choses juge, c'est dire non susceptible de recours suspensif) ;
2- Qu'il est mis en demeure son dbiteur.
Sous section I : La mise en demeure :
La demeure est le retard, plus largement le dfaut du dbiteur constat dans les formes
lgales. La mise en demeure est un acte par lequel le crancier demande au dbiteur
d'excuter l'obligation, alors que celle-ci n'a pas t excute volontairement au moment
o elle devait l'tre (article 254 doc).
Paragraphe I : Forme de la mise en demeure :
L'article 255 D.O.C. dispose que : Le dbiteur est constitu en demeure par la seule
chance du terme tabli par lacte constitutif de lobligation.
Si aucune chance nest tablie, le dbiteur nest constitu en demeure que par une
interpellation formelle du reprsentant lgitime de ce dernier. Cette interpellation doit
exprimer :
1- La requte adresse au dbiteur d'excuter son obligation dans un dlai raisonnable ;
2- La dclaration que, pass ce dlai, le crancier se considrera comme dgag en ce
qui ce le concerne.
Cette interpellation doit tre faite par crit, elle peut rsulter mme d'un tlgramme,
d'une lettre recommande, d'une citation en justice, mme devant un juge incomptent .
Paragraphe II : Les effets de la mise en demeure :
Lorsque le dbiteur est en demeure, le crancier a le droit de le contraindre accomplir
l'obligation, si l'excution en est possible ; dfaut il peut demander la rsolution du
contrat, ainsi que des dommages intrts dans les deux cas (article 259/1 D.O.C.).
Le dbiteur en demeure rpond du cas fortuit et de la force majeure (article 266
D.O.C.).
La mise en demeure fait galement courir les dommages et intrts moratoires
(rparant le prjudice li au retard dans l'excution).
Par exemple : pour une obligation de somme d'argent, les intrts moratoires ne
courent qu partir de la sommation de payer.

Pr. Idriss FAK

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Sous section II : L'excution en nature :


Paragraphe I : Le domaine de l'excution force :
Lorsque le dbiteur est en demeure, le crancier a le droit de le contraindre accomplir
l'obligation, si l'excution en est possible.
Lorsque l'excution n'est plus possible qu'en partie, le crancier peut demander, soit
l'excution du contrat pour la partie qui est encore possible, soit la rsolution du contrat,
avec dommages-intrts dans les deux cas. (article 259 D.O.C.).
Si l'obligation consiste en un fait dont l'accomplissement n'exige pas l'action personnelle
du dbiteur, le crancier peut tre autoris la faire excuter lui-mme aux dpens de ce
dernier, sinon, l'obligation de faire se rsout en dommages-intrts en cas dinexcution.
Lorsque l'obligation consiste ne pas faire, le dbiteur est tenu des dommagesintrts par le seul fait de la contravention.
Le crancier peut, en outre, se faire autoriser supprimer, aux dpens du dbiteur, ce
qui aurait t fait contrairement l'engagement.
Paragraphe II : Les moyens de contrainte :
I - Les mesures conservatoires :
Le crancier terme peut prendre, mme avant l'chance du terme, toutes mesures
conservatoires de ses droits, il peut mme demander caution lorsquil a de justes motifs de
craindre la dconfiture, du dbiteur ou sa fuite.
II- Le droit rtention :
Le droit de rtention est celui de possder la chose appartenant au dbiteur, de ne s'en
dessaisir qu' aprs paiement de ce qui est d au crancier. Il ne peut tre exerc que
dans le cas spcialement tablis par la loi. (Voir articles 292, et s. du D.O.C. et 779
D.O.C.).
III- L'astreinte :
L'astreinte est la condamnation une somme d'argent, fixe par priode de retard (jour,
semaine, mois, ), destine faire pression sur un dbiteur afin de l'inciter excuter.
Elle est indpendante des dommages et intrts auxquels il peut ventuellement s'ajouter.
Section II : Rgles spciales aux contrats synallagmatiques :
L'interdpendance des obligations nes d'un contrat synallagmatique explique deux
rgles spcifiques en cas d'inexcution. Une partie peut suspendre l'excution de ses
obligations tant que son partenaire n'excute pas lui-mme : c'est l'exception d'inexcution
(sous-section I). Si l'un des contractants n'excute pas son obligation, l'autre peut
demander en justice la rsolution du contrat : c'est la rsolution pour inexcution (sous
section II). Mais il y a des cas o linexcution est due une cause trangre la volont
du dbiteur : c'est la thorie des risques (sous-section III).
Sous section I : Lexception dinexcution :
Lexception dinexcution est le droit dune partie un contrat synallagmatique de
suspendre lexcution de ses obligations, tant que son partenaire na pas excut les
siennes.
Lexception dinexcution constitue la fois une garantie pour le crancier, qui naura
pas payer sans avoir reu la prestation qui lui est due, et un moyen de pression sur le
dbiteur, qui doit excuter sil veut obtenir la prestation promise.
Pr. Idriss FAK

