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La grance d'immeubles, conventionnelle et lgale

par Sylvain Marchand,


professeur aux Universits de Genve et Neuchtel

Sommaire

Page

I. Introduction 3

II. Sources et Typologie 3

1. Grance conventionnelle 3
a. Dfinition et distinctions 3
b. Qualification du contrat 5
c. Conclusion du contrat 6
d. Droit public 6

2. Grance lgale 7
a. Principes directeurs 7
b. Typologie des grances lgales 7
c. Exceptions aux cas de grance lgale 9
d. Qualification de la grance lgale 10
e. Identit du grant 10

III. Prtentions financires du grant dimmeubles 12

1. Grance conventionnelle 12
a. Droit une rmunration 12
b. Dtermination de la rmunration 12
c. Remboursement des avances et des frais 13
d. Rabais et escomptes obtenus de tiers 13

2. Grance lgale 13
a. Emolument lgal 13
b. Augmentation du tarif 14
c. Paiement sur le produit de la grance 14

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IV. Obligations du grant dimmeubles 14

1. Obligations du grant conventionnel 14


a. Lobligation de diligence 14
b. Obligation de reddition de compte et restitution 16
c. La question de lapplication de larticle 401 CO 17

2. Obligations du grant lgal 17


a. Le principe de ncessit 17
b. Actes en faveur du dbiteur 19
c. Actes en faveur des cranciers 19

V. Responsabilit, Contentieux et Rsiliation 20

1. Grance conventionnelle 20
a. Principe de la responsabilit 20
b. Responsabilit pour les auxiliaires 20
c. Contentieux 21
d. Rsiliation du contrat 21

2. Grance lgale 22
a. Responsabilit du canton 22
b. Plainte contre les actes du grant 23
c. Fin de la grance lgale 23

VI. Conclusion 24

Annexes
Extraits du Code des obligations : le mandat
Extraits de lOrdonnance du Tribunal fdral sur la ralisation force des immeubles (ORFI)
Code de dontologie des professions immobilires

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I. Introduction
Dans les deux cas, l'activit est la mme : il s'agit de grer un immeuble, d'encaisser des loyers, de
procder aux rparations ncessaires, de payer le concierge, de rpartir les frais de chauffage, bref de
presser l'immeuble avec suffisamment de doigt pour en extraire le jus sans en altrer la substance.

Pourtant, la grance conventionnelle et la grance lgale appartiennent deux mondes diffrents,


sinon par l'activit qu'elles impliquent, du moins par leurs cadres juridiques respectifs, par leurs buts, et
par le statut du grant. La grance conventionnelle est une prestation de service en faveur du
propritaire de l'immeuble, dont les intrts sont prpondrants. La relation entre le grant et son client
est imprgne des principes du droit du mandat, et faonne par le contrat librement pass entre les
parties. La grance lgale au contraire est un acte de puissance publique, dcoulant du
dessaisissement contre son gr du propritaire de l'immeuble. L'activit du grant lgal est encadre
par la trs technique Ordonnance du Tribunal fdral sur la ralisation des immeubles 1 .

Il peut arriver qu'une mme rgie assume la fois des mandats de grance conventionnelle et, par
dlgation, des activits de grance lgale 2 . Elle aurait tort cependant de se laisser abuser par la
similitude des activits, et de sous-estimer l'importance du cadre juridique de son intervention.

II. Sources et Typologie

1. Grance conventionnelle

a. Dfinition et distinctions

Le contrat de grance dimmeubles est un contrat conclu entre le propritaire dun bien immobilier et un
prestataire de services indpendant, dont lobjet est lexploitation rationnelle de limmeuble par sa
location ou son affermage. La grance conventionnelle doit tre distingue des structures contractuelles
ou corporatives suivantes :

- Le grant salari. Le propritaire de limmeuble peut engager un grant sur la base dun contrat
de travail 3 . La relation se caractrise par la subordination du grant au propritaire, qui dtermine
ses horaires, le lieu et les modalits dorganisation du travail. La relation est soumise aux rgles
sur le contrat de travail, ce qui implique la protection du grant salari par de nombreuses
dispositions impratives. La distinction entre le grant salari et le grant indpendant na deffet
que dans les rapports internes entre le propritaire de limmeuble et le grant, et non dans les
rapports externes avec le locataire ou fermier : le propritaire doit en effet se voir imputer les
actes de son grant selon larticle 101 CO, que celui-ci soit indpendant ou salari.

- Ladministrateur dune proprit par tages. Une communaut de propritaires par tages doit
nommer un administrateur, dont les attributions sont dfinies par les articles 712s et 712t CC.
Contrairement au grant dimmeubles, ladministrateur de proprit par tages assume en

1 Ordonnance du Tribunal fdral sur la ralisation force des immeubles, du 23 avril 1920, RS 281.42, ci-aprs ORFI.
2 Cf. infra II.2.e.
3 ATF 99 II 46, JT 1973 I 635.

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premier lieu lorganisation des rapports internes entre les copropritaires de limmeuble,
notamment par lencaissement des contributions et la rpartition des frais, la convocation de
lassemble des copropritaires 4 , et le respect du rglement 5 . A linstar du grant dimmeubles,
ladministrateur a galement un rle de reprsentation des propritaires lgard de tiers 6 , mais
cette reprsentation se limite aux affaires qui relvent de ladministration commune, rattache
limmeuble de base ou aux parties communes. Il nest pas en charge de la gestion des parties
prives, chaque propritaire par tages pouvant par ailleurs confier la gestion de sa part dtage
un grant dimmeuble 7 .

- Ladministrateur dune socit immobilire ou dune socit cooprative dhabitation. A linstar de


ladministrateur dune proprit par tages, ladministrateur dune socit immobilire ou dune
socit cooprative dhabitation est dabord en charge du fonctionnement organique de la
socit, travers notamment la convocation des assembles gnrales et la gestion corporative
de la socit. Son rle se rapproche cependant de celui dun grant dimmeubles en ce quil doit
grer les rapports entre le propritaire de limmeuble (la socit) et des habitants qui, pour tre
actionnaires, nen sont pas mois considrs comme des locataires 8 . Les socits immobilires
dactionnaires locataires se sont cependant rarfies depuis lentre en vigueur en 1995 de lart.
207 de la Loi fdrale du 14 dcembre 1990 sur limpt fdral direct qui a permis aux
actionnaires de reprendre les immeubles de la socit en nom propre et de liquider la personne
morale.

- La clause de grance. La clause de grance est une condition suspensive dun contrat de vente,
dont la ralisation implique que lacheteur confie un mandat de gestion de limmeuble au vendeur
ou un tiers dsign par le vendeur 9 . La ralisation de cette condition implique la conclusion
dun contrat de grance dimmeubles. Il nen reste pas moins que ce contrat peut tre rsili en
tout temps 10 . Cette rsiliation ne saurait tre notre avis constitue en condition rsolutoire du
contrat de vente : une telle condition rsolutoire conduirait une restriction inadmissible du droit
de rvoquer le contrat de gestion au sens de larticle 404 CO. La clause de grance noffre donc
au vendeur aucune garantie inscrite dans la dure, et nengage que trs faiblement lacheteur.

La gestion dimmeubles peut recouvrir, selon le contrat, diffrentes activits, qui permettent de
distinguer 11 entre :

4 Art. 712n CC.


5 Art. 712s al. 2 et 3 CC.
6 Art. 712t al. 1 CC.
7 Thvenoz, Le contrat de grance d'immeuble, JDC 2003, p. 109-129 (ci-aprs Thvenoz), p. 110.
8 P.41/99 ; Meier-Hayoz/Rey, Commentaire bernois, Berne 1988, remarques prliminaires propos des art. 712a
712t CC, N. 10 ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, 62 ch. 134 ; Sur la
socit cooprative d'habitation, voir Ruedin, Socit cooprative d'habitation et bail loyer, 8me Sminaire sur le
droit du bail, Neuchtel 1994, no 1, p. 1 ss.
9 ATF 83 II 525 ; Montavon, Les contrats de grance d'immeubles, Lausanne 1991, (ci-aprs Montavon), p. 159 ;
Thvenoz, p. 111.
10 Infra V.1.d.
11 Cf. Notamment Montavon, p. 100 ss ; On trouve galement une distinction plus affine de ces diffrents services
dans les tarifs de l'Union Neuchteloise des professionnels de l'immobilier : http://www.unpi.ch/honoraires.asp,
article 7 et chapitre IV.

