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LE DROIT FONDAMENTAL LA DIGNIT HUMAINE
EN DROIT COMMUNAUTAIRE : LA BREVETABILIT

DU VIVANT LPREUVE DE LA JURISPRUDENCE
DE LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTS
EUROPENNES
par
Christophe MAUBERNARD
Docteur en droit,
Institut de droit europen des droits de lhomme,
UMR CNRS 5815,
Universit de Montpellier I
Larrt Pays-Bas c. Conseil de lUnion europenne et Parlement

europen rendu par la Cour de justice le 9 octobre 2001 ( 1) concer-
nait la lgalit de la Directive 98/44/CE relative la protection juri-
dique des inventions biotechnologiques adopte conjointement le
6 juillet 1998 sur le fondement de larticle 100 A CE (nouvel
article 95) par le Parlement europen et le Conseil de lUnion euro-
penne ( 2). Cette affaire claire un dbat dont les racines plongent
bien en de du domaine strictement juridique. Il existe en effet
deux causes, pourrait-on dire, qui alimentent cette apprhension
par le droit de ce qui est ontologiquement lorigine dun ensemble
dlments : la recherche et la comprhension du vivant ( 3). La pre-
mire cause drive de la recherche scientifique qui repousse de
manire constante les limites de la connaissance de la matire
vivante et propose ce titre de nouveaux dfis au droit ( 4) ; la
(1) Aff. C-377/98, Rec. I-7079.

(2) J.O.C.E. L n o 213 du 30 juillet 1998, p. 13 ; sur les aspects prparatoires et
prospectifs de la directive voy. J.-L. Gal, Le droit communautaire en matire de
procds de clonage et de brevetabilit des inventions portant sur le gnome et cer-
taines cellules de ltre humain , R.M.U.E., n o 4/2000, p. 834.
(3) Le Parlement europen a cr une Commission temporaire sur la gntique
humaine dont lobjet principal est la recherche de rponses juridiques et thiques
des interrogations dcoulant de la recherche scientifique.
(4) Bien entendu dautres juges que celui de Luxembourg ont eu connatre de
ces questions antrieurement ; voir par exemple la Dcision 343-344 DC du Conseil
constitutionnel franais du 27 juillet 1994, Rec. p. 100 relative aux lois dites Bio-
thique et le considrant n o 18 : Considrant que lesdites lois noncent un ensemble

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seconde cause jaillit dune discussion thique dont les droits fonda-
mentaux et certains principes forment lun des arguments juridi-
ques essentiels ( 5).
Le royaume des Pays-Bas soulevait six moyens dannulation por-
tant respectivement sur la base juridique sur laquelle avait t
adopte la directive, sur le principe de subsidiarit, sur le principe
de la scurit juridique, sur la compatibilit de cette directive avec
les engagements internationaux des Etats membres, sur le droit fon-
damental la dignit humaine et enfin sur la violation des formes
substantielles lors de ladoption de lacte incrimin.
Seul ici le moyen tir de la violation du droit fondamental la
dignit humaine sera envisag. Une partie de la doctrine, il faut le
souligner ds prsent, conteste lexistence mme dun droit fon-
damental la dignit humaine , tel que laffirme et le consacre
dsormais le juge de Luxembourg. Ainsi B. Maurer soutient dans
son ouvrage consacr au respect de la dignit humaine que Du fait
de sa dignit chaque homme a droit au respect. En revanche, il ne
parat pas possible de reconnatre un droit la dignit , dans la
mesure o il nexiste pas de droit subjectif la dignit, auquel son
titulaire pourrait, par dfinition, renoncer ( 6). Sans doute peut-on
nanmoins soutenir, dune part, que ce droit fondamental comporte
en droit communautaire une dimension objective et, dautre part,
de principes au nombre desquels figurent la primaut de la personne humaine, le res-

pect de ltre humain ds le commencement de sa vie, linviolabilit, lintgrit et
labsence de caractre patrimonial du corps humain ainsi que lintgrit de la per-
sonne humaine; que les principes ainsi affirms tendent assurer le respect du prin-
cipe constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine .
(5) LAssemble nationale franaise a adopt en premire lecture le 22 janvier
2002 un Projet de loi relatif la protection des inventions biologiques qui transpose
la Directive 98/44 CE et dont lexpos des motifs prcise que : La directive 98/44/
CE, bien que constituant avant tout un texte relevant du droit des brevets, traduit
la recherche dun quilibre entre, dune part, les ncessaires amnagements de cette
partie du droit, afin dy introduire les inventions biotechnologiques et, dautre part,
le ncessaire respect des obligations issues des principes thiques . A cet gard, et
contrairement aux prescriptions de la Directive, le lgislateur franais semble refuser
pour le moment tout type de clonage thrapeutique , cest--dire nadmet pas la
dlivrance de brevets sur les cellules humaines en vue dune application ou dune
commercialisation industrielles (article 6 du Projet de loi). Voy. M.-I. Malanzat, Le
projet de loi biothique , Dalloz, 2002, n o 35, pp. 2688-2695.
(6) B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la CEDH, Aix-en-
provence, Paris, CERIC, La documentation franaise, 1999, respectivement pp. 50 et
55.
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que la Cour de justice lapprhende sous langle exclusif de sa justi-

ciabilit et non sous ceux de sa nature ou de sa porte.
Il apparat ainsi que ce moyen est important un double titre.
En premier lieu, le recours en annulation trouve son origine dans la
volont politique du Parlement nerlandais de protger la per-
sonne ( 7) et de limiter les risques dune utilisation abusive de la
matire vivante la suite de la dlivrance de brevets. En second
lieu, les deux autres moyens principaux tirs de la base juridique
errone de la directive et de la compatibilit des engagements inter-
nationaux souscrits par les Etats membres avec les obligations qui
leur incombent la suite de son adoption trouvent indirectement
leur origine dans latteinte ventuelle ce droit fondamental. La
Cour de justice, suivant en cela les conclusions de son avocat gn-
ral F.G. Jacobs, a jug que la directive 98/44/CE ne porte pas
atteinte au droit fondamental la dignit humaine et quelle nest
susceptible dtre annule sur la base daucun autre moyen invoqu
par le requrant. Est-ce dire pour autant que la Cour de justice
a lev les dernires ambiguts qui psent sur ce texte ? Certes, non.
Mais il ne sagit pas en tout tat de cause du rle du juge, malgr
la science que celui de Luxembourg met dans nombre de ses dci-
sions. En effet, dans ce domaine comme dans dautres, la Cour de
justice sest bien garde de confectionner une lgalit purement juris-
prudentielle ( 8).
Le droit fondamental la dignit humaine ne parat donc pas se
voir rserver un sort distinct de celui accord aux autres droits fon-
damentaux protgs dans lordre juridique communautaire (I) ; se
trouve pose, par consquent, la question de ltendue du contrle
juridictionnel de la Cour de justice sur le fondement de ce droit fon-
damental (II).
(7) On reprendra dans le cadre de cette tude la distinction tablie par J. Mour-
geon entre l individu et la personne , in Les droits de lhomme, Paris, PUF, Coll.
Que sais-je ?, 1996, p. 5 : En premier lieu, on confond souvent lhomme (ltre humain)
avec lindividu : conception anthropologique rduisant lhomme sa seule physiologie.
Or, les droits concernent autant lesprit que le corps et leur destine relve toujours
dides. Il est donc prfrable, car plus vrai, de considrer lhomme en tant que personne,
la fois corps et conscience . Le terme dindividu sera alors ici utilis lorsquil sera
proprement parler question du corps de celui-ci (au sens physiologique).
(8) Selon une formule employe par P. Martens, Encore la dignit humaine :
rflexion dun juge sur la promotion par les juges dune norme suspecte , in Les
droits de lhomme au seuil du troisime millnaire, Mlanges en hommage Pierre Lam-
bert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 561 et sp. p. 569.
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I. Lapprhension du droit
la dignit humaine par la Cour de justice
La Cour de justice tait amene pour la premire fois sinterro-

ger sur ce qui fait vritablement lobjet principal du droit fonda-
mental la dignit humaine : lapproche du vivant et la mise jour
scientifique de ses caractres les plus lmentaires. La Charte des
droits fondamentaux de lUnion europenne affirme solennellement
dsormais dans son article premier : La dignit est inviolable. Elle
doit tre respecte et protge ( 9).
Si la Cour de justice a dj eu sinterroger expressment sur la
notion de dignit elle la fait relativement la dignit des fonctions
exerces ( 10), la dignit de la personne dans le cadre des relations
professionnelles la lumire du principe de non-discrimination ( 11)
voire la dignit de la personne dans le cadre dune procdure
daccs au territoire dun Etat membre ( 12), cest--dire lgard
dune forme de dignit que lon qualifiera de sociale .
Il sagit dans cette affaire dune autre dimension de la dignit,
mme si elle est troitement lie la prcdente : il est question de
ses caractres biologiques. Or la Cour de justice ne semble pas prte
considrer de manire prminente ce droit fondamental, lin-
verse par exemple de la conception qua pu retenir implicitement la
Cour europenne des droits de lhomme ( 13). Le juge de Strasbourg
(9) Larticle 3, paragraphe 2, 4 e tiret de la Charte interdit le clonage reproductif

des tres humains . Seule en effet la question du clonage thrapeutique soulve
des questions relatives labsence dharmonisation en la matire, le clonage repro-
ductif tant condamn unanimement au sein des Etats membres. N. Lenoir et
B. Mathieu, Les normes internationales de la biothique, Paris, PUF, Coll. Que sais-
je?, 1998 ; voy. galement Conseil dEtat, Les lois de biothique : cinq ans aprs, Paris,
Les tudes du Conseil dEtat, La documentation franaise, 1999.
(10) C.J.C.E. 6 mars 2001 B. Connolly c. Commission des C.E., aff. C-274/99 P,
Rec. I-1611.
(11) C.J.C.E. 30 avril 1996 P. c. S. et Cornwall County Council, aff. C-13/94, Rec.
I-2143, point 22.
(12) C.J.C.E. 27 septembre 2001 The Queen et Secretary of State for the Home
Department, ex parte J. Barkoci et M. Malik, aff. C-257/99, Rec. I-6557, point 78.
(13) Cour eur. dr. h. 22 septembre 1995 S. W. c. Royaume-Uni, 44 : De surcrot,
labandon de lide inacceptable quun mari ne pourrait tre poursuivi pour le viol de sa
femme tait conforme non seulement une notion civilise du mariage mais encore et sur-
tout aux objectifs fondamentaux de la Convention dont lessence mme est le res-
pect de la dignit et de la libert humaines . Cest nous qui soulignons. Voy. sur
la question des droits intangibles F. Sudre, Droits intangibles et/ou droits fonda-
mentaux : y-a-t-il des droits prminents dans la Convention europenne des droits
de lhomme , in Liber Amicorum M.-A. Eissen, Bruxelles, Paris, Bruylant, L.G.D.J.,
1995, p. 381 et sp. pp. 390 et s.
a ainsi affirm que La Convention europenne des droits de lhomme