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Larticle 235 D.O.C. stipule ce propos : Dans les contrats bilatraux, lune des
parties peut refuser daccomplir son obligation jusqu laccomplissement de lobligation
corrlative de lautre partie, moins que, daprs la convention ou lusage, lun des
contractant ne soit tenu dexcuter le premier sa part de lobligation.
Lorsque lexcution doit tre faite plusieurs personnes, le dbiteur peut refuser
daccomplir la prestation due lune delles jusqu laccomplissement intgral de la
prestation corrlative qui lui est due. .
Sous-section II : La rsolution pour inexcution
Victime de l'inexcution de ses obligations par son partenaire, un contractant peut
prfrer demander la rsolution du contrat, ventuellement accompagne de dommagesintrts plutt que lexcution force.
Il n'est pas ncessaire que cette inexcution soit fautive, ou totale.
La rsolution ne peut en principe tre prononce qu'en justice, mais
exceptionnellement, la dcision de justice n'est pas ncessaire, si les parties ont stipul
une clause rsolutoire, qui entrane la rsolution automatique du contrat en cas
d'inexcution.
L'article 259 D.O.C. dispose cet effet que lorsque le dbiteur est en demeure, le
crancier a le droit de contraindre le dbiteur accomplir l'obligation, si l'excution en est
possible, dfaut, il peut demander la rsolution du contrat, ainsi que des dommagesintrts dans les deux cas.
Lorsque l'excution n'est plus possible qu'en partie, le crancier peut demander, soit
l'excution du contrat pour la partie qu'est encore possible, soit la rsolution du contrat
avec dommages-intrts dans les deux cas.
On suit, au demeurant, les rgles tablies dans les titres relatifs aux contrats
particuliers.
La rsolution du contrat n'a pas lieu de plein droit, mais doit tre prononce en
justice. .
L'article 260 D.O.C. quant lui dispose que : Si les parties sont convenues que le
contrat sera rsolu, dans le cas o l'une d'elles n'accomplirait pas ses engagements, la
rsolution s'opre de plein doit par le seul fait de l'inexcution .
Trois conditions sont en gnral, ncessaires pour appliquer la rsolution :
1- Un contrat synallagmatique.
2- Une inexcution.
3- En principe l'intervention de la justice.
Sous-section III : La thorie des risques :
C'est le cas o l'inexcution est due une cause trangre la volont des dbiteurs.
C'est le plus souvent, lorsque l'inexcution est due un cas de force majeure.
Si dans un contrat synallagmatique, la prestation de l'une des parties ne peut tre
fournie par suite d'un cas de force majeure, alors que la prestation de l'autre partie
demeure possible, on peut supposer la question qui des deux parties doit supporter les
consquences de l'impossibilit d'excution ?
Si on dcide que la prestation demeure possible, doit nanmoins, tre fournie, le
dommage sera pour son dbiteur qui ne recevra rien en contre partie.
Si on admet qu'elle disparat, le dommage sera pour le crancier qui en perd le
bnfice : C'est la question des risques.
Le principe est donc que : le dbiteur de la prestation devenue impossible par la force
majeure est libr ; l'autre, dont la prestation est encore possible, l'est galement.
Ceci trouve son fondement dans l'interdpendance des obligations rciproques dans
les contrats synallagmatiques, o la cause de lobligation de la partie dont la prestation
Pr. Idriss FAK