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- La gestion ordinaire, qui comprend lensemble des services usuels concernant la maintenance et
la location dimmeubles, soit en particulier : ltablissement, ladaptation et lencaissement des
loyers et charges, le choix et la recherche des locataires, ltablissement de ltat des lieux
chaque changement de locataire, le recouvrement des loyers impays, ltablissement du
rglement de maison, le paiement des dettes courantes dexploitation, des intrts hypothcaires
et des impts fonciers, la rmunration et linstruction du concierge, la surveillance gnrale de
limmeuble et le suivi des contrats dentretien, lachat du combustible, la commande des petites
rparations.

- La gestion extraordinaire, qui implique des services spciaux concernant des situations litigieuses
et des rnovations importantes, ainsi que lensemble des services tendant une amlioration de
la situation conomique et fiscale de limmeuble. Ces mesures de gestion extraordinaire
comprennent notamment le traitement administratif et technique de projets de rnovation et
dagrandissement, la reprsentation du propritaire devant les tribunaux des baux et loyers et
des prudhommes, la continuation dune poursuite contre un locataire (mainleve dopposition,
saisie ou mise en faillite), les dmarches en vue de louverture de crdits auprs dune banque et
ltude conomique et fiscale de financements immobiliers.

b. Qualification du contrat

Le contrat de grance dimmeubles est un contrat de service qui doit tre qualifi de mandat, ou en tous
cas soumis ses rgles conformment au principe de lapplication titre rsiduel des rgles du mandat
au contrat de service ne faisant pas lobjet dautres dispositions lgales 12 . De nombreux auteurs ont
tent dcarter lapplication de ces rgles, dans le but notamment dviter lapplication de la rgle
imprative selon laquelle un contrat de mandat peut tre rvoqu en tout temps (art. 404 CO) 13 . Le
Tribunal fdral lui-mme, dans un arrt ancien 14 quil a depuis contredit 15 , semble avoir opt pour le
rattachement aux rgles du contrat de travail, ou pour la qualification du contrat comme un contrat sui
generis chappant aux rgles du mandat, et en particulier lpouvantail de larticle 404 CO.

Ce dbat relve notre avis dune confusion entre la cause et leffet 16 . La qualification du contrat de
grance dimmeubles comme contrat de mandat, cause de lapplication de larticle 404 CO, ne nous
semble pas contestable. Elle autorise notamment lapplication dautres dispositions utiles du droit du
mandat. En revanche, leffet de cette qualification, qui est lapplication imprative de larticle 404 CO,
peut tre discut.

12 Art. 394 al. 2 CO ; ATF 99 Ib 440 ; ATF 104 II 108 ; ATF 106 II 157 ; SJ 1989 521 ; ZR 1998 148 ; Tercier, Les
contrats spciaux, Zurich 2003, 3me d. (ci-aprs Tercier), N. 4934 ; Thvenoz, p. 120.
13 Notamment Fischer, Der Liegenschaftsverwaltungsvertrag, PJA 2000, 397-412 ; Montavon, p. 141.
14 ATF 83 II 525, dans lequel le Tribunal fdral a condamn le propritaire de l'immeuble indemniser le grant du fait
de la rsiliation anticipe injustifie du contrat.
15 Expressment in ATF 106 II 157.
16 Dont on se permettra de rappeler qu'elle est la premire des erreurs conceptuelles, selon Nietzche, Crpuscule des
idoles, ou Comment philosopher coups de marteau, Paris 1985.

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De nombreux auteurs ont en effet plaid pour une remise en cause de ce caractre impratif pour des
mandats nimpliquant pas un rapport de confiance particulier 17 , non sans influence sur le Tribunal
fdral 18 ou les tribunaux cantonaux 19 . En dautres termes et pour conclure, le dbat doit porter sur le
caractre impratif de larticle 404 CO, et non sur la qualification du contrat de grance dimmeubles 20 .

c. Conclusion du contrat

La conclusion du contrat de grance dimmeubles nest soumise aucune exigence de forme


particulire 21 . Laccord doit porter sur les lments essentiels du contrat, qui sont ltendue du service,
limmeuble concern, et le caractre onreux du contrat. La rmunration du mandataire nest
cependant pas un lment essentiel du contrat, dans la mesure o la rmunration du grant peut tre
dtermine selon les rgles usuelles, en particulier les tarifs professionnels recommands par les
associations leurs membres, exprims en gnral en pourcentage de ltat locatif 22 .

Le contrat de grance dimmeubles tant soumis aux rgles sur le contrat de mandat, les grants
professionnels, ou qui offrent publiquement leurs services, sont soumis la prsomption dacceptation
du mandat selon larticle 395 CO. Cette prsomption ne prsente gure dinconvnient pour les rgies,
tant que le caractre impratif de larticle 404 CO est maintenu. Lvolution de la jurisprudence ce
sujet devrait rendre les rgies mfiantes lgard du risque de mandats inopportun.

d. Droit public

Selon larticle 53 lit. a ch. 4 de lOrdonnance sur le Registre du Commerce, le grant dimmeubles titre
professionnel doit tre obligatoirement inscrit au Registre du Commerce, quel que soit le chiffre
daffaires ralis. Il assume les obligations quimpliquent cette inscription en termes de comptabilit 23 ,
et les risques pnaux qui y sont attachs 24 .

Les Cantons du Tessin et de Zurich soumettent lactivit des grants dimmeubles une autorisation
administrative, et des sanctions administratives spcifiques 25 .

17 Werro, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, N. 269 ; Abravanel, L'empereur de chine et le grain de tabac,
rflexion sur l'article 404 CO ; JT 1987 I 460 ; Gauch, art. 404 OR, Sein Inhalt, seine Rechtfertigung und die Frage
seines zwingenden Charakters, recht 1992 ; Fellmann, Commentaire Bernois, Berne 1992, art. 404 CO, N. 115 ss ;
Plus spcifiquement pour le contrat de grance dimmeubles : Fischer, Der Liegenschaftsverwaltungsvertrag, PJA
2000, p. 397-412.
18 ATF 120 V 299 ; galement, 4C.447/2004.
19 RJN 2001 119.
20 Voir par ailleurs infra V.2.c.
21 ATF 106 II 157. Le Code de dontologie des professions immobilires, dition 2004, publi par la Socit de
Rgisseurs de Genve (http//www.sr-ge.ch/pdf/code_deontologie.pdf ; ci-aprs le Code de dontologie GE)
prconise, en son article 3.2, la conclusion d'un contrat crit.
22 Montavon, p. 154-165 ; Thvenoz, p. 115.
23 Art. 957 ss CO.
24 Art. 166 CP.
25 RS-TI 481 ; RS-ZH 935.41.

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2. Grance lgale

a. Principes directeurs

A linverse de la grance conventionnelle, la grance lgale ne dcoule pas de la volont du propritaire


de limmeuble. Elle est au contraire une mesure de puissance publique qui est impose au propritaire
de limmeuble comme consquence de son dessaisissement en cas de saisie, poursuite en ralisation
du gage ou faillite.

Le droit des poursuites prvoit en effet que lorsquun dbiteur rpond de ses dettes sur un immeuble,
lactif destin dsintresser le ou les cranciers comprend limmeuble en tant que tel, mais aussi ses
revenus, soit en particulier les loyers et fermages affrants limmeuble :

- En cas de saisie : larticle 102 LP prvoit que la saisie dun immeuble comprend ses fruits et les
autres produits. Les loyers perus depuis la saisie servent donc au dsintressement du ou des
cranciers saisissants.

- En cas de poursuite en ralisation du gage : larticle 806 al. 1 CC prvoit que le gage grevant un
immeuble donn bail comprend les loyers ou fermages qui ont couru depuis la poursuite en
ralisation du gage commence par le crancier 26 . Pour bnficier de larticle 806 al. 1 CC, le
crancier doit requrir limmobilisation des loyers lors de la rquisition de poursuite 27 .
Limmobilisation des loyers nintervient quau moment de cette rquisition 28 mais au plus tard ds
la rquisition de vente 29 .

- En cas de faillite : larticle 197 al. 1 LP prvoit que tous les biens appartenant au failli la date de
la dclaration de faillite tombent dans la masse. Il est admis que sil sagit dun immeuble, les
revenus de limmeuble depuis la dclaration de faillite tombent galement dans la masse en cas
de faillite 30 .