doit se comprendre et sinterprter comme un tout. Les droits de
lhomme constituent un systme intgr visant protger la dignit de
ltre humain [...] ( 14). Linterprtation retenue par le juge commu-
nautaire, linverse, est troite, encadre par les principes rgissant
le droit des brevets. En outre, lanalyse juridique des garanties
offertes par la directive nest pas pleinement satisfaisante. Ces fac-
teurs renforcent lide selon laquelle la dmarche communautaire
[...] ne facilite pas la visibilit des principes fondamentaux de protec-
tion de la personne humaine ( 15).
A. La nature du droit fondamental

la dignit humaine
La nature de ce droit fondamental fait lobjet de vives discussions
et dune pratique tant lgislative que jurisprudentielle qui laissent
difficilement percevoir sa ralit juridique intrinsque. La Cour de
justice, linstar dautres juges, ne disposait donc pas dun
ensemble de normes pleinement effectives. Nanmoins, le droit la
dignit humaine ou le respect de la dignit humaine ne sont pas
trangers au droit communautaire ; il existe des sources sinon nor-
matives tout le moins interprtatives. La Cour de justice consi-
dre enfin ce droit fondamental au mme titre que les autres droits
fondamentaux dont elle assure le respect.
1. Les sources du droit la dignit humaine en droit communau-

taire
Les sources communautaires du respect de la dignit humaine
sont contenus dans des textes qui nont pas toujours une porte
normative effective. Il en est ainsi de la Dclaration du Parlement
europen sur les droits de lhomme et liberts fondamentales adop-
te le 12 avril 1989 qui proclamait dans son article 1 er que La
dignit est inviolable .
Plus rcemment, la Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne dispose dans son premier article que la dignit
humaine est inviolable. Elle doit tre respecte et protge . Cette
(14) Cour eur. dr. h. 31 juillet 2001 Refah Partisi (Parti de la Prosprit) et autres
c. Turquie, req. n o 41340, 31342, 41343, 41344/98, Nepr, 43.
(15) R.-M. Lozano, La protection europenne des droits de lhomme dans le domaine
de la biomdecine, Aix-en-Provence, Paris, CERIC, La documentation franaise, 2001,
p. 134.
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disposition est importante dans la mesure o ce texte sans force

normative pour linstant a une porte politique dterminante et fait
lobjet dune application interprtative de plus en plus systmatique
de la part des avocats gnraux ( 16). Si jusqu prsent la Cour de
justice parat rticente se rfrer ce texte ds lors quil est ques-
tion de la protection dun droit fondamental, il nen va pas de
mme du Tribunal de premire instance ( 17) et on ne peut douter
que la pression continue de certains avocats gnraux voire des avo-
cats des requrants ne fassent surgir bientt ces interrogations dans
les arrts eux-mmes.
Les textes nationaux ( 18), europens ( 19) et internationaux ( 20) par
ailleurs se rfrant la dignit humaine ne manquent pas. Lab-
sence de renvoi aux principes communs aux Etats membres ou
dautres textes europens est sans doute laspect le plus critiquable
de larrt. Le contrle juridictionnel communautaire queffectue
la Cour de justice ne permet pas en effet didentifier avec prcision
(16) Par exemple conclusions de lavocat gnral L.A. Geelhoed prsentes le

21 fvrier 2002 dans laffaire C-224/98 M. N. DHoop, Rec. I-6191, sur les droits
non conomiques reconnus dans la Charte, notamment point 18.
(17) Par exemple T.P.I. ord. 11 janvier 2002 Territorio Histrico de lava
Diputacin Foral de lava et autres c. Commission des CE, aff. T-77/01, Rec. II-81,
point 35 (principe de la protection juridictionnelle effective).
(18) Article 1 er, 1, de la Loi fondamentale de la R.F.A. du 23 mai 1949 : La
dignit de lhomme est intangible. Tout pouvoir public est tenu de la respecter et de
la protger ; article 10, 1, de la Constitution de lEspagne du 27 dcembre 1978 :
La dignit de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhrents, le libre dve-
loppement de la personnalit, le respect de la loi et des droits dautrui sont le fonde-
ment de lordre politique et de la paix sociale .
(19) Titre VII Acte final de la Confrence dHelsinki sur la scurit et la coopra-
tion en Europe du 1 er aot 1975 : les Etats participants favorisent et encouragent
lexercice effectif des liberts et droits civils, politiques, conomiques, sociaux, cultu-
rels et autres qui dcoulent tous de la dignit inhrente la personne humaine et qui
sont essentiels son panouissement libre et intgral ; Article 1 er de la Convention
europenne pour la protection des droits de lhomme et de la dignit de ltre humain
lgard des application de la biologie et de la mdecine du 4 avril 1997 : Les par-
ties la prsente Convention protgent ltre humain dans sa dignit et son identit
[...] .
(20) Article 1 er de la Dclaration universelle des droits de lhomme du
10 dcembre 1948 : Tous les tres humains naissent libre et gaux en dignit et en
droit ; Prambule de la Convention internationale contre la torture et autres peines
ou traitements cruels, inhumains ou dgradants du 10 dcembre 1984 : Considrant
que, conformment aux principes proclams dans la Charte des Nations-Unies, la
reconnaissance des droits gaux et inalinables de tous les membres de la famille
humaine est le fondement de la libert, de la justice et de la paix dans le monde;
Reconnaissant que ces droits procdent de la dignit inhrente la personne
humaine ; Article 1 er et 2 de la Dclaration universelle sur le gnome humain et les
droits de lhomme de lUNESCO du 11 novembre 1997.
la nature et la porte du droit fondamental la dignit humaine.

Sans quil existe une dfinition commune de ce droit, au niveau
national ou europen, le juge de Luxembourg disposait de critres
sur lesquels il aurait pu utilement appuyer son raisonnement.
Cette absence de dfinition commune des principes qui encadrent
le domaine des biotechnologies alors mme que la Cour de justice
reconnat expressment le droit fondamental la dignit humaine
sans se rfrer aux traditions et principes communs aux Etats
membres est ambigu. Le juge de Luxembourg aurait pu, comme le
soutient F. Sudre propos de la jurisprudence de la Cour euro-
penne des droits de lhomme ( 21), procder une interprtation
dynamique du droit communautaire qui ne repose pas sur une
approche consensuelle de la matire. Or la Cour de justice se
limite, en lespce, raffirmer que le droit la dignit humaine est
un droit fondamental protg dans lordre juridique communau-
taire, sans fournir pour autant une interprtation autonome ni ren-
voyer aux principes communs aux Etats membres. Cette absence de
renvoi aux traditions constitutionnelles communes aux Etats
membres ou aux principes communs protgs en droit communau-
taire est pour le moins surprenante ( 22). En effet la Cour de justice
qualifie expressment le droit la dignit humaine de droit fonda-
mental faisant partie de lensemble des principes gnraux quelle
protge dans lordre juridique communautaire. Or le droit la
dignit humaine dans le cadre des biotechnologies ne fait pas lobjet
dune reconnaissance et dune protection identique au sein des diff-
rents Etats membres de lUnion europenne ( 23).
Deux interprtations sont possibles : ou bien la Cour de Luxem-
bourg se fonde implicitement sur le droit communautaire existant,
en particulier sur la directive litigieuse, la Charte des droits fonda-
mentaux de lUnion europenne voire sur sa jurisprudence ant-
rieure, pour reconnatre lexistence effective de ce droit dans lordre
juridique communautaire ; ou bien elle se rfre mme implicitement
(21) F. Sudre, A propos du dynamisme interprtatif de la Cour europenne des

droits de lhomme , J.C.P., 2001, I 335
(22) Voy., par exemple, un rcent arrt du Tribunal de premire instance qui sap-
puie sur les traditions parlementaires communes des Etats de lUnion europenne :
T.P.I. 2 octobre 2001 J.-C. Martinez e.a. c. Parlement europen, aff. jtes T-222, 327
et 329/99, Rec. II-2823.
(23) Pour une analyse complte des lgislations voir le Rapport sur la brevetabi-
lit du vivant prsent par M. Alain Claeys, dput franais, en vue du projet de loi
de transposition de la directive, pp. 82 et s. (Rapport n o 3502 enregistr la Prsi-
dence de lAssemble nationale le 20 dcembre 2001).
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certains droits nationaux et non lensemble des principes com-

muns aux Etats membres, comme elle a dj eu loccasion de le
faire plusieurs reprises concernant la protection des droits fonda-
mentaux ( 24). Dans tous les cas labsence de dfinition matrielle de
ce droit, par ailleurs largement soumis des conceptions variables,
ne renforce pas la cohrence juridique qui fait pourtant lobjet de
la directive ( 25).
2. Un droit fondamental comme les autres en droit communautaire ?
Il est admis que la dignit humaine puisse constituer un droit ,

cest--dire un lment subjectif attach la personne et, en les-
pce, un sujet de droit ( 26). Cette conception, voque par exemple
par B. Mathieu, est la consquence logique de la rupture du lien
entre lindividu et lune de ses composantes la suite dune inter-
vention technique ( 27). Dans cette hypothse la brevetabilit dun
gne ou dune cellule humaine en vue dune application scientifique
est concevable ( 28). Le droit la dignit humaine peut tre invoqu
si, par exemple, lutilisation dun lment isol du corps humain est
purement hypothtique ou contestable dun point de vue scientifi-
que. Il sagit bien ici dun droit subjectif, attach au sujet concern
individuellement par lutilisation voire le prlvement de cellules
humaines.
(24) Pour une application rcente du Tribunal de premire instance voy. T.P.I.
30 janvier 2002 max.mobil Telekommunikation Service GmbH c. Commission des C.E.,
aff. T-54/99, Rec. II-313, point 48 propos du droit une bonne administration de
la justice.
(25) C.J.C.E. 5 mars 2002 Axa Royale Belge SA e.a., aff. C-386/00, Rec. I-2209,
point 18 : [...] il convient de rappeler que, mme si, en labsence de transposition ad-
quate en droit national, une directive ne peut pas par elle-mme crer dobligations la
charge des particuliers, la juridiction nationale appele interprter le droit national,
quil sagisse de dispositions antrieures ou postrieures une directive, est tenue de le
faire dans toute la mesure du possible la lumire du texte et de la finalit de ladite
directive pour atteindre le rsultat vis par celle-ci et se conformer ainsi larticle 189,
troisime alina, du trait CE (devenu article 249, troisime alina, CE)
(26) Contra : B. Maurer, prc. [note 6].
(27) B. Mathieu, La directive europenne relative la brevetabilit des inventions
biotechnologiques, le droit franais et les normes internationales, Dalloz, 2001, n o 1,
p. 13 et sp. p. 14.
(28) Sur les problmes thiques et juridiques de cette brevetabilit voy. le Rap-
port de lAcadmie des Sciences, n o 32, fvrier 1995, La brevetabilit du gnome, Paris,
Technique et Documentation. La Rapport souligne notamment qu un mme gne
pourrait correspondre plus dune dizaine de telles squences partielles, chacune dentre
elles brevete par un individu ou une socit distincte (p. 22).
Une autre conception est nanmoins dfendue en la matire.