- 27 -

demeure possible, disparat s'il survient un cas de force majeure rendant impossible la
prestation de l'autre.
L'article 268 D.O.C. stipule que : Il n'y a lieu aucun dommage-intrt, lorsque le
dbiteur justifie que l'inexcution ou le retard proviennent d'une cause qui ne peut lui tre
impute, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du crancier .
L'article 338 D.O.C. stipule que : Lorsque l'inexcution de l'obligation provient d'une
cause indpendante de la volont des deux contractants, et sans que le dbiteur soit en
demeure, le dbiteur es libr mais il n'a plus le droit de demander la prestation qui serait
due par l'autre partie. Si l'autre partie a dj rempli son obligation, elle a le droit, selon le
cas, d'en rpter la totalit, ou une partie, comme indue .

II.

Cas de force majeure :

Section I : Les causes d'exonration :


L'article 268 D.O.C. stipule que : Il n'y a lieu aucun dommage-intrt lorsque le
dbiteur justifie que l'inexcution ou le retard proviennent d'une cause qui ne peut lui tre
impute, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du crancier .
L'article 339 D.O.C. stipule quant lui que : Lorsque l'impossibilit d'excution
dpend du fait du crancier ou d'une autre cause qui lui est imputable, le dbiteur
conserve le droit d'exiger l'excution de l'obligation pour ce qui lui est d .
Les causes d'exonration sont donc soit : la force majeure, le fait du crancier ou le fait
d'un tiers.
Paragraphe I : La force majeure :
(On assimile assez souvent la force majeure au cas fortuit).
La force majeure se caractrise traditionnellement par trois traits qui sont
l'imprvisibilit ; l'irrsistibilit et l'extriorit.
I- L'imprvisibilit :
C'est dire que l'vnement ne pouvait tre prvu par le dbiteur lors de la conclusion
du contrat car s'il tait prvisible; le dbiteur avait le devoir de prendre des prcautions
supplmentaires pour l'viter.
II- L'irrsistibilit :
C'est dire qu'il est insurmontable. Nul n'est tenu l'impossible .
Seule est retenue l'impossibilit absolue et non pas l'impossibilit relative, due par
exemple au fait que le dbiteur n'est pas quip d'une faon suffisamment importante pour
pouvoir rpondre ses obligations.
On ne tient pas non plus compte, de la simple difficult d'excution : peu importe que
l'excution soit trs onreuse.
Mais un vnement irrsistible, quoique prvisible, peut constituer un cas de force
majeure.
III- L'extriorit :
L'vnement doit tre extrieur au dbiteur, ainsi qu'aux moyens matriels et humains,
auxquels il recourt pour excuter le contrat.
Ainsi, la dfaillance peut bien tre irrsistible et imprvisible pour lui, mais comme elle
est survenue l'intrieur de son entreprise, il ne peut s'en prvaloir comme d'une force
majeure.

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Antinomie (contradiction) entre la force majeure et la faute :