Lapplication de ces principes impose que les autorits de poursuite prennent des mesures pour
conserver lactif destin dsintresser les cranciers. Cest dans ce cadre que sinscrit la grance
lgale, destine assurer la conservation de limmeuble et de ses revenus depuis la date o ils
bnficient aux cranciers, jusqu la ralisation de limmeuble.

b. Typologie des grances lgales

La particularit de l'article 806 CC, qui confre au crancier gagiste un droit aux loyers depuis la
rquisition de poursuite, contrairement aux articles 102 LP ou 197 LP selon lequel le dbiteur garde la

26 Il s'agit cependant d'une disposition qui n'est pas imprative, le crancier pouvant renoncer ce que son gage
comprenne les loyers : ATF 38 I 261.
27 Art. 152 al. 2 LP. La rquisition d'immobilisation des loyers est un acte irrvocable : ATF 130 III 720.
28 ATF 121 III 187. Si la rquisition d'immobilisation n'est pas faite par le crancier simultanment la rquisition de
poursuite, elle n'a pas d'effet rtroactif. Le crancier gagiste n'a ds lors aucun droit sur les loyers encaisss entre la
rquisition de poursuite et la rquisition d'immobilisation des loyers.
29 ATF 71 III 153.
30 Romy, Commentaire romand LP, art. 197 N. 13.

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jouissance des loyers jusqu la saisie ou jusqu'au jugement de faillite, a conduit le Tribunal fdral
distinguer entre deux types de grance lgale :

- La grance lgale limite. Il s'agit d'une mesure de grance lgale mise en place dans le cadre
d'une poursuite en ralisation du gage, entre la demande d'immobilisation des loyers par le
crancier gagiste et le moment de la rquisition de vente. Cette grance lgale limite est prvue
l'article 94 ORFI. Elle vise essentiellement l'encaissement des loyers et les rparations
urgentes 31 . Mesure d'application de l'article 806 CC, la grance lgale limite est exclue dans un
cas o l'immeuble n'est pas lou ou afferm 32 .

- La grance lgale ordinaire. Il s'agit d'une mesure de grance ordinaire mise en place ds le
dessaisissement du dbiteur. La grance lgale ordinaire implique la grance et la culture de
l'immeuble, au sens de l'article 17 ORFI 33 . Elle comprend ainsi toutes les mesures ncessaires
pour entretenir l'immeuble en bon tat de rendement ainsi que pour la perception des fruits et
autres produits, soit notamment la rsiliation des baux, l'expulsion des locataires, la conclusion de
nouveaux baux, la rcolte et la vente des fruits, la rentre des loyers et fermages au besoin par
voie de poursuites 34 . La grance lgale ordinaire est prononce 35 ds la saisie (art. 16 ORFI),
ds la dclaration de faillite (art. 124 ORFI) 36 , ou ds la rquisition de vente dans une poursuite
en ralisation du gage (art. 101 ORFI). Dans ce dernier cas, la grance lgale ordinaire se
substitue la grance lgale limite.

La grance lgale ordinaire de l'immeuble est prononce mme si la saisie n'est que provisoire 37 , c'est-
-dire aprs une mainleve provisoire de l'opposition du dbiteur. Ce principe confre au crancier un
fort pouvoir de pression sur le dbiteur, puisqu'il peut le priver de la grance de son immeuble, et des
revenus y affrants, sur la base d'un simple titre de mainleve provisoire, avant tout contrle judiciaire
de la crance. La grance lgale prend fin si le dbiteur obtient un jugement dfinitif de libration de
dette. S'agissant d'une procdure ordinaire, son issue peut cependant prendre plusieurs annes durant
lesquelles l'office pourvoit la gestion lgale de l'immeuble. De lege ferenda, une rflexion devrait avoir
lieu sur ce pouvoir de nuisance d'un crancier dont la crance n'est pas encore reconnue
judiciairement.

Les rgles sur la grance lgale ne sont pas applicables dans le cadre d'une procdure concordataire,
mme si certains de leurs principes peuvent tre appliqus par analogie dans le cadre d'une gestion de

31 Voir par exemple JT 2005 II 41.


32 5C.139/2004.
33 Sur la diffrence entre la grance limite et la grance ordinaire, cf. ATF 129 III 92.
34 5C.139/2004.
35 Pour une analyse trs fine du moment exact auquel commence la grance lgale, cf. Dfago, L'immeuble dans la
LP : indisponibilit et grance lgale, Collection genevoise, Zurich 2006 (ci-aprs Dfago), p. 112-119.
36 La base lgale est moins claire en matire de faillite : l'article 124 ORFI ne mentionne pas expressment la grance
lgale, mais uniquement l'avis aux locataires et aux fermiers de payer en mains de l'office. On admet cependant une
application par analogie de l'article 16 ORFI : ATF 127 III 229 ; SJ 2001 I 389 ; ATF 117 III 63 ; RJN 1984 263 ;
Dfago, N. 332.
37 Cf. art. 15 al. 1 ORFI, qui mentionne la saisie provisoire ou dfinitive, en rapport avec l'avis aux locataires et fermiers
(art. 1 al. 1 let b ORFI), galement Dfago, N. 411 ; Jeandin/Sabeti, Commentaire romand LP, Ble 2005, art. 102
N. 3.

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l'entreprise confie au commissaire par le juge en application de l'article 298 al. 1 LP, ou dans le cadre
de la gestion des immeubles par les liquidateurs au sens de l'article 319 al. 3 LP 38 . Un sursis
concordataire n'interrompt pas une mesure de grance lgale prononce avant l'octroi du sursis 39 :
l'immeuble reste sous grance lgale pendant toute la dure du sursis concordataire. La continuation
de la grance lgale dpend des circonstances :

- Grance prononce dans le cadre d'une poursuite en ralisation du gage : lorsque la grance a
t ordonne dans le cadre d'une poursuite en ralisation du gage, elle continue aprs
l'homologation du concordat puisque les cranciers gagistes ne sont pas soumis au concordat et
que la poursuite en ralisation du gage continue aprs l'homologation 40 .

- Grance prononce dans le cadre d'une faillite ou d'une saisie : Lorsque la grance lgale a t
ordonne dans le cadre d'une faillite ou d'une saisie, elle tombe en cas d'homologation d'un
concordat dividende, puisque l'homologation teint toutes les poursuites intentes l'encontre du
dbiteur avant le sursis 41 . En cas d'homologation d'un concordat par abandon d'actif, la grance
de l'immeuble doit tre transfre aux liquidateurs en application de l'article 319 al. 3 LP.

Enfin, en cas de squestre de l'immeuble, l'article 275 LP renvoie aux rgles sur la saisie, ce qui conduit
ce qu'une grance lgale se mette en place en cas de squestre d'un immeuble comme en cas de
saisie 42 .

c. Exceptions aux cas de grance lgale

La loi prvoit certaines situations dans lesquelles malgr une saisie, une poursuite en ralisation du
gage ou une faillite, la grance lgale n'est pas prononce :

- En cas de saisie, l'article 16 al. 1 ORFI exclut la grance lgale lorsque l'immeuble est en
possession d'un tiers revendiquant. Compte tenu des rgles sur la revendication dans la saisie, il
faut comprendre cette exception comme correspondant au cas de l'article 108 LP, soit au cas o
l'immeuble est inscrit au registre foncier au nom du tiers 43 . Ce n'est qu'au terme de l'action en
revendication intente par le dbiteur ou par le crancier saisissant 44 que la grance lgale peut
tre prononce.

- En cas de poursuite en ralisation du gage, l'article 101 ORFI prvoit que le crancier peut
renoncer une mesure de grance lgale ordinaire. Cette renonciation doit tre mise en relation
avec la possibilit pour le crancier gagiste de renoncer au bnfice de l'article 806 CC 45 . La
mme rserve n'a pas t expressment mentionne l'article 94 ORFI mais le crancier peut

38 A ce sujet, Dfago, N. 356, 364.


39 Art. 16 al.2 ORFI ; PKG 2002 p. 206.
40 Art. 310 LP ; Marchand, La procdure concordataire, FJS 24, N. 81 ; PKG 1990 29 ; SJZ 74 24.
41 Art. 311 LP.
42 ATF 83 III 108 ; Reiser, Commentaire blois LP, Ble 2003, art. 275. N. 84.
43 Dfago, N. 462.
44 Art 108 LP.
45 ATF 38 I 261.

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nanmoins de facto renoncer une mesure de grance lgale limite en ne requrant pas
l'immobilisation des loyers.

- Renvoi de l'article 101 ORFI l'article 16 ORFI ? Malgr le renvoi gnral de l'article 101 ORFI
aux rgles sur la saisie, l'exception de l'article 16 al. 1 ORFI ne s'applique pas en cas de
poursuite en ralisation du gage 46 : le tiers propritaire de l'immeuble est pleinement protg par
la possibilit de faire opposition au commandement de payer 47 . Le fait qu'il ait accept
l'inscription au registre foncier d'une hypothque au bnfice d'un tiers dbiteur l'expose une
mesure de grance lgale limite. La grance lgale ordinaire ne peut par contre pas tre
prononce tant que son opposition n'a pas t leve 48 .