B. Edelman ( 29), notamment, considre en substance que dignit et
libert, ou encore principes thiques et droits fondamentaux ne for-
ment pas un ensemble unique. Selon cet auteur la dignit se rat-
tache non pas la personne isole mais davantage lhumanit tout
entire. Lobjectivit du droit au respect de la dignit humaine
dcoule dun principe commun lensemble de lhumanit ( 30).
Ainsi, ce nest pas le droit la dignit humaine qui est directe-
ment invoqu lencontre de la dlivrance dun brevet ou de son
exploitation commerciale, mais lutilisation scientifique dun l-
ment appartenant au patrimoine commun gntique de lhuma-
nit ( 31). Cette conception, qui a le mrite apparent de transcender
la frontire peu tanche et parfois imprcise entre un droit et un
principe , surtout sil est teint dthique, ne peut tre il nous
semble adopte mutatis mutandis par le juge de Luxembourg.
Les consquences juridiques attaches aux deux aspects de la
dignit humaine voqus ci-dessus ne sont ni identiques ni ngli-
geables. Si dans le premier cas la dignit humaine est un droit (fon-
damental) comme les autres il peut tre mis en concurrence avec
dautres droits ou principes fondamentaux. On pense bien entendu
aux droits de proprit intellectuelle (le dtenteur de linvention)
mais aussi la libert de la recherche (dans lhypothse du clonage
dit thrapeutique, par exemple) voire au principe de la libert de
circulation des marchandises et des services. Si, au contraire, la
dignit humaine constitue ce que lon pourrait qualifier de meta-
principe renvoyant la notion dhumanit, elle acquiert une dimen-
sion nouvelle qui npargne aucun domaine et doit tre respecte
dans tous les cas, cest--dire prvaloir en toutes circonstances.
Or la directive nentend pas dfinir de manire contraignante les
principes qui dterminent le cadre de la recherche scientifique. Ce
choix peut sexpliquer par la difficult de dterminer des principes
(29) B. Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau, Dalloz,

1997, p. 187, points 15 et s.
(30) L.E. Pettiti, Rflexions sur la biothique , in LHonnte homme et le droit,
Mlanges en lhonneur de J.-C. Soyer, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 289, et sp. pp. 297
et s.
(31) D. Thouvenin, La construction juridique dune atteinte lgitime au corps
humain , in Le corps humain saisi par justice, Dalloz, Hors-srie Justices, 2001, n o 3,
p. 113 et sp. p. 118 : Alors quun droit subjectif est un attribut dont son titulaire jouit
de manire positive et quil peut exercer contre autrui, le fait mme dnoncer un droit
au respect [de la dignit humaine] implique, en revanche, que son titulaire soit
contraint dattendre dautrui une considration telle que ce dernier ne portera pas atteinte
son corps .
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directeurs mais aussi de les imposer unilatralement ses destina-

taires. Ainsi, plusieurs textes internationaux proclament dores et
dj un certain nombre de principes largement adopts par les
Etats de lUnion europenne ( 32).
La part d humanit laquelle renvoie la notion de dignit
humaine nest pourtant pas totalement absente du raisonnement de
la Cour de justice. Le premier axe du raisonnement est celui relatif
la dtermination de ce qui relve du vivant proprement dit et
de ce qui dcoule de la recherche scientifique, de lintervention tech-
nique. L humanit revient alors caractriser lhumain dans ce
quil a dirrductible. Le second axe du raisonnement est celui qui
concerne le consentement de lindividu, cest--dire la question de
son intgrit physique. La Cour de justice qui a estim que cette
question ne relevait pas du champ dapplication de la directive na
pas pour autant ni limportance de sa rsolution (voir infra). Ce
qui est en jeu selon cette dernire cest bien le droit de la per-
sonne de faire valoir sa part d humanit . Or le contrle de la
lgalit de la directive ne relve pas directement de cette problma-
tique. La critique porte davantage sur la sparation artificielle que
la Cour de justice effectue entre le droit des brevets proprement dit
et le droit lintgrit physique de lindividu. Sur ce point elle
abandonne au lgislateur et au juge nationaux la responsabilit de
dterminer les cas dans lesquels une atteinte au droit lintgrit
physique est avre.
La question est cependant diffrente en ce qui concerne le droit
la dignit humaine et le droit lintgrit physique. En effet, on
conoit que le droit lintgrit physique sattache spcifiquement
lindividu concern qui soppose au prlvement de certaines cel-
lules ou soutient quil na pas t tenu inform des modalits ou des
consquences dune intervention thrapeutique ( 33). Le droit la
dignit humaine, en tant que notion-droit ( 34), a un champ dapplica-
tion beaucoup plus tendu. Il renvoie la lgitimit mme de la
(32) Voy. supra notes 18 20.

(33) E. Roucounas, Le droit au consentement et ses restrictions dans la
Convention sur les droits de lhomme et la biomdecine (1997) , in Droit et justice,
Mlanges en lhonneur de N. Valticos, Paris, Pedone, 1999, p. 479.
(34) Par notion-droit nous entendons une notion qui nest pas issue dans tous
les cas du domaine juridique stricto sensu (comme ici la dignit humaine ou un autre
principe thique) mais dont les implications juridiques sont nanmoins essentielles et
font lobjet dune apprhension aussi bien par le lgislateur que par le juge, sans tou-
tefois que leur degr de contrainte lgard des diffrents sujets de droit soit pleine-
ment tabli; en dautres termes, la notion ne remplit pas les critres essentiels
dune norme .
recherche entreprise et au cadre dans lequel cette dernire seffec-

tuera. Il est donc moins question des moyens entrepris que de lob-
jectif de cette recherche. La Cour de justice, comme le lgislateur
communautaire, a traduit cela dune manire que lon peut juger
abrupte mais qui nest pas ncessairement critiquable : linvention,
qui seule peut conduire la dlivrance dun brevet, doit sinscrire
dans une recherche dfinie, ses promoteurs devant dmontrer que
lutilisation de cellules vivantes sinscrit dans cet objectif et non
dans lutilisation ou la brevetabilit sans autre but de ces cel-
lules ( 35).
B. Les garanties offertes par la directive

quant au respect de la dignit humaine
Des garanties offertes par la directive 98/44/CE, certaines doivent
faire lobjet dune apprciation critique dautant plus imprieuse
que la Cour de justice, la suite dun contrle trs gnral, se satis-
fait de ces dispositions. Il sagit en premier lieu de la distinction
classique en droit des brevets entre dcouverte et invention
(seule la seconde pouvant faire lobjet de la dlivrance dun brevet)
qui napparat pas toujours pertinente, notamment dans le cadre du
contrle des droits fondamentaux. En second lieu, les notions
dordre public et de bonnes murs, par le renvoi quelles effectuent
aux droits nationaux, ne garantissent pas une protection homogne
sur lensemble du territoire communautaire.
1. Lambigut de la distinction dcouverte / invention dans le

contrle des droits fondamentaux
On pressent la lecture de ces dispositions que la distinction
entre les lments d origine humaine proprement dits (dcou-
vertes) et les lments obtenus la suite dapplications techniques
(les inventions brevetables), mme si elle constitue un principe
bien tabli du droit des brevets, nest pas satisfaisante dun point
de vue juridique ( 36), voire thique. En effet, lexploitation commer-
ciale de certaines inventions peut sous certaines conditions porter
(35) B. Mathieu, La directive europenne, prc., p. 15, considre que les termes
de la directive sur ce point sont lacunaires : En ce sens il conviendrait que la directive
soit rengocie en vue de fixer les exigences relatives la prcision des utilisations indus-
trielles de linvention ; voy. galement pour le droit franais, A. Le Tarner, note
sous C.A. Paris 12 septembre 2001, Gaz. Pal., 7 et 8 juin 2002, pp. 2-3.
(36) M.-C. Chemtob, Protection juridique des inventions biotechnologiques ,
R.M.C.U.E., mai 2002, pp. 329-336.
494 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
atteinte lordre public ou aux bonnes murs ce qui sous cet

angle et cet angle exclusif, certes ne les distingue plus des l-
ments dcouverts concernant leur prohibition. Or quest-ce qui
est commun aux deux types dlments (dcouverts ou invents )
sinon prcisment lventuelle atteinte la dignit humaine ? Ds
lors, peut-on conditionner la frontire entre les inventions breve-
tables et celles qui en sont exclues au seul critre quelles drivent
ou non dune intervention scientifique et technique, alors que cette
distinction est traverse par des critres communs comme latteinte
la dignit humaine ou le respect de lintgrit, sous langle du
consentement du donneur ou du receveur de cellules ( 37) ?
Soit lon considre en effet que la matire vivante peut faire lob-
jet de la dlivrance dun brevet et ne soulve ce titre aucune autre
interrogation (thique, notamment), sinon celles relatives cette
branche du droit. Soit, au contraire, les discussions qui entourent
cette apprhension du vivant et qui ont des racines, comme nous
lavons dit, bien plus profondes que le champ juridique, obligent
distinguer ce qui est brevetable de ce qui ne lest pas en fonction
notamment de latteinte ventuelle aux droits fondamentaux la
dignit humaine ou au respect de lintgrit de la personne physi-
que. On peut aller encore plus loin et sinterroger sur le fait de
savoir si les cellules humaines (et notamment les gnes) constituent
des lments susceptibles de faire lobjet de la dlivrance dun bre-
vet ( 38) ? Le principe de la non-patrimonialit du gnome humain,
affirm en France et dans plusieurs conventions internationales ( 39),
soulve tout le moins des interrogations quant au relatif libra-
lisme de la directive dans ce domaine.
Nous ne prendrons pas ici position en faveur de lun ou lautre de
ces choix. Il apparat toutefois que la question de la dignit
(37) E. Roucounas, prc., p. 482 : Il est dornavant possible de parler de lintro-

duction dans le droit international des droits de lhomme dun droit autonome au consen-
tement en faveur du patient . Larticle 5 de la Convention dite dOviedo (prc.) dis-
pose que le consentement du patient est exig ds lors quil est question dune inter-
vention , cest--dire, selon les termes de ladite Convention tout acte mdical, en
particulier les interventions effectues dans un but de prvention, de diagnostic, de thra-
pie, de rducation ou de recherche
(38) Pour une approche extensive de la brevetabilit du vivant voy. C. Mascret,
La brevetabilit des gnes , Petites affiches, 1999, n os 118 et 119 ; pour une interro-
gation plus gnrale voy. P. Cfier, Can Usable Sequences Extracted From the
Human Genome Be Patented ? , Law and Human Gernome Review, 1995, p. 199.
(39) Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de lhomme, prc.,
article 4 : Le gnome humain en son tat naturel ne peut donner lieu des gains
pcuniaires .
humaine, confronte au droit ( 40) (celui-ci tant dailleurs dans une