La force majeure exclut la faute, parce qu'un rsultat ne peut tre imput la faute qu'
celui qui avait le pouvoir de l'empcher.
L'inverse aussi est vrai, c'est dire que la faute exclut la force majeure et supprime
ainsi son effet libratoire.
Exemple :
Une marchandise fragile qui devait tre range dans un hangar couvert, a t laisse
sur le quai sans aucun soin, entrane la responsabilit de celui qui en avait la charge si de
mauvaises conditions climatiques surviennent et l'endommagent.
Voir aussi l'article 269 D.O.C.
Paragraphe II : Le fait du crancier :
Le crancier ne peut se plaindre si c'est par son propre fait que le contrat n'a pas t
excut.
Il n'est pas besoin que le fait ait en quelque chose d'irrsistible et d'imprvisibilit qui en
ait fait une force majeure pour le dbiteur. (Ce cas est distinct de la force majeure).
Paragraphe III : Le fait d'un tiers :
Ce fait ne libre le dbiteur qu' condition d'avoir t pour lui irrsistible et
imprvisibilit. Il y a donc l une varit de force majeure. Le vol commis par un tranger,
est bien le fait d'un tiers, mais il n'est libratoire de la responsabilit que s'il a eu les
caractres d'une force majeure vritable.
Section II : Les modalits conventionnelles de la responsabilit contractuelle :
Sous-section I : Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilit :
- Les clauses exclusives de responsabilit permettent une partie d'exclure complment
sa responsabilit contractuelle, en prvoyant qu'elle ne devra aucuns dommages-intrts
en cas d'inexcution ;
- Les clauses limitatives de responsabilit fixent le montant maximum des dommagesintrts qui pourront tre allous.
L'article 544 D.O.C. nous trace les grandes lignes de ces clauses : Les parties
peuvent convenir que le vendeur ne sera soumis aucune garantie.
Cette clause n'a ce pendant pour effet que d'affranchir le vendeur des dommagesintrts, mais ne peut le librer de l'obligation de restituer, en tout ou en partie, le prix qu'il
a reu, si l'viction s'accomplit.
La stipulation de non-garantie n'a aucun effet :
1- Si l'viction se fonde sur un fait qui est personnel au vendeur lui-mme ;
2- Lorsqu'il y a dol du vendeur, ou lorsqu'il a sciemment vendu la chose d'autrui, ou
lorsqu'il connaissait la cause d'viction et qu'il ne l'a pas dclare.
Dans ces deux cas, il doit, en outre, des dommages .
L'article 772 D.O.C. quant lui, il stipule que : Est nulle toute clause ayant pour objet
de limiter ou d'carter la garantie du locateur d'ouvrage pour les dfauts de son uvre,
surtout lorsqu'il a sciemment dissimul ces dfauts, ou lorsqu'ils proviennent de sa
ngligence grave .

Pr. Idriss FAK

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III : LELABORATION DE TABLEAUX DE BORD DE SUIVI


FINANCIER
Identifier les risques financiers et juridiques lis aux contrats et aux
conventions
Une situation juridique risque existe partir du moment o les contrats ou les
obligations rglementaires ne sont pas applicables ou pas totalement remplies.
A- Qu'est-ce que le risque juridique ?
Le risque juridique est un risque multidimensionnel :
1. dont la cause peut tre lie :
- une dficience de la veille lgislative, rglementaire ou dontologique ;
- un dfaut de conformit lgislative, rglementaire, dontologique ou contractuelle ;
- un dfaut d'organisation ou une dficience des processus internes de la socit ou de la
relation d'affaires concerne ;
- un dfaut de matrialisation d'une convention.
2. qui peut se prsenter sous des manifestations diverses qui seront fonction par
exemple :
- Du type de prestation (fournie ou reue) et de sa nature (contrat "technique" ou non) ;
- du moment de la survenance du risque ;
- de la qualit du contenu de l'accord (dfinition claire et exhaustive des droits et
obligations incombant chacune des parties.
3. qui est susceptible en cas de ralisation, d'avoir des consquences
significatives pour l'entreprise, car il peut gnrer :
- une prestation obtenue ou fournie en inadquation avec la volont initiale des parties ou
de l'une d'entre elles ;
- une perte de temps pour l'ensemble des parties concernes, un dfaut d'application total
ou partiel de la convention ;
- des sanctions administratives et/ou judiciaires, et/ou contractuelles ;
- des pertes ou un manque gagner ;
- un risque d'image et de rputation pour l'entreprise.
On peut citer trois (3) dfinitions qui sont celles du risque oprationnel, du risque
juridique et du risque de non-conformit :
a. risque oprationnel : le risque rsultant d'une inadaptation ou d'une dfaillance
imputable des procdures, personnels et systmes internes ou des vnements
extrieurs ;
b. risque juridique : le risque de tout litige avec une contrepartie, rsultant de toute
imprcision, lacune ou insuffisance susceptible d'tre imputable l'entreprise au titre
de ses oprations ;
c. risque de non-conformit : le risque de sanction judiciaire, administrative ou
disciplinaire, de perte financire significative ou d'atteinte la rputation, qui nat du
non-respect de dispositions propres aux activits bancaires et financires, qu'elles
soient de nature lgislatives ou rglementaires, ou qu'il s'agisse de normes
professionnelles et dontologiques, ou d'instructions de l'organe excutif prises
notamment en application des orientations de l'organe dlibrant ;
Pr. Idriss FAK

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Plus prcisment, les dfinitions et explications pourraient tre rsumes ainsi :