- En cas de faillite. L'exception de l'article 16 al. 1 ORFI s'applique en ce sens qu'un immeuble
inscrit au nom d'un tiers ne peut faire l'objet d'une mesure de grance lgale qu'aprs son
intgration dans la masse en faillite, soit au terme d'une action en revendication de la masse en
faillite 49 .

d. Qualification de la grance lgale

La grance lgale limite ou ordinaire est un acte de puissance publique et non un mandat 50 . Cette
diffrence fondamentale avec la grance lgale conventionnelle se traduit par lindpendance du grant
lgal lgard des parties. Mme si le grant lgal est amen faire valoir, dans le cadre de la grance
lgale, des prtentions de droit priv du dbiteur contre un tiers (par exemple un locataire), le grant
nest pas le reprsentant du dbiteur, mais agit comme organe de lEtat, en vertu de sa
souverainet 51 .

La situation est plus ambigu en cas de faillite, puisque la grance lgale est assume par
ladministration de la faillite qui reprsente la communaut des cranciers 52 . Mme dans ce cas, il ne
sagit cependant pas dun mandat liant les cranciers et le grant lgal, mais dun acte de puissance
publique, en ce sens que le grant lgal inscrit ses actes dans le cadre des dispositions lgales (et non
contractuelles) 53 , et quil assume une responsabilit de droit public 54 .

e. Identit du grant

La mission de la grance lgale est confie par la loi l'office des poursuites en cas de saisie ou de
poursuite en ralisation du gage, et l'administration de la faillite en cas de faillite. Ce principe suppose

46 Dfago, N. 468.
47 Art. 153 al. 2 LP.
48 Art. 101 al. 2 ORFI.
49 Art. 242 LP ; Dfago, N. 472.
50 ATF 42 III 391 ; Dfago, N. 400.
51 ATF 126 III 431.
52 Art. 240 LP ; sur le statut juridique de l'administration de la faillite, Jeandin/Fischer, Commentaire romand LP, Ble
2005, art. 240, N. 1.
53 Dfago, N. 404.
54 Infra V.2.a.

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que ces autorits soient comptentes raison du lieu. Il implique galement la fin d'un ventuel mandat
de gestion volontaire sur l'immeuble, et il est souvent ralis en pratique par une dlgation un tiers,
professionnel de la gestion d'immeubles.

- Comptence ratione loci. Si l'immeuble saisi ou faisant l'objet de la poursuite en ralisation du


gage n'est pas dans l'arrondissement de l'office comptent pour la poursuite, celui-ci doit
dlguer la gestion lgale l'office du lieu de situation de l'immeuble, comptent pour en oprer
la saisie et la ralisation 55 . Par contre, en cas de faillite, l'administration de la faillite est
comptente pour procder la gestion lgale des immeubles situs en Suisse hors du for de
faillite 56 .

- Substitution du grant volontaire par le grant lgal. Si l'immeuble fait l'objet d'un contrat de
grance volontaire, celui-ci prend fin ds la mise en place de la grance lgale 57 . La fin de ce
mandat rsulte de l'article 405 CO en cas de faillite, ou d'une rvocation au sens de l'article 404
CO dans les autres cas. L encore, une rflexion sur un assouplissement du caractre impratif
de l'article 404 CO 58 devrait prendre en compte ce cas particulier de fin du mandat. Une
rationalisation des cots de grance peut impliquer que la rgie en charge de l'immeuble soit
charge de la grance lgale, par dlgation. Cette solution prvaut dans le Canton de
Genve 59 . La rgie dont la gestion conventionnelle est ainsi prolonge sous forme de gestion
lgale doit tre consciente des changements fondamentaux qu'implique ce nouveau statut.

- Dlgation de la grance lgale. Les articles 16 al. 3 et 94 al. 2 ORFI autorisent l'office ou, par
analogie, l'administration de la faillite dlguer la tche de grance lgale ordinaire ou limite
un tiers. Cette dlgation comprend tous les actes de gestion de l'immeuble, l'exclusion de tous
les actes relevant de la gestion de la procdure de poursuite l'gard des parties 60 . Le grant
dlgu doit tre indpendant par rapport aux parties 61 , et doit tre choisi en conformit avec les
rgles applicables aux marchs publics 62 . Sa relation avec le grant lgal est une relation de droit
public 63 , et ne relve donc pas de la grance volontaire. Il est un auxiliaire de la puissance

55 Art. 24 al. 3 ORFI et 75 al. 1 ORFI.


56 Dfago, N. 455 ; Roth, Commentaire blois LP, Ble 2003, art. 4 LP, N. 8.
57 Art. 16 al. 2 ab initio ORFI.
58 Supra II 1 b.
59 L'article 8 LALP (GE) prvoit que l'agence immobilire en charge de l'immeuble est charge du mandat de grance
lgale, moyennant l'accord du crancier poursuivant, et condition qu'elle n'ait aucun conflit d'intrts. On peut
s'interroger sur la compatibilit de ce principe avec la loi fdrale sur les marchs publics.
60 Ainsi des actes de procdure comme le versement d'acomptes aux cranciers (art. 22 al. 1 ORFI), ou le versement
de la contribution d'entretien au dbiteur (art. 103 al. 2 LP) , restent de la comptence de l'office ou de
l'administration de la faillite, et ne peuvent tre dlgus : Dfago, N. 668 ss.
61 Art. 7b LALP (NE) : le grant lgal doit tre indpendant du poursuivi ou du failli, ne pas agir comme mandataire de
cranciers ou de dbiteurs du poursuivi ou du failli. Egalement art. 8 LALG Genevoise : SJ 2000 II 223 (tiers partie
la procdure comme dbiteur d'une cdule hypothcaire grevant l'immeuble. Il ressort du mme arrt qu'un locataire
de l'immeuble, ou un tiers qui se prtend crancier du propritaire, ne peut tre grant dlgu) ; ATF 129 III 400
(accord financier entre le tiers et une partie la procdure).
62 RDAF 2000 I 181 ; Dfago, N. 680 ss ; Bovet, Concession et contrat de droit administratif, BR/DC 2001, p. 59.
63 ATF 129 III 400 ; 127 III 229.

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publique soumis ce titre aux rgles de rcusation 64 , l'interdiction de conclure des affaires avec
lui-mme 65 , et aux mesures disciplinaires manant de l'autorit de surveillance 66 . Ses actes
engagent la responsabilit du Canton 67 . Il est soumis au tarif de l'article 27 al. 2 OELP 68 .

III. Prtentions financires du grant d'immeubles

1. Grance conventionnelle

a. Droit une rmunration

Selon larticle 394 al. 3 CO, une rmunration est due au mandataire si la convention ou lusage lui en
assure une. Mme si le contrat entre le propritaire de limmeuble et le grant ne prvoyait pas
expressment de rmunration, lusage y supplerait en ce sens que les services rendus par des
mandataires exerant une activit titre professionnel sont rputs tre rendus titre onreux 69 .

b. Dtermination de la rmunration

Cette rmunration peut tre dtermine d'un commun accord, ou par renvoi aux tarifs professionnels
publis par les associations de rgisseurs 70 . Ces tarifs sont gnralement exprims en pourcentage de
l'tat locatif (de 3 6 % selon l'importance de l'tat locatif) 71 . Ils peuvent tre plus levs suivant l'objet
(de 10 12 % pour les villas et appartements meubls, tarif horaire pour l'tat des lieux et les terrains,
domaines, vignes et proprits agricoles, selon le Tarif de l'union neuchteloise des professionnels de
l'immobilier 72 ).

Alors que la rmunration pour la gestion ordinaire peut tre fixe l'avance et de faon forfaitaire lors
de la conclusion du contrat, au regard du caractre prvisible des activits de grance ordinaire, la
rmunration pour la gestion extraordinaire dpend du service rendu. Elle doit donc tre convenue
avant la ralisation de ce service spcifique, et faire l'objet d'un dcompte dtaill permettant d'tablir
les activits effectivement ralises par le grant 73 .