position inconfortable voire obsolte ( 41) ne permet pas denvisager
une solution unique et pleinement satisfaisante. Ainsi, si lon dcide
dcarter toute discussion thique et de privilgier la dlivrance de
brevets il existera des oppositions fortes certaines utilisations bio-
mdicales des cellules vivantes ( 42). A linverse, soumettre de
manire systmatique le domaine des biotechnologies des consid-
rations thiques comporte un risque dentrave la recherche scienti-
fique ( 43). Ce dilemme qui fait lobjet du prambule de la directive
est dautant plus difficile rsoudre que ni les progrs scientifiques,
ni les principes juridiques et thiques qui sy rattachent ne sont clai-
rement dfinis et/ou identifiables de prime abord.
Rpondre ces questions suppose, en effet, lidentification mme
imparfaite de ce qui est au centre des discussions juridiques. Or
dun ct les recherches scientifiques mettent jour continuelle-
ment de nouvelles perspectives qui se traduisent parfois par un bou-
leversement radical des donnes antrieures ( 44). Le caractre mou-
vant des principes qui guident la recherche scientifique est donc un
premier ala que le juge na pas toujours les moyens de pallier. Dun
autre ct, imposer le respect dun cadre thique la recherche
scientifique revient dfinir des principes communs et identifiables
avec suffisamment de clart ; en dautres termes des principes juridi-
(40) B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la C.E.D.H., prc.,

p. 87 : Alors quon aurait pu esprer trouver un peu dordre sagissant de la source et
du contenu de la norme tudie, il nen est rien. Comme en droit international gnral,
le principe de respect de la dignit humaine en droit interne est un principe complexe,
ambivalent aux sources multiples et aux applications diverses .
(41) L.-E. Pettiti, Rflexions sur la biothique , in LHonnte homme et le droit,
Mlanges en lhonneur de J.-C. Soyer, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 289 et sp. p. 290 : Le
droit toujours en retard sur la science a eu plus de peine encore garder le contact avec
la biologie .
(42) Pour une approche juridique et scientifique des dfis poss par les biotechno-
logies voy. Rapport de lAcadmie des Sciences, La brevetabilit du gnome, n o 32,
fvrier 1995, Paris, Technique et Documentation.
(43) Nanmoins, la directive communautaire sinscrit sans aucun doute dans lop-
tique dun renforcement de la recherche europenne, voire de sa comptitivit face
notamment aux Etats-Unis ou au Japon. Or selon les termes mmes de la Conven-
tion dOviedo du Conseil de lEurope, prc., en son article 2 : Lintrt et le bien
de ltre humain doivent prvaloir sur le seul intrt de la socit ou de la science .
Une autre frontire surgit ainsi entre lintrt collectif et lintrt individuel (des
socits et des laboratoires qui organisent les recherches mais aussi des personnes qui
sont les bnficiaires potentiels de ces recherches, dun ct, et du march concurren-
tiel des nouvelles applications technologiques, dun autre ct).
(44) Voy. par exemple Le gnie gntique. Biotechnology and Patent Law, F. Desse-
montet (ed.), Centre du droit de lentreprise de lUniversit de Lausanne, Lausanne,
1996.
496 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
ques invocables devant le juge. Sil parat admis aujourdhui que le

respect de la dignit humaine et le droit lintgrit physique de la
personne constituent des principes communs lensemble des Etats
membres de lUnion europenne, leur dfinition demeure entache
dune certaine imprcision juridique et/ou jurisprudentielle au
niveau national ( 45). Leur conceptualisation, comme la montr
M. B. Edelman, est ainsi tout juste en voie de constitution ( 46).
Ds lors, si la distinction entre dcouvertes et inventions
nest pas toujours pertinente sous langle de la protection des droits
fondamentaux, encore faudrait-il savoir ce que lon entend prcis-
ment en droit communautaire par respect du droit la dignit
humaine . Car cette notion-droit quest la dignit humaine couvre
la fois le champ de la dtermination de ce qui constitue une dcou-
verte ou une invention mais elle sapplique galement a poste-
riori lorsque lon sinterroge sur la lict des consquences de la
dlivrance dun brevet, par exemple. Cette indtermination juridi-
que nuit la scurit juridique qui doit prvaloir dans ce domaine.
En se focalisant sur ce qui peut ou ne peut pas faire lobjet
de la dlivrance dun brevet, le juge a omis de considrer la finalit
que poursuit la demande de brevet. Or dans le domaine des biotech-
nologies il sagit bien de la question centrale. Cest moins la breveta-
bilit de certains lments qui est en jeu que leur utilisation future.
On conoit aisment que le prlvement de cellules humaines des
fins thrapeutiques nvoque pas les mmes interdits que les pro-
cds de clonage de ltre humain. Or la demande de dlivrance dun
brevet peut porter sur des cellules identiques, mais dans le cadre
(45) Voy. titre dexemple la dcision de la Supreme Court of Judicature Queens

bench division de Londres du 18 octobre 2001 Pretty v. Director of Public Prosecution
and Secretary of State for Home Department, aff. CO/3321/2001. La requrante,
atteinte dune maladie incurable, invoquait le droit de mourir dans la dignit, au
regard de larticle 3 de la CEDH. LEtat aurait selon elle lobligation positive de
permettre aux patients qui le souhaitent de mettre fin leurs jours, cest--dire dau-
toriser leuthanasie condamne par la Section 2 du Suicide Act de 1961. Or le juge
a considr que De notre point de vue le droit la dignit humaine qui est contenu
larticle 3 [de la CEDH] nest pas le droit de mourir dignement, mais le droit de vivre
aussi dignement que possible, jusqu ce que la vie atteigne son terme naturel (point 48.
Notre traduction). La Cour europenne a t saisie de cette affaire et a rendu son
arrt le 29 avril 2002 (req. n o 2346/02), note N. Deffains, Europe, aot-septembre
2002, pp. 29-31. Pour un aperu du droit et de la pratique en France voy. G. Mme-
teau, La mort aux trousses . Le rapport n o 63 du Comit consultatif national dthi-
que pour les sciences de la vie et de la sant, du 27 janvier 2000, sur la fin de la vie,
larrt de vie et leuthanasie, Revue de la recherche juridique, 2000-3, p. 913.
(46) B. Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau, prc.,
p. 185.
dapplications industrielles et scientifiques poursuivant des objectifs

trs divers. La Cour de justice aurait d insister sur le caractre
minemment finaliste du droit la dignit humaine.
2. Le caractre alatoire des notions dordre public et de bonnes

murs
La Cour de justice parat se satisfaire des dispositions protgeant
latteinte ventuelle lordre public ou aux bonnes murs ( 47). Elle
relve cet gard que [...] la directive encadre le droit des brevets de
faon suffisamment rigoureuse pour que le corps humain demeure
effectivement indisponible et inalinable et quainsi la dignit humaine
soit sauvegarde (point 77). Cette motivation lapidaire rvle sans
doute le malaise de la Cour de justice face la protection de la
dignit humaine. En effet, la jurisprudence de la Cour de justice est
particulirement abondante en matire de libre circulation des mar-
chandises concernant latteinte ventuelle lordre public ( 48), les
bonnes murs apparaissant ici comme un driv du premier ( 49). Il
est alors ncessaire de sinterroger sur la porte relle dune protec-
tion assure sur le seul fondement de lordre public et des bonnes
murs alors que leur dfinition relve exclusivement des Etats
membres et ne fait lobjet que dun contrle restreint de la Cour de
justice ( 50).
(47) Encore faudrait-il prciser quil ne sagit pas dun suppos ordre public
communautaire mais de lordre public propre chaque Etat membre.
(48) Concernant la proprit intellectuelle et le concept d ordre public conomi-
que C.J.C.E. 11 mai 2000 Rgie nationale des usines Renault SA et Maxicar SpA,
Orazio Formento, aff. C-38/98, Rec. I-2973, point 28 : Ds lors, sil nappartient pas
la Cour de dfinir le contenu de lordre public dun tat contractant, il lui incombe
nanmoins de contrler les limites dans le cadre desquelles le juge dun tat contractant
peut avoir recours cette notion pour ne pas reconnatre une dcision manant dun
autre tat contractant .
(49) Voy. la distinction effectue par C. Picheral entre morale et moralit
dans le cadre de la notion dordre public : Lordre public europen. Droit communau-
taire et droit europen des droits de lhomme, Paris, Aix-en-Provence, La documenta-
tion franaise, CERIC, 2001, p. 44. Voy. aussi G. Lebreton, Le juge administratif
face lordre moral , in Mlanges G. Peiser, Grenoble, P.U.G., 1995, p. 362.
(50) C.J.C.E. 9 dcembre 1997 Commission des C.E. c. Rpublique franaise, aff. C-
265/95, Rec. I-6959, points 33 et 34 : Dans cette dernire hypothse, les tats membres,
qui restent seuls comptents pour le maintien de lordre public et la sauvegarde de la scu-
rit intrieure, jouissent certes dune marge dapprciation pour dterminer quelles sont,
dans une situation donne, les mesures les plus aptes liminer les entraves limporta-
tion des produits. Il nappartient pas, ds lors, aux institutions communautaires de se
substituer aux tats membres pour leur prescrire les mesures quils doivent adopter et
appliquer effectivement pour garantir la libre circulation des marchandises sur leur terri-
toire .
498 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
A cet gard, on est encore surpris par le peu danalyse de droit

compar ( 51). En effet, et l rside sans doute le cur du litige, tous
les Etats membres de lUnion europenne ne connaissent pas une
lgislation identique sur les biotechnologies, particulirement en
matire dutilisation et de recherche sur le gnome humain ( 52). Si
le clonage reproductif est unanimement proscrit, tant au plan des
lgislations nationales que dans le cadre europen ( 53) et internatio-
nal ( 54), il nen va pas de mme pour dautres applications scientifi-
ques qui posent nanmoins la question dune atteinte ventuelle au
respect de la dignit humaine, comme le clonage thrapeutique
par exemple ( 55). Sans doute la Cour de justice a-t-elle rpondu en
partie cette interrogation propos de la base juridique de la direc-
tive lorsquelle rappelle que les brevets dont la directive prvoit la
dlivrance sont des brevets nationaux, dlivrs conformment aux proc-
dures applicables dans les Etats membres et qui tirent leur force protec-
trice du droit national (point 25). Il revient par consquent aux
(51) Lavocat gnral F.G. Jacobs a pour sa part fait une analyse de droit com-
par, mais davantage sous langle du droit des brevets et des accords internationaux
dans ce domaine et dans celui des biotechnologies.
(52) A lheure actuelle seuls le Danemark, la Finlande, la Grande-Bretagne, la
Grce et lIrlande ont transpos la directive litigieuse. LEspagne et le Portugal sont
en cours de transposition. LAutriche, la Belgique, lItalie, le Luxembourg, les Pays-
Bas, la Sude, lAllemagne et la France ont adopt des projets de loi relatifs la
transposition de cette directive. Voy. le Rapport dA. Claeys sur la brevetabilit du
vivant, prc.
(53) Convention pour la protection des droits de lhomme et de la dignit de ltre
humain lgard des applications de la biologie et de la mdecine : Convention sur
les droits de lhomme et la biomdecine dite dOviedo du 4 avril 1997 entre en
vigueur le 1 er dcembre 1999 dans le cadre du Conseil de lEurope, Srie des Traits
europens n o 164-1997. Voy. aussi larticle 1 er, paragraphe 1 du Protocole additionnel
la Convention dOviedo du 12 janvier 1998 : Est interdite toute intervention
ayant pour but de crer un tre humain gntiquement identique un autre tre
humain vivant ou mort .
(54) Article 11 de la Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de
lhomme, prc. : Des pratiques qui sont contraires la dignit humaine, telles que
le clonage des fins de reproduction dtres humains, ne doivent pas tre permises .
Voy. galement la Convention sur la diversit biologique (Rio de Janeiro) du 5 juin
1992, signe par la Communaut europenne (J.O.C.E. L 309, p. 1) et entre en
vigueur le 29 dcembre 1993.
(55) P. Pedrot, Le clonage de ltre humain en droit europen , in L. Dubouis
(dir.), Progrs mdical et droit europen, Paris, La documentation franaise, 1999,
p. 85 et sp. p. 92 : De faon gnrale, on peut dire que le clonage dlibr dtres
humains est considr dans les textes de droit europen comme une menace pour liden-
tit de ltre humain car il supprimerait la protection indispensable contre la prdter-
mination de la constitution gntique dun tre humain par une tierce personne. Mais
il faut souligner demble que les modalits dencadrement juridique du clonage sont loin
dtre uniformes .
Etats membres, dans le cadre de leur lgislation nationale mais