"Le risque juridique couvre les relations avec les contreparties (capacit, autorit,
adquation), les normes de rdaction et de documentation des contrats, ainsi que les
risques de non-conformit aux rglementations et aux reportings rglementaires.
Enfin, il n'est pas douteux, pour les prestataires habilits, que l'expression finale d'un
risque juridique est la survenance d'un risque de perte ou de manque gagner.
4. Mthode(s) de mesure du risque :
La dmarche premire consiste en l'tablissement d'une nomenclature globale des
risques rpertoris, parmi lesquels figure le risque juridique.
Certes, cette nomenclature ne prsente pas le mme degr d'laboration,
d'extension et de prcision d'un prestataire l'autre. Mais ni la taille du prestataire
concern, ni son appartenance ou non un groupe ne semblent en tre des conditions
dterminantes.
On a tabli un inventaire particulier de reprsentation par schmas de leurs risques
juridiques. Cet inventaire est communment dnomm cartographie spcifique des
risques juridiques.
titre d'illustration, trois grandes catgories de risques juridiques sont rpertories :
- les risques lis au non respect de la lgislation et de la rglementation gnrale, tels que
le non respect du droit du travail ou une pratique anticoncurrentielle, etc. ;
- les risques lis la lgislation et la rglementation spcifiques l'exercice de services
d'investissement, c'est--dire lis au respect des obligations professionnelles, tels qu'une
perte d'agrment, la sanction d'une autorit de tutelle ou le non respect d'une rgle
dontologique ;
- les risques lis aux engagements contractuels, tels que le non respect et la non
formalisation des engagements contractuels.
5. Instruments de mesure du risque :
Le principe pralable, que dclare partager la majorit, est que l'on ne peut mesurer
que ce que l'on connat bien et que la prcision de l'instrument de mesure est
proportionnelle au degr de connaissance par l'oprateur du champ mesur.
Aussi existe-t-il deux catgories d'instruments de mesure.
- La premire catgorie, quand elle est prcisment dsigne, sert d'abord identifier
et analyser les risques juridiques.
- La seconde catgorie sert ensuite valuer les consquences judiciaire, financire et
sur la rputation de l'entreprise de l'ventualit d'un risque juridique ou de non
conformit.
Appartiennent la catgorie des instruments et supports d'identification et
d'analyse :
les diffrentes bases juridiques documentaires recensant de manire exhaustive et
scurise toutes les conventions signes par un prestataire habilit et son groupe, qu'elles
soient lies aux produits ou l'entreprise elle-mme, y compris les conventions intragroupe ;
Les diffrentes bases de "contrats standards" aux clauses et dfinitions prdtermines
par les directions juridiques et valides par les responsables de la conformit et de la
dontologie.
B. Qu'est-ce que le risque financier ?
Les risques financiers sont inhrents aux marchs financiers. Aux risques financiers
traditionnels, risque de taux, risque de contrepartie ou risque de change, se sont ajouts
Pr. Idriss FAK

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de nouveaux types de risques pour la gestion desquels la pratique a mis au point de


nouveaux outils, les contrats financiers ou instruments drivs. Mais ces nouveaux outils
dont la fonction essentielle est une fonction de couverture sont indissociables de la
spculation et savrent eux-mmes sources de risques.
Le phnomne de globalisation croissante des conomies ainsi que des marchs
financiers, conjugu linstabilit des prix et la volatilit des taux dintrts, a conduit
la multiplication des sources et la diversification de la nature des risques financiers
auxquels doivent faire face les acteurs conomiques. Parmi les risques les plus courants,
on identifie notamment, et classiquement :
- Le risque de taux, qui fait peser une incertitude sur les rsultats de lentreprise ;
- Le risque de contrepartie, qui est le risque de dfaillance de la part de certains
partenaires de lentreprise ;
- Le risque de change, lorsque lentreprise ralise une opration dans une devise
autre que sa monnaie nationale ;
- Besoins sous-estims (consultants, achats externes, recettes arrivant trop tard /
rglements)
Par la suite dautres risques sont apparus. Certains ne sont pas directement
financiers (par exemple les risques gologiques ou climatiques, mais se sont trouvs
financiariss par leur prise en compte dans certains dispositifs financiers.

Pr. Idriss FAK

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