64 Art. 10 LP.
65 Art. 127 III 229 ; ATF 44 III 147.
66 Art. 14 al. 2 LP ; ATF 6S.124/2004.
67 Art. 5 LP ; Dfago, N. 691.
68 ATF 128 III 476-480 ; Dfago, N. 699. En cas de contestation sur l'application de ce tarif, l'article 20 al. 2 ORFI
prvoit que les autorits cantonales de surveillance sont comptentes.
69 ATF 82 IV 145 ; RVJ 1980 253 ; RSJ 1983 310.
70 Selon l'ATF 117 II 286, les tarifs autonomes, adopts par les associations professionnelles et qui garantissent
unilatralement les intrts de l'une des parties, ne peuvent cependant pas tre considrs comme l'expression de la
pratique commerciale. La claire rfrence des parties ces tarifs est donc ncessaire leur intgration dans le
contrat.
71 Voir par exemple Neuchtel les tarifs proposs par l'Union neuchteloise des professionnels de l'immobilier :
http : //www.unpi.ch/honoraires.asp (ci-aprs Tarif UNPI).
72 Art. 15, 16, 18 Tarif UNPI.
73 Montavon, p. 200.

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Une partie des honoraires du grant est directement supporte par les locataires, lors du paiement des
acomptes de charges, et par le paiement des indemnits de rsiliation anticipe du contrat de bail. Les
obligations des locataires sont rgies par les rgles protectrices du droit du bail 74 . De faon gnrale, le
grant prlve lui-mme ses honoraires sur les comptes dont il a la gestion, ce qui relve d'une
compensation au sens de l'article 120 CO 75 .

c. Remboursement des avances et des frais

Outre sa rmunration, le grant bnficie de l'article 402 CO, qui lui donne droit un remboursement
des avances et des frais gnrs par l'excution rgulire du mandat. Selon la mme disposition, le
grant a droit d'tre libr par le client de toute obligation contracte en son propre nom pour le compte
du client, ainsi qu' une indemnisation pour les dommages causs par l'excution du mandat. Il
appartient aux parties de dterminer quels sont les frais courants compris dans la rmunration du
grant, et ceux qui font l'objet d'une facturation spare, ventuellement forfaitaire 76 .

d. Rabais et escomptes obtenus de tiers

En revanche, les rabais et escomptes obtenus des fournisseurs par le grant doivent bnficier au
propritaire de l'immeuble, et donc indirectement aux locataires 77 , par application de l'article 400 CO 78 .

2. Grance lgale

a. Emolument lgal

En cas de grance lgale, lmolument du grant est prvu par larticle 27 al. 1 et 2 OELP 79 , et slve
un montant de 5 % des loyers ou fermages perus ou percevoir, ou de 1 pour 1000 de la valeur
destimation de limmeuble si celui-ci nest pas lou.

Cet molument est applicable en cas de grance dimmeubles par loffice des poursuites (soit en cas de
saisie ou de poursuite en ralisation du gage). Il sapplique galement par analogie lmolument de
ladministration de la faillite pour la grance lgale dun immeuble 80 . Il sapplique enfin au tiers
substitu, qui assume une gestion lgale 81 .

74 Art. 257b CO pour les charges, 267 al. 2 CO pour les indemnits de fin de bail.
75 Montavon, N. 562.
76 Voir par exemple art. 12 al. 3 et 4 du Tarif UNPI.
77 Art. 257 b al. 1 CO qui pose le principe des cots effectifs pour le calcul des charges.
78 SJ 1980 p. 1, s'agissant d'un rabais sur le combustible. Dans le mme sens galement, art. 3.11 du Code de
dontologie (GE).
79 Ordonnance sur les moluments, RS 281.35.
80 Art. 46 al. 2 let a OELP.
81 ATF 128 III 476-480.

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b. Augmentation du tarif

Ce tarif est exhaustif. Il ne peut tre augment que par dcision de lautorit de surveillance 82 . Cette
augmentation peut intervenir de cas en cas selon la complexit de la gestion, mais ne peut faire lobjet
dune rgle gnrale dicte par le canton ou dun usage cantonal 83 .

Larticle 27 al. 3 OELP prvoit que les dpenses effectives dadministration (dbours, paiements
comptants), ont valeur de frais, ce qui permet leur recouvrement par le grant conformment aux
principes de larticle 13 OELP.

c. Paiement sur le produit de la grance

Emoluments et autres frais de la grance lgale sont pays en priorit sur le produit de la grance
(loyers et fermages encaisss) 84 , le cas chant sur le produit de ralisation de l'immeuble 85 ou de la
masse en faillite 86 . Lorsque les revenus de l'immeuble ne suffisent pas garantir le paiement des
moluments et frais de grance, l'office peut exiger du crancier qu'il fasse l'avance des frais 87 .

IV. Obligations du grant dimmeubles

1. Obligations du grant conventionnel

a. Lobligation de diligence

Les obligations du grant dpendent du contrat et de ltendue du mandat au sens de larticle 396 CO.
A dfaut de convention claire, le mandat est rput tre un mandat de gestion ordinaire, la gestion
extraordinaire supposant une instruction prcise du client.

De faon gnrale, les obligations du grant sont rgies par les rgles du droit du mandat, qui
impliquent une obligation gnrale de diligence et de fidlit 88 . Cette obligation comprend les aspects
suivants :

- Respect des rgles de lart. Lobligation de diligence du grant suppose le respect des rgles de
lart. Le respect des rgles dontologiques publies par les associations des professionnels de
limmobilier 89 est un standard communment admis du respect des rgles de lart 90 . Cela
implique notamment que le grant :

82 Art. 27 al. 3 OELP.


83 ATF 128 III 476.
84 Art. 22 al. 1 ORFI, 94 al. 1 ORFI.
85 Art. 46 al. 1 et 113 al. 1 ORFI.
86 Art. 262 LP.
87 Art. 16 al. 4 ORFI ; 105 LP. Ce principe s'applique galement par analogie en cas de grance lgale limite (Dfago,
N. 601), mais pas en cas de faillite, sous rserve de l'article 169 LP.
88 Art. 398 al. 2 CO.
89 Voir par exemple le Code de dontologie GE (supra Note 21).

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- Entreprenne des dmarches raisonnables pour assurer loccupation des locaux 91 .

- Slectionne les locataires en procdant aux vrifications usuelles quant leur solvabilit,
et quant aux garanties fournies (srets au sens de larticle 257e CO, garanties
personnelles). Sauf convention contraire, le choix final revient nanmoins au propritaire
de limmeuble 92 .

- Procde de faon diligente au suivi des encaissements de loyer, lenvoi de rappels et


mises en demeure conforme la loi (art. 257g CO), et lintroduction de poursuites.
Dans la mesure o il a procd de faon diligente au choix du locataire, le grant ne
rpond pas de sa solvabilit lgard du propritaire 93 .

- Procde lentretien et la surveillance de limmeuble, de faon viter notamment une


responsabilit du propritaire lgard de tiers (art. 58 CO), et dventuelles prtentions
de locataires (art. 259a 259i CO) 94 .

- Surveille les travaux commands au nom du propritaire, et fasse lavis des dfauts
ncessaire la sauvegarde des droits du propritaire lgard de lentrepreneur (art. 370
CO) 95 .

- Sassure que les polices dassurance usuelles sur limmeuble existent et que les primes y
affrants sont rgulirement payes 96 .

- Respect des instructions du mandant. Lobligation de diligence implique galement le respect des
instructions du propritaire de limmeuble, conformment au principe de larticle 397 CO. Il ne
peut sen carter que si le mandant ne peut tre joint alors quune mesure simpose. En cas
dinstruction inopportune ou illgale 97 , le grant doit rendre le client attentif ce fait, et le cas
chant rvoquer le mandat 98 si le client persiste dans son intention.

- Excution personnelle. Larticle 398 al. 3 CO impose au grant dexcuter personnellement le


mandat. Cette rgle ne doit pas tre applique strictement dans le cadre dune grance
dimmeubles, le mandat ne reposant pas sur un rapport de confiance strictement personnel. Le
recours des auxiliaires est admissible, et entrane la responsabilit du grant du fait de ses

90 Tercier, N. 4670 ; Werro, Commentaire romand CO, art. 398, N. 35 ; sur le principe, ATF 127 III 328.
91 Thvenoz, p. 120.
92 Thvenoz, p. 121 ; Montavon, p. 233.
93 Thvenoz, p. 121.
94 Thvenoz, p. 122.
95 Thvenoz, p. 122. Montavon, p. 237. Le Code de dontologie GE prvoit en son article 3.8 que le professionnel de
l'immobilier ne doit pas accepter d'tablir une expertise qui dpasse le domaine de son exprience sans s'assurer le
concours d'un spcialiste agr par le client. La rception des travaux peut impliquer le recours un tel spcialiste.
96 Thvenoz, p. 123.
97 Tel serait notamment le cas d'une instruction incompatible avec les rgles de protection des locataires.
98 Art. 404 CO. L encore, une rflexion sur la question des instructions inopportunes devrait tre mene si le caractre
impratif de l'article 404 CO tait remis en cause.