aussi de leur pratique jurisprudentielle, de garantir ces droits ( 56).
Nanmoins, alors mme que lavocat gnral souligne que Le
droit la dignit humaine est peut-tre le droit le plus fondamental de
tous [...] (point 197) il peut paratre surprenant que la Cour de jus-
tice effectue un contrle de la lgalit dun acte communautaire
la lumire de ce droit avec une telle conomie de prcision. La ques-
tion renvoie lapproche singulire des droits fondamentaux et de
certains principes, comme la dignit humaine ( 57).
Il est vrai que le juge de Luxembourg peut difficilement se substi-
tuer au lgislateur, alors que le droit communautaire nest pas dfi-
nitivement fix et se borne lever partiellement les obstacles juridi-
ques au bon fonctionnement du march intrieur. La directive, fruit
dun compromis difficile entre le Parlement europen et le Conseil
de lUnion europenne ( 58), a choisi la voie relativement balise du
droit des brevets et a abandonn au profit des Etats membres la
mise en uvre et surtout le contrle du niveau de protection ad-
quat. Il nest pas certain nanmoins que, par ricochet, la Cour de
Luxembourg nait pas se prononcer nouveau sur lexigence
dune forme de standard minimum en la matire. Linterrogation
que suscite les divergences entre les normes adoptes par les Etats
membres (les standards , si lon prfre) et la porte des principes
rgissant lessence mme des personnes ( 59), est la suivante : existe-
(56) Concernant les brevets sur les produits pharmaceutiques C.J.C.E. 5 dcembre
1996 Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme Ltd et Merck Sharp & Dohme Interna-
tional Services BV c. Primecrown Ltd, Ketan Himatlal Mehta, Bharat Himatlal Mehta
et Necessity Supplies Ltd et Beecham Group plc contre Europharm of Worthing Ltd, aff.
jtes C-267 et 268/95, Rec. I-6285.
(57) Voy. B. Edelman, La dignit de la personne humaine,..., prc., p. 186, pour
qui la philosophie de la dignit , selon ses propres termes, nest pas assimilable en
tant que telle la problmatique des droits de lhomme . Eriger par consquent
comme le fait la Cour de justice la dignit humaine au rang de droit fondamental
revient lui attribuer une existence juridique sans pour autant rpondre aux
interrogations philosophiques qui continuent malgr tout transcender toute dis-
cussion son sujet.
(58) Pour une vision gnrale des discussions et des amendements proposs lors
du vote de la premire version de la directive en 1992 voy. H. Ilbert et L. Tubiana,
Protection juridique des inventions biotechnologiques : analyse de la directive europenne
et propositions, Montpellier, Solagral Coll., Rseau Biotechnologies, 1992. On observe
cet gard que les termes voire certains objectifs de la directive taient relativement
loigns de ceux finalement retenus en 1998.
(59) La Loi fondamentale de la RFA, prc., pose dans son article 1 er, 1 le prin-
cipe selon lequel La dignit de lhomme est intangible. Tout pouvoir public est tenu
de la respecter et de la protger , alors que, par exemple, la constitution franaise
ne contient lheure actuelle aucune disposition de cette sorte.
500 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
t-il aujourdhui une harmonisation europenne suffisante dans un

domaine, les biotechnologies, complexe et qui constituera dans les
annes venir lun des secteurs majeurs de la dynamique indus-
trielle et commerciale ?
Peut-on, dans le mme ordre dide, exiger des Etats membres
une mise en uvre cohrente et satisfaisante juridiquement des dis-
positions de la directive si les principes qui dterminent sont appli-
cation ne font pas eux-mmes lobjet dune dfinition relativement
homogne ? A titre dexemple, le projet de loi adopt par lAssem-
ble nationale franaise en premire lecture le 22 janvier 2002 rap-
pelle dans lexpos des motifs que cette directive ne peut remettre
en cause le principe pos par larticle L 611-17 du Code de la pro-
prit intellectuelle selon lequel le corps humain, ses lments et ses
produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle
dun gne humain ne peuvent, en tant que tels, faire lobjet de bre-
vets ( 60). Cette interdiction parat de prime abord en contradiction
avec la facult ouverte par la directive de permettre, sous certaines
conditions, la brevetabilit dun lment isol du corps
humain ( 61).
Or cette divergence ne relve ni dune interprtation errone de
la directive par les autorits franaises, ni de la violation des droits
fondamentaux raffirms par la Cour de justice. Il sagit aux yeux
du lgislateur franais de raffirmer une conception thique sinon
intangible tout le moins indpassable en ltat actuel de la socit
et des valeurs protges. Lharmonisation achoppe sur des concep-
tions nationales htrognes ( 62). Fonder par consquent la validit
du respect du droit la dignit humaine sur les dispositions rela-
tives lordre public et aux bonnes murs suppose dadmettre
lexistence de critres ou de standards thiques distincts dun Etat
membre lautre, sans que le juge communautaire ny dcle une
atteinte aux dispositions de la directive. Cette dmarche prvaudra-
(60) Voy. les observations de J.-C. Galloux sur lavis du Comit national consul-
tatif dthique (CCNE) concernant lavant-projet de loi transposant la directive 98/
44 CE, Dalloz, 2001, Jurisp, p. 1355. Lauteur estime toutefois que contrairement
ce que laissait supposer lavis du CCNE larticle L 611-17 CPI peut sinterprter de
manire extrmement large dans la mesure o lexpression en tant que tels est si
vague quelle na nullement empcher la dlivrance de titres de manire similaire lOf-
fice europen des brevets [...] .
(61) Article 5, 2 de la directive. Voy. Hugues Moutouh, Le Conseil dEtat
ordonne la suspension de recherches scientifiques sur des cellules souches dorigine
embryonnaire , Dalloz, 2003, n o 2, pp. 89-92.
(62) G. Karydis, Lordre public dans lordre juridique communautaire : un
concept contenu variable , R.T.D.E., n o 1/2002, pp. 1-26.
t-elle en cas de litiges ultrieurs ? On peut douter que lobjet essen-

tiel de la directive, lharmonisation du droit des brevets en vue dun
renforcement du march intrieur et de la comptitivit europenne
dans le domaine des biotechnologies, puisse tre soumis de telles
contingences.
II. Ltendue du contrle

juridictionnel communautaire sur le fondement
de notions thiques
Cet arrt dmontre une fois encore que lapprhension par le

Droit de la dignit humaine pose de redoutables dfis. Le juge qui
est tenu dassurer son respect doit trouver un lieu de conciliation
susceptible de rpondre aux principes existants mais aussi aux
attentes de la socit. Le contrle de la Cour de justice savre cet
gard limit, tant par son tendue que par les rponses quelle
apporte.
A. Le droit saisit le vif :

les aspects thiques des biotechnologies
Lide du droit qui est sous-tendue est celle qui consiste prsu-
mer de lexistence dun droit, le droit la dignit humaine, dont les
contours demeurent lheure actuelle relativement incertains ( 63).
Plac devant un tel enjeu, le juge de Luxembourg a interprt lacte
litigieux sous langle exclusif de la brevetabilit du vivant ( 64). La
question que lon peut se poser est celle de savoir si la Cour de jus-
tice na pas omis, partiellement tout le moins, de motiver davan-
tage sa solution quant latteinte ventuelle du droit la dignit
humaine.
(63) F. Borella, Le concept de dignit de la personne humaine , in Ethique,

droit et dignit de la personne, Mlanges C. Bolze, Paris, Economica, 1999, p. 29 et sp.
p. 36 o lauteur se demande si la dignit humaine est le statut juridique de lhomme
biologique ? .
(64) Rapport du Groupe europen dthique des sciences et des nouvelles techno-
logies sur la Charte des droits fondamentaux demand par le Prsident de la Com-
mission europenne R. Prodi le 3 fvrier 2000 et prsent le 23 mai 2000 (http://euro-
pa.eu.int/comm/secretariatJgeneral/sgc/ethics/fr/index.htm).
502 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
1. Le contrle du droit la dignit humaine sous langle de la

brevetabilit du vivant
Le raisonnement de la Cour de justice est largement fond sur
larticle 5, paragraphe 2 de la directive aux termes duquel la pro-
tection envisage par la directive ne porte que sur le rsultat dun tra-
vail inventif , ce que le juge traduit par une protection des donnes
biologiques naturelles uniquement dans lhypothse ncessaire
la ralisation et lexploitation dune application industrielle particu-
lire (point 75). Il nest donc pas question de la brevetabilit dun
lment quelconque du corps humain mais bien dune invention
rsultant de lutilisation de certains de ces lments biologiques
dans un but prcis. Nous avons observ nanmoins que, dune part,
la distinction classique entre dcouverte et invention nest pas tou-
jours pertinente la lumire du contrle des droits fondamentaux
et, dautre part, que larticle 5, paragraphe 2 de la directive peut
sinterprter comme une brche dans le principe de non-patrimonia-
lit des lments du corps humain affirm par les droits nationaux
des Etats membres ( 65).
Lapprhension par le droit communautaire de la problmatique
relative la brevetabilit dlments dorigine humaine, puisque
cest de cela dont il sagit lorsquon invoque la dignit humaine ,
consiste soumettre lapplication de la rglementation en vigueur
dans les Etats membres aux faits identifiables comme relevant
dune exprimentation technique. Cette volont du lgislateur com-
munautaire de soumettre les biotechnologies au droit commun des
brevets ( 66) ne peut donc tre infirme par la Cour de justice car elle
ne peut tendre sa comptence au-del de linterprtation raison-
nable du texte et de son contexte. Que le lgislateur nerlandais
soppose politiquement cette directive ne remet pas en cause sa
validit juridique ( 67), la lgalit des actes de droit driv tant en
outre prsume en droit communautaire ( 68).
(65) B. Mathieu, La directive europenne..., prc., p. 17.

(66) Article 1 er de la directive : Les Etats membres protgent les inventions bio-
technologiques au moyen de leur droit national des brevets. Ils adaptent leur droit
national des brevets, si ncessaire, pour tenir compte des dispositions de la prsente
directive .
(67) Le Rapport dinformation prsent par M. A. Claeys, prc., dresse un tableau
des diffrentes normes internationales dans le domaine des biotechnologies et rap-
pelle que ces normes constituent le plus souvent du soft law , cest--dire un droit
non contraignant, laissant une part non ngligeable dapprciation lgard des
dveloppements scientifiques en devenir.
(68) TPI 25 juin 2002 British American Tobacco Ltd c. Commission des CE, aff. T-
311/00, Nepr, point 35.
Cependant, le royaume des Pays-bas a soulev un autre moyen

qui montre que lapproche du vivant, renvoyant en cela la dignit
humaine, est singulire. Ce dernier estimait que lharmonisation
entreprise sur le fondement de larticle 100 A (nouvel article 95 CE)
constituait une base juridique errone. Il sagissait ni plus ni moins
dinstaurer un nouveau titre de proprit (sur des lments isols du
corps humain), ds lors que par exemple aux Pays-Bas aucun texte
ne prvoyait la possibilit dobtenir dans le cadre des biotechnolo-
gies ce type de brevets (non-patrimonialit du corps humain, y com-
pris sur des lments isols) ( 69). La Cour de justice affirme au
contraire quil ne sagit pas dun nouveau titre de proprit mais
dune harmonisation des lgislations nationales accordant des bre-
vets nationaux, linverse de la marque communautaire, titre de
proprit strictement communautaire (points 23 25) ( 70).
Cette diffrence dapproche relve dune distinction entre les
aspects formel et matriel conscutifs la dlivrance dun bre-
vet ( 71). Dans un cas la Cour de justice affirme quil nest question
(69) On prcisera nanmoins, comme le souligne lavocat gnral F.G. Jacobs, que
le brevet ne confre aucun droit de proprit (point 199). Il est ainsi pour le moins
surprenant que la Cour de justice rponde aux arguments du requrant sur ce point
sans rappeler cet lment. Contra N. Denies, Regard critique sur la directive euro-
penne relative la protection juridique des inventions biotechnologiques , Journal
des Tribunaux, 23 juin 2001, p. 537 et sp. pp. 541 et s. o lauteur sinterroge pour
savoir si la directive naboutit pas une logique de proprit dans le domaine du
vivant? .
(70) Cet argument renvoie lAvis 1/94 du 15 novembre 1994 relatif la comp-
tence de la Communaut pour conclure des accords internationaux en matire de ser-
vices et de protection de la proprit intellectuelle (accords GATS et TRIPs), Rec.
I-5267, point 59. Nanmoins, la Cour prcisait lpoque que les institutions commu-
nautaires nont pas exerc jusquici leurs comptences dans le domaine des moyens de
faire respecter les droits de proprit intellectuelle, sauf pour ce qui est du rglement
n o 3842/86 [...] sur linterdiction de la mise en libre pratique des marchandises de contre-
faon , ce qui nest sans doute plus le cas la suite de ladoption de la directive liti-
gieuse sur le droit des brevets.
(71) B. Mathieu, La directive europenne..., prc., p. 17 : Le brevet ne cre pas de
droit de proprit sur lobjet de linvention, cependant il fait de cet objet la source de
droits patrimoniaux. [...] A ce titre le brevet portant sur un lment du corps humain,
ft-il dtach de lui ou reproduit au moyen dun procd technique, nous semble contraire
au principe de non-patrimonialit tel quil est affirm, notamment, par la Dclaration
de lUnesco sur le gnome humain . Contra, J.-C. Galloux, prc. p. 1356 : Cest tout
bonnement oublier que le principe de non-patrimonialit nest pas absolu notamment en
ce qui concerne les utilisations secondaires des produits et des lments du corps humain :
la loi prvoit elle-mme ces exceptions [...] sans lesquels des pans entiers de lindustrie
pharmaceutique nexisterait plus ; voy. galement T. Pech, La dignit humaine. Du
droit lthique de la relation , in Le corps humain saisi par justice, Dalloz, Hors-
srie Justices, 2001, n o 3, p. 90 et sp. p. 106.
504 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
que de brevets nationaux et non de linstauration dun quelconque

brevet communautaire ; dans lautre cas, lEtat demandeur affirme,
quau fond, lautorisation de dlivrer des brevets sous certaines
conditions sur des lments du corps humain en vue dune applica-
tion scientifique permet au titulaire dun brevet dinvoquer de nou-
veaux droits patrimoniaux ( 72), mme si ce titre est dlivr au
niveau national. La solution jurisprudentielle ne suppose pas les
mmes exigences en terme de protection des droits fondamentaux
selon quelle repose sur la premire ou la seconde de ces conceptions.
La Cour de justice choisit ainsi lapproche formelle.
La directive prvoit cet gard une harmonisation du march
intrieur dans le domaine des biotechnologies. Que ce domaine soit
singulier et soulve un certain nombre de questions partiellement
irrsolues aujourdhui, tant sur la plan scientifique que juridique, ne
modifie pas la perspective finaliste de linterprtation de la Cour de
justice. La directive exprime clairement la volont de lUnion euro-
penne de permettre les applications industrielles essentielles en
matire de biotechnologies ( 73). Que lon adhre ou non linterpr-
tation jurisprudentielle retenue, cette dernire est conforme la
finalit de lacte litigieux. En outre, la protection du droit fonda-
mental la dignit humaine voire du droit fondamental lintgrit
de la personne physique se limite, dans le cadre dun contrle de
lgalit, la validit intrinsque de lacte communautaire au regard
des droits et des principes sur lesquels est fonde lUnion euro-
penne ( 74). Or rien nindique la lecture de la directive quil en
aille diffremment.
Nanmoins, deux sries de problmes surgiront inluctablement
tt ou tard.
La premire concernera les Etats, comme les Pays-Bas, au sein
desquels toute brevetabilit du vivant est pour le moment interdite.
(72) Sur le caractre inalinable du corps humain et le rapport que ce principe

entretient avec la patrimonialit attache certains de ses lments voy. T. McCon-
nell, Inalienable Rights, The Limits of Consent in Medicine and the Law, Oxford,
University Press, 2000, sp. pp. 118 et s. sur la problmatique : The Body, Property
Rights, and Alienation .
(73) Considrant que, notamment, dans le domaine du gnie gntique, la
recherche et le dveloppement exigent une somme considrable dinvestissements
haut risque que seule une protection juridique adquate peut permettre de rentabili-
ser (point 2 du Prambule de la Directive 98/44/CE).
(74) Il sagit du contrle que lon pourrait dsormais qualifier de classique dans
le cadre dune Communaut de droit (C.J.C.E. 23 avril 1986 Parti cologiste Les
Verts c. Parlement europen, aff. 222/83, Rec. 1331).
Il sera question, dans la logique suivie par la Cour de justice, dun

litige relevant des critres traditionnels de la libre circulation et de
la libert dentreprendre au sein du march intrieur. Il conviendra
dans cette hypothse de savoir, dune part, sil existe une atteinte
effective la libre circulation des marchandises et/ou des services ;
dautre part, lEtat dfendeur ne manquera pas dinvoquer une
clause dordre public ou datteinte aux bonnes murs pour justifier
le refus de dlivrer un brevet. Si la Cour de justice est alors saisie
elle effectuera un contrle ncessairement restreint, sous langle de
la proportionnalit des mesures nationales justifiant le refus.
La seconde srie de problmes, sans doute plus dlicate, pourrait
survenir la suite de la dcouverte dun procd portant atteinte
de manire manifeste lordre public ou aux bonnes murs. La
directive pose dans son article 6, 2, un certain nombre de principes
qui permettent dores et dj de justifier un refus de dlivrer un
brevet. Toutefois, sa formulation, qui utilise ladverbe notam-
ment , se borne en ltat actuel des connaissances et des principes
existants recenser les hypothses dans lesquelles il existe une
interdiction absolue. Dans les cas non viss par la directive on ne
peut exclure quune atteinte aux droits fondamentaux se pose en
termes beaucoup plus contraignants au juge ( 75). Le contrle juri-
dictionnel portera ici sur la violation dun droit fondamental pro-
tg dans lordre juridique communautaire. En se fondant sur les
principes contenus dans la directive, dans la Charte des droits fon-
damentaux de lUnion europenne (article 1 er) et dans la jurispru-
dence communautaire relative la protection des droits fondamen-
taux ( 76) on peut imaginer un recours fond exclusivement sur le
moyen tir du non-respect du droit la dignit humaine. Lquilibre
entre le droit invoqu par le requrant et les implications thi-
ques du litige obligeront sans doute le juge de Luxembourg justi-
fier davantage la nature et la porte juridiques du droit fondamen-
tal la dignit humaine en droit communautaire.
(75) Pour une approche similaire E. Gutmann, La protection juridique des

inventions biotechnologiques drives dlments isols partir du corps humain ou
autrement produits par des procds techniques : Vrais et faux problmes , Revue du
droit de la proprit intellectuelle, n o 115, septembre 2000, pp. 11-27 et sp. p. 21.
(76) A ce jour et notre connaissance aucun recours ni renvoi devant la Cour de
justice na eu pour unique objet la violation ventuelle dun ou plusieurs droits fon-
damentaux.
506 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
2. Ltendue du contrle juridictionnel sous langle de la brevetabilit

du vivant
Quelle est lautorit de linterprtation dlivre par la Cour de
justice? Peut-on, sans provocation aucune, poser la question de la
pertinence du contrle de la Cour de justice au regard des droits
fondamentaux dans cette affaire ? La dimension gnrale de linter-
prtation et le renvoi aux droits nationaux des brevets ainsi qu la
jurisprudence des tribunaux des Etats membres en la matire lais-
sent perplexe. Il nous semble exister une contradiction vouloir
interprter de manire finaliste la directive libre circulation dans
le march intrieur, comptitivit de lindustrie europenne, nces-
sit de la recherche dans le domaine des biotechnologies, mais aussi
dfinition de principes communs du cadre de ces recherches et
abandonner dans le mme temps aux Etats membres lapprciation
de ce qui fait lobjet principal des rticences lharmonisation
recherche par le lgislateur communautaire.
Nassiste-t-on pas une remise en cause partielle du principe de
primaut du droit communautaire qui, en substance, impose
toutes les instances de lEtat de donner effet la norme communau-
taire comme le rsumait parfaitement un avocat gnral ( 77)? Si
leffet de la directive 98/44/CE est variable dun Etat lautre ds
lors que lordre public et les bonnes murs forment un ensemble de
principes propres chaque Etat membre il devient difficile de soute-
nir que son intensit juridique soit homogne sur lensemble du ter-
ritoire communautaire ( 78). Linterprtation de la Cour de justice est
davantage ngative que positive . Elle se borne rappeler,
selon les termes de la directive, ce qui ne peut pas faire lobjet de
(77) Conclusions de lavocat gnral P. Lger prsentes le 15 mars 2001 sous