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auxiliaires au sens de larticle 101 CO 99 . Il est recommand de prvoir dans le contrat le droit du
grant de recourir des substituts, lorsque des oprations spcifiques impliquent le recours des
spcialistes 100 . Dans ce cas, le grant ne rpond que de la faon dont il a choisi le substitut et
donn ses instructions. Lorsquau contraire la substitution ntait pas autorise par le contrat, le
grant rpond des actes du substitut comme des siens. Dans les deux cas, le propritaire de
limmeuble peut agir directement contre le substitut, en application de larticle 399 al. 3 CO.

- Conflits dintrts. Les conflits dintrts sont contraires au devoir de fidlit du grant. De tels
conflits peuvent rsulter en particulier du fait que le grant favorise certains locataires au
dtriment du propritaire 101 , se loue lui-mme une partie des locaux, ou confie, dans le cadre
dune grance extraordinaire, des travaux un entrepreneur auquel il est li 102 .

- Devoir de discrtion. Ce devoir de discrtion dcoule galement des rgles gnrales de


diligence du mandataire. Larticle 321a al. 4 CO, qui prvoit que pendant la dure du contrat, le
travailleur ne doit pas utiliser ou rvler des faits destins rester confidentiels, et quil reste tenu
au secret aprs la fin du contrat en tant que lexige la sauvegarde des intrts lgitimes de
lemployeur, sapplique par analogie aux rapports entre le grant et le propritaire de
limmeuble 103 .

b. Obligation de reddition de compte et restitution

Conformment l'article 400 CO, le grant est galement soumis une obligation de reddition de
compte et de restitution.

- Devoir de reddition de compte. Le grant doit tre en mesure d'informer en tout temps le
propritaire de sa gestion et de produire les pices justificatives 104 . De faon gnrale, tout
mandat impliquant la gestion de valeurs financires comprend l'obligation du mandataire d'tre en
mesure de remettre en tout temps au mandant des dcomptes dtaills avec les pices
justificatives 105 .

- Devoir de restitution. Le grant doit restituer au propritaire tous les loyers et autres sommes
encaisses dans le cadre de la gestion de l'immeuble selon la priodicit convenue, ou ds leur
paiement, et remettre au propritaire la fin du mandat la totalit du dossier tabli durant la
gestion. Le grant ne peut conditionner cette restitution une dcharge ni faire valoir un droit de
rtention sur des pices du dossier qui n'ont pas de valeur objective 106 . Il peut par contre

99 Montavon, N. 497.
100 L'article 3.7 du Code de dontologie (GE) prvoit par exemple que le grant doit recommander l'intervention d'un
spcialiste (avocat, architecte, ingnieur, etc) lorsque les intrts de son client l'exigent.
101 Montavon, N. 525.
102 Art. 3.1 du Code de dontologie GE. Dans le mme sens, l'article 3.9 du Code de dontologie GE, qui prvoit
galement que le professionnel de l'immobilier ne doit pas se charger de rendre une expertise, ou de fournir une
consultation sur un objet dans lequel il a ou pourrait avoir un intrt.
103 Montavon, N. 526.
104 Montavon, N. 532 et 535.
105 ATF 112 III 90 ; 78 II 376 ; ZR 1995 195.
106 ATF 122 IV 322.

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procder des compensations 107 , dans la mesure o la compensation n'est pas exclue par le
contrat.

c. La question de l'application de l'article 401 CO

Lorsque le grant dpose les loyers sur un compte bancaire son nom, la question se pose de savoir si
la crance contre la banque en restitution de ces montants est automatiquement cde au propritaire
de l'immeuble, en application de l'article 401 al. 1 CO. Le Tribunal fdral ne l'a pas admis, notamment
en raison du fait que les sommes n'taient pas individualises au profit du propritaire, mais se
confondaient avec les autres avoirs du grant 108 . Le propritaire de l'immeuble prend donc le risque de
la faillite du grant, dans laquelle il doit produire comme n'importe quel autre crancier, sans pouvoir
agir directement contre la banque auprs de laquelle les loyers ont t dposs. Cette situation doit
l'inciter exiger rgulirement le disponible du compte de grance 109 , ou requrir que les paiements
de loyers soient verss sur un compte distinct des autres comptes du grant, voire un compte ouvert au
nom du propritaire, pour parer l'objection du Tribunal fdral l'application de l'article 401 CO.

2. Obligations du grant lgal

a. Le principe de ncessit

Les actes devant tre accomplis par le grant lgal sont exhaustivement dcrits larticle 17 ORFI en
cas de saisie ou de faillite. En cas de poursuite en ralisation du gage, les actes de gestion sont
numrs larticle 94 ORFI pour la grance lgale limite, et larticle 101 ORFI pour la grance
lgale ordinaire. Ces actes peuvent tre complts par les mesures exceptionnelles prvues larticle
18 ORFI.

Dans tous les cas, lactivit du grant lgal est rgie par le principe de ncessit 110 .

- Dfinition du principe de ncessit. Selon le Tribunal fdral : un acte dadministration ne doit


jamais dpasser lentretien et le maintien en bon tat de la chose, loffice des poursuites devant
sabstenir de toute modification de son usage ou de toute atteinte sa substance, quelque
judicieuses quelles puissent paratre du point de vue conomique 111 .

- Exemple dactes interdits : en application du principe de ncessit, il a par exemple t considr


quun remaniement parcellaire ou un parcellement de limmeuble ne pouvait tre dcid par le
grant lgal, mme avec lautorisation de lautorit de surveillance 112 .

107 Supra N. III.1.b.


108 ATF 102 II 103 ; Sur cette question Thvenoz, p. 123.
109 Selon l'article 3.6 du Code de dontologie GE, les montants revenant la clientle restent en tout temps disposition
des clients concerns.
110 ATF 120 III 152 ; 72 III 67 ; 58 III 6 ; Jaeger, Bundesgesetz ber Schuldbetreibung und Konkurs, 4me d., Zurich
1997, (ci-aprs Jaeger), ad art. 240 N. 4.
111 JT 2005 II p. 121-124.
112 JT 2005 II p. 121 ; ATF 120 III 138.

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- Instruction des parties. En application du principe de ncessit et en raison de la nature de la


gestion lgale, le grant lgal nest pas tenu de suivre les instructions du propritaire de
limmeuble, contrairement au grant conventionnel. Des instructions de tiers doivent nanmoins
tre prises en considration par le grant dans trois hypothses :

- Mesures exceptionnelles : larticle 18 ORFI prvoit que des mesures exceptionnelles


ncessaires la bonne gestion, telles que le fait de faire un procs ou une mesure
impliquant des frais considrables 113 , ne peuvent, sauf pril en la demeure, tre dcides
par le grant lgal quavec laccord du crancier et du dbiteur. A dfaut daccord, le grant
lgal doit suivre les instructions de lautorit de surveillance. Cette disposition sapplique
galement en cas de grance lgale limite 114 . Elle nest pas une exception au principe de
ncessit, en ce sens que mme les mesures exceptionnelles de larticle 18 ORFI doivent
rester dans le cadre de la gestion de limmeuble.

- Rapport du grant lgal avec les assembles de cranciers : en cas de gestion lgale
institue dans le cadre dune faillite, le grant lgal est ladministration de la faillite. Or, la loi
confre aux assembles des cranciers le droit de prendre des dcisions quelles jugent
ncessaires dans lintrt de la masse 115 . Ladministration de la faillite est lie par ces
dcisions. Cependant, la souverainet des assembles de cranciers trouve ses limites
dans la loi 116 , ce qui implique que mme ces dernires sont lies par le principe de
ncessit. Le grant lgal nest pas autoris prendre des mesures qui dpasseraient les
limites de ce principe, mme sil en reoit linstruction de lassemble quil reprsente 117 .

- En cas de grance dlgue, la rgie en charge de la grance lgale est un auxiliaire de


loffice des poursuites ou de ladministration de la faillite. Elle doit donc rgulirement tenir
informs ces derniers de ses activits, et respecter les directives qui en manent 118 . Il a
cependant t jug que la commination adresse par lOffice des poursuites et faillites au
grant dlgu ne donne pas lieu lapplication de larticle 292 CP (insoumission une
dcision de lautorit) 119 .