laffaire C.J.C.E. 28 juin 2001 G. Larsy c. Inasti, aff. C-118/00 Rec. I-5063.
(78) Le considrant 22 de la directive est ambigu : considrant que le dbat sur
la brevetabilit des squences ou de squences partielles de gnes donne lieu des
controverses; que, aux termes de la prsente directive, loctroi dun brevet des
inventions portant sur de telles squences ou squences partielles doit tre soumis
aux mmes critres de brevetabilit que pour tous les autres domaines technologi-
ques, nouveaut, activit inventive et application industrielle [...] . Or, la directive
nimpose pas une brevetabilit unique (en labsence de brevet communautaire pour
linstant) et renvoie aux droits et pratiques nationaux, ce qui ne modifie pas les per-
ceptions divergentes auxquelles peuvent donner lieu les demandes de dlivrance des
brevets, en particulier laune des notions dordre public et de bonnes murs. Voy.
C. Payraudeau, La Convention sur le brevet europen, Paris, Litec, 1999, p. 21 : le
systme du brevet europen (en vigueur lheure actuelle) a comme objectif [...]
dunifier la procdure jusqu la dlivrance du brevet europen, ce brevet clatant ensuite
en brevets nationaux ayant le mme statut juridique et soumis aux mmes rgles que les
brevets nationaux dlivrs par les administrations nationales qui subsistent .
la dlivrance dun brevet sous quelque condition que ce soit et de

constater par ailleurs quaucune disposition ne porte atteinte aux
droits fondamentaux. Nanmoins, ni les termes de la directive ni les
droits invoqus ne font lobjet dune interprtation positive ,
cest--dire dune interprtation qui enrichisse les donnes juridi-
ques immdiates ou, tout le moins, prcise leur dfinition et leur
porte dans lordre juridique communautaire.
Si la question de la dignit humaine est bien au centre des proc-
cupations du royaume des Pays-Bas cest avant tout parce que les
brevets dlivrs en la matire portent sur le vivant et davantage
encore sur ltre humain ou ce qui le constitue intrinsquement. Or
la Cour de justice napporte aucune prcision en la matire mais se
contente dun contrle de lgalit restreint. Poser la question de
lautorit interprtative de cet arrt ( 79) nous semble justifi au
regard des enjeux qui forment lobjet mme de la directive et de la
protection dun droit fondamental singulier, le droit la dignit
humaine.
La directive contient en effet un certain nombre de principes que
lon pourrait classer en deux catgories. La premire catgorie est
celle du principe de la brevetabilit des cellules humaines, dans le
cadre dune activit inventive et/ou dune application industrielle
(article 3, paragraphes 1 et 2). Il y a l laffirmation dun principe
commun dans la mesure o certains Etats membres interdisent
toujours une telle brevetabilit ; les obligations positives qui
psent sur les Etats membres sont cependant soumises, ou sont
mises en balance, avec dautres principes comme lordre public et les
bonnes murs. La deuxime catgorie de principes sont ceux que
lon a dj mentionns et qui interdisent la brevetabilit sous toutes
ses formes dans certains cas numrs (article 6, paragraphe2). Sans
doute la Cour de justice pouvait trouver dans ces principes une
approche strictement communautaire de la dignit humaine puis-
quen loccurrence il nest plus renvoy aux droits nationaux mais
cest le lgislateur de la Communaut europenne qui les a noncs.
Le juge de Luxembourg avait ainsi des lments sa disposition lui
permettant de dfinir, mme partiellement, la nature et la porte du
(79) Bien entendu, il nest pas question de lautorit de chose juge qui sy
attache et qui na pas tre discute.
508 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
droit la dignit humaine au sein de lordre juridique communau-

taire ( 80).
Si la Cour de justice doit en effet respecter le droit quelle appli-
que et linterprter de manire conforme, il est nanmoins de sa res-
ponsabilit den prciser les termes et/ou la porte lorsque cela
savre ncessaire ( 81). Elle naurait pas outrepass sa comptence
juridictionnelle ni naurait compromis les dispositions de la directive
si elle avait effectu un contrle au regard du droit la dignit
humaine qui prcise les consquences qui sattachent la dlivrance
dun brevet en raison de la finalit des applications venir. En les-
pce le contrle de lgalit valide les dispositions de la directive au
regard principalement de la clause dordre public et de bonnes
murs insre larticle 6, paragraphe 1, alors que ces notions ren-
voient aux droits et la jurisprudence nationaux quant leur dfi-
nition et leur porte (voir supra).
Le droit la dignit humaine fait donc lobjet dune apprciation
gnrale, apprciation qui sexplique sans doute par limportance
des enjeux et la difficult pour le lgislateur communautaire dtre
parvenu un compromis satisfaisant en la matire. Nanmoins, la
solution propose par B. Mathieu propos de la jurisprudence du
Conseil constitutionnel franais, identifiant des principes matri-
ciels , permet de concilier les pouvoirs respectifs du lgislateur et
du juge. Selon ce dernier en effet Il laisse ainsi au lgislateur une
marge de manuvre importante tout en gardant des moyens dinterve-
nir en se rfrant aux rgles qui, soit dcoulent (en tant que principes
(80) H. Ilbert et L. Tubiana, Protection juridique des inventions biotechnologi-

ques, prc. p. 101 : le Conseil des ministres avait amend en 1992 le texte propos par
la Commission en ce qui concerne lexclusion de la brevetabilit des inventions
contraires lordre public et la moralit publique (ancienne version) en indiquant
qu il est dcid cas par cas, par une valuation des enjeux en prsence, si une infrac-
tion a t commise au sens du paragraphe prcdent [sur lexclusion de la brevetabi-
lit]. Cette valuation devra comparer et apprcier dune part lutilit de linvention,
dautre part les risques quelle comporte et, le cas chant, les objections dcoulant
du respect des valeurs fondamentales de lordre juridique .
(81) Sur les critiques mises par certains auteurs propos de lutilisation du prin-
cipe de dignit humaine dans la dcision du Conseil constitutionnel franais sur les
lois biothique de 1994 (Dc. n os 94-343 et 344 du 27 juillet 1994) mais aussi sur la
jurisprudence du Conseil dEtat dite du lanc de nain (CE Ass. 27 octobre 1995
Commune de Morsang-sur-Orge et Ville dAix-en-Provence), voy. V. Saint-James,
Rflexions sur la dignit de ltre humain en tant que concept juridique du droit
franais , Dalloz, 1997, p. 61 et sp. p. 64.
drivs) de ces principes matriciels , soit reprsentent des garanties

ncessaires leur respect ( 82).
B. Les limites matrielles

du contrle juridictionnel de la Cour de justice
Deux points retiennent encore lattention la lecture de cet arrt.
Dune part, le refus de contrler le droit lintgrit de la personne
qui est pourtant expressment mentionn dans la directive. Dautre
part, la porte toujours incertaine du droit la dignit humaine
en labsence de dfinition matrielle suffisamment prcise.
1. Lexclusion du droit lintgrit de la personne (consentement)

La rticence de la Cour de justice interprter les dispositions de
la directive autrement que de manire littrale ne rsiste pas
lanalyse de la seconde branche du moyen soulev par le royaume
des Pays-Bas. Celui-ci relevait que la directive ne contenait aucune
disposition relative lintgrit de la personne humaine sous langle
du consentement clair du donneur ou du receveur de tels lments
issus de la recherche scientifique. Un auteur rappelle cet gard que
le consentement lacte mdical na pas t conu dans cette perspec-
tive [dun engagement contractuel, et donc juridique]. A lorigine, en
effet, lexigence dun consentement pralable du malade constitue une
rgle dthique mdicale, et il est donc sans signification juridique.
Cest la volont dempcher le renouvellement des crimes contre lhuma-
nit perptrs durant la seconde guerre mondiale qui explique que cette
exigence, expression dun ordre public universel, figure en tte du code
de Nuremberg ( 83).
La Cour de justice rejette ce moyen en estimant que linvocation
de ce droit fondamental [ lintgrit de la personne humaine] est ino-
prante lencontre dune directive qui porte seulement sur la dli-
vrance des brevets et dont le champ dapplication ne stend par cons-
quent pas aux oprations antrieures et postrieures cette dlivrance,
quil sagisse de la recherche ou de lutilisation des produits brevets
(82) B. Mathieu, Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire

de protection constitutionnelle des droits de lhomme , Dalloz, Chr., 1995, p. 211,
p. 212.
(83) L. Guignard, Les ambiguts du consentement mdical en droit civil ,
Revue de la recherche juridique, 2001-1, p. 45 et sp. p. 47. En droit franais le
consentement est rvocable tout moment selon larticle L. 665-11 du Code de la
sant publique concernant le prlvement dlments du corps humain.
510 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
(point 79). Nanmoins cette mme directive prcise clairement dans

le point 26 de son prambule que si une invention porte sur une
matire biologique dorigine humaine ou utilise une telle matire, dans
le cadre du dpt dune demande de brevet, la personne sur
laquelle le prlvement est effectu doit avoir eu loccasion dexprimer
son consentement clair et libre celui-ci, conformment au droit
national (Cest nous qui soulignons).
Il est certain, si lon suit pas pas le raisonnement du juge, que
latteinte ce droit fondamental ne concerne pas directement la
dlivrance dun brevet, comme lors dune exploitation commerciale
contraire lordre public ou aux bonnes murs ; nanmoins, est-ce
quune exploitation commerciale qui exclurait le consentement
clair et pralable du donneur ou du receveur ne serait pas, elle
aussi, contraire lordre public et aux bonnes murs ( 84) ? La Com-
mission europenne des droits de lhomme avait jug dans une dci-
sion X. c. Danemark qu un traitement mdical de caractre expri-
mental men sans le consentement du sujet peut, dans certaines condi-
tions, tre considr comme prohib par larticle 3 de la Conven-
tion ( 85). Sans pour autant concerner spcifiquement lexploitation
commerciale dune dcouverte scientifique, puisquil sagissait dans
cette affaire dune intervention chirurgicale, cette jurisprudence
europenne dmontre le caractre singulirement tendue de la
dignit humaine qui comprend le consentement de la personne,
sujet de lexprimentation initiale.
La distinction tablie en droit communautaire entre jouissance et
exercice dun brevet est ici abandonne au profit dune vision cen-
tre exclusivement sur les conditions de leur dlivrance. Cette dis-
tinction est dailleurs lun des critres de rsolution des contradic-
(84) Voy. lAvis n o 8 du Groupe de conseillers pour lthique de la biotechnologie