- Conflits dintrts. En sa qualit dauxiliaire des autorits de poursuite, le grant lgal est soumis
larticle 11 LP, selon lequel il est interdit aux prposs et employs de conclure pour leur propre
compte une affaire touchant des crances en poursuite ou des objets raliser. Le Tribunal
fdral applique strictement cette rgle puisquil considre que le grant lgal ne peut prsenter
une offre d'achat de l'immeuble manant d'un tiers 120 . Le principe est galement repris en droit

113 Par frais considrables, il faut entendre des frais non couverts par les revenus de l'immeuble ou l'avance du
crancier : Dfago, N. 489.
114 7B.32/2005 ; ATF 64 III 197.
115 Art. 253 al. 2 LP.
116 Jaeger, art. 253 LP, N. 5 et 6.
117 Dfago, N. 407.
118 Voir notamment art. 8 al. 2 LALP (GE), sur l'obligation du grant dlgu de suivre les instructions de l'office, et
l'art. 7b in fine LALP (NE), sur l'obligation du grant dlgu d'informer l'office.
119 ATF 131 IV 32-35.
120 ATF 127 III 229 ; JT 2001 II 58.

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cantonal neuchtelois, qui prvoit que le grant lgal ne peut conclure dans le cadre de son
mandat aucun contrat dans son propre intrt directement ou indirectement 121 .

b. Actes en faveur du dbiteur

Si le grant lgal n'est pas le mandataire du dbiteur, il n'en est pas moins tenu son gard des
obligations lgales d'entretien prvues aux articles 103 al. 2 LP en cas de saisie, et 229 al. 2 LP en cas
de faillite. En cas de poursuite en ralisation du gage, les mmes principes dcoulent de l'article 94 al. 1
ORFI pour la grance lgale limite, et du renvoi de l'article 155 al. 1 LP aux rgles de la saisie pour ce
qui est de la grance lgale ordinaire. Les droits du dbiteur prsentent deux aspects :

- Des contributions son entretien, prleves sur le produit de la grance lgale. Ces contributions
sont calcules selon les rgles cantonales de dtermination du minimum vital en cas de saisie ou
de poursuite en ralisation du gage. Le mme principe s'applique en matire de faillite, mais de
faon plus restrictive puisque l'allocation n'est pas un droit du failli mais une dcision
discrtionnaire relevant de l'administration de la faillite 122 .

- Le droit d'occuper l'immeuble jusqu' sa ralisation, sans payer de loyer (art. 19 ORFI). Le
dbiteur jouit de ce droit en cas de saisie ou de ralisation du gage, si l'immeuble lui sert de
domicile ou de lieu de travail 123 . L encore, la situation du dbiteur est moins favorable en
matire de faillite, en ce sens que son droit d'occuper l'immeuble durant la liquidation,
gratuitement ou de faon onreuse, dpend du pouvoir discrtionnaire de l'administration de la
faillite 124 .

c. Actes en faveur des cranciers

De mme, bien que le grant lgal ne soit pas le mandataire des cranciers, il peut tre amen verser
ces derniers des acomptes sur le produit de la grance lgale, aprs couverture des frais et dpenses
de la grance et des prestations d'entretien au dbiteur. Les bases lgales de ces paiements
d'acomptes sont les articles 144 LP et 22 al. 1 ORFI (saisie), 157 LP, 95 al. 1 ORFI et 114 ORFI
(poursuite en ralisation du gage), 266 al. 1 LP et 85 OAOF (faillite). En cas de grance dlgue, la
dcision de verser des acomptes revient l'office des poursuites ou l'administration de la faillite, et
non au grant dlgu 125 .

121 Art. 7b LALP (NE).


122 ATF 106 III 77 : l'allocation est conue comme une contrepartie du fait que le failli reste disposition de la masse
durant la liquidation.
123 PKG 1994 N. 28.
124 Art. 299 al. 3 LP. Cette disposition prvaut sur l'article 109 ORFI : ATF 117 III 63.
125 Il s'agit en effet d'une mesure verticale, ainsi que les dfinit Dfago, N. 622-639 et 669. Dans le Canton de Genve,
en cas de poursuite en ralisation du gage, c'est la caisse de consignation o doivent tre verss les loyers qui verse
directement des acomptes aux cranciers gagistes (art. 8 LALP (GE)). A notre sens, elle n'est pas autorit de
poursuite et ne peut donc le faire que sur instruction de l'Office des poursuites. Quoi qu'il en soit, les autorits sont
tenues au respect scrupuleux des dispositions lgales, et ne jouissent d'aucun pouvoir d'apprciation : ATF 130 III
720.

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V. Responsabilit, Contentieux et Rsiliation


1. Grance conventionnelle

a. Principe de la responsabilit

Le grant conventionnel assume une responsabilit contractuelle l'gard de son client en cas de
violation fautive de ses obligations, singulirement de son obligation de diligence, causant un dommage
au client 126 . Les obligations du grant conventionnel sont des obligations de moyen 127 , et non de
rsultat. Le simple fait que le produit locatif de l'immeuble soit moins important que prvu n'est pas de
nature engager la responsabilit du grant, s'il a fait preuve de diligence dans la maximalisation de ce
produit 128 .

La dtermination d'un ventuel manquement la diligence due doit s'apprcier au regard des
connaissances techniques ncessaires pour excuter le mandat, et des aptitudes et qualits du grant
connues du propritaire 129 . Dans la mesure o le propritaire s'adresse une rgie professionnelle, il
doit s'attendre un haut degr de qualification 130 . Malgr l'absence de CFC des professions
immobilires, les formations mises en place par l'Union Suisse des Professionnels de l'Immobilier 131 ,
qui comprennent notamment un brevet fdral et un diplme suprieur, garantissent la qualit de la
formation de rgisseurs d'immeubles en Suisse, et tendent donc accrotre les lgitimes exigences des
clients l'gard du professionnalisme du grant. Par principe, la rgie ne devrait pas accepter la
grance d'un immeuble si elle n'a pas les connaissances techniques et commerciales ncessaires 132 .
Ds lors, la barre permettant de dterminer le respect de l'obligation de diligence du grant est assez
haute.

b. Responsabilit pour les auxiliaires

Lorsque le grant emploie, dans son propre intrt, des auxiliaires ou des substituts indpendants, il
rpond de leurs actes comme sils taient les siens 133 . Par contre, lorsque le grant recourt aux
services dun substitut dans lintrt et avec laccord du client (par exemple lorsquune opration
particulire requiert une comptence que ne possde pas le grant 134 ), il ne rpond que du soin avec
lequel il a instruit et choisi le substitut 135 .

126 Art. 398 al. 2 CO.


127 Montavon, p. 218 ; Thvenoz, p. 120.
128 Thvenoz, p. 120 ; Montavon, p. 218.
129 Art. 321e al. 2 CO applicable par le renvoi de l'article 398 al. 1 CO. Dubitatif ce sujet : Tercier, N. 4664.
130 L'article 1.5 du Code de dontologie GE prvoit que le professionnel de l'immobilier s'efforce d'lever le niveau de
ses comptences en dveloppant ses connaissances et celles de ses collaborateurs, et en encourageant la
formation professionnelle continue.
131 http://www.uspi.ch/.
132 Sur le principe gnral Tercier N. 4669. Plus spcifiquement, art. 3.8 du Code de dontologie GE.
133 Art. 101 CO.
134 L'art. 3.7 du Code de dontologie GE prvoit ainsi que le grant doit recommander l'intervention d'un spcialiste
(avocat, architecte, ingnieur) lorsque les intrts de son client l'exigent.
135 Art. 399 al. 2 CO.

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Le concierge de limmeuble nest pas un auxiliaire du grant, en ce sens que les activits de
conciergerie ne font pas partie des obligations du grant 136 . Cependant, si le grant a reu mandat du
propritaire de conclure en son nom un contrat de travail avec un concierge, il assume une
responsabilit personnelle sil a viol son obligation de diligence en choisissant, en surveillant ou en
instruisant le concierge 137 .

c. Contentieux

Les rapports entre le propritaire de limmeuble et le grant dimmeubles sont soumis au contentieux
civil ordinaire.

Le conflit tant de nature patrimoniale, la cause peut faire lobjet dun arbitrage interne, soumis
actuellement au concordat sur larbitrage du 27 mars 1997, bientt la loi fdrale sur la procdure
civile 138 . Les professionnels de limmobilier encouragent le recours larbitrage, en particulier la socit
des rgisseurs de Genve 139 qui a institu un tribunal arbitral de limmobilier et un rglement
darbitrage 140 .

d. Rsiliation du contrat

Le contrat de grance d'immeubles peut tre rsili en tout temps par les deux parties,
indpendamment de tout motif de rsiliation, et sous rserve d'une indemnit en cas de rsiliation en
temps inopportun : telle est la consquence du caractre impratif de l'article 404 CO, qui fait du contrat
de grance dimmeubles une relation contractuelle trs instable.

On peut certes s'interroger sur la lgitimit de cette rgle, ou du moins de son caractre impratif. On
voit mal, par exemple, pour quelle raison un contrat d'agence pourrait tre conclu pour une certaine
dure 141 , mais pas un contrat de grance dimmeubles : le niveau de confiance entre les partenaires est
sensiblement le mme. La doctrine plaide pour un assouplissement de l'application de l'article 404
CO 142 , et le Tribunal fdral n'y est pas insensible 143 .

Si cependant l'article 404 CO ne devait plus s'appliquer de faon imprative au contrat de grance
d'immeubles, certaines questions devraient tre repenses :

- Le principe de l'acceptation tacite du mandat par un professionnel de limmobilier 144 pourrait faire
des dgts, si le professionnel ne pouvait se dpartir en tout temps de ce mandat indsirable.

136 Il ne s'agit donc pas non plus d'un substitut au sens de l'article 399 al. 2 CO, contrairement ce que laisse entendre
Montavon, p. 236.
137 Montavon, p.237.
138 Art. 343 LFPC.
139 http://www.sr-ge.ch/.
140 http://www.sr-ge.ch/pdf/reglement.pdf.
141 Art. 418p CO.
142 Fischer, Der Liegenschaftsverwaltungsvertrag, PJA 2000, 397-412.
143 Supra II.1.b.
144 Art. 395 CO, supra II 1. c.

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- La clause de grance 145 perdrait son aspect anecdotique pour devenir une vritable charge, sur
le long terme, pour l'acheteur de l'immeuble. Se poserait alors la question de la responsabilit de
l'acheteur en cas de revente de l'immeuble avant le terme du mandat de gestion.

- Le propritaire dimmeuble qui aurait des doutes sur la solvabilit de la rgie et qui craindrait de
ne pouvoir rcuprer les loyers dposs sur un compte bancaire de la rgie (art. 401 CO) 146 ne
pourrait plus simplement rvoquer le mandat. Il devrait passer par une demande de garantie au
sens de larticle 83 CO, ce qui pourrait donner lieu dinterminables controverses sur ltat de
solvabilit du grant.

- Le dessaisissement du propritaire de l'immeuble, impliquant l'instauration d'une grance lgale


se substituant la grance conventionnelle 147 , pourrait entraner la responsabilit du propritaire
l'gard du grant d'immeubles et contribuer ainsi empirer encore sa situation financire.

- Enfin, la situation du grant serait intenable en cas d'instruction inopportune 148 , puisqu'il n'aurait
plus la possibilit de rvoquer le mandat plutt que de se plier l'instruction.

2. Grance lgale

a. Responsabilit du canton

Les actes du grant lgal, ft-il loffice des poursuites, ladministration de la faillite, ou un grant
substitu, entranent la responsabilit du canton au sens de larticle 5 LP 149 . Les conditions de la
responsabilit sont :

- Un acte illicite dune autorit de poursuite. Lauteur de lacte doit avoir viol un devoir essentiel de
sa fonction 150 , qui peut consister en une action ou une omission. En matire de grance lgale,
lobligation dagir rpond au principe de ncessit qui gouverne lactivit du grant. Le fait que le
grant lgal nagisse pas contre un locataire dfaillant peut tre constitutif dun acte illicite 151 .

- Un dommage qui peut tre constitu par une perte de rentabilit de limmeuble.

- Un lien de causalit. La jurisprudence rendue en matire de responsabilit civile est applicable


la responsabilit de lEtat selon lart. 5 LP 152 .

Laction se prescrit selon les principes de larticle 6 LP.

145 Supra II 1 a.
146 Supra IV 1 c.
147 Supra II 2 e.
148 Supra IV 1 a.
149 Avant la modification de la LP en 1997, le grant assumait une responsabilit directe. Sur le droit transitoire, cf. ATF
126 III 431.
150 ATF 120 Ib 243.
151 RJN 2000 p. 218.
152 ATF 126 III 431.

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Le principe gnral selon lequel le ls doit diminuer le dommage implique que le ls ait puis les
voies de recours et de plainte contre les actes du grant, au risque de perdre ses droits en
responsabilit contre lEtat 153 .

Le grant ne peut donc tre directement assign en responsabilit par le ls 154 . Le canton
responsable peut cependant intenter une action rcursoire contre le grant, conformment au droit
cantonal. A Neuchtel, cette action rcursoire est intente mme en cas de faute lgre du grant 155 ,
alors quelle est en gnral limite aux cas dintention ou de ngligence grave 156 du fonctionnaire.

b. Plainte contre les actes du grant

Toute mesure 157 du grant lgal peut faire l'objet d'une plainte l'autorit de surveillance au sens de
l'article 17 LP. Tel est en particulier le cas de toutes les mesures qui ont pour destinataires les parties
la procdure (droit du dbiteur d'occuper l'immeuble, droit des cranciers des versements
d'acomptes).

En ce qui concerne les mesures de gestion proprement parler, la question de savoir si la passation de
contrats avec des tiers par le grant lgal (un entrepreneur, un locataire) est soumise la plainte est
plus dlicate. Le Tribunal fdral considre que la passation d'un contrat par le grant lgal avec un
tiers est une mesure susceptible de plainte pour autant toutefois que le contrat ne serve pas
uniquement au maintien des biens de la masse 158 . Dans sa thse rcente, Dfago 159 va plus loin et
dmontre avec de bons arguments que tout acte qui affecte le compte de la grance lgale est une
mesure qui doit tre susceptible de plainte.

La plainte est ouverte aux parties la procdure, l'exclusion de tiers qui ne sont pas protgs par
l'ORFI. Les rapports entre le grant lgal et les locataires ou l'entrepreneur mandat pour les travaux
relvent des juridictions civiles ordinaires ou spcialises (tribunaux des baux et loyers) 160 .

c. Fin de la grance lgale

La grance lgale prend fin par la ralisation de l'immeuble, au terme de la procdure de saisie, de
poursuite en ralisation de gage ou de faillite. La gestion est alors confie l'acqureur de l'immeuble,
ds son inscription au registre foncier.

153 Dfago, N. 662 ; ATF 5P.119/2000.


154 Art. 5 al. 2 LP.
155 Art. 7b al. 2 LALP (NE).
156 Art. 4 al. 2 LALP (GE) ; art. 12 de la loi sur la responsabilit des collectivits publiques (NE).
157 Sur la notion de mesure, cf. Cometta, Commentaire blois LP, Ble 2003, art. 17 N. 19 ; Erard, Commentaire romand
LP, Ble 2005, art. 17, N. 10 ss.
158 ATF 129 III 400.
159 Dfago, N. 638, 639.
160 Dfago, N. 653.

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L'octroi d'un sursis concordataire ou d'un sursis la ralisation ne met pas fin la gestion lgale 161 . En
revanche, la rvocation de la faillite 162 , la fin de la saisie par le paiement du dbiteur ou la caducit de
la poursuite 163 mettent fin la grance lgale, le dbiteur retrouvant la pleine gestion de l'immeuble.
L'homologation d'un concordat implique le transfert de la grance de l'immeuble au dbiteur (en cas de
concordat dividende) ou aux liquidateurs (en cas de concordat par abandon d'actifs comprenant
l'immeuble). Cependant, si la grance lgale avait t prononce dans le cadre d'une poursuite en
ralisation du gage, elle demeure aprs l'homologation, puisque la poursuite peut reprendre 164 .

L'office des poursuites ou l'administration de la faillite, mcontents des activits du grant lgal dlgu,
peuvent rvoquer la dlgation. Le grant lgal dlgu peut se plaindre de cette rvocation auprs de
l'autorit de surveillance, si la mesure est injustifie 165 .

VI. Conclusion

Si cette contribution devait tenir en une phrase, elle serait la suivante : en cas de grance
conventionnelle, tout est dans le contrat ; en cas de grance lgale, tout est dans l'ORFI.

Le reste, la comptence du grant, sa diplomatie, son sens des relations humaines, sa diligence, son
srieux, sa disponibilit, sont au cur de la gestion d'immeuble, que la grance soit lgale ou
conventionnelle. Mais ce reste, malgr son importance, ne peut tre enferm ni dans le texte d'un
contrat, ni dans le texte d'une ordonnance.

161 Art. 16 al. 2 ORI.


162 Art. 195 LP.
163 Par exemple art. 121 LP.
164 Art. 311 LP.
165 ATF 129 III 400.

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