de la Commission europenne rendu le 25 septembre 1996 portant sur Les aspects
thiques de la brevetabilit des inventions sur des lments dorigine humaine .
Dans leur avis les conseillers estiment en particulier que Le principe thique du
consentement inform et libre de la personne sur laquelle les prlvements sont oprs doit
tre respect. Ce principe exige que linformation soit complte et prcise, en particulier
sur lventualit du dpt dune demande de brevet concernant lutilisation de ce prlve-
ment. Une invention tire de lutilisation dlments dorigine humaine dont le prlve-
ment aurait t ralis sans respecter le principe du consentement ne rpondrait pas aux
exigences thiques (point 2.4). Le considrant 37 de la Directive litigieuse prcise
cet gard que lavis n o 8 du groupe de conseillers pour lthique de la biotechnologie
de la Commission europenne a t pris en compte .
(85) Commission eur. dr. h., 2 mars 1983, req. n o 9974/82, vol. 32, p. 282. En les-
pce la Commission a considr quil ny avait pas eu violation de larticle 3 de la
Convention de sauvegarde relatif aux traitements inhumains et dgradants.
tions ventuelles entre, dune part, un droit exclusif de premire

commercialisation et, dautre part, les exigences de libre circulation
des marchandises ( 86) et des services ( 87). Or la lumire du respect
des droits fondamentaux la Cour de justice raisonne sur la dli-
vrance du brevet (quest-ce qui est susceptible dtre brevet ?) ( 88)
et non sur lexercice des droits que confre la dtention dun brevet
et/ou son utilisation.
Cette interprtation renvoie la dfinition matrielle par la direc-
tive de ce qui est ou non brevetable la lumire notamment du
droit la dignit humaine, de lordre public et des bonnes murs.
Une fois trouve cette recherche dun quilibre commun, lexploita-
tion du brevet relve exclusivement de la comptence des Etats
membres. Comme la affirm la Cour de justice concernant lordre
public et les bonnes murs, une marge de manuvre est ncessaire
pour tenir compte des difficults particulires que peut susciter lexploi-
tation de certains brevets dans le contexte social et culturel que connat
chaque tat membre, contexte que les autorits nationales, lgislatives,
administratives et juridictionnelles sont mieux mme dapprhender
que les autorits communautaires (point 38).
Cette exclusion du contrle du droit lintgrit physique renvoie
en dernire analyse au refus de considrer le droit la dignit
humaine de manire singulire. B. Mathieu, nous lavons dit, est
favorable la reconnaissance de principes matriciels , comme
celui de la dignit humaine ( 89). Cette solution nest pas sans cons-
quence dans la mesure o comme laffirme cet auteur ces principes
engendrent dautres droits de porte et de valeur diffrente ( 90), celui-
ci citant lexemple de lintgrit de la personne humaine au regard
du principe matriciel de dignit humaine. En lespce, la Cour de
justice refuse de contrler le droit lintgrit sous langle du
contentement du donneur ou du receveur de cellules car elle estime
que ce droit chappe au champ dapplication de la directive. On
(86) C.J.C.E. 30 juin 1988 Thetford Corporation, aff. 35/87, Rec. 3585.
(87) C.J.C.E. 6 octobre 1982 Coditel SA e. a. c. Cin-Vog Films SA e.a., aff. 262/
81, Rec. 3381.
(88) Voy. les conclusions de lavocat gnral sous cette affaire qui prcise que La
brevetabilit doit en revanche tre apprcie sur la seule base de la nature du produit ou
du procd lui-mme, ou au regard du fait que toute application commerciale ou indus-
trielle serait contestable (point 212).
(89) B. Mathieu, Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire
de protection constitutionnelle des droits de lhomme , Dalloz, Chr., 1995, p. 211 ;
voy. galement B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine, prc., qui
parle d un principe matriel dinterprtation (p. 22).
(90) Ibid.
512 Rev. trim. dr. h. (54/2003)
peroit ici les limites dune assimilation parfaite de la dignit

humaine avec lensemble gnrique des droits fondamentaux.
2. La porte incertaine du droit la dignit humaine en droit

communautaire
Le rle du juge ne peut tre celui dun concurrent du lgis-
lateur. Particulirement en ce qui concerne le juge de Luxembourg,
dont les dcisions simposent sur le territoire des quinze Etats
membres, il parat difficile dimposer judiciairement un modus
vivendi distinct de celui auquel est parvenu le lgislateur commu-
nautaire. Sans doute la Cour de justice na pas voulu assumer le rle
dun arbitre constitutionnel, refusant de faire de la dignit humaine
un droit prminent. Si chacun ressent bien limportance que ce
droit revt, il nen demeure pas moins vrai quen droit le juge plac
devant un fait (ou un acte) et sa contestation, na pas pour objet
darbitrer par ailleurs lthique qui sous-tend ce litige. En dautres
termes que le juge fasse dun fait individuel , dans tous les cas, un
fait social ( 91).
Le droit la dignit humaine (dans sa dimension authentique-
ment thique ) est tout dabord consacr par la Cour de justice
comme un droit fondamental protg dans lordre juridique commu-
nautaire. Sa porte juridique effective est sans doute plus difficile
mesurer en ltat actuel. Au sein de lUnion europenne il est pos-
sible daffirmer que ce droit sera la base de la lgislation et de la
jurisprudence communautaires chaque fois quun texte aura pour
objet un domaine dont il pourra relever et que, par ailleurs, le juge
sy rfrera en sa qualit de droit fondamental protg dans lordre
juridique communautaire. Mais, dans le cadre spcifique des bio-
technologies, il apparat la lumire de la directive et de son inter-
prtation par la Cour de justice que le renvoi aux droits nationaux
demeure la rgle. Ds lors, les conceptions nationales varieront
immanquablement dun Etat lautre, non seulement sous langle
des notions dordre public et de bonnes murs, mais galement en
fonction de ltat davancement des discussions politiques (au sens
large) de ces questions au sein de la socit.
Ainsi, si le respect de la dignit de la personne humaine est un
impratif moral de caractre absolu rappel par le droit positif, leffec-
(91) Sur ces notions et les pouvoirs du juge voy. P. Foriers, Rgles de droit.
Essai dune problmatique , in C. Perelman (Etudes publies par), La rgle de droit,
Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 7.
tivit du principe est conditionne par le contenu quon lui attribue.

Cest en fait, peut-tre plus que tout autre principe, le travail dinter-
prtation qui rend la norme relative ( 92). Or linterprtation de la
Cour de justice ne permet pas de mesurer la dimension commune
que peut revtir le droit la dignit humaine en droit communau-
taire, sinon sous langle des droits fondamentaux dont elle assure le
respect.

(92) B. Mathieu, Rapport , in N. Lenoir, B. Mathieu et D. Maus, Constitu-

tion et thique biomdicale, Paris, Les Cahiers constitutionnels de Paris I, La doumen-
tation franaise, 1998, p. 37 et sp. p. 50.

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LE DROIT FONDAMENTAL LA DIGNIT HUMAINE

EN DROIT COMMUNAUTAIRE : LA BREVETABILIT

Larrt Pays-Bas c. Conseil de lUnion europenne et Parlement

(1) Aff. C-377/98, Rec. I-7079.

de principes au nombre desquels figurent la primaut de la personne humaine, le res-

que la Cour de justice lapprhende sous langle exclusif de sa justi-

La Cour de justice tait amene pour la premire fois sinterro-

(9) Larticle 3, paragraphe 2, 4 e tiret de la Charte interdit le clonage reproductif

a ainsi affirm que La Convention europenne des droits de lhomme

A. La nature du droit fondamental

1. Les sources du droit la dignit humaine en droit communau-

disposition est importante dans la mesure o ce texte sans force

(16) Par exemple conclusions de lavocat gnral L.A. Geelhoed prsentes le

la nature et la porte du droit fondamental la dignit humaine.

(21) F. Sudre, A propos du dynamisme interprtatif de la Cour europenne des

certains droits nationaux et non lensemble des principes com-

2. Un droit fondamental comme les autres en droit communautaire ?

Il est admis que la dignit humaine puisse constituer un droit ,

Une autre conception est nanmoins dfendue en la matire.

(29) B. Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau, Dalloz,

directeurs mais aussi de les imposer unilatralement ses destina-

(32) Voy. supra notes 18 20.

recherche entreprise et au cadre dans lequel cette dernire seffec-

B. Les garanties offertes par la directive

1. Lambigut de la distinction dcouverte / invention dans le

atteinte lordre public ou aux bonnes murs ce qui sous cet

(37) E. Roucounas, prc., p. 482 : Il est dornavant possible de parler de lintro-

humaine, confronte au droit ( 40) (celui-ci tant dailleurs dans une

(40) B. Maurer, Le principe de respect de la dignit humaine et la C.E.D.H., prc.,

ques invocables devant le juge. Sil parat admis aujourdhui que le

(45) Voy. titre dexemple la dcision de la Supreme Court of Judicature Queens

dapplications industrielles et scientifiques poursuivant des objectifs

2. Le caractre alatoire des notions dordre public et de bonnes

A cet gard, on est encore surpris par le peu danalyse de droit

Etats membres, dans le cadre de leur lgislation nationale mais

t-il aujourdhui une harmonisation europenne suffisante dans un

t-elle en cas de litiges ultrieurs ? On peut douter que lobjet essen-

II. Ltendue du contrle

Cet arrt dmontre une fois encore que lapprhension par le

A. Le droit saisit le vif :

(63) F. Borella, Le concept de dignit de la personne humaine , in Ethique,

1. Le contrle du droit la dignit humaine sous langle de la

(65) B. Mathieu, La directive europenne..., prc., p. 17.

Cependant, le royaume des Pays-bas a soulev un autre moyen

que de brevets nationaux et non de linstauration dun quelconque

(72) Sur le caractre inalinable du corps humain et le rapport que ce principe

Il sera question, dans la logique suivie par la Cour de justice, dun

(75) Pour une approche similaire E. Gutmann, La protection juridique des

2. Ltendue du contrle juridictionnel sous langle de la brevetabilit

(77) Conclusions de lavocat gnral P. Lger prsentes le 15 mars 2001 sous

la dlivrance dun brevet sous quelque condition que ce soit et de

droit la dignit humaine au sein de lordre juridique communau-

(80) H. Ilbert et L. Tubiana, Protection juridique des inventions biotechnologi-

drivs) de ces principes matriciels , soit reprsentent des garanties

B. Les limites matrielles

1. Lexclusion du droit lintgrit de la personne (consentement)

(82) B. Mathieu, Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire

(point 79). Nanmoins cette mme directive prcise clairement dans

(84) Voy. lAvis n o 8 du Groupe de conseillers pour lthique de la biotechnologie

tions ventuelles entre, dune part, un droit exclusif de premire

peroit ici les limites dune assimilation parfaite de la dignit

2. La porte incertaine du droit la dignit humaine en droit

tivit du principe est conditionne par le contenu quon lui attribue.